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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4754817 #
Numero do processo: 10120.008466/00-51
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 11 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Mar 11 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IPI. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. É cabível a incidência da taxa Selic sobre o saldo credor do IPI objeto de ressarcimento em espécie ou de compensação com débitos, a partir da data do protocolo do pedido de ressarcimento. Recurso provido.
Numero da decisão: 204-03.079
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Ana Maria Barbosa Ribeiro (Suplente) e Henrique Pinheiro Torres.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: SILVIA DE BRITO OLIVEIRA
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Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10120.008466/00-51 Recurso n° 141.769 Acórdão n° : 204-03.079 Recorrente : CA1RAMURU ALIMENTOS S/A Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG IPI. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. É cabível a incidência da taxa Selic sobre o saldo credor do IPI objeto de ressarcimento em espécie ou de compensação com débitos, a partir da data do protocolo do pedido de ressarcimento. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARAMURU ALIMENTOS S/A. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Ana Maria Barbosa Ribeiro (Suplente) e Henrique Pinheiro Torres. Sala das Sessões, em 11 de março de 2008. /9-41~.,„ Henrique Pinheiro Torres Presid;nte ‘4n10 1%. o luveira ' elatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rodrigo Bemardes de Carvalho, • Renata Auxiliadora Marcheti (Suplente) e Leonardo Siade Manzan. 1 r CC-MF tt= "bie k Ministério da Fazenda tor-7,0, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10120.008466/00-51 Recurso n° : 141.769 Acórdão n° : 204-03.079 Recorrente : CARAMURU ALIMENTOS S/A RELATÓRIO Trata-se de pedido de ressarcimento do saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) acumulado no terceiro trimestre de 2000, com fulcro no art. 11 da Lei n° 9.779, de 19 de janeiro de 1999, protocolizado em 5 de dezembro de 2000 e cumulado com Declaração de Compensação (DCOMP). A autoridade competente deferiu parcialmente o ressarcimento pleiteado e homologou a compensação até o limite do valor do crédito deferido, conforme despacho decisório às fls. 91 a 95. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade para reclamar apenas a correção monetária do valor deferido pela incidência da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) e a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora- MG (DRJ/JFA) indeferiu a solicitação, nos termos do voto condutor do Acórdão constante das fls. 150a 154. Contra essa decisão foi interposto o recurso voluntário das fls. 162 a 176 para defender a equiparação entre ressarcimento e restituição e trazer farta jurisprudência administrativa e judicial favorável à correção monetária do crédito de IPI objeto de ressarcimento. Ao final, solicitou a recorrente o provimento do seu recurso para ser corrigido monetariamente o valor do seu crédito. É o relatório. es 2 2° CC-MF Ministério da Fazenda Ft ter:;;; Segundo Conselho de Contribuintes 'Z'f< Processo n° : 10120.008466/00-51 Recurso n° : 141.769 Acórdão n° : 204-03.079 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA SILVIA DE BRITO OLIVEIRA O recurso é tempestivo, por isso dele conheço. A matéria litigiosa restringe-se, em última análise, à incidência da taxa do Selic sobre valores objeto de ressarcimento. De início, convém lembrar que, no âmbito tributário, a taxa Selic é utilizada para cálculo de juros moratórios tanto dos créditos tributários pagos em atraso quanto dos indébitos a serem restituídos ao sujeito passivo, em espécie ou compensados com seus débitos. Contudo, tendo em vista o tratamento corrente de correção monetária em muitos acórdãos dos Conselhos de Contribuintes, assumirei aqui a expressão "correção monetária", ainda que a considere imprópria, para tratar da matéria litigada. A negativa de aplicação da taxa Selic, nos ressarcimentos de crédito do IPI, por parte dos julgadores administrativos tem sido fundamentada em duas linhas de argumentação: uma, com o entendimento de que seria indevida a correção monetária, por ausência de expressa previsão legal, e a outra considera cabível a correção monetária até 31 de dezembro de 1995, por analogia com o disposto no art. 66, 3°, da Lei n9 8.383, de 30 de dezembro de 1991, não admitindo, contudo, a correção a partir de 1° de janeiro de 1996, com base na taxa Selic, por ter ela natureza de juros e alcançar patamares muito superiores à inflação efetivamente ocorrida. Não comungo nenhum desses entendimentos, pois, sendo a correção monetária mero resgate do valor real da moeda, é perfeitamente cabível a analogia com o instituto da restituição para dispensar ao ressarcimento o mesmo tratamento, como o faz a segunda linha de argumentação acima referida, à qual não me alio porque, no meu entender, a extinção da correção monetária a partir de I° de janeiro de 1996 não afasta, por si só, a possibilidade de incidência taxa Selic nos ressarcimentos. Entendo que, se sobre os indébitos tributários incidem juros moratórios, também nos ressarcimentos, analogamente à correção monetária, esses juros são cabíveis. Registre-se, entretanto, que os indébitos e os ressarcimentos se diferenciam no aspecto temporal da incidência da mora, visto que o indébito caracteriza-se como tal desde o seu pagamento, podendo ser devolvido desde então. Já os créditos de IPI devem antes ser compensados com débitos desse imposto na escrita fiscal e somente se tornam passíveis de ressarcimento em espécie quando não houver possibilidade de se proceder a essa compensação, cabendo então a formalização do pedido de ressarcimento pela contribuinte que fará as provas necessárias ao Fisco. Destarte, pode-se afirmar que a obrigação de ressarcir em espécie nasce para o Fisco apenas a partir desse pedido, portanto, somente com a protocolização do pedido de ressarcimento, pode-se falar em ocorrência de demora do Fisco em ressarcir a contribuinte, havendo, pois, a possibilidade de fluência de juros morat6rios. zs '•11 3 , 2° CC-MF Ministério da Fazenda ts....1».- " 'ir Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10120.008466/00-51 Recurso n° : 141.769 Acórdão n: 204-03.079 Ademais, o simples fato de a taxa de juros - eleita por lei para que a administração . tributária seja compensada pela demora no pagamento dos seus créditos e também para compensar a contribuinte pela demora na devolução do indevido - alcançar patamares superiores ao da inflação não pode servir à negativa de compensar a contribuinte pela demora do Fisco no ressarcimento. Por fim, não se pode olvidar que o índice em questão, a despeito de remunerar o Fisco pela fluência da mora na recuperação de seus créditos, não o deixa desamparado da correção monetária, por isso tem decidido o Superior Tribunal de Justiça (STJ) por sua incidência como índice de correção monetária dos indébitos tributários, a partir de janeiro de 1996, conforme Decisão da 2' Turma sobre o Recurso Especial (REsp) n° 494431/PE, de 4 de maio de 2006, cujo trecho da ementa, reproduz-se: TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. 2. Os índices de correção monetária aplicáveis na restituição de indébito tributário são: a) desde o recolhimento indevido, o IPC, de outubro a dezembro/I989 e de março/90 a janeiro/91; o INPC, defevereiro a dezembro/91; a U.fir, a partir de janeiro/92 a dezembro/95; e b) a taxa Selic, exclusivamente, a partir de janeiro/96. Os índices de janeiro e fevereiro/89 e de março/90 são, respectivamente, 42,72% 10,14 04 e 84,32% (-) 4. Recurso especial provido. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso, a fim de se determinar a incidência da taxa Selic sobre o valor do saldo credor do IPI deferido à recorrente, a partir da data da protocolização do pedido. Sala de Sessões, em 11 de março de 2008. /` :9j I .111% s f;- :RITO OLÁ IRA 4

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10748638 #
Numero do processo: 10283.002134/2007-74
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A matéria já suscitada perante o Poder Judiciário não pode ser apreciada na via administrativa. Todavia, para ser caracterizada a concomitância, o pedido e a causa de pedir dos processos administrativos e judiciais devem guardar uma irrefutável identidade.
Numero da decisão: 3402-001.590
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a concomitância e determinar o retorno dos autos à DRJ para o exame das demais questões.
Matéria: DCTF_COFINS - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (COFINS)
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 3/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/01/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA Processo nº 10283002134/2007­74  Acórdão n.º 3402­001590  S3­C4T2  Fl. 254          2 Relatório  Para  elucidar  os  fatos  ocorridos  até  a  interposição  do  Recurso  Voluntário,  transcrevo o relatório da DRJ, in verbis:  Versa  o  presente  processo  sobre  auto  de  infração  n°  4796  (fls.27/28)  para  exigência  de  multa  de  mora  no  valor  de  R$  510.123,67,  o  qual  teriam  sido  pago  a  menor  em  relação  ao  tributo COFINS, fato gerador setembro/2003.  Os  anexos  de  fls.29/30  demonstram  os  valores  lançados,  os  pagamentos efetuados e as respectivas alocações.  Tendo  tomado ciência do lançamento em 20/03/2007 (fl.178), o  contribuinte apresentou impugnação (fls.1/9) em 18/04/2007, via  procurador (fls.13 e 25), alegando em síntese que:  1. Tendo em vista o entendimento da Receita Federal, que, não  obstante a disposição expressa do artigo 138 do CTN, considera  devida a multa de mora em hipóteses de denúncia espontânea, a  impugnante  impetrou,  perante  a  4  ºVara  Federal  da  Seção  Judiciária do Estado do Amazonas, o Mandado de Segurança n°  2004.32.00.002342­7 (doc.05), visando a afastar a cobrança da  multa  de  mora  pelo  Delegado  da  Receita  Federal  em  Manaus/AM;  2.  A  fim  de  suspender  a  exigibilidade  do  suposto  crédito  tributário relativo à multa de mora não recolhida, nos termos do  artigo 151, II do CTN, a impugnante depositou judicialmente seu  montante integral (docs.06 e 07);  3.  Não  pode  haver  dúvida  de  que  o  valor  que  deixou  de  ser  recolhido  a  título  de  multa  de  mora  no  pagamento  serôdio  da  COFINS  relativa  ao  período  de  apuração  setembro/2003,  encontra­se  entre  os  valores  depositados  no  Mandado  de  Segurança n° 2004.32.00.002342­7;  4. De fato, o valor da COFINS relativa ao período de apuração  setembro/2003,  resultou  no  montante  principal  de  R$  3.895.871,30;  5. O montante principal acrescido do valor dos juros resultou em  R$ 4.131.961,11 (doc.06);  6.  O  valor  total  foi  pago,  nos  termos  dos  DARF's  constante  (doc.09);  7.  A  parcela  que  seria  devida  a  título  de multa  de mora  nesse  caso  –  não  houvesse  se  verificado  a  denúncia  espontânea  ­  corresponderia a R$ 779.174,26, valores esses que está incluído,  juntamente  com  o  valor  das  multas  de  mora  dos  demais  recolhimentos,  no  depósito  judicial  no  montante  total  de  R$  3.486.669,99, vinculado ao referido processo (doc.06);  Fl. 259DF CARF MF Impresso em 07/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 3/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/01/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA Processo nº 10283002134/2007­74  Acórdão n.º 3402­001590  S3­C4T2  Fl. 255          3 8.  Estando,  como  sobejamente  demonstrado,  os  valores  que  foram  lançados  com  sua exigibilidade  suspensa, nos  termos  do  artigo 151, II do CTN, não há fundamento para a manutenção do  auto de infração;  9. Os  juros de mora  já  foram pagos pela  impugnante,  havendo  sido o crédito tributário extinto;  10.  Havendo  a  impugnante  depositado  em  juízo  os  valores  discutidos no Mandado de Segurança e encontrando­se o crédito  tributário com sua exigibilidade suspensa, não se verifica mora  apta  a  legitimar  a  incidência  de  juros  de  mora;  (transcreve  ementa de acórdão do Conselho de Contribuintes)  11. A utilização da taxa SELIC no âmbito do Direito Tributário  revela­se  absolutamente  ilegal,  não  podendo,  por  isso,  ser  admitida;  12. Em matéria tributária, os critérios de correção monetária e  do  cálculo  dos  juros  de  mora  devem  estar  definidos  em  lei;  (transcreve o artigo 161 do CTN)  13.  Requer  seja  determinada  a  suspensão  da  exigibilidade  do  crédito tributário e que o lançamento seja julgado improcedente.  A Delegacia de Julgamento em Belém (PA) não conheceu da impugnação por  entender  que  a  lide  posta  nos  autos  coincidia  com  a  matéria  levada  ao  Poder  Judiciário,  caracterizando concomitância.   Inconformado  com  a  decisão  de  primeira  instância,  o  sujeito  passivo  protocolou o recurso voluntário no qual requer que seja julgado procedente para fins de:  a)  julgar  integralmente  insubsistente  o  Auto  de  Infração; ou, sucessivamente, nos termos do parágrafo 3° do artigo 59  do Decreto n° 70.235/72;  b)  declarar  a  nulidade  do  r.  Acórdão DRJ/BEL  n°  01­13.919 e determinar o retorno do presente Processo Administrativo  para  a  DRJ/BEL,  a  fim  de  que  esta  examine  a  Impugnação  apresentada pela Recorrente, no que diz respeito ao não­cabimento do  lançamento  dos  valores  relativos  à  multa  de  mora  alegadamente  devidos, na medida em que tais valores se encontram depositados em  Juízo; e, em qualquer caso;  c)  que  seja  reformado  o  r.  Acórdão  DRJ/BEL  n°  01.13.919,  pelo  menos  no  que  determina  o  prosseguimento  da  cobrança  do  suposto  crédito  tributário  objeto  do  presente  Processo  Administrativo,  uma  vez  que  o  mesmo  se  encontra  suspenso,  nos  termos do inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional, em  virtude  do  depósito  de  seu  montante,  realizado  no  Mandado  de  Segurança  n°  2004.32.00.002342­7,  sendo  determinada  a  suspensão  de  qualquer  procedimento  administrativo  ou  judicial  tendente  a  sua  Fl. 260DF CARF MF Impresso em 07/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 3/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/01/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA Processo nº 10283002134/2007­74  Acórdão n.º 3402­001590  S3­C4T2  Fl. 256          4 cobrança, até a decisão definitiva a ser proferida no citado Mandado  de Segurança.    É o Relatório.  Voto             Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator.  A  impugnação  foi  apresentada  com  observância  do  prazo  previsto,  bem  como  dos  demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dela tomo conhecimento e passo a apreciar.  O  motivo  determinante  que  levou  ao  não  conhecimento  da  impugnação  apresentada  pelo contribuinte foi ter sido identificada uma demanda judicial com a mesma causa de pedir e  pedido da instância administrativa.     Nestes casos, quando o sujeito passivo opta pela via judicial para a discussão de matéria  tributária  implica  na  renúncia  ao  poder  de  recorrer  nesta  instância,  nos  termos  do  parágrafo  único do art. 38 da Lei nº 6.830/80 e do § 2º, art. 1º do Decreto­lei nº 1.737, de 1979.  Ratificando  este  entendimento,  foi  aprovado  o  enunciado  de  Súmula  CARF  nº  01,  publicada no DOU de 22/12/2009, in verbis:  Súmula CARF nº 1  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial  por  qualquer  modalidade  processual,  antes  ou  depois  do  lançamento  de  ofício,  com  o  mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas  a  apreciação,  pelo  órgão  de  julgamento  administrativo,  de  matéria distinta da constante do processo judicial.  Registre­se  que  a  coisa  julgada  a  ser  proferida  no  âmbito  do Poder  Judiciário  jamais  poderia  ser  alterada  no  processo  administrativo,  pois  tal  procedimento  feriria  a Constituição  Federal, que adota o modelo de jurisdição una, onde são soberanas as decisões judiciais.  Ocorre  que  neste  caso  não  há  concomitância,  uma  vez  que  as  razões  recursais  apresentadas na impugnação não coincidem com a matéria discutida no Poder Judiciário, senão  vejamos:   No MS nº 2004.32.00002342­7 o contribuinte formulou o seguinte pedido, in verbis:   Em face do exposto, REQUER se digne V. Exa.  (A) ­ ordenar se notifique a referida Autoridade Impetrada:  a.1) do conteúdo desta petição, entregando­se­lhe a segunda via  com as cópias dos documentos anexos, a fim de que, no prazo da  lei, preste as informações que achar necessárias; e  Fl. 261DF CARF MF Impresso em 07/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 3/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/01/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA Processo nº 10283002134/2007­74  Acórdão n.º 3402­001590  S3­C4T2  Fl. 257          5 a.2)  da  realização  do  depósito  integral  do  valor  que  corresponderia à multa de mora calculada sobre os pagamentos  e compensações efetuados pela Impetrante, listados nos itens 1.1  e 1.2 desta Petição  Inicial, nos  termos e para os  fins do artigo  151, inciso II, Código Tributário Nacional;  (B) ­ determinar,  findo o prazo a que se refere o  item anterior,  que seja ouvido o Ilmo. Representante do Ministério Público, e,  a final,  (C)  ­  julgar  procedente  o  pedido,  para  o  fim  de  conceder  a  Segurança pleiteada, declarando o direito da Impetrante de não  se  ver obrigada a  recolher a multa de mora nos pagamentos  e  compensações  de  tributos  que  efetuou,  listados  nos  itens  1.1  e  1.2 desta Petição Inicial.  Pela  simples  leitura  do  pedido,  resta  evidente  que  a  demanda  judicial  buscava  a  desobrigação  de  recolhimento  de multa  de mora  nos  casos  em  que  o  sujeito  passivo  realiza  espontaneamente o pagamento dos tributos devidos, porém fora do prazo legal.  Na  impugnação  do  auto  de  infração,  o  contribuinte  alega  que  efetuou  depósitos  integrais  referentes  à  multa  de  mora  e  reclama  pela  insubsistência  do  auto  de  infração  exatamente por ter efetuado os depósitos.  Reproduzo  trecho  que  ilustra  minha  conclusão  e  o  pedido  na  impugnação  administrativa:  (...)  Estando, como sobejamente demonstrado, os valores que  foram  objeto de lançamento no Auto de Infração com sua exigibilidade  suspensa,  nos  termos  do  artigo  151,  inciso  II,  do  Código  Tributário Nacional, não há fundamento para a manutenção do  Auto de Infração.  (...)  Caso mantido o Auto de Infração, o que se admite apenas para  argumentar,  deve  ser  afastada  a  cobrança  de  juros  de  mora  sobre  o  valor  lançado,  tendo  em  vista  que  o  crédito  tributário  constituído  pelo  Auto  de  Infração  encontra­se  com  sua  exigibilidade  suspensa,  nos moldes  do  disposto  no  inciso  II  do  artigo 151 do Código Tributário Nacional  Por todo o exposto, REQUER se digne V. Sa. a:  a)  julgar  procedente  a  presente  Impugnação,  para  o  efeito  de  julgar  integralmente  insubsistente  o  Auto  de  Infração,  ou,  sucessivamente,  b)  julgar  procedente  a  presente  Impugnação,  para  o  efeito  de  afastar a cobrança dos juros de mora, ou, sucessivamente,  c)  julgar  procedente  a  presente  Impugnação,  para  o  efeito  de  afastar  a  utilização  da Taxa  SELIC na determinação dos  juros  Fl. 262DF CARF MF Impresso em 07/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 3/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/01/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA Processo nº 10283002134/2007­74  Acórdão n.º 3402­001590  S3­C4T2  Fl. 258          6 de mora; e, mantido que seja, em qualquer extensão, o Auto de  Infração,  d)  seja  determinada  a  suspensão  da  exigibilidade  do  crédito  tributário a ele relativo, até o  julgamento  final do Mandado de  Segurança  n°  2004.32.00.002342­7,  tendo  em  vista  que  os  valores  objeto  do Auto  de  Infração  encontram­se  depósitos  em  Juízo naquele processo.  Não  é  preciso  empreender  qualquer  esforço  de  interpretação  para  concluir  que  na  impugnação  administrativa  o  recorrente  busca  o  cancelamento  do  auto  de  infração  por  ter  efetuado depósitos integrais em juízo.  Resumindo:   Na esfera judicial, o recorrente buscou tutela para não ser obrigado a recolher a multa  de mora por ter efetuado o pagamento do tributo espontaneamente, porém fora do prazo legal.   No âmbito administrativo, o sujeito passivo colima o cancelamento do auto de infração  por ter efetuado depósitos integrais nos termos do art. 151, II do CTN.  É  de  meridiana  obviedade  que  o  pedido  e  a  causa  de  pedir  dos  processos  administrativos  e  judiciais  não  guardam  irrefutável  identidade,  de  sorte  que  não  há  concomitância entre as esferas.  Frise­se,  agora,  que  este  Colegiado  cingi­se  a  enfrentar  a  matéria  controversa.  Em  conseqüência,  as  demais  questões  relativas  ao  processo,  aqui  não  examinadas,  devem  ser  objeto de análise pela DRJ a fim de ser prolatada nova decisão observando­se este julgado.  Ademais não se pode perder de perspectiva que a apreciação completa do caso por este  Colegiado,  neste  momento,  provocaria  a  supressão  de  instância  administrativa  e,  por  aí,  abalaria o amplo direito de defesa do contribuinte que tem a prerrogativa de exercê­lo em todas  as instâncias cabíveis, sem qualquer indevida supressão. Como o amplo direito de defesa deve  ser obviamente preservado, devem ser preservadas todas as instâncias previstas.   Por  todos  os  fundamentos  expostos,  VOTO  no  sentido  dar  provimento  parcial  ao  recurso voluntário para  reformar o acórdão vergastado no sentido de afastar a concomitância  apontada  pela  primeira  instância  e  determinar  que  a  DRJ  examine  as  demais  questões  pertinentes ao caso, não integrantes da matéria controversa decidida no presente julgamento.   É como voto.  Sala das Sessões, em 10/11/2011    Gilson Macedo Rosenburg Filho                Fl. 263DF CARF MF Impresso em 07/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 3/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/01/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA Processo nº 10283002134/2007­74  Acórdão n.º 3402­001590  S3­C4T2  Fl. 259          7                 Fl. 264DF CARF MF Impresso em 07/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 3/11/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/01/2012 por NAYRA BASTOS MA NATTA

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Numero do processo: 10830.007020/2004-24
Data da sessão: Wed Mar 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/1999 DECADÊNCIA. O prazo de que dispõe a Fazenda Nacional para a constituição de crédito tributário relativo à contribuição para o PIS/Pasep é de cinco anos contado a partir da data de ocorrência do fato gerador. BASE DE CÁLCULO. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO DE CARGAS. TRÁFEGO MÚTUO. O valor integral recebido pela prestadora do serviço constitui receita sua, tributável pela contribuição, seja na forma da Lei Complementar n° 70/91, seja na da Lei n° 9.718/98, dele não se podendo abater aqueles repassados a outras empresas pela cessão de suas linhas férreas, eis que constituem estes meros custos do prestador de serviço. VALORES RECEBIDOS EM DECORRÊNCIA DA CESSÃO DE EMPREGADOS. Os valores recebidos em virtude da cessão onerosa de empregados, ainda que nos exatos montantes das despesas com salários e encargos, inclusive decorrentes de rescisão de contratos de trabalho, constituem receitas da empresa cedente da mão-de-obra, e integram a base de cálculo das contribuições PIS/Pasep e Cofins devidas na forma da Lei n° 9.718/98. Somente as parcelas expressamente autorizadas no § 2° do inciso II do at. 3° da Lei n° 9.718/98 podem ser excluídas daquela base de cálculo. VALORES RELATIVOS À CESSÃO DE DIREITO DE EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE. Constituem receitas, tributáveis pelo PIS/Pasep e pela Cofins, os valores recebidos pela concessionária, em virtude de cessão onerosa a outras empresas, do seu direito de exploração objeto da concessão do ente público, ainda que tais valores sejam exatamente iguais àqueles devidos pela concessionária ao ente público concedente. APURAÇÃO DAS RECEITAS. PRINCIPIO DE COMPETÊNCIA. Por aplicação subsidiária da legislação do imposto de renda, a apuração das receitas tributáveis para composição da base de cálculo das contribuições PIS/Pasep e Cofins deve atender, como regra, ao regime de competência, somente se aplicando o regime de caixa quando expressamente determinado, ou autorizado, pela legislação.
Numero da decisão: 204-03.097
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência dos fatos geradores ocorridos até novembro de 1999, inclusive, e cancelar a exigência tributária sobre os valores recebidos pela cessão do direito da faixa de domínio. Vencidos os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho e Renata Auxiliadora Marcheti (Suplentes) quanto à decadência.
Nome do relator: SILVIA DE BRITO OLIVEIRA
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Numero do processo: 10830.001991/2007-11
Data da sessão: Wed Feb 13 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 28/02/2002 a 15/01/2007 JUROS DE MORA. TAXA SELIC. AÇÃO JUDICIAL. CONCESSÃO DE SEGURANÇA. É cabível a exigência, no lançamento de oficio, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da SELIC, ainda que tenha sido concedida a segurança em processo judicial próprio. Apenas o deposito judicial tempestivo do montante integral do tributo devido suspende a fruência dos juros de mora. DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS ONERADAS PELO IMPOSTO. POSSIBILIDADE EXCLUSÃO DO LANÇAMENTO. As devoluções de mercadorias oneradas pelo imposto não podem ser excluídas de lançamento cujo objeto foram as saídas desoneradas pelo imposto, com a exigibilidade suspensa, por força de ordem judicial. Recurso Negado
Numero da decisão: 204-03.048
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- ação fiscal- insuf. na apuração/recolhimento (outros)
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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I~P.~yt{ (Q.. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° 10830.001991/2007-11 Recurso nO 148.941 Voluntário Matéria MANDADO DE SEGURANÇA; JUROS DE MORA; AUTO DE INFRAÇÃO; SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE Acórdão n° 204-03.048 Sessão de 13 de fevereiro de 2008 Recorrente MOGIANA ALIMENTOS S/A Recorrida DRJ em Ribeirão Preto/SP • ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 28/02/2002 a 15/01/2007 JUROS DE MORA. TAXA SELIC. AÇÃO JUDICIAL. CONCESSÃO DE SEGURANÇA. É cabível a exigência, no lançamento de oficio, de juros de mora calculados com base na variação acumulada da SELIC, ainda que tenha sido concedida a segurança em processo judicial próprio. Apenas o deposito judicial tempestivo do montante integral do tributo devido suspende a fruência dos juros de mora. DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS ONERADAS PELO IMPOSTO. POSSIBILIDADE EXCLUSÃO DO LANÇAMENTO. As devoluções de mercadorias oneradas pelo imposto não podem ser excluídas de lançamento cujo objeto foram as saídas desoneradas pelo imposto, com a exigibilidade suspensa, por força de ordem judicial. Recurso Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ~íQúÊ~P:~~tT<51RÉ? Presidente e Relator SP CAMP1NAS DRF FI. 316 "' Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rodrigo Bernardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Silvia de Brito Oliveira, Ana Maria Barbosa Ribeiro (Suplente), Airton Adelar Hack e Leonardo Siade Manzan. Ausente o Conselheiro Roberto Veloso (Suplente). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão da 2a Turma de Julgamento da DRJ de Ribeirão Preto - SP: Contra o contribuinte em epígrafe foi lavrado auto de infração de fls. 154/196, no intuito de prevenir a decadência, para constituir o crédito tributário de R$ 28.937.926,18 relativo ao IPI e juros de mora, em razão da falta de lançamento do imposto, sob a capitulação legal de fls. 161 e 196. Narra a fiscalização, em sua descrição dos fatos, que o auto de infração foi lavrado com exigibilidade suspensa e sem a injlição da multa de oficio (art. 63, da Lei n° 9.430/96), em razão da sentença concedida no processo n° 2001.61.05.003971-9 pela 4(lvara da Justiça federal em Campinas - SP, que reconheceu ao contribuinte o direito da impetrante em utilizar, para a escrituração dos seus créditos do IPL a mesma alíquota a que se sujeita nas operações de saída do produto, ou na cadeia produtiva, resultante da utilização das matérias-primas, produtos intermediários e outros insumos isentos, não tributados ou beneficiados pelo regime de alíquota zero, cO/'rigidos monetariamente pelos mesmos critérios utilizados para correção do saldo devedor. o aludido processo judicial encontra-se presentemente no Tribunal Regional Federal da 3"Região, aguardando julgamento, face a recurso interposto pela União. Tempestivamente, o representante do contribuinte (procuração de fls. 239/241) apresentou a impugnação de fls. 224/235, alegando, basicamente, que, tanto pela suspensão do crédito tributário de"erminada na decisão judicial, como pelos doutrinadores que cita, seria ilegal a exigência dos juros moratórios, mormente por estes se equivalerem à uma penalidade. Também alega que a fiscalização, no cálculo do crédito tributário deixou de considerar a devolução das mercadorias, conforme notas fiscais de aquisição e devolução juntadas, valores este que deveriam ser excluídos da presente autuação. Encerrou requerendo o total provimento da impugnação e que toda e qualquer intimação seja encaminhada para o endereço da representante do sujeito passivo. A Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, indeferiu a solicitação. O acórdão foi assim ementado: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 28/02/2002 a 15/01/2007 ~ :Y:f c0n;~uL:adono endereço htPS:!!C.aVJGCC1td J:azcnda. DOV-fH/CC;;:i,C!Pui.:>Iic2flopin,a spx pdo (.l pá9ine de aulenUGaqôG no fna~ d,;~stedQct.Hnentc, SP ('AMPINAS [)Rli Processo n° 10830.001991/2007-11 Acórdão n." 204-03.048 CONCESSÃO DE SEGURANÇA EM PROCESSO JUDICIAL. JUROS DEMORA. A concessão de segurança em processo judicial suspende a exigibilidade do crédito tributário, porém, tão somente o depósito do montante integral impede a fluência dos juros moratórios incidentes a partir do vencimento do crédito tributário em discussão. FL 317 CC02/Ç04 I ,- Fls. l.W4{l~';) t? ;p•.. Inconformado com a decisão, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário, o qual foi a mim distribuído na forma regimental É o Relatório. Voto Conselheiro HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Relator No que diz respeito à possibilidade de se cobrar juros de mora sobre credito tributário com a exigibilidade suspensa em virtude de liminar concedida pelo Judiciário, observa-se que a exigência dos juros moratórios decorre de lei e a indenização da mora. Os juros de mora são calculados sobre o tributo não pago, a título de ressarcir o Estado pela não disponibilidade do dinheiro, representado pelo crédito tributário. No Código Tributário Nacional existe apenas duas hipóteses contempladas em que a fluência dos juros de mora fica excluída: na pendência de consulta formulada pelo interessado (art. 161, S 2°) e quando a falta de pagamento de tributo é devida à observância, pelo contribuinte, de normas complementares da legislação tributária (art. 100, parágrafo único). Nos dois casos, saliente-se, a causa da mora é imputável à autoridade administrativa, daí porque inexigível na espécie. Em rigor, a natureza dos juros de mora, juros legais que se deve ex vi legis, visa reparar o dano pelo atraso no adimplemento da obrigação, variando em função do tempo transcorrido entre a data do vencimento do crédito e a data da sua extinção. A fluência dos juros de mora, portanto, deve ser a partir da data do vencimento da obrigação tributária. A exigência de juros de mora, em acréscimo aos créditos tributários não saldados no vencimento, é 'regulada justamente pelo artigo 161 da Lei nO 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), com status de lei complementar, que assim dispõe: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantias previstas nesta Lei ou em lei tributária. J 1°. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de umpor cento ao mês. • SI' CAMPINAS DRF FI, 318 ...• Vale a pena transcrever os ensinamentos do prof. Leon Frejda Szklarouwsky (apud Bernardo Ribeiro de Moraes, Compêndio de Direito Tributário, 33 Edição, Forense, pág. 583): "na aplicação dos juros de mora mister se faz lembrar a distinção entre vencimento da dívida e exigibilidade da mesma. O vencimento do crédito tributário tem seu momento certo e dele se deve os juros de mora. Há hipóteses em que o crédito tributário, mesmo vencido, apresenta-se ainda inexigível (v.g. casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário), que não tem o condão de suprimir o pagamento do crédito tributário com os seus acréscimos legais, inclusive com o valor dos juros de mora. Em outras palavras, os juros de mora são devidos inclusive durante o período em que a respectiva cobrança (exigibilidade) esteja suspensa". Ademais, na forma da legislação em vigor, os juros de mora são devidos inclusive durante o penodo em que a respectiva cobrança estiver suspensa por decisão administrativa ou judicial (art. 50 do Decreto-lei nO1.736, de 1979) e, portanto, os juros de mora são sempre devidos desde o vencimento da obrigação. Quanto às devoluções de mercadorias adquiridas pelas NF 002268 e 002431, que deveriam ser excluídas da autuação deve ser dito que tais NF referem.se à entrada para demonstração e devolução de maquina oneradas pelo imposto, enquanto que a autuação foi feita calculando-se o percentual das MP, PI e ME empregados na fabricação de produtos saídos como não tributados, alíquota zero ou isentos, ou seja, saídas não oneradas pelo imposto. Desta forma, as devoluções que a contribuinte deseja excluir nenhuma relação tem com o objeto do lançamento, já que as primeiras foram oneradas pelo IPI e o segundo refere-se exatamente às saídas não oneradas pelo imposto. Diante do expost~ voto no sentido de negar provimento ao recurso interpost~ nos termos do voto. Sala das Sessões, em 13 de fevereiro de 2008. Documento de 4 P<Fkl(S) 2liJtentIG2'f.1() CÓr)iUC !ocaíi7.al;20 FJ:-)'}8.DG1B. pela 00000001 00000002 00000003 00000004

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10800009 #
Numero do processo: 10660.720109/2015-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 31 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período.
Numero da decisão: 1202-001.480
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, que votou afastar o óbice jurídico à compensação dos valores de IRRF, em relação a contratos pré-fixados, e determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem, para prosseguir na análise em relação a estes devendo o rito processual ser retomado desde o início. Designado o Conselheiro André Luis Ulrich Pinto para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Relator (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Leonardo de Andrade Couto (Presidente). Declarou-se impedida a Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó.
Nome do relator: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
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VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ- ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, que votou afastar o óbice jurídico à compensação dos valores de IRRF, em relação a contratos pré-fixados, e determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem, para prosseguir na análise em relação a estes devendo o rito processual ser retomado desde o início. Designado o Conselheiro André Luis Ulrich Pinto para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente Fl. 548DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 2 (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa – Relator (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Leonardo de Andrade Couto (Presidente). Declarou-se impedida a Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário contra acórdão de nº 07-46.335 - 6ª Turma da DRJ/FNS que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão da DRJ, nos termos abaixo: Trata-se de manifestação de inconformidade (f. 418) interposta em 22/05/2015 contra o Despacho Decisório no. 052/2015 (f. 410), cuja ciência ocorreu em 23/04/2015 e por meio do qual a autoridade administrativa homologou parcialmente as DCOMP abaixo listadas, cujos créditos são oriundos de IRRF – Imposto de Renda Retido na Fonte – Pagamento de PJ a Cooperativa de Trabalho (código 3280). O valor total do crédito pleiteado é de R$ 112.420,49, tendo o referido Despacho glosado R$ 30.145,81 e homologado o valor de R$ 82.274,68. Conforme Despacho Decisório: As compensações são amparadas pelo art. 74 de Lei 9.430/96 e regulamentadas pela IN RFB no. 1300, de 20/11/2012. No caso em tela, a Interessada pretende enquadrar as retenções no art. 652 do RIR/99. Fl. 549DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 3 Relata a Autoridade Fiscal que a Interessada foi intimada a esclarecer qual qual a modalidade de contrato adotada com algumas das principais fontes pagadoras informadas nas DCOMP, ou seja, se o contrato era na modalidade PRÉ-PAGO ou PÓS-PAGO (custo operacional), bem como, a apresentar os comprovantes de rendimentos emitidos por diversas fontes pagadoras, relativos ao IRRF- Cooperativas do ano-calendário de 2010, utilizado nas Declarações de Compensação. A Interessada esclareceu que para cinco (05) clientes era adotada a modalidade de pós-pagamento e para (02) clientes era adotada a de pré-pagamento. Apresentou também os Comprovantes de Rendimentos solicitados. A análise fiscal resultou na glosa dos os valores do Imposto de renda retido pelas fontes pagadoras cujos contratos eram na modalidade “PRÉ-PAGAMENTO”, visto que, referem-se, na realidade, a Plano Privado de Assistência à Saúde, que estipulam valores fixos a serem pagos. Reproduz o art. 1o . da Lei no. 9.656, de 03/06/1998 e o item 11. Formação de Preço, da Resolução Normativa no. 100, de 03/06/2005 da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Assim conclui Autoridade Fiscal que: Desse modo, foram glosadas as retenções na fonte oriundas de fontes pagadoras cuja modalidade de contrato eram de pré-pagamento. Além disso, confrontou-se também os IRRF informados com os valores informados em DIRF pelas fontes pagadoras e também com os comprovantes de rendimentos entregues pela Interessada, confirmando-se os valores de IRRF pleiteados nos limite dos valores confirmados em DIRF ou nos comprovantes entregues. Abaixo reproduzi planilha de f. 403 que resume o resultado da análise fiscal: Fl. 550DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 4 DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Inconformada, a Contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade em que esclarece que: - A Manifestante é sociedade cooperativa de trabalho médico que, no exercício de seu objeto social, suporta retenção de IRRF, à alíquota de 1,5% (um e meio) por cento, sobre os valores relativos aos serviços prestados, ou colocados à disposição, à pessoa jurídica de direito privado, conforme disposto no artigo 652 do RIR/99 (Decreto n° 3.000/99). Com relação aos fundamentos para a reconsideração do Despacho Decisório, alega que: - Antes de mais nada, importa esclarecer que independentemente do tipo de contrato celebrado entre a Manifestante e seus tomadores de serviços, o que deve ser considerado, in casu, é que de fato essas pessoas jurídicas retiveram e recolheram o Imposto de Renda, o qual foi posteriormente indicado como créditos nos Per/Dcomp's apresentados à Receita Federal do Brasil em Varginha. - Ocorre, contudo, que o fato de os tomadores de serviços da Manifestante não terem declarado de forma correta, em suas Dirf´s, o real montante das retenções realizadas, não pode servir de argumento para o não acolhimento de parte das compensações. Novamente, o que deve ser considerado no presente caso é que houve a retenção do Imposto de Renda nos exatos valores constantes dos comprovantes de rendimentos apresentados quando da resposta à Intimação em 04 de março de 2015. - Cita ensinamento do Professor Jaime Marins; - Denota-se, assim, que o não reconhecimento dos créditos declarados pela Manifestante lhe acarretará enorme prejuízo financeiro, tendo em vista que, não obstante ter suportado a retenção do Imposto de Renda feita por seus tomadores de serviços nas duas modalidade de contratos, ou seja, pré- pagamento e pós- Fl. 551DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 5 pagamento, será impedida de compensar tais valores com o IRRF por ocasião do pagamento de seus associados. Acompanham a Manifestação: cópias de estatutos sociais e assembléias, cópia de Comprovante de Rendimentos Pagos das empresas TRW Automotive (f. 455) e Expresso Nepomuceno S/A (f. 456). A 6ª Turma da DRJ/FNS julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos abaixo: (...) Constata-se que não assiste razão à Interessada. A controvérsia que se examina gira em torno da incidência ou não de retenção na fonte, no caso dos contratos pactuados na modalidade de pré-pagamento, na regra prevista no art. 45 da Lei no. 8.541/92, com redação dada pelo art. 64 da Lei 8.891/95, regulamentado pelo art. 652 do então vigente RIR/99. A Solução de Consulta Cosit nº 59, de 2013, que trata da matéria em litígio (vinculante para todos os servidores da RFB, conforme art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1396, de 2013), traz a seguinte ementa: PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ-PAGAMENTO. DISPENSA DE RETENÇÃO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos de plano privado de assistência à saúde a preços pré-estabelecidos (contratos de valores fixos, independentes da utilização dos serviços pelo contratante), não estão sujeitos à retenção do Imposto de Renda na fonte. As importâncias pagas ou creditadas a cooperativas de trabalho médico, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na Fonte, à alíquota de um e meio por cento, nos termos do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.656/1998, art. 1º, I; RIR, arts. 647, caput e § 1º, e 652; PN CST nº 08/1986, itens 15, 16 e 22 a 26. A edição da referida solução de consulta é posterior à apresentação do PER/DCOMP em análise, mas é perfeitamente aplicável ao presente caso por estar fundamentada em dispositivos legais que já estavam em vigor quando da declaração de compensação. As receitas obtidas pelas cooperativas de trabalho médico, na condição de operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactuados com pessoas jurídicas na modalidade pré-pagamento, que estipulem o pagamento mensal de valores fixos pelo contratante, independentemente da efetiva utilização dos serviços pelo segurado, da natureza dos serviços prestados, do número de procedimentos realizados, etc (art. 1º, inciso I, da Lei nº 9.656, de 1998), não estão sujeitas à retenção do Imposto de Renda na Fonte prevista no art. 647 do RIR/99, por não se confundirem com as receitas decorrentes da Fl. 552DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 6 prestação de serviços profissionais de medicina ou correlatos (itens 15, 16 e 22 a 26 do Parecer Normativo CST nº 8, de 1986). Ainda segundo a referida solução de consulta, as importâncias pagas ou creditadas à cooperativa por pessoas jurídicas, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa a tais pessoas jurídicas, ou colocados à disposição delas, estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento), nos termos do art. 652 do RIR/99. Diante do exposto, conclui-se que foi indevida a retenção do Imposto de Renda sobre os rendimentos recebidos pela interessada em decorrência dos contratos de planos de saúde na modalidade de preço preestabelecido. Primeiro, por não se confundirem com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais e, segundo, por não haver vinculação entre o desembolso financeiro e os serviços prestados pelos cooperados, nem mesmo pelos serviços colocados à sua disposição, pois os valores pagos cobrem não só os serviços prestados pelos cooperados, como também serviços hospitalares e exames laboratoriais. Em consequência da retenção indevida, existe de fato direito creditório correspondente ao indébito tributário, conforme argumenta a Interessada. Contudo, não se pode homologar a compensação pretendida nos moldes do §1º do art. 652 do RIR/99, pois esta compensação somente é autorizada com créditos correspondentes a imposto retido sobre pagamentos à cooperativa relativos aos serviços pessoais que forem prestados pelos cooperados ou colocados à disposição. Assim, inexiste fundamentação legal que autorize o pleito da interessada de homologar a compensação. Ressalte-se que a parcela do direito creditório correspondente à retenção incidente sobre as receitas decorrentes dos contratos de plano de saúde na modalidade custo operacional, nos quais há uma vinculação entre o serviço prestado pelo cooperado e a receita recebida pela cooperativa, confirmada em DIRF, já foi utilizada para homologação parcial da compensação declarada. As receitas correspondentes aos planos de saúde, na modalidade de preço preestabelecido (contratos de valores fixos, independentemente da utilização dos serviços pelo contratante), decorrem de atividade comercial de compra e venda de serviços médicos, laboratoriais e hospitalares, exercida pela cooperativa e, portanto, estão sujeitas às normas de tributação das pessoas jurídicas em geral, conforme bem expõe Hiromi Higuchi em seu livro – Imposto de Renda das Empresas Interpretação e Prática (atualizado até 15/02/2017): A cooperativa de médicos que administra Plano de Saúde não pratica atos cooperativos, mas exerce atividade comercial ou civil. O valor pago para médico associado pela cooperativa não tem nenhuma relação com o valor da mensalidade paga pelo usuário. O usuário paga a mensalidade independente de uso ou não de serviços médicos. Para ser ato cooperativo, a cooperativa teria que repassar ao médico que prestou o serviço o valor recebido do usuário com pequena dedução para as despesas de manutenção da cooperativa. Fl. 553DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 7 O 1º e o 2º C.C. têm, reiteradamente, decidido que a cooperativa de médicos que administra Plano de Saúde exerce atividade comercial de compra e venda de serviços médicos, laboratoriais e hospitalares, sujeita às normas de tributação das pessoas jurídicas em geral. A prestação de serviços por terceiros não associados, especialmente hospitais e laboratórios, não se enquadram no conceito de atos cooperativos, nem de atos auxiliares, sendo, portanto, tributáveis. Vide os ac. nºs 102-46.302/2004 e 102-46.313/ 2004 no DOU de 24- 05-04 e 203-09.106/2003 e 203-09.107/2003 no DOU de 28-05-04. Neste sentido, o valor do Imposto de Renda retido indevidamente sobre as receitas recebidas em decorrência dos contratos de plano de saúde, na modalidade a preço preestabelecido, somente poderia ser utilizado na dedução do IRPJ devido pela interessada ao final do período de apuração em que tivesse ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período, conforme disciplinado no art. 11 da Instrução Normativa SRF nº 900, de 2008, vigente à época da compensação pretendida. Ademais, apenas a título de argumentação, deve-se ressaltar que não há no presente processo qualquer comprovação de que a receita decorrente de atos não-cooperativos (venda de planos de saúde etc.), objeto das retenções indevidas, tenha sido oferecida à tributação, condição exigida pela legislação para o aproveitamento das retenções correspondentes das quais a interessada foi beneficiária durante o ano-calendário 2009, nos termos do inciso III do §4º do art. 2º da Lei nº 9.430, de 1996. Veja-se que no caso de comercialização de planos de saúde inexiste a figura do ato cooperativo, sendo, portanto, tais receitas tributáveis pelo IRPJ, conforme será detalhado a seguir: A cooperativa de serviços médicos tem como objetivo, por um lado, incrementar a atividade profissional de seus associados e, por outro, a própria prestação de serviços feita por estes – médicos cooperados – à clientela. Os resultados oriundos desses atos serão caracterizados como atos cooperativos. De forma diversa, a venda de planos de saúde é feita diretamente pela sociedade cooperativa ao cliente. Não constitui ato de apoio à atividade profissional do cooperado e nem corresponde ao resultado do serviço por ele diretamente prestado. Diversamente das consultas, cujos valores pertencentes ao profissional médico são a ele repassados, as mensalidades devidas em função dos planos são auferidas independentemente da efetiva prestação dos serviços médicos que podem, afinal, não ocorrer. Por outro lado, as coberturas prometidas pelos planos de saúde extrapolam em muito as consultas fornecidas pelos profissionais médicos: envolvem terceiros, tais como hospitais, laboratório, clínicas especializadas, etc. Ora, a cooperativa, quando garante os serviços desses terceiros, atua em verdadeira intermediação Fl. 554DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 8 comercial entre eles, não associados, e seus clientes, não cooperados. Essa intermediação escapa dos limites da definição de ato cooperado que, conforme já exposto, afasta as chamadas operações de mercado, pois exige relação direta com o objeto social da cooperativa, que está restrita, no caso das cooperativas de serviços, às atividades de apoio aos profissionais ou a própria prestação dos serviços por eles ofertada. Note-se que a atividade de venda de planos de saúde poderia ser exercida ainda que não fosse, a Unimed, uma cooperativa de serviços e, por outro lado, poderia a cooperativa subsistir sem a venda de planos de saúde. São, portanto, atividades independentes que, por opção, no caso, estão sendo exercidas em paralelo, uma vez que a venda de planos de saúde se constitui, reconhecidamente, em forte alavancagem para a prestação individual do trabalho médico pelos cooperados. Assim, a cooperativa visa à prestação de serviços médicos, que são aqueles exercidos pelo médico no seu trabalho pessoal; as demais atividades, nas quais se inclui a venda de plano de saúde, na medida em que são consequência de negócio mantido entre a cooperativa de médico e o cliente (paciente), que compra e paga por serviços de saúde, mas de nenhum modo é cooperado, devem ser tratadas como receitas tributáveis, porque não constituem atos cooperativos. Portanto, tendo em vista todo o exposto, devem ser mantidas as glosas de IRRF da apuração do crédito em análise que tiveram origem em pagamentos de mensalidade de planos de saúde na modalidade de preço pré-pagamento, qual seja relativas às empresas Expresso Nepomuceno S/A (CNPJ 19.368.97) e TRW Automotive Ltda. (CNPJ 60.857.349). Os comprovantes de rendimentos juntados não infirmam a argumentação em que se fundamentou a glosa dessas retenções. Relativamente às glosas parciais de montantes que excederam as informações constantes nas DIRF ou nos Comprovantes de Rendimentos apresentados pela Interessada (que não divergiram dos valores presentes nas DIRF), não assiste razão à Interessada. O conjunto probatório presente nos autos não permite concluir que as retenções de fato ocorreram e que a Interessada suportou o ônus econômico superior às retenções reconhecidas no Despacho. Para corroborar suas afirmações, a Interessada poderia, por exemplo, ter trazido aos autos cópias das faturas discriminando o valor bruto, o valor retido na fonte e o valor líquido recebido, além de cópias do razão contábil em que se escriturou o recebimento do valor líquido, comprovando, dessa forma, que apenas o valor líquido foi efetivamente recebido. Em resumo, correta a glosa dos créditos relativos a pagamentos de mensalidades de planos de saúde por contratos da modalidade pré-pagamento, em que não há relação direta entre os valores recebidos, que geraram as retenções sofridas e os valores pagos aos profissionais de saúde, não se enquadrando, portanto, na previsão legal do art. 45 da Lei n° 8.541/1992. Conclusão Fl. 555DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 9 Com estas considerações, voto pela improcedência da manifestação de inconformidade, mantendo-se o disposto no Despacho Decisório. Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou Recurso Voluntário, pugnando pelo provimento do recurso, no seguintes termos: (...)Em síntese, entende a ilustre DRJ que: a. Inexiste base legal para a retenção sofrida pela Recorrente, portanto as retenções por ela suportadas constituem-se, de fato, indébito tributário; b. Em que pese a existência de crédito do contribuinte, oriundo da retenção indevida, as compensações pretendidas não podem ser homologadas pois o § 1º do artigo 652 do RIR/99 estipula que apenas serão compensados os débitos do Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica com créditos correspondentes ao imposto retido sobre pagamentos à cooperativa relativos aos serviços pessoais que forem prestados pelos cooperados ou colocados à disposição. Entretanto, como ficará demonstrado, a manutenção das glosas não se sustenta ante uma melhor análise do caso em tela. Revisite-se a redação do artigo 652 do RIR/99, cuja interpretação levou à retenção que deu origem ao crédito em tela: “Art. 652. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte à alíquota de um e meio por cento as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição (Lei nº 8.541, de 1992, art. 45, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 64). § 1º O imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados (Lei nº 8.981, de 1995, art. 64, § 1º). § 2º O imposto retido na forma deste artigo poderá ser objeto de pedido de restituição, desde que a cooperativa, associação ou assemelhada comprove, relativamente a cada ano-calendário, a impossibilidade de sua compensação, na forma e condições definidas em ato normativo do Ministro de Estado da Fazenda (Lei nº 8.981, de 1995, art. 64, § 2º).” Como se nota, o caput do artigo é claro ao determinar a realização de retenções sobre “as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, [...], relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição”. Embora exista entendimento formalizado pela Receita Federal do Brasil no sentido de que as retenções são indevidas sobre os resultados dos contratos de “pré-pagamento”, entendimento este formalizado posteriormente ao tempo dos fatos, verdade é que, à época, a própria redação do dispositivo sugeria que Fl. 556DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 10 estariam sujeitas à incidência do imposto na fonte os rendimentos oriundos da prestação (efetiva) de serviços ou da sua disponibilização (prestação potencial). Vale pontuar que o contrato de “pré-pagamento” nada mais é que modalidade em que a Operadora de Planos de Saúde disponibiliza sua rede de médicos e atendimentos à contratante, recebendo por essa disponibilização, independentemente da ocorrência, ou não, da utilização pelo beneficiário. Ora, nesta situação, qualquer contribuinte cumpridor de seus deveres toleraria a realização das retenções em voga dada a redação do artigo 652 do RIR/99, então vigente. Cientes disso é que as fontes pagadoras realizaram, munidas de toda boa fé, as retenções e recolhimentos dos valores em discussão, isto ao seguir a interpretação mais conservadora do mesmo artigo 652 do RIR/99. Correlativamente, nada mais justo que a Recorrente se utilizasse dos valores por elas retidos e recolhidos para quitação de seu imposto a pagar. Por isso também é que não se sustenta o argumento de que a mera inexistência de autorização legal para as retenções impede a homologação das compensações pretendidas: se as retenções e recolhimentos foram realizados sob a sistemática do artigo 652 do RIR/99, seria no mínimo estranho que o aproveitamento dos mesmos valores fosse negado à Recorrente em virtude de interpretação diversa do mesmo dispositivo. Diga-se de passagem, interpretação diversa formalizada posteriormente à época dos fatos. Além disso, indispensável salientar que, como bem reconhece a Delegacia de Julgamento em seu decisum, “em consequência da retenção indevida, existe de fato direito creditório correspondente ao indébito tributário, conforme argumenta a Interessada”. É dizer, então, que independentemente da existência de norma jurídica que obrigue a fonte pagadora à realização dos destaques, ocorreu uma retenção e um recolhimento para os fins do artigo 652 do RIR/99, comprovados inclusive pelos comprovantes de retenção apostos às páginas 455 e 456. (...) No presente caso, conforme explicitado na Manifestação de Inconformidade, em que pese tenha a contribuinte se utilizado de créditos provenientes de contratos da modalidade “pré-pagamento”, reputadas desprovidas de base legal pela Autoridade Fiscal Julgadora, fato é que houve o recolhimento do tributo conforme comprovantes de rendimento apresentados, cujo direito creditório correlato foi, inclusive, reconhecido pela DRF/Florianópolis em seu acórdão. Em face da efetiva retenção do tributo, ainda que dispensada, não se pode manejar a falta de fundamentação legal para não homologar as compensações pretendidas pela contribuinte. Deve-se, na verdade, privilegiar a verdade material do caso: a ocorrência efetiva das retenções e recolhimentos do Imposto Sobre a Renda pela Fonte Pagadora. Fl. 557DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 11 Assim, importante esclarecer que o não-reconhecimento dos créditos declarados pela Recorrente, além de redundar em notório enriquecimento ilícito do erário, lhe trará enorme prejuízo financeiro, tendo em vista que, não obstante comprovadamente possuí-los, será impedida de realizar a posterior compensação/restituição de tais valores. Ademais, vale mencionar que, de posse da documentação comprobatória apta a sustentar a validade dos seus créditos e sofrendo uma decisão adversa por parte deste Conselho, outra alternativa não restaria à Recorrente senão socorrer-se de um já abarrotado Poder Judiciário, obrigando o Erário Público a arcar com as custas de um moroso e caro processo que, sem dúvida, findaria com a conclusão ora pretendida: a procedência das compensações em análise. Portanto, dado que a Recorrente efetivamente sofreu retenções que deram causa aos créditos não reconhecidos pela Autoridade Tributária, conforme comprovado, impõe-se a aplicação do Princípio da Verdade Material in casu, para que se reconheça a procedência dos pedidos declinados na Manifestação primeva. Por fim, ad argumentandum, vale mencionar que a utilização das retenções em tela não pode ser rechaçada com lastro na suposta não comprovação da tributação dos valores sobre os quais foram realizadas as retenções. Em primeiro porque esta mesma exigência não foi óbice ao aproveitamento dos créditos das retenções realizadas sobre os rendimentos dos contratos de pós pagamento, embora a cobertura oferecida (correspondente à diversidade de atos cooperativos ou não-cooperativos) em ambos seja sempre a mesma. Ademais, com vistas ao limitado escopo do presente processo administrativo, é de se dizer que em nenhuma oportunidade foi solicitado ou levantada a necessidade de tal comprovação pela Recorrente, que se vê surpreendida pelo argumento da Delegacia de Julgamento enquanto impedida de juntar quaisquer provas neste sentido em fase recursal. Ora, sendo lícito ao julgador administrativo a verificação dos fatos necessários ao seu convencimento, seria natural que na busca da verdade material aquela DRJ/Florianópolis inquirisse a Recorrente sobre esta realidade, providência esta jamais tomada. Assim sendo, é imperioso que se reconheça a procedência das compensações pretendidas nos termos acima expostos. IV – DO PEDIDO Por todo o exposto, a Recorrente requer seja provido o presente Recurso Voluntário para que seja reformado o acórdão ora combatido, reconhecendo-se a totalidade do seu direito creditório, com a consequente homologação de todos os pedidos de compensação formalizados. É o relatório. Fl. 558DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 12 VOTO VENCIDO Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator. ADMISSIBILIDADE Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 1.634/2023. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. DO MÉRITO Trata-se, de análise de Recurso Voluntário em que o recorrente pleiteia o reconhecimento integral do crédito proveniente dos PER/DCOMP eletrônicas em que a contribuinte informou crédito utilizado oriundo de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2010, no valor original de R$ 112.420,49 (cento e doze mil, quatrocentos e vinte reais e quarenta e nove centavos), para melhor entendimento: Conforme relatado, no despacho decisório proferido, o valor total do crédito pleiteado foi de R$ 112.420,49, tendo o referido Despacho glosado R$ 30.145,81 e homologado o valor de R$ 82.274,68, cujos créditos seriam oriundos de IRRF – Imposto de Renda Retido na Fonte – Pagamento de PJ a Cooperativa de Trabalho (código 3280). Destaca-se ainda, que o Acórdão da DRJ manteve na íntegra o entendimento inserto no Despacho Decisório e manteve a glosa do valor de R$ 30.145,81, sendo o valor de R$ 14.225,11 e R$ 12.823,39 (total de R$ 27.048,50) decorrentes de glosas oriundas de Contratos de Pré-Pagamento das empresas Expresso Nepomucena S/A e TRW Automotive LTDA respectivamente e, a glosa nos valores de R$ 1.026,37; R$ 1.015,10; R$ 637,81 e R$ 176,03 se deram em razão dos comprovantes de rendimentos apresentados pelo contribuinte mostrarem que os valores já validade são idênticos aos valores que foram oferecidos a tributação em DIRF, segue quadro ilustrativo inserto no Acórdão: Fl. 559DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 13 Sendo assim, passo a análise das glosas em separado de acordo com a natureza de cada uma delas, ou seja, em razão das diferenças de valores entre os comprovantes de rendimentos cujos valores são idênticos a informação nas DIRFs e a questão inerente a impossibilidade de compensação referente a modalidade de contrato de Pré-Pagamento. DAS DIFERENÇAS DE VALORES INFORMADOS EM DIRF E PER/DCOMP A priori, deve se considerar que instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde da comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado detalhando os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno (art. 170 do Código Tributário Nacional e art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Neste contexto, a Recorrente, após intimada para comprovação de seu direito, juntou aos autos comprovantes de rendimentos das fontes pagadoras para comprovar suas alegações. Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias”, conforme art. 37 e art. 69 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que se aplica subsidiariamente ao Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. O Parecer Normativo Cosit nº 01, de 24 de setembro de 2002, orienta: 7. No caso do imposto de renda, há que ser feita distinção entre os dois regimes de retenção na fonte: o de retenção exclusiva e o de retenção por antecipação do imposto que será tributado posteriormente pelo contribuinte. Retenção exclusiva na fonte 8. Na retenção exclusiva na fonte, o imposto devido é retido pela fonte pagadora que entrega o valor já líquido ao beneficiário. Fl. 560DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 14 9. Nesse regime, a fonte pagadora substitui o contribuinte desde logo, no momento em que surge a obrigação tributária. A sujeição passiva é exclusiva da fonte pagadora, embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o contribuinte. 10. Ressalvada a hipótese prevista nos parágrafos 18 a 22, a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora subsiste, ainda que ela não tenha retido o imposto. Imposto retido como antecipação 11. Diferentemente do regime anterior, no qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é exclusiva da fonte pagadora, no regime de retenção do imposto por antecipação, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. O enunciado estabelecido nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, prevê: Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. (Vinculante, conforme Portaria nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Nesse contexto, ao analisar os fundamentos arguidos no Recurso Voluntário e no Acórdão recorrido e cotejar a documentação acostada aos autos, não vejo motivos para a modificação do acórdão no que diz respeito as glosas nos valores de R$ 1.026,37; R$ 1.015,10; R$ 637,81 e R$ 176,03, uma vez que os comprovantes de rendimentos apresentados anexados pelo próprio contribuinte mostrarem valores idênticos aos valores que foram oferecidos a tributação em DIRF, conforme passo a demonstrar: CEMIG SAÚDE - e-fls. 390 - Total de retenções R$ 1.031,18 em face do valor de R$ 2.299,50 informado no PER/ DCOMP (glosa correta de R$ 1.268,32): Fl. 561DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 15 - MAGNETI MARELLI COFAP CIA FABRICADORA DE PEÇAS S/A - e-fls. 394 - total de retenções R$ 17.600,16 em face do valor de R$ 18.615,26 informado no PER/ DCOMP (glosa correta de R$ 1.015,10) Associação dos Aposentados e Pensionistas e-fls. – 396 - total de retenções informada pelo contribuinte R$ 7.419,39 em face do valor de R$ 8.057,20 informado no PER/ DCOMP (glosa correta de R$ 637,81) Fl. 562DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 16 PROMED - e-fls. 398 - total de retenções R$ 4.325,25 em face do valor de R$ 4.501,28 informado no PER/ DCOMP (glosa correta de R$ 176,03) GLOSA EM RAZÃO DA MODALIDADE DE CONTRATO DE PRÉ-PAGAMENTO No que diz respeito a não homologação do valor de R$ 30.145,81, sendo o valor de R$ 14.225,11 e R$ 12.823,39 (total de R$ 27.048,50) decorrentes de glosas oriundas de Contratos de Pré-Pagamento das empresas Expresso Nepomucena S/A e TRW Automotive LTDA respectivamente, saliento que este relator já proferiu votos sobre o mesmo tema no sentido de afastar o óbice jurídico sobre ausência de previsão legal para a compensação dos respectivos valores e determinar o retorno dos autos para a DRJ para enfrentar a matéria, explico. Conforme exposto no relatório acima, ao analisar as declarações de compensação apresentadas pela Recorrente, a Fiscalização não reconheceu os créditos de IRRF decorrentes dos contratos firmados na modalidade de “pré-pagamento”, contratos estes que haviam sido firmados entre a Recorrente e diversos tomadores de serviços. Destaca-se que nos autos, inclusive, fora elaborada uma planilha acima reproduzida inserta as e-fls. 403, em que são identificados os valores de IRRF e a indicação da referida modalidade de contrato. Assim, em resumo, o fundamento utilizado pelo Acórdão recorrido para não aceitar os créditos de IRRF foi no sentido de que no contrato de “pré-pagamento”, não haveria prestação de serviços e, portanto, a retenção do IRRF seria indevida, in verbis: Fl. 563DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 17 Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos de plano privado de assistência à saúde a preços pré-estabelecidos (contratos de valores fixos, independentes da utilização dos serviços pelo contratante), não estão sujeitos à retenção do Imposto de Renda na fonte. As importâncias pagas ou creditadas a cooperativas de trabalho médico, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na Fonte, à alíquota de um e meio por cento, nos termos do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.656/1998, art. 1º, I; RIR, arts. 647, caput e § 1º, e 652; PN CST nº 08/1986, itens 15, 16 e 22 a 26. A edição da referida solução de consulta é posterior à apresentação do PER/DCOMP em análise, mas é perfeitamente aplicável ao presente caso por estar fundamentada em dispositivos legais que já estavam em vigor quando da declaração de compensação. As receitas obtidas pelas cooperativas de trabalho médico, na condição de operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactuados com pessoas jurídicas na modalidade pré-pagamento, que estipulem o pagamento mensal de valores fixos pelo contratante, independentemente da efetiva utilização dos serviços pelo segurado, da natureza dos serviços prestados, do número de procedimentos realizados, etc (art. 1º, inciso I, da Lei nº 9.656, de 1998), não estão sujeitas à retenção do Imposto de Renda na Fonte prevista no art. 647 do RIR/99, por não se confundirem com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais de medicina ou correlatos (itens 15, 16 e 22 a 26 do Parecer Normativo CST nº 8, de 1986). Ainda segundo a referida solução de consulta, as importâncias pagas ou creditadas à cooperativa por pessoas jurídicas, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa a tais pessoas jurídicas, ou colocados à disposição delas, estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento), nos termos do art. 652 do RIR/99. No entanto, vale salientar que o óbice para o reconhecimento do direito creditório merece ser superado, tendo em vista que de fato, as retenções foram efetivamente realizadas e, convém esclarecer que à época em que se deram as retenções, a Receita Federal do Brasil não tinha entendimento firmado a respeito da obrigatoriedade de haver retenções nos pagamentos decorrentes dos contratos de pré-pagamento, contratos estes que são firmados pelas cooperativas que comercializam planos de saúde, como é o caso da Recorrente. Não se pode perder de vista, que diante do contexto de desconhecimento da obrigatoriedade, ao que parece, por cautela, independentemente do tipo de contrato celebrado entre a Recorrente e diversos dos seus tomadores de serviços, ela procedeu a retenção e recolhimento do Imposto de Renda em nome da Recorrente, o qual foi posteriormente indicado Fl. 564DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 18 como créditos nos PER/DCOMP apresentados à Receita Federal do Brasil, tal fato é inclusive reconhecido no Acórdão, in verbis: Em consequência da retenção indevida, existe de fato direito creditório correspondente ao indébito tributário, conforme argumenta a Interessada. Contudo, não se pode homologar a compensação pretendida nos moldes do §1º do art. 652 do RIR/99, pois esta compensação somente é autorizada com créditos correspondentes a imposto retido sobre pagamentos à cooperativa relativos aos serviços pessoais que forem prestados pelos cooperados ou colocados à disposição. Assim, inexiste fundamentação legal que autorize o pleito da interessada de homologar a compensação. No trecho acima, resta evidente que, em que pese se ter identificado as retenções e recolhimento do IRRF no período, sob o entendimento, reitere-se, de que na modalidade de contrato denominado pré-pagamento não haveria que se falar em retenção do IRRF, não tendo sido, portanto, reconhecido o direito creditório decorrente desta modalidade de contrato. Nessa esteira, ressalta-se que ainda que o entendimento atual firmado pela fiscalização corrobore a não obrigatoriedade de retenção do IRRF nos contratos denominados de pré-pagamento, não se pode negar de que em tendo sido retido e recolhido o tributo invariavelmente nasce a pretensão do direito creditório ao contribuinte em face da impossibilidade do enriquecimento sem causa do erário. Não obstante, deve se destacar que o entendimento acerca da situação IRRF no caso das Cooperativas Operadoras de Planos de Saúde veio a ser pacificado apenas no ano de 2013, com a Solução de Consulta nº 59 – Cosit de 30/12/2013 (anexo V), que assim estabeleceu: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ-PAGAMENTO. DISPENSA DE RETENÇÃO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos de plano privado de assistência à saúde a preços préestabelecidos (contratos de valores fixos, independentes da utilização dos serviços pelo contratante), não estão sujeitos à retenção do Imposto de Renda na fonte. As importâncias pagas ou creditadas a cooperativas de trabalho médico, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na fonte, à alíquota de um e meio por cento, nos termos do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda. Dispositivos Legais: Lei nº 9.656/1998, art. 1º, I; RIR, arts. 647, caput e § 1º, e 652; PN CST nº 08/1986, itens 15, 16 e 22 a 26. Dessa forma, em 2010, quando ocorreram as retenções realizadas pelas Fontes Pagadoras da Recorrente, objeto controvertido do presente processo, o entendimento sobre a Fl. 565DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 19 necessidade ou não da retenção do IRRF-Cooperativas era invariavelmente controvertido, nos casos dos contratos celebrados na modalidade pré-pagamento. Dessa forma, ao que parece as Fontes Pagadoras independente da modalidade de contrato decidiram, por cautela, reter e recolher o imposto nos pagamentos realizados. Assim, levando em consideração que a prerrogativa de realizar as retenções e recolhimento é da empresa tomadora de serviço, não havia por parte da recorrente a opção de escolha em relação as retenções, inclusive com a informação dos códigos. Nesse sentido, levando em consideração as controvérsias em relação ao recolhimento e retenção do IRRF – Cooperativas no período da transmissão dos PER/DCOMPS não seria proporcional ou razoável exigir a formalização excessiva em relação ao direito creditório, sobretudo em um período anterior a sedimentação do entendimento da Receita Federal do Brasil sobre a classificação destes créditos Para ilustrar, transcrevo a Ementa do Acórdão 1003-004.074 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária, proferido pela Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça no processo 13888.722189/2014-11, Sessão de 08 de novembro de 2023, in verbis: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Período de apuração: 01/12/2010 a 31/12/2010 IRRF. CONTRATOS NA MODALIDADE PRÉ-PAGAMENTOS. Somente a partir da edição Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013, é que restou pacificado definitivamente o entendimento acerca da desnecessidade de retenção e recolhimento do IRRF nos pagamentos decorrentes dos contratos de planos de saúde denominados de pré-pagamento, avenças estas que são comercializadas pelas cooperativas de trabalho médico. Tem cabimento a continuidade da análise do direito creditório pleiteado indicado no Per/DComp referente ao pagamento a maior de IRRF, código 3280, efetuado anteriormente ao ano-calendário de 2013. Destaco ainda, a Ementa do Acórdão 1302-006.133 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, proferido pelo Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias no processo 16306.720516/2011-31, Sessão de 21 de setembro de 2022, in verbis: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2007 COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO DE IRRF. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. Só com a publicação da Solução de Consulta COSIT nº 59, de 30/12/2013, é que a Receita Federal do Brasil se posicionou de forma definitiva acerca da desnecessidade de retenção e recolhimento do IRRF, nos pagamentos Fl. 566DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 20 decorrentes dos contratos de planos de saúde denominados de “pré-pagamento, contratos estes que são comercializados pelas cooperativas de trabalho médico. Antes daquela Solução de Consulta, havia dúvida quanto ao procedimento a ser realizado, sendo certo que, em diversas oportunidades, os tomadores de serviços realizavam a retenção e o recolhimento do IRRF, independentemente da modalidade do contrato firmado (se de pós ou pré-pagamento). Não pode o contribuinte, neste sentido, ver tolhida a análise do direito creditório de IRRF, indicado em declarações de compensação, sob o argumento (motivação) de que não caberia a retenção do imposto na modalidade de contrato em pré- pagamento, notadamente quando estas retenções e recolhimentos se deram antes de a Receita Federal do Brasil se posicionar de forma definitiva sob o tema. Assim, se faz necessário o retorno dos autos à Unidade de Origem, para que esta, superando o óbice constante no despacho decisório, analise o direito creditório do contribuinte, independentemente da modalidade de contrato de prestação de serviços firmado entre o contribuinte e os seus tomadores de serviços. Dessa forma, é de se afastar o óbice jurídico à compensação dos valores de IRRF, em relação a contratos pré-fixados, e determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem, para prosseguir na análise em relação a estes devendo o rito processual ser retomado desde o início, dado que o tema em tela à época das retenções sofridas pela Recorrente somente foi pacificado a partir da edição da Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013. Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no ordenamento jurídico. CONCLUSÃO Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento em parte ao recurso voluntário para afastar o óbice jurídico à compensação dos valores de IRRF, apenas em relação a contratos pré-fixados, e determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem, para prosseguir na análise em relação a estes devendo o rito processual ser retomado desde o início, dado que o tema em tela à época das retenções sofridas pela Recorrente somente foi pacificado a partir da edição da Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013. (documento assinado digitalmente) Fellipe Honório Rodrigues da Costa Fl. 567DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 21 VOTO VENCEDOR Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, redator designado Em que pese o bem fundamentado voto do Ilustre Conselheiro Relator, dele divirjo quanto a um único e particular aspecto. Em síntese, o Relator manifestou o seu entendimento no sentido de que somente a partir da edição Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013, é que restou pacificado definitivamente o entendimento acerca da desnecessidade de retenção e recolhimento do IRRF nos pagamentos decorrentes dos contratos de planos de saúde denominados de pré- pagamento, avenças estas que são comercializadas pelas cooperativas de trabalho médico. Dessa forma, sempre segundo o voto do Conselheiro Relator, para retenções anteriores à edição da solução de consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013 não há que se impor obstáculo para a dita compensação direta prevista no art. 652 do RIR/99. É neste ponto que divirjo do Conselheiro Relator. Em primeiro lugar, deve-se dizer que a Solução de Consulta Cosit nº 59, de 30 de dezembro de 2013 não criou a dispensa do dever de reter IRRF sobre valores referentes a planos de saúde pré-pagos. Em outras palavras, a retenção já era indevida antes da edição da referida solução de consulta, fato que não mudou após a sua publicação. As importâncias pagas por pessoas jurídicas a Cooperativas de Trabalho Médico, na condição de Operados de Planos de Assistência à Saúde, decorrentes de contratos pactuados na modalidade pré-pagamento, não se confundem com as receitas decorrentes da prestação se serviços médicos, não estando sujeitas, portanto, à retenção na fonte do imposto de renda prevista no art. 652 do RIR/99. A compensação direta de que trata o § 1º, do art. 652, do então vigente RIR/99 só pode ser admitida com a utilização de créditos de imposto retido sobre os pagamentos efetuados à cooperativa relativamente aos serviços pessoais prestados pelos cooperados ou colocados à disposição. Cumpre destacar que negar a compensação direta não significa dizer que o crédito de IRRF retido indevidamente jamais poderia ser utilizado pela Recorrente. Ao contrário disso, a Recorrente tem o direito de utilizar os valores retidos sobre as receitas oriundas de contratos na modalidade de pré-pagamento na apuração do IRPJ devido ou de eventual saldo negativo ao final do período de apuração. Essas são as razões da divergência. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 568DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.480 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10660.720109/2015-31 22 Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto Fl. 569DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor Conclusão

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Numero do processo: 11128.000762/2009-32
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 AUTO DE INFRAÇÃO (LANÇAMENTO). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. O agente marítimo, representante do transportador estrangeiro no País, responde solidariamente com este, quanto à exigência de tributos, inclusive penalidade, decorrentes de infração à legislação aduaneira e tributária, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do lançamento de multa regulamentar. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO RESPOSTA A INTIMAÇÃO. MULTA. A falta de resposta a intimação da fiscalização para prestação de esclarecimentos é hipótese de embaraço à fiscalização nos termos do art.107, IV, alínea “c” do Decreto-lei nº37/66 com a redação dada pelo art.77 da Lei nº10.833/03. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES ADUANEIRA. INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO INTEMPESTIVA. CARACTERIZAÇÃO. ART. 107, IV “E” DO DL 37/1966. É devida a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-Lei 37/1966 na hipótese de informações sobre desconsolidação prestadas a destempo. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infringidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.
Numero da decisão: 3402-012.149
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos: I) em não reconhecer a prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que a reconhecia; e II) em declarar a nulidade do Auto de Infração, vencido, neste ponto, o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, que votou por enfrentar o mérito. A conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Jorge Luis Cabral - Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente)
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos: I) em não reconhecer a prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que a reconhecia; e II) em declarar a nulidade do Auto de Infração, vencido, neste ponto, o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, que votou por enfrentar o mérito. A conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Jorge Luis Cabral - Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente)

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NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. O agente marítimo, representante do transportador estrangeiro no País, responde solidariamente com este, quanto à exigência de tributos, inclusive penalidade, decorrentes de infração à legislação aduaneira e tributária, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do lançamento de multa regulamentar. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO RESPOSTA A INTIMAÇÃO. MULTA. A falta de resposta a intimação da fiscalização para prestação de esclarecimentos é hipótese de embaraço à fiscalização nos termos do art.107, IV, alínea “c” do Decreto-lei nº37/66 com a redação dada pelo art.77 da Lei nº10.833/03. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES ADUANEIRA. INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO INTEMPESTIVA. CARACTERIZAÇÃO. ART. 107, IV “E” DO DL 37/1966. É devida a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei 37/1966 na hipótese de informações sobre desconsolidação prestadas a destempo. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126 Fl. 166DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 2 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infringidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos: I) em não reconhecer a prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que a reconhecia; e II) em declarar a nulidade do Auto de Infração, vencido, neste ponto, o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, que votou por enfrentar o mérito. A conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Jorge Luis Cabral - Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado face ao Acórdão nº 06-059.949, proferido pela 4ª Turma da DRJ/CTA, que decidiu por julgar improcedente a impugnação, mantendo a exigência de R$ 5.000,00 por multa por embaraço à fiscalização, com fulcro nas alíneas ‘c’ e ‘e’ do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei n. 37, de 1966, com disciplinamento nos artigos 37 e 44 da IN SRF n. 28, de 1994. A autoridade aduaneira constatou que não foram registrados no sistema SISCOMEX embarques referentes a exportações às quais a autuada era responsável. A autuada apresentou impugnação alegando: preliminarmente, ilegitimidade passiva, nulidade, decadência e falta de tipicidade; no mérito, explica que não gerou embaraço à fiscalização o atraso na prestação das informações, e não houve dano ao erário, além disso, a contribuinte teria prestado as informações antes de qualquer procedimento fiscal configurando Fl. 167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 3 denúncia espontânea, devendo ser afastada a multa por força do 138 do CTN, bem como a multa infringiria os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ao proferir decisão, a DRJ manteve a multa aplicada por entender que os pontos apontados pela impugnante, não maculam a identificação e compreensão do fato, sua imputação e a sua análise para verificar sua subsunção à hipótese ou tipo previsto na lei. E também não prejudicaram a impugnante a poder exercer plenamente seu direito de defesa e ao contraditório; Quanto à decadência, observou que os fatos não eram anteriores a 10/02/2004, como arguiu a recorrente, bem como os cinco anos invocados teriam seu termo final em 16 e 17 de dezembro de 2009; em relação a tipicidade, afirma que a infração não é deixar de prestar informações, mas, sim, de deixar de fazê-lo na forma e no prazo, e a contribuinte não contesta que prestou as ditas informações entre 8 a 84 dias depois da datas das operações de embarque. No mérito, explica que o embaraço à fiscalização efetivamente ocorreu, logo, o prejuízo a fiscalização já estaria configurado, sem a ocorrência da denúncia espontânea, bem como não haveria configuração de qualquer caráter confiscatório por ter embasamento legal. A recorrente foi cientificada da decisão proferida pela DRJ em 25/08/2017 e interpôs Recurso Voluntário em 13/09/2017 argumentando que: a-) a parte autuada é manifestamente ilegítima; b-) os fatos descritos não caracterizam a infração apontada; c-) a denúncia espontânea, antes de iniciado procedimento fiscal, afasta a imposição da multa. É o relatório VOTO Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo, preenche os demais requisitos de admissibilidade, e dele tomo conhecimento. PRELIMINARES 1) NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR VÍCIO. A recorrente alega que a descrição dos fatos presente no Auto de Infração sequer deveria existir já que a multa é indevida em razão da falta de legitimidade da parte (já enfrentada Fl. 168DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 4 nas razões supracitadas), bem como a falta de clareza nos fatos expostos pela fiscalização, quando da lavratura do auto de infração. Inicialmente, verifica-se que todos as fundamentações apresentadas pela impugnante foram exaustivamente analisadas pela DRJ e todos os argumentos foram devidamente relatados no AI. Contudo, o auto de infração narra os fatos, mas não apresenta qualquer documento hábil capaz de validar suas informações, como por exemplo: extratos do Siscomex Carga. Conforme se depreende do art. art. 9º do Decreto 70.235/72, é necessário que o auto de infração contenha meios cabais de justificar sua ocorrência. Vejamos: Art. 9º. A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Ademais, insta frisar que a nulidade existente neste feito não diz respeito à forma do auto de infração, mas ao seu conteúdo, à sua materialidade, pois os fatos supostamente ocorridos não se enquadram na norma indicada pela fiscalização como infringida, vez que não foram provados. Com fulcro nas razões supra expedidas, voto no sentido acolher a preliminar de nulidade por falta de provas, cancelando, assim o auto de infração. É como voto. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Mariel Orsi Gameiro A preliminar de mérito, suscitada de ofício, e rejeitada por maioria da turma, implica na aplicabilidade Súmula CARF nº 11 ao presente caso, entendimento do qual discordo, com a Fl. 169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 5 utilização do instituto do distinguishing, para afastar respectiva Súmula, pelas razões técnicas construídas, paulatinamente, conforme abaixo. Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respectiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Fl. 170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 6 Pois bem. i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 18681. Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.”2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo.3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 171DF CARF MF Original https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 7 Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Fl. 172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 8 Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 2374. Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 173DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 9 moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: Fl. 174DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 10 ARTIGO 1º — PRESCREVE EM CINCO ANOS A AÇÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL, DIRETA E INDIRETA, NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA, OBJETIVANDO APURAR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO EM VIGOR, CONTADOS DA DATA DA PRÁTICA DO ATO OU, NO CASO DE INFRAÇÃO PERMANENTE OU CONTINUADA, DO DIA EM QUE TIVER CESSADO. §1º. INCIDE A PRESCRIÇÃO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARALISADO POR MAIS DE TRÊS ANOS, PENDENTE DE JULGAMENTO OU DESPACHO, CUJOS AUTOS SERÃO ARQUIVADOS DE OFÍCIO OU MEDIANTE REQUERIMENTO DA PARTE INTERESSADA, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DECORRENTE DA PARALISAÇÃO, SE FOR O CASO. (...) ARTIGO 5º — O DISPOSTO NESTA LEI NÃO SE APLICA ÀS INFRAÇÕES DE NATUREZA FUNCIONAL E AOS PROCESSOS E PROCEDIMENTOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão Fl. 175DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 11 de julgamento sobre o tema5, tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente6. Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema7: Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 176DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 12 regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Fl. 177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 13 Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça8, respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito9. Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil10. Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 14 Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), Fl. 179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 15 como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF11: Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 16 tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência.12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 17 Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros13. Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 18 residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – pela aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: O tema, em 2024, foi pacificado pelas duas turmas do Superior Tribunal de Justiça, que entenderam pela aplicabilidade da prescrição intercorrente exaustivamente aqui tratada às multas aduaneiras, por não possuírem natureza tributário, excluindo-se a exceção contida no artigo 5º, da Lei 9.873/1999. Além disso, em 05 de novembro de 2024, o STJ afetou ao rito dos recursos repetitivos os Recursos Especiais (REsp) 2147578/SP e 2147583, com objetivo de solucionar tal controvérsia de forma definitiva, considerando o contraste existente entre o posicionamento agora consolidado por ambas as turmas do tribunal superior e as decisões existentes neste Tribunal Administrativo. Para melhor elucidar as decisões proferidas, em publicada em 15 de maio de 2023, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento posto no presente voto, através do REsp n. 1.999.532/RJ, entendendo pela aplicação da prescrição intercorrente, da Lei 9.873/1999, nas multas aduaneiras. Fl. 183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 19 O caso tratava de multa aplicada no caso de registro intempestivo no Siscomex- Exportação, capitulada no artigo 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-lei 37/1966, e o acórdão dispõe das seguintes afirmativas: Impende ressaltar, também à luz da jurisprudência desta Corte, que a análise da natureza jurídica dos deveres cominados aos sujeitos atuantes no comércio exterior ressoa na disciplina da prescrição intercorrente durante o trâmite do processo administrativo de apuração de infrações. (...) De outra parte, a jurisprudência deste Tribunal admite a aplicação do art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999, que estabelece os prazos para o exercício da ação punitiva da Administração Pública Federal fundada no poder de polícia, à luz do qual incide a prescrição intercorrente quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento sancionador: Portanto, o exame da natureza jurídica das sanções impostas aos exportadores ou transportadores no contexto do despacho aduaneiro é essencial para aferir a subsunção das regras de prescrição intercorrente estampadas na Lei n. 9.873/1999. (...) Nesse sentido, ao contrário do alegado pela Recorrente, as multas em questão possuem caráter estritamente administrativo, porquanto decorrentes de violação de regra sem pertinência direta com a fiscalização e a arrecadação do Imposto de Exportação, tributo cuja regular quitação é aferida em momento anterior à conclusão do desembaraço aduaneiro. Isso porque, à luz do disposto nos arts. 4º do Decreto-Lei n. 1.578/1977, e 1º e 4º da Portaria MF n. 674/1994, o recolhimento do Imposto de Exportação é condição indispensável ao embarque de mercadorias ao exterior, sendo o seu adimplemento apurado na fase de conferência aduaneira destinada a verificar a regularidade do cumprimento dos diversos deveres a cargo dos exportadores, dentre eles o cumprimento das obrigações fiscais, como dispõe o art. 589 do Decreto n. 6.759/2009. (...) Dessarte, como o dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, atribuído às empresas de transporte internacional pelos arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, não possui perfil tributário, impõe-se o desprovimento do Recurso Especial, porquanto, tendo o tribunal de origem reconhecido a paralisação dos Processos Administrativos ns. 10715.725860/2013-80, 10715.725861/2013-24 e 10715.725862/2013-79 por prazo superior a 03 (três) anos, incide a prescrição Fl. 184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 20 intercorrente estampada no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999, consoante a destacada orientação jurisprudencial de ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte (fls. 375e). A ementa do caso em comento aduz: PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA AOS ART. 489, § 1º, IV, E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966e 37 da instrução Normativa SRF n. 28/1994. NATUREZA JURÍDICA DO DEVER DE PRESTAR INFORMAÇÕES SOBRE MERCADORIAS EMBARCADAS AO EXTERIOR POR EMPRESAS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL. OBRIGAÇÃO QUE NÃO DETÉM ÍNDOLE TRIBUTÁRIA. EXEGESE DO ART. 113, § 2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DA PENALIDADE PREVISTA NO ART. 107, IV, E, DO DECRETO-LEI N. 37/1996. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º, § 1º, DA LEI N. 9.873/1999. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Revela-se deficiente a fundamentação quando a arguição de ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC/2015 é genérica, sem demonstração efetiva da suscitada contrariedade, aplicando-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. III - Não obstante o cumprimento de exigências pelos exportadores e transportadores durante o despacho aduaneiro tenha por finalidade verificar o atendimento às normas relativas ao comércio exterior - detendo, portanto, cariz eminentemente administrativo -, a observância de parte dessas regras facilita, de maneira mediata, a fiscalização do recolhimento dos tributos, razão pela qual o exame do escopo das obrigações fixadas pela legislação consiste em elemento essencial para esquadrinhar sua natureza jurídica. IV - Deflui do § 2º do art. 113 do Código Tributário Nacional que a obrigação acessória decorre da legislação tributária, reservando, desse modo, o caráter fiscal às normas imediatamente instituídas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e afastando, por conseguinte, a atribuição de semelhante qualificação a regras cuja incidência, apenas a título reflexo, atinjam as finalidades previstas no dispositivo em exame. Fl. 185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 21 V - O dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, atribuído às empresas de transporte internacional pelos arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, não possui perfil tributário, porquanto, a par de posterior ao desembaraço aduaneiro, a confirmação do recolhimento do Imposto de Exportação antecede a autorização de embarque, razão pela qual a penalidade prevista no art. 107, IV, e, do Decreto-Lei n. 37/1966, decorrente de seu descumprimento, não guarda relação imediata com a fiscalização ou a arrecadação de tributos incidentes na operação de exportação, mas, sim, com o controle da saída de bens econômicos do território nacional. VI - As Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte firmaram orientação segundo a qual incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento punitivo. Precedentes. VII - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (REsp n. 1.999.532/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.) No mesmo sentido, o REsp n 1942072/RS, publicado o acórdão em 22 de outubro de 2024, também entendeu pela aplicação da prescrição intercorrente à multa aduaneira discutida no caso, em expressa afirmativa de que não se trata de multa de natureza tributária, o que atrai a norma prevista que regulamenta os prazos para a pretensão punitiva da Administração Pública, conforme ementa abaixo: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ADUANEIRO. MULTA POR IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE CIGARROS. NATUREZA ADMINISTRATIVA DA MULTA APLICADA. RITO DO DECRETO N. 70.235/1972. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 9.873/1999. APLICABILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DOS ARTS. 33 DO DECRETO N. 70.235/1972 E 129 DO DECRETO-LEI N. 37/1966. RESTABELECIDA A SENTENÇA E OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECUSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Reconhecida, pelo Colegiado, a natureza administrativa da multa aplicada na hipótese. 2. As penalidades aplicadas no âmbito do processo administrativo fiscal, como é o caso das penalidades aduaneiras, podem ostentar natureza jurídica tributária ou não tributária, de modo que a definição da legislação aplicável em relação à prescrição será determinada pela natureza do crédito perseguido. 3. A legislação específica da prescrição intercorrente discutida nos presentes autos, ou seja, a Lei n. 9.873/1999, dispõe em seu art. 1º, § 1º, que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". O art. 5º da lei excepciona sua aplicação em relação às infrações de natureza funcional e aos processos e Fl. 186DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 22 procedimentos de natureza tributária. Caso o crédito objeto do processo administrativo fiscal pendente de julgamento ou despacho não possua natureza tributária (ou funcional), ocorrerá a prescrição intercorrente se ficar paralisado por mais de três anos, nos termos do § 1º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999. 4. Não há interrupção do prazo prescricional intercorrente previsto no § 1º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999, a não ser nas hipóteses ali previstas, quais sejam, a prolação de julgamento ou de despacho. Em se tratando de prescrição intercorrente no âmbito de prazo para a constituição do crédito não tributário, não há falar em incidência das normas relativas à suspensão da prescrição para a cobrança do crédito (arts. 33 do Decreto n. 70.235/1972 e 129 do Decreto-Lei n. 37/1966), visto que a fase de cobrança sequer foi inaugurada na pendência da constituição definitiva do crédito não tributário, que só ocorre após o término regular do processo administrativo, nos termos do art. 1º-A da Lei n. 9.873/1999. 5. Restabelecida a sentença de primeiro grau que reconheceu a ocorrência da prescrição intercorrente, certo de que a própria exequente reconhece que "de fato protocolada a impugnação em 19/06/2008, a mesma só foi encaminhada para julgamento à DRJ/Ribeirão Preto/SP, em 26/04/2013" (evento 58), e que não houve qualquer ato instrutório para apuração dos fatos ou qualquer outra causa apta a interromper a prescrição intercorrente, tendo o processo administrativo fiscal ficado paralisado por mais de 3 (três) anos. 6. Na hipótese em análise, a prescrição intercorrente ocorreu no âmbito do processo administrativo de apuração da penalidade que ficou paralisado por mais de três anos (§ 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999), de modo que a extinção da pretensão punitiva ocorreu já na seara administrativa, antes do ajuizamento da execução fiscal, razão pela qual, sem necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória (o que afasta o óbice da Súmula n. 7 desta Corte), é possível atribuir à exequente a causa do ajuizamento da execução de crédito não tributário já fulminado pela prescrição intercorrente, devendo ser restabelecidos, em favor do executado, os honorários advocatícios fixados pela sentença nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC (sentença exarada na égide do CPC/2015), sobre o valor atualizado da execução, que representava, à data do ajuizamento, o valor de R$ 339.478,11 (trezentos e trinta e nove mil quatrocentos e setenta e oito reais e onze centavos). 7. Recurso especial provido para reconhecer a prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal relativo à penalidade aduaneira administrativa, não tributária. (REsp n. 1.942.072/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2024, DJe de 22/10/2024.) Fl. 187DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 23 Também recente precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, publicado em fevereiro de 2023, afirma contundentemente que a natureza da multa aduaneira é administrativa, com base no julgamento do Recurso Repetitivo – AgInt no REsp 1608710/PR, e, portanto, deve ser aplicada a prescrição intercorrente disposta na Lei 9.873/1999 “ (...) Conquanto o paradigma não se refira, especificamente, à matéria aduaneira, certo é que o entendimento nele consolidado não se restringe aos procedimentos de apuração de infrações ambientais (AgInt no REsp 1608710/PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 28/08/2017), o que leva à conclusão de que a prescrição aplicável à penalidade administrativa de natureza não-tributária, regra geral, segue o disposto na Lei nº 9.873/1999. Nesse ponto, segundo afirmado na decisão embargada, a multa em questão não ostenta natureza tributária. Trata-se de multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, cominada na forma do artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976. A norma sancionadora aplicada possui natureza administrativa, visto que tem como pressuposto o descumprimento do dever de prestar informações ao Fisco; ou seja, está-se diante de obrigação não-tributária referente ao controle das atividades de comércio exterior, a qual não se confunde com a obrigação tributária vinculada à arrecadação de tributos.” PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O acórdão recorrido deixou de observar precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, analisado sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil/1973, que tem o condão de modificar o resultado do julgado, sendo o caso, portanto, de suprir a omissão apontada e imprimir efeitos infringentes ao recurso aclaratório. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do c, sob a sistemática dos recursos repetitivos, ao analisar a aplicabilidade dos institutos da Lei nº 9.873/1999, firmou, dentre outras, a seguinte tese jurídica: “É de três anos a "prescrição intercorrente" no procedimento administrativo, que não poderá ficar parado na espera de julgamento ou despacho por prazo superior, devendo os autos, nesse caso, serem arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada”. 3. Conquanto o paradigma não se refira, especificamente, à matéria aduaneira, certo é que o entendimento nele consolidado não se restringe aos procedimentos de apuração de infrações ambientais (AgInt no REsp 1608710/PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 28/08/2017), o que leva à Fl. 188DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 24 conclusão de que a prescrição aplicável à penalidade administrativa de natureza não-tributária, regra geral, segue o disposto na Lei nº 9.873/1999. 4. Segundo afirmado na decisão embargada, a multa em questão não ostenta natureza tributária. Trata-se de multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, cominada na forma do artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976. A norma sancionadora aplicada possui natureza administrativa, visto que tem como pressuposto o descumprimento do dever de prestar informações ao Fisco; ou seja, está-se diante de obrigação não-tributária referente ao controle das atividades de comércio exterior, a qual não se confunde com a obrigação tributária vinculada à arrecadação de tributos. 5. Em se tratando de penalidade administrativa de natureza não-tributária, apurada no exercício do poder de polícia da Administração Aduaneira, possível a aplicação da Lei nº 9.873/1999, no que se refere ao instituto da prescrição, não cabendo cogitar dos prazos prescricionais e decadenciais previstos no Código Tributário Nacional, posto não se tratar de processo de constituição de crédito tributário. Precedentes. 6. Nos termos do artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999, a prescrição intercorrente ocorre quando o procedimento administrativo permanece paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, sendo que a contagem do referido prazo é interrompida com a incidência de quaisquer das causas previstas no artigo 2º. 7. Somente a prática de ato inequívoco que importe a apuração do fato tem o condão de interromper a prescrição intercorrente trienal, não bastando, para tanto, a movimentação processual constituída de meros despachos de encaminhamentos. 8. Da leitura do processo administrativo n° 12466.002864/2007-52, vê-se que houve interposição de recursos voluntários em 21/10/2009 e 27/10/2009, apresentação de contrarrazões em 19/03/2010 e julgamento pelo CARF em 16/09/2014, tendo havido, nesse ínterim, apenas despacho de encaminhamento e juntada de substabelecimento, que não tiveram o condão de interromper a contagem do prazo prescricional. 9. Identificada a paralisação do processo administrativo por prazo superior a três anos, resta configurada a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999; por conseguinte, deve ser declarada a inexigibilidade da multa administrativa e a extinção da execução fiscal. 10. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo de instrumento, com a fixação de honorários advocatícios na forma do artigo 85, § 3º, do CPC. Fl. 189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 25 (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019449- 96.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 03/02/2023, DJEN DATA: 09/02/2023) AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e- DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. Fl. 190DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 26 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491- 87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não Fl. 191DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 27 paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763-04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Fl. 192DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 28 § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - Fl. 193DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 29 fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518-71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648-12.2013.4.04.9999 e 5005281- 11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: Fl. 194DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 30 i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. Fl. 195DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.149 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.000762/2009-32 31 x) E, nesse sentido, conheço do Recurso Voluntário, para suscitar de ofício a preliminar de mérito quanto à prescrição intercorrente acima descrita, e dar-lhe provimento, prejudicados os demais argumentos. É como voto. Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro Fl. 196DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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Numero do processo: 11060.724217/2013-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 15/08/2010 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGO 373, INCISO I DO CPC. Em processos administrativos decorrentes da não-homologação de declaração de compensação, deve o Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar de maneira inequívoca a liquidez e certeza de seu crédito. Sendo comprovado em diligência fiscal realizada perante a Unidade Preparadora, deve ser reconhecido o direito creditório até o limite apurado.
Numero da decisão: 3402-012.234
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Jorge Luis Cabral (Presidente). Ausentes, momentaneamente, a conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta e o conselheiro Bernardo Costa Prates Santos (substituto).
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
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DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGO 373, INCISO I DO CPC. Em processos administrativos decorrentes da não-homologação de declaração de compensação, deve o Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar de maneira inequívoca a liquidez e certeza de seu crédito. Sendo comprovado em diligência fiscal realizada perante a Unidade Preparadora, deve ser reconhecido o direito creditório até o limite apurado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Jorge Luis Cabral (Presidente). Ausentes, momentaneamente, a conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta e o conselheiro Bernardo Costa Prates Santos (substituto). Fl. 155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.234 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.724217/2013-43 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 106-000.007, proferido pela 1ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 06 que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório, conforme ementa abaixo: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 15/08/2010 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. CERTEZA E LIQUIDEZ. NÃO COMPROVAÇÃO. Não comprovadas a certeza e a liquidez do direito creditório, não se homologa a compensação declarada. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Data do fato gerador: 15/08/2010 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. CERTEZA E LIQUIDEZ. NÃO COMPROVAÇÃO. Não comprovadas a certeza e a liquidez do direito creditório, não se homologa a compensação declarada. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 15/08/2010 COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito objeto da declaração de compensação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Por bem reproduzir os fatos, transcrevo o relatório da decisão de primeira instância: Trata-se de processo formalizado para análise dos PER/Dcomp nºs 10418.99867.300911.1.2.04-5642 e 26016.48178.300911.1.3.04-0043, relativos a pagamento a maior ou indevido de CSLL, código de receita 5987, no valor de R$ 79,90 (incluindo multa e juros), e 12795.63479.300911.1.2.04-0184 e 37110.18507.300911.1.3.04-8090, relativos a pagamento a maior ou indevido de PIS, código de receita 5979, no valor de R$ 51,94 (incluindo multa e juros), ambos do período de apuração de 15/08/2010. A Delegacia da Receita Federal de jurisdição da contribuinte baixou as declarações para tratamento manual e emitiu despacho decisório (fls. 25/26), no qual não reconhece o crédito pleiteado e, por consequência, não homologa as Fl. 156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.234 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.724217/2013-43 3 compensações declaradas, por não haver saldo disponível do pagamento para compensação. Cientificada em 27/11/2013 (fl. 30), a contribuinte apresentou, em 06/12/2013, a manifestação de inconformidade à fl. 33, em que alega, em síntese, que cometeu equívocos nº preenchimento da DCTF, os quais já foram corrigidos. Explica que, em 30/07/2010, recolheu os DARF nos valores de R$ 72,27 (código de receita 5987) e R$ 46,99 (código de receita 5979), relativos à NF 30718, e, em 29/09/2010, novamente efetuou os mesmos pagamentos, com a multa correspondente, ocorrendo assim a duplicidade nos recolhimentos. Requer, assim, o cancelamento do débito ora em cobrança. A Contribuinte foi intimada da decisão em data de 11/08/2020 (Termo de Abertura de Documento de e-fls. 91), apresentando o Recurso Voluntário e documentos em 04/09/2020 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada de e-fls. 93), o que fez com pedido de reforma da decisão recorrida, argumentando recolhimento em duplicidade dos DARFs nos valores de R$ 72,27 (Cod.Rec. 5987) e R$ 46,99 (Cod.Rec. 5979). Inicialmente, este Colegiado, em anterior composição, decidiu por converter o julgamento do recurso em diligência através da Resolução nº 3402-003.358, para que a autoridade fiscal de origem analisasse a documentação oferecida pela Recorrente, apresentando parecer conclusivo sobre o crédito em controvérsia, com intimação da Contribuinte para apresentar informações e documentos relevantes para a verificação da liquidez e certeza do crédito pleiteado. Informação Fiscal às fls. 143-145, com intimação da Recorrente às fls. 149, sem manifestação. Realizada a diligência, o processo foi encaminhado para novo sorteio e inclusão em pauta para julgamento. É o relatório. VOTO Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade Como já analisado na Resolução nº 3402-003.358, o Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. Fl. 157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.234 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.724217/2013-43 4 2. Mérito Conforme relatório, versa o presente litígio sobre PER/Dcomp nºs 10418.99867.300911.1.2.04-5642 e 26016.48178.300911.1.3.04-0043, relativos a pagamento a maior ou indevido de CSLL, código de receita 5987, no valor de R$ 79,90 (incluindo multa e juros), e 12795.63479.300911.1.2.04-0184 e 37110.18507.300911.1.3.04-8090, relativos a pagamento a maior ou indevido de PIS, código de receita 5979, no valor de R$ 51,94 (incluindo multa e juros), ambos do período de apuração de 15/08/2010. Argumenta a Recorrente por a duplicidade de recolhimentos das contribuições retidas da mesma Nota Fiscal, justificando que: (i) Em 01/07/2010 foi escriturada a NF 30718, tendo como datas de pagamento 12/07/2010 a primeira parcela e 12/08/2010 a segunda parcela, com retenção das CSRF (5979 e 5987 – R$ 119,26); (ii) Sendo o fato gerador para recolhimento das CSRF a data do pagamento da NF, em 30/07/2010, foram recolhidos os DARFs 5979 e 5987 nos valores de R$ 46,98 e R$ 72,28, respectivamente; (iii) Em 29/09/2010 foram recolhidos, novamente, os DARFs 5979 e 5987 nos valores de R$ 46,98 e R$ 72,28, respectivamente; (iv) Na DCTF do mês de julho/2010 foram informados os débitos dos DARFs 5979 e 5987 recolhidos em 30/07/2010 com as CSRFs referentes a NF 30718. (v) Na DCTF do mês de agosto/2010 foram informados os débitos dos DARFs 5979 e 5987 recolhidos em 29/09/2010, novamente, com as CSRFs referentes a NF 30718. (vi) A DCTF do mês de agosto/2010 foi retificada somente em 05/12/2013, pois embora o reconhecimento contábil do recolhimento a maior tenha ocorrido em 29/09/2010, por uma falha operacional, a DCTF não havia sido corrigida. A Recorrente apresentou com a manifestação de inconformidade a DCTF retificadora, porém a DRJ de origem considerou que a mera apresentação de declarações retificadoras, após a ciência do despacho decisório, com redução do valor do débito anteriormente confessado, não basta para justificar a reforma da decisão de não homologação da compensação declarada, sendo necessária a prova inequívoca de que houve erro de fato no preenchimento da DCTF. Como a defesa apresentou com o Recurso Voluntário a cópia do razão analítico do período e cópias dos DARF, inicialmente o julgamento foi convertido em diligência através da Resolução nº 3402-003.358, para que a autoridade fiscal de origem analisasse a documentação oferecida pela Recorrente, apresentando parecer conclusivo sobre o crédito em controvérsia, com Fl. 158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.234 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.724217/2013-43 5 intimação da Contribuinte para apresentar informações e documentos relevantes para a verificação da liquidez e certeza do crédito pleiteado. Após análise, foi apresentada Informação Fiscal às fls. 143-145, a Unidade Preparadora concluiu que, diante da documentação apresentada e juntada ao processo, bem como tendo em vista as informações constantes dos sistemas da Receita Federal, constatou-se a duplicidade dos pagamentos relativos às CSRF referentes à NF 30718. Observou, ainda, que os DARFs com recolhimento em 29/09/2010, PA 15/08/2010, não possuem alocações, com saldo reservado para o processo em epígrafe. Vejamos os esclarecimentos apresentados na Informação Fiscal: 7. Em 22/10/2010 a empresa transmitiu DCTF do mês de agosto/2010 informando débitos de CSRF de códigos 5987, quitado mediante recolhimento de DARF, e 5979, também quitado mediante recolhimento de DARF, nos valores de R$72,28 e R$46,98, respectivamente. Após, em 05/12/2013, transmitiu DCTF retificadora do mesmo mês em que não há informação de débitos destes códigos. As demais CSRF, de código 5952, permaneceram com os valores inalterados. 8. A empresa alega que recolheu DARFs relativos a mesma NF 30718 em duplicidade: em 30/07/2010 e em 29/09/2010, haja vista que os recolhimentos ocorridos em 30/07/2010 se referem à totalidade das retenções efetuadas em razão da NF 30718. Juntou razão analítico do período e cópia dos DARFS. 9. De fato, na DCTF do mês de julho/2010, tanto original quanto retificadora, foram informados débitos de CSRF, códigos 5987 e 5979, nos montantes pleiteados. 10. Em relação à NF 30718, foi realizada a Intimação nº 790/2022 (fls. 110 a 111) a fim de que a empresa juntasse cópia da mesma. A empresa atendeu a Intimação e colacionou cópia da referida NF (fl. 118). 11. Foi então, realizada nova Intimação de nº 910/2022 (fls. 126 a 127) para que a empresa esclarecesse a divergência entre os valores das retenções na fonte de código 5987 e 5979 constantes da NF 30718 – CCA Consultoria e Auditoria S/S e aquelas informadas em DCTF julho/2010 e recolhidas mediante pagamento dos DARFs objeto do processo supramencionado. 12. Em resposta (fls. 133 a 142), informou que “os valores recolhidos a título de CSRF dos códigos 5979 e 5987 no valores R$ 46,98 e 72,28, respectivamente, estão em divergência ao valor destacado na NF 30718 – CCA Consultoria e Auditoria S/S devido ao abatimento na referida NF no valor total de R$ 2.397,33, resultando numa base de cálculo de rendimentos pagos no valor de R$ 7.227,67”. Juntou relatório DIRF e relatório das baixas do “contas a pagar" referente à NF 30718. Fl. 159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.234 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.724217/2013-43 6 13. Em pesquisa aos sistemas da RFB, foi possível verificar que os DARFs de código 5987 e 5979, com recolhimento em 30/07/2010, estão alocados aos referidos débitos de PA 07/2010. Já os DARFs de mesmo código, com recolhimento em 29/09/2010 (PA 15/08/2010), estão sem alocações, havendo apenas reserva de valor para o processo em análise (11060.724217/2013-43). Diante da confirmação da duplicidade de recolhimento atestada em diligência fiscal, resta cumprido o ônus probatório sobre o direito creditório invocado pela Recorrente. Cumpre observar que se aplica ao presente caso o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, que atribui o ônus da prova ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Neste sentido, colaciono as decisões abaixo ementadas: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2000 a 30/06/2000 RESSARCIMENTO DO IPI. COMPROVAÇÃO Quando dados ou documentos solicitados ao interessado forem necessários a apreciação de pedido formulado, a demonstrar o direito do contribuinte, ele se obriga a apresentá-los para comprovar o seu direito, caso contrário se sujeita à análise de seu pedido destituída de provas. ÔNUS DA PROVA Cabe a defesa do ônus dos fatos que fundamentam o pedido de ressarcimento. Recurso voluntário negado. (Acórdão nº 3403-003.392 – PAF nº 13869.000095/00-40 – Relator: Conselheiro Antonio Carlos Atulim) Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Data do Fato Gerador: 20/04/2007 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. (Acórdão nº 9303-007.218 – PAF nº 10840.909854/2011-86 – 3ª Turma da CSRF - Relator: Conselheiro Rodrigo da Costa Possas) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 30/04/2004 COMPENSAÇÃO. RECOLHIMENTOS INDEVIDOS DE COFINS/PIS. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO. Fl. 160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.234 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.724217/2013-43 7 É ônus do contribuinte comprovar a liquidez e certeza de seu direito creditório, conforme determina o caput do art. 170 do CTN, devendo demonstrar de maneira inequívoca a sua existência. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE NEGADO. (Acórdão nº 9303-002.562 – PAF nº 10120.904658/2009-26 – 3ª Turma da CSRF - Relator: Conselheiro Rodrigo da Costa Possas) Portanto, considerando as razões acima e, diante da apuração realizada pela Unidade Preparadora, entendo que deve ser concedido provimento ao recurso, mediante aplicação do resultado da diligência. 3. Dispositivo Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos Fl. 161DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10920.723896/2015-65
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012 DILIGÊNCIA, PERÍCIA E PROVA As diligências não possuem a função de suprir as deficiências probatórias, mas questões pontuais no processo. Já com relação ao pedido de perícia técnica especializada, somente se justifica se verificado a complexidade na análise das provas e assim necessária a contratação técnica especializada. AQUISIÇÃO DE LEITE CRU. CRÉDITO PRESUMIDO DO LEITE. AQUISIÇÃO DE LEITE CRU. CRÉDITO PRESUMIDO.MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. Considera-se preclusa a matéria não impugnada e não discutida na primeira instância administrativa. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, os argumentos e as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. FRETES NAS AQUISIÇÕES DO LEITE CRU.POSSIBILIDADE. Regimes de incidência distintos, do insumo e do frete, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. INSUMOS PARA EMBALAGENS. IMPOSSIBILIDADE. As aquisições de embalagens, apesar da essencialidade e relevância, não foram tributadas, conforme informou a DRF e não foi contestado pelo contribuinte. Dessa forma há a vedação do inciso II, §2, do art. 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003. FRETE E ARMAZENAMENTO DE BENS PARA REVENDA. IMPOSSIBILIDADE. Somente é possível creditar-se de PIS e Cofins sobre bens adquiridos para revenda, atendido os requisitos do inciso I do art. 3° da Lei n° 10.637/2002 e nº 10.833/2003. UNIFORMES. POSSIBILIDADE. Os gastos com uniformes atendem os requisitos de essencialidade e relevância, enquadrando-se como insumo, com objetivo da manutenção da qualidade dos produtos, conforme as exigências sanitárias. (equipamentos de proteção individual – EPI). SERVIÇOS PARA INDUSTRIALIZAÇÃO DO LEITE. IMPOSSIBILIDADE. Serviço contratado por terceiros, não tributados, vedação no inciso II, §2, do art. 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003.NP. DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO. POSSIBILIDADE. Quanto às glosas dos créditos sobre despesas de depreciação do ativo imobilizado a Lei 10.833/2003. Art. 3º (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Cabe a recorrente demonstrar como chegou à base de cálculo dos créditos por ela considerada, bem como demonstrar os itens do ativo imobilizado. AQUISIÇÃO DE INSUMOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. Caracterizam-se como insumos (procald e protorre) e geram créditos da contribuição em conformidade com a decisão do STJ no REsp n.º 1.221.170. FRETES DIVEROS – ENTRE FILIAIS; FRETES DE PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS E REMESSA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. Fretes de produtos em elaboração de uma unidade a outra para que se execute o processo de industrialização, dão direito ao crédito da contribuição na sistemática não-cumulativa. Súmula CARF nº 188: É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. FRETES DE ARMAZENAGEM, FRETE MATERIA PRIMA, FRETE DE PRODUTO ACABADO, FRETE VENDA, FRETE EMBALAGEM, FRETE REMESSA E RETORNO E FRETE DE MATERIAL SECUNTÁRIO. Conforme a súmula CARF n º 217. “ Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de Contribuição para o PIS/Cofins não cumulativos”.
Numero da decisão: 3002-003.315
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente o recurso, não conhecendo as alegações sobre crédito presumido na aquisição do leite cru, rejeitar as preliminares de perícia técnica, diligência e produção de provas e, no mérito, dar provimento parcial para reverter as glosas sobre os fretes na aquisição do leite cru, aquisição de insumos diversos (procald e protorre), aquisição de uniformes (equipamentos de proteção individual – EPI), fretes de insumos e produtos em elaboração entre filiais e remessa para industrialização e fretes de produtos não tributados (Súmula CARF nº 188). Assinado Digitalmente Neiva Aparecida Baylon – Relator Assinado Digitalmente Marcos Antônio Borges – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Catarina Marques Morais de Lima, Keli Campos de Lima, Renato Camara Ferro Ribeiro de Gusmao, Gisela Pimenta Gadelha, Neiva Aparecida Baylon, Marcos Antonio Borges (Presidente).
Nome do relator: NEIVA APARECIDA BAYLON
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012 DILIGÊNCIA, PERÍCIA E PROVA As diligências não possuem a função de suprir as deficiências probatórias, mas questões pontuais no processo. Já com relação ao pedido de perícia técnica especializada, somente se justifica se verificado a complexidade na análise das provas e assim necessária a contratação técnica especializada. AQUISIÇÃO DE LEITE CRU. CRÉDITO PRESUMIDO DO LEITE. AQUISIÇÃO DE LEITE CRU. CRÉDITO PRESUMIDO.MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. Considera-se preclusa a matéria não impugnada e não discutida na primeira instância administrativa. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, os argumentos e as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. FRETES NAS AQUISIÇÕES DO LEITE CRU.POSSIBILIDADE. Regimes de incidência distintos, do insumo e do frete, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. INSUMOS PARA EMBALAGENS. IMPOSSIBILIDADE. As aquisições de embalagens, apesar da essencialidade e relevância, não foram tributadas, conforme informou a DRF e não foi contestado pelo contribuinte. Dessa forma há a vedação do inciso II, §2, do art. 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003. FRETE E ARMAZENAMENTO DE BENS PARA REVENDA. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 340DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 2 Somente é possível creditar-se de PIS e Cofins sobre bens adquiridos para revenda, atendido os requisitos do inciso I do art. 3° da Lei n° 10.637/2002 e nº 10.833/2003. UNIFORMES. POSSIBILIDADE. Os gastos com uniformes atendem os requisitos de essencialidade e relevância, enquadrando-se como insumo, com objetivo da manutenção da qualidade dos produtos, conforme as exigências sanitárias. (equipamentos de proteção individual – EPI). SERVIÇOS PARA INDUSTRIALIZAÇÃO DO LEITE. IMPOSSIBILIDADE. Serviço contratado por terceiros, não tributados, vedação no inciso II, §2, do art. 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003.NP. DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO. POSSIBILIDADE. Quanto às glosas dos créditos sobre despesas de depreciação do ativo imobilizado a Lei 10.833/2003. Art. 3º (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Cabe a recorrente demonstrar como chegou à base de cálculo dos créditos por ela considerada, bem como demonstrar os itens do ativo imobilizado. AQUISIÇÃO DE INSUMOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. Caracterizam-se como insumos (procald e protorre) e geram créditos da contribuição em conformidade com a decisão do STJ no REsp n.º 1.221.170. FRETES DIVEROS – ENTRE FILIAIS; FRETES DE PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS E REMESSA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. Fretes de produtos em elaboração de uma unidade a outra para que se execute o processo de industrialização, dão direito ao crédito da contribuição na sistemática não-cumulativa. Súmula CARF nº 188: É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. FRETES DE ARMAZENAGEM, FRETE MATERIA PRIMA, FRETE DE PRODUTO ACABADO, FRETE VENDA, FRETE EMBALAGEM, FRETE REMESSA E RETORNO E FRETE DE MATERIAL SECUNTÁRIO. Fl. 341DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 3 Conforme a súmula CARF n º 217. “ Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de Contribuição para o PIS/Cofins não cumulativos”. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente o recurso, não conhecendo as alegações sobre crédito presumido na aquisição do leite cru, rejeitar as preliminares de perícia técnica, diligência e produção de provas e, no mérito, dar provimento parcial para reverter as glosas sobre os fretes na aquisição do leite cru, aquisição de insumos diversos (procald e protorre), aquisição de uniformes (equipamentos de proteção individual – EPI), fretes de insumos e produtos em elaboração entre filiais e remessa para industrialização e fretes de produtos não tributados (Súmula CARF nº 188). Assinado Digitalmente Neiva Aparecida Baylon – Relator Assinado Digitalmente Marcos Antônio Borges – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Catarina Marques Morais de Lima, Keli Campos de Lima, Renato Camara Ferro Ribeiro de Gusmao, Gisela Pimenta Gadelha, Neiva Aparecida Baylon, Marcos Antonio Borges (Presidente). RELATÓRIO Para fins de economia processual adoto o relatório da decisão recorrida a fim de elucidar os fatos que motivaram a autuação, vejamos: Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade (fls. 58/96) ao Despacho Decisório nº 0191 / DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOINVILLE, de 26 de abril de 2016 (fls. 42/52). Fl. 342DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 4 Conforme consta nos autos, a interessada impetrou mandado de segurança (nº 501294318.2015.4.04.7201/SC) contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville com o objetivo de obter a análise, no prazo de 30 (trinta) dias, dentre outros, do pedido de ressarcimento em questão, com atualização monetária pela taxa Selic desde a data do protocolo do pedido, abstendo-se de proceder a compensação de ofício com débitos que estivessem com a exigibilidade suspensa. O pedido liminar foi indeferido, mas no mérito, foi concedida em parte segurança para: a) reconhecer o direito da impetrante à análise dos pedidos de ressarcimento no prazo de 30 dias; b) determinar ao impetrado que se abstenha de, na apreciação dos pedidos, realizar a compensação dos indébitos que venha a reconhecer como devidos com créditos tributários suspensos por parcelamento, ainda que sem garantia. Assim, analisado o PER/DCOMP em questão, o Despacho Decisório reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado, bem como homologou parcialmente as compensações declaradas até o limite do crédito reconhecido, referente a COFINS - NãoCumulativo – Mercado Interno – 2º trimestre de 2012, conforme abaixo demonstrado: TRIMESTRE VLR CRÉDITO PEDIDO 276.837,48 VLR CRÉDITO CONFIRMADO 205.712,71 Adicionalmente, conforme informações constantes no Despacho Decisório ora combatido, com a finalidade de analisar os pedidos de ressarcimento objeto do citado mandado de segurança nº 501294318.2015.4.04.7201/SC, foi criado o e-Dossiê 10010.005063/1115-91, no qual consta a análise e a documentação que amparou a decisão. Cientificada, a recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, por meio da qual, defende em síntese, que: Do princípio da não cumulatividade para o PIS e a COFINS: Original Processo 10920.723896/2015-65 Acórdão n.º 15-49.543 DRJ/SDR Fls. 127 3 . Para o PIS e a COFINS, referida sistemática se opera de forma divergente daquela aplicada ao IPI e ao ICMS, uma vez que para esta contribuição a não cumulatividade consiste em uma redução da base de cálculo, com a respectiva dedução de créditos relativos às contribuições que foram recolhidas sobre bens e/ou serviços objeto de faturamento em etapas anteriores. A não cumulatividade em questão, portanto, consiste em sistemática de abatimentos de créditos versus débitos, visando afastar os efeitos nocivos da cumulatividade no momento de apuração do montante dos tributos, já que o PIS e a COFINS passaram a ter incidência plurifásica. As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, em seu artigo 3º trazem a regra matriz para a não cumulatividade destas contribuições, bem como as diretrizes para que os contribuintes possam efetuar o direito ao crédito do PIS e da COFINS referentes a aquisição de bens e serviços. Fl. 343DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 5 Além disso, o art. 16 da Lei nº 11.116/2005 prevê que o saldo credor das contribuições para o PIS/Pasep e para a COFINS, acumulados em cada trimestre do ano-calendário, poderá ser objeto de compensação de débitos próprios de tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, bem como objeto de ressarcimento em dinheiro. Sendo assim, como adiante se demonstrará a interpretação trazida pelo Sr. Fiscal no despacho decisório guerreado, em desrespeito aos primados da não cumulatividade, restringe sem qualquer respaldo legal a tomada de crédito das contribuições com relação aos custos reais despendidos pela Manifestante. Das glosas efetuadas pela fiscalização: Aquisição de Insumos – Óleo Diesel e Demais insumos – Linha 02/Dacon: O termo “insumo” utilizado para o cálculo do PIS e COFINS não cumulativos deve necessariamente compreender os custos e despesas operacionais da pessoa jurídica. Foram glosados insumos essenciais ao processo produtivo da Manifestante. Fala- se aqui das aquisições de óleo diesel e demais materiais como o procald e o protorre. O CARF já reconhece que os combustíveis (gasolina/álcool), são passíveis de creditamento, pela sistemática não cumulativa. Quanto ao procald (item glosado pena Sr. Fiscal), este é empregado no controle de incrustação em geradores de vapor, ou seja, é utilizado na água da caldeira que gera o vapor para toda a produção da Manifestante. Já o protorre, por sua vez, serve para o controle eficaz da formação de depósitos e dos processos corrosivos em aço carbono e em cobre e suas ligas presentes nos sistemas de resfriamento. Ou seja, igualmente essenciais ao processo produtivo da empresa. Nesse cenário, é que a Manifestante creditou-se de custos com aquisição de insumos essenciais ao seu processo produtivo, os quais foram equivocadamente glosados pelo Fisco. Original Processo 10920.723896/2015-65 Acórdão n.º 15-49.543 DRJ/SDR Fls. 128 4. Assim, os dispêndios realizados pela Manifestante com os combustíveis (óleo diesel) e demais materiais/produtos essenciais ao seu processo produtivo, devem ser considerados como créditos descontados a este título, pois utilizados no seu processo produtivo. Serviços Insumos – Material de Embalagem – Linha 03/Dacon: Foram glosadas diversas NF’s oriundas de serviços com embalagens utilizadas no processo produtivo da Manifestante. Quanto às embalagens - fala-se aqui das “tampas plásticas” e “garrafas plásticas” - convém esclarecer que estas fazem parte do processo de armazenamento e Fl. 344DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 6 transporte do produto e nenhuma delas retorna para a empresa, ou seja, fazem parte do produto final. Até porque, conforme discrimina o processo produtivo, a embalagem, inclusive, necessita de barreira de gases para se adequar a conversão do produto. Diz-se isso, pois, os queijos, por exemplo, são embalados em embalagens plásticas a vácuo com barreira de gases (previamente datadas) e então acondicionados em caixas plásticas. Ora, sem os materiais de embalagem seria inviável o transporte desses produtos, seja por questões de logística e segurança, seja pela preservação dos mesmos. O que se tem que ter em mente é que a aquisição de embalagens constitui etapa fundamental e necessária à consecução da atividade principal da Manifestante, sem a qual o transporte dos produtos acabados, em perfeito estado de preservação, fica inviabilizado. Outro ponto importante que merece destaque, é que não há quaisquer vedações na legislação atinente ao creditamento do PIS e da Cofins que impeça o aproveitamento dos créditos sobre as embalagens dos produtos comercializados pela Manifestante. Fato de esse de bastante relevância, uma vez que não pode a Secretaria da Receita Federal legislar sobre o impedimento de tal crédito, se esse não tiver expressamente descrito em lei. Observa-se que o CARF já tem se manifestado favoravelmente em relação ao direito a crédito sobre a aquisição de embalagens com fim de preservar o bem produzido pelo contribuinte, notadamente em se tratando da indústria de laticínios que, por imposição legal, deve embalar seus produtos adequadamente tanto para transporte quanto para armazenagem em estabelecimento industrial. Por fim, cabe dizer, é impossível a qualquer empresa manufatureira comercializar seus produtos sem o devido acondicionamento até o estabelecimento de destino. Logo, como supra demonstrado, se a base de cálculo do PIS/COFINS abrange toda a receita auferida pela pessoa jurídica, nada mais justo que para a apuração de créditos também seja considerada todas as despesas/custo que proporcionam a existência e comercialização do produto. Serviços – Industrialização do Leite – Linha 03/Dacon: Original Processo 10920.723896/2015-65 Acórdão n.º 15-49.543 DRJ/SDR Fls. 129 5.Conforme se infere do Parecer fiscal e do detalhamento das glosas, foram glosadas notas fiscais da empresa Cooperoeste Ind. de Leite, referente a serviços prestados por terceiro à Manifestante. Cumpre informar que para certos produtos produzidos pela Manifestante, é necessário a contratação de serviços de terceiros para a finalização do processo, tendo em vista a capacidade produtiva da empresa. É o caso da produção de leite integral e desnatado 1L. Fl. 345DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 7 Sendo assim, as glosas sobre os serviços elencados na Linha 03 do DACON como industrialização do leite, também merecem ser canceladas,uma vez que se trata de prestação de serviços ao processo produtivo da empresa Manifestante e, portanto, referida operação gera direito a crédito de PIS e COFINS. Frete e Armazenagem – Frete matéria prima; Frete produto acabado; Frete Venda; Frete Embalagem; Frete Remessa e Retorno e Frete Material Secundário – Linha 07/Dacon: Com relação aos valores glosados a título de transportes, insta registrar que se trata de frete na aquisição de insumos (leite) – principal matéria-prima da empresa - realizado entre os produtores e a indústria – empresa ora Manifestante. Como é sabido, o frete pago na aquisição dos insumos é considerado como parte do custo daqueles, integrando o cálculo do crédito do PIS e COFINS não- cumulativo. É por isso que, estes fretes incorridos na operação de compra de bens destinados à produção podem ser agregados ao cálculo das contribuições não cumulativas e esse gasto corresponde a serviços utilizados como insumo na produção e/ou fabricação de produtos destinados à venda. Ora, o frete, enquanto modalidade de serviço essencial ao desenvolvimento do processo produtivo do contribuinte gera direito ao crédito de PIS/COFINS, sendo que o requisito fundamental ao direito ao crédito é que o serviço seja contratado com outra pessoa jurídica, domiciliada no Brasil e que esteja sujeita ao recolhimento integral da contribuição. Como se pode observar, equivocou-se o Sr. Fiscal a glosas os créditos oriundos de frete da compra do leite, uma vez que o entendimento da própria RFB é no sentido de que o frete pago para entrega de insumos adquiridos para serem utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda, integram o custo desses insumos. Convém elucidar que, inclusive, o transporte de bens entre os estabelecimentos industriais da pessoa jurídica também dará direito ao crédito do PIS/Cofins quando se tratar de produto ainda em fase de industrialização, de forma que o custo desse transporte é também considerado custo do produto. Igualmente, quanto ao frete do produto acabado, já se manifestou a 4ªcâmara da 1ª turma Ordinária da 3ª seção do CARF, admitindo o aproveitamento de créditos de despesa de frete nas operações de transporte de produtos entre seus estabelecimentos destinados à venda. Original Processo 10920.723896/2015-65 Acórdão n.º 15-49.543 DRJ/SDR Fls. 130 6. Ainda, quanto ao frete de embalagem, sabe-se que o crédito decorrente dessas despesas somente é admitido na operação, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Que é o caso em apreço. Fl. 346DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 8 Por fim, em relação ao frete de venda, dentro dessa sistemática da não- cumulatividade do PIS/COFINS, as Leis nos 10.637/02 e 10.833/03 autorizaram o contribuinte a descontar, dentre outros, créditos em relação aos bens adquiridos para revenda, aos bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda e ao frete na operação de venda,neste último caso, desde que suportado pelo vendedor, conforme se depreende dos art. 3ºs, incisos I, II e IX, das referidas Leis. Diante disso, as glosas efetuadas pelo Sr. Fiscal referente aos frentes –Linha 07 do DACON - fiscal não deve prosperar posto que a Manifestante realizou o creditamento em conformidade com o previsto no art. 3º, inciso II,§ 3º, inciso II, das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02 e no art. 290 do RIR/99,bem como tendo em vista o atual entendimento do E. Conselho Administrativo Fiscal sobre a matéria. Frete e Armazenagem – Bens para revenda – Linha 07/Dacon: Diz-se isso, pois, a pessoa jurídica tributada pelas regras do Lucro Real com receitas sujeitas a não-cumulatividade, poderá creditar-se de PIS (1,65%)e COFINS (7,6%) sobre bens adquiridos para revenda, conforme prevê o inciso I do art. 3° da Lei n° 10.637/2002. O creditamento oriundo de bens para revenda realizado pela Manifestante está dentro dos limites do Lei e, portanto, não há óbice para que esta possa aproveitar os crédito oriundos desses bens. Diante disso, novamente merecem ser canceladas as glosas referentes aos bens para revenda, uma vez que seu creditamento está legitimamente autorizado pela legislação federal em regência. Frete e Armazenagem – Uniforme – Linha 07/Dacon: O Sr. Fiscal glosou notas fiscais oriundas de aquisição de uniformes destinados aos funcionários da empresa. Quanto a isso, importante reiterar que a produção da Manifestante é destinada a consumo humano, de modo que tal somente poderá ser viabilizado se respeitadas as rígidas regras de higiene e limpeza impostas pelos órgãos de vigilâncias sanitária, ou seja, a utilização dos produtos de higienização e limpeza, bem como uniformes utilizados pelos funcionários obrigatoriamente na execução das atividades, como modo de afastar qualquer risco de contaminação. Cita decisão do CARF - Acórdão nº 3803.004.025, processonº 16098.000087/2006- 17, sessão de 19.03.2013. Depreciação do Ativo Imobilizado – Linha 09/Dacon: Original Processo 10920.723896/2015-65 Acórdão n.º 15-49.543 DRJ/SDR Fls. 131 7. Outro ponto glosado, diz respeito aos bens destinado ao ativo imobilizado, que, Fl. 347DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 9 também são necessários às atividades produtivas da empresa, de forma que geram créditos da PIS/COFINS. De acordo com o contido no artigo 179, inciso IV da Lei 6.404/76 os bens destinados à manutenção das atividades empresariais devem ser lançados na conta do ativo imobilizado. Portanto, nesta conta, estarão incluídos todos aqueles bens de permanência duradoura. Em relação ao crédito de PIS e da COFINS, o inciso VI do art. 3º das respectivas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 autoriza à pessoa jurídica sujeita à apuração das contribuições pelo regime não cumulativo, que constituam crédito sobre a depreciação ou amortização de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços. Por esta razão, a Manifestante entende que a glosa efetuada pelo fiscal não deve prosperar posto que realizou o creditamento em conformidade com o previsto em lei. Assim sendo, há de ser reconhecido o crédito pleiteado em sua totalidade. Outros créditos – Linha 13/Dacon: Por fim, foram glosadas também aquisições e serviços destinados à tratamento de efluentes, serviços de dedetização, combustíveis e lubrificantes e de manutenção de conservação. Convém rememorar que a empresa ora Manifestante opera no ramo industrial de laticínios e derivados do leite, ou seja, sua matéria-prima principal é de origem animal e, por conta disso, necessita cumprir diversas normas de controle editadas pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Dentre essas normas, encontram-se o de controle de pragas, realizado por meio de um sistema de higienização dentro da indústria, no qual se utiliza substâncias ácidas e/ou cáusticas com enxague final feito com água. A higienização é tecnicamente um processo que objetiva a redução ou até a eliminação de perigos, principalmente biológicos, após o processamento do leite ou de seus derivados. Os equipamentos e utensílios envolvidos no beneficiamento, bem como o ambiente em geral, constituem de uma alta carga de resíduos com alto valor nutritivo, advindos da própria matéria-prima, se tornando assim um excelente meio de multiplicação de microrganismos. Dentro da indústria, o leite percorre internamente tubulações de material sanitário que vão desde a ordenha ou plataforma de recebimento da matéria- prima até o seu envase. Portanto, deve haver um sistema específico de higienização interna dessa tubulação. Fl. 348DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 10 Ademais, convém elucidar que esse processo é cobrado pelo SIF - Sistema de Inspeção Federal, regulamentado pelo Ministério da Agricultura. A Manifestante possui fiscalização permanente do SIF, que recorrentemente amostras para análise em laboratórios credenciados, serviço esse arcado pelas indústrias de leite, no caso, a Manifestante. Original Processo 10920.723896/2015-65 Acórdão n.º 15-49.543 DRJ/SDR Fls. 132 8. Ou seja, é de extrema seriedade o sistema de higienização na indústria de leite, uma vez que seu processo produtivo envolve grande quantidade de insumos de origem animal, e, portanto, é necessário o constante controle de pragas para eliminação dos perigos biológicos. Cita jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais quanto a possibilidade de creditamento de PIS/COFINS sob despesas de limpeza e conservação. Diante disso, igualmente merece ser afastada as glosas efetuadas pelo Sr. Fiscal referentes ao tratamento de efluentes, serviços de dedetização, combustíveis e lubrificantes e de manutenção de conservação e demais serviços elencados na Linha 13 do DACON. Por fim, a manifestante invoca o princípio da verdade material e requer a realização de todas as provas admitidas em direito, em especial a realização de diligências, a fim de comprovar a situação debatida e a constatação da totalidade do crédito pretendido. É o relatório. VOTO Conselheira Neiva Aparecida Baylon, Relatora. Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser admitido. Preliminares A Recorrente pleiteia pela realização de diligências, bem como a análise de perícia técnica, com base no princípio da verdade material. As diligências não possuem a função de suprir as deficiências probatórias, mas elucidar questões pontuais no processo. Já com relação ao pedido de perícia técnica especializada, somente se justifica se verificado a complexidade na análise das provas e assim necessária a contratação técnica especializada. No presente caso entendo haver no processo todos os elementos necessários para o seguimento do julgamento e convencimento dos julgadores. Fl. 349DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 11 O conceito de insumo advém da decisão do STJ, no REsp 1.221.170, em sede de recurso repetitivo e estabeleceu que para fins de constituição de crédito de PIS e de Cofins, deve- se observar o critério da essencialidade e relevância do bem ou serviço em relação ao processo produtivo de bens destinados à venda. A Recorrente é empresa do ramo de laticínios e derivados do leite, fabricação de produtos derivados do beneficiamento do cacau, comércio atacadista de leite e laticínios e de produtos alimentícios em geral, bem como a fabricação de aguardente e bebidas destiladas, bebidas não alcoólicas, bebidas isotônicas, chá mate e chás prontos para consumo e ainda a fabricação de sucos de frutas, hortaliças e legumes, exceto concentrados, conforme consta no seu contrato social. Inconformada com as glosas efetuadas pela fiscalização interpôs o presente Recurso Voluntário. Das glosas Para as aquisições do leite cru – matéria prima: relevante e essencial para fabricação de produtos laticínios | Crédito Presumido do Leite. Inicialmente é imperioso destacar que a Recorrente, traz em seu recurso voluntário matéria não contestada e comprovada anteriormente, especificamente em relação ao crédito presumido Contudo, como bem destacado no acordão recorrido às fls. E conforme se verifica pela impugnação apresentada tal questão não foi objeto de impugnação. Assim, não pode agora a Recorrente insurgir com fato não contestado em momento processual oportuno invocando e, ainda que este Colegiado tenha como orientação o princípio da verdade material, temos que, nos termos dos entendimentos firmados, este não tem a finalidade de suprir a inércia da parte, prevalecendo assim o comando do artigo 17 do Decreto 70.235/72, ou seja, a preclusão. Art. 17.Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito) Neste contexto, não conheço do recurso em relação aos argumentos relativos ao crédito presumido de lei cru. Dos fretes nas aquisições do leite cru (matéria prima). Não merece prosperar o entendimento de que o frete do leite cru tem que seguir a mesma natureza da mercadoria desonerada da contribuição. O frete não está vinculado a mercadoria, trata-se de relações destintas, pouco importando se a mercadoria sofre ou não incidência das contribuições. Nesse sentido a jurisprudência do Carf: ASSUNTO: PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos Fl. 350DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 12 insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero ou não tributado. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo e do frete, permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão nº 9303-013.840, j. em 15 de março de 2023, rel. Tatiana Midori Migiyama). Logo, reverto as glosas relativas ao frete de leite cru. Dos insumos para embalagens O conteúdo semântico do termo insumo deve ser interpretado à luz dos critérios de essencialidade e relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade e importância de determinado bem ou serviço. Entretanto a aquisição de embalagens, apesar da essencialidade e relevância, elas não foram tributadas, conforme informou a DRF e não foi contestado pelo contribuinte. Dessa forma há a vedação do inciso II, §2, do art. 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003. Entendo que a glosa de créditos deva ser mantida nesse item. Da depreciação do ativo imobilizado. Para essa modalidade de depreciação acelerada somente geram direito a crédito os encargos de depreciação dos bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços adquiridos a partir de 01/05/2004, conforme art. 31, da Lei nº 10.865/2004. Quanto às glosas dos créditos sobre despesas de depreciação do ativo imobilizado a Lei 10.833/2003. Art. 3º (...) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Nesse item, entendo que a Recorrente não logrou êxito em demonstrar existência do direito creditório da contribuição. Por se tratar de pedido de ressarcimento, cabe a recorrente demonstrar como chegou à base de cálculo dos créditos por ela considerada, bem como demonstrar os itens do ativo imobilizado. Diante da ausência desta demonstração, não é possível a reversão da glosa. Aquisição de insumos diversos. Conforme mencionado pela Recorrente o procald é empregado no controle de incrustação em geradores de vapor, sendo utilizado na água da caldeira que gera o vapor para toda a produção da Recorrente. Já o protorre, por sua vez, serve para o controle eficaz da formação de depósitos e dos processos corrosivos em aço carbono e em cobre e suas ligas presentes nos sistemas de resfriamento. Fl. 351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 13 Tendo em vista as rigorosas exigências sanitárias, tais insumos são considerados essenciais para o processo produtivo da empresa: Bebida de Fruta Adoçada Frutas Cítricas; ✓ Bebida Láctea Fermentada com Polpa de Fruta; ✓ Chá Verde com limão; ✓ Creme de leite; ✓ Doce de leite; ✓ Doce de soro de leite; ✓ Iogurte desnatado com polpa de fruta líbria; ✓ Iogurte parcialmente desnatado; ✓ Leite condensado; ✓ Leite pasteurizado padronizado; ✓ Leite UHT; ✓ Manteiga; ✓ Queijo parmesão ralado; ✓ Refresco de extrato adoçado guaraná com açaí; ✓ Refresco de guaraná adoçado; ✓ Bebida láctea UHT; ✓ Bebida láctea esterilizada; ✓ Leite esterilizado; ✓ Mistura em pó; ✓ Queijo mussarela; ✓ Queijo prato. Dessa forma, entendo que a glosa de crédito deva ser revertida, pois considero o procald e o protorre essências para a atividade desenvolvida. Bens e serviços de insumos para embalagens. São considerados relevantes e essenciais, os frascos, garrafas e tampas utilizadas para acondicionar os líquidos pela Chocoleite, bem como os produtos que necessitam de barreira de gases para se adequar a entrega da mercadoria produzida. Entretanto, as garrafas e tampas plásticas foram adquiridas da empresa Herplast Indl. De Plásticos Ltda. e conforme verificado as notas fiscais eletrônicas, consta como Código de Situação Tributária (CST) – 08 – Operação sem incidência da Contribuição, o que impossibilita a tomada de crédito devido ao contido no inciso II, §2, do art. 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003. Nesse sentido, mantenho a glosa nesse item. Frete e armazenamento (bens de revenda). Conforme as notas fiscais acostadas nos autos, o bens destinados a revenda referem-se a empresa Celinho Esporte Ltda, especializada em agasalhos, uniformes esportivos, camisetas promocionais e uniformes profissionais. Não há qualquer vinculação entre o objeto social da recorrente (industrial no ramo de laticínios e derivados do leite) que justifique o creditamento da contribuição. Dessa forma não é possível a recorrente creditar-se de PIS e Cofins sobre bens adquiridos para revenda, conforme prevê o inciso I do art. 3° da Lei n° 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Mantenho a glosa nesse item. Frete e armazenamento (uniformes). Os gastos com frete e armazenamento de uniformes atendem os requisitos de essencialidade e relevância, enquadrando-se como insumo, com objetivo da manutenção da qualidade dos produtos na indústria alimentícia, bem como pelo atendimento às normas sanitárias de obrigatoriedade de higiene ao manuseio industrial. Nesse sentido o Parecer Normativo RFB nº 05/2013: Fl. 352DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 14 136 Nada obstante, deve-se ressaltar que as vedações de creditamento afirmadas nesta seção não se aplicam caso o bem ou serviço sejam especificamente exigidos pela legislação (ver seção relativa aos bens e serviços utilizados por imposição legal) para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades. 137. Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no acórdão em comento, que os equipamentos de proteção individual (EPI) podem se enquadrar no conceito de insumos então estabelecido. (...) DF CARF MF Fl. 204 Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-008.913 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10935.903365/2013-23 i) não são considerados insumos os itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, educação, saúde, seguro de vida, etc., ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades, como no caso dos equipamentos de proteção individual (EPI); O Parecer reconhece o direito a apuração de gastos com EPI e uniformes, quando decorrer de imposição legal ou órgãos de controle e fiscalização, tais como a vigilância sanitária, como observamos no caso concreto. No caso em tela, apesar da Recorrente equivocadamente indicar a linha frete e armazenamento (uniformes linha 07 do Dacon), entendo que os uniformes motivo da glosa devam ser considerados insumos (equipamentos de proteção individual – EPI), por se tratar de empresa dedicada a produção de alimentos e portanto seguir exigências rígidas de normas sanitárias e trabalhistas, bem como de uso obrigatório. Portanto, por se enquadrarem no conceito de insumo (linha 02/Dacon), reverto a glosa nesse item. Serviço para industrialização do leite – NF Cooperoeste. Quanto a possibilidade de creditar-se dos serviços contratados de pessoa jurídica aplicados ao processo produtivo de empresas a IN SRF 247/02, no artigo 66 prevê: “Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: I - das aquisições efetuadas no mês: a) de bens para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do art. 19; Original Página 37 de 48 b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: b.1) na fabricação de produtos destinados à venda; ou b.2) na prestação de serviços; (...) § 5º Para os efeitos da alínea " b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros Fl. 353DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 15 bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II - utilizados na prestação de serviços” Nesse sentido o E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INDÚSTRIA AVÍCOLA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. (...) SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. Os serviços contratados de pessoa jurídica contribuinte do PIS/COFINS, aplicados no processo produtivo, geram direito ao crédito de que trata o art. 3º das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03. (Acórdão nº 3102-001.395, processo nº 13053.000036/2007-02, sessão de 15.02.2012, relator: Luciano Pontes de Maya Gomes). É considerado insumo a contratação de serviços de terceiros para tomada do crédito de PIS/COFINS. No caso em tela e conforme demonstrado nos autos, os serviços para industrialização do leite estão discriminados como “Operação isenta da Contribuição”. Tendo em vista a vedação expressa no inciso II, §2, do art. 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003.NP, mantenho a glosa nesse item. Fretes diversos – entre filiais; fretes de produtos não tributados; remessa para industrialização. O transporte da matéria-prima de uma unidade a outra para que se execute o processo de industrialização, dão direito ao crédito da contribuição na sistemática não- cumulativa, pois são essenciais ao processo produtivo da Recorrente. Os fretes de produtos inacabados são passíveis de ressarcimento de PIS e COFINS nos termos do inciso II do art. 3º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002). Igualmente no que diz respeito à remessa de insumos para depósitos, já que descrito nas etapas do processo de produção da Recorrente a necessidade de tais serviços, inciso IX do art. 3º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002). Os gastos com fretes de produto em elaboração entre filiais geram direito ao crédito da contribuição se estiverem relacionados ao processo produtivo e operações de venda. Súmula CARF nº 188: É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. Fl. 354DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 16 Dessa forma, reverto a glosa de créditos. Fretes de armazenagem – frete de matéria prima, frete de produto acabado, frete venda, frete embalagem, frete remessa e retorno e frete de material secundário Conforme jurisprudência do STJ e textos de leis relacionados as contribuições não cumulativas (Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003), não é possível a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados para entre estabelecimentos e armazenamento de uma mesma empresa. Nesse mesmo sentido, tem-se decisões das turmas do CARF: PIS-PASEP/COFINS. CREDITAMENTO. FRETE. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. IMPOSSIBILIDADE. Os gastos com fretes na transferência de produtos acabados da filial para a matriz e para armazenamento não geram direito a crédito das contribuições para o PISPASEP/COFINS na sistemática de apuração não-cumulativa, por não se configurarem como insumo da produção, visto que são realizados após o término do processo produtivo. (Acórdão nº9303-012.317, 3ª Turma da CSRF, sessão de 17 de novembro de 2021, relatoria do Conselheiro Rodrigo Pôssas) CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. DESPESAS PORTUÁRIAS. Conforme decidiu o STJ no julgamento do Resp nº 1.221.170/PR, na sistemática dos recursos repetitivos, não há previsão legal para a apropriação de créditos de PIS, no DF CARF MF Fl. 170 Original DOCUMENTO VALIDADO ACÓRDÃO 3102- 002.463 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.900594/2016-13 13 regime da não-cumulatividade, sobre as despesas desvinculadas do processo produtivo, como por exemplo, as despesas decorrentes do embarque e movimentação de mercadorias no porto onde se processa a exportação, bem como as despesas de transporte de produtos acabados. Contudo, demonstrado que o bem ou serviço adquirido foi utilizado no processo produtivo e se comprovou a sua essencialidade e relevância faz se necessário o reconhecimento do direito ao crédito. (Acórdão nº9303-010.724 – CSRF / 3ª Turma, sessão de 17 de setembro de 2020, relatoria do Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal) TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE E REMESSA PARA TERMINAL DE CARGA PARA EXPORTAÇÃO. GASTOS COM FRETE. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo, por falta de previsão legal, não é admitido o direito de apropriação de créditos da Contribuição para a COFINS sobre os gastos com frete relativos à operação de transporte entre estabelecimentos do contribuinte ou nas remessas para terminal de carga para exportação. (Acórdão nº3402-009.827– 3ª Seção de Julgamento/4ª Câmara/2ª Turma, sessão de 16 de dezembro de 2021, relatoria do Conselheiro Pedro Sousa Bispo). O Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5/2018, onde encontramos no seu parágrafo 56, o seguinte texto: “56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa Fl. 355DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 17 jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras.” Com relação ao frete nas operações de venda, nos casos dos incisos I e II, no inciso IX do art. 3o Lei no 10.833/2003 e também aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II, vislumbramos a possibilidade de geração de créditos quando o ônus for suportado pelo vendedor. Ocorre no caso em tela, a Recorrente não trouxe aos autos elementos que identifiquem tais operações, pois a mera transferência de produtos entre estabelecimentos da empresa não constitui uma operação de venda. As notas fiscais apresentadas não condizem as alegações da Recorrente. Ainda nesse sentido a súmula CARF n º 217. “ Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de Contribuição para o PIS/Cofins não cumulativos. Sendo assim, mantenho a glosa de crédito dos fretes e armazenagem – matéria prima, frete de produto acabado, frete venda, frete de remessa e retorno de material secundário. Prova Conforme jurisprudência deste Tribunal Administrativo o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Nesse sentido, para fato constitutivo do direito de crédito, o contribuinte deve demonstrar a certeza e liquidez durante o curso do processo. A busca da verdade material não visa suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. Taxa Selic. Em que pese não ter sido objeto das razões recursais, observo que consta informação 012/2017 sairt/DRF/joinville/SC noticiando decisão judicial ( (Mandado de Segurança nº 5012943- 18.2015.4.04.7201/SC) que assegurou correção monetária pela a pela taxa SELIC desde a data de protocolo do PER/DCOMP até a data da disponibilização dos valores (expedição da ordem bancária). Assim, em relação ao crédito complementar deve também ser assegurado a correção monetária pela taxa Selic, nos termos do decidido no Mandado de Segurança nº 5012943- 18.2015.4.04.7201/SC. Conclusão Voto por conhecer parcialmente o recurso, não conhecendo as alegações sobre crédito presumido na aquisição do leite cru e rejeitar as preliminares de perícia técnica, diligência e produção de provas e no mérito dou parcial provimento para reverter as glosas para os fretes na aquisição do leite cru, aquisição de insumos diversos (procald e protorre), uniformes Fl. 356DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.315 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.723896/2015-65 18 (equipamentos de proteção individual – EPI), e fretes de insumos e produtos em elaboração entre filiais e remessa para industrialização e fretes de produtos não tributados (Súmula CARF nº 188). Assinado Digitalmente Neiva Aparecida Baylon Fl. 357DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10796606 #
Numero do processo: 10880.956188/2012-80
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. É ônus do contribuinte demonstrar a certeza e liquidez do crédito tributário, conforme dispõe o artigo 170, do Código Tributário Nacional, mediante provas suficientes para tanto - contábeis e fiscais, apresentadas no processo administrativo fiscal.
Numero da decisão: 3301-014.160
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-014.157, de 22 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 10880.956185/2012-46, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Deroulede, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Gisela Pimenta Gadelha (suplente convocado(a)), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente).
Nome do relator: ANIELLO MIRANDA AUFIERO JUNIOR
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SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula CARF nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. É ônus do contribuinte demonstrar a certeza e liquidez do crédito tributário, conforme dispõe o artigo 170, do Código Tributário Nacional, mediante provas suficientes para tanto - contábeis e fiscais, apresentadas no processo administrativo fiscal. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-014.157, de 22 de agosto de 2024, prolatado no julgamento do processo 10880.956185/2012-46, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Deroulede, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Gisela Pimenta Gadelha (suplente convocado(a)), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). Fl. 173DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.160 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.956188/2012-80 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem – Segundo o despacho decisório o indeferimento do pedido e a não homologação da compensação decorreram da impossibilidade de confirmação da existência do crédito indicado, “pois o contribuinte, mesmo intimado, não apresentou Arquivos Digitais previstos na Instrução Normativa SRF nº 86, de 22/10/2001, em estrita conformidade com o ADE Cofis 15/01, compreendendo as operações efetuadas no período de apuração acima indicado.” O pedido é referente ao crédito de PIS/Pasep não cumulativo - Mercado Interno relativo ao 3º Trimestre de 2006. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 RESSARCIMENTO. ARQUIVOS DIGITAIS. APRESENTAÇÃO. A autoridade da RFB competente para decidir sobre o ressarcimento e a compensação, mesmo quando se tratar de pedido formulado antes de 31/01/2010, poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, a fim de que seja verificada a exatidão das informações prestadas. Irresignado, o Recorrente apresentou seu recurso voluntário, retomando os mesmos argumentos recursais trazidos em sua manifestação de inconformidade, acrescendo pedido de reconhecimento de prescrição intercorrente no presente processo administrativo. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Fl. 174DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.160 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.956188/2012-80 3 O presente recurso é tempestivo e este colegiado é competente para apreciar este efeito, nos termos do art. 65, Anexo Único, da Portaria MF nº 1.364/2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais- RICARF. Preliminares Prescrição intercorrente em processo administrativo tributário No que concerne à prescrição intercorrente, embora não tenha sido abordada na impugnação, entendo por se tratar de questão de ordem pública, razão pela qual conheço da preliminar. Todavia, a preliminar apresentada deve ser rejeitada, isto porque, nos termos da Súmula CARF nº 11, “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. Mérito Necessidade de comprovação do direito creditório Alega a Recorrente que o pedido de ressarcimento, transmitido em 26/09/2007, foi elaborado dentro da vigência da IN SRF nº 600/2005, norma essa que não previa a entrega de arquivos digitais como condição para a homologação dos direitos creditórios. Em razão disso, mesmo tendo-lhe sido oportunizada a possibilidade de juntada de documentos necessários para a comprovação de seu direito creditório, tal como a DCTF e o DACON, a Recorrente se limitou a trazer aos autos deste processo o seu Livro Diário, documento que, segundo ela, seria suficiente para a confirmação dos créditos. Observe-se que, mesmo à época da vigência da IN SRF nº 600/2005, esta estabelecia no seu artigo 24 que “a autoridade da SRF competente para decidir sobre o pedido de ressarcimento de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos da pessoa jurídica a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas.”, ou seja, havia a obrigação da contribuinte de fornecer a sua escrituração contábil e fiscal, além da prestação dos esclarecimentos necessários à confirmação da liquidez e certeza do crédito pleiteado. Ademais, cabe aqui destacar que é ônus do contribuinte demonstrar a certeza e liquidez do crédito tributário, conforme dispõe o artigo 170, do CTN, mediante a apresentação de provas suficientes para tanto. Fl. 175DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.160 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.956188/2012-80 4 E dentro do contexto posto, sequer cogito aqui a possibilidade de se converter o julgamento em diligência, isto porque o “princípio da verdade material” só deve ser aplicado quando acompanhado dos elementos de prova, valendo-se aqui cravar que a busca pela verdade material não se presta a suprir a inércia de contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado para sua apreciação. Diante do exposto, voto pela negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Redator Fl. 176DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10799085 #
Numero do processo: 16327.721141/2020-79
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 28 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/08/2015 a 31/12/2015 BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. DEDUÇÃO DE PERDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE. POSSIBILIDADE. Operações de hedge econômico (macro hedge ou hedge global) são realizadas de forma distinta do hedge tradicional, conhecido como hedge contábil. Tais operações de hedge global não tem correlação específica para cada ativo financeiro que vincule as operações ativas e determinadas operações passivas, tendo em vista serem realizadas de forma global no balanço, por meio do saldo líquido. O § 6º do art. 3º da Lei nº 9.718/78, autoriza a dedução de perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operação de hedge. LEGISLAÇÃO DO IRPJ/CSLL. APLICABILIDADE NA APURAÇÃO DE OUTROS TRIBUTOS. PRINCÍPIO DA UNICIDADE DO DIREITO. Conforme o Princípio da Unicidade do Direito, suas disciplinas, os “campos do Direito”, não são unidades estanques, separadas; pelo contrário, formam um conjunto único de normas que visa a regular as relações da sociedade, sendo sua divisão em áreas de conhecimento muito mais por fins didáticos. Nesse contexto, não há como isolar a legislação do IRPJ/CSLL da legislação dos demais tributos, sob pena de se criar um sistema tributário com normas conflitantes. Se na legislação do PIS/Cofins há necessidade de que haja uma regra sobre determinado procedimento de apuração de um fato, e na legislação do IRPJ já existe tal regra, ela deve ser utilizada, exceto se a legislação das contribuições já possuir uma previsão específica.
Numero da decisão: 3302-014.857
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Mário Sérgio Martinez Piccini, Lázaro Antônio Souza Soares, Sílvio José Braz Sidrim e José Renato Pereira de Deus, em relação à possibilidade de aplicação da legislação do IRPJ em processos relacionados ao PIS e à Cofins. Designado para redigir o voto vencedor em relação às conclusões o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Manifestou a intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Entretanto, dentro do prazo regimental, o Conselheiro declinou da intenção de apresentá-la, que deve ser considerada como não formulada. Assinado Digitalmente Francisca das Chagas Lemos – Relatora Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Redator do voto vencedor Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Mário Sérgio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Sílvio José Braz Sidrim, Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCA DAS CHAGAS LEMOS
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INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. DEDUÇÃO DE PERDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE. POSSIBILIDADE. Operações de hedge econômico (macro hedge ou hedge global) são realizadas de forma distinta do hedge tradicional, conhecido como hedge contábil. Tais operações de hedge global não tem correlação específica para cada ativo financeiro que vincule as operações ativas e determinadas operações passivas, tendo em vista serem realizadas de forma global no balanço, por meio do saldo líquido. O § 6º do art. 3º da Lei nº 9.718/78, autoriza a dedução de perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operação de hedge. LEGISLAÇÃO DO IRPJ/CSLL. APLICABILIDADE NA APURAÇÃO DE OUTROS TRIBUTOS. PRINCÍPIO DA UNICIDADE DO DIREITO. Conforme o Princípio da Unicidade do Direito, suas disciplinas, os “campos do Direito”, não são unidades estanques, separadas; pelo contrário, formam um conjunto único de normas que visa a regular as relações da sociedade, sendo sua divisão em áreas de conhecimento muito mais por fins didáticos. Nesse contexto, não há como isolar a legislação do IRPJ/CSLL da legislação dos demais tributos, sob pena de se criar um sistema tributário com normas conflitantes. Se na legislação do PIS/Cofins há necessidade de que haja uma regra sobre determinado procedimento de apuração de um fato, e na legislação do IRPJ já existe tal regra, ela deve ser utilizada, exceto se a legislação das contribuições já possuir uma previsão específica. Fl. 1746DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Mário Sérgio Martinez Piccini, Lázaro Antônio Souza Soares, Sílvio José Braz Sidrim e José Renato Pereira de Deus, em relação à possibilidade de aplicação da legislação do IRPJ em processos relacionados ao PIS e à Cofins. Designado para redigir o voto vencedor em relação às conclusões o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Manifestou a intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Entretanto, dentro do prazo regimental, o Conselheiro declinou da intenção de apresentá-la, que deve ser considerada como não formulada. Assinado Digitalmente Francisca das Chagas Lemos – Relatora Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Redator do voto vencedor Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Mário Sérgio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Sílvio José Braz Sidrim, Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração lavrado em 24.08.2020 contra o Recorrente, por infrações apuradas de Contribuição para o PIS/Pasep (R$ 9.475.621,53) e COFINS (R$67.787.139,31), decorrentes de exclusões indevidas do faturamento da instituição financeira, ocorrido entre 08/2015 e 12/2015. Consoante Termo de Verificação Fiscal (fls. 818-833), a auditoria constatou que a fiscalizada excluiu indevidamente Despesas em Operações com Derivativos que não podem ser consideradas como realizadas com o intuito de Hedge. Em tabela demonstrativa explicita que a maior parte dos valores auferidos como receita bruta é retirada da base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS, a título de “Deduções ou Exclusões de Caráter Específico”. Em relação a apuração mensal das bases de cálculo das Contribuições, constatou-se que as deduções mais expressivas foram originadas na conta Consif 8.1.5.50.00-5 – Despesas em Operações com Derivativos. Na mencionada conta devem ser lançadas as despesas com Fl. 1747DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 3 instrumentos financeiros derivativos, de acordo com a modalidade, inclusive os ajustes negativos ao valor de mercado (Manual COSIF do Banco Central). Ao ser inquirida a esclarecer se a totalidade dos valores registrados na conta Consif 8.1.5.50.00-5 e deduzidos das bases de cálculo mensais do PIS/Pasep e da COFINS está relacionada a perdas com instrumentos financeiros utilizados com a finalidade de Hedge, o Recorrente respondeu que os valores registrados na referida conta Cosif não está, em sua totalidade, relacionado a perdas com instrumentos financeiros utilizados com a finalidade de Hedge (fls. 820). Para o Recorrente, por operação de Hedge Econômico são consideradas as operações realizadas com o objetivo de obter proteção contra o risco de variações de taxas de juros, de paridade entre moedas e do preço de mercadorias. Tanto as operações de Hedge Contábil como as de Hedge Econômico (financeiros) são realizadas com o intuito de proteção total ou parcial, em relação a resultados advindos de movimentos variáveis de mercado. Foi efetuada intimação ao Recorrente para identificar operações ativas e passivas, vinculando-as para fins de hedge, tendo se manifestado conforme segue (fl. 821): a) Os resultados obtidos com as operações de Hedge Contábil e com as de Hedge Econômico (financeiros) são oferecidos à tributação do PIS/Pasep e COFINS, observando a exceção com relação aos valores provenientes de ajustes de marcação a mercado; b) Operação de Hedge Contábil (Circular nº 3.082 do BCB) possuem identificação das operações ativas e respectivas operações passivas; c) Operações de Hedge Econômico (financeiros) são realizadas com o principal objetivo de eliminar a volatilidade do balanço e da exposição da instituição a oscilações de mercado, atrelados a taxas de juros ou indexadores. Tais operações não tem correlação específica para cada ativo financeiro que vincule as operações ativas e determinadas operações passivas, tendo em vista serem realizadas de forma global no balanço; A Fiscalização constatou que a maior parte da exclusão das bases de cálculo das contribuições, tratar-se de Hedge Econômico: tudo aquilo que não foi realizado com a finalidade de hedge nos termos da Circular Bacen n.º 3.082, de 2002. Todas as despesas originadas em operações com derivativos estariam relacionadas ou com a estratégia de Hedge nos termos da norma Bacen, ou de Hedge Econômico. Nas informações prestadas pelo Recorrente, na planilha “Hedge Contábil” percebe- se o bom casamento das posições ativas e passivas, em relação a datas e valores, o mesmo fato não pode se afirmar sobre as operações na planilha “Hedge Econômico”, para as quais foram identificadas divergências ente a posição ativa e a posição passiva (fls. 826). Fl. 1748DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 4 Intimada a comprovar os requisitos adicionais definidos na IN RFB n.º 1.515, de 2014, e controles que mostrem os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações, controles que comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge, o Recorrente descreveu o processo de gerenciamento desse risco e a metodologia utilizada na apuração global do risco, estrutura de gerenciamento de riscos imposto pelo órgão regulador, atualmente por meio da Resolução n.º 4.557, de 23/02/2017. (fl. 828) No entanto, na perspectiva da Fiscalização, para se concluir que determinada operação tenha sido realizada com o intuito de Hedge, a IN RFB n.º 1.515, de 2014, art. 52, é clara ao exigir a correlação, na data da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e o retorno esperado para o objeto de hedge. A Fiscalização descreveu a legislação exigida pelo Banco Central do Brasil (BACEN) para registros das operações, que classificam as operações com instrumentos financeiros derivativo destinados à hedge, devem ser classificadas como hedge de risco de mercado, ou hedge de fluxo de caixa, fazendo extensa classificação de tais conceitos e seus reflexos nos resultados. Constatou que no âmbito do órgão regulador não existe norma/pronunciamento sobre o tema “Hedge Global”, exceto uma abordagem no diagnóstico da convergência às normas internacionais. A abordagem frisa que a operação com derivativo deve ser designada, apontada, demonstrada como eficaz para compensar no todo ou em parte riscos de variações em direitos ou obrigações da entidade, e ainda que haja mais de um instrumento ou objeto de hedge, deve haver correlação entre eles para que se permita algum juízo de valor sobre a coerência e efetividade do suposto hedge. Portanto, condizente com as regras para fins tributários, constantes na IN RFB nº 1.515, de 2014. Assim reportou a fiscalização (fls. 830-831): Depreende-se claramente da lei que não foi intenção do legislador possibilitar a exclusão de todas as despesas em operações com derivativos pois, obviamente, a base de cálculo das contribuições é o faturamento da entidade, não o seu resultado líquido. Há uma série de dificuldades para se acatar a tese da fiscalizada já que, alegando ser hedge, o contribuinte poderia jogar na base de cálculo receitas e despesas equivalentes, não importando as operações e, com isso, somente não excluir aquilo que ultrapassasse a receita. (...) Neste caso, ainda que haja perdas redundantes com a operação de hedge, se houver identificação com a atividade operacional da empresa, visar a proteção de ativos e passivos próprios, se restar comprovada a necessidade, a adequação e a correlação entre objeto e instrumento, haveria robustas evidências para provar a intenção da operação. Assim, não é suficiente apenas se analisar a questão pelo ângulo do resultado. Hedge de fato não é um contrato, ou um título, mas uma estratégia, uma finalidade. O que pede a legislação é que haja prova da intenção de hedge, por meio da correlação entre objeto e instrumento. Fl. 1749DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 5 Conclui o seu relato com o entendimento do CARF, que em matéria tributária, deve haver identificação objetiva dos efeitos dos negócios jurídicos, a fim de que se possa avaliar sua repercussão também de forma objetiva na tipificação dos tributos. Assim, a linha adotada é no sentido de que operações supostamente visando Hedge Global, Macro Hedge ou Hedge Econômico, como chamado pela fiscalizada, não podem ser consideradas como sendo destinadas a hedge para fins tributários. (fl. 831). Em relação as operações efetuadas pelo Recorrente com a agência no exterior, no período fiscalizado, com a suposta finalidade de Hedge Econômico, feitas no mercado de balcão, na Lei n.º 11.196, de 2014, art. 110, § 4º, existe vedação expressa para o reconhecimento de despesas ou de perdas apuradas em operações realizadas em mercados fora de bolsa no exterior. Com tais premissas, a fiscalização calculou a base de cálculo das contribuições do período fiscalizado, inserindo valores à base de tributação, de operações cuja vedação legal é impeditiva de tratar como exclusão. Em sua Impugnação acostadas às fls. 857-903, o Recorrente apresentou a perspectiva do § 6º do art. 3º da Lei nº 9.718/78, que autorizariam a dedução de perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operação de hedge. Alegou que a fiscalização tomou de empréstimo a legislação sobre o imposto de renda. Alegou que o hedge não é um instituto jurídico, mas econômico e contábil, e que a legislação brasileira não traz o conceito, as modalidades, eventuais limitações quanto a estas modalidades, nem a forma de comprovação do hedge para efeitos tributários quanto ao PIS e à COFINS, devendo prevalecer nesta matéria os postulados da economia e da contabilidade, constantes da literatura técnica para a adequada caracterização do hedge. Alegou que a Fiscalização ao mesmo tempo em que admite que basta provar a intenção de proteção para que a operação seja considerada hedge, restringe o meio de prova à demonstração de correlação direta entre objeto e instrumento, invocando o art. 52 da IN SRF nº 1.515, de 2014, critério juridicamente inaplicável ao caso por se tratar de norma específica de Imposto de Renda e, faticamente, inadequado para provar o hedge econômico por se tratar de critério de prova adequado para o hedge contábil, sendo ainda duvidoso que este dispositivo regulamentar autorize a restrição pretendida pela Fiscalização. Argumentou que há violação aos princípios da legalidade, da moralidade e da hierarquia das normas jurídicas, e, de outro, o direito à ampla defesa. O auto de infração deve ser anulado pelos seguintes motivos: a) NULIDADES DOS AUTOS DE INFRAÇÃO POR VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO; b) NULIDADE PARCIAL DOS LANÇAMENTOS POR INCLUSÃO DE VALORES INDEVIDOS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS; c) - INCLUSÃO INDEVIDA DE VALORES NA BASE DE CÁLCULO; d) NO MÉRITO: O DIREITO A EXCLUSÃO DAS PERDAS COM OPERAÇÕES DE HEDGE DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS; e) - CONCEITO ECONÔMICO E CONTÁBIL DE HEDGE; Fl. 1750DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 6 f) – DO DIRETO DE PROVA POR TODOS OS MEIOS EM DIREITO ADMITIDOS; g) DA EFETIVA PROVA DA INTENÇÃO DE PROTEÇÃO, DA ELIMINAÇÃO DOS RISCOS E DA INEXISTÊNCIA DE ESPECULAÇÃO; h) DAS OPERAÇÕES COM AGÊNCIA NO EXTERIOR - ILHAS CAYMAN - NO MERCADO DE BALCÃO. A 6ª Turma DRJ08 proferiu Acórdão nº 108-009.911, em 18.02.2021, por unanimidade de votos considerando a impugnação improcedente (fls. 1192-1225). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2015 a 31/12/2015 CITAÇÃO DE DECISÕES ADMINISTRATIVAS E DOUTRINA. No julgamento de primeira instância, a autoridade administrativa observará apenas a legislação de regência, assim como o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB) expresso em atos normativos de observância obrigatória, não estando vinculada às decisões administrativas ou teses doutrinárias. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente será considerado nulo o ato administrativo praticado por agente incompetente. (Art. 59, I, do Decreto nº 70.235/1972) JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO. O julgador da esfera administrativa deve observar as normas legais e regulamentares, assim como os demais atos vinculantes. IMPUGNAÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVAS. No processo administrativo fiscal, a impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações da defesa. Devem ser indeferidos os pedidos de perícia e diligência, quando prescindíveis ao caso. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/08/2015 a 31/12/2015 BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. DEDUÇÃO DE PERDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE. A contribuinte deve comprovar que as operações com derivativos tiveram finalidade de hedge, para fins de dedução da base de cálculo da COFINS. Não havendo comprovação, é indevida a exclusão de eventuais perdas decorrentes destas operações na apuração da base de cálculo. OPERAÇÕES. AGÊNCIA NO EXTERIOR Para efeitos de determinação da base de cálculo da COFINS pelas instituições financeiras e as demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, há vedação legal para o reconhecimento de despesas ou de perdas apuradas em operações realizadas em mercados de liquidação futura fora de bolsa no exterior. INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO E RECOLHIMENTO. Constatada a falta de declaração e de recolhimento de débitos pelo sujeito passivo, deve ser formalizado o crédito tributário pelo lançamento. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2015 a 31/12/2015 BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. DEDUÇÃO DE PERDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE. Fl. 1751DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 7 A contribuinte deve comprovar que as operações com derivativos tiveram finalidade de hedge, para fins de dedução da base de cálculo da contribuição para o PIS. Não havendo comprovação, é indevida a exclusão de eventuais perdas decorrentes destas operações na apuração da base de cálculo. OPERAÇÕES. AGÊNCIA NO EXTERIOR Para efeitos de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS pelas instituições financeiras e as demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, há vedação legal para o reconhecimento de despesas ou de perdas apuradas em operações realizadas em mercados de liquidação futura fora de bolsa no exterior. INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO E RECOLHIMENTO. Constatada a falta de declaração e de recolhimento de débitos pelo sujeito passivo, deve ser formalizado o crédito tributário pelo lançamento. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido. O Recorrente tomou ciência da decisão em 23.02.2021 e protocolou Recurso Voluntário em 24.03.2021, oportunidade em que alegou os pontos que seguem: I - DOS EQUÍVOCOS COMETIDOS PELA FISCALIZAÇÃO NA DETERMINAÇÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E COFINS LANÇADOS; I.1 - DA TRIBUTAÇÃO EM DUPLICIDADE DE VALORES LANÇADOS A CRÉDITO EM CONTA DE DESPESA, JÁ CORRETAMENTE CONSIDERADOS PELO RECORRENTE NA APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS, DOS MESES DE OUTUBRO DE NOVEMBRO DE 2015. Alegou que existem valores em duplicidade nas planilhas demonstrativas elaboradas pela Fiscalização, que se equivocou quanto aos critérios das contas contábeis; I.2 - DA INDEVIDA INCLUSÃO DE VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DE VALORES RELATIVOS À CONTA 81550110020006. Alegou que os valores de R$ 5.777,43 e R$ 18.117,99, referentes aos meses de agosto e setembro de 2015, foram tributados indevidamente, demonstrados em resumos dos lançamentos contábeis, valores que correspondem ao movimento dos meses de agosto e setembro da conta contábil 4711010020003, tendo sido os mesmos lançados na conta contábil 81550110020006, que compôs o resultado tributável do Recorrente. I.3 - DOS RESULTADOS DAS OPERAÇÕES DDI FUTURO E DI1 FUTURO. O Recorrente alegou que os valores destacados nas linhas 4, 5 e 6 do Quadro 1 da planilha 1 - Análise do Auto (arquivo não paginável – doc. 03), relativos aos meses de agosto a dezembro de 2015, foram tributados indevidamente. A decisão da DR A 6ª Turma DRJ08 manteve o lançamento, ao argumento de que “apenas com os quadros apresentados não é possível comprovar eventual erro dos valores lançados referentes a estas contas”, sendo que em seu entender faltariam “elementos para saber o tipo de operação, que tipo de contrato se trata, e seu enquadramento em alguma das hipóteses da IN SRF nº 633/2006”. Fl. 1752DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 8 II – MÉRITO II.1 - O DIREITO A EXCLUSÃO DAS PERDAS COM OPERAÇÕES DE HEDGE DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS. O Recorrente alegou que a legislação que trata das operações de Hedge é distinta para IRPJ/CSL daquela para o PIS/Pasep e a COFINS. Ou seja, ao disciplinar a incidência das contribuições sociais, o legislador tributário optou por não adotar critério semelhante àquele previsto na legislação do Imposto de Renda, que delega ao Poder Executivo a competência para definir requisitos adicionais para a caracterização das operações de hedge. incabível a invocação pela fiscalização de condições e limites previstos na legislação do Imposto de Renda – artigo 77, V, par. 1º, a e b e par. 2º e 3º da Lei nº 8.981/95 e artigos 50, 51, 52 e 53 da IN RFB nº 1.515/2014, porque aplicáveis apenas no âmbito daquele imposto já que não constam na legislação do PIS e da COFINS. Da mesma forma, a Circular BACEN nº 3.082/2002 é específica para definir critérios para registro e avaliação contábil de instrumentos financeiros derivativo. II.2 - CONCEITO ECONÔMICO DE HEDGE. Argumentou o Recorrente que “hedge” não é um conceito jurídico, mas sim econômico, de modo que esse vocábulo deve ser compreendido segundo o significado que lhe é conferido pela Economia, nos termos do artigo 11, inciso I, alínea “a”, da Lei Complementar nº 95/98. Não havendo na legislação brasileira qualquer menção ao conceito e às modalidades de hedge, nem eventuais limitações quanto a estas modalidades, nem a forma de comprovação do hedge para efeitos tributários quanto ao PIS e a COFINS, devem prevalecer nesta matéria os postulados da economia e da contabilidade constantes da literatura técnica para a adequada caracterização do hedge. II.3 - DA EFETIVA PROVA DA INTENÇÃO DE PROTEÇÃO, DA ELIMINAÇÃO DOS RISCOS E DA INEXISTÊNCIA DE ESPECULAÇÃO. O Recorrente alegou que a Fiscalização rejeitou de forma sumária a prova produzida, pelo simples fato de entendê-la em desacordo com a IN SRF nº 1.515/2014, sem sequer adentar o mérito da finalidade de tais operações. II.4 - DA JURISPRUDÊNCIA DO CARF. Elencou diversos precedentes do CARF favorável à sua tese, ou seja, a plena aplicabilidade da legislação tributária ao hedge econômico. III - DAS OPERAÇÕES COM AGÊNCIA NO EXTERIOR (ILHAS CAYMAN) NO MERCADO DE BALCÃO. Quanto as operações realizadas no mercado de balcão, afirma o Recorrente que a legislação autoriza a dedução das perdas apuradas em operações dessa natureza se ela “tiver sido registrada em sistema que disponha de critérios para aferir se os preços, na abertura ou no encerramento da posição, são consistentes com os Fl. 1753DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 9 preços de mercado”, portanto, tais operações devem ser integralmente excluídas dos autos de infração em causa, sob pena de violação ao referido dispositivo legal. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Francisca das Chagas Lemos, Relatora. I - ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. II – PRELIMINARES I - DOS EQUÍVOCOS COMETIDOS PELA FISCALIZAÇÃO NA DETERMINAÇÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E COFINS LANÇADOS a) DA TRIBUTAÇÃO EM DUPLICIDADE DE VALORES LANÇADOS A CRÉDITO EM CONTA DE DESPESA, JÁ CORRETAMENTE CONSIDERADOS PELO RECORRENTE NA APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS, DOS MESES DE OUTUBRO DE NOVEMBRO DE 2015. O Recorrente alegou os valores creditados nas Contas 81550110020006, 81550110030001 e 81550901100005 haviam sido incluídos nas bases de cálculo daquelas contribuições e devidamente tributados, referentes aos meses de outubro e novembro/2015, adicionados às Bases de Cálculo do PIS e da COFINS. Transcreve demonstrativo às fls. 1243-1244, de valores lançados a crédito nas contas 81550110020006 – Swap – Não Ligadas, 81550110030001 – Swap – Agências no Exterior e 81550901100005 – Non Deliverable Forward – NDF, que reduziram o montante das deduções consideradas, ou seja, aqueles valores foram adicionados na determinação da base de cálculo do PIS/COFINS dos meses de outubro e novembro. A motivação da glosa foi explicitada pela Fiscalização da seguinte forma (Acórdão fls. 1222): Neste caso, ainda que haja perdas redundantes com a operação de hedge, se houver identificação com a atividade operacional da empresa, visar a proteção de ativos e passivos próprios, se restar comprovada a necessidade, a adequação e a correlação entre objeto e instrumento, haveria robustas evidências para provar a Fl. 1754DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 10 intenção da operação. Assim, não é suficiente apenas se analisar a questão pelo ângulo do resultado. (Grifei) Penso que o argumento do Recorrente merece a análise requerida. Como foi descrito, o Recorrente tem como objeto social “a prática de operações ativas, passivas e acessórias, e a prestação de serviços permitidos aos bancos múltiplos e inerentes às respectivas carteiras autorizadas (comercial, investimento e de crédito, financiamento e investimento, inclusive câmbio e administração de carteiras de títulos e valores mobiliários), de acordo com as disposições legais e regulares em vigor”. Veja-se que como instituição financeira submete-se a Lei nº 4.595, 31.12.1964, em especial no tocante a observância das regras contábeis estabelecidas. Art. 31. As instituições financeiras levantarão balanços gerais a 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano, obrigatoriamente, com observância das regras contábeis estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. O Banco Central do Brasil estabeleceu e consolidou critérios para registro e avaliação contábil, o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (Cosif), em que uniformizou os procedimentos de registro e elaboração de demonstrações financeiras, a ponto de traçar o elenco de contas, contas integrantes do plano contábil e respectivas funções. Além disso, agregou as normas editadas por outros organismos (CPC, IBRACON etc.) recepcionadas para aplicação às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central. O Plano Contábil (COSIF) funciona a partir da agregação de Pronunciamentos Contábeis Técnicos aprovados pelo Comitê de Pronunciamento Contábeis (CPC) com Resoluções emitidas pelo Conselho Monetário Nacional – CMN e Banco Central do Brasil – BCB. Todo o breve histórico, é apenas para refletir que os valores lançados em contas específicas da contabilidade do Recorrente, explicado em detalhes em seu Recurso, encontram fundamentos em regras contábeis para as quais se submete por força de lei. Os lançamentos em específico, ao reduzirem o montante das deduções consideradas restaram por ser adicionados na base de cálculo do PIS/COFINS dos meses de outubro e novembro, não está diretamente vinculado a questão central que ora se discute, mas, ao que me parece, trata-se apenas de lançamentos que interferem no montante glosado, à medida que já foram adicionados à base de cálculo (pelo efeito dos lançamentos contábeis) e, se novamente considerados, representará duplicidade no montante. A meu juízo, a justificativa da fiscalização de que não é suficiente apenas se analisar a questão pelo ângulo do resultado, acaba por inserir o tópico na matéria de mérito, o que não me parece correto, por ser apenas questão de ajustes do valor considerado como base de cálculo. No entanto, é preciso examinar se no caso concreto o vício prejudica a ampla defesa como um todo, ou seja, se é caso de nulidade absoluta ou nulidade relativa. A nulidade por Fl. 1755DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 11 vícios processuais carece de um fim em si mesma, isto é, não tem existência autônoma. Confirmando esta posição, o art. 60 do Decreto nº 70.235/72 prevê a necessidade de prova de prejuízo no caso de vícios que não alcancem formalidades essenciais. Na mesma linha, dispõe o Decreto nº 7.574/2011: Art. 13. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 12 não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 60 ). O CARF tem um direcionamento neste sentido: EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Rejeitada a preliminar de nulidade da Notificação de Lançamento, uma vez não caracterizado o cerceamento de defesa, na não indicação do nome da autoridade lançadora, posto que os dados nela constantes possibilitaram ao contribuinte produzir sua ampla defesa. REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. (Terceiro Conselho de Contribuintes, 3ª Câmara, proc. 13805.010781/96-98; decisão 303-30825, 02.07.2003). Com razão o Recorrente no sentido de que há existência de erro no demonstrativo de débito, contudo, não se trata de caso de nulidade, pois não há evidente prejuízo à ampla defesa. Assim, não conheço da preliminar. b) DA INDEVIDA INCLUSÃO DE VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DE VALORES RELATIVOS À CONTA 81550110020006 O Recorrente alegou que os valores de R$ 5.777,43 e R$ 18.117,99, referentes aos meses de agosto e setembro de 2015, foram tributados indevidamente, demonstrados em resumos dos lançamentos contábeis, valores que correspondem ao movimento dos meses de agosto e setembro da conta contábil 4711010020003, tendo sido os mesmos lançados na conta contábil 81550110020006, que compôs o resultado tributável do Recorrente. Neste ponto, a DRJ esclareceu que o próprio Recorrente informou que tais valores são referentes a operações de hedge nos termos da circular Bacen nº 3.082 e, portanto, não estão relacionados com os valores lançados nos autos. Assim, não estando relacionados tais valores na glosa, sem razão o Recorrente. c) DOS RESULTADOS DAS OPERAÇÕES DDI FUTURO E DI1 FUTURO Fl. 1756DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm#art60 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 12 O Recorrente alegou que os valores destacados nas linhas 4, 5 e 6 do Quadro 1 da planilha 1 - Análise do Auto (arquivo não paginável – doc. 03), relativos aos meses de agosto a dezembro de 2015, foram tributados indevidamente. A decisão da 6ª Turma DRJ08 manteve o lançamento, ao argumento de que apenas com os quadros apresentados não é possível comprovar eventual erro dos valores lançados referentes a estas contas, sendo que em seu entender faltariam elementos para saber o tipo de operação, que tipo de contrato se trata, e seu enquadramento em alguma das hipóteses da IN SRF nº 633/2006, além de que sem a documentação comprobatória, também não é possível verificar se os valores apresentados nos quadros estão corretos. Aqui me parece que a análise do mérito irá definir os aspectos relacionados ao tipo de operação, ao correto enquadramento dos valores no lançamento fiscal. Portanto, não conheço da preliminar pois reservo a matéria para o debate do mérito. III – MÉRITO I) O DIREITO A EXCLUSÃO DAS PERDAS COM OPERAÇÕES DE HEDGE DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS O Recorrente alegou que a legislação que trata das operações de Hedge é distinta para IRPJ/CSL daquela para o PIS/Pasep e a COFINS. Como consequência, não havendo na Lei nº 9.718/98 qualquer limitação quanto à modalidade de hedge para as quais se permite a dedução das despesas incorridas, e, reconhecida a existência do chamado hedge global no âmbito do mercado internacional e a inexistência de vedação no âmbito nacional, não há como prevalecer a glosa efetuada pela fiscalização. Vejamos a legislação citada. 1. Da legislação aplicável às Contribuições ao PIS/Pasep e COFINS O Recorrente alegou que as normas que disciplinam as Contribuição do PIS/Pasep e COFINS, relativamente as exclusões e deduções de suas bases de cálculo, de perdas com ativos financeiros e mercadorias em operações de hedge, não adotaram critério semelhante ao previsto para o Imposto de Renda. Neste, a lei delegou ao Poder Executivo a competência para definir os requisitos adicionais para caracterizar tais operações. A legislação aplicável a operações destinadas a hedge é distinta para IRPJ/CSLL em comparação àquela utilizada para PIS/PASEP e COFINS, senão vejamos: Fl. 1757DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 13 IRPJ/CSLL Lei n. 8.981/95: "Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos: (…) V – Em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão. § 1º. Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. § 2º. O Poder Executivo poderá definir requisitos adicionais para a caracterização das operações de que trata o parágrafo anterior, bem como estabelecer procedimentos para registro e apuração dos ajustes diários incorridos nessas operações." Como se vê, tratando especificamente com relação à tributação das operações financeiras pelo IRPJ, o art. 77, § 2º, da Lei nº 8.981/95 autorizou ao Poder Executivo a autoridade para "determinar requisitos adicionais para a definição das operações mencionadas no parágrafo anterior, bem como para estabelecer procedimentos para o registro e a apuração dos ajustes diários relacionados a essas operações." Sendo assim, com base na competência que lhe foi outorgada por aquele dispositivo legal, o Sr. Secretário da Receita Federal do Brasil baixou a IN RFB nº 1.515/14, disciplinando, dentre outras matérias, o tratamento das operações destinadas à hedge perante o Imposto de Renda, vide: IN RFB nº 1.515/14 "Art. 51. Consideram-se operações realizadas para fins de hedge as operações com derivativos destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: I - Estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; II - Destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. (...) Art. 52. Sem prejuízo do disposto no art. 51, as operações com instrumentos financeiros derivativos destinadas a hedge devem atender, cumulativamente, às seguintes condições: I - Ter comprovada a necessidade do hedge por meio de controles que mostrem os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações e outros Fl. 1758DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 14 itens objeto de hedge, destacados o processo de gerenciamento de risco e a metodologia utilizada na apuração desses valores; II - Ter demonstrada a adequação do hedge por meio de controles que comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e os retornos esperados pelos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge. Parágrafo único. No caso de não atendimento, a qualquer tempo, das exigências previstas no Art. 51 ou a falta de comprovação da efetividade do hedge, a operação será tributada na forma prevista no art. 49 e a compensação de perdas na apuração do imposto sobre a renda fica limitada aos ganhos auferidos em outras operações de renda variável conforme disposto no inciso II caput do Art. 50." Mas não é o caso da legislação para o PIS/Pasep e COFIS, para a qual não foi estabelecida o mesmo regramento. No lançamento em que resultou o Auto de Infração ora analisado, foi utilizada as regras existentes para o Imposto de Renda, conforme descrito na decisão da DRJ. PIS/COFINS Lei nº 9.718/98, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35/01: "Art. 3º O faturamento a que se refere o Art. 2o compreende a receita bruta de que trata o Art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei n" 12.973, de 2014) (...) § 6" Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1º do Art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5º, poderão excluir ou deduzir: I - No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: (...) e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; (...)" A Circular Bacen nº 3.082/2002 não define o conceito de hedge, mas apenas estabelece critérios para a contabilização das operações de hedge que regulamenta, sem esgotar a definição do seu conceito em si. Fl. 1759DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 15 No caso e, levando em consideração a Decisão exarada pela DRJ08, temos que a regra utilizada para o enquadramento da autuação foi a mesma utilizada para o Imposto de Renda, conforme descrito na Decisão da DRJ08: Lei nº 8.981, de 20.01.1995, Art. 77, V, § 1º, 2º e 3º; Instrução Normativa RFB nº 1.515/2014. A decisão da DRJ08 fundamentou a utilização da legislação nos seguintes termos: 30. Esta legislação questionada pela defesa, citada pela fiscalização, tratou de condições para que as operações se caracterizem como hedge, e da autorização legal para que o Poder Executivo pudesse definir requisitos adicionais, além daqueles previstos na lei, para a caracterização das operações de hedge. 31. Neste passo, a IN RFB nº 1.515/2014 dispôs sobre as Operações Realizadas para Fins de Hedge, definindo quais operações consideram-se operações realizadas para fins de hedge e estabelecendo condições para tanto, nos termos dos artigos 51 e 52, citados abaixo (...) 33. Embora a defesa questione a utilização desta norma pela fiscalização, observa-se que a mesma serviu apenas para estabelecer as condições para que uma operação se caracterize como hedge. 34. A base de cálculo, alíquotas, exclusões e deduções permitidas estão corretamente extraídas da legislação que trata das contribuições ao PIS e à COFINS, descrita anteriormente. 35. A autoridade fiscal também citou a Circular Bacen nº 3.082/2002, na qual encontram-se reguladas as operações com instrumentos financeiros derivativos realizadas pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Com efeito, entendo que assiste razão ao Recorrente quando afirma que a referida Circular Bacen nº 3.082/2002 não tem o propósito de definir, conceituar ou mesmo limitar aquilo que se entende por operação de hedge. A norma em questão, conforme denota-se de sua ementa, tem por objetivo estabelecer e consolidar "critérios para registro e avaliação contábil de instrumentos financeiros derivativos". Circular Bacen nº 3.082/2002 "Art. 1º Estabelecer que as operações com instrumentos financeiros derivativos realizadas por conta própria pelas instituições financeiras, demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil e administradoras de consórcios devem ser registradas observados os seguintes procedimentos: (...)" Além disso, normas infralegais não têm o condão de restringir ou condicionar algo que a lei já não tenha previsto; assim, uma vez confirmada a realização de uma operação de hedge, as despesas geradas podem ser deduzidas, independentemente de quaisquer requisitos adicionais estabelecidos por normas infralegais. Fl. 1760DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 16 Conforme previsão do Art. 3º, §6º, I, ‘e’ da Lei nº 9.718/98, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35/2001, já comentada, as instituições financeiras poderão deduzir, na determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS, as "perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge". A norma legal não conceitua o que vem a ser a chamada operação de hedge, ou, ainda, não limita quais operações de hedge (concluindo pela existência de mais de uma modalidade) serão admitidas como geradoras de despesas passíveis de dedução na apuração do PIS e da COFINS. Assim, consoante a literalidade da referida norma, toda e qualquer perda com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge, quando realizadas por instituição financeira, será passível de dedução. Observa-se que os termos utilizados pela DRJ, no sentido de que a legislação do IRPJ foi utilizada apenas para “estabelecer as condições para que uma operação se caracteriza como hedge”, e que a base de cálculo, alíquota e exclusões permitidas constam da legislação própria do PIS/Pasep e COFINS, com a devida vênia, carece de fundamento, pois a legislação específica, Lei nº 9.718/1998, não especificou como determinar as perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; método adotado pela Fiscalização a partir dos normativos relacionados ao IRPJ/CSLL. Veja-se decisão do CARF 1302-005.263, por unanimidade de votos, que as limitações impostas à apuração do IRPJ não se estendem à CSL, somente se aplicando as normas quando há previsão legal expressa. Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano- calendário: 2004, 2005 MERCADO DE LIQUIDAÇÃO FUTURA. TRIBUTAÇÃO. REGIME JURÍDICO. CSLL. Somente se aplicam à CSLL as normas vigentes para o IRPJ quando há previsão legal expressa, pois são tributos com bases de cálculo distintas. OPERAÇÃO DE SWAP. LIMITAÇÕES IMPOSTAS À APURAÇÃO DO IRPJ QUE NÃO SE ESTENDEM À CSLL. As Instruções Normativas relativas à CSLL permitiam o reconhecimento da perda nas operações de swap, sem as limitações impostas ao IRPJ no que diz com a exigência de que as perdas fossem tomadas por despesas necessárias à atividade empresarial para fins de dedutibilidade (Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção, Relatora FABIANA OKCHSTEIN KELBERT, 07.04.2021). Em sua defesa, o Recorrente acostou julgado 1401-002.352, da Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção do CARF, de 10.04.2018, Relator LUIZ RODRIGO DE OLIVEIRA BARBOSA, que tratou da inaplicação do limite de perdas. Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2009 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ENFRENTAMENTO RASO DOS DOCUMENTOS E LAUDOS ACOSTADOS PELA DEFESA. O cerceamento do direito de defesa não pode Fl. 1761DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 17 ser invocado somente por falta de enfrentamento de algum ponto trazido no recurso, se a linha de convicção do julgador já se formou com base nos demais elementos e documentos anexados ao processo e desde que a citada falta de enfrentamento não interfira na conclusão a que se chegou. Pedido que se afasta. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. CONVICÇÃO DO JULGADOR. Se os elementos acostados ao processo são suficientes para que o julgador forme sua convicção, forçoso afastar pedido de diligência. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009 INSTRUMENTOS FINANCEIROS COBERTOS POR MEIO DE HEDGE. INAPLICAÇÃO DE LIMITE DE DEDUÇÃO DE PERDA. Se há comprovação de que a contratação de instrumentos financeiros derivativos com cobertura cambial por meio de hedge teve o propósito de neutralizar os efeitos decorrentes da variação cambial a que estavam sujeitas as operações da empresa, correto é o entendimento de que a regra específica do art. 76, §4º da Lei 8.981/1995 (base legal do inciso X do art. 249 do RIR/1999) não se aplica a estes casos, cabendo a dedução integral de eventual perda incorrida na operação. Lançamento que se afasta. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2009 CSLL. FALTA DE PREVISÃO LEGAL PARA ADIÇÃO À SUA BASE DE CÁLCULO DE PERDAS EM OPERAÇÃO DE HEDGE. Nem todos os ajustes impostos ao IRPJ aplicam-se indistintamente à CSLL. No caso concreto, não há previsão legal de adição à base da CSLL do valor de perdas em cobertura cambial que foram descaracterizadas com tal pela fiscalização, pois referida regra legal somente é aplicável ao IRPJ, sendo inclusive reconhecida pela própria RFB por meio de Solução de Consulta (SC COSIT 198/2014). Lançamento que se afasta. Do voto do Relator Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa (fls. 5031), cuja conclusão foi dar provimento ao Recurso Voluntário e negar provimento ao Recurso de Ofício, colhe-se: 42. Com o advento da Lei nº 8.981/95, no § 1° do artigo 77, transcrito anteriormente, foi instituído um conceito normativo de hedge, considerando como tais (de cobertura) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: (a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; (b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. 43. Extrai-se desta norma que outros objetivos das operações de renda variável, não se enquadram na definição legal como de cobertura, lembrando que a atividade fiscal é vinculada e obrigatória, nos termos do parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional. De fato, o princípio da legalidade é tratado no artigo 97 do CTN: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) Fl. 1762DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 18 III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3o do art. 52, e do seu sujeito passivo; (...) (Grifei) Também o artigo 142 do CTN, trata da constituição do crédito tributário: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (Grifei) São quatro os atributos do lançamento, na doutrina de Regina Helena Costa: Presunção de legalidade ou de legitimidade, e de veracidade; tipicidade; imperatividade e autoexecutoriedade. Veja-se a importância da tipicidade e da natureza plenamente vinculada: “Assim também a tipicidade, mediante a qual os atos administrativos devem corresponder a figuras previamente definidas em lei como aptas a produzir determinados resultados, de modo que, para cada finalidade a ser alcançada pela Administração, existe um ato correspondente definido em lei. (...) Resulta o lançamento de atividade administrativa de natureza vinculada como expressamente aponta o parágrafo único do art. 142 do CTN, e também o art. 3º, do CTN, em suja cláusula final, quando, ao definir o conceito de tributos, declara que este é cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Ato administrativo vinculado, numa definição singela, é aquele que resulta de atividade administrativa assim qualificada, isto é, cujo regramento legal é total, completo, exauriente. Todos os elementos do ato (sujeito, objeto, forma, motivos e finalidade) são disciplinados integralmente pela lei, não deixando margem à apreciação de oportunidade e conveniência para a sua edição, critérios próprios da discricionariedade administrativa. (COSTA, Regina Helena. Código Tributário Nacional e sua moldura Constitucional. 4ª. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2024, p. 343-344) (Grifei) O Recorrente afirma, com razão, que o cerne da discussão é a impossibilidade de a fiscalização pretender justificar o lançamento de PIS/COFINS com base em disposições regulamentares relativas ao IRPJ, impondo condições previstas na legislação desse imposto, que não estão previstas na lei relativas àquelas contribuições sociais. Da leitura do artigo 52 da IN RFB nº 1.515, de 2014, diz o Recorrente, não se extrai, como pretende a fiscalização, que tal norma estaria introduzindo no conceito de hedge para efeitos tributários requisitos e condições, pois o que exige esse dispositivo é que seja demonstrada a necessidade e adequação de hedge, que o foi efetivamente demonstrado pelo Recorrente. Fl. 1763DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 19 Após exposição doutrinária sobre o conceito de o hedge econômico, também conhecido como macro hedge ou hedge global, o Recorrente afirma que a operação representa uma estratégia que visa proteger a “exposição líquida de carteiras ativas e passivas” da pessoa jurídica, sendo prática reconhecida no âmbito internacional, tendo sido inclusive regulamentada pela IAS 39. Como consequência, não havendo na Lei nº 9.718/98 qualquer limitação quanto à modalidade de hedge para as quais se permite a dedução das despesas incorridas, e, reconhecida a existência do chamado hedge global no âmbito do mercado internacional e a inexistência de vedação no âmbito nacional, não há como prevalecer a glosa efetuada pela fiscalização. Contudo, para se concluir que determinada operação tenha sido realizada com o intuito de hedge, a IN RFB n.º 1.515, de 2014, é clara ao exigir a correlação, na data da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e o retorno esperado para o objeto de hedge. Ambos os incisos previstos no artigo 52 da referida IN devem ser atendidos. Ou seja, a fiscalização rejeitou de forma sumária a prova produzida pelo Recorrente pelo simples fato de entendê-la em desacordo com a IN SRF n' 1.515/2014, sem sequer adentar o mérito da finalidade de tais operações. II. DA EFETIVA PROVA DA INTENÇÃO DE PROTEÇÃO, DA ELIMINAÇÃO DOS RISCOS E DA INEXISTÊNCIA DE ESPECULAÇÃO O Recorrente demonstrou, no processo fiscalizatório, o hedge econômico é feito a partir de suas exposições líquidas totais, relacionadas aos riscos de exposição cambial, taxa de juros em Reais, taxa de juros para instrumentos indexados à inflação, taxa de juros em moeda estrangeira e commodities. Assim, consoante a literalidade da referida norma, toda e qualquer perda com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge, quando realizadas por instituição financeira, será passível de dedução. CONCEITO ECONÔMICO DE HEDGE Embora reconheça que não há questionamento nos autos deste acerca da "licitude das estratégias de controle e gerenciamento de riscos utilizados pela Contribuinte”, a Decisão DRJ08 alega que as operações realizadas pelo Recorrente "não se encontram previstas nem pela Circular Bacen nº 3.082/2002, nem por qualquer outra norma de direito interno, não podendo, portanto, ser enquadradas como hedge, para fins de dedução da base de cálculo das Contribuições em tela, nos termos do artigo 3º, §6º, inciso I, alínea ‘e’ da Lei n" 9.718/1998. Assevera o Recorrente que hedge não é um conceito jurídico, mas sim econômico, de modo que esse vocábulo deve ser compreendido segundo o significado que lhe é conferido Fl. 1764DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 20 pela Economia, nos termos do artigo 11, inciso I, alínea “a”, da Lei Complementar nº 95/98, “verbis”: "Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: I - Para a obtenção de clareza: a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando. (...)"; No caso concreto, o Recorrente destacou que a própria fiscalização reconhece que "o hedge não é um contrato, ou um título, mas uma estratégia, uma finalidade, o que pede a legislação é que haja prova da intenção de hedge, por meio da correlação entre objeto e instrumento", conforme depreende-se da leitura das fls. 831. No "Glossário Completo" disponibilizado pelo Banco Central do Brasil (http://www.bcb.gov.br/glossario.asp?Definicao=1670&idioma=P&idpai=GLOSSARIO) encontram- se as seguintes definições: Hedge Operações realizadas com o objetivo de obter proteção contra o risco de variações de taxas de juros, de paridade entre moedas e do preço de mercadorias. A regulamentação sobre operações de proteção (hedge) negociadas no exterior pode ser consultada no Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais. Acostou, ainda, o estudo "Aspectos do hedge accounting não implementados no Brasil", publicado pela RAUSP Revista de Administração publicada pelo Departamento de Administração da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo (R. Adm., São Paulo, v. 42, n.4, p. 511523, out./nov./dez. 2007), que define hedge: "3. HEDGE 3.1. Conceito e características Conceitua-se hedge como uma estratégia defensiva que busca evitar o risco provocado pela variação de preços e taxas em determinadas posições assumidas ou futuras, mediante a compensação entre os resultados produzidos pelos itens objetos e os instrumentos financeiros utilizados na proteção. Faz-se importante observar que, ao evitar a perda, o hedge também anula a possibilidade de ganho, sendo seu objetivo econômico a transferência dos riscos inerentes às operações para outro agente com posição oposta. Quanto às características, as operações de hedge diferenciam-se das demais operações realizadas com títulos e valores mobiliários e instrumentos financeiros derivativos. A distinção está na obrigatoriedade do reconhecimento simultâneo da receita e da despesa geradas em ativos e passivos protegidos e nos Fl. 1765DF CARF MF Original http://www.bcb.gov.br/glossario.asp?Definicao=1670&idioma=P&idpai=GLOSSARIO D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 21 instrumentos financeiros derivativos designados para a proteção. Esse mecanismo consiste na aplicação do princípio da confrontação da receita com a despesa, no qual o conceito norteador do registro contábil reside na premissa de atribuir o mesmo critério ao item protegido e ao instrumento de hedge, ou seja, os dois dançam de forma sincronizada, com ganhos e perdas em resultado ou em patrimônio líquido, procurando anular-se mutuamente. Com vistas a limitar as operações que podem ser reconhecidas, mensuradas e contabilizadas como hedge, o IAS 39 (FASB, 2001) classifica o hedge, para fins contábeis, como a destinação de um derivativo para compensar, total ou parcialmente, eventuais mudanças no valor justo ou nos fluxos futuros de caixa do item objeto de hedge. (...)" Nesse mesmo trabalho, o hedge global, macro hedge ou hedge econômico é assim definido: "4. EVOLUÇÃO DO HEDGE ACCOUNTING Em função dos fatos apresentados e da constante evolução nos mercados financeiros, a normalização do hedge accounting, em nível internacional, tem sido aprimorada para ampliar sua aplicabilidade pelas entidades que utilizam derivativos em suas operações de hedge. Entre tais aprimoramentos, destaca-se o macro hedge. 4.1. Macro hedge Com a publicação do Amendment ao IAS 39, em março de 2004, tratando do Fair Value Accounting for a Portfolio Hedge of Interest Rate Risk, o IASB reconheceu o procedimento denominado como macro hedge, ou seja, o hedge de taxa de juros para uma exposição líquida de carteiras ativas e passivas. Esse novo tipo de hedge de exposições líquidas de carteiras ativas e passivas tem sido demandado há bastante tempo pelo mercado financeiro internacional, haja vista que o gerenciamento de riscos em instituições financeiras ocorre de forma global e não por operação individual. O risco em instituições financeiras deve ser avaliado de forma conjunta, compreendendo toda a carteira de ativos e passivos e os descasamentos tratados com base na exposição líquida. (...) O IAS 39 (IASB, 2001), por sua vez, passou a permitir a utilização dos mesmos critérios aplicados ao hedge de valor justo ou ao hedge de taxa de juros de uma carteira, correspondendo o item protegido ao montante dos ativos e passivos designados, em substituição à designação de um ativo ou passivo específico. Com isso, o macro hedge buscou justamente proteger o montante líquido no lugar de um item específico, sendo necessário, entretanto, designar os ativos e passivos que o compõem. O ganho ou a perda atribuída ao item protegido será reconhecido em uma rubrica específica dentro do ativo ou do passivo, respectivamente. Fl. 1766DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 22 (...) Assim, tem-se que, no âmbito internacional, a operação de macrohedge é considerada uma modalidade nova de hedge. E, por imposição do mercado, que cada vez mais passou a se valer de tal sistemática, foi incorporada às Normas Internacionais de Contabilidade, especificamente a IAS 39. (...) 3. Normas aplicáveis às instituições financeiras De maneira geral, as normas emanadas do Banco Central aplicáveis as operações de hedge accounting se encontram alinhadas às normas internacionais, mesmo porque tais normas foram baseadas no Financial Accounting Statement (FAS) 133 do FASB e na própria norma internacional. (...) 4. Diagnóstico Do exposto, pode-se concluir que existem algumas divergências entre as normas brasileiras aplicáveis às instituições financeiras e o IAS 39 no que tange ao hedge accounting. No entanto, tais diferenças não são avaliadas como críticas. Para que ocorra a harmonização, é necessária, em linhas gerais, a realização dos seguintes ajustes na regulamentação local: a utilização da expressão ‘valor justo’, em substituição a ‘valor de mercado’, a definição da categoria de hedge para investimentos líquidos no exterior, o macro hedge e a adequação do tratamento dado aos derivativos utilizados em operações de hedge de títulos mantidos até o vencimento." Conforme depreende-se da leitura, temos que o hedge econômico, também conhecido como macro hedge ou hedge global, representa uma estratégia que visa proteger a "exposição líquida de carteiras ativas e passivas" da pessoa jurídica, sendo prática reconhecida no âmbito internacional, tendo sido inclusive regulamentada pela IAS 39. Assim, com base na doutrina especializada, nas normas contábeis internacionais e na orientação do Banco Central do Brasil, pode-se confirmar que tanto no mercado nacional quanto no internacional existe a modalidade de hedge global, como o praticado pelo Contribuinte, desta feita, considerando que a Lei nº 9.718/98 não impõe restrições sobre o tipo de hedge para o qual se permite a dedução das despesas, e que o hedge global é reconhecido no mercado internacional, não vejo justificativa para a glosa imposta pela Fiscalização. Nesse contexto, as operações realizadas são classificadas em sua contabilidade como hedge econômico, visam justamente à redução dos riscos inerentes às oscilações do câmbio, das taxas de juros e dos preços das commodities. Contudo, a fiscalização rejeitou de forma sumária a prova produzida pelo Recorrente pelo fato de entendê-la em desacordo com a IN SRF n'º 1.515/2014, sem sequer adentar o mérito da finalidade de tais operações. A Fiscalização, por entender não haver uma correlação específica entre operações ativas e passivas nas operações denominadas hedge econômico”, decidiu que tais operações não podem ser caracterizadas como sendo destinadas a hedge. Fl. 1767DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 23 A partir de exemplos e demonstrativos coletados da contabilidade, o Recorrente apresentou a adequação do hedge econômico, em que as respectivas operações financeiras foram indubitavelmente realizadas com o intuito de proteger. Por sua vez, a DRJ insistia em requerer a comprovação dos valores registrados na conta Cosif 8.1.5.50.00-5, identificar operações ativas e passivas, vinculando-as para fins de hedge, na perspectiva da IN 1.515/2014. Considerada pela Fiscalização que tais operações não são caracterizadas como sendo destinadas a hedge, não permitiu a dedução das perdas na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em sua defesa, o Recorrente acostou decisão do CARF, Acórdão nº 1201- 003.609, 10.03.2020: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. ACÓRDÃO DRJ. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INAPLICABILIDADE. A produção de prova pericial é cabível quando o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado e esteja fora do campo de atuação das autoridades fiscais e julgadoras. In casu, a análise de documentos fiscais e contábeis faz parte do âmbito de atuação do julgador administrativo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 PERDAS. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. HEDGE. São plenamente dedutíveis na determinação do lucro real as perdas verificadas pela pessoa jurídica em aplicações financeiras em bolsa e em swap quando tais aplicações tiverem como finalidade o hedge. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS. PERDAS COM DERIVATIVOS. Quando se prova que a operação no mercado de derivativos se relaciona à proteção dos direitos e obrigações da contribuinte, fica caracterizado o propósito de cobertura de risco (hedge) da operação. Nesse caso, para fins de dedutibilidade na determinação do lucro real, impõe-se o reconhecimento das perdas apuradas em operações com derivativos. No mesmo processo, houve o destaque da declaração de voto do Conselheiro Allan Marcel Warwar Teixeira: “Portanto, antes de a presente controvérsia tratar sobre como aceitar por provadas as alegações da Recorrente, há uma questão subjacente e prejudicial a ser enfrentada que consiste em elucidar até aonde se aceitam como proteção as contratações de instrumentos cambiais no caso de empresas exportadoras. Para esta questão, vislumbro a princípio 3 respostas a priori possíveis: (i) apenas para proteger direitos sujeitos à variação cambial já existentes no momento de contratação do hedge, isto é, vendas a prazo em dólar; (ii) além disso, também para cobrir as despesas e os custos entre o momento de suas incidências e o Fl. 1768DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 24 recebimento das respectivas receitas e (iii) para garantir toda a receita bruta de exportações de modo a proteger o resultado em reais. Quer-me parecer que as empresas, nestes casos, fazem jus a PROTEGER TODO O SEU RESULTADO contra oscilações cambiais, conforme descrição (iii) supra, e não apenas o valor dos seus recebíveis (i) ou, ainda, não apenas a recuperação de seu custo (ii). Até por conta da própria redação do art. 77 da Lei 8.981/95: Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos: (Redação dada pela Lei n" 9.065, de 1995): (...) V - Em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão. § 1" Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. Como se observa acima, duas são as hipóteses em que se admite a contratação de instrumentos cambiais com finalidades protetivas. O lançamento tem por base a alínea “b”, mas PARECE IGNORAR A TAMBÉM HIPÓTESE PREVISTA NA ALÍNEA “A”, ISTO É, A EMPRESA VIR A CONTRATAR HEDGE RELACIONADO ÀS SUAS ATIVIDADES OPERACIONAIS COMO UM TODO. Ou seja, a previsão legal vai além de reconhecer apenas a proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica (ativos e passivos, prevista em “b”), mas TAMBÉM CONTEMPLA A CONTRATAÇÃO QUE ESTIVER RELACIONADA COM AS ATIVIDADES OPERACIONAIS DA PESSOA JURÍDICA, NUM COMANDO ASSAZ GENÉRICO. No caso de uma empresa eminentemente exportadora, quer-me parecer que COBRIR TODA A PARTE DO SEU RESULTADO EXPOSTO À VARIAÇÃO CAMBIAL ESTÁ LEGALMENTE RELACIONADO COM A SUA ATIVIDADE OPERACIONAL, nos termos do dispositivo supra. O Recorrente transcreveu outros julgados do CARF favoráveis à sua tese: (i) Acórdão 1301-004.08, 17.09.2019, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF: “LUCRO REAL. PERDAS. HEDGE. DESCARACTERIZAÇÃO. CRITÉRIO JURÍDICO INSUBSISTENTE. EXIGÊNCIA CANCELADA. Uma vez comprada a efetividade das operações, e constatado que o critério utilizado pela autoridade fiscal para descaracterizar a finalidade de hedge em contratos derivativos, cancela-se a exigência correspondente; ... (ii) Acórdão 1401-002.352, proferido em 05.06.2018 –1' Turma Ordinária da 4' Câmara da 1' Seção: “INSTRUMENTOS FINANCEIROS COBERTOS POR MEIO DE HEDGE. Fl. 1769DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 25 INAPLICAÇÃO DE LIMITE DE DEDUÇÃO DE PERDA. Se há comprovação de que a contratação de instrumentos financeiros derivativos com cobertura cambial por meio de hedge teve o propósito de neutralizar os efeitos decorrentes da variação cambial a que estavam sujeitas as operações da empresa, correto é o entendimento de que a regra específica do art. 76, §4º da Lei 8.981/1995 (base legal do inciso X do art. 249 do RIR/1999) não se aplica a estes casos, cabendo a dedução integral de eventual perda incorrida na operação. Lançamento que se afasta”. (iii) Acórdão n' 1301-002.915, proferido em 09.04.2018, 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF: “APLICAÇÃO FINANCEIRA “SWAP” PARA FINS DE HEDGE. DEDUÇÃO DE PERDAS. Os lançamentos fiscais aqui controvertidos partem da premissa errônea de que as perdas em operações de Swap para Hedge teriam finalidade especulativa, o que não se comprovou. Assim, dedutíveis todas as perdas e não somente até o limite dos ganhos, fato que também não é só aplicável às instituições financeiras, nos termos do inciso V do art. 77 da Lei n. 8.981/95, e art. 35, § 2', da Instrução Normativa SRF nº 25/2001 razão pela qual é absolutamente insustentável o lançamento em destaque.” Pelo exposto, cabe razão ao Recorrente. 2. Das operações com agência no exterior (Ilhas Cayman) no mercado de balcão A decisão da DRJ foi no sentido de não acatar os argumentos da defesa, pois para efeitos de determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS pelas instituições financeiras, há vedação legal para o reconhecimento de despesas ou de perdas apuradas em operações realizadas em mercados de liquidação futura fora de bolsa no exterior. No entanto, o Recorrente afirma que o seu direito está garantido pelo art. 110 da Lei 11.196/2005, desconsiderada pela Fiscalização: Art. 110. Para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, do IRPJ e da CSLL, as instituições financeiras e as demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil devem computar como receitas ou despesas incorridas nas operações realizadas em mercados de liquidação futura: I - A diferença, apurada no último dia útil do mês, entre as variações das taxas, dos preços ou dos índices contratados (diferença de curvas), sendo o saldo apurado por ocasião da liquidação do contrato, da cessão ou do encerramento da posição, nos casos de: a) swap e termo; b) futuro e outros derivativos com ajustes financeiros diários ou periódicos de posições cujos ativos subjacentes aos contratos sejam taxas de juros spot ou Fl. 1770DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 26 instrumentos de renda fixa para os quais seja possível a apuração do critério previsto neste inciso; Assim, o Recorrente tendo comprovado que as operações de swap estavam registradas na Central de Custódia e Liquidação de Títulos Privados (CETIP) (doc. 05 da impugnação), que atuava como câmara de registro, depósito, negociação e liquidação de títulos e valores mobiliários, estando cumpridas as exigências do referido dispositivo legal, está garantida a dedutibilidade das perdas da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, independentemente de serem ou não operações realizadas com finalidade de hedge. Analisadas as situações postas, estou convencida que cabe razão ao Recorrente, seja pela carência de fundamentação específica para a cobrança, por desconsiderar a operação como hedge e não permitir a dedução permitida em lei, seja por não considerar disposição expressa do art. 110 da Lei 11.196/2005, que garante o direito em relação as operações realizadas em mercados de liquidação futura fora de bolsa no exterior. Cabível a decisão proferida pela Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção; 18.01.2012: decisão: 2302-001.562, a qual adoto como razão para decidir. EMENTA: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 13/12/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PECUNIÁRIA. ART. 173, INCISO I, DO CTN. (...) VÍCIO FORMAL. NATUREZA DA INVALIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. O lançamento é forma, sendo o ato de aplicação material da norma de incidência. Apesar de ser forma, exteriorização, reflete o conteúdo da norma de incidência tributária, o fato gerador. A falha na exteriorização do lançamento é um vício formal, por seu turno, o erro quanto ao conteúdo irá traduzir um vício material. Não se pode confundir falta de motivo com a falta de motivação. A falta de motivo do ato administrativo vinculado causa a sua nulidade. Motivação é a exposição de motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação diz respeito às formalidades do ato. O motivo, por seu turno, antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. São os pressupostos de fato e de direito da prática do ato. Logo, se há falha na motivação, o vício é formal, se houver falha no pressuposto de fato ou de direito, o vício é material. Como exemplo nas contribuições previdenciárias: se houve lançamento enquadrando o segurado como empregado, mas com as provas contidas nos autos é possível afirmar que se trata de contribuinte individual, há falha nos pressupostos de fato e de direito. Agora, se houve lançamento como empregado, mas o relatório fiscal falhou na caracterização; entendo que haveria falha na motivação; devendo o lançamento Fl. 1771DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 27 ser anulado por vício formal. (Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção; 18.01.2012, proc.10283.000761/2008-51; Número da decisão: 2302-001.562; Relator Marco André Ramos Vieira). (Grifei). Voto em dar provimento a este ponto. VI - DISPOSITIVO Pelo exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Francisca das Chagas Lemos VOTO VENCEDOR Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, redator designado. Com as vênias de estilo, em que pese o voto muito bem fundamentado da Conselheira Relatora Francisca das Chagas Lemos, ouso dela discordar quanto à possibilidade de aplicar a legislação do IRPJ em processos que tratam de PIS/Cofins. Explico. Inicialmente, vejamos o teor da decisão da ilustre relatora: O Recorrente alegou que as normas que disciplinam as Contribuição do PIS/Pasep e COFINS, relativamente as exclusões e deduções de suas bases de cálculo, de perdas com ativos financeiros e mercadorias em operações de hedge, não adotaram critério semelhante ao previsto para o Imposto de Renda. Neste, a lei delegou ao Poder Executivo a competência para definir os requisitos adicionais para caracterizar tais operações. A legislação aplicável a operações destinadas a hedge é distinta para IRPJ/CSLL em comparação àquela utilizada para PIS/PASEP e COFINS, senão vejamos: (...) Como se vê, tratando especificamente com relação à tributação das operações financeiras pelo IRPJ, o art. 77, § 2º, da Lei nº 8.981/95 autorizou ao Poder Executivo a autoridade para "determinar requisitos adicionais para a definição das operações mencionadas no parágrafo anterior, bem como para estabelecer procedimentos para o registro e a apuração dos ajustes diários relacionados a essas operações." (...) Mas não é o caso da legislação para o PIS/Pasep e COFIS, para a qual não foi estabelecida o mesmo regramento. No lançamento em que resultou o Auto de Fl. 1772DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 28 Infração ora analisado, foi utilizada as regras existentes para o Imposto de Renda, conforme descrito na decisão da DRJ. (...) No caso e, levando em consideração a Decisão exarada pela DRJ08, temos que a regra utilizada para o enquadramento da autuação foi a mesma utilizada para o Imposto de Renda, conforme descrito na Decisão da DRJ08: Lei nº 8.981, de 20.01.1995, Art. 77, V, § 1º, 2º e 3º; Instrução Normativa RFB nº 1.515/2014. (...) Observa-se que os termos utilizados pela DRJ, no sentido de que a legislação do IRPJ foi utilizada apenas para “estabelecer as condições para que uma operação se caracteriza como hedge”, e que a base de cálculo, alíquota e exclusões permitidas constam da legislação própria do PIS/Pasep e COFINS, com a devida vênia, carece de fundamento, pois a legislação específica, Lei nº 9.718/1998, não especificou como determinar as perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; método adotado pela Fiscalização a partir dos normativos relacionados ao IRPJ/CSLL. Ocorre, entretanto, que não existe essa separação pretendida pelo recorrente e aceita pela relatora. Conforme o Princípio da Unicidade do Direito, suas disciplinas, os “campos do Direito”, não são unidades estanques, separadas; pelo contrário, formam um conjunto único de normas que visa a regular as relações da sociedade, sendo sua divisão em áreas de conhecimento muito mais por fins didáticos. Na verdade, predomina da doutrina moderna o Princípio da Interdisciplinariedade do Direito, que deve interagir não apenas entre suas próprias disciplinas, mas também com outros ramos do conhecimento, como a Engenharia, a Sociologia, a Medicina. Muitas regras e conhecimentos destas e de outras disciplinas são necessários para que o Direito possa cumprir sua missão de regular as relações humanas. Nesse contexto, muito pior seria imaginar o isolamento do Direito Tributário. Como seria possível, por exemplo, aplicar uma multa qualificada de 100%, tendo em vista que sua premissa é a existência do dolo na conduta do sujeito passivo, e que esse conceito se encontra no Direito Penal? O que o contribuinte alega, com a concordância da relatora, é ainda mais acentuado: dentro do próprio Direito Tributário, uma norma prevista na legislação do IRPJ seria inaplicável a tributos distintos, como no caso do PIS/Cofins. A consequência imediata que se vislumbra é a possibilidade de existir um conceito na legislação do IRPJ e outro completamente distinto no PIS/Cofins. Imagine-se, ainda no campo dos exemplos, que “receita bruta” tivesse um conceito na legislação do IRPJ, e não fosse possível sua utilização para apuração do PIS/Cofins, que poderia ter um outro conceito. Nessa situação, como seriam registrados os fatos contábeis, como Fl. 1773DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 29 poderiam os contribuintes apresentar sua escrituração contábil? Haveria uma escrituração, como livros próprios, para o IRPJ, e outra escrituração para o PIS/Cofins, cada uma refletindo seu próprio conceito de receita bruta? Não me parece lógico esse sistema. Evidentemente, existem critérios para solucionar o problema do inevitável conflito de normas, dentre os quais o Princípio da Especialidade. Ora, se na legislação do PIS/Cofins há necessidade de que haja uma regra sobre determinado procedimento de apuração de um fato, e na legislação do IRPJ já existe tal regra, ela deve ser utilizada, exceto se a legislação das contribuições já possuir uma previsão específica. No presente caso concreto, a própria relatora afirma que “a legislação específica, Lei nº 9.718/1998, não especificou como determinar as perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; método adotado pela Fiscalização a partir dos normativos relacionados ao IRPJ/CSLL”. Observe-se que, sendo necessário determinar as perdas em referência, e não havendo previsão na Lei nº 9.718/1998, deve ser utilizada a regra já existente na legislação do IRPJ para esse mesmo objetivo. Contudo, apesar de correto o entendimento da Autoridade Tributária de exigir o cumprimento das obrigações previstas nos arts. 51 e 52 da IN RFB nº 1.515/14, o procedimento fiscal se mostrou equivocado ao fundamentar a autuação na aparente ausência de correlação entre os itens objeto de hedge e os correspondentes instrumentos de hedge, apesar da concordância da decisão da DRJ. Vejamos o fundamento apresentado pela DRJ em seu acórdão para manter a autuação: 47. Assim, extrai-se destas normas que uma operação com instrumentos financeiros derivativos com a finalidade de hedge deve estar, necessariamente, relacionada ao ativo ou passivo que se quer proteger. É necessário, portanto, que a interessada comprove a correlação, na data da contratação, entre as operações destinadas a hedge e os respectivos itens objetos de hedge. 48. Isto posto, na busca pela verdade material, a contribuinte foi intimada por diversas vezes no curso do procedimento fiscal a prestar esclarecimentos sobre os valores registrados na conta Cosif 8.1.5.50.00-5 e deduzidos das bases de cálculo mensais do PIS e da COFINS, a fim de identificar operações ativas e passivas, vinculando-as para fins de hedge. Cumpre transcrever novamente alguns trechos do Termo de Verificação Fiscal: 2.1 O Hedge Econômico Na planilha entregue pela fiscalizada (arquivo não paginável – Bases de Cálculo 2015, fl. 450), onde foi demonstrada a apuração mensal das bases de cálculo das referidas contribuições, constatou-se que as deduções mais expressivas foram originadas na conta Cosif 8.1.5.50.00-5 – Despesas em Operações com Derivativos. (...) (...) Fl. 1774DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 30 A fiscalizada foi intimada reiteradas vezes a identificar operações ativas e passivas, vinculando-as para fins de hedge, conforme constatado no Termo de 13/04/2020 (fl. 606), até que, finalmente, respondeu (fl. 627): (...) Da planilha com o título Hedge Contábil (Resposta à Intimação de 22/04/2020, fl. 632), verifica-se que há claramente correlação entre o item objeto de hedge e o instrumento de hedge, em termos de valor dos resultados das operações e das respectivas datas de vencimentos. Por outro lado, na planilha com o nome Hedge Econômico, verifica-se que as operações estão descasadas, não é possível associar uma posição ativa a uma passiva, de forma individualizada ou em grupo (fl. 632). (...) Em vista da tabela acima, a fiscalizada foi intimada a comprovar os requisitos adicionais definidos na IN RFB n.º 1.515, de 2014, conforme autorização concedida pelo parágrafo 2º, artigo 77, da Lei n.º 8.981, de 1995 (...) Como resposta, narrou como efetua o gerenciamento de risco de suas operações, em síntese (fl. 745): (...) Depreende-se da exposição feita pela fiscalizada que, de uma maneira macro, atua no controle de exposição ao risco, tendo descrito o processo de gerenciamento desse risco e a metodologia utilizada na apuração global do risco. Contudo, para se concluir que determinada operação tenha sido realizada com o intuito de hedge, a IN RFB n.º 1.515, de 2014, é clara ao exigir a correlação, na data da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e o retorno esperado para o objeto de hedge. Ambos os incisos previstos no artigo 52 da referida IN devem ser atendidos. 49. Pelo transcrito acima verifica-se que, no presente caso, a própria impugnante afirma que as operações questionadas pela fiscalização não observaram os critérios estabelecidos na Circular Bacen nº 3.082/2002, não havendo uma correlação específica entre operações ativas e passivas nas operações denominadas hedge econômico. 50. Logo, tais operações não podem ser caracterizadas como sendo destinadas a hedge, não sendo permitida a dedução das perdas na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS. 51. Defende a impugnante que, embora a modalidade de hedge mais conhecida seja aquela em que há uma vinculação direta entre o hedge e o objeto da proteção, denominada hedge contábil, por necessidade dos mercados financeiros surgiu a modalidade de hedge global, macro hedge ou hedge econômico, e afirma que a modalidade de hedge econômico é reconhecida Banco Central do Brasil e Fl. 1775DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 31 regulamentada pela IAS 39. Acrescenta que, tratando-se de uma estratégia de proteção contra riscos, eventual deficiência regulatória não inviabilizaria a prática de tais negócios jurídicos no Brasil, porque não há qualquer vedação legal ou regulatória à adoção do hedge global pelas instituições financeiras que operam no país. 52. Note-se que não se discute, no presente processo, a licitude das estratégias de controle e gerenciamento de riscos utilizadas pela contribuinte. O que se analisa é a caracterização das operações como hedge, para fins de efetuar a dedução das perdas incorridas em tais operações no cálculo do PIS e da COFINS. 53. As operações em discussão não se encontram previstas nem pela Circular Bacen nº 3.082/2002, nem por qualquer outra norma de direito interno, não podendo, portanto, ser enquadradas como hedge, para fins de dedução da base de cálculo das contribuições em tela, nos termos do artigo 3º, § 6º, inciso I, alínea ‘e’ da Lei nº 9.718/1998. 54. Quanto ao citado IAS 39 (Diagnóstico da Convergência às Normas Internacionais IAS 39), refere-se a normas internacionais de contabilidade relativas a instrumentos financeiros e, portanto, não traz a regulamentação alegada. Vejamos o que constou do Recurso Voluntário: II.2 - CONCEITO ECONÔMICO DE HEDGE Embora reconheça que não há questionamento nos autos deste processo administrativo acerca da “licitude das estratégias de controle e gerenciamento de riscos utilizados” pelo Recorrente, a r. decisão recorrida alega que as operações realizadas pelo Recorrente “não se encontram previstas nem pela Circular Bacen nº 3.082/2002, nem por qualquer outra norma de direito interno, não podendo, portanto, ser enquadradas como hedge, para fins de dedução da base de cálculo das contribuições em tela, nos termos do artigo 3º, §6º, inciso I, alínea ‘e’ da Lei nº 9.718/1998” (fl. 1215 – destaques do Recorrente). Contudo, olvidaram-se os Srs. Julgadores da DRJ08 que hedge não é um conceito jurídico, mas sim econômico, de modo que esse vocábulo deve ser compreendido segundo o significado que lhe é conferido pela Economia, nos termos do artigo 11, inciso I, alínea “a”, da Lei Complementar nº 95/98, “verbis”: “Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: I - para a obtenção de clareza: a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando; (...)” (destaques do Recorrente) Assim, parece claro que, não sendo hedge um instituto jurídico, uma vez que o seu conceito não advém da legislação, mas da prática comercial e econômico, e Fl. 1776DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 32 não havendo na legislação brasileira qualquer menção ao conceito e às modalidades de hedge, nem eventuais limitações quanto a estas modalidades, nem a forma de comprovação do hedge para efeitos tributários quanto ao PIS e à COFINS, devem prevalecer nesta matéria os postulados da economia e da contabilidade constantes da literatura técnica para a adequada caracterização do hedge. Se assim é, são albergadas pela legislação do PIS e da COFINS toda e qualquer modalidade de hedge que numa tradução literal do vocábulo inglês significa salvaguarda, proteção. Desse modo, as operações de hedge são estruturadas com vistas a essa proteção, seja do valor de ativos, seja do preço de mercadorias, seja do valor de dívidas, seja do valor de uma posição ativa e/ou passiva. No caso concreto, a própria fiscalização reconhece que “o hedge não é um contrato, ou um título, mas uma estratégia, uma finalidade. O que pede a legislação é que haja prova da intenção de hedge, por meio da correlação entre objeto e instrumento” (fl. 831 – destaques do Recorrente) No “Glossário Completo”, disponibilizado pelo Banco Central do Brasil (http://www.bcb.gov.br/glossario.asp?Definicao=1670&idioma=P&idpai=GLOSSA RIO), encontra-se a seguinte definição: “Hedge Operações realizadas com o objetivo de obter proteção contra o risco de variações de taxas de juros, de paridade entre moedas e do preço de mercadorias.” (destaques do Recorrente) Embora a modalidade de hedge mais conhecida seja aquela em que há uma vinculação direta entre o hedge e o objeto da proteção denominada hedge contábil, por necessidade dos mercados financeiros surgiu a modalidade de hedge global, macro hedge ou hedge econômico, regularmente praticada no mercado internacional e também no mercado interno. No trabalho “Aspectos do hedge accounting não implementados no Brasil”, publicado pela RAUSP Revista de Administração publicada pelo Departamento de Administração da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São Paulo (R. Adm., São Paulo, v. 42, n.4, p. 511523, out./nov./dez. 2007), hedge é assim definido: “3. HEDGE 3.1. Conceito e características Conceitua-se hedge como uma estratégia defensiva que busca evitar o risco provocado pela variação de preços e taxas em determinadas posições assumidas ou futuras, mediante a compensação entre os resultados produzidos pelos itens objetos e os instrumentos financeiros utilizados na proteção. Faz-se importante observar que, ao evitar a perda, o hedge também anula a possibilidade de ganho, Fl. 1777DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 33 sendo seu objetivo econômico a transferência dos riscos inerentes às operações para outro agente com posição oposta. Quanto às características, as operações de hedge diferenciam-se das demais operações realizadas com títulos e valores mobiliários e instrumentos financeiros derivativos. A distinção está na obrigatoriedade do reconhecimento simultâneo da receita e da despesa geradas em ativos e passivos protegidos e nos instrumentos financeiros derivativos designados para a proteção. Esse mecanismo consiste na aplicação do princípio da confrontação da receita com a despesa, no qual o conceito norteador do registro contábil reside na premissa de atribuir o mesmo critério ao item protegido e ao instrumento de hedge, ou seja, os dois dançam de forma sincronizada, com ganhos e perdas em resultado ou em patrimônio líquido, procurando anular-se mutuamente. Com vistas a limitar as operações que podem ser reconhecidas, mensuradas e contabilizadas como hedge, o IAS 39 (FASB, 2001) classifica o hedge, para fins contábeis, como a destinação de um derivativo para compensar, total ou parcialmente, eventuais mudanças no valor justo ou nos fluxos futuros de caixa do item objeto de hedge. (...)” (destaques do Recorrente) Nesse mesmo trabalho, o hedge global, macro hedge ou hedge econômico é assim definido: “4. EVOLUÇÃO DO HEDGE ACCOUNTING Em função dos fatos apresentados e da constante evolução nos mercados financeiros, a normalização do hedge accounting, em nível internacional, tem sido aprimorada para ampliar sua aplicabilidade pelas entidades que utilizam derivativos em suas operações de hedge. Entre tais aprimoramentos, destaca-se o macro hedge. 4.1. Macro hedge Com a publicação do Amendment ao IAS 39, em março de 2004, tratando do Fair Value Accounting for a Portfolio Hedge of Interest Rate Risk, o IASB reconheceu o procedimento denominado como macro hedge, ou seja, o hedge de taxa de juros para uma exposição líquida de carteiras ativas e passivas. Esse novo tipo de hedge de exposições líquidas de carteiras ativas e passivas tem sido demandado há bastante tempo pelo mercado financeiro internacional, haja vista que o gerenciamento de riscos em instituições financeiras ocorre de forma global e não por operação individual. O risco em instituições financeiras deve ser avaliado de forma conjunta, compreendendo toda a carteira de ativos e passivos e os descasamentos tratados com base na exposição líquida. (...) O IAS 39 (IASB, 2001), por sua vez, passou a permitir a utilização dos mesmos critérios aplicados ao hedge de valor justo ou ao hedge de taxa de juros de uma carteira, correspondendo o item protegido ao montante dos ativos e passivos Fl. 1778DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 34 designados, em substituição à designação de um ativo ou passivo específico. Com isso, o macro hedge buscou justamente proteger o montante líquido no lugar de um item específico, sendo necessário, entretanto, designar os ativos e passivos que o compõem. O ganho ou a perda atribuídos ao item protegido será reconhecido em uma rubrica específica dentro do ativo ou do passivo, respectivamente. (...) Como se vê, o hedge econômico, também conhecido como macro hedge ou hedge global, representa uma estratégia que visa proteger a “exposição líquida de carteiras ativas e passivas” da pessoa jurídica, sendo prática reconhecida no âmbito internacional, tendo sido inclusive regulamentada pela IAS 39. Note-se que a estratégia de hedge denominada hedge econômico ou macro hedge faz todo sentido do ponto de vista econômico, na medida em que permite que a entidade que possua, por exemplo, $ 1.000,00 de ativos e $ 900,00 de passivos com riscos e condições semelhantes busque instrumentos para se proteger de sua exposição líquida de $ 100,00, sendo certo que não faria sentido econômico algum que a mesma entidade contratasse instrumentos financeiros para proteger-se de suas exposições brutas. E, tratando-se de uma estratégia de proteção contra riscos, ao contrário do que se lê na r. decisão recorrida, a inexistência de norma legal prevendo a figura do hedge econômico não inviabiliza a prática de tais negócios jurídicos no Brasil, porque não há qualquer vedação legal ou regulatória à adoção desse tipo de proteção pelas instituições financeiras que operam no País. Como consequência, não havendo na Lei nº 9.718/98 qualquer limitação quanto à modalidade de hedge para as quais se permite a dedução das despesas incorridas, e, reconhecida a existência do chamado hedge global no âmbito do mercado internacional e a inexistência de vedação no âmbito nacional, não há como prevalecer a glosa efetuada pela fiscalização. II.3 - DA EFETIVA PROVA DA INTENÇÃO DE PROTEÇÃO, DA ELIMINAÇÃO DOS RISCOS E DA INEXISTÊNCIA DE ESPECULAÇÃO Como exposto em sua impugnação, o Recorrente foi intimado a comprovar que as operações que teriam dado ensejo às perdas excluídas da base de cálculo do PIS/COFINS, nos seguintes termos: (...) Em resposta, o Recorrente apresentou os seguintes demonstrativos (fls. 745/752): (...) Fl. 1779DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 35 Este quadro retrata com clareza como o Banco atua no controle e utilização dos derivativos com o objetivo de redução dos riscos, conforme orientação institucional. Caso não tivesse se utilizado de derivativos, a exposição em dólar do Banco seria de R$ 210.499 Mil. Esses valores não estariam enquadrados no perfil de risco do Banco. Cabe ressaltar que a fonte da informação do quadro acima é enviada diariamente ao Banco Central do Brasil. (...) Ou seja, a fiscalização rejeitou de forma sumária a prova produzida pelo Recorrente pelo simples fato de entende-la em desacordo com a IN SRF nº 1.515/2014, sem sequer adentar o mérito da finalidade de tais operações. A r. decisão recorrida, por sua vez, passou ao largo dessa questão, limitandose a alegar que o Recorrente teria afirmado que “as operações questionadas pela fiscalização não observaram os critérios estabelecimento (sic) na Circular Bacen nº 3.082/2002, não havendo uma correlação específica entre operações ativas e passivas nas operações denominadas hedge econômico”, razão pela qual em no entender os Srs. Julgadores da DRJ08 “tais operações não podem ser caracterizadas como sendo destinadas a hedge (...)”. No entanto, como visto acima, o fato de não haver “correlação específica entre operações ativas e passivas” não significa em absoluto que o hedge econômico não deva ser considerado como hedge, para fins do artigo 3º, par. 6º, inciso I, letra “e”, da Lei nº 9.718/98. Como demonstrado pelo Recorrente à fiscalização, o hedge econômico é feito a partir de suas exposições líquidas totais, relacionadas aos riscos de exposição Fl. 1780DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 36 cambial, taxa de juros em Reais, taxa de juros para instrumentos indexados à inflação, taxa de juros em moeda estrangeira e commodities. Vejamos o que consta da IN RFB nº 1.515/14: Operações Realizadas para Fins de Hedge Art. 51. Consideram-se operações realizadas para fins de hedge as operações com derivativos destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: I - estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; II - destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. § 1º O disposto neste artigo aplica-se também às operações de hedge realizadas nos mercados financeiro ou de liquidação futura de taxas de juros, de preços de título ou valor mobiliário, de mercadoria, de taxa de câmbio e de índices, desde que objetivem a proteção de negócios relacionados com a atividade operacional da empresa e se destinem à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. § 2º A limitação de dedutibilidade de perdas prevista no art. 50 não se aplica às perdas incorridas nas operações de que trata este artigo. § 3º Será adicionalmente admitida a dedutibilidade de perdas em operações para hedge registradas no mercado de balcão organizado ou em sistemas de registro administrados por entidades autorizadas nos termos da legislação vigente. § 4º As variações no valor justo do instrumento de hedge e do item objeto de hedge, para fins de apuração do imposto sobre a renda, devem ser computadas no mesmo período de apuração, observado o disposto no art. 49. Art. 52. Sem prejuízo do disposto no art. 51, as operações com instrumentos financeiros derivativos destinadas a hedge devem atender, cumulativamente, às seguintes condições: I - ter comprovada a necessidade do hedge por meio de controles que mostrem os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge, destacados o processo de gerenciamento de risco e a metodologia utilizada na apuração desses valores; II - ter demonstrada a adequação do hedge por meio de controles que comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e os retornos esperados pelos bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge. Parágrafo único. No caso de não atendimento, a qualquer tempo, das exigências previstas no art. 51 ou a falta de comprovação da efetividade do hedge, a operação será tributada na forma prevista no art. 49 e a compensação de perdas na apuração do imposto sobre a renda fica limitada aos ganhos auferidos em outras operações de renda variável conforme disposto no inciso II caput do art. 50. Fl. 1781DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.857 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721141/2020-79 37 Como se verifica pelo art. 51, existe um conceito de hedge na legislação tributária, ao contrário do que afirma o recorrente. Ocorre, entretanto, que uma Instrução Normativa não é o veículo adequado para trazer conceitos e definições, salvo com o objetivo para o qual existe tal espécie normativa, que é o de regulamentar as leis. O art. 52, por sua vez, apenas trouxe condições para que a Administração Tributária possa comprovar a existência da operação e facilitar sua fiscalização. O equívoco da Fiscalização reside no fato de ter buscado a correlação específica entre operações ativas e passivas nas operações denominadas hedge global/econômico. Ao analisar o Hedge Contábil (Resposta à Intimação de 22/04/2020, fl. 632), verificou que há correlação entre o item objeto de hedge e o instrumento de hedge, em termos de valor dos resultados das operações e das respectivas datas de vencimentos. Ao analisar o Hedge Econômico, verificou que as operações estavam descasadas, não sendo possível associar uma posição ativa a uma passiva, de forma individualizada ou em grupo (fl. 632), o que o levou a glosar as deduções dessa modalidade de hedge. Ocorre que, nesse caso, o Auditor-Fiscal deveria ter buscado uma correlação com as posições líquidas (ativos – passivos), pois são esses saldos que são protegidos pelo hedge global, e não cada valor de ativo e de passivo individualmente. Ao assim proceder, partiu de premissa completamente equivocada, impedindo a validação dos resultados que foram encontrados. Sendo modalidades distintas de hedge, a forma de verificação da compatibilidade das operações não poderia ser a mesma. Esse erro maculou todo o lançamento, não sendo mais possível afirmar que os valores deduzidos não seriam referentes às operações de hedge, ensejando o cancelamento da autuação. Com base no entendimento acima, decidiu a Turma, por maioria de votos, dar provimento ao Recurso Voluntário, acompanhando a relatora “pelas conclusões”, porém divergindo desse fundamento da sua decisão. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 1782DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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