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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10560354 #
Numero do processo: 15586.001700/2010-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jul 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. PAT. DESNECESSIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. O fornecimento de alimentação in natura pela empresa a seus empregados não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, ainda que o empregador não esteja inscrito no PAT.
Numero da decisão: 2101-002.840
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Antônio Savio Nastureles - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Joao Mauricio Vital (suplente convocado(a)), Roberto Junqueira de Alvarenga Neto, Ana Carolina da Silva Barbosa, Antonio Savio Nastureles (Presidente).
Nome do relator: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE
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ALIMENTAÇÃO IN NATURA. PAT. DESNECESSIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. O fornecimento de alimentação in natura pela empresa a seus empregados não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, ainda que o empregador não esteja inscrito no PAT. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Antônio Savio Nastureles - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Wesley Rocha, Joao Mauricio Vital (suplente convocado(a)), Roberto Junqueira de Alvarenga Neto, Ana Carolina da Silva Barbosa, Antonio Savio Nastureles (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Fl. 350DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2100-002.840 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA PROCESSO 15586.001700/2010-35 2 Trata-se de auto de infração de obrigação principal (DEBCAD n° 37.240.358-1), lavrado contra a empresa acima identificada, referente às contribuições previdenciárias destinadas à Seguridade Social, da parte dos segurados, incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, do período de 01/2006 a 12/2007. 2. No Relatório Fiscal de fls. 34/40, a autoridade lançadora esclarece os seguintes fatos: 2.1. O contribuinte deixou de recolher, em épocas próprias, as contribuições previdenciárias da parte dos segurados, incidentes os valores referentes à parcela de alimentação fornecida aos segurados empregados e contribuintes individuais, sem que a empresa estivesse regularmente inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. 2.2. Portanto, não havendo a comprovação do atendimento ao requisito estabelecido no art. 28, § 9°, alínea "1", da Lei n° 8.212/91, que tais valores não integrassem o salário-de-contribuição, aplica-se o diposto no caput e inciso I do mesmo Artigo 28. Ou seja, o pagamento realizado, a título de alimentação, em desacordo com o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, aprovado pelo MTE, nos termos da Lei 6.321, de 14/04/76, não está contemplado pela exclusão contida no parágrafo 90 do art. 28 da Lei 8.212/91, acima citado, integrando o salário de Contribuição previdenciário. 2.3. A Empresa efetuou ainda pagamentos a profissionais contribuintes individuais, por serviços de engenharia, serviços contábeis, serviços de entregas, de decoração, comissões e outros, pagamentos esses identificados através de recibos e lançamentos contábeis, conforme relacionados no quadro abaixo. Tais remunerações foram incluídas na presente autuação através dos levantamentos: CI - Contribuinte Individual Obra e CM - Contribuinte Individual para Matriz. 2.4. As contribuições previdenciárias, devidas pelos segurados, não foram descontadas de suas remunerações, porém o desconto sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, ficando a mesma, diretamente responsável pela importância que deixou de arrecadar, conforme previsto no parágrafo 5°, do art. 33, da Lei n° 8.212/91. 2.5. Com relação ao valor da multa aplicada, para todo o período fiscalizado foi aplicada a legislação atual, vigente a partir da emissão da MP 449/08, tendo em vista que, diante da comparação dos dispositivos legais vigentes no período anterior e posterior à referida Medida Provisória, em face da possibilidade de retroatividade presente no CTN, esta resultou numa penalidade menos severa ao sujeito passivo. 3. A empresa apresentou impugnação às fls. 83/99, alegando, em síntese, que: 3.1. O entendimento do INSS, de que, para que a alimentação fornecido não se sujeite à incidência de contribuição previdenciária, seria necessário que a empresa estivesse inscrita no Programa da Alimentação do Trabalhador, é Fl. 351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2100-002.840 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA PROCESSO 15586.001700/2010-35 3 contrário à natureza jurídica da isenção e a toda a construção doutrinária e jurisprudencial sobre sua concessão. 3.2. A Lei n° 6.321 não condiciona o direito à isenção ao atendimento da formalidade de inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A exigência de envio do formulário como condição indispensável à concessão da isenção e o entendimento de que os efeitos dela não retroagem constituem inequívoca forma de burlar a isenção concedida. 3.3. Com efeito a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ pacificou o entendimento no sentido de que o pagamento "in natura" do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação e fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. 3.4. Não é possível, entretanto, que estar de acordo com o programa de alimentação do trabalhador signifique cumprir mera formalidade de postagem de um formulário que, "automaticamente", concede a isenção. 3.5. Conforme o artigo 176 do Código Tributário Nacional, a isenção "é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração." 3.6. O fornecimento de cestas básicas aos empregados ou o fornecimento de alimentação "in natura" não tem natureza salarial, não se incluindo no salário de contribuição. 3.7. No caso, a situação é ainda mais peculiar, pois fornecida sob condição onerosa (o empregado paga parte do custo) e sob outras determinadas condições (ausência de faltas, utilização de EPI sem advertência etc.). 3.8. Sendo a isenção sempre decorrente de lei, é inegável que a mesma não pode ser tolhida por meio de formalidades administrativas. Criando dificuldades não previstas na lei para a concessão da isenção, ó Poder Executivo na verdade burla o dispositivo legal, invadindo a competência do legislador. 3.9. Nesse sentido, tendo em vista a desnecessidade de inscrição no PAT para gozo da isenção a que faz jus, são insubsistentes os respectivos fatos geradores da contribuição previdenciária descrita no art. 28 da Lei 8.212/91, bem como os encargos e penalidades pelo inexistente inadimplemento. 3.10. A partir de breve leitura do auto de infração Impugnado, percebe-se que foi aplicada a multa de 75% sobe o valor do imposto devido. A Constituição Federal de 1988, prevê a impossibilidade de utilizar o tributo e seus acessórios (multa) como confisco. 3.11. A aplicação das multas, nos patamares em que foram exigidas é ilegítima e inválida, não produzindo seus regulares efeitos, pelo que deve ser anulada face às Fl. 352DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2100-002.840 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA PROCESSO 15586.001700/2010-35 4 violações aos "Princípios da Proporcionalidade, da Razoabilidade, do Não Confisco". A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 ALIMENTAÇÃO. INSCRIÇÃO NO PAT NÃO COMPROVADA. Integram o salário de contribuição os valores pagos a segurados empregados, a título de alimentação, quando a empresa não comprovar a necessária inscrição nos programas de alimentação do trabalhador. INCONSTITUCIONALIDADE. FORO INADEQUADO. A instância administrativa é inadequada para discussões sobre a constitucionalidade das normas, sendo o Poder Judiciário o órgão competente para tal discussão. Cientificado da decisão de primeira instância em 06/05/2011, o sujeito passivo interpôs, em 01/06/2011, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) seja cancelado o auto de infração, com o provimento do presente recurso, face à total inexigibilidade do crédito tributário oriundo da não inscrição dos trabalhadores no PAT, eis que desnecessário tal procedimento para que a Contribuinte faça jus à isenção prevista no art. 3° doutrina da Lei n' 6.321/91, como entendem e jurisprudência pátrias; b) cumulativamente, requer seja cancelado o presente uto de infração impugnado, acaso seja dado provimento .à impugnação ao auto de infração ° AI n' 37.20.357-3, tendo em vista que a questão ali versada prejudica e interfere no objeto do presente recurso, eis que se reconhecido o direito à isenção, também o serão as parcelas principais e acessórias do tributo; É o Relatório. VOTO Conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite, Relator. O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. O litígio recai sobre contribuições previdenciárias destinadas à Seguridade Social, da parte dos segurados, incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, do período de 01/2006 a 12/2007, que o contribuinte deixou de recolher, em épocas próprias, sem que a empresa estivesse regularmente inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Fl. 353DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2100-002.840 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA PROCESSO 15586.001700/2010-35 5 Insurge-se a Recorrente contra decisão da DRJ que considerou a impugnação apenas parcialmente por considerar que integram o salário de contribuição os valores pagos a segurados empregados, a título de alimentação, quando a empresa não comprovar a necessária inscrição nos programas de alimentação do trabalhador. O Relatório Fiscal de folhas 190-245, informa que a empresa fornece alimentação in natura, para os seus empregados, mas sem a inscrição no PAT, conforme abaixo, grifo nosso: 4. DOS FATOS Tendo analisado os elementos fiscais verificamos que: 4.1. A empresa forneceu alimentação in natura aos seus empregados no período de maio/2006 a agosto/2009, sem a devida inscrição no PAT — Programa de Alimentação do Trabalhador, o que nos levou a fazer um levantamento por arbitramento dos valores gastos com alimentação de seus empregados, pois fornecer alimentação sem a devida inscrição no PAT é considerado salário indireto; 4.1 Sobre as remunerações dos segurados empregados: (...) c) A empresa não apresentou documento comprobatório de sua adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT, referent4 ao período de 01/2006 a 12/2007. Nas RAIS- Relação Anual de Informações Sociais, relativas aos exercícios de 2006 e 2007, o contribuinte declarou não ser cadastrado no Programa de Alimentação aP Trabalhador — PAT. O Sujeito Passivo apresentou à fiscalização o Comprovante de Inscrição de Pessoa Jurídica Beneficiária, junto ao Programa PAT constando como data de inscrição: 16/09/2008. Apresenta também uma declaração informando que não era inscrita no PAT no período 24/05/2006 a 31/12/2007. d) Portanto, não havendo a comprovação do atendimento ao requisito estabelecido no art. 28, § 9°, alínea "c", da Lei n° 8.212/91, que tais valores não integrassem o salário-de-contribuição, aplica-se o disposto no caput e inciso I do mesmo Artigo 28. Ou seja, o pagamento realizado, a título de alimentação, em desacordo com o Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT, aprovado pelo MTE, nos termos da Lei 6.321, de 14/04/76, não está contemplado pela exclusão contida no parágrafo 9° do art. 28 da Lei 8.212/91, acima citado, integrando o salário de contribuição previdenciária. Verifica-se que o argumento para o lançamento constante na Autuação, bem como, pela manutenção do crédito constante no Acórdão da Impugnação é o de que integram o salário de contribuição os valores relativos à alimentação in natura fornecida sem a devida inscrição no programa oficial instituído pela Lei n 6.321/1976: PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador. Porém, a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.453/2014 alterou o inciso III do art. 58 da IN RFB nº 971/2009 para retirar o requisito de concordância com os Fl. 354DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2100-002.840 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA PROCESSO 15586.001700/2010-35 6 programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) para fins de tributação da alimentação in natura. Seção V. Das Parcelas Não-Integrantes da Base de Cálculo Art. 58. Não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuições: III - a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; III - a parcela in natura do auxílio alimentação; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1453, de 24 de fevereiro de 2014) III - o auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, observado o disposto no § 2º; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1867, de 25 de janeiro de 2019) A jurisprudência também é pacífica quanto a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o auxílio-alimentação pago in natura, ainda que fornecido por empresa não inscrita no programa de alimentação aprovado pelos órgãos governamentais (Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT). Portanto tendo em vista que a exigência da inscrição no PAT não mais persiste, o seguinte débito constante deste processo, 10380.724385/2010-35, deve ser cancelado: 37.329.815-3 - Contribuições devidas ao INSS, destinadas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa (patronal). Conclusão Por todo o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE) CLEBER FERREIRA NUNES LEITE Fl. 355DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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8109551 #
Numero do processo: 16707.005901/2006-74
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 08 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 EMBARGOS INOMINADOS Verificada no julgado a existência de incorreções devidas a lapso manifesto, é de se acolher os Embargos Inominados. Embargos acolhidos. Acórdão rerratificado.
Numero da decisão: 2202-000.979
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos apresentados para, rerratificando o Acórdão n.º 340200.055, de 06/05/2009, sanando a omissão apontada, manter a decisão anterior.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1510; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C2T2  Fl. 1          1             S2­C2T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16707.005901/2006­74  Recurso nº  161.757   Embargos  Acórdão nº  2202­00.979  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  08 de fevereiro de 2011  Matéria  IRPF  Embargante  FAZENDA NACIONAL  Interessado  LEÔNIDAS FERREIRA DE PAULA    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2003  EMBARGOS  INOMINADOS  ­  Verificada  no  julgado  a  existência  de  incorreções  devidas  a  lapso  manifesto,  é  de  se  acolher  os  Embargos  Inominados.  Embargos acolhidos.  Acórdão rerratificado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros  do Colegiado,  por  unanimidade  de votos,  acolher os  Embargos  apresentados  para,  rerratificando  o  Acórdão  n.º  3402­00.055,  de  06/05/2009,  sanando a omissão apontada, manter a decisão anterior.  (Assinado digitalmente)  Nelson Mallmann – Presidente  (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez – Relator  Composição  do  colegiado:  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros Maria  Lúcia Moniz  de Aragão Calomino Astorga,  João Carlos  Cassuli  Junior,  Antonio Lopo Martinez, Ewan Teles Aguiar, Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann. Ausente,  justificadamente, o Conselheiro Helenilson Cunha Pontes.      Fl. 1DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/03/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 17/03/2011 por NELSON MALLMANN, 16/03/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     2     Relatório  Trata­se de Embargos de Declaração opostos pela Fazenda, sob alegação de  existência  de  uma  omissão  no  acórdão,  pois  não  há  indicação  acerca  da  forma  em  que  se  efetivou o julgamento, se por maioria de votos dos conselheiros presentes ou por unanimidade.  Registre­se  por  pertinente  que  o  voto  no  acórdão  embargado  foi,  dar  provimento  parcial  ao  recurso  para  excluir  da  base  de  cálculo  da  exigência  o  valor  de  R$.381.636,31 e desqualificar a multa de ofício, reduzindo­a ao percentual de 75%.  O relator ao apreciar o embargo, propôs o acolhimento pelo fato da omissão  ser evidente. A presidência da Câmara, às fls. 605, solicitou que o processo fosse encaminhado  ao Conselheiro para inclusão em pauta.   É o relatório.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/03/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 17/03/2011 por NELSON MALLMANN, 16/03/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 16707.005901/2006­74  Acórdão n.º 2202­00.979  S2­C2T2  Fl. 2          3     Voto             Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator  Os  presentes Embargos  foram opostos  objetivando  a manifestação  desta C.  Câmara quanto a omissão existente no acórdão embargado.  A omissão é clara e os embargos devem ser acolhidos. De fato, o acórdão não  se pronuncia sobre se o julgamento foi por unanimidade ou por maioria.  Da  análise  da  pauta  de  julgamento,  nota­se  que  por  lapso,  deixou­se  de  registrar que o julgamento foi por unanimidade.   Em  razão  de  todo  o  exposto,  voto  no  sentido  de  acolher  os  Embargos  apresentados  para,  rerratificando  o  Acórdão  n.º  3402­00.055,  de  06/05/2009,  sanando  a  omissão apontada, manter a decisão anterior.  (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez                                Fl. 3DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/03/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 17/03/2011 por NELSON MALLMANN, 16/03/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ

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10562683 #
Numero do processo: 15563.720122/2019-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jul 31 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 GLOSA DE DESPESAS - PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO - SIMULAÇÃO - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO A glosa fiscal de despesas fundada na imputação de planejamento tributário abusivo, qualificado por simulação, requer, sob pena de improcedência do lançamento de ofício, que o fisco comprove, com elementos de prova sólidos o bastante, que os atos e negócios questionados não tinham propósito negocial nem racionalidade econômica e que, em essência, se limitaram a um arranjo formal e sem substância cujo único propósito era aparentar o cumprimento de disposições legais que proporcionaram ao sujeito passivo vantagem tributária indevida. LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL - PIS - COFINS O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual, salvo se houver razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso. SUJEIÇÃO PASSIVA DOS ADMINISTRADORES - ILICITUDES ATRIBUÍDAS À PESSOA JURÍDICA NÃO COMPROVADAS Não estando satisfatoriamente comprovadas as ilicitudes atribuídas à pessoa jurídica que justificaram a responsabilização solidária de seus administradores, cumpre exonerar os sujeitos passivos do vínculo de responsabilidade.
Numero da decisão: 1101-001.353
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, em 17 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Jeferson Teodorovicz – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Júnior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado) e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).
Nome do relator: JEFERSON TEODOROVICZ
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LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL - PIS - COFINS O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual, salvo se houver razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso. SUJEIÇÃO PASSIVA DOS ADMINISTRADORES - ILICITUDES ATRIBUÍDAS À PESSOA JURÍDICA NÃO COMPROVADAS Não estando satisfatoriamente comprovadas as ilicitudes atribuídas à pessoa jurídica que justificaram a responsabilização solidária de seus administradores, cumpre exonerar os sujeitos passivos do vínculo de responsabilidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 26264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, em 17 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Jeferson Teodorovicz – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Júnior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado) e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso de Ofício contra Acórdão da DRJ, fls. 25950/26029, que, por unanimidade, julgou procedentes as impugnações dos sujeitos passivos, exonerando-os das autuações por eles sofridas. Em face do disposto no artigo 1º da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017, houve recurso de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Para síntese dos fatos, tomo a liberdade de reproduzir em parte o Relatório do Acórdão recorrido (fls. 25950/26029): Os autos de infração a folhas 6.256 a 6.310, cujos sujeitos passivos são, além da pessoa jurídica em epígrafe, os responsáveis solidários Alexandre Boaretto (CPF 079.484.657- 23) e Nélson Antônio Gomes Gonçalves, exigem o recolhimento de crédito tributário no montante de R$ 209.374.688,20, assim discriminado: Descrição das infrações imputadas Auto de infração de IRPJ O autuante, fazendo referência ao termo de constatação a fls. 6.242 a 6.255, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS – Despesas não necessárias, apuradas conforme Termo de Constatação Fiscal anexo ao auto de infração. Datas dos fatos geradores: todos os últimos dias dos meses de janeiro de 2014 a dezembro de 2016, inclusive. Enquadramento legal: Fl. 26265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 3 artigo 3º da Lei nº 9.249, de 1995; artigos 247, 248, 249, inciso I, 251, 277, 278, 299 e 300, todos do Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR 1999). Auto de infração de CSLL O autuante, fazendo referência ao termo de constatação a fls. 6.242 a 6.255, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS NÃO DEDUTÍVEIS – Despesas não necessárias, apuradas conforme Termo de Constatação Fiscal anexo ao auto de infração. Datas dos fatos geradores: todos os últimos dias dos meses de janeiro de 2014 a dezembro de 2016, inclusive. Enquadramento legal: art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90; art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95; art. 2º da Lei nº 9.249/95; art. 1º da Lei nº 9.316/96; art. 28 da Lei nº 9.430/96; art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/08; art. 28 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei nº 12.715/12. Auto de infração de Cofins O autuante, fazendo referência ao termo de constatação a fls. 6.242 a 6.255, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO – Despesas não necessárias, apuradas conforme Termo de Constatação Fiscal anexo ao auto de infração. Datas dos fatos geradores: todos os últimos dias dos meses de janeiro de 2014 a dezembro de 2016, inclusive. Enquadramento legal: art. 1º da Lei Complementar nº 70/1991; art. 5º da Lei nº 10.833/2003; art. 2º, caput, da Lei nº 10.833/03; art. 1º da Lei nº 10.833/03, com as alterações introduzidas pelo art. 21 da Lei nº 10.865/04 e pelo art. 17 da Lei nº 11.945/09; art. 3º da Lei nº 10.833/03, com as alterações introduzidas pelo art. 21 da Lei nº 10.865/04, pelo art. 5º da Lei nº 10.925/04, pelo art. 21 da Lei nº 11.051/04, pelo art. 43 da Lei nº 11.196/05, pelo art. 4º da Lei nº 11.307/06, pelo art. 18 da Lei nº 11.488/07, pelo art. 5º da Lei nº 11.787/08, pelos arts. 15 e 36 da Lei nº 11.727/08, pelo art. 25 da Lei nº 11.898/09 e pelo art. 17 da Lei nº 11.945/09. Auto de infração de contribuição para o PIS O autuante, fazendo referência ao termo de constatação a fls. 6.242 a 6.255, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO – Despesas não necessárias, apuradas conforme Termo de Constatação Fiscal anexo ao auto de infração. Datas dos fatos geradores: todos os últimos dias dos meses de janeiro de 2014 a dezembro de 2016, inclusive. Enquadramento legal: art. 1º da Lei Complementar nº 7/70; art. 4° da Lei nº 10.637/02; art. 2º da Lei nº 10.637/02; Art. 1º da Lei nº 10.637/02, com as alterações introduzidas pelo art. 25 da Lei nº 10.684/03, pelo art. 37 da Lei nº 10.865/04, pelo art. 42, inciso III, alínea "c" da Lei nº 11.727/08 e pelo art. 16 da Lei nº 11.945/09; art. 3º da Lei nº 10.637/02, com as alterações introduzidas pelo art. 25 da Lei nº 10.684/03, pelo art. 37 da Lei nº 10.865/04, pelo art. 16 da Lei nº 10.925/04, pelo art. 3º da Lei nº 10.996/04, pelo art. 45 da Lei nº 11.196/05, pelo art. 3º da Lei nº 11.307/06, pelo art. 17 da Lei nº 11.488/07, pelo art. 4º da Lei nº 11.787/08, pelo art. 14 da Lei nº 11.727/08, pelo art. 24 da Lei nº 11.898/09 e pelo art. 16 da Lei nº 11.945/09. Assim, conforme o Termo de Constatação Fiscal (fls. 6242/6255), também descrito no Acórdão recorrido, a contribuinte (e responsáveis solidários) foi autuada pelos seguintes supostas infrações: lançamentos. Dele extraem-se as observações e argumentos resumidos adiante. INTRODUÇÃO Fl. 26266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 4 objetivo precípuo do presente Termo de Constatação é comprovar que os serviços prestados por alguns prestadores de serviços, direta ou indiretamente ligados à fiscalizada, embora preencham todos os requisitos formais para serem qualificados como despesas dedutíveis, não possuem objetivo negocial nem qualquer outro que não seja diminuir o recolhimento de tributos federais. tributada pelo Lucro Real, efetuou um “planejamento fiscal”, gerando despesas junto a empresas ligadas tributadas pelo Lucro Presumido. Desta forma, a fiscalizada abatia integralmente de seu lucro a referida despesa, que ao tornar-se receita na empresa ligada, era tributada em 32% de seu valor, face o coeficiente aplicável do Lucro Presumido, bem como deixava de tributar a alíquotas mais gravosas o PIS e a COFINS. DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS E DOS VALORES PAGOS PELA FISCALIZADA S GESTÃO E MANUTENÇÃO DE SANEAMENTO BÁSICO LTDA, CNPJ 07.199.459/0001-05 (doravante GMS) e/ou suas filiais; GETESB GESTÃO, ESTUDOS E TECNOLOGIA DE SISTEMAS DE SANEAMENTO BÁSICO, CNPJ 10.937.117/0001-50 (doravante GETESB); SOLUÇÕES AMBIENTAIS AGUAS DO BRASIL LTDA, CNPJ 12.364.969/0001-20 (doravante SAAL); SANEAMENTO AMBIENTAL AGUAS DO BRASIL LTDA, CNPJ 09.266.129/0001-10 (doravante SAAB). pertence a ÁGUAS DO IMPERADOR S/A, do mesmo grupo econômico da fiscalizada. A empresa GETESB situa-se na Rua Marquês do Paraná, 110, parte. Tal endereço é o mesmo da empresa ÁGUAS DE NITERÓI S/A, ora fiscalizada. As empresas SAAL E SAAB situam-se no mesmo endereço, qual seja, Rua Francisco Sá, 23, sala 807 – Copacabana – Rio de Janeiro. Desnecessário dizer que todas estas empresas terceirizadas somente prestam serviço às empresas constantes do grupo econômico denominado ÁGUAS DO BRASIL. Curiosamente, duas das quatro “prestadoras de serviços” também tem em sua denominação a expressão AGUAS DO BRASIL”. prestação atenda aos requisitos formais, pode ser verificado que o endereço de e-mail constante nas Notas Fiscais das prestadoras é rosangela.fraga@getesb.com.br. Cumpre ressaltar que, teoricamente, esta funcionária teria vínculo empregatício com a empresa GETESB. Entretanto, figura como endereço de e-mail de todas as empresas listadas e também como endereço de e-mail da fiscalizada. Ironia constatar que, na Nota Fiscal 201400084, este endereço de e-mail (de Rosângela) está vinculado à fiscalizada, mas não ao da GETESB, sendo o endereço de e-mail da prestadora de serviços diferente. Verifica-se obviamente a confusão jurídica entre as prestadoras e o grupo econômico da fiscalizada. que o atendimento às demais ações fiscais nas empresas do grupo ÁGUAS DO BRASIL. -se, quando do pagamento, a boletins de medição. Com efeito, por ocasião da solicitação da comprovação da efetividade dos serviços prestados, foram apresentados a esta Fiscalização diversos boletins de medição. Quando se tem prestação de serviços com este tipo de pagamento, é praxe que mensalmente o valor pago seja variável, dada a sazonalidade de eventos. No caso da fiscalizada, diversos fatores como clima e as condições das redes de esgoto e abastecimento devem impor variações ao longo do ano. Inexplicavelmente, se analisarmos as despesas mensais da fiscalizada junto a cada uma das prestadoras de serviços, verifica-se que tal variação é ínfima, não chegando a 10% dentro do ano. Tal fato pode ser atribuído a que, embora os funcionários pertençam aos quadros funcionais das “terceirizadas”, estes, na prática, trabalham para as empresas do grupo ÁGUAS DO BRASIL. Fl. 26267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 5 inuísse seu lucro no valor integral da Nota Fiscal e tributasse pelo Lucro Presumido valor idêntico fiscalizada (às alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente) e débitos nas terceirizadas à alíquotas menores (0,65% e 3% respectivamente). GMS. No tocante ao IRPJ e à CSLL, os tributos devidos pela fiscalizada seriam reduzidos em R$ 250.000,00 e R$ 90.000,00, respectivamente. Admitindo-se que a GMS ultrapasse o adicional de IRPJ, seriam recolhidos R$ 80.000,00 a título de IRPJ e R$ 28.800,00 a título de CSLL. No tocante ao PIS e à COFINS, tal valor permitiria apropriar R$ 16.500,00 a título de PIS e R$ 76.000,00 a título de COFINS. Tal receita, na terceirizada, geraria tributos a pagar de R$ 6.500,00 (PIS) e R$ 30.000,00 (COFINS). Desta forma, a economia tributária seria de R$ 287.200,00 (R$ 432.500,00 – R$ 145.300,00). Pelo exposto, conclui-se que cada valor de “prestação de serviços” gerado acarreta uma redução de 28,72% em tributos. (quando de sua fundação) a empresa iniciou seus “serviços” com 157 vínculos de trabalho com a remuneração total de seus funcionários de R$ 253.362,20. No mesmo mês, a Águas de Niterói reduz sua quantidade de vínculos, na RAIS, de 330 para 182, redução de 148 pessoas, sendo as remunerações correspondentes reduzidas de R$ 488.186,40 para R$252.642,00. Fica claro que as atividades desenvolvidas pela GMS eram anteriormente realizadas pela própria concessionária Águas de Niterói. Note-se que o valor de redução da folha salarial mensal de Águas de Niterói é inferior ao valor pago mensalmente à GMS. -se que os funcionários ANDRÉ LERMONTOV, CPF 006.651.327-86, superintendente de pesquisas; INGRID WENDLING, CPF 051.362.277-29, gerente de suprimentos; LUCIANO CAVALCANTI, CPF 020.876.357-06, gerente corporativo; LUIS CARLOS MARTINS DA SILVA, CPF 941.022.367-91, diretor; MARCOS DE OLIVEIRA ALMEIDA, CPF 652.088.707-20, coordenador administrativo, eram funcionários de ÁGUAS DE NITERÓI, exerciam cargos de direção e chefia, receberam salários acima da média nacional e migraram para GMS em 2005, junto com vários outros funcionários. Em 01/01/2016, tornam a migrar de GMS para outras prestadoras de serviços, como SAAL e SAAB. ANÁLISE DOS CONTRATOS E DOS SERVIÇOS PRESTADOS Notas Fiscais e nos contratos firmados as descrições sejam genéricas, quando intimada a comprovar a efetividade dos serviços prestados, apresentou documentação formalmente consistente, tais como relatórios de medição dos serviços prestados mês a mês. Entretanto, como fartamente demonstrado no presente Termo, o cerne da questão não transita pela situação das atividades meio e fim terem sido prestados, ao contrário, tem como fulcro o fato de que, a um custo muito menor, os mesmos funcionários poderiam ter executado as mesmas atividades, posto que eram contratados da fiscalizada e foram vinculados às terceirizadas, visando unicamente aumentar as despesas e conseqüentemente diminuir o lucro e os tributos a pagar da fiscalizada. serviços prestados pela GMS são manutenção da rede de água e esgoto da contratante, mediante cessão de mão-de-obra e com fornecimento de material. Pela SAAL são: assessoria técnica sem cessão de mão de obra, no seguinte escopo: gestão de projetos de engenharia; consultoria e acompanhamento de implantação, gestão e qualidade de obras; consultoria e acompanhamento de orçamento, medição, faturamento e pagamento de obras. Pela SAAB são consultoria em gestão de negócios, nos termos do contrato. Pela GETESB, prestação de serviços de assessoria técnica, gestão, consultoria e apoio na área de planejamento de negócios. -se que a fiscalizada utilizou os serviços das terceirizadas para realização de suas atividades-fim, ou seja, as Fl. 26268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 6 “terceirizadas” cumprem exatamente as obrigações que a fiscalizada deveria executar em função de ser concessionária de serviços públicos. custos, necessárias às atividades da empresa e à respectiva fonte pagadora. Por tudo que já foi descrito, desnecessário dizer que as despesas junto a estas terceirizadas não são necessárias à manutenção da fonte pagadora, pelo menos não ao preço pago, posto que tais funcionários pertenciam ao quadro funcional da fiscalizada e exerciam as mesmas atribuições a um custo menor. DAS MARGENS DE LUCRO DAS EMPRESAS TERCEIRIZADAS Lucro Presumido, o que impõe a apuração do PIS e da COFINS pela sistemática cumulativa. Ainda que tenham sido tributadas pelo Lucro Presumido, foram entregues ao SPED as Escriturações Contábeis Digitais (ECD) referentes aos anos calendário de 2014, 2015 e 2016. análise das ECD apresentadas, a Fiscalização verificou que as empresas apresentam as respectivas demonstrações do resultado do exercício (DRE). Nestas, é possível constatar que são auferidos lucros em valores superiores ao Lucro Presumido. Fazem parte da documentação processual as DRE apresentadas por cada uma das terceirizadas nos anos em que os serviços foram utilizados. próprio grupo econômico ÁGUAS DO BRASIL) com tributação com base no lucro presumido, que por presunção legal, impõe a aplicação do percentual de 32% para que seja efetuado o cálculo do IRPJ e da CSLL, empresas estas que apresentam lucratividade superior a este percentual, cuja execução dos serviços e a conseqüente criação de despesas nas concessionárias públicas diminui o lucro destas pelo valor integral. Desta forma, a tributação nas concessionárias, que seria mais gravosa, é drasticamente reduzida, sendo trocada por uma tributação mais favorável nas empresas terceirizadas. Nos casos em que o lucro supera o valor do lucro presumido (32% da receita bruta), a troca sequer existe; apenas a redução de IRPJ e CSLL na concessionária, desacompanhada de tributação nas terceirizadas, pela fixação do percentual em 32%. créditos destas contribuições às alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente, e são tributadas nas terceirizadas a alíquotas de 0,65% e 3%, respectivamente. Fica clara a troca de tributação de 9,25% por 3,65%. Além disso, a folha de pagamento não gera crédito de PIS e COFINS. Estando os empregados vinculados às terceirizadas, que apuram PIS e COFINS pela sistemática cumulativa, a troca de despesas como folha de pagamento por serviços prestados gera um crédito destas contribuições nas concessionárias sem correspondente débito nas terceirizadas. DA RELAÇÃO ENTRE CUSTOS DAS CONCESSIONÁRIAS E DAS TARIFAS COBRADAS DOS CIDADÃOS êm o valor de seus serviços fixado em função das suas margens de lucro. Diminuindo-se a margem de lucro através da criação de despesas inexistentes, abre-se caminho para que possa ser aumentado o valor pago pelos cidadãos do município em retribuição aos serviços de fornecimento de água e coleta de esgoto. serviços que poderiam ser prestados pelos funcionários das concessionárias, aumenta muito os custos que são apresentados ao Poder Público para fixação das tarifas. Note-se que as terceirizadas tem como sócios pessoas físicas que estão ou já estiveram no grupo societário e na diretoria das concessionárias do grupo AGUAS DO BRASIL. Fl. 26269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 7 à população destas áreas de concessão causado pelos procedimentos da fiscalizada. DA HOLDING DO GRUPO ECONÔMICO – LUCRO REAL 09.266.129/0001-10, é tributada com base no Lucro Real. Em relação a esta empresa, os ganhos fiscais não se configuram como descrito anteriormente. Entretanto, é inconcebível que, sendo a holding e maior acionista do grupo econômico AGUAS DO BRASIL, esta empresa preste “serviços de gestão” para as demais empresas concessionárias do grupo. Mesmo assim, resta o efeito descrito na seção acima deste Termo. RIR, as despesas efetuadas junto a SANEAMENTO AMBIENTAL AGUAS DO BRASIL LTDA, CNPJ 09.266.129/0001-10. DA DILIGÊNCIA EFETUADA EM AGUAS DE PARAIBA E A MUDANÇA DE COMPORTAMENTO DA FISCALIZADA 01.280.003/0001-99, efetuada sob a égide do RPF 0710400-2016-00065-6, ocorrida no ano de 2016, foram constatadas diversas das circunstâncias aqui narradas. Neste mesmo ano, a fiscalizada mais que triplica o seu dispêndio com IRPJ e CSLL em relação ao ano calendário de 2015, ano este em que o “planejamento” foi mais utilizado, demonstrando cabalmente que a própria fiscalizada não acreditava que o procedimento efetuado por ela estivesse de acordo com os ditames legais. Se verificarmos os recolhimentos anuais de IRPJ e CSLL, estes totalizam R$ 13.647.317,55 e R$ 5.476.946,66 em 2014, diminuem cerca de 40% em 2015 para R$ 7.761.128,71 e R$ 3.433.233,24 e aumentam bruscamente em 2016, totalizando R$19.536.928,83 e R$ 7.920.361,20. Este comportamento reflete claramente o efeito da maior utilização das empresas criadas na geração de despesas. onde a arrecadação em 2016 foi 38% superior àquela verificada em 2015 (contra um aumento de apenas 8,5% na receita bruta). Também houve redução de 2014 para 2015 (cerca de 10%), mas esta pode ser explicada pela redução praticamente equivalente da receita bruta. comportamento crescente e constante, já que a demanda por água e esgoto é inelástica e crescente conjuntamente com a população. Desta forma, nada justificaria um comportamento do lucro tão diferente nos anos de 2015 e 2016. Em relação ao recolhimento total dos quatro tributos analisados, no ano calendário de 2016 é recolhido valor pouco inferior ao dobro dos tributos recolhidos no ano calendário de 2015. DA SIMULAÇÃO E DA MULTA QUALIFICADA expressamente regulada, nos artigos 167 e seguintes, do Código Civil Brasileiro. visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Segundo Orlando Gomes, ocorre a simulação quando "em um negócio jurídico se verifica intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiros". A simulação é uma deformação voluntária do ato ou negócio jurídico com o intuito de fugir à disciplina normal prevista em lei. Nela ocorre um desacordo intencional entre a vontade interna das partes, efetivamente querida, e a declarada. efetivo querer das partes. Estas fingem um negócio que na realidade não desejam". Uma das mais frequentes hipóteses de simulação ocorre justamente na messe do direito tributário. Fl. 26270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 8 declaração, pois restou demonstrado que as empresas terceirizadas, de fato, servem apenas para majorar as despesas nas concessionárias e, consequentemente, reduzir o lucro tributável pelo IRPJ e pela CSLL, bem como reduzir os valores de PIS e de COFINS a pagar (pela geração de créditos indevidos a serem abatidos das contribuições apuradas). parágrafo único (a chamada norma anti-elisiva). No caso em tela, temos dois prejudicados: a União, pela redução nos tributos que deveriam ser recolhidos; a parcela da população que consome os serviços de abastecimento de água e tratamento de esgotos, posto que a majoração dos custos das concessionárias implica em revisão de tarifas a serem pagas pelos cidadãos consumidores. prejudicados e (ii) a declaração falsa de vontade, resta demonstrada a ocorrência da simulação. -se o artigo 44, inciso I, § 1º da Lei 9.430/96, e os artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, para concluir que a multa de ofício a ser lançada como acessório ao valor do tributo será de 150%. nais, a ser enviada ao Ministério Publico contra as pessoas físicas, diretores da fiscalizada no período em que ocorreram as infrações fiscais. as ações aqui tipificadas tenham sido conduzidas na pessoa jurídica com o objetivo de, conforme amplamente descrito, causar prejuízos ao Erário Público, não há como alegar desconhecimento ou não autorização para que tais procedimentos fossem adotados, restando claro que concorreram para a infração da Lei. conforme seu artigo 135, incisos I, II e III. terceirizadas, bem como a funcionária responsável pelo trâmite de documentos e atendimento à fiscalização. DOS VALORES A SEREM LANÇADOS origem os “serviços prestados” pelas terceirizadas. Para fins de PIS e COFINS, tais despesas serão desconsideradas como base de cálculo de créditos. Numericamente, estão representados na coluna “TOTAL MÊS” da planilha constante do item (7) do presente Termo. Os créditos tributários decorrentes serão constituídos através da lavratura de Auto de Infração. Devidamente cientificada, a contribuinte e responsáveis solidários (respectivamente, de Águas de Niterói S.A., fls. 6333/6443, Nelson Antônio Gomes Gonçalves, fls. 25.700/25.737 e Alexandre Boaretto, fls.25824/25861) apresentam tempestivamente suas respectivas impugnações administrativas. A contribuinte (Águas de Niterói S.A., fls. 6333/6443) apresentou os seguintes argumentos destinados a comprovar o propósito negocial de suas atividades: no que tange ao contexto fático, busca analisar o contexto histórico das contratações cujas despesas foram glosadas - Propósito Negocial das transações; que a fiscalização adotou premissas equivocadas que levaram à glosa de despesas. Já no que tange ao direito, em apertada síntese, alegou: Fl. 26271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 9 Os autos de infração lavrados devem ser integralmente cancelados, em síntese, pelas seguintes razões: (i) são manifestamente descabidas as alegações que fundamentam a autuação, na medida em que (a) não foi comprovada a existência de simulação; (b) no presente caso não se configurou um planejamento tributário abusivo, inexistindo a prática de qualquer ato ilícito, sendo patente a existência de propósito negocial nas contratações de empresas terceirizadas; e, (e) o art. 116 do CTN, utilizado como único fundamento legal da autuação, não foi regulamentado e por este motivo não pode ser aplicado, conforme entendimento consolidado do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF; (ii) a autuação é nula por cerceamento do direito de defesa da Impugnante, baseando-se em meras presunções não admissíveis em Direito Tributário, violando o art. 142 do CTN e contrariando a firme jurisprudência do CARF; (iii) o procedimento de determinação da matéria tributável em relação aos autos de infração de PIS e COFINS está eivado de nulidade, também em total afronta ao art. 142 do CTN, eis que a autoridade fiscal calculou tais tributos - que são incidentes sobre a receita bruta - adotando-se por base de cálculo "despesas não necessárias"; há nulidade por erro na determinação do crédito tributário de IRPJ e CSLL, mais uma vez violando o art. 142 do CTN, eis que adotada base de cálculo incorreta; (v) a autuação incorreu em nulidade ao desconsiderar parcialmente os efeitos do alegado planejamento tributário somente nos aspectos que interessavam ao fisco, deixando de reconhecer as despesas e tributos incorridos pelas terceirizadas, violando a jurisprudência do CARF sobre o tema; (vi) as despesas glosadas pela Fiscalização foram efetivamente pagas, necessárias e usuais, e devem ser integralmente deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos do art. 299 do RIR/99, sendo, em conseqüência, indevidas as glosas de créditos de PIS e COFINS sobre essas despesas; (vii) é totalmente ilegítima a aplicação de multa qualificada no presente caso, uma vez que a alegação de simulação por si só não autoriza a imposição de multa duplicada, consoante entendimento firme do CARF, sendo certo ainda que não foi demonstrada ou sequer alegada a prática de fraude, conluio ou sonegação; e, (viii) é patente a extinção dos créditos tributários de PIS e COFINS relativos ao ano de 2014. Noutro passo, vale discorrer sobre as impugnações apresentadas pelos responsáveis: Primeiramente, o senhor Nelson A.G. Gonçalves, fls. 25.700/25.737, arrolado como responsável solidário, apresentou as seguintes alegações: a) que deve ser afastada a imputação dos fatos ao Sr. Nelson, por violação ao art. 135, II, do CTN, que só admite responsabilidade solidária dos administradores quando estes praticarem atos com infração à lei ou ao estatuto da sociedade, dos quais decorram as obrigações tributárias da pessoa jurídica; b) preliminarmente, alegou a nulidade material do demonstrativo de responsáveis tributários ; c) no mérito, alegou a equivocada aplicação do artigo 135 do CTN e a ilegalidade dos autos de infração, já que: “São manifestamente descabidas as alegações que fundamentam a autuação, na medida em que (a) não foi comprovada a existência de simulação; (b) no presente caso não se configurou um planejamento tributário abusivo, inexistindo a prática de qualquer ato ilícito, sendo patente a existência de propósito negocial nas contratações de empresas terceirizadas; e, (c) o art. 116 do CTN, utilizado como único fundamento legal da autuação, não foi regulamentado e por este motivo não pode ser aplicado, conforme entendimento consolidado do CARF”. Também apontou que a autuação é nula por cerceamento do direito de defesa do Impugnante, baseando-se em meras presunções não admissíveis em Direito Tributário, violando o art. 142 do CTN e contrariando a firme jurisprudência do CARF. Ainda, em síntese, reiterou todas as alegações de mérito e subsidiárias apresentadas pela contribuinte, de modo que não se faz necessário repeti-las. Por fim, pediu o seguinte: “Ante todo o exposto, o Impugnante requer o acolhimento da presente impugnação para cancelar o Demonstrativo de Respons Subsidiariamente, requer-se, em atenção ao princípio da eventualidade, o acolhimento da presente impugnação para que, retificando-se os autos de infração, seja excluída a qualificação da multa imposta, uma vez que não há qualquer prova de sonegação, fraude Fl. 26272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 10 observância ao princípio da verdade material, a Impugnante protesta provar o alegado por todos os meios admitidos no processo tributário, especialmente mediante ajuntada de documentos suplementares”. Já quanto à impugnação apresentada pelo responsável solidário, Sr. Alexandre Boaretto, fls.25824/25861, verifica-se que há igual reprodução do mesmo conteúdo e alegações já apresentadas pelo Sr. Nelson A. G. Gonçalves, de modo que, em virtude da economia processual, entendo desnecessário relatar novamente seus argumentos. Assim, em análise e julgamento das impugnações da contribuinte e responsáveis solidários, o Acórdão recorrido, fls. 25950/26029, por unanimidade, julgou procedentes as impugnações administrativas, nos seguintes termos, conforme ementa abaixo: Conforme o teor da ementa: Trata-se de Recurso de Ofício contra Acórdão da DRJ, fls. 25950/26029, que, por unanimidade, julgou procedentes as impugnações dos sujeitos passivos, exonerando-os das autuações por eles sofridas. Em face do disposto no artigo 1º da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017, houve recurso de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Para síntese dos fatos, tomo a liberdade de reproduzir em parte o Relatório do Acórdão recorrido (fls. 25950/26029): Os autos de infração a folhas 6.256 a 6.310, cujos sujeitos passivos são, além da pessoa jurídica em epígrafe, os responsáveis solidários Alexandre Boaretto (CPF 079.484.657- 23) e Nélson Antônio Gomes Gonçalves, exigem o recolhimento de crédito tributário no montante de R$ 209.374.688,20, assim discriminado: Descrição das infrações imputadas Auto de infração de IRPJ O autuante, fazendo referência ao termo de constatação a fls. 6.242 a 6.255, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS – Despesas não necessárias, apuradas conforme Termo de Constatação Fiscal anexo ao auto de infração. Datas dos fatos geradores: todos os últimos dias dos meses de janeiro de 2014 a dezembro de 2016, inclusive. Enquadramento legal: artigo 3º da Lei nº 9.249, de 1995; artigos 247, 248, 249, inciso I, 251, 277, 278, 299 e 300, todos do Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR 1999). Auto de infração de CSLL O autuante, fazendo referência ao termo de constatação a fls. 6.242 a 6.255, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS NÃO DEDUTÍVEIS – Despesas não necessárias, apuradas conforme Termo de Constatação Fiscal anexo ao auto de infração. Datas dos fatos geradores: todos os últimos dias dos meses de janeiro de 2014 a dezembro de 2016, inclusive. Enquadramento legal: art. 2º da Lei nº 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034/90; art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alterações do art. 1º da Lei nº 9.065/95; art. 2º da Lei nº 9.249/95; art. 1º da Lei nº 9.316/96; art. 28 da Lei nº 9.430/96; art. 3º da Lei nº 7.689/88, com redação dada pelo Fl. 26273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 11 art. 17 da Lei nº 11.727/08; art. 28 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei nº 12.715/12. Auto de infração de Cofins O autuante, fazendo referência ao termo de constatação a fls. 6.242 a 6.255, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO – Despesas não necessárias, apuradas conforme Termo de Constatação Fiscal anexo ao auto de infração. Datas dos fatos geradores: todos os últimos dias dos meses de janeiro de 2014 a dezembro de 2016, inclusive. Enquadramento legal: art. 1º da Lei Complementar nº 70/1991; art. 5º da Lei nº 10.833/2003; art. 2º, caput, da Lei nº 10.833/03; art. 1º da Lei nº 10.833/03, com as alterações introduzidas pelo art. 21 da Lei nº 10.865/04 e pelo art. 17 da Lei nº 11.945/09; art. 3º da Lei nº 10.833/03, com as alterações introduzidas pelo art. 21 da Lei nº 10.865/04, pelo art. 5º da Lei nº 10.925/04, pelo art. 21 da Lei nº 11.051/04, pelo art. 43 da Lei nº 11.196/05, pelo art. 4º da Lei nº 11.307/06, pelo art. 18 da Lei nº 11.488/07, pelo art. 5º da Lei nº 11.787/08, pelos arts. 15 e 36 da Lei nº 11.727/08, pelo art. 25 da Lei nº 11.898/09 e pelo art. 17 da Lei nº 11.945/09. Auto de infração de contribuição para o PIS O autuante, fazendo referência ao termo de constatação a fls. 6.242 a 6.255, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO – Despesas não necessárias, apuradas conforme Termo de Constatação Fiscal anexo ao auto de infração. Datas dos fatos geradores: todos os últimos dias dos meses de janeiro de 2014 a dezembro de 2016, inclusive. Enquadramento legal: art. 1º da Lei Complementar nº 7/70; art. 4° da Lei nº 10.637/02; art. 2º da Lei nº 10.637/02; Art. 1º da Lei nº 10.637/02, com as alterações introduzidas pelo art. 25 da Lei nº 10.684/03, pelo art. 37 da Lei nº 10.865/04, pelo art. 42, inciso III, alínea "c" da Lei nº 11.727/08 e pelo art. 16 da Lei nº 11.945/09; art. 3º da Lei nº 10.637/02, com as alterações introduzidas pelo art. 25 da Lei nº 10.684/03, pelo art. 37 da Lei nº 10.865/04, pelo art. 16 da Lei nº 10.925/04, pelo art. 3º da Lei nº 10.996/04, pelo art. 45 da Lei nº 11.196/05, pelo art. 3º da Lei nº 11.307/06, pelo art. 17 da Lei nº 11.488/07, pelo art. 4º da Lei nº 11.787/08, pelo art. 14 da Lei nº 11.727/08, pelo art. 24 da Lei nº 11.898/09 e pelo art. 16 da Lei nº 11.945/09. Assim, conforme o Termo de Constatação Fiscal (fls. 6242/6255), também descrito no Acórdão recorrido, a contribuinte (e responsáveis solidários) foi autuada pelos seguintes supostas infrações: lançamentos. Dele extraem-se as observações e argumentos resumidos adiante. INTRODUÇÃO prestados por alguns prestadores de serviços, direta ou indiretamente ligados à fiscalizada, embora preencham todos os requisitos formais para serem qualificados como despesas dedutíveis, não possuem objetivo negocial nem qualquer outro que não seja diminuir o recolhimento de tributos federais. e a fiscalizada, tributada pelo Lucro Real, efetuou um “planejamento fiscal”, gerando despesas junto a empresas ligadas tributadas pelo Lucro Presumido. Desta forma, a fiscalizada abatia integralmente de seu lucro a referida despesa, que ao tornar-se receita na empresa ligada, era tributada em 32% de seu valor, face o coeficiente aplicável do Lucro Presumido, bem como deixava de tributar a alíquotas mais gravosas o PIS e a COFINS. DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS E DOS VALORES PAGOS PELA FISCALIZADA Fl. 26274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 12 adoras de serviços que fazem parte do planejamento são: GMS GESTÃO E MANUTENÇÃO DE SANEAMENTO BÁSICO LTDA, CNPJ 07.199.459/0001-05 (doravante GMS) e/ou suas filiais; GETESB GESTÃO, ESTUDOS E TECNOLOGIA DE SISTEMAS DE SANEAMENTO BÁSICO, CNPJ 10.937.117/0001-50 (doravante GETESB); SOLUÇÕES AMBIENTAIS AGUAS DO BRASIL LTDA, CNPJ 12.364.969/0001-20 (doravante SAAL); SANEAMENTO AMBIENTAL AGUAS DO BRASIL LTDA, CNPJ 09.266.129/0001-10 (doravante SAAB). 4. Tal endereço também pertence a ÁGUAS DO IMPERADOR S/A, do mesmo grupo econômico da fiscalizada. A empresa GETESB situa-se na Rua Marquês do Paraná, 110, parte. Tal endereço é o mesmo da empresa ÁGUAS DE NITERÓI S/A, ora fiscalizada. As empresas SAAL E SAAB situam-se no mesmo endereço, qual seja, Rua Francisco Sá, 23, sala 807 – Copacabana – Rio de Janeiro. Desnecessário dizer que todas estas empresas terceirizadas somente prestam serviço às empresas constantes do grupo econômico denominado ÁGUAS DO BRASIL. Curiosamente, duas das quatro “prestadoras de serviços” também tem em sua denominação a expressão AGUAS DO BRASIL”. prestação atenda aos requisitos formais, pode ser verificado que o endereço de e-mail constante nas Notas Fiscais das prestadoras é rosangela.fraga@getesb.com.br. Cumpre ressaltar que, teoricamente, esta funcionária teria vínculo empregatício com a empresa GETESB. Entretanto, figura como endereço de e-mail de todas as empresas listadas e também como endereço de e-mail da fiscalizada. Ironia constatar que, na Nota Fiscal 201400084, este endereço de e-mail (de Rosângela) está vinculado à fiscalizada, mas não ao da GETESB, sendo o endereço de e-mail da prestadora de serviços diferente. Verifica-se obviamente a confusão jurídica entre as prestadoras e o grupo econômico da fiscalizada. que o atendimento às demais ações fiscais nas empresas do grupo ÁGUAS DO BRASIL. -se, quando do pagamento, a boletins de medição. Com efeito, por ocasião da solicitação da comprovação da efetividade dos serviços prestados, foram apresentados a esta Fiscalização diversos boletins de medição. Quando se tem prestação de serviços com este tipo de pagamento, é praxe que mensalmente o valor pago seja variável, dada a sazonalidade de eventos. No caso da fiscalizada, diversos fatores como clima e as condições das redes de esgoto e abastecimento devem impor variações ao longo do ano. Inexplicavelmente, se analisarmos as despesas mensais da fiscalizada junto a cada uma das prestadoras de serviços, verifica-se que tal variação é ínfima, não chegando a 10% dentro do ano. Tal fato pode ser atribuído a que, embora os funcionários pertençam aos quadros funcionais das “terceirizadas”, estes, na prática, trabalham para as empresas do grupo ÁGUAS DO BRASIL. grupo econômico permitiu que a fiscalizada diminuísse seu lucro no valor integral da Nota Fiscal e tributasse pelo Lucro Presumido valor idêntico fiscalizada (às alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente) e débitos nas terceirizadas à alíquotas menores (0,65% e 3% respectivamente). GMS. No tocante ao IRPJ e à CSLL, os tributos devidos pela fiscalizada seriam reduzidos em R$ 250.000,00 e R$ 90.000,00, respectivamente. Admitindo-se que a GMS ultrapasse o adicional de IRPJ, seriam recolhidos R$ 80.000,00 a título de IRPJ e R$ 28.800,00 a título de CSLL. No tocante ao PIS e à COFINS, tal valor permitiria apropriar R$ 16.500,00 a título de PIS e R$ 76.000,00 a título de COFINS. Tal receita, na terceirizada, geraria tributos a pagar de R$ 6.500,00 (PIS) e R$ 30.000,00 (COFINS). Desta forma, a economia tributária seria de R$ 287.200,00 (R$ 432.500,00 – R$ 145.300,00). Pelo exposto, conclui-se que cada valor de “prestação de serviços” gerado acarreta uma redução de 28,72% em tributos. Fl. 26275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 13 (quando de sua fundação) a empresa iniciou seus “serviços” com 157 vínculos de trabalho com a remuneração total de seus funcionários de R$ 253.362,20. No mesmo mês, a Águas de Niterói reduz sua quantidade de vínculos, na RAIS, de 330 para 182, redução de 148 pessoas, sendo as remunerações correspondentes reduzidas de R$ 488.186,40 para R$252.642,00. Fica claro que as atividades desenvolvidas pela GMS eram anteriormente realizadas pela própria concessionária Águas de Niterói. Note-se que o valor de redução da folha salarial mensal de Águas de Niterói é inferior ao valor pago mensalmente à GMS. -se que os funcionários ANDRÉ LERMONTOV, CPF 006.651.327-86, superintendente de pesquisas; INGRID WENDLING, CPF 051.362.277-29, gerente de suprimentos; LUCIANO CAVALCANTI, CPF 020.876.357-06, gerente corporativo; LUIS CARLOS MARTINS DA SILVA, CPF 941.022.367-91, diretor; MARCOS DE OLIVEIRA ALMEIDA, CPF 652.088.707-20, coordenador administrativo, eram funcionários de ÁGUAS DE NITERÓI, exerciam cargos de direção e chefia, receberam salários acima da média nacional e migraram para GMS em 2005, junto com vários outros funcionários. Em 01/01/2016, tornam a migrar de GMS para outras prestadoras de serviços, como SAAL e SAAB. ANÁLISE DOS CONTRATOS E DOS SERVIÇOS PRESTADOS Em relação aos serviços prestados, embora nas Notas Fiscais e nos contratos firmados as descrições sejam genéricas, quando intimada a comprovar a efetividade dos serviços prestados, apresentou documentação formalmente consistente, tais como relatórios de medição dos serviços prestados mês a mês. Entretanto, como fartamente demonstrado no presente Termo, o cerne da questão não transita pela situação das atividades meio e fim terem sido prestados, ao contrário, tem como fulcro o fato de que, a um custo muito menor, os mesmos funcionários poderiam ter executado as mesmas atividades, posto que eram contratados da fiscalizada e foram vinculados às terceirizadas, visando unicamente aumentar as despesas e conseqüentemente diminuir o lucro e os tributos a pagar da fiscalizada. de água e esgoto da contratante, mediante cessão de mão-de-obra e com fornecimento de material. Pela SAAL são: assessoria técnica sem cessão de mão de obra, no seguinte escopo: gestão de projetos de engenharia; consultoria e acompanhamento de implantação, gestão e qualidade de obras; consultoria e acompanhamento de orçamento, medição, faturamento e pagamento de obras. Pela SAAB são consultoria em gestão de negócios, nos termos do contrato. Pela GETESB, prestação de serviços de assessoria técnica, gestão, consultoria e apoio na área de planejamento de negócios. ifica-se que a fiscalizada utilizou os serviços das terceirizadas para realização de suas atividades-fim, ou seja, as “terceirizadas” cumprem exatamente as obrigações que a fiscalizada deveria executar em função de ser concessionária de serviços públicos. custos, necessárias às atividades da empresa e à respectiva fonte pagadora. Por tudo que já foi descrito, desnecessário dizer que as despesas junto a estas terceirizadas não são necessárias à manutenção da fonte pagadora, pelo menos não ao preço pago, posto que tais funcionários pertenciam ao quadro funcional da fiscalizada e exerciam as mesmas atribuições a um custo menor. DAS MARGENS DE LUCRO DAS EMPRESAS TERCEIRIZADAS Lucro Presumido, o que impõe a apuração do PIS e da COFINS pela sistemática cumulativa. Ainda que tenham sido tributadas pelo Lucro Presumido, foram entregues ao SPED as Escriturações Contábeis Digitais (ECD) referentes aos anos calendário de 2014, 2015 e 2016. Fl. 26276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 14 as respectivas demonstrações do resultado do exercício (DRE). Nestas, é possível constatar que são auferidos lucros em valores superiores ao Lucro Presumido. Fazem parte da documentação processual as DRE apresentadas por cada uma das terceirizadas nos anos em que os serviços foram utilizados. mpresas (a partir de funcionários pertencentes ao próprio grupo econômico ÁGUAS DO BRASIL) com tributação com base no lucro presumido, que por presunção legal, impõe a aplicação do percentual de 32% para que seja efetuado o cálculo do IRPJ e da CSLL, empresas estas que apresentam lucratividade superior a este percentual, cuja execução dos serviços e a conseqüente criação de despesas nas concessionárias públicas diminui o lucro destas pelo valor integral. Desta forma, a tributação nas concessionárias, que seria mais gravosa, é drasticamente reduzida, sendo trocada por uma tributação mais favorável nas empresas terceirizadas. Nos casos em que o lucro supera o valor do lucro presumido (32% da receita bruta), a troca sequer existe; apenas a redução de IRPJ e CSLL na concessionária, desacompanhada de tributação nas terceirizadas, pela fixação do percentual em 32%. créditos destas contribuições às alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente, e são tributadas nas terceirizadas a alíquotas de 0,65% e 3%, respectivamente. Fica clara a troca de tributação de 9,25% por 3,65%. Além disso, a folha de pagamento não gera crédito de PIS e COFINS. Estando os empregados vinculados às terceirizadas, que apuram PIS e COFINS pela sistemática cumulativa, a troca de despesas como folha de pagamento por serviços prestados gera um crédito destas contribuições nas concessionárias sem correspondente débito nas terceirizadas. DA RELAÇÃO ENTRE CUSTOS DAS CONCESSIONÁRIAS E DAS TARIFAS COBRADAS DOS CIDADÃOS êm o valor de seus serviços fixado em função das suas margens de lucro. Diminuindo-se a margem de lucro através da criação de despesas inexistentes, abre-se caminho para que possa ser aumentado o valor pago pelos cidadãos do município em retribuição aos serviços de fornecimento de água e coleta de esgoto. serviços que poderiam ser prestados pelos funcionários das concessionárias, aumenta muito os custos que são apresentados ao Poder Público para fixação das tarifas. Note-se que as terceirizadas tem como sócios pessoas físicas que estão ou já estiveram no grupo societário e na diretoria das concessionárias do grupo AGUAS DO BRASIL. à população destas áreas de concessão causado pelos procedimentos da fiscalizada. DA HOLDING DO GRUPO ECONÔMICO – LUCRO REAL 09.266.129/0001-10, é tributada com base no Lucro Real. Em relação a esta empresa, os ganhos fiscais não se configuram como descrito anteriormente. Entretanto, é inconcebível que, sendo a holding e maior acionista do grupo econômico AGUAS DO BRASIL, esta empresa preste “serviços de gestão” para as demais empresas concessionárias do grupo. Mesmo assim, resta o efeito descrito na seção acima deste Termo. RIR, as despesas efetuadas junto a SANEAMENTO AMBIENTAL AGUAS DO BRASIL LTDA, CNPJ 09.266.129/0001-10. DA DILIGÊNCIA EFETUADA EM AGUAS DE PARAIBA E A MUDANÇA DE COMPORTAMENTO DA FISCALIZADA Fl. 26277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 15 01.280.003/0001-99, efetuada sob a égide do RPF 0710400-2016-00065-6, ocorrida no ano de 2016, foram constatadas diversas das circunstâncias aqui narradas. Neste mesmo ano, a fiscalizada mais que triplica o seu dispêndio com IRPJ e CSLL em relação ao ano calendário de 2015, ano este em que o “planejamento” foi mais utilizado, demonstrando cabalmente que a própria fiscalizada não acreditava que o procedimento efetuado por ela estivesse de acordo com os ditames legais. Se verificarmos os recolhimentos anuais de IRPJ e CSLL, estes totalizam R$ 13.647.317,55 e R$ 5.476.946,66 em 2014, diminuem cerca de 40% em 2015 para R$ 7.761.128,71 e R$ 3.433.233,24 e aumentam bruscamente em 2016, totalizando R$19.536.928,83 e R$ 7.920.361,20. Este comportamento reflete claramente o efeito da maior utilização das empresas criadas na geração de despesas. onde a arrecadação em 2016 foi 38% superior àquela verificada em 2015 (contra um aumento de apenas 8,5% na receita bruta). Também houve redução de 2014 para 2015 (cerca de 10%), mas esta pode ser explicada pela redução praticamente equivalente da receita bruta. comportamento crescente e constante, já que a demanda por água e esgoto é inelástica e crescente conjuntamente com a população. Desta forma, nada justificaria um comportamento do lucro tão diferente nos anos de 2015 e 2016. Em relação ao recolhimento total dos quatro tributos analisados, no ano calendário de 2016 é recolhido valor pouco inferior ao dobro dos tributos recolhidos no ano calendário de 2015. DA SIMULAÇÃO E DA MULTA QUALIFICADA expressamente regulada, nos artigos 167 e seguintes, do Código Civil Brasileiro. visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Segundo Orlando Gomes, ocorre a simulação quando "em um negócio jurídico se verifica intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiros". A simulação é uma deformação voluntária do ato ou negócio jurídico com o intuito de fugir à disciplina normal prevista em lei. Nela ocorre um desacordo intencional entre a vontade interna das partes, efetivamente querida, e a declarada. efetivo querer das partes. Estas fingem um negócio que na realidade não desejam". Uma das mais frequentes hipóteses de simulação ocorre justamente na messe do direito tributário. declaração, pois restou demonstrado que as empresas terceirizadas, de fato, servem apenas para majorar as despesas nas concessionárias e, consequentemente, reduzir o lucro tributável pelo IRPJ e pela CSLL, bem como reduzir os valores de PIS e de COFINS a pagar (pela geração de créditos indevidos a serem abatidos das contribuições apuradas). parágrafo único (a chamada norma anti-elisiva). No caso em tela, temos dois prejudicados: a União, pela redução nos tributos que deveriam ser recolhidos; a parcela da população que consome os serviços de abastecimento de água e tratamento de esgotos, posto que a majoração dos custos das concessionárias implica em revisão de tarifas a serem pagas pelos cidadãos consumidores. Fl. 26278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 16 prejudicados e (ii) a declaração falsa de vontade, resta demonstrada a ocorrência da simulação. -se o artigo 44, inciso I, § 1º da Lei 9.430/96, e os artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, para concluir que a multa de ofício a ser lançada como acessório ao valor do tributo será de 150%. nais, a ser enviada ao Ministério Publico contra as pessoas físicas, diretores da fiscalizada no período em que ocorreram as infrações fiscais. as ações aqui tipificadas tenham sido conduzidas na pessoa jurídica com o objetivo de, conforme amplamente descrito, causar prejuízos ao Erário Público, não há como alegar desconhecimento ou não autorização para que tais procedimentos fossem adotados, restando claro que concorreram para a infração da Lei. conforme seu artigo 135, incisos I, II e III. terceirizadas, bem como a funcionária responsável pelo trâmite de documentos e atendimento à fiscalização. DOS VALORES A SEREM LANÇADOS origem os “serviços prestados” pelas terceirizadas. Para fins de PIS e COFINS, tais despesas serão desconsideradas como base de cálculo de créditos. Numericamente, estão representados na coluna “TOTAL MÊS” da planilha constante do item (7) do presente Termo. Os créditos tributários decorrentes serão constituídos através da lavratura de Auto de Infração. Devidamente cientificada, a contribuinte e responsáveis solidários (respectivamente, de Águas de Niterói S.A., fls. 6333/6443, Nelson Antônio Gomes Gonçalves, fls. 25.700/25.737 e Alexandre Boaretto, fls.25824/25861) apresentam tempestivamente suas respectivas impugnações administrativas. A contribuinte (Águas de Niterói S.A., fls. 6333/6443) apresentou os seguintes argumentos destinados a comprovar o propósito negocial de suas atividades: no que tange ao contexto fático, busca analisar o contexto histórico das contratações cujas despesas foram glosadas - Propósito Negocial das transações; que a fiscalização adotou premissas equivocadas que levaram à glosa de despesas. Já no que tange ao direito, em apertada síntese, alegou: Os autos de infração lavrados devem ser integralmente cancelados, em síntese, pelas seguintes razões: (i) são manifestamente descabidas as alegações que fundamentam a autuação, na medida em que (a) não foi comprovada a existência de simulação; (b) no presente caso não se configurou um planejamento tributário abusivo, inexistindo a prática de qualquer ato ilícito, sendo patente a existência de propósito negocial nas contratações de empresas terceirizadas; e, (e) o art. 116 do CTN, utilizado como único fundamento legal da autuação, não foi regulamentado e por este motivo não pode ser aplicado, conforme entendimento consolidado do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF; (ii) a autuação é nula por cerceamento do direito de defesa da Impugnante, baseando-se em meras presunções não admissíveis em Direito Tributário, violando o art. 142 do CTN e contrariando a firme jurisprudência do CARF; (iii) o procedimento de determinação da matéria tributável em relação aos autos de infração de PIS e COFINS está eivado de nulidade, também em total afronta ao art. 142 do CTN, eis que a autoridade fiscal calculou tais tributos - que são incidentes sobre a receita bruta - adotando-se por base de cálculo Fl. 26279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 17 "despesas não necessárias"; há nulidade por erro na determinação do crédito tributário de IRPJ e CSLL, mais uma vez violando o art. 142 do CTN, eis que adotada base de cálculo incorreta; (v) a autuação incorreu em nulidade ao desconsiderar parcialmente os efeitos do alegado planejamento tributário somente nos aspectos que interessavam ao fisco, deixando de reconhecer as despesas e tributos incorridos pelas terceirizadas, violando a jurisprudência do CARF sobre o tema; (vi) as despesas glosadas pela Fiscalização foram efetivamente pagas, necessárias e usuais, e devem ser integralmente deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos do art. 299 do RIR/99, sendo, em conseqüência, indevidas as glosas de créditos de PIS e COFINS sobre essas despesas; (vii) é totalmente ilegítima a aplicação de multa qualificada no presente caso, uma vez que a alegação de simulação por si só não autoriza a imposição de multa duplicada, consoante entendimento firme do CARF, sendo certo ainda que não foi demonstrada ou sequer alegada a prática de fraude, conluio ou sonegação; e, (viii) é patente a extinção dos créditos tributários de PIS e COFINS relativos ao ano de 2014. Noutro passo, vale discorrer sobre as impugnações apresentadas pelos responsáveis: Primeiramente, o senhor Nelson A.G. Gonçalves, fls. 25.700/25.737, arrolado como responsável solidário, apresentou as seguintes alegações: a) que deve ser afastada a imputação dos fatos ao Sr. Nelson, por violação ao art. 135, II, do CTN, que só admite responsabilidade solidária dos administradores quando estes praticarem atos com infração à lei ou ao estatuto da sociedade, dos quais decorram as obrigações tributárias da pessoa jurídica; b) preliminarmente, alegou a nulidade material do demonstrativo de responsáveis tributários ; c) no mérito, alegou a equivocada aplicação do artigo 135 do CTN e a ilegalidade dos autos de infração, já que: “São manifestamente descabidas as alegações que fundamentam a autuação, na medida em que (a) não foi comprovada a existência de simulação; (b) no presente caso não se configurou um planejamento tributário abusivo, inexistindo a prática de qualquer ato ilícito, sendo patente a existência de propósito negocial nas contratações de empresas terceirizadas; e, (c) o art. 116 do CTN, utilizado como único fundamento legal da autuação, não foi regulamentado e por este motivo não pode ser aplicado, conforme entendimento consolidado do CARF”. Também apontou que a autuação é nula por cerceamento do direito de defesa do Impugnante, baseando-se em meras presunções não admissíveis em Direito Tributário, violando o art. 142 do CTN e contrariando a firme jurisprudência do CARF. Ainda, em síntese, reiterou todas as alegações de mérito e subsidiárias apresentadas pela contribuinte, de modo que não se faz necessário repeti-las. Por fim, pediu o seguinte: “Ante todo o exposto, o Impugnante requer o acolhimento da presente impugnação para cancelar o Demonstrativo de Responsáv Subsidiariamente, requer-se, em atenção ao princípio da eventualidade, o acolhimento da presente impugnação para que, retificando-se os autos de infração, seja excluída a qualificação da multa imposta, uma vez que não há qualquer prova de sonegação, fraude observância ao princípio da verdade material, a Impugnante protesta provar o alegado por todos os meios admitidos no processo tributário, especialmente mediante ajuntada de documentos suplementares”. Já quanto à impugnação apresentada pelo responsável solidário, Sr. Alexandre Boaretto, fls.25824/25861, verifica-se que há igual reprodução do mesmo conteúdo e alegações já apresentadas pelo Sr. Nelson A. G. Gonçalves, de modo que, em virtude da economia processual, entendo desnecessário relatar novamente seus argumentos. Assim, em análise e julgamento das impugnações da contribuinte e responsáveis solidários, o Acórdão recorrido, fls. 25950/26029, por unanimidade, julgou procedentes as impugnações administrativas, nos seguintes termos, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 Fl. 26280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 18 GLOSA DE DESPESAS - PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO - SIMULAÇÃO - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO A glosa fiscal de despesas fundada na imputação de planejamento tributário abusivo, qualificado por simulação, requer, sob pena de improcedência do lançamento de ofício, que o fisco comprove, com elementos de prova sólidos o bastante, que os atos e negócios questionados não tinham propósito negocial nem racionalidade econômica e que, em essência, se limitaram a um arranjo formal e sem substância cujo único propósito era aparentar o cumprimento de disposições legais que proporcionaram ao sujeito passivo vantagem tributária indevida. LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL - PIS - COFINS O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual, salvo se houver razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 SUJEIÇÃO PASSIVA DOS ADMINISTRADORES - ILICITUDES ATRIBUÍDAS À PESSOA JURÍDICA NÃO COMPROVADAS Não estando satisfatoriamente comprovadas as ilicitudes atribuídas à pessoa jurídica que justificaram a responsabilização solidária de seus administradores, cumpre exonerar os sujeitos passivos do vínculo de responsabilidade. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado Assim, o Acórdão recorrido julgou improcedentes as autuações, exonerando o crédito tributário do contribuinte e dos demais responsáveis solidários: Acordam os membros da 3ª Turma de Julgamento, por unanimidade, nos termos do voto do relator, parte integrante deste acórdão, em julgar procedentes as impugnações, para exonerar os sujeitos passivos inteiramente das exigências fiscais, inclusive do vínculo de responsabilidade solidária. (...) Nem a contribuinte, nem os responsáveis solidários recorreram da decisão. Contudo, conforme já informado, em face do disposto no artigo 1º da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017, no próprio dispositivo da decisão informou-se o recurso de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Por fim, foi protocolada petição dos representantes da contribuinte (fls. 26048/26056) onde se apresentam as sínteses dos fatos e as razões para manutenção da decisão recorrida. Após, os autos foram encaminhados ao CARF, para apreciação e julgamento do Recurso de Ofício. É o Relatório. VOTO Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator Fl. 26281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 19 O Recurso de Ofício preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme relatado, trata-se de autos de infração lavrados contra a Recorrida para a exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS em decorrência da glosa de despesas incorridas nas contratações de serviços das empresas GMS Gestão e Manutenção de Saneamento Básico Ltda ("GMS"), GETESB Gestão, Estudos e Tecnologia de Sistemas de Saneamento Básico Ltda. ("GETESB"), Soluções Ambientais Águas do Brasil Ltda. ("SAAL") e, ainda, Saneamento Ambiental Águas do Brasil Ltda. ("SAAB"). Extrai-se ainda do acórdão recorrido que os indícios que levaram às conclusões de que a interessada, tributada pelo Lucro Real, efetuou um “planejamento fiscal”, gerando despesas junto a empresas ligadas tributadas pelo Lucro Presumido. Desta forma, a fiscalizada abatia integralmente de seu lucro a referida despesa, que, ao tornar-se receita na empresa ligada, era tributada em 32% de seu valor, face o coeficiente aplicável do Lucro Presumido, bem como deixava de tributar a alíquotas mais gravosas o PIS e a COFINS. DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS E DOS VALORES PAGOS PELA FISCALIZADA  As prestadoras de serviços que fazem parte do planejamento são: GMS GESTÃO E MANUTENÇÃO DE SANEAMENTO BÁSICO LTDA, CNPJ 07.199.459/0001-05  (doravante GMS) e/ou suas filiais; GETESB GESTÃO, ESTUDOS E TECNOLOGIA DE SISTEMAS DE SANEAMENTO BÁSICO, CNPJ 10.937.117/0001-50 (doravante GETESB); SOLUÇÕES AMBIENTAIS AGUAS DO BRASIL LTDA, CNPJ 12.364.969/0001-20 (doravante SAAL); SANEAMENTO AMBIENTAL AGUAS DO BRASIL LTDA, CNPJ 09.266.129/0001- 10 (doravante SAAB).  A GMS (filial Petrópolis) é situada na Rua Doutor Sá Earp, 84. Tal endereço também pertence a ÁGUAS DO IMPERADOR S/A, do mesmo grupo econômico da fiscalizada. A empresa GETESB situa-se na Rua Marquês do Paraná, 110, parte. Tal endereço é o mesmo da empresa ÁGUAS DE NITERÓI S/A, ora fiscalizada. As empresas SAAL E SAAB situam-se no mesmo endereço, qual seja, Rua Francisco Sá, 23, sala 807 – Copacabana – Rio de Janeiro. Desnecessário dizer que todas estas empresas terceirizadas somente prestam serviço às empresas constantes do grupo econômico denominado ÁGUAS DO BRASIL. Curiosamente, duas das quatro “prestadoras de serviços” também tem em sua denominação a expressão AGUAS DO BRASIL”.  Embora a fiscalizada insista em dizer que tais empresas são independentes, entre si e a prestação atenda aos requisitos formais, pode ser verificado que o endereço de e-mail constante nas Notas Fiscais das prestadoras é rosangela.fraga@getesb.com.br. Cumpre ressaltar que, teoricamente, esta funcionária teria vínculo empregatício com a empresa GETESB. Entretanto, figura como endereço de e-mail de todas as empresas listadas e também como endereço de e-mail da fiscalizada. Ironia constatar que, na Nota Fiscal 201400084, este endereço de e-mail (de Rosângela) está vinculado à fiscalizada, mas não ao da GETESB, sendo o endereço de e-mail da prestadora de serviços diferente. Verifica- se obviamente a confusão jurídica entre as prestadoras e o grupo econômico da fiscalizada.  O atendimento à Fiscalização foi feito pela mesma Srª Rosangela Fraga, da mesma forma que o atendimento às demais ações fiscais nas empresas do grupo ÁGUAS DO BRASIL.  Os contratos apresentados (que embasariam os serviços prestados) referem-se, quando do pagamento, a boletins de medição. Com efeito, por ocasião da solicitação da Fl. 26282DF CARF MF Original mailto:rosangela.fraga@getesb.com.br D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 20 comprovação da efetividade dos serviços prestados, foram apresentados a esta Fiscalização diversos boletins de medição. Quando se tem prestação de serviços com este tipo de pagamento, é praxe que mensalmente o valor pago seja variável, dada a sazonalidade de eventos. No caso da fiscalizada, diversos fatores como clima e as condições das redes de esgoto e abastecimento devem impor variações ao longo do ano. Inexplicavelmente, se analisarmos as despesas mensais da fiscalizada junto a cada uma das prestadoras de serviços, verifica-se que tal variação é ínfima, não chegando a 10% dentro do ano. Tal fato pode ser atribuído a que, embora os funcionários pertençam aos quadros funcionais das “terceirizadas”, estes, na prática, trabalham para as empresas do grupo ÁGUAS DO BRASIL.  O procedimento adotado pelo grupo econômico permitiu que a fiscalizada diminuísse seu lucro no valor integral da Nota Fiscal e tributasse pelo Lucro Presumido valor idêntico como receita das “terceirizadas”, bem como gerar créditos de PIS e COFINS para a fiscalizada (às alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente) e débitos nas terceirizadas à alíquotas menores (0,65% e 3% respectivamente).  Apenas a título de exemplo, vamos considerar uma despesa de R$ 1.000.000,00 junto a GMS. No tocante ao IRPJ e à CSLL, os tributos devidos pela fiscalizada seriam reduzidos em R$ 250.000,00 e R$ 90.000,00, respectivamente. Admitindo-se que a GMS ultrapasse o adicional de IRPJ, seriam recolhidos R$ 80.000,00 a título de IRPJ e R$ 28.800,00 a título de CSLL. No tocante ao PIS e à COFINS, tal valor permitiria apropriar R$ 16.500,00 a título de PIS e R$ 76.000,00 a título de COFINS. Tal receita, na terceirizada, geraria tributos a pagar de R$ 6.500,00 (PIS) e R$ 30.000,00 (COFINS). Desta forma, a economia tributária seria de R$ 287.200,00 (R$ 432.500,00 – R$ 145.300,00). Pelo exposto, conclui-se que cada valor de “prestação de serviços” gerado acarreta uma redução de 28,72% em tributos.  Segundo informações constantes da RAIS da empresa GMS, no mês de abril de 2005 (quando de sua fundação) a empresa iniciou seus “serviços” com 157 vínculos de trabalho com a remuneração total de seus funcionários de R$ 253.362,20. No mesmo mês, a Águas de Niterói reduz sua quantidade de vínculos, na RAIS, de 330 para 182, redução de 148 pessoas, sendo as remunerações correspondentes reduzidas de R$ 488.186,40 para R$252.642,00. Fica claro que as atividades desenvolvidas pela GMS eram anteriormente realizadas pela própria concessionária Águas de Niterói. Note-se que o valor de redução da folha salarial mensal de Águas de Niterói é inferior ao valor pago mensalmente à GMS.  Ainda da análise da RAIS, verificou-se que os funcionários ANDRÉ LERMONTOV, CPF 006.651.327-86, superintendente de pesquisas; INGRID WENDLING, CPF 051.362.277- 29, gerente de suprimentos; LUCIANO CAVALCANTI, CPF 020.876.357-06, gerente corporativo; LUIS CARLOS MARTINS DA SILVA, CPF 941.022.367-91, diretor; MARCOS  DE OLIVEIRA ALMEIDA, CPF 652.088.707-20, coordenador administrativo, eram funcionários de ÁGUAS DE NITERÓI, exerciam cargos de direção e chefia, receberam salários acima da média nacional e migraram para GMS em 2005, junto com vários outros funcionários. Em 01/01/2016, tornam a migrar de GMS para outras prestadoras de serviços, como SAAL e SAAB. ANÁLISE DOS CONTRATOS E DOS SERVIÇOS PRESTADOS  Em relação aos serviços prestados, embora nas Notas Fiscais e nos contratos firmados as descrições sejam genéricas, quando intimada a comprovar a efetividade dos serviços prestados, apresentou documentação formalmente consistente, tais como relatórios de medição dos serviços prestados mês a mês. Entretanto, como fartamente demonstrado no presente Termo, o cerne da questão não transita pela situação das atividades meio e fim terem sido prestados, ao contrário, tem como fulcro o fato de que, a um custo muito menor, os mesmos funcionários poderiam ter executado as mesmas atividades, posto que eram contratados da fiscalizada e foram vinculados às terceirizadas, Fl. 26283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 21 visando unicamente aumentar as despesas e conseqüentemente diminuir o lucro e os tributos a pagar da fiscalizada.  De acordo com os contratos, os serviços prestados pelas pela GMS são manutenção da rede de água e esgoto da contratante, mediante cessão de mão-de-obra e com fornecimento de material. Pela SAAL são: assessoria técnica sem cessão de mão de obra, no seguinte escopo: gestão de projetos de engenharia; consultoria e acompanhamento de implantação, gestão e qualidade de obras; consultoria e acompanhamento de orçamento, medição, faturamento e pagamento de obras. Pela SAAB são consultoria em gestão de negócios, nos termos do contrato. Pela GETESB, prestação de serviços de assessoria técnica, gestão, consultoria e apoio na área de planejamento de negócios.  receita das “terceirizadas”, bem como gerar créditos de PIS e COFINS para a fiscalizada (às alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente) e débitos nas terceirizadas à alíquotas menores (0,65% e 3% respectivamente).  Apenas a título de exemplo, vamos considerar uma despesa de R$ 1.000.000,00 junto a GMS. No tocante ao IRPJ e à CSLL, os tributos devidos pela fiscalizada seriam reduzidos em R$ 250.000,00 e R$ 90.000,00, respectivamente. Admitindo-se que a GMS ultrapasse o adicional de IRPJ, seriam recolhidos R$ 80.000,00 a título de IRPJ e R$ 28.800,00 a título de CSLL. No tocante ao PIS e à COFINS, tal valor permitiria apropriar R$ 16.500,00 a título de PIS e R$ 76.000,00 a título de COFINS. Tal receita, na terceirizada, geraria tributos a pagar de R$ 6.500,00 (PIS) e R$ 30.000,00 (COFINS). Desta forma, a economia tributária seria de R$ 287.200,00 (R$ 432.500,00 – R$ 145.300,00). Pelo exposto, conclui-se que cada valor de “prestação de serviços” gerado acarreta uma redução de 28,72% em tributos.  Segundo informações constantes da RAIS da empresa GMS, no mês de abril de 2005 (quando de sua fundação) a empresa iniciou seus “serviços” com 157 vínculos de trabalho com a remuneração total de seus funcionários de R$ 253.362,20. No mesmo mês, a Águas de Niterói reduz sua quantidade de vínculos, na RAIS, de 330 para 182, redução de 148 pessoas, sendo as remunerações correspondentes reduzidas de R$ 488.186,40 para R$252.642,00. Fica claro que as atividades desenvolvidas pela GMS eram anteriormente realizadas pela própria concessionária Águas de Niterói. Note-se que o valor de redução da folha salarial mensal de Águas de Niterói é inferior ao valor pago mensalmente à GMS.  Ainda da análise da RAIS, verificou-se que os funcionários ANDRÉ LERMONTOV, CPF 006.651.327-86, superintendente de pesquisas; INGRID WENDLING, CPF 051.362.277- 29, gerente de suprimentos; LUCIANO CAVALCANTI, CPF 020.876.357-06, gerente corporativo; LUIS CARLOS MARTINS DA SILVA, CPF 941.022.367-91, diretor; MARCOS  DE OLIVEIRA ALMEIDA, CPF 652.088.707-20, coordenador administrativo, eram funcionários de ÁGUAS DE NITERÓI, exerciam cargos de direção e chefia, receberam salários acima da média nacional e migraram para GMS em 2005, junto com vários outros funcionários. Em 01/01/2016, tornam a migrar de GMS para outras prestadoras de serviços, como SAAL e SAAB. ANÁLISE DOS CONTRATOS E DOS SERVIÇOS PRESTADOS  Em relação aos serviços prestados, embora nas Notas Fiscais e nos contratos firmados as descrições sejam genéricas, quando intimada a comprovar a efetividade dos serviços prestados, apresentou documentação formalmente consistente, tais como relatórios de medição dos serviços prestados mês a mês. Entretanto, como fartamente demonstrado no presente Termo, o cerne da questão não transita pela situação das atividades meio e fim terem sido prestados, ao contrário, tem como fulcro o fato de que, a um custo muito menor, os mesmos funcionários poderiam ter executado as mesmas atividades, posto que eram contratados da fiscalizada e foram vinculados às terceirizadas, Fl. 26284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 22 visando unicamente aumentar as despesas e conseqüentemente diminuir o lucro e os tributos a pagar da fiscalizada.  De acordo com os contratos, os serviços prestados pelas pela GMS são manutenção da rede de água e esgoto da contratante, mediante cessão de mão-de-obra e com fornecimento de material. Pela SAAL são: assessoria técnica sem cessão de mão de obra, no seguinte escopo: gestão de projetos de engenharia; consultoria e acompanhamento de implantação, gestão e qualidade de obras; consultoria e acompanhamento de orçamento, medição, faturamento e pagamento de obras. Pela SAAB são consultoria em gestão de negócios, nos termos do contrato. Pela GETESB, prestação de serviços de assessoria técnica, gestão, consultoria e apoio na área de planejamento de negócios.  Desta forma, o uso maciço de terceirizadas, cobrando valores superiores pelos mesmos serviços que poderiam ser prestados pelos funcionários das concessionárias, aumenta muito os custos que são apresentados ao Poder Público para fixação das tarifas. Note- se que as terceirizadas tem como sócios pessoas físicas que estão ou já estiveram no grupo societário e na diretoria das concessionárias do grupo AGUAS DO BRASIL.  Fica claramente demonstrado o prejuízo à população destas áreas de concessão causado pelos procedimentos da fiscalizada. DA HOLDING DO GRUPO ECONÔMICO – LUCRO REAL  A terceirizada SANEAMENTO AMBIENTAL AGUAS DO BRASIL LTDA, CNPJ 09.266.129/0001-10, é tributada com base no Lucro Real. Em relação a esta empresa, os ganhos fiscais não se configuram como descrito anteriormente. Entretanto, é inconcebível que, sendo a holding e maior acionista do grupo econômico AGUAS DO BRASIL, esta empresa preste “serviços de gestão” para as demais empresas concessionárias do grupo. Mesmo assim, resta o efeito descrito na seção acima deste Termo.  Pelo exposto, também serão glosadas, por desnecessárias, nos termos do art. 299 do RIR, as despesas efetuadas junto a SANEAMENTO AMBIENTAL AGUAS DO BRASIL LTDA, CNPJ 09.266.129/0001-10. DA DILIGÊNCIA EETUADA EM AGUAS DE PARAIBA E A MUDANÇA DE COMPORTAMENTO DA FISCALIZADA  Em diligência levada a curso na concessionária AGUAS DO PARAÍBA S/A, CNPJ 01.280.003/0001-99, efetuada sob a égide do RPF 0710400-2016-00065-6, ocorrida no ano de 2016, foram constatadas diversas das circunstâncias aqui narradas. Neste mesmo ano, a fiscalizada mais que triplica o seu dispêndio com IRPJ e CSLL em relação ao ano calendário de 2015, ano este em que o “planejamento” foi mais utilizado, demonstrando cabalmente que a própria fiscalizada não acreditava que o procedimento efetuado por ela estivesse de acordo com os ditames legais. Se verificarmos os recolhimentos anuais de IRPJ e CSLL, estes totalizam R$ 13.647.317,55 e R$ 5.476.946,66 em 2014, diminuem cerca de 40% em 2015 para R$ 7.761.128,71 e R$ 3.433.233,24 e aumentam bruscamente em 2016, totalizando R$19.536.928,83 e R$ 7.920.361,20. Este comportamento reflete claramente o efeito da maior utilização das empresas criadas na geração de despesas.  De forma similar, podemos constatar a variação de recolhimentos do PIS e da COFINS, onde a arrecadação em 2016 foi 38% superior àquela verificada em 2015 (contra um aumento de apenas 8,5% na receita bruta). Também houve redução de 2014 para 2015 (cerca de 10%), mas esta pode ser explicada pela redução praticamente equivalente da receita bruta.  Pela própria característica dos serviços prestados pela fiscalizada, a receita tende a ter comportamento crescente e constante, já que a demanda por água e esgoto é Fl. 26285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 23 inelástica e crescente conjuntamente com a população. Desta forma, nada justificaria um comportamento do lucro tão diferente nos anos de 2015 e 2016. Em relação ao recolhimento total dos quatro tributos analisados, no ano calendário de 2016 é recolhido valor pouco inferior ao dobro dos tributos recolhidos no ano calendário de 2015. Contudo, ao analisar os argumentos aduzidos na Impugnação, a DRJ entendeu pelo cancelamento dos autos de infração pelos seguintes fundamentos: Imputação de despesas desnecessárias em virtude de planejamento tributário abusivo e simulação Embora as argüições de nulidade sejam infundadas, a impugnante tem razão em contestar o mérito as exigências fiscais, visto que, como se demonstra adiante, as infrações atribuídas ao sujeito passivo não estão satisfatoriamente comprovadas. O fisco imputou ao sujeito passivo a dedução indevida e intencional de despesas desnecessárias em virtude de recorrer a planejamento tributário abusivo. A irregularidade, segundo a fundamentação fiscal do lançamento, se caracterizou em pagar a quatro empresas determinadas, GSM, Getesb, SAAB e SAAL, com as quais a pessoa jurídica autuada tinha vínculos (pertencem ao mesmo grupo econômico ou a dirigentes comuns e pessoas ligadas), valores pela prestação de serviços diversos os quais eram anteriormente realizados por ela mesma para a consecução de suas atividades. No entender do fisco, essa contratação de terceiros para executar tarefas e ações que estão relacionadas à atividade fim da pessoa jurídica autuada, e que até então eram executadas por ela mesma, e que lhe geravam custos e despesas alegadamente menores, não tinham motivação empresarial e econômica alguma, mas somente o propósito de gerar redução da carga tributária, visto que as empresas contratadas apuram o IRPJ e a CSLL pelo regime do lucro presumido, e a Cofins e a contribuição para o PIS, pelo regime cumulativo. Por isso, o fisco entendeu que houve simulação e dolo nesses negócios, e decidiu glosar as importâncias deduzidas, além de impor multa qualificada no percentual de 150%. No esforço de sustentar seu entendimento de que houve planejamento tributário abusivo e a dedução indevida de custos e despesas desnecessárias, no termo de constatação a folhas 242 a 255, a fiscalização enumera uma série de indícios, dados e argumentos. Porém, toda essa fundamentação se revela contraditória ou insubsistente quando confrontada com os documentos comprobatórios e os contra-argumentos apresentados pelo sujeito passivo, ou quando se consideram os seus aspectos lógicos e jurídicos. O primeiro dos indícios que a fiscalização aponta como evidenciadores do caráter irregular das operações é o endereço comum das operadoras. A GMS, situada em Petrópolis – RJ, compartilha o mesmo endereço de Águas do Imperador, empresa que, como a autuada, é pertencente ao grupo Águas do Brasil. A Getesb tem o mesmo endereço que a própria pessoa jurídica autuada, isto é, a rua Marquês de Paraná, 110, em Niterói – RJ. Por fim, a SAAB e a SAAL compartilham entre si o mesmo endereço, situado na cidade do Rio de Janeiro – RJ. Além disso, a fiscalização observa que essas duas últimas empresas ostentam no nome a mesma expressão, a saber, “Águas do Brasil”. No entanto, os endereços correspondem à localização de um prédio e este pode ser usado por vários condôminos sem que cada um perca a capacidade de manter internamente instalações e espaços isolados uns dos outros. Por isso, por si só não há nada de particularmente relevante no fato de determinadas empresas compartilharem endereços. A circunstância não é suficiente para caracterizar confusão patrimonial, simulação nem planejamento tributário abusivo, contanto que esteja demonstrado que as empresas de fato existem, possuem instalações próprias e condições de exercer suas atividades operacionais. No presente caso, o fisco se limita a apontar o compartilhamento de endereços, ao passo que com fim de eficazmente comprovar a inexistência de instalações Fl. 26286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 24 ou estrutura operacional própria seria necessária uma inspeção no local para verificar as reais condições de funcionamento das empresas. A impugnante, por sua vez, traz aos autos uma série de documentos que comprovam que as empresas em questão possuíam estrutura operacional própria. Com efeito, quanto à GSM, os papéis juntados a folhas 6.767 a 7.315, intitulados “doc. 16” pela impugnante, consistem em: a) fotos de funcionários em execução de obras de manutenção de rede de água e esgoto; b) resumo das folhas de pagamento da empresa; c) demonstrações financeiras auditadas e com notas explicativas; d) contratos firmados pela GSM com terceiros para o fornecimento de serviços e bens auxiliares às suas atividades operacionais; e) documentos diversos, tais como alvarás municipais e autorizações de funcionamento, comprovantes da realização de despesas diversas. Esse conjunto de documentos demonstra que, no período alcançado pelo lançamento, a empresa possuía ativos classificados como imobilizado em valor superior a 700 mil reais, chegou a contar com um quadro de mais de 300 empregados e que possuía pelo menos três estabelecimentos distintos, entre os quais a sede, que se localizava em Niterói. Verifica-se também que sua receita operacional bruta, em 2014 e 2015, respectivamente, foi de R$ 66.750.000,00 e R$ 70.385.000,00, dos quais, respectivamente, R$ 42.777.270,47 e R$ 46.548.118,49, foram obtidos da pessoa jurídica autuada, segundo o levantamento fiscal. Ao todo, esses documentos demonstram também que a empresa tinha estrutura operacional para prestar os serviços contratados pela autuada e que também possuía fontes de receitas significativas de procedência diversa, o que torna indiferente o fato de compartilhar endereço com outras empresas do grupo Águas do Brasil. Quanto à Getesb, os papéis juntados a folhas 7.316 a 7.548, intitulados “doc. 17” pela impugnante, consistem em: a) resumo da folha de pagamento e demonstrações financeiras da Getesb relativas aos períodos alcançados pelo lançamento de ofício; b) contratos com terceiros que lhe forneceram serviços de advocacia, vale-refeição, assistência técnica de informática e serviços diversos, principalmente consultoria, comprovada por meio de notas fiscais; c) comprovantes de despesas diversas; d) fotos de crachás de funcionários; e) alvará municipal de funcionamento; f) certidão de regularidade do conselho regional de administração do RJ emitida em 2019. Esse conjunto de documentos demonstra que, no período alcançado pelo lançamento, a empresa possuía ativos classificados como imobilizado em valor superior a 700 mil reais e chegou a contar com um quadro de mais de 100 empregados. Verifica-se também que sua receita operacional bruta, em 2014 e 2015, respectivamente, foi de R$ 33.602.000,00 e R$ 38.510.000,00, dos quais, respectivamente, R$ 10.930.688,78 e R$ 10.794.337,90, foram obtidos da pessoa jurídica autuada. Ao todo, esses documentos demonstram também que a empresa tinha estrutura operacional para prestar os serviços contratados pela autuada e que também possuía fontes de receitas significativas de procedência diversa, o que torna indiferente o fato de compartilhar endereço com outras empresas do grupo Águas do Brasil. Ressalve-se, a propósito, que a fiscalização não traz cópia das páginas escrituração da autuada de onde extraiu os dados referentes aos valores de despesas que teriam sido pagos à GSM, à SAAB, à SAAL e à Getesb. Quanto a esta última, a impugnante, por sua vez, contesta os números apurados pela fiscalização, asseverando que em janeiro de 2014, agosto de 2014 e julho de 2015, enquanto o fisco aponta que teriam sido pagos, respectivamente, R$ 979.521,13, R$ 1.657.716,21 e R$ 883.063,67, os montantes corretos seriam, respectivamente, R$ 786.576,54, R$ 834.634,07 e R$ 883.003,67, o que importaria uma diferença total para menos de R$ 1.016.086,73. No intuito de corroborar sua alegação, a impugnante fez juntar a fls. 8.479 a 8.490, como “doc. 26”, cópia de páginas do livro razão nas quais está escriturada a conta de despesa com os serviços prestados pela Getesb. Em que pese à queixa da impugnante de que houve prejuízo para o sujeito passivo, a conclusão a respeito do mérito das exigências fiscais como um todo que se chega ao final desta seção do voto torna desnecessário o pronunciamento da autoridade Fl. 26287DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 25 julgadora acerca desse ponto específico da controvérsia, uma vez que toda a glosa fiscal é considerada insubsistente por falta de comprovação satisfatória da ilicitude do procedimento da autuada. Quanto à SAAB, os papéis juntados a folhas 7.549 a 8.077, intitulados “doc. 18” pela impugnante, consistem em: folhas de pagamento, demonstrações financeiras, contratos com terceiros para fornecimento de serviços de consultoria administrativa, auditoria contábil, advocacia, informática e tecnologia, assistência médica e de segurança do trabalho, contratação de mão de obra, locação de veículo; comprovantes de despesas administrativas diversas. Esse conjunto de documentos demonstra que, no período alcançado pelo lançamento, a empresa possuía ativos classificados como imobilizado em valor superior a um milhão de reais, chegou a contar com um quadro de mais de 50 empregados e que possuía pelo menos dois estabelecimentos distintos, entre os quais a sede, que se localizava no Rio de Janeiro - RJ. Além de prestar serviços, a empresa também atua como holding, visto ser detentora de participação majoritária no capital de catorze outras sociedades, todas voltadas para o ramo de saneamento, entre as quais se encontra a própria pessoa jurídica autuada. Verifica-se também que sua receita operacional bruta resultante da prestação de serviços, em 2014, 2015 e 2016, respectivamente, foi de R$ 41.116.000,00, R$ 39.141.000,00 e R$ 38.227.000,00, dos quais, respectivamente, R$ 15.800.439,85, R$ 15.517.275,81 e R$ 16.341.654,45, foram obtidos da pessoa jurídica autuada, segundo o levantamento fiscal. Ao todo, esses documentos demonstram também que a empresa tinha estrutura operacional para prestar os serviços contratados pela autuada e que também possuía fontes de receitas significativas de procedência diversa, o que torna indiferente o fato de compartilhar endereço com outras empresas do grupo Águas do Brasil. Quanto à SAAL, os documentos juntados a folhas 8.082 a 8.354, intitulados doc. 19 pela impugnante, consistem em: folha de pagamento; demonstrações financeiras; contratos com terceiros para o fornecimento de serviços diversos, tais como advocacia, medicina e segurança do trabalho, consultoria e auditoria contábil; comprovantes de despesas diversas; alvará de funcionamento; comprovante de inscrição em órgãos de controle e fiscalização ambiental; comprovantes de compras de equipamentos. Esse conjunto de documentos demonstra que, no período alcançado pelo lançamento, a empresa possuía ativos classificados como imobilizado em valor superior a 38 milhões de reais e chegou a contar com um quadro de até 30 empregados num dos seus estabelecimentos. Consulta ao banco de dados da Receita Federal revela que, além da sede, possui outros três estabelecimentos. Verifica-se também que sua receita operacional bruta, em 2014 e 2015, respectivamente, foi de R$ 16.741.000,00 e R$ 21.745.000,00, dos quais, respectivamente, R$ 3.911.171,04 e R$ 4.429.404,00, foram obtidos da pessoa jurídica autuada. Ao todo, esses documentos demonstram também que a empresa tinha estrutura operacional para prestar os serviços contratados pela autuada e que também possuía fontes de receitas significativas de procedência diversa, o que torna indiferente o fato de compartilhar endereço com outras empresas do grupo Águas do Brasil. Também se mostra irrelevante que a SAAB e a SAAL tivessem a expressão “águas do Brasil” no nome, pois isso se explica pelo fato de uma ser a holding do grupo e a outra uma de suas integrantes. Isso é comum em grupos empresariais, dos quais um exemplo mais conhecido é a Petrobrás e seu braço dedicado à distribuição de derivados, chamada Petrobrás Distribuidora S/A. O segundo conjunto de indícios apontado pela fiscalização diz respeito à senhora Rosângela Fraga. O endereço de e-mail dela, que era funcionária da Getesb, aparece nas notas fiscais das diferentes prestadoras de serviço da pessoa jurídica autuada e também como endereço de e-mail da fiscalizada. Foi ela também que fez o atendimento da fiscalização durante a ação fiscal. O fiscal interpreta isso como prova de confusão jurídica e patrimonial entre as empresas do grupo. Fl. 26288DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 26 Contudo, a impugnante demonstra que a Getesb, e depois a SAAL, ficaram responsáveis, mediante contrato, pela contabilidade e assessoria administrativa da Águas de Niterói e das outras empresas do grupo. Quando o contrato com a Getesb foi encerrado, Rosângela Fraga transferiu-se para a SAAL, exercendo a mesma função de coordenadora contábil. Seu nome aparece também como responsável pelo preenchimento de declarações entregues à RFB pela Águas de Niterói. Em razão de suas funções, era indicada como contato nas notas fiscais. A impugnante demonstra essas circunstâncias com uma vasta gama de documentos, a saber: - doc. 20 – crachá e informe de rendimentos dos anos-calendários de 2014 e 2015, nos quais Rosângela Fraga figura como funcionária da Getesb, o que comprova que ela trabalhava na Getesb, e não na autuada, onde exercia a função de coordenadora de contabilidade; - doc. 21 – contrato de prestação de serviços de gestão e apoio contábil entre Getesb e Águas de Niterói, o que comprova que aquela era responsável pela manutenção da contabilidade desta; além disso, uma vez que Rosângela Fraga era funcionária da Getesb, onde exercia função graduada na contabilidade, não surpreende que figurasse nos documentos como responsável pela contabilidade dos clientes da sua empregadora, entre as quais sobressaía à própria Águas de Niterói; - doc. 22 - notas fiscais emitidas por fornecedores da Águas de Niterói em que aparece o e-mail de Rosangela Fraga, apresentadas com o objetivo de comprovar o argumento de que esse e-mail constava nas notas fiscais porque a Getesb era a responsável pela contabilidade da autuada; - doc. 23 – comprovantes do cumprimento de obrigações acessórias por Águas de Niterói nas quais houve intervenção da Getesb (tais como a entrega de DCTF, na qual consta o endereço de e-mail de Rosangela Fraga e a informação de que ela é a responsável pelo preenchimento), o que comprova que esta prestava serviços àquela; além disso, em outras obrigações acessórias, prestadas ao fisco estadual, consta como responsável Renato Carlos Nascimento Lopes, outro funcionário da Getesb, conforme comprova informe de rendimentos; 70/8.471 – doc. 24 - cópia da carteira de trabalho de Rosângela Fraga, que comprova que em 2011 passou a exercer na Getesb a função de coordenadora de contabilidade; e que em 2016 passou a ser funcionária da SAAL, empresa que no grupo Águas do Brasil passou a centralizar os serviços de apoio administrativo e de gestão para os seus integrantes; note-se que, conforme contrato de rateio de custos e despesas a folhas 6.470 e seguintes, firmado entre as empresas do grupo Águas do Brasil, a partir de 2016, em vez de terceirizar a manutenção de sua contabilidade à Getesb, a autuada passou a integrar um centro de custos e despesas compartilhados com suas congêneres do grupo empresarial de que faz parte; nesse novo arranjo, a SAAL assumiu o papel de centralizadora da administração dos serviços e atividades de apoio, inclusive a gestão da contabilidade; concomitantemente, conforme já assinalado, a senhora Rosângela se tornou empregada da SAAL, exercendo as mesmas funções que tinha na antiga empregadora; esta é a justificativa, que se considera plausível, dada pela impugnante para o fato de ter sido ela quem atendeu à fiscalização durante os trabalhos de auditoria. Como terceiro indício, a fiscalização argumenta que os contratos apresentados, que embasariam os serviços prestados, referem-se a boletins de medição para efeito de determinar o valor a ser pago, tanto que foram apresentados, como comprovantes da efetividade dos serviços, vários boletins de medição. Entretanto, pondera a fiscalização, pagamentos sujeitos a boletins de medição deveriam variar de acordo com a sazonalidade dos eventos, tais como as condições das redes e alterações do clima, ao passo que a remuneração dos prestadores, ao longo do período fiscalizado não sofreu variações significativas, e não passou de 10% dentro de um ano. Isso, segundo a fiscalização, seria Fl. 26289DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 27 decorrente de que, embora os funcionários pertencessem às terceirizadas, eles, na prática, trabalhavam para as empresas do grupo Águas do Brasil. Contudo, a impugnante demonstra, mediante apresentação dos contratos, que os critérios de precificação não estavam sujeitos aos fatores de variação apontados pela fiscalização. Realmente, a folhas 8.359 a 8.378 (doc. 21) encontra-se o contrato de prestação de serviços de gestão e apoio contábil firmado entre Getesb e Águas de Niterói. O preço é fixado pelo item 2 do anexo I do contrato, o qual adota dois parâmetros: um valor fixo mensal para a maioria dos serviços e um valor fixo por hora para outros tipos de serviço especificados. Houve aditamentos posteriores à assinatura do contrato original, mas os critérios de precificação se mantiveram, alterando-se apenas aqueles valores fixos. Foi firmado mais de um contrato com a Getesb, cujo objeto foram serviços de gestão e apoio administrativo, mas distintos do contrato original, voltados para serviços relacionados à contabilidade. Alguns desses outros contratos, mas não todos, adotaram parâmetros diferentes de precificação. Os constantes a folhas 18.798 a 18.895, a folhas 19.045 a 19.130, a folhas 19.749 a 19.834, fixam o preço em função do grau de complexidade e de duração dos serviços executados. Já o presente a folhas 19.228 a 19.321 adota como critério um valor fixo multiplicado pelo número de empregados da prestadora. Já a folhas 16.384 a 16.585 (doc. 34) encontra-se o contrato de prestação de serviços entre Águas de Niterói e GMS. O preço dos serviços é discriminado no anexo III, o qual consiste numa tabela a qual atribui um valor fixo para trabalhos específicos de manutenção da rede de esgoto e da rede de abastecimento de água. Houve aditamentos posteriores à assinatura do contrato original, mas os critérios de precificação se mantiveram, alterando-se apenas aqueles valores fixos. No caso da SAAB, conforme cópia do contrato a folhas 19.928 a 20.046, a remuneração era um percentual do faturamento da autuada. Por fim, o contrato com a SAAL, cuja cópia se acha a folhas 23.540 e seguintes, estipula um preço fixo mensal como preço. Houve aditamentos posteriores, em que o preço foi reajustado, mas o parâmetro permaneceu o mesmo. Observa-se, pois, que os critérios de precificação fixados nos contratos não estão sujeitos aos fatores sazonais apontados pelo autuante. Particularmente, o contrato firmado com a SAAB, que adota como remuneração um percentual de 4,8% sobre o faturamento da Águas de Niterói, não cabe ser associado à sazonalidade, visto que o montante cobrado acompanhará as variações efetivas da receita da contratante. Note-se, ainda, diferentemente do que argumenta o fiscal autuante, que não há correlação evidente entre a pouca variação da remuneração dos contratados e o fato de os trabalhadores das terceirizadas, na prática, prestarem serviço às empresas do grupo Águas do Brasil. Portanto, também esse terceiro indício apontado pelo fisco como comprovação do planejamento tributário abusivo é insubsistente. Em seu quarto argumento ou indício, a fiscalização sustenta que o procedimento adotado pelo grupo econômico permitiu que a Águas de Niterói diminuísse seu lucro no valor integral da prestação de serviço contratada e tributasse pelo lucro presumido valor idêntico como receita das terceirizadas, bem como gerasse créditos de PIS e COFINS para a autuada (às alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente) e débitos nas terceirizadas à alíquotas menores (0,65% e 3% respectivamente). Aliás, esse é o principal fundamento para a imputação de planejamento tributário abusivo e para considerar desnecessárias as despesas, pois, segundo a fiscalização, a terceirização da realização de custos e despesas não teria tido nenhum propósito negocial ou empresarial, mas apenas o objetivo de gerar economia tributária. Contudo, há falhas significativas nesse argumento. Fl. 26290DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 28 Primeiramente, uma das quatro empresas, a SAAB, que responde por 28,5% do total da glosa fiscal, adota o lucro real como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, e também apura a Cofins e a contribuição para o PIS pelo critério da não cumulatividade. Logo, transferir receita para a SAAB não pode gerar nenhum dos ganhos tributários apontados pelo fisco. O próprio autuante reconhece no termo de constatação fiscal que a SAAB adota o lucro real e o regime não cumulativo, o que não lhe daria a mesma vantagem tributária atribuída às outras três contratadas, isto é, a GSM, a Getesb e a SAAB. No entanto, ainda assim decide glosar os valores pagos à SAAB, sob o fundamento de que seria inconcebível que, sendo a holding e maior acionista do grupo Águas do Brasil, a empresa preste “serviços de gestão” para as demais empresas concessionárias do grupo. Todavia, argumentar que seria inconcebível que uma holding prestasse serviços de gestão a suas controladas não é o bastante para justificar a glosa das despesas em causa. A fiscalização teria de reunir elementos de prova capazes de demonstrar satisfatoriamente que tais serviços não foram ou nem sequer poderiam ter sido prestados. A simples condição de holding, por si só, não implica que estivesse impedida de prestar serviços de gestão, a não ser que ficasse demonstrado que a atividade da SAAB, no período fiscalizado, se limitou a deter participação no capital em outras pessoas jurídicas. Por outro lado, durante a auditoria fiscal, conforme termo de intimação a folhas 434 a 436, a Águas de Niterói foi intimada a apresentar a comprovação de prestação de serviço de consultoria em gestão de negócios pela SAAB, por meio de relatórios, documentos produzidos ou quaisquer outros elementos hábeis e idôneos, tendo em vista que a remuneração por esses serviços montou a 4,8% da receita bruta da autuada. A mesma intimação requereu também que fossem comprovados, nos mesmos termos, os serviços de assessoria técnica na área de fornecimento de água e tratamento de esgoto que teriam sido prestados pela SAAL, conforme contratos apresentados. Em resposta, a autuada apresentou os documentos juntados a folhas 448 a 6.196. Documentos da mesma natureza foram apresentados novamente pelo sujeito passivo ao impugnar o lançamento e foram juntados a folhas 19.928 a 25.675. Esses papéis, no tocante à SAAB consistem em: contrato de prestação de serviços de gestão entre a Águas de Niterói e a SAAB; notas fiscais emitidas em razão do contrato; recibos nos quais se descrevem os serviços executados; comprovantes de pagamento do valor dos serviços; e- mails, atas de reunião, relatórios, apresentações de projetos e propostas diversas, cópias de notícias jornalísticas, papéis relacionados a treinamentos de pessoal, sistemas e programas de computador, estudos, análises projetos e programas propostos por fornecedores externos ou elaborados pela própria SAAB; contratos de prestação de serviços com terceiros (todos relacionados ora à Águas de Niterói isoladamente, ora a todas as empresas do grupo Águas do Brasil); comprovantes de negociação de empréstimo com o BNDES e com a Finep em favor da Águas de Niterói. Há documentos que se referem a anos anteriores e posteriores aos períodos abrangidos pelo lançamento de ofício. No termo de constatação fiscal, a autoridade lançadora refere-se a esses documentos comprobatórios da prestação de serviço apresentados após intimação apenas para observar que, textualmente: Em relação aos serviços prestados, embora nas Notas Fiscais e nos contratos firmados as descrições sejam genéricas, quando intimada a comprovar a efetividade dos serviços prestados, apresentou documentação formalmente consistente, tais como relatórios de medição dos serviços prestados mês a mês. Entretanto, como fartamente demonstrado no presente Termo, o cerne da questão não transita pela situação das atividades meio e fim terem sido prestados, ao contrário, tem como fulcro o fato de que, a um custo muito menor, os mesmos funcionários poderiam ter executado as mesmas atividades, posto que eram contratados da fiscalizada e foram vinculados às terceirizadas, visando unicamente aumentar as despesas e conseqüentemente diminuir o lucro e os tributos a pagar da fiscalizada. Fl. 26291DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 29 Veja-se que a fiscalização, quanto aos documentos comprobatórios da prestação de serviços, considera que são formalmente consistentes. Além disso, sem negar que esses documentos comprovam a efetiva execução dos serviços, sustenta que o cerne da questão não é verificar se o serviço tenha sido de fato prestado ou não, mas sim que, o importante, para o efeito de determinar se seriam dedutíveis ou não os respectivos custos ou despesas, é a circunstância de que, no seu entender, as mesmas atividades poderiam ter sido executadas pela pessoa jurídica autuada com um custo muito menor. Portanto, pode ser reputado que a prestação dos serviços acha-se comprovada, visto que a fiscalização funda a rejeição, entre outros fatores, na hipótese de que os valores pagos pela autuada seriam maiores que os custos que teria se ficasse ela mesma encarregada de executar os serviços que contratou de terceiros. Além disso, ainda quanto à SAAB, conforme já mencionado neste voto, o conjunto de papéis juntados a folhas 7.549 a 8.077, intitulados “doc. 18” pela impugnante, demonstra que, no período alcançado pelo lançamento, a empresa possuía ativos classificados como imobilizado em valor superior a um milhão de reais, chegou a contar com um quadro de mais de 50 empregados e que possuía pelo menos dois estabelecimentos distintos, entre os quais a sede, que se localizava no Rio de Janeiro - RJ. Verifica-se também que sua receita operacional bruta resultante da prestação de serviços, em 2014, 2015 e 2016, respectivamente, foi de R$ 41.116.000,00, R$ 39.141.000,00 e R$ 38.227.000,00, dos quais, respectivamente, R$ 15.800.439,85, R$ 15.517.275,81 e R$ 16.341.654,45, foram obtidos da pessoa jurídica autuada, segundo o levantamento fiscal. Ao todo, esses documentos demonstram também que a empresa tinha estrutura operacional para prestar os serviços contratados pela autuada e que também possuía fontes de receitas significativas de procedência diversa. Esses documentos consistem em: folhas de pagamento, demonstrações financeiras, contratos com terceiros para fornecimento de serviços de consultoria administrativa, auditoria contábil, advocacia, informática e tecnologia, assistência médica e de segurança do trabalho, contratação de mão de obra, locação de veículo; comprovantes de despesas administrativas diversas. Logo, está satisfatoriamente comprovado que a SAAB, além de atuar como holding que detinha participação controladora no capital de catorze pessoas jurídicas do ramo de saneamento básico, tinha condições operacionais de prestar os serviços de gestão que foram objeto da glosa fiscal. Por conseguinte, no tocante à SAAB, mostra-se não comprovado o argumento fiscal de que seria inconcebível que pudesse prestar os serviços de gestão em questão. Tampouco se lhe aplica a motivação de obter ganho tributário como a finalidade de a autuada lhe transferir a responsabilidade por realizar atividades relacionadas a custos e despesas. Ainda no concernente ao eventual ganho resultante da transferência a terceiros de atividades em questão, um dos pressupostos do argumento da fiscalização, no concernente à Cofins e à contribuição para o PIS, é que todos valores pagos às empresas terceirizadas proporcionariam à autuada uma vantagem tributária correspondente à diferença entre as alíquotas fixadas para o regime não cumulativo e as fixadas para o regime cumulativo. Assim seria porque a autuada adota o lucro real e, por conseguinte, o regime não cumulativo na apuração das obrigações correspondentes àquelas contribuições, enquanto as terceirizadas adotam o lucro presumido e por conseguinte o regime cumulativo. Em conseqüência, a autuada teria um crédito equivalente à incidência, sobre os valores pagos, das alíquotas respectivamente 7,6% e 1,65%, enquanto as prestadoras de serviço pagariam sobre os mesmos valores as alíquotas respectivas de 3% e 0,65%. Todavia, o eventual ganho é menor do que supõe a fiscalização. Em primeiro lugar porque, como demonstrado nos parágrafos anteriores, não se aplicam aos valores pagos à SAAB, correspondentes à 28,5% do total, por ela adotar o lucro real e também o regime não cumulativo na apuração dos débitos da Cofins e da contribuição para o PIS. E mesmo no caso das outras três empresas provedoras de serviço, GSM, Getesb e SAAB, que Fl. 26292DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 30 efetivamente adotam o lucro presumido, apenas os valores pagos à primeira delas, a GSM (que responde por 53,4% dos montantes glosados pelo fisco), por serviços de manutenção da rede de água e esgoto, podem gerar créditos para a autuada de acordo com a legislação. Realmente, o artigo 3º de ambas as Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2002, permite descontar créditos calculados em relação apenas a bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Isso significa que os valores pagos à SAAB, Getesb e SAAL não podem gerar créditos para a Águas de Niterói, visto que remuneram serviços que se caracterizam como despesas administrativas ou de custeio geral, mas não como insumos utilizados na prestação de serviços. Conforme os contratos, notas fiscais e documentos comprobatórios dos serviços executados, aquelas três desempenharam atividades que se classificam como apoio administrativo ou de gestão. A impugnante, por sua vez, fez juntar aos autos o documento que se acha a folhas 8.531 a 16.043, o qual consiste em cópia da escrituração digital das páginas do livro razão da Águas de Niterói que contêm as contas onde estão registrados os créditos aproveitados de Cofins e de contribuição para o PIS. De acordo com que consta nesses documentos, a autuada teria aproveitado somente crédito em relação a valores pagos a GSM. De qualquer forma, é certo que a legislação tributária não permite o aproveitamento de crédito referente a despesas administrativas. Ainda no concernente a essa matéria, a impugnante contrapõe que o fisco deixou de levar em consideração que sobre os valores das prestações de serviço incidiriam também o imposto sobre serviços (ISS), de competência municipal, o que diminuiria eventual ganho tributário resultante da terceirização. Embora faça sentido lógico a objeção da impugnante, é preciso ponderar que ela não demonstrou se e quanto de ISS teria onerado as prestadoras de serviço. No que se pode classificar como quinto indício apontado como prova do ilícito tributário imputado ao sujeito passivo, a fiscalização observa que, segundo informações constantes da RAIS da empresa GMS, no mês de abril de 2005 (quando de sua fundação) a empresa iniciou seus serviços com 157 vínculos de trabalho aos quais pagava remuneração total de R$ 253.362,20; no mesmo mês, a Águas de Niterói na RAIS passou de 330 para 182 vínculos, redução de 148 pessoas, com as remunerações correspondentes reduzidas de R$ 488.186,40 para R$ 252.642,00. No entender do fisco, esses números deixam claro que as atividades desenvolvidas pela GMS eram anteriormente realizadas pela própria concessionária Águas de Niterói. A fiscalização salienta ainda que o valor de redução da folha salarial mensal de Águas de Niterói foi inferior ao valor pago mensalmente à GMS. A impugnante, por sua vez, embora não conteste os dados apresentados pelo fisco, contrapõe que, ao decidir transferir para outra empresa a manutenção de sua rede de água e esgoto, a Águas de Niterói teria de dispensar o pessoal até então empregado nessa atividade. Objeta ainda que não é adequado, para efeito de avaliar se de fato houve aumento ou redução de custos com a terceirização, comparar apenas os gastos de pessoal anteriores da Águas de Niterói com o montante mensal pago à GSM, visto que a manutenção da rede de água e esgotos requer outros gastos, tais como os correspondentes aos materiais e equipamentos empregados. A objeção da impugnante é procedente, visto que, uma vez tomada a decisão de transferir para terceiro a manutenção da rede, era inevitável a redução no quadro de pessoal. Também é óbvio que a remuneração da GSM não teria de ser necessariamente igual ou inferior à redução havida no valor da folha de pagamento da Águas de Niterói, visto que a manutenção da rede é atividade que evidentemente importa outros custos além da mão de obra. Assim, para que os dados invocados pela fiscalização pudessem ser aceitos como indícios hábeis a corroborar sua imputação de irregularidade, haveria mister de os amparar com informações que revelassem, do modo mais abrangente possível, as estruturas de custos existentes antes e depois das mudanças na forma pela qual se fazia a manutenção da rede. No entanto, a fiscalização limitou-se a invocar os dados extraídos da RAIS no longínquo ano de 2005, cópia da qual nem juntou aos autos. Fl. 26293DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 31 Como sexto indício que provaria a infração imputada, a fiscalização afirma que, de acordo com a RAIS, os funcionários ANDRÉ LERMONTOV, superintendente de pesquisas; INGRID WENDLING, gerente de suprimentos; LUCIANO CAVALCANTI, gerente corporativo; LUIS CARLOS MARTINS DA SILVA, diretor; MARCOS DE OLIVEIRA ALMEIDA, coordenador administrativo, eram funcionários da Águas de Niterói, exerciam cargos de direção e chefia, receberam salários acima da média nacional e migraram para GMS em 2005, junto com vários outros funcionários, e que em 01/01/2016, tornaram a migrar de GMS para outras prestadoras de serviços, como SAAL e SAAB. A impugnante, por sua vez, objeta que André Lermontov e Ingrid Wendling jamais integraram os quadros da Águas de Niterói, e que essas pessoas tampouco migraram para a GMS em 2005, embora tenham mantido vínculos com esta empresa iniciados em outras datas, conforme a evolução da carreira de cada um. Já Marcos de Oliveira Almeida, prossegue a impugnante, não migrou para outras prestadoras de serviços em 01.01.2016. Pondera ainda que a transferência de empregados entre empresas afiliadas que efetivamente precisavam de mão-de-obra ou em função da evolução da carreira de cada um é medida legítima e prevista na legislação trabalhista. Observa também que, conforme art. 2º, § 2º da CLT, combinados com a Súmula 129 do TST, o direito do trabalho considera um conglomerado de empresas como um empregador único, solidariamente responsável pelos contratos de trabalho das empresas integrantes, permitindo transferências dos contratos entre as empresas sem interrupção do vínculo trabalhista. Por fim, retorque que o auditor fiscal não apresentou nenhum elemento para fundamentar e muito menos comprovar qual seria a média nacional dos salários de profissionais similares aos mencionados, nem tampouco esclareceu nem muito menos comprovou quais seriam os supostos excessos salariais desses funcionários. Pois bem, em que pese às divergências entre as afirmações da fiscalização e as da impugnante, nenhuma das partes trouxe aos autos provas materiais de quais funcionários integravam o quadro de pessoal das empresas mencionadas nem de eventuais migrações entre elas, muito menos ainda da remuneração percebida pelos funcionários mencionados. A fiscalização limita-se a mencionar que extraiu tais afirmações da RAIS, mas nem sequer juntou aos autos uma cópia delas. A impugnante, por sua vez, fez juntar a folhas 8.491 a 8.499 (intitulada pela impugnante como doc. 27) uma relação dos funcionários das prestadoras de serviço para a autuada, com a indicação da respectiva data de admissão e se eram ou não previamente funcionários da Águas de Niterói, com o objetivo de rebater o argumento do fisco, segundo o qual os serviços seriam todos prestados por seus ex-funcionários. No entanto, essa relação não tem valor de prova, visto que não é amparada por nenhum documento oficial de fonte independente. De qualquer forma, é indiferente para a comprovação da infração imputada pelo fisco que um grupo de cinco pessoas, que antes teriam trabalhado para a Águas de Niterói, se tenha transferido para a GSM e posteriormente para outras empresas do grupo Águas do Brasil. Por mais que se tratasse de funcionários graduados, o número não é significativo, visto que, conforme a própria fiscalização alega, já ao iniciar suas atividades, a GSM passou a contar com um quadro de 157 empregados. Também que esses funcionários ora trabalhem para uma empresa do grupo Águas do Brasil, ora para outra, não é por si só, circunstância importante, pois não se desconhecem os vínculos existentes entre essas empresas, todas voltadas para o mesmo ramo de atividade e sob um mesmo controle acionário. Conforme salienta o impugnante, a legislação trabalhista não só permite esse tipo de intercâmbio, como estabelece no artigo 2º, § 2º, da CLT (Consolidação da Legislação Trabalhista), a responsabilidade solidária entre as integrantes de um grupo empresarial pelas obrigações trabalhistas. Tampouco tem relevância para o presente litígio o fato de as pessoas mencionadas receberem salários acima da média nacional. A fiscalização, por sinal, não comprova esta circunstância, mas, ainda que o tivesse comprovado, não se consegue atinar com qual a relação que o fato poderia ter com a eventual comprovação da irregularidade que se pretende imputar ao sujeito passivo. Fl. 26294DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 32 Nos itens imediatamente seguintes da sua fundamentação, a fiscalização apresenta a análise que fez dos contratos de prestação de serviços. Inicialmente, argumenta que, em relação aos serviços prestados, embora nas notas fiscais e nos contratos firmados as descrições sejam genéricas, quando intimada a comprovar a efetividade dos serviços prestados, a autuada apresentou documentação formalmente consistente, tais como relatórios de medição dos serviços prestados mês a mês. Entretanto, continua a fiscalização, o cerne da questão não transita pela situação das atividades meio e fim terem sido prestados, ao contrário, tem como fulcro o fato de que, a um custo muito menor, os mesmos funcionários poderiam ter executado as mesmas atividades, posto que eram contratados da fiscalizada e foram vinculados às terceirizadas, visando unicamente aumentar as despesas e conseqüentemente diminuir o lucro e os tributos a pagar da fiscalizada. Há, contudo, uma série de falhas no argumento desenvolvido no parágrafo precedente. Ao motivar a glosa de custos e despesas, a fiscalização imputou ao sujeito passivo o cometimento de simulação e planejamento tributário abusivo. Ora, para subsidiar a imputação de semelhantes ilicitudes, é crucial para o fisco investigar e demonstrar o que de fato ocorreu e confrontar com o que se declara ter realizado por meio de atos e documentos formais, visto que é característico desse tipo de infração procurar aparentar ter realizado determinado negócio ou operação, quando de fato outro foi realizado, ou buscar dar a aparência de legalidade e conformidade com as normas a um negócio ou operação ilícita, ou, por fim, fingir ter cumprido as condições e requisitos legais para obter tratamento tributário favorecido. Entretanto, no presente caso, a autoridade lançadora parece julgar de somenos importância comprovar a efetividade das operações, pois no seu entender, o cerne da questão não seria confirmar se os serviços foram ou não de fato prestados, mas sim o fato de as atividades meio ou fim da autuada poderiam ter sido executadas pelos mesmos funcionários a um custo menor. Com efeito, a julgar pelos documentos juntados aos autos, durante a auditoria fiscal, conforme termo de intimação a folhas 434 a 436, a Águas de Niterói foi intimada a apresentar a comprovação de prestação dos serviços resultantes apenas dos contratos firmados com a SAAB e a SAAL. Em resposta, a autuada apresentou os documentos juntados a folhas 448 a 6.196. Documentos da mesma natureza foram apresentados novamente pelo sujeito passivo ao impugnar o lançamento e foram juntados a folhas 19.928 a 25.675. No entanto a fiscalização pouco se aprofundou na análise daqueles papéis. Quanto aos serviços prestados por Getesb e GSM, embora essas respondessem por dois terços dos montantes glosados, não consta dos autos que tenha havido intimação alguma. Mais importante ainda é que um dos pressupostos do argumento da fiscalização é que os mesmos serviços prestados por GSM, Getesb, SAAL e SAAB poderiam ter sido executados pela Águas do Brasil a um custo menor. Contudo, a fiscalização não trouxe aos autos nenhuma prova satisfatória dessa afirmação. A esse respeito, apenas observa que, examinando as RAIS da GSM e da Águas do Brasil referentes ao longínquo ano de 2005, em que a GSM iniciou suas atividades, verificou que houve um declínio no número de empregados da Águas do Brasil equivalente ao número de empregados da GSM (especificamente 148 de declínio contra a um quadro de 157 da GSM), e que paralelamente as remunerações pagas aos funcionários da Águas de Niterói sofreu redução inferior ao valor total da remuneração dos serviços pagos à GSM. Segundo os números constantes no termo de constatação fiscal, a remuneração total da folha da Águas de Niterói caiu de R$ 488.186,40 para R$ 252.642,00, o que significa uma diminuição de R$ 235.544,40, enquanto a folha da GSM perfez R$ 253.362,20, o que resulta numa diferença de R$ 17.817,80. Evidentemente, tal diferença não comprova que os custos da autuada aumentaram, não só por ser ela relativamente pequena e por os números se referirem a uma ocasião cronologicamente bem distante dos períodos de apuração abrangidos pelo lançamento de ofício, mas principalmente porque o custo do Fl. 26295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 33 serviço de manutenção da rede de água e esgoto não se limita à remuneração do pessoal, mas também inclui os gastos com materiais, instalações e equipamentos. Além disso, quanto às outras três empresas que prestaram os serviços, a fiscalização não traz nenhuma informação, dado ou documento que permita avaliar se de fato os dispêndios com esses serviços pela autuada seriam menores se tivessem sido realizados internamente pela própria autuada. No tocante a custos com pessoal das empresas envolvidas, conforme já discutido anteriormente neste voto, a fiscalização afirma ainda que, de acordo com a RAIS, cinco pessoas, as quais identifica pelo nome, CPF e função, eram funcionários da Águas de Niterói, exerciam cargos de direção e chefia, receberam salários acima da média nacional e migraram para GMS em 2005, junto com vários outros funcionários, e em 01/01/2016, tornaram a migrar de GMS para outras prestadoras de serviços, como SAAL e SAAB. Além disso, ao afirmar que os mesmos funcionários poderiam ter executado as mesmas atividades, uma vez que eram contratados da fiscalizada e foram vinculados às terceirizadas, a fiscalização dá a entender que os empregados da GSM, Getesb, SAAL e SAAB foram todos ou em sua maioria funcionários da Águas de Niterói. A impugnante, por sua vez, objeta que André Lermontov e Ingrid Wendling jamais integraram os quadros da Águas de Niterói, e que essas pessoas tampouco migraram para a GMS em 2005, embora tenham mantido vínculos com esta empresa iniciados em outras datas, conforme a evolução da carreira de cada um. Já Marcos de Oliveira Almeida, prossegue a impugnante, não migrou para outras prestadoras de serviços em 01.01.2016. Pondera ainda que a transferência de empregados entre empresas afiliadas que efetivamente precisavam de mão-de-obra ou em função da evolução da carreira de cada um é medida legítima e prevista na legislação trabalhista. Observa também que, conforme art. 2º, § 2º da CLT, combinados com a Súmula 129 do TST, o direito do trabalho considera um conglomerado de empresas como um empregador único, solidariamente responsável pelos contratos de trabalho das empresas integrantes, permitindo transferências dos contratos entre as empresas sem interrupção do vínculo trabalhista. Retorque ainda que o auditor fiscal não apresentou nenhum elemento para fundamentar e muito menos comprovar qual seria a média nacional dos salários de profissionais similares aos mencionados, nem tampouco esclareceu nem muito menos comprovou quais seriam os supostos excessos salariais desses funcionários. Por fim, com o intuito de rebater a afirmação fiscal de que os funcionários das terceirizadas já haviam sido contratados, a impugnante fez juntar a folhas 8.491 a 8.499 uma tabela, a qual intitulou “doc. 27”, que contém relação dos funcionários das prestadoras de serviço para a autuada, com a indicação da respectiva data de admissão e se eram ou não previamente funcionários desta. De acordo com essa tabela, dos 42 empregados da SAAB, 6 foram transferidos da autuada, em datas diversas, conforme a evolução da carreira de cada profissional; dos 34 empregados da SAAL, apenas 5 haviam sido empregados da autuada; dos 116 empregados da GETESB, somente 10 foram transferidos da autuada, em datas diversas, conforme a evolução das respectivas carreiras; e dos 342 empregados da GMS, 59 foram empregados da impugnante. Pois bem, em que pese às divergências entre as afirmações da fiscalização e as da impugnante, nenhuma das partes trouxe aos autos provas materiais de quais funcionários integravam o quadro de pessoal das empresas mencionadas nem de eventuais migrações entre elas, muito menos ainda da remuneração percebida pelos funcionários mencionados. A fiscalização limita-se a mencionar que extraiu tais afirmações da RAIS, mas nem sequer juntou aos autos uma cópia delas. Já a relação trazida pela impugnante que indica que apenas uma fração dos funcionários das prestadoras também teria integrado o quadro de pessoal da autuada, não tem valor de prova, visto que não é amparada por nenhum documento oficial de fonte independente. De qualquer forma, é indiferente para a comprovação da infração imputada pelo fisco que um grupo de cinco pessoas, que antes teriam trabalhado para a Águas de Niterói, se tenha Fl. 26296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 34 transferido para a GSM e posteriormente para outras empresas do grupo Águas do Brasil. Por mais que se tratasse de funcionários graduados, o número não é significativo, visto que, conforme a própria fiscalização alega, já ao iniciar suas atividades, a GSM passou a contar com um quadro de 157 empregados. Também que esses funcionários, ou ainda um grupo mais numeroso, ora trabalhem para uma empresa do grupo Águas do Brasil, ora outra, não é por si só, circunstância importante, pois não se desconhecem os vínculos existentes entre essas empresas, todas voltadas para o mesmo ramo de atividade e sob um mesmo controle acionário. Conforme salienta o impugnante, a legislação trabalhista não só permite esse tipo de intercâmbio, como estabelece no artigo 2º, § 2º, da CLT (Consolidação da Legislação Trabalhista), a responsabilidade solidária entre as integrantes de um grupo empresarial pelas obrigações trabalhistas. Tampouco tal circunstância, ainda que se pudesse relevar que sua ocorrência não esteja satisfatoriamente comprovada, por si só, demonstra que os custos da autuada seriam menores se eles tivessem permanecido como seus empregados, em vez de serem transferidos para as outras empresas. É que a remuneração do quadro de pessoal, ainda que tenha um peso considerável, não é o único gasto que qualquer empresa teria para executar os serviços e atividades em questão. Outros deveriam ser computados, tais como materiais empregados e custos com instalações e equipamentos. Note-se, ainda, que o resultado líquido empresarial de qualquer operação, negócio, estrutura administrativa ou arranjo societário, não se mede apenas pelos seus custos ou gastos, mas também pelos eventuais ganhos de produtividade, eficiência ou capacidade de gerar novas receitas. Sem uma visão mais abrangente, que leve em conta não só uma das espécies de gastos, mas todos os outros e também os ganhos eventuais correlatos, é impossível afirmar categoricamente se a nova situação foi ou não mais prejudicial para a empresa. Em suma, deve-se considerar não comprovada a afirmação fiscal de que a terceirização dos serviços de manutenção da rede e de apoio administrativo pela autuada visou unicamente aumentar seus custos e assim reduzir-lhe a carga tributária indevidamente. No item seguinte do termo de constatação fiscal, o fiscal autuante afirma que, mediante análise da descrição dos serviços descritos nos contratos firmados entre a autuada e a GMS, Getesb, SAAL e SAAB, verifica-se que a fiscalizada utilizou os serviços dessas empresas, ditas terceirizadas, para realização de suas atividades fim. No entender do autuante, as terceirizadas cumpririam exatamente as obrigações que a fiscalizada deveria executar em virtude de ser concessionária de serviços públicos. No entanto, o argumento da fiscalização é equivocado. Não se conhece norma no âmbito da legislação do IRPJ, da CSLL, da contribuição para o PIS e da Cofins que vede a dedução de determinado custo ou despesa em virtude de resultar de operação ou negócio que implique transferência a terceiros da atividade fim do contribuinte. Essa discussão tem relevância quando está em causa obrigações trabalhistas ou previdenciárias, ou até mesmo para se definir se determinada remuneração se enquadra como de trabalho assalariado ou de prestação de serviço por pessoa jurídica. Mas se determinada concessionária de serviço público transfere parte de suas atividades a terceiros, em princípio tal fato não afeta suas obrigações tributárias no concernente ao IRPJ, à CSLL, à Cofins e à contribuição para o PIS. Ainda quanto a esse tema, convém analisar o contrato da concessão firmado entre a Águas de Niterói e o município epônimo, uma cópia do qual a impugnante fez juntar aos autos a folhas 8.509 a 8.525. A sua cláusula primeira e os parágrafos desta definem o objeto da concessão nestes termos, textualmente: CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO — O presente contrato tem por objeto a concessão, em caráter de exclusividade, pela CONCEDENTE à CONCESSIONÁRIA, da gestão integrada dos sistemas e serviços de saneamento básico de água e de esgotos sanitários no perímetro urbano do Município de Niterói - RJ, aí incluídas operação, conservação, manutenção, modernização, ampliação, exploração e cobrança direta aos usuários dos serviços, Fl. 26297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 35 abrangendo ainda estudos técnicos, serviços e obras necessárias à consecução deste objeto ao longo do período de Concessão. PARAGRAFO PRIMEIRO – os serviços ora concedidos, bem como as obras necessárias a sua consecução deverão ser prestados de modo a atender às necessidades do interesse público, correspondendo às exigências de qualidade, continuidade, regularidade, eficiência, atualidade e segurança, conforme o previsto no Edital. PARÁGRAFO SEGUNDO - Na execução do presente Contrato, a CONCESSIONÁRIA deverá empregar pessoal habilitado e idôneo, nos limites das necessidades exigidas para tanto. PARÁGRAFO TERCEIRO - Fica estabelecido que a CONCESSIONÁRIA terá exclusividade na execução dos serviços, objeto do presente instrumento, não podendo a concedente contratar outra empresa para a prestação de quaisquer serviços que estejam previstos no escopo da presente Concessão durante a sua vigência. Pois bem, comparando-se o texto acima com a descrição dos serviços constante dos contratos firmados pela autuada com as quatro empresas em questão, verifica-se que apenas o objeto do contrato com a GSM (manutenção da rede de água e de esgoto) tem uma clara intercessão com o objeto da concessão. Os demais serviços se enquadrariam melhor como as atividades de apoio para que a autuada realizasse os objetivos da concessão do serviço público. Além disso, mesmo a manutenção da rede é apenas um dos objetos da concessão, mas não o único. Evidentemente o mais relevante para os usuários dos serviços da Águas de Niterói é com certeza o fornecimento de água e a coleta e tratamento do esgoto, e não consta que a Águas de Niterói tenha transferido a terceiros a prestação de tal serviço. De qualquer forma, o parágrafo terceiro dessa cláusula primeira não veda expressamente a realização de subcontratacões de terceiros que tenham como objeto a atividade fim da concessão, mas apenas estabelece que o poder concedente confere com exclusividade o direito de exploração da atividade à concessionária. Em face do disposto no texto do contrato transcrito, pressupõe-se ainda que se a concessionária transfere indevidamente a terceiro parte ou todo o objeto do contrato de concessão cabe ao poder concedente tomar as providências cabíveis. Para a administração tributária, porém, a matéria é estranha a suas atribuições e interesse. Ao encerrar sua análise dos contratos de prestação de serviço, o fiscal autuante observa que o artigo 299 do RIR 1999 define como operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias às atividades da empresa e à respectiva fonte pagadora, e conclui que, por tudo que já fora descrito, as despesas vinculadas às terceirizadas não seriam necessárias à manutenção da fonte pagadora, pelo menos não ao preço pago, visto que tais funcionários pertenceriam ao quadro funcional da fiscalizada e exerciam as mesmas atribuições a um custo menor. Contudo, o argumento da fiscalização não se sustenta. Em primeiro lugar, conforme demonstrado nos parágrafos anteriores, porque não se comprovaram suas premissas factuais de forma satisfatória, isto é, que a transferência a terceiros das atividades a terceiros geraram efetivamente ônus maiores para a autuada, e que os funcionários desses terceiros eram todos ou significativamente pertencentes ao quadro de pessoal da autuada. Em segundo lugar, ainda que se considerassem comprovados as premissas factuais, nem assim se sustentaria a imputação de despesas desnecessárias. Nos termos do artigo 299 do RIR invocado pelo próprio autuante, são operacionais, e, portanto, dedutíveis, as despesas não computadas nos custos, necessárias às atividades da empresa e à respectiva fonte pagadora. Os seus parágrafos primeiro e segundo acrescentam que são necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, e que as despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Portanto, a necessidade se define em função do vínculo entre a despesa e a atividade produtora de receita da empresa. Ora, no presente caso, a fiscalização não põe em dúvida que as Fl. 26298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 36 despesas correspondentes aos serviços prestados pelas quatro empresas em questão tenham sido realizadas nem que tenham deixado de contribuir para a consecução da atividade produtora da autuada. Logo, o simples fato de que teriam sido realizadas por empresas que teriam contratados antigos funcionários da autuada não é o bastante para as caracterizar como desnecessárias. Nem tampouco o seu eventual custo maior implica o enquadramento como desnecessário, visto que a lei não estabelece tal condição. Considerando as circunstâncias específicas do caso concreto sob análise, particularmente o fato de as empresas envolvidas apresentarem vínculos entre si, o que seria mais apropriado seria cogitar se houve favorecimento dos prestadores na fixação do preço a tal ponto de se caracterizar a distribuição disfarçada de lucros a que se referem os artigos 464 a 468 do RIR 1999, nestes termos, textualmente (omitiram-se as partes que não dizem respeito ao caso em discussão): (...) De acordo com as normas transcritas acima, presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante que excede notoriamente ao valor de mercado; ou realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros. Na primeira hipótese, diz a lei que o montante dos rendimentos que exceder ao valor de mercado não será dedutível; na segunda hipótese, as importâncias pagas ou creditadas à pessoa ligada, que caracterizarem as condições de favorecimento, não serão dedutíveis. O sócio ou acionista, ou ainda o administrador da pessoa jurídica com quem se realiza ou negócio são considerados pessoas ligadas. Valor de mercado é a importância em dinheiro que o vendedor pode obter mediante negociação do bem no mercado. Veja-se que, em tese, algumas das situações expostas pelo fiscal autuante poderiam enquadrar-se como distribuição de lucros, pois se trata de negócios realizados entre pessoas ligadas os quais, segundo a avaliação da fiscalização, importaram pagar preços mais elevados do que supostamente seriam gastos pela autuada se ela os tivesse realizado de outra maneira. Todavia, no presente caso, a fiscalização não reuniu todos os elementos prescritos na legislação para que o caso pudesse ser enquadrado nem mesmo como distribuição disfarçada de lucros, visto que isso requer não apenas que se demonstre que o preço pago pelo bem ou serviço adquirido é elevado ou particularmente rentável para o fornecedor, mas sim que esse preço é notoriamente maior que o praticado no mercado ou entre partes independentes. A fiscalização não fez tal demonstração e nem sequer alega que os preços praticados eram superiores aos de mercado. Além disso, ainda de acordo com a norma, no caso de negócios realizados em condições favorecidas entre partes ligadas, apenas a parcela que exceder ao valor de mercado, ou que caracterizar favorecimento, deve ser objeto de glosa pela fiscalização, e não o valor total da operação. Em conseqüência, mostra-se insubsistente a afirmação da autoridade fiscal de que as despesas em causa eram desnecessárias em virtude de o preço pago ter sido elevado e de os funcionários das empresas fornecedoras terem pertencido ao quadro de pessoal da pessoa jurídica autuada. Mais adiante no termo de constatação fiscal, a fiscalização observa que as empresas terceirizadas, à exceção de SAAB, apuraram IRPJ e CSLL pela sistemática do lucro presumido, o que impõe a apuração do PIS e da COFINS pela sistemática cumulativa e que ainda que tenham sido tributadas pelo lucro presumido, foram entregues ao SPED as escriturações contábeis digitais (ECD) referentes aos anos calendário de 2014, 2015 e 2016. Nas respectivas demonstrações do resultado do exercício (DRE), prossegue a fiscalização, verifica-se que são auferidos lucros em valores superiores ao lucro presumido. Daí a fiscalização observa que foram criadas três empresas (a partir de Fl. 26299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 37 funcionários pertencentes ao próprio grupo econômico ÁGUAS DO BRASIL) com tributação com base no lucro presumido, que por presunção legal, impõe a aplicação do percentual de 32% para que seja efetuado o cálculo do IRPJ e da CSLL, empresas estas que apresentam lucratividade superior a este percentual, cuja execução dos serviços e a conseqüente criação de despesas nas concessionárias públicas diminui o lucro destas pelo valor integral. Desta forma, conclui a fiscalização, a tributação nas concessionárias, que seria mais gravosa, é drasticamente reduzida, sendo trocada por uma tributação mais favorável nas empresas terceirizadas; nos casos em que o lucro supera o valor do lucro presumido (32% da receita bruta), a troca nem sequer existe; apenas a redução de IRPJ e CSLL na concessionária, desacompanhada de tributação nas terceirizadas, pela fixação do percentual em 32%. Quanto à contribuição para o PIS e à Cofins, a fiscalização expõe raciocínio similar, argumentando que as despesas criadas geram créditos destas contribuições às alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente, e são tributadas nas terceirizadas a alíquotas de 0,65% e 3%, respectivamente, o que equivale à uma troca de tributação de 9,25% por 3,65%. Além disso, prossegue a fiscalização, a folha de pagamento não gera crédito de PIS e Cofins; estando os empregados vinculados às terceirizadas, que apuram PIS e Cofins pela sistemática cumulativa, a troca de despesas como folha de pagamento por serviços prestados gera um crédito destas contribuições nas concessionárias sem correspondente débito nas terceirizadas. No entanto, as observações e argumentos da fiscalização, expostos nos parágrafos acima, não convalidam a glosa das despesas em causa sob o fundamento de que seriam desnecessárias. Antes de mais nada, examinando-se as demonstrações do resultado do exercício (DRE) das três empresas (Getesb, GSM e SAAL), juntadas pela fiscalização a folhas 6.231 a 6.241, e também pela impugnante a folhas 8.500 a 8.508, verifica-se que há uma imprecisão nos cálculos da fiscalização. Em verdade, estimando-se o lucro presumido em função da CSLL indicada como devida na própria DRE, apura-se que das três empresas, uma delas, a SAAL, apresenta um lucro contábil inferior ao lucro presumido nos dois anos-calendários, o que enfraquece a tese desenvolvida pela fiscalização. Das outras duas, apenas a GSM apresenta um lucro contábil significativamente superior. Confira-se na tabela adiante. Além disso, conforme assinalado anteriormente nesse voto, todas as três empresas obtêm receitas de outras fontes e não apenas da Águas de Niterói. Da receita da GSM em 2014 e 2015, respectivamente, de R$ 66.750.000,00 e R$ 70.385.000,00, foram obtidos da Águas de Niterói, respectivamente, R$ 42.777.270,47 e R$ 46.548.118,49. Da receita da Getesb em 2014 e 2015, respectivamente, de R$ R$ 33.602.000,00 e R$ 38.510.000,00, foram obtidos da Águas de Niterói, respectivamente, R$ 10.930.688,78 e R$ 10.794.337,90. Da receita da GSM em 2014 e 2015, respectivamente, de R$ 16.741.000,00 e R$ 21.745.000,00, foram obtidos da Águas de Niterói, respectivamente, R$ 3.911.171,04 e R$ 4.429.404,00. Logo, seria preciso demonstrar, para corroborar o argumento fiscal, que aquele lucro contábil excedente proveio no todo ou em sua maior parte das receitas auferidas com negócios realizados com a pessoa jurídica autuada. No tocante à Cofins e à contribuição para o PIS, podem-se apontar outras falhas no argumento da fiscalização. Conforme também já comentado anteriormente neste voto, a fiscalização pressupôs que todas as despesas deduzidas na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL geram créditos que seriam descontados na apuração daquelas outras duas contribuições. Todavia, a legislação de ambas proíbe que sejam aproveitados os créditos correspondentes aos serviços da natureza dos que foram prestados pela Getesb, SAAB e SAAL, porque não se enquadram como insumo empregado na produção dos bens e Fl. 26300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 38 serviços comercializados. A impugnante trouxe aos autos, juntadas a folhas 8.531 a 16.378, cópia do livro razão da escrituração digital da pessoa jurídica autuada, segundo a qual apenas os valores pagos à GSM geraram créditos de Cofins e de contribuição para o PIS. Quanto ao argumento de que a remuneração da mão de obra passa a gerar crédito quando se faz a terceirização, é preciso considerar, por outro lado, que o do custo da mão de obra se torna encargo da terceirizada, a qual, por sua vez, em virtude de preservar sua margem de lucro, tende a repassar esse custo ao preço do serviço prestado, que, por isso, acabaria sendo tributado pela Cofins e pela contribuição para o PIS. Assim, nesse aspecto, mais uma vez, o ganho fiscal seria menor que o concebido pelo fiscal autuante. De qualquer forma, ainda que essas imprecisões no argumento da fiscalização pudessem ser relevadas, nem assim a tese se sustenta, porque não existe nenhuma disposição na legislação que impeça o aproveitamento de determinado custo ou despesa simplesmente porque o fornecedor do bem ou do serviço respectivo obteve lucro contábil superior ao lucro presumido. Aliás, desde pelo menos a edição da Instrução Normativa SRF nº 93 de 1997, a Receita Federal expressamente permite que se apure e se distribua aos sócios, acionistas ou titulares de empresas individuais, lucro superior ao lucro presumido ou arbitrado, contanto que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado. No item seguinte do termo de constatação fiscal, a autoridade lançadora argumenta que as concessionárias têm o valor de seus serviços fixado em função das suas margens de lucro; diminuindo-se a margem de lucro através da criação de despesas inexistentes, abre- se caminho para que possa ser aumentado o valor pago pelos cidadãos do município em retribuição aos serviços de fornecimento de água e coleta de esgoto. Desta forma, prossegue o argumento, o uso maciço de terceirizadas, cobrando valores superiores pelos mesmos serviços que poderiam ser prestados pelos funcionários das concessionárias, aumenta muito os custos que são apresentados ao Poder Público para fixação das tarifas. Com isso, conclui a fiscalização, fica claramente demonstrado o prejuízo à população causado pelos procedimentos da pessoa jurídica autuada. A impugnante, por sua vez, contrapõe que o contrato de concessão, uma cópia do qual fez juntar a folhas 8.509 a 8.525, fixa as tarifas a serem cobradas, enquanto o seu reajuste se dá por fórmula paramétrica prevista no primeiro aditivo, de acordo com a qual determinados índices de atualização oficiais e ainda conforme o peso de cada tipo de insumo no custo da atividade pré-fixado pelo poder concedente. Daí a impugnante conclui que os custos efetivamente incorridos não impactam o cálculo da tarifa ou de seu reajuste. Contudo, para o presente litígio é irrelevante esse debate a respeito das fórmulas de reajuste das tarifas cobradas dos consumidores. É verdade que o § 2º do artigo 9º da Lei nº 8.987, de 1995 (editada para regulamentar a concessão de serviços públicos prevista no artigo 175 da Constituição Federal), estabelece que os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. Já o § 4º do mesmo artigo dispõe que, em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. Por outro lado, o artigo 10 da mesma lei ressalva que sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro. Logo, pressupõe-se que medidas administrativas tomadas por iniciativa exclusiva da própria concessionária, tais como alterar seus fornecedores ou a sua estrutura de custos, não devem interferir no preço da tarifa, salvo se houver previsão expressa no contrato de concessão. Não obstante, não se inclui entre as atribuições legais da administração tributária zelar pelos interesses específicos dos usuários das concessionárias de serviço público, entre os quais se inclui obviamente o de pagar a tarifa o mais baixo possível. A própria lei federal Fl. 26301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 39 que regula as concessões de serviços públicos, referida no parágrafo anterior, confere tal ofício apenas ao poder concedente. Já à Receita Federal, é desnecessário dizer, incumbe apenas verificar se a concessionária, na condição de sujeito passivo do crédito tributário, cumpriu todas as suas obrigações tributárias. No caso das tarifas cobradas, essa verificação se limita a assegurar que toda a receita obtida pela concessionária foi submetida corretamente à tributação prevista em lei, ainda que decorrente de tarifas cobradas em valor que possivelmente poderiam ser menores. Daí se segue que eventual prejuízo aos usuários pela cobrança de tarifas mais elevadas do que seria possível caso a concessionária adotasse outra forma de tocar os seus negócios não constitui fundamento para considerar desnecessárias as despesas incorridas pela concessionária nem para glosa fiscal dos seus respectivos valores. Mais adiante no termo de constatação, a fiscalização observa que, em diligência levada a curso na concessionária ÁGUAS DO PARAÍBA S/A, outra empresa do grupo Águas do Brasil, ocorrida no ano de 2016, foram constatadas diversas das circunstâncias aqui narradas. Neste mesmo ano, prossegue a exposição do fisco, a fiscalizada mais que triplica o seu dispêndio com IRPJ e CSLL em relação ao ano calendário de 2015, ano este em que o “planejamento” foi mais utilizado, demonstrando cabalmente que a própria fiscalizada não acreditava que o procedimento efetuado por ela estivesse de acordo com os ditames legais; os recolhimentos anuais de IRPJ e CSLL totalizam R$ 13.647.317,55 e R$ 5.476.946,66 em 2014, diminuem cerca de 40% em 2015 para R$ 7.761.128,71 e R$ 3.433.233,24 e aumentam bruscamente em 2016, totalizando R$19.536.928,83 e R$ 7.920.361,20. Este comportamento, argumenta o autuante, reflete claramente o efeito da maior utilização das empresas criadas na geração de despesas. Segundo o termo de constatação, fenômeno similar se pode observar em relação aos recolhimentos de contribuição para o PIS e de Cofins. Em conclusão, a fiscalização pondera que, pela própria característica dos serviços prestados pela fiscalizada, a receita tende a ter comportamento crescente e constante, já que a demanda por água e esgoto é inelástica e crescente conjuntamente com a população; desta forma, nada justificaria um comportamento do lucro tão diferente nos anos de 2015 e 2016, já que em relação ao recolhimento total dos quatro tributos analisados, no ano calendário de 2016 é recolhido valor pouco inferior ao dobro dos tributos recolhidos no ano calendário de 2015. Por sua vez, a impugnante contrapõe que o encerramento dos contratos de terceirização decorreu de decisão de SAAB e afiliadas em formar um centro de serviços compartilhados, o que foi efetivado a partir de 01.01.2016 e não teve qualquer relação com a diligência citada, iniciada em 13.04.2016. Tal alteração, no entender da impugnante, tampouco denota qualquer irregularidade nas contratações até então mantidas. Quanto à redução de recolhimentos de 2014 para 2015, objeta que a variação foi ocasionada principalmente pela majoração do custo da energia elétrica. Contra-argumenta também que o auditor fiscal não demonstra em que medida o aumento no recolhimento de tributos no ano de 2016 teria decorrido da alteração no procedimento de terceirização. As demonstrações do resultado do exercício de 2015 e 2016 (cópia das quais fez juntar a folhas 8.526 a 8.530), prossegue a impugnante, mostram que, no ano de 2015, a autuada auferiu receitas no montante total de R$ 312.066.726,55, enquanto no ano de 2016 suas receitas somaram R$ 348.977.923,32, ou R$ 36.911.196,77 a mais, o que justificaria, no seu entender grande parte da majoração dos tributos recolhidos. Acrescenta que quadro demonstrativo da suposta variação feito pela fiscalização não considera os tributos que deixaram de ser recolhidos pelas empresas contratadas, que estavam sujeitas ao pagamento de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e ISS. Como se vê, o cerne do argumento da fiscalização consiste em sustentar que, a partir de 2016 a autuada adotou procedimento diverso, já que encerrou os contratos de prestação de serviço com a SAAL, GSM e Getesb, porque teria sido alertada por uma diligência fiscal realizada em outra empresa do grupo Águas do Brasil, Águas do Paraíba, na qual se verificava um quadro semelhante. Em conseqüência, dessa mudança de comportamento, que no entender da fiscalização indica que a autuada não estava segura da legalidade da Fl. 26302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 40 conduta observada até então, os seus recolhimentos de IRPJ, CSLL, Cofins e de contribuição para o PIS aumentaram significativamente. Entretanto, o argumento da fiscalização é falho, porque não se demonstra com os pormenores necessários o que levou ao aumento dos tributos recolhidos. Só comparar os recolhimentos totais não é o bastante para tirar nenhuma conclusão categórica, visto que muitos fatores interferem no resultado, sobretudo no caso do IRPJ e da CSLL, que incidem sobre o lucro, o qual, por sua vez, pode sofrer grandes variações até mesmo em função de um aumento marginal do faturamento obtido, por exemplo, pelo melhor aproveitamento da capacidade instalada sem aumento correspondente nos custos fixos. É o que sustenta a impugnante, segundo a qual a maior parte da diferença de recolhimento observada pelo fisco pode ser explicada por um acréscimo na receita bruta da autuada observado entre o ano de 2015 e 2016. Isso, de fato, é comprovado pela juntada aos autos das respectivas demonstrações de resultado. Outros dados relevantes, além das obrigações tributárias, que se extraem dessas demonstrações de resultado do exercício são que, em 2015 e 2016, os custos dos serviços prestados foram respectivamente, R$ 169.443.171,25 e 153.243.790,22, enquanto as despesas gerais e administrativas foram de R$ 79.716.888,18 e R$ 93.079.250,99; já o resultado financeiro (igual a receitas menos despesas financeiras) foi negativo de R$ 10.180.393,31 em 2015, e positivo de R$ 2.176.092,20 em 2016. Por fim, a receita operacional bruta foi em 2015 e 2016, respectivamente, de R$ 358.235.950,51 e R$ 388.094.228,72. Ou seja, os números extraídos das demonstrações de resultado do exercício dão mais razão ao argumento da impugnante que ao do fisco, visto que o somatório dos custos e das despesas gerais e administrativas nos dois anos não mudou significativamente; se de um lado houve diminuição relevante nos custos dos serviços prestados, por outro lado houve aumento equivalente nas despesas gerais e administrativos, o que manteve o total dos custos aproximadamente no mesmo patamar. Já o lucro maior, e conseqüentemente os recolhimentos maiores dos tributos em questão verificados em 2016 podem ser mais bem explicados simplesmente pela variação positiva do faturamento bruto e dos ganhos financeiros. Quanto ao fato de a autuada ter rompido, a partir de 2016, o contrato com três das quatro prestadoras de serviços questionadas pela fiscalização, a impugnante argumenta que a mudança de comportamento não foi ocasionada pela diligência a que se refere o fiscal autuante, visto que esta teria ocorrido em 13 de abril de 2016, enquanto o rompimento dos contratos teria sido feito a partir de 01 janeiro de 2016, quando as catorze empresas integrantes do grupo Águas do Brasil assinaram um acordo pelo qual passaram a compartilhar uma central de compartilhamento de custos. A impugnante fez juntar a folhas 6.710 a 6.740 dos autos cópia do contrato que formalizou esse acordo, que é datado de 01 de janeiro de 2016. Embora não haja nos autos prova de quando teria ocorrido a diligência a que se refere a fiscalização, é certo que não poderia ter ocorrido antes de 1º de janeiro de 2016. De qualquer forma, o abandono de determinadas práticas não significa reconhecimento de sua ilicitude nem constitui prova, por si só, de que o comportamento seguido até então era ilícito nem muito menos justifica a glosa fiscal dos respectivos valores. Ao fundamentar a imposição da multa pelo lançamento de ofício no percentual de 150%, previsto para as infrações qualificadas pelo dolo, a autoridade fiscal afirma que ocorreu a simulação por ocultação da verdade na declaração, pois, no seu entender, ficou demonstrado que as empresas terceirizadas, de fato, serviram apenas para majorar as despesas nas concessionárias e, conseqüentemente, reduzir o lucro tributável pelo IRPJ e pela CSLL, bem como reduzir os valores de PIS e de COFINS a pagar (pela geração de créditos indevidos a serem abatidos das contribuições apuradas). Não obstante, o exame minucioso que se fez nos parágrafos precedentes dos indícios, dados e argumentos expostos pela fiscalização com o fim de caracterizar a infração imputada leva a conclusão que a hipótese de simulação não está satisfatoriamente comprovada. Fl. 26303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 41 Embora alegue que o objetivo da contratação das empresas ditas terceirizadas foi apenas majorar as despesas da autuada e reduzir o seu lucro tributável e aumentar os créditos passíveis de aproveitamento na apuração dos débitos de Cofins e de contribuição para o PIS, a fiscalização não questiona que os serviços foram efetivamente prestados, que esses serviços eram usuais ou normais para atividade da empresa e que contribuíram para a sua fonte produtora. A fiscalização tampouco nega que as empresas contratadas possuíam estrutura operacional e administrativa que as habilitasse a prestar esses serviços. A impugnante, por sua vez, trouxe aos autos provas de que os serviços foram executados, e que as empresas contratadas existiam e operavam de fato. Verificou-se também que tinham outras fontes de receita além daqueles oriundos dos serviços prestados à autuada, o que enfraquece a tese de que teriam sido constituídas apenas com o propósito de gerar ganhos tributários. O fisco até intimou a empresa a comprovar uma parte dos serviços prestados, aqueles contratados da SAAL e da SAAB, mas depois de receber a respectiva documentação, considerou a questão de somenos importância, e defendeu a tese de que a ilicitude decorreria do fato de que os custos incorridos com a terceirização eram maiores do que seriam se a autuada provesse ela mesma os serviços em vez de contratar terceiros, até porque, as contratadas teriam passado a empregar os mesmos funcionários da autuada, segundo o fisco. No entanto, os elementos de prova juntados aos autos pela autoridade lançadora, e as contraprovas trazidas pela impugnante, não corroboram as afirmações do fisco, visto que não se demonstrou efetivamente o aumento intencional dos custos, que efetivamente poderiam ter sido menores de outra forma, nem que todo ou a maioria do quadro de pessoal das contratadas teria sido de fato funcionário da autuada. Diante desse quadro, não se sustenta a imputação de simulação. Os indícios apontados pela fiscalização mostraram-se irrelevantes, contraditórios, equivocados ou deles não se pode extrair de maneira categórica as mesmas conclusões a que chegou o fisco, conforme demonstrado nos parágrafos precedentes. Recorde-se, entre os contraditórios, a inclusão dos serviços prestados pela SAAB, visto que esta adota o regime do lucro real e sua contratação não poderia proporcionar nenhum dos ganhos tributários que o fisco calculou que o procedimento da autuada geraria. No caso da SAAL, a fiscalização firma que ela, juntamente com a GSM e a Getesb obteve lucros contábeis superiores ao apurado e tributado pelo regime do lucro presumido, mas as demonstrações financeiras juntadas pela impugnante, comprovam que a SAAL, em verdade, teve lucro contábil inferior ao lucro presumido nos anos de 2014 e 2015, o que também refuta a tese de que sua contratação objetivou reduzir a carga tributária. Entre os equivocados, recorde-se a pressuposição pelo fisco de que todos os valores pagos geravam créditos passíveis de aproveitamento na apuração da Cofins e da contribuição para o PIS, ao passo que, de acordo com a legislação e também com a cópia da escrituração apresentada pelo sujeito passivo, apenas os serviços prestados pela GSM, das quatro empresas contratadas, podiam ser efetivamente descontados como créditos na apuração dos débitos daquelas duas contribuições. Sendo o ganho tributário significativamente menor que o suposto pela fiscalização, e até inexistente, no caso da SAAB, sua tese de simulação e de planejamento tributário abusivo não se sustenta. Ademais, apesar de a fiscalização asseverar que não havia propósito negocial nenhum na contratação das empresas prestadoras de serviço, e que seu objetivo era unicamente reduzir ilicitamente a carga tributária, a impugnante trouxe aos autos elementos que levam a conclusão oposta. Realmente, como a própria fiscalização reconhece, a autuada é integrante do grupo empresarial Águas do Brasil, formado por mais de uma dezena de empresas, todas voltadas para o ramo do saneamento básico. Quase todas são concessionárias de serviço público de fornecimento de água e coleta e tratamento de esgoto. Fl. 26304DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 42 Segundo o relato da impugnante, observavam-se várias ineficiências quando cada uma dessas empresas, isoladamente, mantinha sua própria estrutura operacional e administrativa destinada a manter suas redes de abastecimento de água e de coleta de esgoto, além de serviços de apoio, mas era necessário estruturar cada uma delas como pessoa jurídica independente, pois essa era uma das exigências impostas pelo poder concedente da concessão (o que é comprovado por cópia do edital de licitação juntado a folhas 6.564 a 6.625). Assim, prossegue a impugnante, em 2005, quando o grupo possuía quatro concessionárias independentes, os controladores constituíram a GSM, que passou inicialmente a concentrar as atividades de manutenção das redes de água e esgoto; à medida que novas concessões foram conquistadas e o número de empresas cresceu, em 2008 constituiu-se a SAAB (cuja prova de constituição a impugnante trouxe aos autos, juntada a folhas 6.628 a 6.630), para atuar como a holding do grupo. Seguiu-se a constituição da Getesb em 2009, com o intuito, segundo a impugnante, de concentrar as atividades de contabilidade, tecnologia da informação, operações de tesouraria, gestão de recursos humanos, apoio jurídico, etc. Por fim, a quarta das empresas prestadoras de serviço, a SAAL, foi constituída em 2010, inicialmente, segundo o relato da impugnante, para atender demandas de empresas privadas, prestando serviços na área de tratamento de água e de emissões de plantas industriais no Estado do Rio de Janeiro, como, por exemplo, fábricas da Nissan e Jaguar / Land Rover (o que é comprovado pelos documentos juntados a folhas 6.632 a 6.665). Em 17.04.2011, prossegue o relato da impugnante, ocorreu acidente em uma das estações de tratamento de esgoto da Águas de Niterói, à época recém construída, decorrente de uma falha de projeto de obra (o que é comprovado por documentos juntados a folhas 6.666 a 6.673), que levou os acionistas da holding a perceberem a necessidade de aprimorar e centralizar a gestão das concessionárias. Para comprovar a preocupação dos controladores, a autuada juntou aos autos, a folhas 6.674/75, a ata da reunião do conselho de administração da SAAB, realizada em 18.05.2011, na qual se concluiu ser urgente a melhoria no controle de qualidade das obras executadas na infraestrutura das concessionárias e a adoção de uma sistemática que permitisse a centralização e coordenação da gestão. Em decorrência, segundo a impugnante, em 01.07.2011, a pessoa jurídica autuada contratou a SAAL para a execução de serviços de gestão de projetos de engenharia, com vistas ao gerenciamento e acompanhamento de suas obras, análise e consultoria sobre investimentos previstos, aprovados e realizados, e recomendações técnicas. Por fim, a impugnante relata ainda que, a fim de estruturar uma solução para melhorar a governança coorporativa de SAAB e afiliadas, aquela mesma reunião de acionistas de 18.05.2011 aprovou a contratação de um estudo da Fundação Getúlio Vargas (FGV), cujo resultado sugeriu a ampliação das atividades da SAAB, de modo que passasse também a prestar serviços de macrogestão para as concessionárias (uma cópia do parecer da FGV com essa recomendação se acha a folhas 6.677 a 6.698). Segundo a impugnante, foi em razão daquela decisão do conselho de administração da SAAB e das sugestões da FGV que, em 2012, a SAAB passou a prestar serviços de gestão das concessionárias, incluindo desenvolvimento e pesquisas de novas tecnologias, implantação de códigos e normas de conduta, assessoria financeira para financiamentos e negociações com órgãos públicos relevantes, implantação de softwares, soluções de operação e gerenciamento, apoio estratégico, governança corporativa, etc. Para tanto, afirma a impugnante, a SAAB aumentou seu quadro de empregados de 7 até início de 2011, para aproximadamente 28 no ano de 2012, evoluindo para 51 empregados em julho de 2015 (no intuito de comprovar essa alegação, a impugnante juntou aos autos relatórios de empregados, a folhas 6.699 a 6.702). Veja-se que, o relato da impugnante, que se acha amparado com documentos hábeis para comprovar os fatos alegados, leva à conclusão de que havia uma lógica empresarial por trás da contração das empresas prestadoras de serviços. Ainda que isso pudesse gerar economia tributária, em virtude de três delas adotarem o lucro presumido como regime de tributação, e de serem elas todas vinculadas a um mesmo grupo de controladores, pelo menos em tese não se pode negar que havia uma racionalidade econômica na estratégia. Tendo em vista que se trata de um grupo de empresas todas voltadas para uma mesma Fl. 26305DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 43 atividade, é plausível que centralizar certas ações ou atividades em algumas delas poderia gerar economias de escala ou eficiências administrativas decorrentes da especialização. Poder-se-ia até discutir se os preços e condições convencionadas entre as partes, em virtude de se tratar de empresas ligadas, não teriam caracterizado distribuição disfarçada de lucros, conforme questão já analisada em parágrafo anterior deste voto, mas aí a infração que o fisco poderia ter imputado teria natureza completamente diversa, e requereria comprovar favorecimento caracterizado pela realização de negócio em termos distintos dos praticados no mercado ou entre partes independentes entre si, o que não ocorreu. Mas, pelas informações e provas constantes dos autos, não há elementos de convicção para amparar a tese de planejamento tributário abusivo por falta de propósito negocial. Note-se ainda que uma das marcas do planejamento tributário abusivo não se verifica no caso em discussão, que seria a sucessão de eventos num espaço de tempo relativamente curto, que mal disfarçaria a intenção de criar uma situação artificial visando a obter algum benefício fiscal. Ressalve-se que a fiscalização, no seu relato e nos documentos juntados aos autos, pouco informação traz acerca da constituição e funcionamento das quatro empresas terceirizadas, exceto que algumas delas compartilhavam endereços comuns e também que a GSM, no seu nascedouro, teria absorvido uma parte do quadro de pessoal da autuada. Porém, todos os indícios apontados pela fiscalização foram avaliados nas páginas precedentes deste voto, levando-se à conclusão de que ou eram irrelevantes, contraditórios ou eram equivocados. Por outro lado, conforme o relato da impugnante, relativamente comprovado, entre a primeira contratação da GSM em 2005 e a contratação da SAAB em 2012, verifica-se um intervalo de sete anos. Da mesma forma, a constituição das empresas foi se dando ao longo de vários anos, entre 2005 e 2010. Também por essa razão, deve-se reputar não comprovado o planejamento tributário abusivo nem a simulação. Em suma, uma vez que não se acha comprovada a simulação nem a prática de planejamento tributário abusivo, nem tampouco a fiscalização questiona a efetividade da prestação dos serviços bem como a sua contribuição para a manutenção da fonte produtora da autuada, cumpre considerar insubsistente a glosa de despesas sob o fundamento de que seriam desnecessárias. Em conseqüência, no mérito, deve-se dar razão à impugnação do sujeito passivo, para o eximir inteiramente das exigências fiscais respectivas. (...) Apreciação das argüições contrárias à imputação de responsabilidade solidária Ao autuar Alexandre Boaretto e Nélson Antônio Gomes Gonçalves como responsáveis solidários, a fiscalização argumenta que, por serem eles os responsáveis pela administração, concorrem diretamente para que as ações tipificadas tenham sido conduzidas na pessoa jurídica com o objetivo de causar prejuízos ao Erário Público, de sorte que não há como alegar desconhecimento ou não autorização para que tais procedimentos fossem adotados. Logo, conclui, a fiscalização, fica claro que concorreram para a infração da lei e respondem solidariamente pelo crédito tributário, conforme artigo 135, incisos I, II e III do CTN. Ocorre que em subseção anterior deste voto na qual se aprecia o mérito das exigências fiscais, chega-se à conclusão de que a fiscalização não logrou comprovar a prática de planejamento tributário abusivo nem de simulação, e também que a fiscalização não questiona a efetividade da prestação dos serviços nem demonstra que não contribuíram para a manutenção da fonte produtora da autuada. Com isso, conclui-se também ser infundada a glosa de despesas sob o fundamento de que seriam desnecessárias. Daí se segue que as ações tipificadas a que se refere a fiscalização ao justificar a imputação de responsabilidade solidária, ou, noutras palavras, as ilicitudes atribuídas à Fl. 26306DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 44 pessoa jurídica autuada, não estão suficientemente caracterizadas em face das provas e elementos constantes dos autos. Em conseqüência, deve-se julgar procedente a contestação da responsabilização solidária e exonerar os sujeitos passivos das respectivas exigências fiscais. Em relação ao acórdão recorrido, gostaria de consignar que concordo com suas premissas: (i) a acusação de simulação pressupõe a demonstração conclusiva por parte da fiscalização; (ii) a segregação de atividades é um planejamento lícito (PRZEPIORKA, Michell. TEODOROVICZ, Jeferson. Segregação de atividades e Planejamento Tributário: análise de casos na experiência brasileira. EALR, V. 11, nº 3, p.113-129, Set-Dez, 2020, p. 128); (iii) foram respeitados os pressupostos do art. 299 do RIR/1999; (iv) o acervo probatório produzido é suficiente para afastar as acusações fiscais. No cotejo fático, verifica-se que o acórdão bem analisou os documentos, e entendeu que os indícios levantados pela fiscalização para glosa das despesas foram devidamente afastados pelo acervo probatório produzido. Verificou-se ainda que a estrutura adotada não representou economia tributária: examinando-se as demonstrações do resultado do exercício (DRE) das três empresas (Getesb, GSM e SAAL), juntadas pela fiscalização a folhas 6.231 a 6.241, e também pela impugnante às folhas 8.500 a 8.508, verifica-se que há uma imprecisão nos cálculos da fiscalização. Em verdade, estimando-se o lucro presumido em função da CSLL indicada como devida na própria DRE, apura-se que, das três empresas, uma delas, a SAAL, apresenta um lucro contábil inferior ao lucro presumido nos dois anos-calendários, o que enfraquece a tese desenvolvida pela fiscalização. Ainda, em relação às outras duas, apenas a GSM apresenta um lucro contábil significativamente superior. Confira-se na tabela adiante. Da mesma forma, a contribuinte demonstrou que os serviços foram efetivamente prestados: Embora alegue que o objetivo da contratação das empresas ditas terceirizadas foi apenas majorar as despesas da autuada e reduzir o seu lucro tributável e aumentar os créditos passíveis de aproveitamento na apuração dos débitos de Cofins e de contribuição para o PIS, a fiscalização não questiona que os serviços foram efetivamente prestados, que esses serviços eram usuais ou normais para atividade da empresa e que contribuíram para a sua fonte produtora. A fiscalização tampouco nega que as empresas contratadas possuíam estrutura operacional e administrativa que as habilitasse a prestar esses serviços. A impugnante, por sua vez, trouxe aos autos provas de que os serviços foram executados, e que as empresas contratadas existiam e operavam de fato. Verificou-se também que tinham outras fontes de receita além daqueles oriundos dos serviços prestados à autuada, o que enfraquece a tese de que teriam sido constituídas apenas com o propósito de gerar ganhos tributários. O fisco até intimou a empresa a comprovar uma parte dos serviços prestados, aqueles contratados da SAAL e da SAAB, mas depois de receber a respectiva documentação, considerou a questão de somenos importância, e defendeu a tese de que a ilicitude decorreria do fato de que os custos incorridos com a terceirização eram maiores do que Fl. 26307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.353 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15563.720122/2019-36 45 seriam se a autuada provesse ela mesma os serviços em vez de contratar terceiros, até porque, as contratadas teriam passado a empregar os mesmos funcionários da autuada, segundo o fisco. No entanto, os elementos de prova juntados aos autos pela autoridade lançadora, e as contraprovas trazidas pela impugnante, não corroboram as afirmações do fisco, visto que não se demonstrou efetivamente o aumento intencional dos custos, que efetivamente poderiam ter sido menores de outra forma, nem que todo ou a maioria do quadro de pessoal das contratadas teria sido de fato funcionário da autuada. Portanto, isto posto, analisando o acórdão recorrido, entendo que ele deve ser mantido pelos próprios fundamentos, nos termos autorizados pelo §12 do art. 114 do RICARF: Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e II – referência a súmula do CARF, devendo identificar seu número e os fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento a eles se ajusta. Diante do exposto, nego provimento ao recurso de ofício, mantendo na íntegra a decisão recorrida. É como voto. Assinado Digitalmente Jeferson Teodorovicz Fl. 26308DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10907.722323/2013-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2008 MULTA ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF 11. “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.” PRAZOS PARA PRESTAR AS INFORMAÇÕES EXIGIDAS NA IN RFB Nº 800/2007. Segundo a regra disposta no parágrafo único do artigo 50 da IN RFB n.º 800/2007, as informações sobre as cargas transportadas deverão ser prestadas antes da atracação da embarcação em porto no País. MULTA ADUANEIRA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF 126. “A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.” RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES ANTERIORMENTE PRESTADAS. SÚMULA CARF 186. APLICABILIDADE. “A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66.”
Numero da decisão: 3101-002.088
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer o Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Vencida a Sabrina Coutinho Barbosa que deu provimento em maior extensão. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.087, de 20 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10907.720419/2013-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Dionisio Carvallhedo Barbosa, Laura Baptista Borges, Rafael Luiz Bueno da Cunha (suplente convocado (a)), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renan Gomes Rego.
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2008 MULTA ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF 11. “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.” PRAZOS PARA PRESTAR AS INFORMAÇÕES EXIGIDAS NA IN RFB Nº 800/2007. Segundo a regra disposta no parágrafo único do artigo 50 da IN RFB n.º 800/2007, as informações sobre as cargas transportadas deverão ser prestadas antes da atracação da embarcação em porto no País. MULTA ADUANEIRA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF 126. “A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.” RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES ANTERIORMENTE PRESTADAS. SÚMULA CARF 186. APLICABILIDADE. “A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66.”

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer o Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Vencida a Sabrina Coutinho Barbosa que deu provimento em maior extensão. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.087, de 20 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10907.720419/2013-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Dionisio Carvallhedo Barbosa, Laura Baptista Borges, Rafael Luiz Bueno da Cunha (suplente convocado (a)), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renan Gomes Rego.

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2008 MULTA ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF 11. “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.” PRAZOS PARA PRESTAR AS INFORMAÇÕES EXIGIDAS NA IN RFB Nº 800/2007. Segundo a regra disposta no parágrafo único do artigo 50 da IN RFB n.º 800/2007, as informações sobre as cargas transportadas deverão ser prestadas antes da atracação da embarcação em porto no País. MULTA ADUANEIRA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF 126. “A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.” RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES ANTERIORMENTE PRESTADAS. SÚMULA CARF 186. APLICABILIDADE. “A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66.” Fl. 129DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.088 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10907.722323/2013-21 2 ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer o Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Vencida a Sabrina Coutinho Barbosa que deu provimento em maior extensão. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.087, de 20 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10907.720419/2013-54, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Dionisio Carvallhedo Barbosa, Laura Baptista Borges, Rafael Luiz Bueno da Cunha (suplente convocado (a)), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renan Gomes Rego. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ), que julgou improcedente a Impugnação protocolizada pela contribuinte, a qual contestou auto de infração lavrado para exigência de multas regulamentares de R$ 5.000,00 pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada ou sobre operações que executou. A multa aplicada foi a do artigo 107, IV, ‘e’, do Decreto-Lei n.° 37/1966, com redação dada pelo artigo 77, da Lei n.° 10.833/2003, regulamentado pelo artigo 728, IV, ‘e’, do Decreto n.° 6.759/2009. Consta do auto de infração que a contribuinte, empresa agente de carga, deixou de informar no sistema Siscomex-Carga a desconsolidação de CE genérico no prazo estipulado de 48 (quarenta e oito) horas anterior à atracação, conforme determina o artigo artigo 22, II, ‘d’, da Instrução Normativa SRF n.° 800/2007. Cientificada da autuação, a contribuinte aviou, entre outros, os seguintes argumentos: Fl. 130DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.088 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10907.722323/2013-21 3 a) que não é parte legítima para constar como sujeito passivo da exigência tributária; b) que está acobertada pelos benefícios da denúncia espontânea. A DRJ manteve o crédito tributário sob ao argumento de que a contribuinte atuou como agente responsável pela desconsolidação da carga e que, assim, se obriga a prestar informação de carga sob sua responsabilidade dentro dos prazos estabelecidos pela legislação. Observou também que (i) inexiste nulidade do lançamento, que (ii) a denúncia espontânea de infração em casos de descumprimento de obrigações acessórias não afasta a responsabilidade atribuída ao sujeito passivo, observando ainda a Súmula CARF n.° 126, (iii) que a aplicação de penalidades independe da intenção do agente responsável e que (iv) as alegações de inconstitucionalidade quanto à aplicação da legislação tributária não podem ser oponíveis na esfera administrativa. Irresignada com o resultado do julgamento, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário ressaltando o seguinte: a) que houve prescrição intercorrente e que, assim, o efeito seria de reconsiderar a decisão recorrida e declarar extinto o direito de a Recorrida de punir conduta passados mais de 3 (três) anos da apresentação da impugnação até seu julgamento; b) que não se pode aplicar o artigo 22, II, ‘d’, da IN RFB 800/2007 retroativamente; c) que deve ser aplicada a denúncia espontânea ao caso; e a) que houve a revogação do artigo 45, da IN RFB n.° 800/2007 pelo artigo 4° da IN RFB 1.473/2014, o qual equiparava o ato de retificação do CE à intempestividade na prestação de informações. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. 1. DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Fl. 131DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.088 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10907.722323/2013-21 4 A Recorrente apresenta argumentos de que há prescrição intercorrente no caso em análise, posto que passaram mais de 3 (três) anos desde a data em que apresentada a impugnação e o julgamento realizado pela DRJ. Observou, ainda, que a Lei n.° 9.873/1999 estabeleceu prazo razoável de 5 (cinco) anos para que o processo administrativo tenha início, meio e fim. A inaplicabilidade de prescrição intercorrente em processos administrativos fiscais é matéria objeto da Súmula CARF n.° 11: “Súmula CARF n.° 11 Aprovada pelo Pleno em 2006 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).” Cumpre destacar que as súmulas CARF são de observância obrigatória pelos seus julgadores, ou seja, estão expressamente vinculados à sua redação. Nestes termos, rejeito a alegação de prescrição intercorrente. 2. DA IRRETROATIVIDADE. Afirma a Recorrente que o artigo 22, II, ‘d’, da IN RFB 800/2007 não poderia ser aplicado, por entender que deveria ser observado o artigo 50 do mesmo diploma legal que reputava suspenso o prazo até 1° de abril de 2009 e a infração imputada seria de período anterior. Razão não assiste a Recorrente. Caso análogo havia sido analisado pelo acórdão n.° 3401-007.817, de Relatoria da Ilustre Conselheira Mara Cristina Sifuentes, com razões e fundamentos abaixo em destaque que adoto-os como meus, nos termos do artigo 50, §1°, da Lei n.° 9.784/1999. Veja-se: “Alega o Recorrente que o art. 50 da Instrução Normativa nº 800, de 2007, alterado pela Instrução Normativa nº 899, de 2009, estabelece que “os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1° de abril de 2009”; logo, seria de se presumir que, considerando o período experimental do novo sistema, que as referidas infrações passariam à Fl. 132DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.088 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10907.722323/2013-21 5 exigibilidade de cumprimento a partir da data apontada, não sendo possível a aplicação de qualquer penalidade nesse ínterim. Todavia, conforme destacado no Auto de Infração, as informações sobre cargas transportadas só foram fornecidas depois da atracação do veículo transportador. Nesse caso, mesmo ainda não sendo exigíveis os prazos fixados no mencionado art. 22, o parágrafo único do art. 50 da IN RFB nº 800/2007 deixa claro que também se caracterizou a intempestividade no cumprimento da obrigação em foco, conforme se pode constatar: Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: (...) II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. A legislação realmente estabeleceu um período para que as empresas se adaptassem à IN RFB nº 800/2007, mas não eliminou a exigência de prazo para a prestação de informação. Apenas aceitou que, até 01/04/2009, as informações exigidas fossem apresentadas com menor antecedência, mas tendo como limite a atracação ou a desatracação da embarcação em porto no País. Nesse sentido, as seguintes decisões deste Conselho: a) Acórdão nº 3003-000.861. Sessão de 23/01/2020: ART. 50 DA IN RFB 800/2007. REDAÇÃO DADA PELA IN 899/2008. Segundo a regra de transição disposta no parágrafo único do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, as informações sobre as cargas transportadas deverão ser prestadas antes da atracação ou desatracação da embarcação em porto no País. A IN RFB nº 899/2008 modificou apenas o caput do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, não tendo revogado o seu parágrafo único. b) Acórdão nº 3302-003.530. Sessão de 26/01/2017: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INOBSERVÂNCIA AO PRAZO ESTABELECIDO PREVISTO EM NORMA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. É obrigação do contribuinte prestar informações sobre a atracação de embarcação nos prazos previstos no artigo 22 c/c o artigo 50 da IN SRF nº 800/2007, sob pena de sujeitar-se à aplicação da multa prevista no artigo 107, inciso I, IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37/66. Fl. 133DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.088 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10907.722323/2013-21 6 c) Acórdão nº 3401-002.357. Sessão de 21/08/2013: INFORMAÇÕES SOBRE A CARGA TRANSPORTADA. RESPONSABILIDADE DA AGÊNCIA MARÍTIMA. A agência marítima, por ser representante, no país, de transportadora estrangeira, é solidariamente responsável pelas infrações previstas no Decreto-lei nº 77, de 1966. (...) PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÕES QUANTO À CARGA TRANSPORTADA. ATRACAÇÃO DO NAVIO ANTERIOR A 1º DE ABRIL DE 2009. Conforme exegese do art. 50, Parágrafo Único, Inciso II, da IN/SRF nº 800/07, antes de 1º de abril de 2009, as informações sobre a carga transportada deveriam ser prestadas pelo, antes da atracação da embarcação em porto no País. FALTA DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA. VÁRIOS MANIFESTOS. ÚNICA ESCALA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA CUMULADA POR CADA DOCUMENTO. A multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto nº 37/66 deve incidir sobre cada infração apurada, assim entendida, no caso sub examine, cada manifesto de passagem não vinculado ao porto de escala em território nacional, como exige a legislação de regência, ex vi do art. 37, caput do Decreto-Lei nº 37/66 e IN RFB 800/07. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido.” Considerando que as informações não foram prestadas antes da atracação do navio, cabível, portanto, a aplicação da penalidade. 3. DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A Recorrente defende, ainda, a inaplicabilidade da multa em virtude do instituto da denúncia espontânea aos casos de multas administrativas aplicadas por descumprimento dos prazos estabelecidos pela legislação tributária para a prestação de informações no Siscomex-Mantra. Vale dizer que a Recorrente não nega que as informações foram prestadas após o prazo determinado na legislação tributária. O instituto da denúncia espontânea em situações de descumprimento dos prazos fixados pela Receita Federal para prestação de informações à administração também já foi amplamente debatido no CARF e restou Fl. 134DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.088 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10907.722323/2013-21 7 firmada a impossibilidade de aplicação para esses casos, nos termos da Súmula CARF n.° 126. Confira-se: “Súmula CARF nº 126 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em 03/09/2018 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).” Destarte, a aplicação da denúncia espontânea, requerida pela Recorrente em sua peça recursal, resta afastada pela Súmula CARF n.° 126. Rejeito, pois, referida alegação. 4. DA RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES. Quanto a retificação de informações, alegou a Recorrente que o artigo 48, da IN RFB 800/2007 fora revogado em 2014, o que ensejaria a anulação da multa aplicada. Razão assiste a recorrente. Caso análogo havia sido analisado pelo acórdão n.° 3301-003.995, de Relatoria da Ilustre Conselheira Liziane Angelotti Meira, com razões e fundamentos abaixo em destaque que adoto-os como meus, nos termos do artigo 50, §1°, da Lei n.° 9.784/1999. Veja-se: “(...) A Instrução Normativa Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007, determinava que a retificação de conhecimento de embarque fora do prazo configurava prestação de informação fora do prazo, nos seguintes termos: Art. 45. O transportador, o depositário e o operador portuário estão sujeitos à penalidade prevista nas alíneas "e" ou "f" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, e quando for o caso, a prevista no art. 76 da Lei nº 10.833, de 2003, pela não prestação das Fl. 135DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.088 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10907.722323/2013-21 8 informações na forma, prazo e condições estabelecidos nesta Instrução Normativa. § 1º Configura-se também prestação de informação fora do prazo a alteração efetuada pelo transportador na informação dos manifestos e CE entre o prazo mínimo estabelecido nesta Instrução Normativa, observadas as rotas e prazos de exceção, e a atracação da embarcação. (grifou-se) No entanto, o artigo transcrito foi revogado pela Instrução Normativa RFB nº 1.473, de 02 de junho de 2014. Ademais, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta Interna nº 2-Cosit, de 4 de fevereiro de 2016, consolidou entendimento que a multa em pauta não se e aplica ao caso de retificação de informação já prestada pelo interveniente, nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONTROLE ADUANEIRO DAS IMPORTAÇÕES. INFRAÇÃO. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Dispositivos Legais: Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966; Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. (grifou-se) Dessarte, com supedâneo no art. 106, II, do CTN, na Instrução Normativa RFB nº 1473, de 2014 e na Solução de Consulta Interna nº 2 - Cosit, de 2016, voto por afastar a penalidade e dar provimento ao Recurso Voluntário.” Nesse sentido, vale destacar, ainda, o texto da Súmula CARF n.° 186: “Súmula CARF nº 186 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Fl. 136DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.088 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10907.722323/2013-21 9 A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).” As súmulas CARF são de observância obrigatória pelos seus julgadores. Acato, portanto, essa alegação para os fatos geradores de 08/01/2009, 11/02/2009 e 06/03/2009 (vide fls. 17), que tiveram origem na retificação de informações. Ante o todo exposto, voto por conhecer o Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer o Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 137DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10850.902291/2013-48
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. NÃO CONHECIMENTO. Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 118, § 1º, do RICARF).
Numero da decisão: 9303-015.213
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Liziane Angelotti Meira (Presidente).

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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. NÃO CONHECIMENTO. Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 118, § 1º, do RICARF). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinícius Guimarães, Tatiana Josefovicz Belisário, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pelo contra o Acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF Este Acórdão é repetitivo tendo como paradigma o Acórdão nº 3201-006.461, cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2001 a 30/04/2001 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. NOVAS RECEITAS. EVENTOS FUTUROS E INCERTOS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. As bonificações e a garantia dada pela montadora sobre peças e mão de obra são dependentes de eventos futuros e decorrem da atividade principal do sujeito passivo, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 22 91 /2 01 3- 48 Fl. 581DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-015.213 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.902291/2013-48 qual seja, a venda de veículos automotores, não se confundindo com os descontos incondicionais concedidos em nota fiscal, compondo, portanto, a base de cálculo da contribuição apurada na sistemática cumulativa. No Recurso Especial do presente processo, ao qual foi dado seguimento (fls. 371 a 376), o contribuinte contesta a incidência da contribuição cumulativa (Lei nº 9.718/98) sobre: 1) Bonificações; 2) Recuperações de Despesas com Garantia. A PGFN apresentou Contrarrazões (fls. 378 a 387), contestando, em caráter preliminar, o conhecimento do Recurso, alegando que “ainda que sua tese restasse vencedora, seria inviável a alteração do resultado do julgado, por esbarrar em matéria probatória”, inclusive citando Acórdão desta Turma (nº 9303-013.280, de 14/04/2022), no qual não foi conhecido Recurso Especial da RODOBENS (mesmo grupo empresarial), versando sobre os mesmos assuntos. É o Relatório. Voto Conselheira Liziane Angelotti Meira, Relatora. Na Sessão de agosto/2023, esta Turma julgou quatro Recursos Especiais da mesma PARÁ AUTOMÓVEIS – contra Acórdãos de Turma distinta, mas versando sobre os mesmos assuntos –, tendo conhecido dos Recursos e negado provimento, conforme Acórdão nº 9303-014.295, de relatoria do ilustre Conselheiro Rosaldo Trevisan: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2004 COFINS. CÁLCULO. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 3º DA LEI nº 9.718/1998. CONCEITO DE FATURAMENTO. BONIFICAÇÕES. RECUPERAÇÃO DE DESPESAS. A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, não afasta a incidência da COFINS em relação às receitas operacionais decorrentes das atividades empresariais típicas, na noção de faturamento estabelecida no RE 585.235/MG, como soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas, em consonância com o RE 609.096/RS, submetido a repercussão geral. No caso, as bonificações e recuperações de despesas recebidas por concessionárias de automóveis estão incluídas no conceito de faturamento. (...) Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, em negar-lhe provimento, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, no que se refere a recuperação de despesas com garantia; e (b) por maioria de votos, no que versa sobre bonificações. Quanto ao conhecimento, a discussão aqui não guarda relação com a questão probatória. A única alusão feita a isto pela Turma a quo é a de que, em relação às bonificações, “O Recorrente não trouxe aos autos comprovação de que tais ingressos haviam sido concedidos Fl. 582DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-015.213 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.902291/2013-48 na nota fiscal, o que possibilitaria sua caracterização como descontos incondicionais”, sendo que o contribuinte, em nenhum momento alega que estes descontos foram concedidos nas Notas Fiscais, limitando-se a discutir a incidência, em tese, sobre todas as receitas em discussão, e assim foram analisadas as alegações no Acórdão recorrido. 1) Bonificações. 1.1) Acórdão paradigma nº 3802-003.537, de 20/08/2014. Este paradigma foi acatado no Exame de Admissibilidade, nos seguintes termos: O paradigma considera que não são tributáveis, no âmbito da Lei 9.718/98 – expressamente mencionada – as bonificações recebidas, seja por descontos incondicionais, seja por “doação”. A bem de ver, o paradigma decidiu que existem dois tipos de bonificações, e nenhum deles tributável. Portanto, em qualquer caso de bonificação, o paradigma diverge do acórdão recorrido quanto à matéria. O paradigma é de uma indústria cerâmica, havendo, já, aí, uma dissimilitude fática considerável. Mas, ainda mais flagrante é a ausência de similitude quanto ao “fluxo” destas bonificações. Enquanto, no Acórdão recorrido, trata-se de bonificações recebidas pela interessada, no paradigma as bonificações, ao contrário do que se poderia depreender do Exame de Admissibilidade, são concedidas pela Recorrente. Senão, vejamos: - Acórdão recorrido (concessionária, recebendo bonificações da montadora de veículos): ... o contribuinte se manifestou arguindo que as bonificações nada mais eram do que valores por ele recebidos das montadoras de automóveis como recuperação dos custos de aquisição dos bens por ele revendidos, tratando-se de meras reduções do custo de aquisição dos automóveis ou camionetas, não se configurando novas receitas. - Acórdão paradigma nº 3802-003.537 (indústria cerâmica, concedendo bonificações para os varejistas): O Recorrente ... Sustenta que as bonificações tanto podem ser concedidas mediante abatimento do preço ou com entrega de mercadorias em quantidade superior à paga pelo comprado, como na hipótese dos autos. Aduz não ter havido o recebimento de qualquer valor decorrente das notas fiscais de bonificação. (...) ... não há incidência dos PIS/Pasep e da Cofins, uma vez que os descontos incondicionais são excluídos da base de cálculo .... e porque, ao bonificar por liberalidade, a empresa promove uma doação de mercadoria, não auferindo qualquer receita desta operação. É imprestável, assim, para a demonstração da divergência, o Acórdão paradigma nº 3802-003.537. 1.2) Acórdão paradigma nº 9303.009.508, de 18/09/2019. Este Acórdão paradigma foi afastado no Exame de Admissibilidade, em razão de que “as bonificações tratadas nesse paradigma distinguem-se fundamentalmente, por serem ‘sem vinculação contraprestacional’, o que, segundo o Acórdão recorrido, retira delas o caráter Fl. 583DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-015.213 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.902291/2013-48 de retribuição por prestação de serviços”, não havendo “como comparar as decisões e seus resultados”. No já citado Acórdão nº 9303-014.295, de 17/08/2023, julgando Recurso Especial da mesma PARÁ AUTOMÓVEIS, versando sobre os mesmos assuntos, este paradigma foi admitido, mas lá o Acórdão recorrido era distinto. O mesmo paradigma foi inadmitido no Acórdão nº 9303-014.462, de 19/10/2023, de outra concessionária de veículos (RODOBENS), de relatoria do ilustre Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, por ausência de similitude no que tange ao objeto social da Recorrente, que, no caso do paradigma, é o comércio varejista de produtos destinados à agricultura e pecuária. 2) Recuperações de despesas com garantia. O Acórdão paradigma nº 201-79.860, de 07/12/2006 (não reformado, nesta matéria), é de um fabricante de automóveis (hoje FIAT CHRYSLER), e não de uma concessionária, razão pela qual, no já citado Acórdão nº 9303-014.462, de 19/10/2023, da RODOBENS, ele não foi admitido, levando ao não conhecimento do Recurso, também mesma matéria. Portanto, no presente caso, da mesma forma, não há possibilidade de aceitá-lo como paradigma. Dispositivo À vista do exposto, ausente a similitude fática, voto por não conhecer o Recurso Especial interposto pela Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira Fl. 584DF CARF MF Original

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4732871 #
Numero do processo: 10746.001491/2003-05
Data da sessão: Fri Sep 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Sep 17 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 30/09/1999 a 30/06/2000, 28/02/2001 a 31/05/2002, 30/09/2002 a 31/05/2003 ÓLEO DIESEL. ADQUIRENTE DA DISTRIBUIDORA NÃO È CONSUMIDOR FINAL. Incabível o creditamento de valores relativos à COFINS que seria devida pelos comerciantes varejistas de óleo diesel na operação de venda ao consumidor final, já recolhida pela refinaria na condição de substituta tributaria, quando a pessoa jurídica adquirente do produto da distribuidora não for o consumidor final. Recurso negado.
Numero da decisão: 3402-000.250
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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ADQUIRENTE DA DISTRIBUIDORA NÃO È CONSUMIDOR FINAL. Incabível o creditamento de valores relativos à COFINS que seria devida pelos comerciantes varejistas de óleo diesel na operação de venda ao consumidor final, já recolhida pela refinaria na condição de substituta tributaria, quando a pessoa jurídica adquirente do produto da distribuidora não for o consumidor final. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. F-T AY/RA B STOS MANATTA - Presidente e Relatora EDITADO EM 07/10/2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio Cesar Alves Ramos, Ali Zraik Júnior, Carlos Alberto Donassolo (Suplente), Fernando Luiz da gama D'Eça, Leonardo Siade Manzan e Nayra Bastos Manatta. Relatório Trata-se de auto de infração objetivando a exigência da COFINS nos períodos de setembro/99 a junho/00; fevereiro/01 a maio/02; setembro/02 a maio/03, decorrente de divergências entre os valores escriturados e os pagos/declarados. Segundo o Relatório Fiscal da COFINS, fls. 16 a 18, foram apuradas significativas divergências da contribuição entre os valores escriturados e os declarados/pagos, conforme demonstrativos de fls. 146 a 150. Alem disto, foi constatado que a empresa fazia empréstimo de óleo diesel para a Viação Novo Horizonte Ltda, detentora de 99% do capital da fiscalizada. Foi solicitada a relação das notas fiscais da conta 4104010000- Óleo Diesel e a segregação das NF emprestadas (fls. 145). Em resposta a contribuinte apresentou NF de aquisição de óleo diesel, planilhas de calculo, correção das retenções/recolhimentos pela taxa SELIC e compensações da COFINS, com o intuito de justificar as diferenças constatadas através de compensação. Todavia a legislação de regência sobre a matéria (IN SRF 006/99) permitia apenas o ressarcimento da COFINS retida na aquisição de óleo diesel se o produto fosse consumido pela própria empresa. No caso dos autos, a contribuinte creditou-se de 100% da COFINS retida pela Petrobrás Distribuidora S/A — BR nas aquisições de óleo diesel de fevereiro/99 a junho/00 (período em que a distribuidora era substituta tributaria), apesar de haver emprestado parte de suas compras à Viação Novo Horizonte Ltda. A contribuinte (fls. 155) afirma que, no ultimo dia de cada mês, emprestava à empresa acima citada todo o óleo diesel que existia nos tanques, ficando o seu estoque totalmente zerado. A empresa registrou em sua contabilidade esta operação de empréstimo de óleo diesel (fls. 170 a 249), restando comprovado que ela só consumiu parte do produto, razão pela qual só poderia se creditar da COFINS incidente sobre a parte consumida, e não sobre o total adquirido. Foram elaboradas planilhas demonstrando o total da aquisição de óleo diesel, o total emprestado; o valor retido pela Petrobrás a titulo do PIS e da COFINS (coluna F eG), os valores glosados pelo Fisco (colunas H e I), valores da COFINS e PIS sobre o consumo próprio de óleo diesel (colunas J e L), estes com direito a creditamento. Cientificada a contribuinte apresentou impugnação alegando: a) O auto principal de IRPJ originou os autos reflexos de PIS e COFINS, razão pela qual, se acolhida a impugnação apresentada naqueles autos os demais ficarão sem objeto; b) Ao emitir as NF de empréstimo do óleo diesel para a empresa Novo Horizonte Ltda houve a retenção dos valores destinados ao PIS e à COFINS, o que levou o auditor a glosar as retenções dos referidos tributos nos meses de fevereiro/99 a dezembro/99 e janeiro a junho/00; c) Apesar de serem considerados os empréstimos de óleo diesel da recorrente para a Viação Novo Horizonte Ltda, a fiscalização glosou os empréstimos que a recorrente recebeu de sua coligada de "motores, \''N2 Processo n° 10746.001491/2003-05 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.250 Fl. 2 peças e acessórios, pneus e câmaras novas, pneus recapados, motores de carrocerias e óleo lubrificante"; d) Desta forma, para ser isonômico, o auditor deveria glosar tanto o empréstimo feito pela recorrente à Viação Novo Horizonte Ltda como os empréstimos feitos por esta ultima à recorrente; e) Se tivessem sido glosados os empréstimos das empresas coligadas verificar-se-ia que a Viação Novo Horizonte Ltda emprestou à recorrente, de janeiro/99 a dezembro/99, um total de R$ 1.065.942,17, enquanto que a recorrente emprestou àquela empresa um total de R$ 1.932.197,37, conforme se verifica no quadro de empréstimos. A DRJ em Brasília julgou procedente o lançamento. Inconformada a contribuinte interpôs recurso voluntário alegando as mesmas razões da inicial, acrescendo: 1. o óleo diesel, embora não consumido pela recorrente, mas emprestado à sua co-ligada, é insumo, e insumos são despesas, como tal não podem sofrer a incidência do PIS e da COFINS; 2. Houve retenção dos valores do PIS e da COFINS por ocasião da emissão das NF, inexistindo espaço para glosa da contribuição; 3. O tributo retido na fonte não admite glosas. É o relatório. Voto Conselheira NAYRA BASTOS MANATTA, Relatora O recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis merecendo ser apreciado. A questão a ser tratada nos autos é se a recorrente poderia ter se creditado de valores da COFINS retido pela distribuidoras de óleo diesel na condição de substituta tributaria quando utilizou-se deste óleo diesel não para consumo próprio, como previsto na IN SRF 006/99, no seu art. 6°, mas sim para empréstimo à sua co-ligada. Esta é a acusação fiscal. No período em questão (fevereiro/99 a junho/00) no caso de venda de combustíveis derivados de petróleo as refinarias de petróleo eram substitutas tributarias das COFINS e do PIS devido pelas distribuidoras e comerciantes varejistas destes produtos, sendo as contribuições calculadas sobre o preço de venda da refinaria, multiplicado por quatro, conforme determinava o art. 4° da Lei n° 9718/98: Art. 4° As refinarias de petróleo, relativamente às vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e recolher, na condição de contribuintes substitutos, as contribuições a que se refere o art. 'Lt 3 2°, devidas pelos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a contribuição será calculada sobre o preço de venda da refinaria, multiplicado por quatro. Ou seja, nestes casos a COFINS e o PIS que seriam devidos pelas distribuidoras e pelos comerciantes varejistas dos combustíveis derivados de peiróleo, quando da venda destes produtos, era recolhida, por antecipação, pela refinaria, na condição de substituta tributaria. A MP 1807/99 deu nova extensão ao art. 40 da Lei no 9718/99, mantendo, todavia a substituição tributaria no caso de vendas de gasolina automotiva e óleo diesel, reduzindo, para este ultimo, o fator de multiplicação de quatro para três inteiros e trinta e três centésimos: Art. 4° O disposto no art. 4o da Lei no 9.718, de 1998, aplica-se, exclusivamente, em relação às vendas de gasolina automotiva e óleo diesel. Parágrafo único. Nas vendas de óleo diesel ocorridas a partir de 1° de fevereiro de 1999, o fator de multiplicação previsto no parágrafo único do art. 4° da Lei n° 9.718, de 1998, fica reduzido de quatro para três inteiros e trinta e três centésimos. Por sua vez a IN SRF 006/99, no seu art. 6° permitiu que as pessoas jurídicas, consumidores finais, de gasolina automotiva e óleo diesel pudessem se ressarcir da COFINS e do PIS que havia sido retida pelas refinarias, na fase da cadeia que representa a venda do comerciante varejista para o consumidor final, já que a própria pessoa jurídica adquirente dos produtos das distribuidoras, é o consumidor final. Art. 52 Para fins de determinação da COFfiVS e da contribuição para o PIS/PASEP devidas na condição de contribuinte substituto, incidirão, respectivamente, alíquotas de três por cento e de sessenta e cinco centésimos por cento sobre a base de cálculo a que se referem os arts. 22 a 42. Parágrafo único. O disposto no caput não elide a obrigação do pagamento das contribuições nele referidas, devidas na condição de contribuinte. Art. 62 Fica assegurado ao consumidor final, pessoa jurídica, o ressarcimento dos valores das contribuições referidas no artigo anterior, correspondentes à incidência na venda a varejo, na hipótese de aquisição de gasolina automotiva ou óleo diesel, diretamente à distribuidora. § 12 Para efeito do ressarcimento a que se refere este artigo, a distribuidora deverá informar, destacadamente, na nota fiscal de sua emissão, a base de cálculo do valor a ser ressarcido. § 22 A base de cálculo de que trata o parágrafo anterior será determinada mediante a aplicação, sobre o preço de venda da refinaria, calculado na forma do parágrafo único do art. 22, multiplicado por dois inteiros e dois décimos. 4 Processo n° 10746.001491/2003-05 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.250 Fl. 3 32 O valor de cada contribuição, a ser ressarcido, será obtido mediante aplicação da aliquota respectiva sobre a base de cálculo referida no parágrafo anterior. ,¢ 42 O ressarcimento de que trata este artigo dar-se-á mediante compensação ou restituição, observadas as normas estabelecido no Instrução Normativa SRF n° 021, de 10 de março de 1997, vedada a aplicação do disposto nos arts. 72 a 14 desta Instrução Normativa. - Verifica-se, portanto, que a legislação acima mencionada permitiu apenas para os casos de a pessoa jurídica adquirente de gasolina automotiva e óleo diesel de distribuidoras ser o consumidor final dos produtos o ressarcimento ou creditamento, inclusive para fins de compensações prevista na IN SRF 21/97, dos valores que incidiram na venda dos comerciantes varejistas ao consumidor final, pois que tais valores já haviam sido recolhidos pelas refinarias na condição de substituta tributaria e, esta venda, a hipótese em tela, termina por não ocorrer já que a pessoa jurídica adquirente dos produtos não os revende para consumidor final, mas é, ela própria, o consumidor final. No caso dos autos, como restou demonstrado, a recorrente não é o consumidor final de parte do óleo diesel adquirido da Petrobrás Distribuidora S/A-BR, pois que o empresta à Viação Novo Horizonte Ltda. Neste caso, não se pode cogitar de aplicação do disposto no art. 6° da IN SRF 006/99. O fato de a empresa Novo Horizonte Ltda haver efetuado empréstimos à recorrente de "motores, peças e acessórios, pneus e câmaras novas, pneus recapados, motores de carrocerias e óleo lubrificante" em nada altera o fato de que a recorrente não poderia ter se creditado dos valores de ressarcimento previsto no art. 5° e 6° da IN SRF 006/99 relativo ao óleo diesel emprestado à Novo Horizonte Ltda. . Também não há de prosperar o argumento de que o óleo diesel emprestado à sua co-ligada -é insumo e como tal representa despesa. Tal assertiva se mostraria verdadeira se o óleo diesel fosse consumido pela própria recorrente, e, neste caso, caberia o ressarcimento previsto no art. 6° da IN SRF 006/99. Entretanto, ao efetuar o empréstimo, o óleo diesel deixa de ser insumo para a recorrente e conseqüentemente despesa, para se tornar uma receita, sofrendo neste caso a incidência da COFINS (já retida pelas refinarias na condição de substitutas tributarias), sendo incabível o ressarcimento da contribuição retida pelas refinarias. Quanto ao fato de nas NF haver sido destacada a COFINS devida na operação, nenhum reparo há que ser feito. De fato deveria ter havido o destaque da contribuição devida naquela operação. Entretanto, não há recolhimento destes valores por parte da recorrente já que haviam sido recolhidos, desde o inicio da cadeia, pelas refinarias na condição de substitutas tributarias. Deve inclusive se ressaltar que aqui não foi glosado o valor do tributo retido na fonte, mas sim o creditamento de valores que só seriam permitidos se a recorrente fosse a consumidora final do óleo diesel adquirido da distribuidora, pois que neste caso não se teria materializado a ultima hipótese de incidência da contribuição que havia sido recolhida pelas refinarias: venda ao consumidor fmal pelo comerciante varejista. 5 Não sendo devido o creditamento efetuado pela recorrente, logicamente é indevida a compensação feita com tais créditos e conseqüentemente é devido o lançamento que glosou tal compensação. Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário interposto. Ç\C:,\S) NAYA B STOS MANATTA 6

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Numero do processo: 18220.729556/2020-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 04/11/2020 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.515
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.515 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.729556/2020-12 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.515 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.729556/2020-12 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.515 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.729556/2020-12 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 152DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10650.901223/2013-18
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2011 CANCELAMENTO DE PER/DCOMP. INEXISTÊNCIA DE LIDE. INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS JULGADORES. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIDADE DE JURISDIÇÃO FISCAL DO CONTRIBUINTE. Por força de dispositivos regimentais, a análise de solicitação de cancelamento de PER/DCOMP é de competência da Unidade de jurisdição fiscal do contribuinte, não constituindo a Manifestação de Inconformidade e o Recurso Voluntário meios compatíveis à veiculação de pedido dessa natureza.
Numero da decisão: 1002-003.585
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista, José Roberto Adelino da Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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INEXISTÊNCIA DE LIDE. INCOMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS JULGADORES. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIDADE DE JURISDIÇÃO FISCAL DO CONTRIBUINTE. Por força de dispositivos regimentais, a análise de solicitação de cancelamento de PER/DCOMP é de competência da Unidade de jurisdição fiscal do contribuinte, não constituindo a Manifestação de Inconformidade e o Recurso Voluntário meios compatíveis à veiculação de pedido dessa natureza. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista, José Roberto Adelino da Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Fl. 309DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.585 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10650.901223/2013-18 2 RELATÓRIO Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da Manifestação de Inconformidade, transcrevo e adoto parcialmente o relatório produzido pela DRJ/CTA. Trata-se da Declaração de Compensação nº 35474.48773.270313.1.3.04- 6878, às fls. 2-11, apresentada por ALTA GENETICS DO BRASIL LTDA com a qual pretende compensar débitos diversos de IRPJ (5993), IRRF (1708, 3280, 0561) e CSRF (5952) relativos a diversos períodos dos anos-calendário de 2012 e 2013, valendo-se para tanto de direito creditório oriundo de pagamento indevido ou a maior de IRPJ (5993) recolhido em 29/12/2011, referente ao mês de novembro do ano-calendário de 2011, no valor de R$ 78.884,14 (valor total do DARF: R$ 204.427,61). 2. A DRF/Uberaba-MG homologou parcialmente a DCOMP em tela, porque a despeito de haver confirmado o pagamento apresentado, detectou que ele se encontrava vinculado em parte à quitação de outros débitos do contribuinte, não restando crédito suficiente para a compensação integral, cf. consta do Despacho Decisório à fls. 12-14, reproduzido no que interessa abaixo. (...) Ciência 3. Devidamente cientificada em 09/08/2013, cf. documento à fl. 15, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade em 06/09/2013, às fls. 27-27, subscrita por representantes com poderes conferidos por procuração e documentos pessoais e societários às fls. 28-58. Acompanham a peça os documentos comprobatórios às fls. 59-118. Manifestação de Inconformidade 4. Em breve resumo, alega que, de acordo com o despacho decisório contestado, a manifestante não teria logrado êxito na compensação pretendida: (...) em razão de suposta inexistência de pagamento indevido ou a maior, decorrente da eventual utilização equivocada do DARF discriminado no PER/DCOMP de número em epígrafe. 5. Informa então que os débitos objeto da declaração de compensação em tela - DCOMP nº 35474.48773.270313.1.3.04-6878 - já se encontrariam extintos por meio de outra declaração de compensação - DCOMP n°. 14591.64125.150313.1.3.04-9547 - já homologada pela Administração Tributária. 6. Sustenta que teria cometido "mero erro formal" ao transmitir duas declarações de compensação com o mesmo conteúdo e deixado de cancelar a declaração de compensação objeto deste feito. 7. Argumenta que a manifestação de inconformidade consiste no instrumento apropriado para pleitear a extinção da cobrança do crédito tributário confessado na declaração enviada por equívoco, os quais que não podem ser exigidos novamente, porque tal exigência estaria em descompasso com os dados confessados na DCTF do período, que junta aos autos, o que ofenderia o princípio da verdade material. Sobre a questão, traz ao conhecimento notáveis doutrina e jurisprudência. 8. Aduz que, revendo a DCOMP n° 14591.64125.150313.1.3.04-9547, constatou que cometeu um equívoco na vinculação dos créditos, verbatim: Fl. 310DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.585 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10650.901223/2013-18 3 Tal equivoco ocorreu quanto à compensação de CSRF-5952, período de apuração 2a quinzena de janeiro de 2013 e IRPF-1708, período de apuração março de 2013. Visando sanar sua omissão a Manifestante informa que já procedeu a retificação das DCTF's citadas de forma a elucidar, ainda mais, a legitimidade da compensação homologada (DCOMP de n°. 14591.64125.150313.1.3.04-9547). 9. Desse modo, continua, teria restado comprovado que não existe saldo a pagar de débitos referentes aos tributos arrolados na DCOMP nº 35474.48773.270313.1.3.04-6878, impondo-se, assim, o seu cancelamento de ofício. 10. Requer, por fim, que se dê provimento à manifestação de inconformidade para cancelar a DCOMP nº 35474.48773.270313.1.3.04-6878 e declarar a extinção do crédito em cobrança. A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ/CTA, conforme acórdão n. 06-67.045, de 29 de julho de 2019 (e-fl. 145). Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 145, no qual, em linhas gerais, reproduz os argumentos e fundamentos apresentados em sede de Manifestação de Inconformidade. acrescentando outros que passam a ser descritos resumidamente em sequência. Afirma que “...é sabido que o equívoco no preenchimento de declaração de compensação, visando saldar débitos já extintos pelo pagamento, não tem o condão de alterar a realidade fática e constituir crédito tributário, conforme vem se manifestados nossos Tribunais Superiores:...” Diz que “...é dever da administração a ampla fiscalização, devendo ser analisadas todas as matérias ventiladas pelo contribuinte, o que não ocorreu, tendo em vista que se está exigindo o pagamento de débito que fora extinto por meio da DCOMP nº 14591.64125.150313.1.3.04-9547...” Aduz que “...o Fisco tem o poder-dever de revisar o lançamento, de ofício, a teor do que dispõe os arts. 145, inc. III c/c art. 149, inc. IV, do CTN, conforme entendimento de nossos Tribunais Superiores:...” Ao final, requer: a) seja o presente Recurso Voluntario recebido e provido, nos termos do art. 33 do Decreto nº 70.235/72; b) subsidiariamente, seja determinada a realização de diligência fiscal para que se reconheça de ofício o cancelamento da DCOMP nº 35474.48773.270313.1.3.04-6878 e a consequente desconstituição do crédito tributário em exigência no processo de cobrança nº 10650- 901.324/2013-99. É o relatório do necessário. Fl. 311DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.585 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10650.901223/2013-18 4 VOTO Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 43 c/c o art. 65 da Portaria MF nº 1.634/2023 (Regimento Interno do CARF). Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, entretanto, não deverá ser conhecido, conforme será explicado na sequência. Da leitura dos autos, depreende-se que não há propriamente contestação dos fundamentos da não homologação da compensação perpetrada pelo Despacho Decisório eletrônico decorrente do PER/DCOMP nº 35474.48773.270313.1.3.04-6878, mas sim o requerimento de cancelamento desta declaração, conforme admitido pelo próprio contribuinte em sua Manifestação de Inconformidade: . (...) Tratando-se de pedido de cancelamento de PER/DCOMP, e diante da ausência de contestação dos fundamentos denegatórios do pleito consignados no Despacho Decisório eletrônico, não é possível a este colegiado emitir juízo de valor ou pronunciar-se sobre o tema por faltar-lhe competência para tanto1, devendo a postulação ser feita em meio próprio e dirigida à Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) da jurisdição fiscal do sujeito passivo para ser objeto de revisão de ofício, se for o caso, na qual será verificado se o crédito tributário reconhecido e confessado no PER/DCOMP em questão foi calculado com o erro alegado (artigo 1 Regimento Interno do CARF Art. 7º Inclui-se na competência das Seções o recurso voluntário interposto contra decisão de 1ª (primeira) instância, em processo administrativo de compensação, ressarcimento, restituição e reembolso, bem como de reconhecimento de isenção ou de imunidade tributária. (Redação dada pela Portaria MF nº 153, de 2018) § 1º A competência para o julgamento de recurso em processo administrativo de compensação é definida pelo crédito alegado, inclusive quando houver lançamento de crédito tributário de matéria que se inclua na especialização de outra Câmara ou Seção. Fl. 312DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.585 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10650.901223/2013-18 5 149 do Código Tributário Nacional - CTN2 c/c o artigo 270 da Portaria MF nº 430, de 09 de outubro de 20173). Nesse quadro, o não conhecimento do recurso é medida que se impõe ao colegiado. Dispositivo Por todo o exposto, não conheço do recurso. É como voto. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva 2 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. 3 Art. 270. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil (DRF), à Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes do Rio de Janeiro (Demac/RJO), à Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Pessoas Físicas (Derpf) e às Alfândegas da Receita Federal do Brasil (ALF) compete, no âmbito da respectiva jurisdição, no que couber, gerir e executar as atividades de cadastros, de arrecadação, de controle, de cobrança, de recuperação e garantia do crédito tributário, de direitos creditórios, de benefícios fiscais, de atendimento e orientação ao cidadão, de comunicação social, de fiscalização, de controle aduaneiro, de tecnologia e segurança da informação, de programação e logística, de gestão de pessoas e de planejamento, avaliação, organização e modernização. Fl. 313DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10560159 #
Numero do processo: 15504.018780/2008-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jul 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/1998 a 31/12/2006 AÇÃO JUDICIAL DE MESMO OBJETO IMPORTA EM RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo. É cabível apenas a apreciação de matéria distinta.(Sum. Carf nº 1) SUSPENSÃO FÁTICA DO PRAZO DECADENCIAL.DECISÃO JUDICIAL IMPEDITIVA DO LANÇAMENTO Decisão judicial que impede a constituição do crédito tributário inclusive aquele legalmente previsto para prevenção da decadência é causa de suspensão fática do decurso do prazo decadencial de cinco anos.
Numero da decisão: 2402-012.759
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário interposto, não se apreciando a matéria discutida judicialmente e, na parte conhecida, rejeitar a prejudicial de decadência nela suscitada. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria, João Ricardo Fahrion Nuske, Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano, Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO DUARTE FIRMINO
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Referida exação está instruída pelo relatório fiscal circunstanciando fatos e fundamentos jurídicos, fls. 253 e ss, sendo precedida por ação fiscal referente a mesmo período, conforme Mandado de Procedimento Fiscal nº 0610100.2008.02105-8, iniciado em 15/09/2008, precisamente às 10:00, fls. 225 e ss e encerrado em 29/10/2008, fls. 247 e ss. Em apertada síntese os créditos foram constituídos em razão da constatação em folha de pagamento do recebimento de salário por servidores não efetivos sem o recolhimento dos tributos devidos, submetidos ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS conforme art. 40 da Constituição Federal de 1988 – CF/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20. O relatório fiscal registra ainda que observou a Súmula Vinculante nº 8 do Supremo Tribunal Federal – STF, quanto ao prazo quinquenal, com entendimento de que não houve fluência do prazo decadencial em razão de ação mandamental com decisão favorável que obstou o exercício de constituição do crédito, posteriormente revertida: (Refisc) 10. Cabe registrar que o presente lançamento fiscal acha-se em consonância com o vigente Acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança - Processo n° 1999.38.00.017818-2, impetrado pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. 11. O mencionado Acórdão, do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, datado de 27/02/2007, decidindo apelação interposta pelo INSS e remessa oficial, denegou a segurança pleiteada pelo Estado e, nesse sentido, eventual recurso especial ou extraordinário que tenha sido interposto não possui efeito suspensivo nos termos do art. 542, § 2o, do Código de Processo Civil. 11.1. Desta forma, encontra-se afastada a sentença de primeira instância que impunha óbice ou restrição ao Fisco Federal em suas atribuições de fiscalizar, constituir e cobrar crédito, de praticar constrições fiscais legais, como o bloqueio de recursos, inscrição em dívida ativa, inclusão no CADIN e recusa de certidão negativa. 11.2. Com o aludido Acórdão, o Estado de Minas Gerais não mais se acha dispensado de qualquer obrigação fiscal por efeito do referido processo de mandado de segurança, especialmente a de pagar/recolher a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração dos ocupantes de cargo em Fl. 546DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.759 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15504.018780/2008-14 3 comissão e de outros cargos temporários e de empregados públicos em regime celetista ou de outros servidores não titulares de cargo efetivo. 12. Registra-se, ainda, que este lançamento fiscal observou a Súmula Vinculante n° 08/2008, que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91 e fixou o prazo de cinco anos para a constituição do crédito previdenciário, considerando que, no caso do Estado de Minas Gerais, a liminar e a sentença, exaradas no citado Mandado de Segurança, haviam obstado o exercício, pelo Fiscof devseú dever de constituir o crédito e, assim, enquanto vigoraram essas decisões, não fluiu o prazo decadência. II. DEFESA Irresignado com a autuação, o contribuinte apresentou defesa, fls. 273 e ss, representado pelo procurador do estado, argumentando em preliminares decadência do crédito tributário; lançamento baseado em meras presunções; provas pouco claras. No mérito alegou vínculo dos servidores temporários ao regime próprio de previdência do estado; leis estaduais e outras matérias de direito, pugnando ao final pelo desfazimento da autuação e, por conseguinte, o cancelamento do crédito em discussão. III. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU A 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte (MG) – DRJ/BHE julgou procedente o lançamento tributário, conforme Acórdão nº 02-21.093, de 10/02/2009, fls. 291 e ss, cuja ementa abaixo se transcreve: SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME DE PREVIDÊNCIA. FILIAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FOLHA DE PAGAMENTO. AÇÃO JUDICIAL. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. A partir da Emenda Constitucional n° 20, de 1998, os servidores públicos não ocupantes de cargos efetivos estão, compulsória e automaticamente, filiados ao Regime Geral de Previdência Social. Respeitado o princípio constitucional, a Lei Orgânica da Seguridade Social assegurou, no artigo 13, o Regime Geral de Previdência Social àqueles não amparados por regime próprio de previdência social. Legítimo o crédito previdenciário constituído a partir das folhas de pagamento do órgão publico. Decisão judicial vedando fiscalização e constituição de crédito suspende-se a fluência do prazo decadencial para constituir. O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. O contribuinte foi regularmente notificado em 02/12/2009, conforme fls. 310/316. Fl. 547DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.759 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15504.018780/2008-14 4 IV. RECURSO VOLUNTÁRIO O recorrente, pelo procurador do estado, interpôs Recurso Voluntário em 04/01/2010, fls. 318 e ss, com as seguintes alegações e pedido:  PREJUDICIAL E PRELIMINAR i. Decadência Ataca a decisão a quo quanto ao entendimento de que a concessão de segurança em ação mandamental seria obstáculo à contagem do prazo decadencial: O argumento não se sustenta, em primeiro lugar, porque como foi reconhecido no v. acórdão (fls. 148), a decisão judicial foi cassada em 2007. Cita a Súmula STF nº 405, abaixo transcrita: Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária. Prossegue: Desse modo, cassada a liminar (como reconheceu a ilustre Relatora), os efeitos da decisão denegatória da segurança retroagiram à data da concessão da liminar, de modo que já estava esgotado o prazo decadencial, não se podendo admitir a permanência dos efeitos da decisão liminar para fins de afastamento do prazo decadencial. Argumenta também a ausência de previsão no Código Tributário Nacional para suspensão ou interrupção da decadência, ao que cita doutrina e jurisprudência a respeito. ii. Ausência de fato gerador O recorrente aduz ausência de relação tributária que permita à União exigir do estado da federação o recolhimento de contribuições previdenciárias. Entende que a legislação correlata não elegeu servidor não efetivo como segurado obrigatório do regime geral da previdência social, pois o art. 12, I, “g” da Lei nº 8.212, de 1991, de texto estabelecido pela Lei nº 8.647, de 1993 foi inconstitucional até a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, permanecendo, portanto, inconstitucional também após: 13. Dessa maneira, a norma jurídica (art. 12, I, g, da Lei n° 8.212, de 1991), que equiparou o servidor público não efetivo ao empregado era inconstitucional, porque, em 1993 (quando editada a norma jurídica), o servidor não efetivo, nos termos da Constituição Federal, não se vinculava ao regime geral de previdência. 14. Anote-se que a posterior edição da EC n° 20, de 1998, incluindo o servidor não efetivo no RGPS, não teria o condão de constitucionalizar a norma anteriormente incompatível com a Constituição Federal. E conclui o raciocínio: Fl. 548DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.759 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15504.018780/2008-14 5 15. Portanto, se o servidor não efetivo não é segurado obrigatório (sendo inconstitucional a previsão contida no art. 12, I, g, da Lei n° 8.212, de 1991 (anterior à EC n° 20, de 1998), indevida a exigência de contribuição social, porque, nos termos do art. 22, da Lei n° 8.212, de 1991, esse tributo tem por fato gerador o pagamento de remuneração a segurado, sendo que o servidor comissionado, apesar de a Constituição Federal, a partir da EC n° 20, de 1998, ter determinado sua vinculação ao regime geral, não foi efetivamente vinculado a este regime, faltando norma legal que lhe atribua a condição de segurado obrigatório. 16. Esse raciocínio se aplica tanto aos servidores comissionados, quanto aos chamados servidores temporários, sendo ambos servidores não-efetivos. E, depois da EC n° 20, de l998, nenhuma norma jurídica lhes atribuiu a qualidade de segurado, sendo inválida a norma anterior (art. 12,1, g, da Lei n° 8.212, de 1991) que havia feito tal atribuição, ante a mencionada incompatibilidade entre tal norma e a redação original da Constituição (antes da EC n° 20, de 1998). (...) 21. Não há, pois, norma legal que defina o pagamento feito pela Administração Pública ao servidor comissionado ou ao servidor temporário como fato gerador da contribuição previdenciária, sendo vedada, no sistema brasileiro, a tributação por analogia.  PEDIDO Por fim requer que se conheça e proveja o recurso interposto, com a reforma do acórdão de primeiro grau e o desfazimento do lançamento tanto pela decadência como também pela inexistência do fato gerador. V. OCORRÊNCIAS PROCESSUAIS DIVERSAS E SANEAMENTO Constam dos autos diversas ocorrências processuais, tais como apensação e desapensação, pedidos de parcelamento, conforme fls. 342 a 515, sendo objeto de despacho de saneamento em 29/06/2020, que desmembrou aqueles créditos tributários lançados na inicial em dois, com trâmites e processamentos administrativos distintos, conforme fls. 516 e 517, da seguinte forma: 6. Atendendo à sua solicitação, efetuamos o desmembramento do crédito tributário originário, transferindo os valores lançados nas competências parceladas - 01/2003 a 13/2006 para o processo 10134.721869/2020-81 Debcad n°. 37.552.649-8 no total de R$ 512.852,65. 7. Permanecem no processo 15504.018780/2008-14 Debcad n° 37.196.831-3 os valores lançados referente ao período 12/1998 a 13/2002, decaído conforme Estado e a diferença relativa a servidores do regime próprio do período de 01/2003 a 13/2006, no total de R$ 5.401.220,07 que não foram objeto de parcelamento e retornarão ao Conselho Administrativo de Recurso Fiscais - Carf para julgamento do recurso voluntário.(grifo do autor) Fl. 549DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.759 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15504.018780/2008-14 6 8. Após o desmembramento, os AIOPs ficaram assim constituídos: Debcad Competências Valor Lançado 37.196.831-3 12/1998 a 13/2002 3.693.348,88 37.196.831-3 01/2003 a 13/2006 (RPP) 1.707.871,19 37.196.831-3 Total 5.401.220,07 37.552.649-8 01/2003 a 13/2006 512.852,65 VI. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Houve conversão do julgamento em diligência, conforme Resolução nº 2402- 001.219, de 04/04/2023, fls. 527/534, para verificar a eventual existência de pagamento antecipado do tributo, ainda que parcial, apto a atrair o prazo decadencial estabelecido no art. 150, §4º do CTN, para as competências de 12/2002 a 10/2003. Em resposta, fls. 537, a autoridade informou que o recorrente não reconhecia os trabalhadores como segurados do RGPS, cujo salário foi objeto do lançamento, portanto não declarava a remuneração em GFIP, tampouco recolhia o tributo, inclusive essa informação já havia sido registrada, por ocasião da lavratura do auto de infração, no item 8 do Refisc. Dada a oportunidade de manifestação, o recorrente silenciou, fls. 538/542. VOTO Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino, Relator. I. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário já foi admitido, conforme resolução de fls. 527/534. II. DELIMITAÇÃO DA LIDE, CONCOMITÂNCIA E PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA Há preliminarmente que se estabelecer qual o limite da lide administrativa, pois foi homologado, após a constituição do crédito tributário, acordo judicial junto ao Superior Tribunal de Justiça - STJ, ao amparo do Recurso Especial nº 1.135.162/MG, de cópia a fls. 382 e ss, em que se reconhece devidas àquelas contribuições sociais lançadas em razão de servidores ocupantes de cargos não efetivos, para o rol abaixo transcrito, com importante ressalva quanto a observar, in casu, a decadência e prescrição quinquenal nos termos da Súmula Vinculante nº 8 do Supremo Tribunal Federal – STF, fls. 385: I – o detentor exclusivamente de cargo de provimento em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; II – o agente público, ressalvado o exercente de mandato vinculado ao respectivo regime próprio de previdência social; III – os servidores a que se refere a alínea “a” do §1º do art. 10 da Lei nº 10.254, de 1990, excetuados aqueles admitidos até 31/12/2006, em exercício em 06/11/2007, ainda que estes mantenham o exercício da atividade, relativa ao mesmo vínculo posteriormente a esta data; Fl. 550DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.759 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15504.018780/2008-14 7 IV – os servidores a que se refere a alínea “b” do §1º do art. 10 da lei nº 10.254, de 1990; V – o contrato nos termos do art. 11 da Lei nº 10.254, de 1990 e da Lei nº 18.185, de 2009. O acordo em referência se traduz em concomitância, já que tratou especificamente do reconhecimento daqueles servidores não estatutários como contribuintes obrigatórios do RGPS, mesmo objeto do lançamento, importando em renúncia ao julgamento administrativo, conforme precedente deste Conselho abaixo transcrito: (Sum. Carf nº 1) Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.(grifo do autor) Diante do exposto, deixo de analisar a alegação recursal de ausência de fato gerador, por concomitância, somente examinando a prejudicial de decadência daqueles créditos remanescentes no processo, inclusive por se tratar de matéria de ordem pública, o que faço a rigor da Súmula STF nº 8. O Refisc destaca que em ação mandamental o recorrente obteve decisão favorável obstando a autoridade de fiscalizar, constituir, cobrar o crédito tributário, assim como praticar qualquer constrição legal, tal como bloqueio de recurso, inscrição em dívida ativa, inclusão em cadastro de inadimplente (CADIN) ou recusa na emissão de certidão negativa, somente cassada em 27/02/2007, fls. 253 e ss: (Refisc) 10.Cabe registrar que o presente lançamento fiscal acha-se em consonância com o vigente Acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança - Processo n° 1999.38.00.017818-2, impetrado pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. (grifo do autor) 11.O mencionado Acórdão, do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, datado de 27/02/2007, decidindo apelação interposta pelo INSS e remessa oficial, denegou a segurança pleiteada pelo Estado e, nesse sentido, eventual recurso especial ou extraordinário que tenha sido interposto não possui efeito suspensivo nos termos do art. 542, § 2º, do Código de Processo Civil. (grifo do autor) 11.1.Desta forma, encontra-se afastada a sentença de primeira instância que impunha óbice ou restrição ao Fisco Federal em suas atribuições de fiscalizar, constituir e cobrar crédito, de praticar constrições fiscais legais, como o bloqueio de recursos, inscrição em dívida ativa, inclusão no CADIN e recusa de certidão negativa. (grifo do autor) Fl. 551DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.759 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15504.018780/2008-14 8 11.2.Com o aludido Acórdão, o Estado de Minas Gerais não mais se acha dispensado de qualquer obrigação fiscal por efeito do referido processo de mandado de segurança, especialmente a de pagar/recolher a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração dos ocupantes de cargo em comissão e de outros cargos temporários e de empregados públicos em regime celetista ou de outros servidores não titulares de cargo efetivo. 12.Registra-se, ainda, que este lançamento fiscal observou a Súmula Vinculante n° 08/2008, que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91 e fixou o prazo de cinco anos para a constituição do crédito previdenciário, considerando que, no caso do Estado de Minas Gerais, a liminar e a sentença, exaradas no citado Mandado de Segurança, haviam obstado o exercício, pelo Fiscof devseú dever de constituir o crédito e, assim, enquanto vigoraram essas decisões, não fluiu o prazo decadência. Conforme Parecer PGFN nº 688, de 2015, há suspensão fática do decurso decadencial quando decisão do Poder Judiciário impede inclusive aquele lançamento realizado para prevenir a decadência, com sede no art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo o caso dos autos: (PGFN nº 688, de 2015) 21.Sucede que, quando a decisão judicial impede o próprio lançamento para prevenir decadência, cominando multa diária e configuração de crime, em caso de eventual descumprimento, a atividade de fiscalização fica paralisada por fato alheio a seu controle, inclusive para fins de aplicação do art. 63 da Lei N° 9.430, de 1996. 22.Esse parece ser o caso em epígrafe, já que a decisão judicial parece ter determinado a paralisação das atividades de fiscalização e proibido o uso da prova até então colhida pela Fiscalização para embasar o lançamento. Ao contrário do previsto (ainda que por omissão ou a contrário senso) pelo CTN, a decisão judicial considerou que o processo administrativo para constituição do crédito tributário era em si ofensivo ao direito de privacidade do contribuinte, porque baseado em quebra indevida de sigilo fiscal. 23.O prosseguimento da atividade pela administração tributária, ainda que mediante simples lançamento preventivo fundado no art. 63 da Lei N° 9430, de 1996 (seguido, assim, da imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário) configuraria, por si só, descumprimento da decisão judicial, além de ser motivo para eivar o lançamento de nulidade, tanto porque baseado em prova considerada ilícita quanto porque contrário a uma decisão judicial específica. Diferente seria a hipótese de a decisão judicial ter determinado somente o desentranhamento do processo administrativo fiscal da prova que considerara ilícita para fins de lançamento, ou de ter determinado tão somente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. (grifo do autor) Fl. 552DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.759 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15504.018780/2008-14 9 24.Enfim, o titular do direito ao crédito não deu causa ao tempo perdido. O tempo decorrido entre a paralisação da atividade administrativa para a constituição do crédito por ordem judicial e a revisão dessa mesma ordem judicial não pode estar inserido no prazo que o Estado possui para "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível" (art. 142, do CTN). A Administração esteve proibida de aplicar o art. 142 do CTN em relação ao contribuinte beneficiado por decisão judicial com esse teor enquanto tal decisão produziu efeitos. (grifo do autor) 25.Consideramos, assim, que, durante esse período houve suspensão fática da decadência, período de tempo durante o qual a Administração esteve impossibilitada de agir e prosseguir na constituição do crédito tributário por motivo alheio à sua responsabilidade....(grifo do autor) (...) 26. A Receita Federal do Brasil e a Procuradoria da Fazenda Nacional devem ter apenas o cuidado de distinguir as circunstâncias que efetivamente ensejam a suspensão fática da decadência daquelas que caracterizam perda do prazo para efetivar lançamento para prevenir a decadência. A suspensão fática não é substitutiva do lançamento preventivo e não deve ser aplicada para salvação do crédito tributário decaído. 27. Essa distinção ou cautela, contudo, não é obstáculo à utilização da suspensão fática do prazo decadencial para fundamentar o lançamento antes proibido pelo Poder Judiciário. Pelo contrário, o mecanismo é favorável à fazenda pública, e deve ser utilizado sempre que presentes as circunstâncias fáticas que autorizem sua aplicação, sendo indispensável, inclusive, para fazer cumprir decisões judiciais que revejam proibição anterior de atuação do Fisco. 28. Por fim, em se tratando de hipótese de suspensão fática do prazo decadencial, este deve ter sua contagem retomada, e não reiniciada, a partir do momento em que o obstáculo desapareceu, ou seja, a partir do momento em que a decisão judicial que impedia a atividade da Administração Tributária perdeu seus efeitos. (grifo do autor) 29. Em conclusão, é possível responder à PRFN da 5a Região: a) deve ser reconhecida como causa da suspensão tática do prazo decadencial a decisão judicial impeditiva do prosseguimento da fiscalização ou do procedimento administrativo fiscal ou do lançamento preventivo dos tributos; (grifo do autor) b) após o desaparecimento do obstáculo jurídico (revogação da decisão), deve ser retomada a contagem do prazo decadencial pelo prazo remanescente; (grifo do autor) Fl. 553DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.759 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15504.018780/2008-14 10 c) a suspensão fática do prazo decadencial não é sucedâneo do lançamento para prevenir a decadência e não pode ser utilizada como nova oportunidade para salvar crédito decaído. Com efeito, datada a decisão judicial que impediu a autoridade tributária de realizar o lançamento de 12/05/1999, fls. 294, desfeita somente em 27/02/2007, fls. 257/259, houve in casu suspensão fática do prazo decadencial para aqueles créditos relativos às competências de 12/1998 a 12/2006, efetivamente constituídos em 03/11/2008, fls. 263, portando dentro do período quinquenal. Sem razão assim a prejudicial de decadência alegada na peça recursal, não se apreciando a outra alegação recursal de ausência de fato gerador, por concomitância. III. CONCLUSÃO Voto, por derradeiro, conhecer parcialmente do recurso voluntário interposto, não se apreciando a matéria discutida judicialmente e, na parte conhecida, rejeitar a prejudicial de decadência nela suscitada. Assinatura digital Rodrigo Duarte Firmino Fl. 554DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10882.004021/2003-21
Data da sessão: Tue Nov 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Nov 17 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA- CPMF Período de apuração: 13/02/1998 a 31/12/1998 NORMAS GERAIS. MATÉRIA ESTRANHA AO LITÍGIO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de alegação dirigida a parcela não integrante do lançamento formalizado, consistente no documento de arrecadação emitido pela autoridade preparadora. NORMAS GERAIS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fluência do prazo de cinco anos, na forma definida no parágrafo 4° do art. 150 do CTN, retira da Fazenda Pública a possibilidade de constituir crédito tributário em relação àquele fato gerador. NORMAS REGIMENTAIS. SÚMULA ADMINISTRATIVA. OBRIGATORIEDADE DE ADOÇÃO. Nos termos do § 4° do art. 72 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF n° 256/2009, é obrigatória a aplicação de entendimento consolidado em Súmula Administrativa dos Conselhos de Contribuintes por ele substituídos. NORMAS PROCESSUAIS. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. SÚMULA N° 01 DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Nos termos de Súmula aprovada em sessão plenária datada de 18 de setembro de 2007, "importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo". NORMAS PROCESSUAIS. EXAME DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA ADMINISTRATIVA N° 02 DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Nos termos de Súmula aprovada em sessão plenária datada de 18 de setembro de 2007, "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". JUROS SELIC SOBRE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. APLICAÇÃO. SÚMULA ADMINISTRATIVA N° 03 DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. - "SÚMULA NO3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia — Selic para títulos federais". LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. EXIGIBILIDADE DE JUROS. O art. 63 da Lei 9.430/96 somente afastou dos lançamentos feitos para prevenir a decadência de créditos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa por decisão judicial a multa de oficio, nada referindo aos juros cuja exigência está prevista, sem exceções, na mesma lei, agora em seu art. 61. Recurso Provido em Parte.
Numero da decisão: 3402-000.379
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado: I) não se conheceu do recurso, quanto a multa de mora. Vencido o Conselheiro Leonardo Siade Manzan; e II) para reconhecer a decadência até 23.12.98. Vencido o Conselheiro Leonardo Siade Manzan que dava provimento integral ao recurso. Esteve presente ao julgamento, o Dr. Paulo Amâncio Ferreira dos Santos OAB/DF n° 30604.
Nome do relator: JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS
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ementa_s : CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA- CPMF Período de apuração: 13/02/1998 a 31/12/1998 NORMAS GERAIS. MATÉRIA ESTRANHA AO LITÍGIO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de alegação dirigida a parcela não integrante do lançamento formalizado, consistente no documento de arrecadação emitido pela autoridade preparadora. NORMAS GERAIS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fluência do prazo de cinco anos, na forma definida no parágrafo 4° do art. 150 do CTN, retira da Fazenda Pública a possibilidade de constituir crédito tributário em relação àquele fato gerador. NORMAS REGIMENTAIS. SÚMULA ADMINISTRATIVA. OBRIGATORIEDADE DE ADOÇÃO. Nos termos do § 4° do art. 72 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF n° 256/2009, é obrigatória a aplicação de entendimento consolidado em Súmula Administrativa dos Conselhos de Contribuintes por ele substituídos. NORMAS PROCESSUAIS. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. SÚMULA N° 01 DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Nos termos de Súmula aprovada em sessão plenária datada de 18 de setembro de 2007, "importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo". NORMAS PROCESSUAIS. EXAME DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA ADMINISTRATIVA N° 02 DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Nos termos de Súmula aprovada em sessão plenária datada de 18 de setembro de 2007, "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". JUROS SELIC SOBRE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. APLICAÇÃO. SÚMULA ADMINISTRATIVA N° 03 DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. - "SÚMULA NO3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia — Selic para títulos federais". LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. EXIGIBILIDADE DE JUROS. O art. 63 da Lei 9.430/96 somente afastou dos lançamentos feitos para prevenir a decadência de créditos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa por decisão judicial a multa de oficio, nada referindo aos juros cuja exigência está prevista, sem exceções, na mesma lei, agora em seu art. 61. Recurso Provido em Parte.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-07-13T13:33:59Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-07-13T13:33:58Z; Last-Modified: 2010-07-13T13:33:59Z; dcterms:modified: 2010-07-13T13:33:59Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:1e1c304f-264f-4df8-a653-60f8e9b4d828; Last-Save-Date: 2010-07-13T13:33:59Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-07-13T13:33:59Z; meta:save-date: 2010-07-13T13:33:59Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-07-13T13:33:59Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-07-13T13:33:58Z; created: 2010-07-13T13:33:58Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2010-07-13T13:33:58Z; pdf:charsPerPage: 1759; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-07-13T13:33:58Z | Conteúdo => S3-C4T2 FI, 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 4,:44 TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO rn Processo n° 10882.004021/2003-21 Recurso n° 247.996 Voluntário Acórdão n° 3402-00.379 — 4' Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 17 de novembro de 2009 Matéria CPMF Recorrente JOSÉ EDUARDO DE ABREU SODRÉ SANTORO Recorrida DRJ-CAMPINAS/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO OU TRANSMISSÃO DE VALORES E DE CRÉDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA- CPMF Período de apuração: 13/02/1998 a 31/12/1998 NORMAS GERAIS. MATÉRIA ESTRANHA AO LITÍGIO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de alegação dirigida a parcela não integrante do lançamento formalizado, consistente no documento de arrecadação emitido pela autoridade preparadora. NORMAS GERAIS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fluência do prazo de cinco anos, na foillia definida no parágrafo 4° do art. 150 do crN, retira da Fazenda Pública a possibilidade de constituir crédito tributário em relação àquele fato gerador. NORMAS REGIMENTAIS. SÚMULA ADMINISTRATIVA. OBRIGATORIEDADE DE ADOÇÃO. Nos teimos do § 4° do art. 72 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF n° 256/2009, é obrigatória a aplicação de entendimento consolidado em Súmula Administrativa dos Conselhos de Contribuintes por ele substituídos. NORMAS PROCESSUAIS. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. SÚMULA N° 01 DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Nos termos de Súmula aprovada em sessão plenária datada de 18 de setembro de 2007, "importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo". NORMAS PROCESSUAIS. EXAME DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA ADMINISTRATIVA N° 02 DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Nos termos de Súmula aprovada em sessão plenária datada de 18 de setembro de 2007, "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". JUROS SELIC SOBRE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. APLICAÇÃO. SÚMULA ADMINISTRATIVA N° 03 DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. - "SÚMULA NO3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia — Selic para títulos federais". LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. EXIGIBILIDADE DE JUROS. O art. 63 da Lei 9.430/96 somente afastou dos lançamentos feitos para prevenir a decadência de créditos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa por decisão judicial a multa de oficio, nada referindo aos juros cuja exigência está prevista, sem exceções, na mesma lei, agora em seu art. 61. Recurso Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos tenuos do relatório e voto que integram o presente julgado: I) não se conheceu do recurso, quanto a multa de mora. Vencido o Conselheiro Leonardo Siade Manzan; e II) para reconhecer a decadência até 23.12.98. Vencido o Conselheiro Leonardo Siade Manzan que dava provimento integral ao recurso. Esteve presente ao julgamento, o Dr. Paulo Amâncio Ferreira dos Santos OAB/DF n° 30604. (Iki3Nayra astos anatta - Presidente 4 .,-- 9 _.„, n - J ; io César Alves Ram‘s - Relator EDITADO EM 08/0 /2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio Cesar Alves Ramos, Ali Zraik Júnior, Sílvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Leonardo Siade Manzan e Nayra Bastos Manatta. 2 Processo n° 10882.004021/2003-21 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00379 Fl. 2 Relatório Em exame tempestivo recurso do contribuinte contra decisão que considerou procedente autuação da CPMF por ele devida e não recolhida no período de 13 de fevereiro de 1998 a 31 de dezembro de 1998. O lançamento, efetuado com o intuito de prevenir a decadência, visto que a exigibilidade do crédito tributário constituído se encontra suspensa, foi cientificado ao contribuinte no dia 26 de dezembro de 2003. Trata-se de movimentações financeiras que o contribuinte considera submetidas a alíquota zero da contribuição, consoante postulação ao Judiciário, ainda não definida quando da lavratura do auto. O lançamento do principal foi impugnado sob quatro argumentos: a) decadência parcial, dado que há fatos geradores ocorridos há mais de cinco anos da lavratura (segundo a impugnante, movimentações havidas entre 13 de fevereiro e 14 de dezembro de 1998); b) nulidade do lançamento em face de ter sido utilizado o instrumento do auto de infração e não a notificação de lançamento; c) aplicabilidade da alíquota zero da contribuição às movimentações ocorridas, argumento que vem precedido da afirmação de que não se teria dado a renúncia à discussão da matéria na esfera administrativa com base no art. 38 da Lei 6.830/80, uma vez que a ação judicial foi impetrada antes da lavratura do auto de infração; d) iliquidez dos valores exigidos. A impugnação combateu ainda a aplicação de juros moratórios em lançamentos destinados apenas a prevenir a decadência, reafirmando que não há mora na vigência da decisão judicial suspensiva, e que, se cabíveis, não poderiam ser calculados por meio da taxa selic já que esta seria ilegal e inconstitucional. Nenhum dos argumentos foi acolhido pela instância julgadora de piso, motivo pelo que a contribuinte os reapresenta no recurso ofertado, no qual combate a adoção do art. 45 da Lei 8.212/91 como embasador do direito de lançar e a aplicabilidade da renúncia à esfera administrativa, insistindo na possibilidade de os órgãos administrativos examinarem argumentos de ilegalidade e inconstitucionalidade (estes repetidos no tocante à aplicação da taxa selic para cálculo dos juros de mora). O recurso repete ainda questão "preliminar" agitada já na impugnação concernente na imposição de multa de mora pelas autoridades preparadoras no documento de arrecadação emitido para cobrança da exação. Este o Relatório. Voto Conselheiro Júlio César Alves Ramos, Relator O recurso merece apreciação, pois cumpre os requisitos legais. O primeiro argumento, relativo à exigência de multa de mora, não pode porém ser examinado aqui. É que a defesa deve dizer respeito ao lançamento foinializado, dele não fazendo parte documento emitido pela autoridade preparadora. De se enfatizar que tais documentos não são de uso obrigatório pelos contribuintes autuados, servindo, antes, como mero elemento "facilitador" da liquidação da obrigação. Isso se dá mesmo quando seja, de fato, exigível o tributo lançado, hipótese em que pode o contribuinte valer-se de qualquer documento de arrecadação e não especificamente daquele enviado pelas autoridades preparadoras. No presente caso, é reconhecido pela autoridade lançadora a inexigibilidade imediata dos valores, a qual só se restaurará se o contribuinte vier a perder a ação que impetrou. Não conheço, por isso, do primeiro argumento. Ainda antes de adentrar o mérito, alega o contribuinte a ocorrência da decadência do direito da Fazenda em relação aos períodos de apuração compreendidos entre 13 de fevereiro e 14 de dezembro de 1998, por aplicação do art. 150 do CTN. Assiste-lhe razão quanto a isso. É que a decisão hostilizada repetiu o entendimento da SRFB de que à CPMF se aplica o art. 45 da Lei n° 8.212/91, por ser ela contribuição destinada ao financiamento da Seguridade Social. Hoje em dia essa argumentação já não mais pode ser empreendida visto que o Supremo Tribunal Federal já o declarou inconstitucional, ratificando a interpretação de que a matéria somente poderia ser regulada por meio de Lei Complementar. Assim, mesmo em relação à Cofins, prevalecem as disposições do CTN, recepcionado, como é bem sabido, como lei complementar. Nesse sentido, à contribuição devem mesmo se aplicar as regras estabelecidas no CTN. Isso porque é ela submetida também (embora a legislação não o diga de forma expressa) à modalidade de lançamento por homologação. Segundo ela, cabe ao contribuinte deteiminar a matéria tributável, apurar o montante devido e recolhê-lo sem prévio exame por parte da Administração Tributária. Perfilho entre os que entendem que, nesse caso, há a necessidade de verificar se o contribuinte efetuou o recolhimento para que tenha aplicação o art.150. Caso contrário, a rega deeadencial é a estabelecida no art.173 do mesmo diploma. Ocorre que essa posição vem sendo repetidamente rechaçada no âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que tem acolhido o entendimento contrário, isto é, de 4 Processo n° 10882.004021/2003-21 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00379 Fl. 3 que aos tributos sujeitos a lançamento por homologação sempre se aplica o prazo previsto no § 4° do art. 150 a menos que comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Ainda que aquela instância tenha mudado substancialmente sua composição, mormente após a substituição dos Conselhos de Contribuintes pelo atual CARF, não se verificou mudança de entendimento. E isso justifica, a meu ver, que se dê imediata aplicação àquele entendimento para evitar a subida de recursos fadados ao insucesso. Trata-se de economia processual a agilizar a solução do litígio. Assim, com ressalva de minha posição pessoal, acolho a postulação da empresa para que seja afastada a contribuição incidente sobre as movimentações ocorridas mais de cinco anos da ciência do lançamento. E aqui vale reparar a postulação, que toma como marco final daquele prazo a data de constituição do crédito (15 de dezembro de 2003) e, por isso, limita a ocorrência da decadência ao dia 14 de dezembro de 1998. É, que sobejamente pacificado, o termo final para contagem do prazo decadencial é a data da ciência do auto de infração. No caso presente, o auto foi cientificado, por via postal, apenas no dia 26 de dezembro de 2003. Desse modo, todas as movimentações ocorridas até o dia 25 de dezembro de 1998 estão fulminadas pela homologação tácita prevista no art. 150 do CTN, não podendo aqui ser exigidas. Voto, destarte, pelo afastamento dos fatos geradores ocorridos entre 13 de fevereiro e 25 de dezembro de 1998. Quanto aos demais fatos geradores, não vejo motivo para alterar a decisão da DRJ. É que todos os argumentos expendidos encontram óbice em Súmulas expedidas pelo antigo Segundo Conselho de Contribuintes, e o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, determina a obrigatoriedade de observância das Súmulas aprovadas pelos Conselhos de Contribuintes por ele substituídos. Trata-se do seu art. 72, § 4° que transcrevo: Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. § 1° Compete ao Pleno da CSRF a edição (apreciar proposta) de enunciado de súmula quando se tratar de matéria que, por sua natureza, for submetida a duas ou mais turmas da CSRF. § 2 0 As turmas da CSRF poderão aprovar enunciado de súmula que trate de matéria concernente à sua atribuição. § 3 0 As súmulas serão aprovadas por 2/3 (dois terços) da totalidade dos conselheiros do respectivo colegiado. § 4° As súmulas aprovadas pelos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes são de adoção obrigatória pelos membros do CARF.S(IMULA No I 54 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. Não há dúvida, nem o contribuinte discorda, que o argumento de mérito aqui utilizado é exatamente o mesmo apresentado ao Poder Judiciário. O fato de ter sido lá apresentado primeiro não afasta, como se vê, o conteúdo da Súmula. No mesmo sentido, devem ser repelidos os argumentos contra a aplicabilidade da taxa Selic como juros de mora. Contra ele laboram duas Súmulas, primeiro a de n° 02: SÚMULA No2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. É que há expressa previsão legal para sua adoção, que se encontra adequadamente mencionada no lançamento (art. 61 da lei 9.430/96). Sua não aplicação, portanto, exige o afastamento da lei, o que requer o exame de sua constitucionalidade. Note-se que tal afastamento está também expressamente impedido aos conselheiros, agora já por norma legal (art. 26-A da Medida Provisória 449/2008). E tratando-se da aplicabilidade da taxa Selic como juros de mora, há, ademais, súmula específica: SÚMULA No3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia — Selic para títulos federais. Nesses termos, tudo o que pode ser examinado no recurso quanto aos juros é a alegação de que não seriam eles cabíveis nos lançamentos destinados a prevenir a decadência. Mas não se pode acolher o argumento. Isso porque o já referido art. 61 da Lei 9.430/96, combinado com a disposição do § 3° de seu art. 5°, preceitua a exigência de juros em qualquer hipótese em que o crédito tributário não tenha sido recolhido no prazo legal; não há exceção, como se confere de sua redação: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1 0 de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1 0 A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. 6 Processo n° 10882.004021/2003-21 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.379 Fl. 4 § 2 0 O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Art. 500 imposto de renda devido, apurado na forma do art. 1°, será pago em quota única, até o último dia útil do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração. § 3° As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Em conclusão, a incidência de juros decorre unicamente de não ter sido o tributo recolhido no prazo legal. E essa é, sem dúvida, a hipótese dos débitos que têm sua exigibilidade suspensa na folina do art. 151 do CTN. Não se dá ai recolhimento no prazo, ainda que haja um motivo para tanto. Para que esse motivo fosse suficiente para a não incidência, a lei deveria ter expressamente excepcionado a situação, como o fez para as multas (art. 63 da mesma lei). Note-se que, como bem apontado na decisão recorrida, tais juros apenas serão exigidos, juntamente com o principal, se o tributo vier a ser considerado devido pelo Judiciário, no exame definitivo da postulação do contribuinte. Até lá, está o sujeito ativo privado dos recursos que deveriam ter sido recolhidos, essa a razão para a exigência dos encargos. Desse modo, o mero recurso ao Poder Judiciário, ainda que deferida liminarmente a suspensão da exigibilidade do tributo, não tem a capacidade de elidir a fluência dos juros de mora, até porque a decisão judicial não transfere o vencimento da exação, apenas suspende sua exigibilidade. Para obter a interrupção da fluência dos juros, pois, deve o contribuinte cumular sua postulação judicial com o depósito da quantia questionada. Por fim, o repetido argumento quanto à suposta iliquidez da exigência. Ela decorreria do fato de a fiscalização não ter apontado, com base nos livros de contas-correntes os exatos valores devidos pelo contribuinte autuado. E isso far-se-ia necessário pelo fato de as contas-correntes serem conjuntas com outro contribuinte estabelecido no mesmo ramo de atividade — realização de leilões. Ocorre que, diferentemente do alegado pelo autuado — de que teria colocado à disposição da autoridade fiscal os livros necessários àquela segregação — afirma aquela autoridade que sequer houve o atendimento ao Termo de Início de Fiscalização. Assim, nada foi apresentado, ainda segundo a autoridade fiscal. Embora venha afirmando o contrário desde a impugnação, o contribuinte não fez prova, em momento algum, de que tenha respondido à fiscalização e efetivamente comprovado a efetiva movimentação na conta-corrente que fora merecedora da liminar suspensiva. Nesses termos, não vejo como acolher o argumento. A fiscalização realizou os seus trabalhos com as informações de que dispunha e levantou as bases de cálculo da contribuição da única maneira possível, isto é, confrontando a movimentação conjunta da conta-corrente, obtida junto às instituições financeiras, com os rendimentos declarados pelo próprio contribuinte provenientes de leilões. Assim, se dessa apuração resultou algum valor indevido, cabe ao contribuinte demonstrá-lo em sua defesa, o que ele não fez, limitando-se a alegar genericamente a falta de liquidez do lançamento. Mas não há falta de liquidez. Ela somente ficaria configurada, em meu entender, se a fiscalização lançasse valores sem disponibilizar o critério utilizado ou a fonte das infoiniações. Isto é, se o auto apenas mencionasse os valores devidos sem qualquer outra infoimação. Não é o que se tem aqui. Os critérios adotados estão detalhadamente descritos e está apontada a razão para terem sido eles adotados. Os valores exigidos são discriminadamente demonstrados em planilhas com perfeita identificação de sua procedência. Não há, definitivamente, cerceamento da defesa do contribuinte que pudesse motivar a declaração de nulidade do lançamento. Quanto muito, como já dito, poderia haver erro de mensuração. Se apontado pelo contribuinte, caberia afastar eventual excesso, nada mais. Registre-se, como bem apontado pela autoridade fiscal, que a simples utilização conjunta das contas-correntes já afronta a liminar, que apenas beneficia um dos titulares. Com essas considerações, é o meu voto para não conhecer da matéria relativa à multa de mora e, nas matérias conhecidas, dar provimento parcial ao recurso, no sentido de acolher a decadência apontada, afastando do lançamento a contribuição devida no período de 13 de fevereiro a 25 de dezembro de 1998. É como voto. _ $11„,- .,.., • gr ' io César Alves Ramus 8 Processo n° 10882.004021/2003-21 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.379 Fl. 5 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] Apenas com Ciência; [ ] Com Recurso Especial; [ ] Com Embargos de Declaração; E] Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional (identificação e assinatura) 9

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