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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10461341 #
Numero do processo: 13971.721711/2011-47
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: SIMPLES NACIONAL Período de apuração: 01/01/2006 a 30/06/2007 SIMPLES NACIONAL. EXCESSO DE RECEITA BRUTA. ULTRAPASSAGEM. EXCLUSÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. INTERPOSIÇÃO DE EMPRESAS. ABUSO DE FORMA. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA OPERACIONAL E PATRIMONIAL. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA E ATÍPICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS SIMULADOS. LEGALIDADE. O abuso de forma viola o direito, e a fiscalização deve rejeitar o planejamento tributário que nela se funda, cabendo à requalificação dos atos e fatos ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. Bem assim, a existência de grupo econômico de fato irregular entre empresas, que atuam, em realidade, como empreendimento único, autoriza o somatório das receitas brutas das empresas para fins de verificação do limite anual para o enquadramento no Regime Especial Unificado de Arrecadação dos Tributos e Contribuições Simples Nacional.
Numero da decisão: 1402-006.780
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário e a ele negar provimento, mantendo o Ato Declaratório que excluiu a contribuinte do regime do SIMPLES FEDERAL, no período de 01/01/2006 a 30/06/2007.
Nome do relator: ALESSANDRO BRUNO MACEDO PINTO
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EXCESSO DE RECEITA BRUTA. ULTRAPASSAGEM. EXCLUSÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. INTERPOSIÇÃO DE EMPRESAS. ABUSO DE FORMA. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA OPERACIONAL E PATRIMONIAL. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA E ATÍPICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS SIMULADOS. LEGALIDADE. O abuso de forma viola o direito, e a fiscalização deve rejeitar o planejamento tributário que nela se funda, cabendo à requalificação dos atos e fatos ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. Bem assim, a existência de grupo econômico de fato irregular entre empresas, que atuam, em realidade, como empreendimento único, autoriza o somatório das receitas brutas das empresas para fins de verificação do limite anual para o enquadramento no Regime Especial Unificado de Arrecadação dos Tributos e Contribuições Simples Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário e a ele negar provimento, mantendo o Ato Declaratório que excluiu a contribuinte do regime do SIMPLES FEDERAL, no período de 01/01/2006 a 30/06/2007. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. (documento assinado digitalmente) Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alessandro Bruno Macêdo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauricio Novaes Ferreira, Ricardo Piza Di Giovanni e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 1907DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 Relatório 1. Trata-se de Recurso Voluntário interposto face v. acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil do Rio de Janeiro que decidiu manter o Ato Declaratório que excluiu a contribuinte do SIMPLES Federal, no período de 01/01/2006 a 30/06/2007. 2. Para evitar repetições, colaciono o relatório do v. acórdão recorrido: [...] Trata-se de processo administrativo de exclusão de ofício do contribuinte acima identificado, em relação ao regime tributário do SIMPLES Federal. 2. A partir de procedimento fiscal instaurado junto às empresas INDÚSTRIA DE PAPEL DOPEL LTDA - CNPJ 01.435.562/0001-20 e FÁBIO AUGUSTO PIRES DOBUCHAK- CNPJ 85.283.430/0001-10, doravante denominadas, respectivamente, “DOPEL” e “DOBUCHAK”, foram apurados fatos, reportados em Representação Administrativa para Exclusão do Simples dirigida à Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRFB) circunscricionante, indicativos de que a DOPEL utilizou-se da empresa (DOBUCHAK) para subdividir seu faturamento, de modo que a DOPEL permanecesse sob a sistemática de tributação simplificada e, assim, reduzisse seus encargos previdenciários. 3. Informa o Auditor Fiscal, no Relatório de fls. 02/26, que, para tanto, formaram as empresas DOPEL e DOBUCHAK grupo econômico de fato, evidenciado pelo compartilhamento de suas instalações e por sua interligação logística, econômica e administrativa. 4. Seguem-se as informações contidas na Representação Administrativa: (...) 6.1 Em 25/03/1992, é constituída a firma individual pelo Sr. Fábio Augusto Pires Dobuchak, com sede na rua Dr. Blumenau, 1111, fundos, bairro encano, Indaial/SC e atividade econômica de fabricação de papel; 6.2 Em 06/05/1996, é constituída a empresa DOPEL pelo casal, Sr. Fábio Augusto Pires Dobuchak (95%) e Sra. Janice Renata Carstens Dobuchak (5%), com sede na rua Dr. Blumenau, 5.811, bairro encano, Indaial/SC e objeto social a fabricação e comércio de artefatos de papéis em geral; 6.3 Em 14/08/1997, 1ª alteração contratual da DOPEL, a Sra. Janice Renata Carstens Dobuchak aumenta sua participação na empresa de 5% para 95%, o Sr. Fábio Augusto Pires Dobuchak retira-se da DOPEL e ingressa como sócia a Sra. Eliane Lúcia Carstens Ramos (irmã da Sra. Janice Renata Carstens Dobuchak) com com 5%. Também é alterado o endereço da sede para a rua Dr. Blumenau, 6.907, bairro encano, Indaial/SC. 6.4 Em 10/04/2009, 4ª alteração da firma individual DOBUCHAK, a sede é transferida para o mesmo endereço da DOPEL, quando de sua constituição, rua Dr. Blumenau, 5.811, bairro encano, Indaial/SC. 6.5 Em 07/07/2010, 5ª alteração da firma individual DOBUCHAK, é alterado seu objeto para fabricação de papel e transporte rodoviário intermunicipal, interestadual e internacional de cargas em geral. 6.6 Em 18/02/2011, 6ª alteração da firma individual DOBUCHAK, é alterado o endereço da sua sede para rua Justino do Nascimento, 333, bairro encano, Indaial/SC e seu objeto para fabricação de papel, comércio de produtos de higiene pessoal e transporte rodoviário intermunicipal, interestadual e internacional de cargas em geral; VI - LOCALIZAÇÃO DAS SEDES DAS EMPRESAS Fl. 1908DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 7. Conforme fotos tiradas no dia 11/05/2011, quando da apresentação dos Termos de Início de Procedimento Fiscal, constatou-se que as empresas DOBUCHAK e DOPEL (apesar de constar endereços diferentes em seus atos constitutivos) estão localizadas no mesmo endereço, com acesso único(portaria) e que as administrações, de ambas as empresas, ocupavam o mesmo prédio, conforme fotos abaixo. Inclusive, na placa orientativa consta apenas o nome da DOPEL e as indicações da expedição (galpão no lado oposto) e da administração e recepção no prédio da empresa DOBUCHAK. (...) VII - FATURAMENTO, DESPESAS COM EMPREGADOS E FORMA DE TRIBUTAÇÃO DAS EMPRESAS. 8. Dos dados constantes na tabela 1 abaixo destaca-se: 8.1. Nos anos de 1999 a 2003, período em que ambas (DOBUCHAK e DOPEL) eram optantes pela forma de tributação do SIMPLES, as empresas (mesmo ramo de atividade) apresentavam uma relação entre o faturamento e as despesas com pessoal, individualmente, muito semelhantes, porém já com faturamento do GRUPO econômico DE FATO superior ao limite de exclusão para empresas optantes pelo SIMPLES; 8.2 Entretanto, a partir do mês de 11/2004, como demonstrado no item 09 abaixo, e nos anos seguintes, quando a empresa DOBUCHAK, devido ao limite de faturamento, teve que alterar sua forma de tributação, as empresas passaram a apresentar significativas diferenças entre elas. A DOBUCHAK (Lucro Prezumido) diminuiu suas despesas com pessoal e aumentou seu faturamento, enquanto que e a DOPEL (optante, indevidamente, pelo SIMPLES) aumentou suas despesas com pessoal, mantendo seu faturamento, individualmente, inferior ao limite de exclusão e apresentando, consequentemente, uma relação entre suas despesas com pessoal e receita bruta bem superior ao da DOBUCHAK, com a evidente pretensão de reduzir os encargos trabalhistas do grupo econômico de fato. (DOCs. 07 e 08) (...) VIII - TRANSFERÊNCIAS DE EMPREGADOS DA EMPRESA DOBUCHAK PARA DOPEL 9. Diante da impossibilidade legal de manter-se como optante pelo SIMPLES a partir de 2005, devido ao limite de faturamento, a empresa DOBUCHAK transfere, no final do ano de 2004 (nos meses 10/2004; 11/2004 e 12/2004) o custo de treze de seus empregados para a empresa DOPEL, conforme análise dos dados constantes no CNIS e na RAIS (Relação Anual de Informações Sociais) das empresas. (DOC. 09). 10. Ressalte-se que, de acordo com essas informações, demonstradas na tabela 2 abaixo, os empregados foram transferidos sem a devida formalização de rescisão trabalhista na empresa DOBUCHAK, simplesmente deixaram de ser informados, nas GFIPs e na RAIS, pela empresa DOBUCHAK e passaram a ser informados pela empresa DOPEL, como se fosse uma movimentação de empregados entre matriz e filial, tendo em vista que não foram informados pela empresa DOBUCHAK a data nem o código de demissão desses empregados. Foram solicitados às empresas, conforme Termos de Intimação nº 2 (DOC. 02), os recibos de pagamento desses empregados, do período em que ocorreram essas transferências. Porém, uma vez que inexiste a obrigação legal, os mesmos não foram apresentados. 11. Tabela 2: relação de empregados transferidos da empresa DOBUCHAK para empresa DOPEL Fl. 1909DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 (...) IX – ANÁLISE CONTÁBIL Notas fiscais faturas das empresas 12. Conforme análise das notas fiscais faturas (não eletrônicas) das empresas DOBUCHAK e DOPEL (DOC. 11), verifica-se que as mesmas são idênticas, utilizando-se o mesmo logotipo e alterando-se apenas endereço, CNPJ do estabelecimento, número e identificação da empresa que, no caso das notas fiscais da empresa DOBUCHAK, é acrescentado de Fábio Augusto Pires Dobuchak ao final do nome: INDUSTRIA DE PAPEL DOPEL. Verificou-se, também, que o faturamento da empresa DOBUCHAK resulta, preponderantemente, da comercialização de papel higiênico e o da empresa DOPEL da comercialização de guardanapos. Custos dos produtos vendidos com materiais (matéria-prima, embalagens e de consumo) 13. Conforme verificação física citada no título XI abaixo, a empresa DOBUCHAK utiliza, entre outros, como matéria-prima: a lenha ou óleo diesel (utilizados para alimentar a caldeira que fornece a água quente); produtos químicos e sucata de papel para fabricar, através do processo de reciclagem, as bobinas de papel que são utilizadas para produzir tanto o papel higiênico quanto o guardanapo. (...) 14. Conforme análise da tabela 3 abaixo, verifica-se que, inversamente ao que ocorre com o custo de pessoal, demonstrado no item 8 acima, o custo dos produtos vendidos com materiais (matéria prima, embalagens e de consumo) é contabilizado, quase que exclusivamente, na empresa DOBUCHAK, destacando-se os ínfimos valores contabilizados nos anos de 2006 e 2010 pela empresa DOPEL. Ressalte-se que, conforme verificação física descrita no título XI, a máquina de fabricar as bobinas de papel, o depósito dessas bobinas, as máquinas de produzir o papel higiênico e, inclusive, seis máquinas de produzir guardanapos estão instalados no mesmo galpão, de propriedade da empresa DOBUCHAK, evidenciando-se uma interligação das linhas de produção. (...) Propriedade dos imóveis (galpões industriais) das empresas (...) 15. Conforme mencionado no item 7 acima, a administração de ambas as empresas funcionavam no mesmo prédio e conforme verificação física descrita no título XI abaixo, as empresas também compartilham o uso do prédio onde funcionam a máquina de fabricar as bobinas de papel, o depósito dessas bobinas, as linhas de produção de papel higiênico e seis linhas de produção de guardanapos, prédios estes que, segundo a escritura do imóvel de matrícula 11.517 (DOC. 12) são de propriedade da empresa DOBUCHAK. Ocorre que, conforme análise da escrita contábil, o espaço utilizado pela empresa DOPEL foi cedido gratuitamente pela empresa DOBUCHAK, uma vez que não há registro referente ao pagamento de aluguel pela utilização dos mesmos. 16. Da mesma forma, conforme verificação física descrita no título XI abaixo, o galpão utilizado pela empresa DOPEL e que está em nome da pessoa física da Sra. Janice Renata Carsten Dobuchak, é compartilhado, sem ônus, com a empresa DOBUCHAK, evidenciando a interligação econômica das empresas. (...) Fl. 1910DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 Propriedade de veículos (caminhões) das empresas 17. Verificou-se que, atualmente, a empresa DOPEL não possui veículos e a empresa DOBUCHAK possui seis caminhões (DOC. 14). (...) Motoristas x propriedade dos veículos (caminhões) 18. Da análise das folhas de pagamento (arquivos digitais - DOC. 03) e de recibos de pagamento de empregados das empresas (DOC. 15), verificou-se que a empresa DOBUCHAK, apesar de possuir dois veículos (caminhões) desde 09/03/05 e 02/03/07 e adquirir outros quatro a partir de 12/2010, não possui nenhum empregado na função/cargo de motorista desde 15/07/06. Também verificou-se que, no mês de dezembro de 2010, a empresa DOPEL transferiu seus dois caminhões para empresa DOBUCHAK, entretanto, conforme consultas ao CNIS (DOC.15), mantem seus motoristas, concluindo-se que a empresa DOBUCHAK, para realizar um dos seus objetivos sociais, o transporte rodoviário intermunicipal, interestadual e internacional de cargas em geral, utiliza os empregados remunerados pela empresa DOPEL, evidenciando a interligação administrativa e econômica das empresas. (...) Relação de máquinas e equipamentos das empresas 19. Conforme relação de máquinas e equipamentos das empresas (DOC 13), a empresa DOBUCHAK possui duas máquinas rebobinadeiras para produzir papel higiênico e não possui nenhuma máquina de produzir guardanapos. A empresa DOPEL possui uma rebobinadeira e oito máquinas de produzir guardanapos, sendo que, seis dessas e também a rebobinadeira, estão instaladas no galpão da DOBUCHAK, conforme verificação física, título XI abaixo. IX – PROCURAÇÕES 20. Em 03/11/2009, as empresas DOBUCHAK e DOPEL outorgaram para a Sra. Lucia Maria Pires Dobuchak (mãe do sr. Fábio Augusto Pires Dobuchak e, consequentemente sogra da Sra. Janice Renata Carstens Dobuchak) idênticas procurações (DOC. 16) conferindo-lhe amplos, gerais e ilimitados poderes referentes à área de recursos humanos e departamento pessoal das empresas, podendo para esse fim admitir e demitir funcionários, estabelecer salários e ordenados e demais atos correlatos, evidenciando-se a interligação administrativa das empresas. X – DOPEL COMO AVALISTA DA DOBUCHAK 21. Verifica-se a participação da empresa DOPEL como avalista em uma Cédula de Crédito Industrial no valor de R$ 770.783,00, emitido pelo Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul (BRDE) em favor da empresa DOBUCHAK, em 18/03/2010. Evidenciando interesses em comum das empresas. (DOC.17) XI – VERIFICAÇÃO FÍSICA – ver fotos (DOC. 18) 22. No período vespertino do dia 02/08/2011, foi realizada uma verificação física das instalações, máquinas e processos de industrialização e comercialização das empresas, primeiramente na DOBUCHAK e posteriormente na DOPEL, acompanhado pelo Sr. Fábio Augusto Pires Dobuchak e Sra. Janice Renata Carstens Dobuchak, respectivamente, também se fez presente o advogado e procurador das empresas, Dr. Ademir Cristofolini. Fl. 1911DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 EMPRESA DOBUCHAK 23. Os setores administrativos, de produção e expedição de bobinas de papel desta empresa funcionam em seus galpões industriais, porém o depósito e a expedição de papel higiênico funcionam no galpão industrial da empresa DOPEL. Produção de bobinas de papel 24. A empresa DOBUCHAK, através de um processo de reciclagem, produz primeiramente as bobinas de papel, utilizando-se de sua máquina de fabricar papel, alimentada por uma pasta (massa) formada pela mistura de: sucata de papel; água quente (fornecida por sua caldeira, que utiliza como fonte de energia a queima de lenha ou óleo diesel) e de produtos químicos, produzindo, na saída, o papel que é enrolado em bobinas. (...) Depósito e expedição das bobinas de papel 25. As bobinas, oriundas da máquina de fabricar papel são armazenadas e, posteriormente, comercializadas na forma em que estão ou encaminhadas para as máquinas (rebobinadeiras, cortadeiras e embaladeiras) que formam a linha de produção do papel higiênico. (...) Linha de produção de papel higiênico 26. A linha de produção do papel higiênico consiste, basicamente, em converter, através de máquinas rebobinadeiras, as bobinas de papel de diâmetro maior, produzidas na máquina de fabricar papel, em bobinas de diâmetro menor, estas, por sua vez, são encaminhadas para uma máquina cortadeira para serem seccionadas na largura especificada e posteriormente embaladas. Importante destacar que a máquina de fabricar as bobinas de papel, o depósito dessas bobinas, as máquinas da linha de produção do papel higiênico e, inclusive, seis máquinas da linha de produção de guardanapos estão instalados em um mesmo galpão da empresa DUBUCHAK, porém o depósito e a expedição do papel higiênico funcionam no galpão industrial da empresa DOPEL. (...) EMPRESA DOPEL 27. Os setores administrativos (transferidos após o inicio da ação fiscal), uma parte da linha de produção e o depósito e expedição de guardanapos da empresa DOPEL, bem como o depósito e expedição de papel higiênico da empresa DOBUCHAK funcionam em um único galpão industrial, que, segundo informação da Sra. Janice Renata Carstens Dobuchak, esta em nome de sua pessoa física. Linha de produção de guardanapos 28. Bobinas de papel, tais como as produzidas pela empresa DOBUCHAK, previamente seccionadas na largura especificada, alimentam as máquinas de guardanapos que realizam o corte do papel, estes são prensados e embalados. Ressalte-se que no galpão da empresa DOPEL, estão instaladas e funcionado apenas duas maquinas de guardanapos, enquanto que outras seis, conforme descrito no item 26 acima, estão instaladas e funcionado no galpão da empresa. DOBUCHAK. Fl. 1912DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 (...) Armazenamento e expedição de guardanapos e de papel higiênico 29. Conforme já foi mencionado, o armazenamento e a expedição, tanto dos papeis higiênicos quanto dos guardanapos, é feito no galpão da empresa DOPEL, conforme fotos abaixo. (...) XII – CONCLUSÃO 30. O objetivo da Lei 9.317/96 é dar tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas, desonerando-as da contribuição patronal sobre suas folhas de pagamento para que possam concorrer no mercado com as grandes empresas. Da análise dos fatos relatados nesta representação, evidenciasse uma situação fática divergente da situação jurídica, existindo uma SIMULAÇÃO da existência de duas empresas com personalidades jurídicas distintas (DOBUCHAK e DOPEL), más com interesses em comum, com suas linhas de produção e comercialização de papeis higiênicos e de guardanapos interligadas e sob o comando e direção do casal: Sr. Fábio Augusto Pires Dobuchak e Sra. Janice Renata Carsten Dobuchak, constituindo-se em um Grupo Econômico DE FATO. Objetivando, com isso, manter, INDEVIDAMENTE, os benefícios da opção pelo SIMPLES da empresa DOPEL. 31. Dessa forma, são atingidas pelo instituto da solidariedade determinado conforme legislação vigente, citada abaixo. (...) 36. As legislações previdenciária e trabalhista determinam o mesmo tratamento às empresas que compõem um grupo econômico, ou seja, todas são solidárias perante o fisco previdenciário e obrigações trabalhistas. Empregado que firma contrato de trabalho com determinada empresa, mesmo que com personalidade jurídica distinta das outras que formam o grupo, está prestando serviço a todas elas. 37. Definindo-se Grupo Econômico como sociedades juridicamente independentes submetidas à unidade de direção e compondo um conjunto de interesses comuns, é fato que os elementos encontrados em ação fiscal, nas empresas mencionadas, fornecem provas da interligação administrativa e econômica das empresas DOBUCHAK e DOPEL. 38. Assim, observando-se a legislação citada no Título III – Fundamentação Legal, impõe- se a exclusão da empresa representada do SIMPLES, no período 01/01/2006 a 30/06/2007, com a aplicação do art. 15, incisos II, IV e V da V da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996. 5. Como já mencionado, concluiu a fiscalização que a situação fática encontrada denota que a DOPEL e a DOBUCHAK compõem GRUPO ECONÔMICO DE FATO, razão por que suas respectivas receitas brutas devem ser somadas para verificação quanto a seu enquadramento no limite legal da Lei n.º 9.317/96, para aceitação no regime do Simples Federal, e da Lei Complementar n.°123/ 2006, para aceitação no Simples Nacional. 6. Como tal soma da receita bruta anual supera o valor de R$2.400.000,00, foi proposta, através da Representação consubstanciada no presente Processo COMPROT 13971.721711/2011-47, a exclusão de ofício do contribuinte do regime do Simples Federal, de 01/01/2006 a 30/06/2007 e, ainda, através da Representação consubstanciada no Processo COMPROT 13971.721712/2011-91, sua exclusão do Simples Nacional, de 01/07/2007 em diante. Fl. 1913DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 7. As representações foram acolhidas, editando-se o Ato Declaratório Executivo - ADE n.º 68/2011, que excluiu a empresa DOPEL do Simples Federal, no período de 01/01/2006 a 30/06/2007, e ADE n.º 69/2011, excluindo a empresa DOPEL do Simples Nacional, de 01/01/2007 em diante. 8. Foram apurados, ainda, os créditos decorrentes do não recolhimento de contribuições baseadas em folhas de pagamento e contabilidade da autuada (DOPEL), consubstanciados nos processos COMPROT n.º 13971.721807/2011-13 (Auto de Infração de Obrigação Principal - AIOP DEBCAD 37.350.511-6 – FPAS e RAT, período de 01/2006 a 12/2008), 13971.721746/2011-86 (AIOP DEBCAD 37.350.512-4 - Terceiros, período de 01/2006 a 12/2008), 13971.721747/2011- 21 (AIOP DEBCAD 51.002.308-8 – FPAS e RAT, período de 01/2009 a 13/2010), 13971.721748/2011-75 (AIOP DEBCAD 51.002.310-0 - Terceiros, período de 01/2009 a 13/2010), 13971.721758/2011-19 (Auto de Infração de Obrigação Acessória - AIOA DEBCAD 37.350.513-2, CFL-Código de Fundamentação Legal 68) e a Representação Fiscal para Fins Penais COMPROT n.º 13971.721854/2011-59. Da Manifestação de Inconformidade 9. Cientificada dos ADE em 31/08/2011, vide fls.411/413, a interessada apresentou MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE (fls. 419/474), aduzindo, em síntese, o que se segue. [...] Do encaminhamento dos autos para diligência fiscal 10. De forma a formar convicção acerca dos fatos apresentados pelo Auditor Fiscal em confronto à Manifestação de Inconformidade concentrada às fls. 419/474, à qual foram juntados documentos às fls. 476/1288, foram encaminhados os autos para que se efetuasse diligência fiscal. 11. Foi promovida a diligência requerida, cujo resultado de fls. 3.424/3.451 (1.291 a 1.568) consta a seguir: 1. Em atenção ao despacho da 14ª Turma da DRJ/RJ1 (fls. 1289 e 1290), referente as alegações e documentos apresentados pela recorrente frente ao Ato Declaratório Executivo nº 68 de 19/08/2011, excluindo-a do SIMPLES FEDERAL, faz-se a seguir considerações/ponderações sobre as evidências apresentadas na Representação Administrativa para Exclusão do SIMPLES que, no seu conjunto, firmaram a convicção da formação de grupo econômico de fato entre as empresas FÁBIO PIRES DOBUCHAK e INDUSTRIA DE PAPEL DOPEL LTDA (doravante mencionadas apenas por DOBUCHAK e DOPEL), motivo ensejador da referida exclusão. Ressalte-se que, afim de rebater as alegações apresentadas pela recorrente e reforçar as evidências apresentadas na Representação Administrativa para Exclusão do SIMPLES, foram incluídas diversas referências aos conteúdos dos Laudos Técnicos das Condições Ambientais do Trabalho (LTCATs), elaborados em 05/2007 e 07/2010, solicitados e apresentados pelas empresas DOBUCHAK e DOPEL no decorrer da ação fiscal, conforme consta no Termos de intimações das empresas (fls. 38 e 49), cujas cópias dos referidos LTCATs passam a integrar este relatório fiscal (DOCs. 3 a 6, fls.1.328 a 1.564). ATIVIDADE DAS EMPRESAS 2. Conforme consta na Representação Administrativa para Exclusão do SIMPLES, e corroborado pela recorrente, a empresa DOBUCHAK produz e comercializa bobinas de papéis, também produz e comercializa papel higiênico e, em menor escala, guardanapos. Já a empresa DOPEL produz e comercializa guardanapos e, em menor escala, papéis higiênicos. Tanto os processos de produção dos papéis higiênicos quanto os de guardanapos das empresas utilizam como matéria-prima bobinas de papéis, tais como as produzidas pela Fl. 1914DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 empresa DUBOCHAK. Ou seja, evidentemente que as duas empresas comercializam produtos de papéis e, portanto, totalmente descabida a alegação da recorrente de que as duas empresas atuam em ramos distintos. VÍNCULO FAMILIAR ENTRE OS DONOS DAS EMPRESAS 3. O propósito dos itens descritos, conforme análise dos atos constitutivos e alterações posteriores das empresas, no tópico HISTÓRICO da Representação Administrativa para Exclusão do SIMPLES (fls. 6 e 7), consiste basicamente em identificar formalmente os donos das empresas e demonstrar a relação familiar entre os mesmos, uma vez que tal relação, corroborada pela recorrente, considerada com as demais evidências apresentadas na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, firmam a convicção da interligação das empresas. LOCALIZAÇÃO DAS SEDES DAS EMPRESAS 4. Quanto a localização das sedes das empresas, em função da razão parcial das alegações e documentos apresentados pela recorrente, faz-se necessário uma correção na afirmativa de que as empresas estavam localizadas em um mesmo endereço, antes de 05/2007. Diferenciando-se, portanto, a localização da recorrente em dois períodos, conforme considerações abaixo. PERIODO ANTERIOR A 05/2007 5. A recorrente alega que no período de 01/10/1997 até o final do segundo semestre de 2007 as empresas estavam instaladas em locais diferentes, distantes entre si. De fato, pode- se afirmar, a partir dos documentos comprobatórios apresentados pela recorrente (DOC 05 de sua impugnação, fls. 528 a 532) e das fotos das empresas, transcritas abaixo, constantes nos seus Laudos Técnicos das Condições Ambientais do Trabalho (LTCATs), elaborados em 05/2007 (DOCs 03 e 05 deste relatório), que somente a partir da referida data é que a empresa DOPEL transfere suas instalações para o galpão de sua propriedade, localizado em frente ao prédio da empresa DOBUCHAK. 6. Entretanto, o fato das empresas estarem distantes entre si, em período anterior ao citado acima, como alega corretamente a recorrente, não impede que, da análise conjunta das demais evidências apresentadas na Representação Administrativa para Exclusão do SIMPLES, seja constatado a interligação entre as mesmas e, consequentemente, configurada a formação de grupo econômico de fato. 7. Corroborando a afirmação acima, acrescenta-se abaixo, tabela formada a partir das informações em meio digital (conforme recibos de entregas, fls. 55 a 77) apresentadas pelas empresas durante a ação fiscal, demonstrando que, conforme folhas de pagamentos de 01/2006 (posterior, portanto, às transferências de empregados citadas abaixo, ocorridas no final do ano de 2005): •dos setenta e sete (77) empregados da empresa DOPEL, doze (12) ocupavam o cargo/função de rebobinadores, correspondente a operadores de máquinas rebobinadeiras utilizadas para a produção de papel higiênico, enquanto que; •dos trinta e três (33) empregados da empresa DOBUCHAK, havia apenas dois (2) rebobinadores. 8. Ocorre que nesta época, conforme relações de bens apresentadas pela recorrente (fls. 329 e 332), a empresa DOPEL possuía apenas uma (1) máquina rebobinadeira, enquanto que a a empresa DOBUCHAK possuía duas (2) dessas máquinas. Como explicar que uma única máquina rebobinadeira da empresa DOPEL necessitava de doze (12) empregados para Fl. 1915DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 operá-la, enquanto que as duas (2) dessas máquinas da empresa DOBUCHAK necessitavam apenas de dois (2)? 9. Ressalte-se que, como demonstrado na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES e corroborado pela recorrente, a empresa DOPEL se dedica preponderantemente a produzir guardanapos, enquanto que a DOBUCHAK papéis higiênicos. Ou seja, evidentemente que os empregados alocados na empresa DOPEL (12 rebobinadores) prestavam serviços para empresa DOBUCHAK, INDEPENDENTEMENTE da distância física das sedes das empresas, no mencionado período. Observe-se que a tabela apresenta setenta e sete (77) empregados na empresa DOPEL e trinta e três (33) na empresa DOBUCHAK, demonstrando a concentração de empregados na empresa optante pelo SIMPLES. (...) PERÍODO POSTERIOR A 05/2007 10. A partir desse período, tanto as fotos constantes nos LTCATs (05/2007) das empresas (DOCs. 3 e 5 deste relatório fiscal) como as fotos apresentadas na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES (ilustrações 3 e 6 transcritas abaixo) demonstram claramente que os galpões das empresas DOBUCHAK e DOPEL estão localizadas em uma mesma área, com pátio interno comum, inexistindo qualquer tipo de barreira física entre eles, sendo, portanto, irrelevante a denominação de ruas dada pela prefeitura e constantes em seus atos formais de constituição. 11. Alega a recorrente que existem dois (2) portões independentes e, portanto, acessos independentes aos imóveis das empresas, alega também a existência de uma cerca separando-os. 12. Totalmente descabidas as referidas alegações, uma vez que as ilustrações 1, 2, 5 e 6, transcritas abaixo, apresentadas na Representação Administrativa para Exclusão do SIMPLES (fls. 7, 8, 14 e 15), comprovam, sem sombra de dúvidas, que existe apenas UMA portaria e UM caminho de acesso para os galpões das empresas, tanto para veículos quanto para pessoas, sendo que a portaria de acesso as empresas delimita o final da rua. A cerca a que se refere a recorrente e que aparece na ilustração 2, ao lado esquerdo do caminho ÚNICO de acesso ao pátio interno (após a portaria), separa uma área sem benfeitorias, localizada antes do primeiro galpão da empresa DUBUCHAK. Ademais as fotos constantes na Representação Administrativa para Exclusão do SIMPLES, demonstram que inexiste qualquer obstáculo que impeça, de forma permanente, a livre circulação dos empregados de ambas as empresas entre os seus galpões. 13. Apesar de inicialmente a recorrente alegar que os acessos as empresas são independentes, posteriormente afirma que: por questões de segurança, as empresas compartilham a mesma portaria, más que, apesar disso, cada empresa possui seu vigilante (fl. 439). Ora o fato de cada empresa possuir seu próprio vigilante não as torna independentes, ao contrário, demonstra apenas que as empresas, além de compartilharem a mesma portaria, também compartilham os custos com a segurança de suas instalações, uma vez que, obviamente, os dois vigias não cumprem turnos simultaneamente, eles laboram em sistema de revesamento. 14. Com relação as sedes administrativas das empresas, a afirmação contida na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES de que, inicialmente, tanto a administração da empresa DOBUCHAK quanto a da empresa DOPEL estavam instaladas no prédio da empresa DOBUCHAK, deve-se ao fato de que quando da apresentação dos Termos de Inicio de Procedimentos Fiscais (TIPFs) para as empresas em 11/05/2011, este Auditor Fiscal, após identificar-se na portaria (comum as duas empresas) dirigiu- se/orientou-se pela SETA da placa instalada em frente ao prédio da empresa DOBUCHAK, conforme demonstra a ilustração 3 abaixo, indicando a recepção e administração da Fl. 1916DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 empresa DOPEL, sendo que a recepcionista prontamente encaminhou (para um mesmo local no interior do prédio da empresa DOBUCHAK) os dois Termos de Inicio de Procedimento Fiscal das empresas para ciência dos Sr. Fábio Pires Dobuchak e da Sra. Janice Renata Carstens Dobuchak. Entretanto, quando da Verificação Física nas empresas, em 02/08/2011, quase três meses após o inicio da ação fiscal, a empresa DOPEL apresentou uma sede administrativa instalada no seu prédio, em local diferente, totalmente oposto à SETA indicativa da PLACA instalada em frente ao prédio da empresa DOBUCHAK (ilustração 3, transcrita abaixo, da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES).Concluindose, obviamente, que ao contrário do que alega a recorrente, foi transferida após o inicio do Procedimento Fiscal na empresa. (...) CONCENTRAÇÃO DE MÃO DE OBRA NA EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES 15. O objetivo dos dados apresentados na tabela 1 (fls. 9 e 10) da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES (transcrita abaixo), não é o de fazer uma análise complexa e estruturada do desempenho das empresas individualmente, o propósito é tão somente o de analisar a evolução das empresas, CONJUNTAMENTE, quanto à relação despesas com empregados X faturamento e identificar evidências de irregularidades sob a ótica da tributação. 16. Não se está apresentando um quadro comparativo, no caso, entre duas empresas totalmente diferentes e independentes como alega a recorrente, muito antes pelo contrário, conforme comprovado pelas evidências apresentadas na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES. (...) 17. Feita a ressalva acima, a análise dos dados apresentados na tabela acima demonstram claramente que, COINCIDENTEMENTE, a partir do momento que a empresa DOBUCHAK deixa de ser optante pelo SIMPLES, ocorre uma significativa alteração nas despesas com empregados das empresas, uma redução na empresa DOBUCHAK (Lucro Prezumido) e aumento na DOPEL (optante pelo SIMPLES) com a evidente pretensão de reduzir tributação. Ressalte-se que, COINCIDENTEMENTE, no curto período de tempo entre os meses de 10/2004 a 12/2004 (que antecederam a alteração da forma de tributação da empresa DOBUCHAK) e o mês 01/2005 (imediatamente posterior), vários dos empregados desligados dessa empresa migraram para a empresa DOPLEL, conforme citado no itens abaixo. 18. Após esse curto período inicial de “ajuste” entre as empresas, o que os dados da tabela acima demonstram é que, ao longo dos anos seguintes, elas mantiveram uma RELAÇÃO (%) de suas despesas com empregados X faturamento praticamente ESTÁVEL, porém com a empresa DOPEL (optante pelo SIMPLES) apresentando uma concentração MAIOR dessas despesas. 19. A alegação da recorrente (fl. 444) de que a empresa DOBUCHAK, ao longo do período de 2005 a 2010, apresentou uma elevação vertical de suas despesas com empregados de 413%, enquanto que na empresa DOPEL essa elevação foi de 195% e que, portanto, contraria a evidência apontada pelos dados da tabela acima são infundados. Senão vejamos: a elevação superior dessas despesas na empresa DOBUCHAK, quando comparada com a empresa DOPEL, se justifica porque essa elevação na empresa DOBUCHAK ocorre a partir da significativa redução “ajuste inicial” dessa despesa em 2005 e também porque houve um com empregados elevada pelo “ajuste inicial” em 2005 e também porque apresentou um aumento menor, de 100%, no seu faturamento (limitado legalmente), mantendo, da mesma forma que a empresa DOBUCHAK, uma RELAÇÃO (%) praticamente estável ao longo dos anos, porém bem superior ao da empresa DOBUCHAK. Fl. 1917DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 20. O fato de que, após o “ajuste inicial no final de 2005” a empresa DOPEL ter mantido esta RELAÇÃO (%) praticamente estável (superior ao da empresa DUBOCHAK), ou seja: não ter havido significativo aumento, esbarra na limitação de seu faturamento (imposta pela legislação), uma vez que se a sua despesa com empregados aumentasse demais, esta empresa passaria a apresentar prejuízo, conforme demonstrado nas tabelas abaixo, deixando muito aparente a simulação das empresas serem independentes. Ressalte-se, novamente, não se está apresentando um quadro comparativo, no caso, entre duas empresas totalmente diferentes e independentes como alega a recorrente e comprovado pelas demais evidências apresentadas na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES. (...) TRANSFERÊNCIAS DE EMPREGADOS DA EMPRESA DOBUCHAK PARA DOPEL 21. Inicialmente cabe frisar que a conclusão de que houve uma simples transferência dos empregados da empresa DOBUCHAK para a empresa DOPEL foi resultante, conforme consta na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, da análise das informações INCORRETAS prestadas pela empresa DOBUCHAK nas GFIPs da época, uma vez que não foram informados as devidas datas nem códigos de demissões dos empregados desligados (fls. 198 a 229). Também nos dados extraídos da RAIS (fls. 230 a 286) não constavam datas de demissões. Além do mais, a regularidade ou não, conforme alega a recorrente, com que foram feitos os desligamentos dos empregados na empresa DOBUCHAK não desconstitui a evidência de que, de fato, COINCIDEMENTE, no curto período de tempo (10/04 a 01/05) que antecedeu a alteração de sua forma de tributação para o Lucro Presumido, estes empregados tenham sido IMEDIATAMENTE admitidos na empresa DOPEL, optante pelo SIMPLES, conforme demonstra a tabela 2 Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, transcrita abaixo, agora completada com as datas de demissões, obtidas da análise dos documentos apresentados pela recorrente (DOC 25 de sua impugnação, fls. 1.170 a 1.191). 22. Ressalte-se que a constatação dessas transferências foi decorrente, logicamente, da análise mais aprofundada e RESTRITA ao curto período de transição de regime tributário da empresa DOBUCHAK, sendo que neste período não foi constatado nenhuma transferência de empregados no sentido contrário, ou seja: da empresa DOPEL para a empresa DOBUCHAK. Portanto, totalmente infundada a alegação (fl. 446) da recorrente de que houve omissão de tal fato na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES. (...) 23. Rebatendo a evidência citada acima, e a referente a concentração de mão de obra na empresa DOPEL (optante pelo SIMPLES), a recorrente alega, conforme consta de sua Impugnação (fls: 446 e 447):“que o movimento contrário, de funcionários demitidos da DOPEL, e contratados pela DOBUCHAK, também existiu, e em números consideráveis, porém esta fato não é mencionado pela fiscalização. Com efeito, seguem anexos (DOC. 16) inúmeros exemplos de funcionários que foram dispensados pela Representada e contratados pela DOBUCHAK, agora, contudo, dentro do período de abrangência do Ato declaratório.” 24. Os documentos apresentados pela recorrente (DOC. 26 da sua impugnação, fls. 1192 a 1239) referen-se a vinte e dois (22) Termos de Rescisões (demissões) de empregados da empresa DOPEL e a posteriores Contratos de Trabalho (admisões) na empresa DOBUCHAK, ocorridos ao longo de sete (7) anos (2005 a 2011). 25. Os dados das tabelas abaixo, formadas a partir da análise desses documentos e das informações em meio magnético (MANAD) das folhas de pagamentos apresentadas pela empresa na ação fiscal, demonstram que das vinte e duas (22) movimentações de empregados apresentadas pela recorrente: Fl. 1918DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 •em doze (12) delas houve a demissão na empresa DOPEL e IMEDIATA admissão pela empresa DOBUCHAK (uma (1) no ano de 2007; três (3) no ano de 2008; três (3) no ano de 2009; uma (1) no ano de 2010 e quatro (4) no ano de 2011, ano este não analisado na ação fiscal); •nas outras dez (10) movimentações apresentadas, houve um LONGO LAPSO DE TEMPO entre as demissões e posteriores admissões, sendo que cinco (5) dessas admissões ocorreram no ano de 2011, ano este não analisado na ação fiscal. 26. A Tabela abaixo contém as doze (12) movimentações de empregados, apresentadas pela recorrente, com desligamentos e imediatas admissões, ocorridas ao longo de CINCO ANOS nas empresas. (...) 27. Ressalte-se as situações particulares, na tabela acima, dos empregados Pedro Pereira e da Edemárcia Zomer Tonete que primeiramente foram demitidos da empresa DUBUCHAK e posteriormente admitidos na DOPEL, e a de Adilson Moreira Paz que foi demitido oito dias (8) após ter sido admitido na empresa DOBUCHAK. 28. A Tabela abaixo contém as dez (10) movimentações de empregados, apresentadas pela recorrente, com LONGO LAPSO DE TEMPO entre os desligamentos e posteriores admissões nas empresas, ocorridas ao longo de SETE ANOS. (...) 29. Outrossim, a tabela abaixo, apresenta com base no cruzamento de dados cadastrais dos empregados das empresas, nove (9) casos de empregados que foram demitidos da empresa DOBUCHAK e, posteriormente, admitidos na empresa DOPEL, ao longo do período analisado na ação fiscal (01/2006 a 12/2010) (...) 30. Ou seja: as movimentações de empregados apresentadas nas tabelas acima, ao contrário das que ocorreram no CURTO PERÍODO de tempo que antecedeu a alteração do regime tributário da empresa DOBUCHAK, referem-se a FATOS ISOLADOS, não estabelecem um padrão, incapazes, portanto, de firmar qualquer evidência, muito menos de desconstituir a evidência da concentração de mão de obra na empresa DOPEL, conforme demonstra a coluna indicando as quantidades de empregados de cada empresa, nos meses em que ocorreram as movimentações de empregados, no período fiscalizado. 31. Alega ainda a recorrente (fl. 447), rebatendo a evidência da concentração de mão de obra na empresa DOPEL (optante pelo SIMPLES), que esta, a partir de maio de 2010, ao contrário da empresa DOBUCHAK, não contratou empregados. 32. Como já foi afirmado anteriormente, a concentração de mão de obra na empresa DOPEL (optante pelo SIMPLES) esbarra na limitação legal de seu faturamento. Conforme os dados obtidos dos Demonstrativos de Resultados e das folhas de pagamentos das empresas, apresentados nas tabelas abaixo, no ano de 2010 esta empresa apresentou um faturamento muito próximo do limite legal (R$ 2.400.000,00) e mesmo assim, sem contratar mais empregados a partir de 05/2010, como alega a recorrente, apurou prejuízo ao final do período de 2010. Ou seja, a empresa DOBUCHAK passou a contratar mais empregados porque na empresa DOPEL não havia mais margem para aumento das despesas com empregados. (...) Fl. 1919DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 NOTAS FISCAIS DAS EMPRESAS 33. Quanto a evidência incontestável de unicidade das empresas por utilizarem em suas notas fiscais faturas o mesmo logotipo (representação gráfica que confere identidade pela qual uma empresa é reconhecida publicamente e passível de registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial), conforme demonstrado pelas cópias de notas fiscais contidas no DOC. 11 da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES (fls. 310 a 317) e pelas ilustrações abaixo, que reproduzem o cabeçalho de duas dessas notas fiscais faturas das empresas DOPEL e DOBUCHAK, emitidas em 18/09/2006 e 20/04/2006, respectivamente, a recorrente alega em sua impugnação (fl.448) apenas e tão somente que: “a simples semelhança entre as notas fiscais em relação ao logotipo, por questões comerciais, não é prova de qualquer fato, sendo tal fato completamente desimportante e irrelevante à aferição do suposto Grupo econômico de Fato”. Ora, este fato isoladamente já é significativo, analisado conjuntamente com as demais evidências torna-se muito mais relevante. Ressalte-se aqui que foram apresentas abaixo, o cabeçalho de notas fiscais emitidas no período em que as duas empresas estavam localizadas em endereços fisicamente distantes, conforme citado nos itens 5 a 9 acima. (...) CUSTOS DOS PRODUTOS VENDIDOS COM MATERIAIS (MATÉRIA-PRIMA, EMBALAGENS E DE CONSUMO) 34. Da mesma forma que ocorre a concentração de mão de obra na empresa DOPEL, os dados apresentados na tabela 3 (fl.14) da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, transcrita abaixo, são claros ao demonstrar a concentração dos custos de produção na empresa DOBUCHAK. Ressalte-se que quanto menor os custos de produção contabilizados na empresa DOPEL, maior a sua margem para contabilização de custos com mão de obra. Novamente repise-se que, ao contrário do que alega a recorrente, não se esta a fazer um comparativo entre empresas independentes. Portanto, a conclusão é, obviamente, decorrente da interligação física (instaladas no mesmo galpão) das linhas de produção das empresas (bobinas de papel, papel higiênico e guardanapos), conforme reafirmado nos itens abaixo, referentes ao compartilhamento das instalações, bem como das demais evidências da interligação das empresas. 35. As aquisições de bobinas de papéis de outros fornecedores, além das produzidas pela empresa DOBUCHAK, conforme notas fiscais apresentadas pela recorrente (DOC 14 de sua impugnação, fls. 712 a 748), foram devidamente contabilizadas e não alteram os custos apresentados na tabela abaixo, indicam apenas a utilização de bobinas de papéis de qualidade diferente das produzidas pela empresa DOBUCHAK, decorrente dos diferentes tipos de guardanapos produzidos pela recorrente, conforme demonstra o catálogo apresentado no DOC. 10 de sua impugnação (fls. 598 a 600). (...) PROPRIEDADE DOS IMÓVEIS (GALPÕES INDUSTRIAIS) DAS EMPRESAS 36. Quanto a propriedade dos imóveis de cada empresa não há controvérsia, uma vez que a recorrente corrobora o que foi afirmado na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES. Porém quanto ao compartilhamento desses imóveis entre as empresas, conforme verificação física descrita na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES (fls. 18 a 23), realizada durante a ação fiscal, a recorrente alega que inexiste, ou que existe “esporadicamente”. 37. Rebatendo a constatação de que 6 (seis) de suas 8 (oito) linhas de produção de guardanapos estavam instaladas no galpão da empresa DOBUCHAK, a recorrente alega convenientemente que essas seis (6) linhas de produção pertencem a empresa DOBUCHAK, uma vez que esta possui condições de produzir as próprias máquinas, já as Fl. 1920DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 suas seis (6) máquinas guardanapeiras, COINCIDENTEMENTE, estavam quebradas, em manutenção (fls. 450, 452, 456 e 460). Para comprovar tal afirmação, anexou fotos da oficina mecânica, documentos referentes a aquisição e montagem de uma (1) empacotadeira de guardanapos (12/10/10 a 28/02/11) e notas fiscais de aquisição de diversos materiais no período de 2009 a 2010 da empresa DOBUCHAK, bem como fotos de uma (1) máquina guardanapeira em manutenção na oficina da empresa DOPEL, constantes nos DOCs 27 e 28 da sua impugnação, fls. 1.240 a 1.284. 38. As alegações da recorrente são completamente infundadas uma vez que: •primeiro; tanto nas notas fiscais de aquisição dos diversos materiais, no período de 2009 a 2010, apresentas pela recorrente (DOC 27 da impugnação, fls.1.243 a 1.280) como na escrita contábil de aquisição desses materiais pela empresa DOBUCHAK não há qualquer vinculação de que os mesmos foram aplicadas na construção de máquinas guardanapeiras, inclusive em sua relação de bens (DOC 13 da Representação Administrativa para Exclusão do SIMPLES, fls. 324 a 331), com exceção da empacotadeira peças no piso de uma oficina da empresa DOPEL (DOC 28 da Impugnação, fls. 1.281 a 1.284) na qual estariam sendo, conforme pretensamente quer fazer crer a recorrente, consertadas simultaneamente seis (6) das suas oito (8) máquinas guardanapeiras, ou seja: 75% de suas linhas de produção estariam inativas, não é possível fazer qualquer vinculação quanto ao local e data em que foram tiradas. Inclusive, o local apresentado como sendo de uma suposta oficina mecânica de manutenção na empresa DOPEL trata-se na realidade, conforme constatado na realização da verificação física na empresa, de uma sala com área de aproximadamente 10 m2 que não possuía nenhuma infraestrutura de oficina, sendo utilizada como depósito de sucatas de peças de máquinas. •Terceiro; nos Laudos Técnicos das Condições Ambientais do Trabalho (LTCATs) da empresa DOBUCHAK, elaborados em 05/2007 e 07/2010 (DOCs. 03 e 04 deste relatório fiscal), não consta nenhuma linha de produção de guardanapos. Por outro lado, constam no LTCATs da empresa DOPEL, também elaborados em 05/2007 e 07/2010 (DOCs. 05 e 06 deste relatório fiscal, fls. 1.437 a 1.544) sendo que este último demonstra que esta empresa possuía 35 empregados laborando em suas linhas de produção de guardanapos (fls.1.528, 1.534 e 1.539 do LTCAT, DOC 06 deste relatório fiscal). Também sua relação de bens (DOC. 13 da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, fl. 332) demonstra que esta empresa possuía oito (8) máquinas guardanapeiras: duas adquiridas em 20/10/97; uma adquirida em 03/09/01 e outras cinco adquiridas em 01/01/04. 39. Ou seja, ao contrário do que alega a recorrente, as seis linhas de produção de guardanapos instaladas no galpão da empresa DOBUCHAK, conforme constatado na verificação física e demonstrado na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES (fls. 20 e 21), são evidentemente da empresa DOPEL e, obviamente, a empacotadeira de guardanapos adquirida pela empresa DOBUCHAK é utilizada nestas linhas de produção da empresa DOPEL. 40. Ainda com referência as alegações da recorrente, observe-se que das quatro (4) fotos de máquinas do setor de mecânica da empresa DOBUCHAK, apresentadas pela recorrente no DOC. 27 de sua impugnação (fls. 1.241 e 1.242), apesar da baixa qualidade das mesmas, pode-se afirmar que as três primeiras (transcritas abaixo) identificam um torno mecânico e a última uma fresadora. (...) 41. Ocorre que este torno mecânico, apresentado pela recorrente como fazendo parte da oficina mecânica da empresa DOBUCHAK, é o mesmo da foto abaixo, constante no seu Laudo Técnico das Condições Ambientais do trabalho (LTCAT), elaborado em 05/2007, e que consta em sua relação de bens, adquirido em 01/01/2004 (DOC 13 da Representação Administrativa para Exclusão do SIMPLES, fl. 332). Fl. 1921DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 (...) 42. Este mesmo torno mecânico (da DOPEL) aparece também na foto (transcrita abaixo) da oficina mecânica da empresa DOBUCHAK, conforme consta em seu LTCAT de 05/2007 (DOC. 03 deste relatório fiscal). (...) 43. Ou seja, as ilustrações constantes nos LTCATs (05/2007) das empresas mostram o torno mecânico da empresa DOPEL instalado na oficina da empresa DOBUCHAK. Ressalte-se que conforme constatado quando da realização da verificação física, em 02/08/11, este torno mecânico encontrava-se instalado no mesmo lugar, até mesmo porque, devido as suas dimensões, seria impossível instalar este equipamento na sala de 10 m2, apresentado pela recorrente como sendo sua “oficina mecânica”. Portanto, a própria recorrente apresenta fotos de seu torno mecânico como fazendo parte da oficina mecânica da empresa DOBUCHAK, constituindo-se em mais uma evidência de compartilhamento de suas instalações. 44. Ainda, com referência ao LTCAT de 05/2007 da empresa DOPEL (DOC 05 deste relatório fiscal), observe-se que: •a ilustração do seu depósito – ponte rolante (transcrita abaixo) é do mesmo galpão da empresa DOBUCHAK que consta nas ilustrações 4 e 10 do depósito e expedição de bobinas de papel da empresa DOBUCHAK (fls. 13 e 19 da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES), observe-se que as duas ilustrações (transcritas abaixo) mostram a mesma ponte rolante (BL - BREVIL) utilizada para transportar as bobinas de papel fabricadas pela empresa DOBUCHAK; (...) •a ilustração do depósito – empilhadeira constante no LTCAT da DOPEL, transcrita abaixo, mostra a máquina empilhadeira pertencente a empresa DOBUCHAK, adquirida em 13/07/2006, conforme consta na sua relação de bens na conta: 1.2.20.01.01 Maq. - 00162 - LEASING CFE CONTRATO 75.119.805-6 BANCO SAFRA - Compra de Empilhadeira (DOC 13 da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, fls. 326 e 330). (...) •Ressalte-se que o operador dessa empilhadeira de propriedade da empresa DOBUCHAK (Francisco Machado) é um dos empregados que foi transferido para empresa DOPEL quando da sua alteração de regime tributário (tabela 2 do item 22 acima), conforme consta nas suas folhas de pagamentos e no seu cadastro de trabalhadores, tabela abaixo. Outrossim, a função de operador de empilhadeira consta no LTCAT de 07/2010 da empresa DOPEL (DOC 06 deste relatório, fl. 1.517), porém não consta no da empresa DOBUCHAK, mais uma evidência da concentração dos custos com empregados na empresa DOPEL. (...) 45. Diante do exposto acima, apesar das alegações da recorrente, o compartilhamento das instalações e de equipamentos (confusão patrimonial) entre as empresas é evidente, seja por meio das suas linhas de produção (bobinas de papéis, papéis higiênicos e guardanapos), instaladas no mesmo galpão da empresa DOBUCHAK, seja por meio da expedição e armazenamento de produtos (papéis higiênicos e Guardanapos) no galpão da empresa DOPEL conforme descrito no item XI – VERIFICAÇÃO FÍSICA da Representação Administrativa de Exclusão do SMPLES (fls. 18 a 23). Além dos mais, a recorrente não se manifestou sobre a sua máquina rebobinadeira de produzir papéis higiênicos estar também Fl. 1922DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 instalada no galpão da empresa DOBUCHAK, conforme ilustrações 9 e 11(transcritas abaixo) da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES (fls. 19 e 20) e, ao contrário do que alega a recorrente (fl. 460) , o que se constatou na verificação física, descrita na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, foi a existência de uma infraestrutura de uso permanente e não apenas “esporádico” de armazenamento e expedição de papéis higiênicos e guardanapos no galpão da empresa DOPEL. (...) MOTORISTAS X PROPRIEDADE DOS VEÍCULOS (CAMINHÕES) 46. Conforme afirmado na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, a empresa DOBUCHAK, apesar de possuir dois veículos caminhões EM CIRCULAÇÃO (placas LXF 1593 e MAW 3043) adquiridos em 09/03/05 e em 02/03/07, respectivamente, conforme demonstrado na tabela 4 (transcrita abaixo) e comprovado pelos documentos constantes no DOC. 14 da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES (fls.341 e 344), esta empresa não possuía nenhum empregado na função/cargo de motorista desde 15/07/06 (tabela 6 transcrita abaixo). Entretanto a empresa DOPEL, conforme demonstrado na tabela 5. da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES (transcrita abaixo), mantinha vários motoristas em sua folha de pagamento. Ou seja, no período analisado, de 07/2006 a 12/2010, esses dois caminhões da empresa DOBUCHAK, evidentemente, eram utilizados pelos motoristas alocados na empresa DOPEL, uma vez que nas folhas de pagamentos da empresa DOBUCHAK não consta qualquer pagamento a motoristas autônomos (sem vínculo empregatício). (...) 47. Observe-se que nas tabelas acima são apresentadas as relações de motoristas que constavam nos cadastros de empregados e nas folhas de pagamentos, conforme documentação disponibilizada pelas empresas (01/2006 a 12/2010), e neste período os dados estão corretamente apresentados. Os motoristas Vanderlei Peters e Dalton Mtzner, conforme dados citados pela recorrente (fl. 454 de sua impugnação), somente passaram a ser empregados da empresa DOBUCHAK a partir de 02/2011 e 05/2011, respectivamente, e, obviamente, não poderiam estar incluídos na tabela 6. da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES (transcrita acima). 48. Ressalte-se que a empresa DOBUCHAK em 07/07/2010, conforme 5ª alteração da sua firma individual, incluiu em seu objetivo social o transporte rodoviário intermunicipal, interestadual e internacional de cargas em geral e, COINCIDENTE, em 21/12/2010 a empresa DOPEL transfere dois caminhões para a empresa DOBUCHAK (que já possuía dois caminhões e nenhum motorista). Em decorrência desse fato, procurou-se apurar a situação, posterior a 12/2010, dos motoristas da empresa DOPEL que constavam na tabela 5 (transcrita acima) e verificou-se, através das informações constantes no banco de dados da Receita Federal (CNIS), conforme afirmado na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES e admitido pela recorrente, que os referidos motoristas mantiveram seu vínculo empregatício com a empresa DOPEL até 06/2011, conforme documentos apresentados no DOC.15 da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES (fls. 363 a 369). 49. A conclusão óbvia, fundamentada na situação verificada acima e no conjunto das demais evidências da interligação das empresas, descritas na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, é de que esses motoristas remunerados pela empresa DOPEL continuaram a utilizar estes mesmos caminhões. PROCURAÇÕES 50. Quanto à outorga, em 03/11/2009, pelas empresas DOBUCHAK e DOPEL para a Sra. Lucia Maria Pires Dobuchak (mãe do sr. Fábio Augusto Pires Dobuchak e, Fl. 1923DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 consequentemente sogra da Sra. Janice Renata Carstens Dobuchak) de idênticas procurações (DOC. 16 da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, fls. 370 a 374), conferindo-lhe amplos, gerais e ilimitados poderes referentes à área de recursos humanos e departamento pessoal das empresas, observe-se que, apesar das alegações da recorrente (fls. 456 e 457), não consta nas referidas procurações prazo de validade, sendo o fato, das empresas conferirem poderes administrativos a uma mesma pessoa, uma evidência incontestável de unicidade das mesmas. CONCLUSÃO 51. Diante de todo o exposto acima e como já mencionado, as evidências apresentadas na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, se forem analisados individualmente como fez a recorrente em sua defesa, podem até conferir aparente distinção no desenvolvimento das atividades das duas empresas, no entanto, quando apreciados em conjunto, demonstram que se trata de um empreendimento familiar. 52. Portanto, a despeito da aparente distinção formal entre as empresas, na realidade atuam como grupo econômico de fato, e caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o Fisco encontra-se autorizado “a determinar os efeitos tributários decorrentes do negócio realmente realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo negócio retratado na forma simulada pelas partes” (Amaro, Luciano, ob. cit., p. 233/234). 53. Outrossim, não há que se falar, no presente caso, em desrespeito ao princípio da entidade ou, ainda, de desconsideração de qualquer uma dessas empresas. O fato das empresas constituírem grupo econômico de fato não afasta a personalidade jurídica dessas empresas, todavia, traz efeitos ao campo da responsabilidade tributária. 54. Sendo assim, diante das circunstâncias evidenciadas e em razão da primazia da verdade material sobre a formal, e uma vez que a realidade subjacente demonstra a existência de grupo econômico de fato entre as empresas DOBUCHAK e DOPEL, é cabível, portanto, o somatório das receitas brutas das duas empresas para fins de exclusão do Simples da empresa DOPEL em face da superação do seu limite de permanência. (...) 12. Do resultado acima foi feita ciência às empresas interessadas, sendo apresentada nova manifestação, às fls. 1.573/1.636, nos termos a seguir: [...] 3. O v. acórdão recorrido julgou improcedente a manifestação de inconformidade da Recorrente, com a consequente exclusão da contribuinte do SIMPLES Federal, assim ementado: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES Período de apuração: 01/01/2006 a 30/06/2007 SIMPLES. LIMITE DE RECEITA BRUTA. ULTRAPASSAGEM. EXCLUSÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. INTERPOSIÇÃO DE EMPRESAS. ABUSO DE FORMA. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA OPERACIONAL E PATRIMONIAL. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA E ATÍPICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS SIMULADOS. LEGALIDADE. O abuso de forma viola o direito, e a fiscalização deve rejeitar o planejamento tributário que nela se funda, cabendo a requalificação dos atos e fatos ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. A simulação pode configurar-se quando as circunstâncias Fl. 1924DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 e evidências indicam a coexistência de empresas com regimes tributários favorecidos, perseguindo a mesma atividade econômica, com sócios ou administradores em comum e a utilização dos mesmos empregados e meios de produção, implicando confusão patrimonial e gestão empresarial atípica. O fracionamento das atividades empresariais, mediante a utilização de mão-de-obra existente em empresa interposta, sendo esta desprovida de autonomia operacional, administrativa e financeira, para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação do Simples, viola a legislação tributária, cabendo então - a partir de inúmeras e sólidas evidências - a desconsideração daquela prestação de serviços formalmente constituída. Caracterizada, assim, a conseqüente superação do limite de receita admissível na sistemática do Simples, a partir da totalidade dos faturamentos das empresas envolvidas, segue-se a exclusão da contribuinte do referido sistema de tributação favorecida, estendendo-se os efeitos da exclusão a partir do ano-calendário seguinte, quando a interessada sujeita-se às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. PRAZO DECADENCIAL Constatada a intenção dolosa de ocultar a ultrapassagem do limite estabelecido para enquadramento da empresa no SIMPLES, o prazo decadencial deve ser contado nos termos do art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional, ou seja, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. Incabível aplicar a nulidade prevista no art. 59 do Decreto 70.235, de 1972 ao ato administrativo lavrado por pessoa competente, que contém a descrição do fato excludente e as normas às quais este se subsome, não configurando o cerceamento do direito de defesa. Não há nenhuma violação dos princípios da legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, quando o conhecimento dos atos materiais e processuais pela impugnante e o seu direito ao contraditório estão plenamente assegurados. PEDIDO DE DILIGÊNCIA E/OU PERÍCIA. De forma a formar sua convicção, a autoridade julgadora poderá determinar, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, sempre que entendê-las necessárias, mas tais diligências e/ou perícias não se justificam quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. PROVA TESTEMUNHAL. Inexiste previsão legal para a oitiva de testemunhas no julgamento administrativo em primeira instância. INTIMAÇÃO. REPRESENTANTE LEGAL. ENDEREÇAMENTO. Por existir determinação legal expressa, as notificações e intimações serão endereçadas ao sujeito passivo no domicílio fiscal de sua eleição. 4. Inconformada com o v. acórdão a quo, somente o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário visando sua reforma, arguindo em síntese: (i) Em Preliminares: Fl. 1925DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 (i.i) “A NULIDADE DA DECISÃO ATACADA POR OMISSÃO QUANTO A PONTOS IMPORTANTES DA DEFESA” – Afirma a Recorrente que “(...) O art. 31 do Decreto 70.235 estabelece que a decisão conterá, dentre outros, fundamentos legais, devendo referir-se, expressamente às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências (...)”, complementa asseverando “(...)A motivação completa e minudente da decisão associasse à obrigatoriedade de consideração, por parte do julgador, de todas as provas apresentadas. Sem a indicação dos fundamentos de direito e de fato que dão respaldo à decisão, tornar-se-ia inócuo o conjunto de garantias concedidas ao cidadão no âmbito do procedimento administrativo. (...)” e conclui dizendo “(...) Com efeito, a decisão recorrida omite-se completamente na análise do seguinte tópico da Manifestação de Inconformidade, que discorre acerca "DO EQUÍVOCO NO PROCEDIMENTO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES PELA INCOMPATIBILIDADE ENTRE AS CONCLUSÕES DA FISCALIZACÃO E SUA FUNDAMENTA CÃO LEGAL" (...) Logo, impõe-se a reforma da decisão da DRJ/RJO, o que se requer, declarando nulo o Ato de Exclusão combatido. (...)”. (i.ii) “DO NÃO CABIMENTO DA DILIGÊNCIA REALIZADA PELA FISCALIZAÇÃO, POR SOLICITAÇÃO DA DRJ/RJO (FLS. 1.291/1.318)” – Afirma a Recorrente que “(...) A diligência solicitada pela DRJ/RJ1 (Despacho de diligência - fls. 1.289/1.290) é desprovida de qualquer fundamento, conforme já argumentado em manifestação ao relatório fiscal de diligência (fls. 1.573/1.716) (...)”, complementa asseverando que “(...) observa-se que a DRJ/RJO, já em sede de acórdão, ignora o princípio básico da Administração Pública da motivação, limitando-se a citar o art. 18 da Lei n° 8.748/932 e concluir que "há previsão legal para o encaminhamento de ofício dos autos a diligência, sempre que a autoridade julgadora entende-las necessárias para formar sua convicção.” (...)”, acrescenta que “(...)a motivação do r. Presidente da 14a Turma da DRJ/RJ, por seu turno, foi calcada no princípio do contraditório, no que se refere à autoridade lançadora, oportunizando a esta manifestar-se acerca da defesa do contribuinte (...)”, dispõe que “(...) No entanto, não há respaldo legal que preveja o princípio do contraditório relativamente ao fisco. O princípio do contraditório e ampla defesa é garantia constitucional assegurada ao "acusado" no âmbito do processo administrativo fiscal, ou seja, é assegurado àquele cujo lançamento foi dirigido (...)”, aduz que “(...) À autoridade lançadora cabe fiscalizar e lançar, se for o caso, o crédito tributário em face do contribuinte com as devidas fundamentações legais e fáticas, não lhe competindo, por outro lado, analisar a defesa apresentada e impugná-la, em fase posterior, litigiosa, em que é instaurado o contraditório. Tal análise se restringe à competência das DRJ's. À DRJ caberia receber a Manifestação de Inconformidade do contribuinte e confrontá-la com a Representação (e relatório fiscal) e julgar. Não caberia instaurar o contraditório (...)” e conclui dizendo que “(...) Desta forma, impõe-se a reforma da decisão atacada, também por ser nula a diligência em apreço, com o consequente reconhecimento de nulidade do Ato de Exclusão do Simples, o que, desde já, se requer (...)”. (i.iii) “DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM FACE DA INCORRÊNCIA DE DECISÃO TEMPESTIVA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA” – Afirma a Recorrente que “(...) Segundo prescreve o art. 24, da Lei n°. 11.457, de 16/03/07, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal, é obrigatório que seja proferida decisão a respeito de defesas ou recursos administrativos, no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta dias), a contar do protocolo das mesmas (...)”, complementa asseverando que “(...) Ocorre que, no caso em tela, referido prazo não fora respeitado, porquanto a Manifestação de Inconformidade foi protocolizada em 30.09.2011, Fl. 1926DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 tendo sido a decisão da mesma proferida somente em 29.10.2014, ultrapassando o limite previsto na referida norma (...)” e conclui dizendo que “(...) o prazo fixado no artigo 24, da lei n°. 11.457/ 2007 é típico prazo decadencial, cuja não observância culmina na extinção do direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário, o que desde já requer (...)”. (i.iv) “DA NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO N.° 68, DE 19 DE AGOSTO DE 2011 - FUNDAMENTO FISCAL AMPARADO EM SUPOSTOS DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES DE PERÍODO NÃO AMPARADO PELA FISCALIZAÇÃO - NULIDADE DAS PROVAS - PERÍODOS PRESCRITOS” – Afirma a Recorrente que “(...) Conforme se verifica do Termo de Início de Ação Fiscal, o período de apuração compreende de 01/2006 a 12/2010. Ocorre que, conforme já aduzido em Manifestação de Inconformidade e manifestação ao relatório de diligência, a quase totalidade dos argumentos e documentos utilizados pelo r. auditor se referem a período anterior ao da apuração, o que torna nula a combatida representação. (...)”, complementa asseverando que “(...)os elementos de provas dentro do período em tela devem ser suficientes a ensejar a suposta formação de grupo econômico, e como consequência, desenquadrar a empresa do Simples. Se a fiscalização está buscando elementos de períodos anteriores e/ou posteriores (supostas provas que não podem ser aproveitadas) ao período em apreço, é porque não encontrou elementos suficientes dentro do interregno de 2006 e 2007 a comprovar a formação de grupo econômico, até porque inexistem provas neste sentido (...)” e conclui dizendo que “(...) completamente nula a pretensão fiscal que se baseia em período extemporâneo ao do Ato Declaratório combatido, impondo-se o reconhecimento da nulidade do Ato Declaratório de Exclusão do Simples combatido, o que se requer (...)”. (ii) No Mérito: (ii.i) “DA NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO N.° 68, DE 19 DE AGOSTO DE 2011, EM VISTA DO EQUIVOCADO FUNDAMENTO DE COMPARTILHAMENTO DE INSTALAÇÕES E INTERLIGAÇÃO LOGÍSTICA NO PERÍODO DE 01.01.2006 A 30.06.2007 - EQUÍVOCO QUE FOI RECONHECIDO PELO R. AUDITOR EM RELATÓRIO DE DILIGÊNCIA” – Afirma a Recorrente que “(...) labora em erro o r. auditor. É que, no período compreendido no ato declaratório executivo n° 68/2011 (01/01/2006 à 30/06/2007), as empresas citadas localizavam-se em endereços totalmente distintos, impossibilitando o mencionado compartilhamento de instalações e interligação logística (...)”, complementa asseverando que “(...) Com efeito, desde 01.10.1997 até o final do primeiro semestre de 2007, a Recorrente tinha sede em galpão locado do Sr. Harold Schultz, na Rua Dr. Blumenau, n° 6.907, Bairro do Sol, Indaial - SC, conforme comprova a 2. Alteração contratual (fls. 483/490 dos autos), o contrato de locação, o alvará de localização, bem como as fotos (fls. 528/532 dos autos) (...)”, acrescenta que “(...) Neste sentido, na diligência realizada (fls. 1.291/1.318), o r. Auditor, precisamente nos itens 4 e 5 do seu relatório fiscal de diligência, reconhece o equívoco em afirmar, na Representação Administrativa para Exclusão do SIMPLES, que as empresas estavam localizadas em um mesmo endereço, antes de 05/2007 (...)”, aduz que “(...) Portanto, resta perfeitamente provado, e inclusive, reconhecido pelo r. Auditor, que somente no final do primeiro semestre de 2007, é que a Recorrente transferiu sua sede para o endereço atual, qual seja Rua Dr. Blumenau, n° 5.811, fundos, que, com a aprovação da Lei municipal n° 4047, de 14.12.2009, passou a ser Rua Justino do Nascimento, n° 334 (...)”e conclui dizendo que “(...) Diante da evidente e grave falha da Fiscalização, inclusive por ela reconhecida, e pela ausência de compartilhamento de instalações e interligação logística entre DOPEL e DOBUCHAK, que ensejou a exclusão da DOPEL do Simples, deve ser tornado nulo o Fl. 1927DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 ADE n° 68 de 19 de agosto de 2011, uma vez que a localização das sedes das empresas fiscalizadas foi ponto crucial na decisão de exclusão da empresa DOPEL do SIMPLES. Logo, impõe-se seja declarado nulo o Ato Declaratório Executivo n° 68, de 19 de agosto de 2011, mantendo a Recorrente no Simples, o que se requer (...)”. (ii.ii) “DA NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO N.° 68, DE 19 DE AGOSTO DE 2011, EM VISTA DA AUSÊNCIA DE PROVAS E FUNDAMENTOS DA SUPOSTA INTERLIGAÇÃO ECONÔMICA E ADMINISTRATIVA ENTRE AS MESMAS E, PORTANTO, COM FATURAMENTO TOTAL SUPERIOR AO LIMITE ESTABELECIDO PELA OPÇÃO DO SIMPLES” – – Afirma a Recorrente que “(...) O compartilhamento de instalações e logística inexiste, conforme reconhece o próprio Auditor em relatório de diligência, acima explanado (...)”, complementa asseverando que “(...) Da mesma forma, inexiste interligação económica e administrativa entre as mesmas, conforme afirma a fiscalização (...)”. (ii.ii.i) “RAMO DE ATUAÇÃO DISTINTO - Das atividades distintas das empresas” – Afirma a Recorrente que “(...) A alegação de que a DOBUCHAK e a DOPEL atuam no mesmo ramo de atividade é descabida. Inobstante a farta argumentação e provas apresentadas pela Recorrente em sede de Manifestação (...)”, complementa asseverando que “(...) a DOBUCHAK atua na Fabricação de Papel, possuindo processos físicos químicos de reciclagem e fabricação de papel, vende bobinas de papel, papel cortado em resmas, e produz papel higiênico, e em menor escala guardanapos. A principal atividade da empresa DOBUCHAK é reciclagem de papel, a linha principal de produção é a reciclagem de papeis para produzir bobinas. Nem no relatório fiscal, nem na diligência, a autoridade fiscal afasta este fato (...)”, acrescenta que “(...) Já a DOPEL não produz papel, atua somente na transformação de artefatos de papel, ou seja, não produz papel, adquire papel de outros fornecedores e transforma em produto final para consumo. Sua produção se resume a cortar e embalar o produto final, produzindo guardanapos, e papel higiênico em menor escala (...)”, aduz que “(...) a DRJ, quando fala em 'atividades específicas idênticas', refere-se aos "rebobinadores", tanto é que reproduz trecho da manifestação ao relatório de diligência apresentado pela Recorrente, em que explica a distinção das funções entre os rebobinadores da DOPEL e os da DOBUCHAK (...)” e conclui dizendo que “(...) o r. fiscal não apresentou nenhum documento corroborando sua alegação de que as empresas laboram na mesma atividade. Portanto, descabida qualquer alegação neste sentido, como já demonstrado e provado nos autos, devendo-se tornar nula a exclusão do SIMPLES, de modo que a atividade das empresas definitivamente não coincide (...)”. (ii.ii.ii) “SÓCIOS E ADMINISTRAÇÃO DIFERENTES – Das presunções e da equivocada conclusão da DRJ quanto a influência dos vínculos (fls. 1774)” – Afirma a Recorrente que “(...) Diferentemente do que afirma a fiscalização e a DRJ/RJO, não há interligação econômica e administrativa entre a DOBUCHAK e DOPEL. As empresas em apreço, assim como seus sócios, são totalmente distintos e desvinculados. DOBEL e DOBUCHAK mantêm relação puramente comercial (...)”, complementa asseverando que “(...) não é dada à fiscalização e/ou aos julgadores administrativos, a prerrogativa de presumir fatos, sem antes comprová-los através de provas robustas e dentro do período Fl. 1928DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 fiscalizado, o que, in casu, não ocorreu (...)”, acrescenta que “(...) O simples fato do julgador entender que "não se configura verossímil que as duas empresas seriam independentes entre si", não pode ensejar a penalidade imposta à empresa, que foi excluída do Simples, sem prejuízo dos lançamentos decorrentes, ao passo que tal afirmativa não foi comprovada nos autos, apenas presumida (...)”, aduz que “(...) A empresa DOBUCHAK foi fundada em 1992, pelo Sr. Fábio Augusto Pires Dobuchak, sócio administrador da mesma, que em 1994, veio a se casar com Janice Renata Carstens Dobuchak, sócia administradora da Recorrente. O casamento dos sócios em questão, em 1994, ou seja, muito tempo após a constituição da DOBUCHAK (em 1992), foi omitido pela fiscalização, assim como a informação de que, por se tratar de uma união firmada sob o regime da comunhão parcial de bens, a DOBUCHAK pertence, exclusivamente, ao Sr. Fábio (...)”, dispõe que “(...) Portanto, são sócias da DOPEL: Janice Renata Cartens Dobuchak, (administradora) e Eliane Lúcia Cartens Ramos. A DOBUCHAK, por outro lado, é firma individual de Fábio Augusto Dobuchak (...)” e conclui dizendo que “(...) os Balanços e Livros Comerciais comprovam que ambas as empresas possuem patrimônio próprio, demonstrando que não há confusão patrimonial. Ainda, a Recorrente possui fornecedores próprios devidamente lançados em seus livros. Arca ainda com todos os seus custos, desde matéria prima, até suas obrigações tributárias (...)”. (ii.ii.iii) “DAS PROCURAÇÕES” – Afirma a Recorrente que “(...) Como já elucidado em sede de Manifestação de Inconformidade e manifestação à diligência, a Recorrente outorgou referidos poderes em virtude de uma viagem de 20 (dias) que seria realizada pelos sócios administradores da DOPEL e DOBUCHAK, para acompanhar seu filho, Thiago em um Campeonato Mundial de Xadrez, conforme documentos comprobatórios juntados à defesa (...)”, complementa asseverando que “(...) O objetivo primordial das procurações era conferir poderes à Outorgada para assinar admissões e rescisões de contrato, caso fossem necessários, já que os administradores ficaram aproximadamente 20 (vinte) dias viajando (...)”, acrescenta que “(...) se a Sra. Lucia tivesse tido, durante estes 20 (vinte) dias, poderes completos para gerir ambas as empresas, lhe seria outorgado poderes para gestão financeira, logística, comercial, jurídica, etc., o que definitivamente não se observa nas referidas procurações. Não há que se falar, portanto, na "completa gestão de uma empresa" alegada pela DRJ/RJO (...)” e conclui dizendo que “(...) não configurando a formação de uma "gestão familiar", como alegado (...)”. (ii.ii.iv) “A DOPEL COMO AVALISTA DA DOBUCHAK” – Afirma a Recorrente que “(...) Ao contrário do que aduz o R. Auditor, não há um interesse comum das empresas, o que há, sim, é o interesse, de ambos os proprietários, por óbvio, no sucesso de seus negócios (...)”, acrescenta que “(...) Neste norte, é possível concluir que a simples concessão de aval pela empresa Recorrente, em favor da DOBUCHAK não implica, necessariamente, em suposta "formação de Grupo Econômico". A concessão de aval pela DOPEL consistiu em mero auxílio da empresa à DOBUCHAK, que naquele momento, precisava do mesmo (...)” e conclui dizendo que “(...) o mero auxílio, que não implicou em qualquer despesa adicional à Recorrente, ou em formação de Grupo Econômico, até porque, o Fl. 1929DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 AVAL é uma garantia normalmente prestada por pessoa que, desinteressadamente, objetiva o sucesso do avalizado (...)”. (ii.ii.v) “DA LOCALIZAÇÃO DAS SEDES DAS EMPRESAS” – Afirma a Recorrente que “(...) Em relação ao período anterior a 05/2007, como já dito no tópico 7 retro deste recurso, em relatório de diligência, o r. Auditor reconhece o equívoco em afirmar, na Representação Administrativa para Exclusão do SIMPLES, que as empresas estavam localizadas em um mesmo endereço, antes de 05/2007. Portanto, quanto a este período, há clara distinção entre os endereços das sedes da DOPEL e DOBUCHAK (...)”, acrescenta que “(...) após 05/2007, conforme foto aérea da DOPEL e DOBUCHAK no período de 2008 e 2009 abaixo, as empresas estão claramente em terrenos/imóveis separados, apartadas por cerca, com acessos independentes e inclusive delimitadas por estrada de barro, senão vejamos: (...)”, aduz que “(...) Há, portanto, 02 (dois) portões independentes, um para cada empresa. Tal informação e facilmente extraível também da ilustração n.° 01, às fls. 07 do Relatório Fiscal (...)”, assevera que “(...) Os galpões foram projetados de forma que, caso uma das empresas não prosperasse, os galpões poderiam ser alugados para outras empresas, formando um "condomínio industrial". Em qualquer condomínio industrial, o pátio interno é comum para todas as empresas. (...)” e conclui dizendo que “(...) A Recorrente ainda detém um imóvel na mesma Rua, n.° 305, sem benfeitorias, ao lado do imóvel onde está sediada. Referidos imóveis, muito embora pareçam um só já que estão ladeados, são imóveis completamente distintos, de proprietários distintos (DOBUCHAK e Recorrente), com registros imobiliários independentes (IPTU) (fls. 1120/1138). Com efeito, Recorrente e DOBUCHAK sempre detiveram instalações independentes (...)”. (ii.ii.vi) “CONTABILIDADE E INFORMAÇÕES BANCÁRIAS SEPARADOS” – Afirma a Recorrente que “(...) A Recorrente possui livros e registros contábeis e fiscais próprios e idôneos (Livro Caixa/Livro Razão- fls. 624/792), os quais registram todas as suas transações, SENDO QUE QUASE INEXISTEM OPERAÇÕES COM A DOBUCHAK (...)”, acrescenta que “(...) As empresas não possuem somente suas contabilidades inteiramente separadas, arcando, cada qual, com seus custos e obrigações, mas também possuem contas bancárias independentes, e devidamente individualizadas na sua escrita (fls. 800/1119). (...)” e conclui dizendo que “(...) Em nada se opôs a DRJ/RJO sobre a independência das contas bancárias e contabilidades da DOPEL e DOBUCHAK (...)”. (ii.ii.vii) “CLIENTELA” – Afirma a Recorrente que “(...) O mesmo acontece com a clientela das empresas em análise, INTEIRAMENTE DISTINTA. (fis. 551/597). Tal fato poderia ter sido facilmente verificado pelo r. auditor, que, no entanto, omitiu tal informação (...)” e conclui dizendo que “(...) Perfeitamente claro, diante do trecho da decisão da DRJ citado acima, que inexiste grupo econômico entre a DOPEL e DOBUCAK, razão pela qual deve ser considerado nulo o ADE n° 68/2011. (...)”. (ii.ii.viii) “DA TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADOS DA EMPRESA DOBUCHAK PARA DOPEL – Da equivocada conclusão da DRJ Fl. 1930DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 sobre a suposta concentração de mão de obra na DOPEL” – Afirma a Recorrente que “(...) os funcionários em questão não foram transferidos como afirma o Auditor, mas dispensados na DOBUCHAK, conforme rescisões anexas (fls. 1170/1191) e após, alguns deles, contratados pela Recorrente, conforme sua necessidade (...)”, acrescenta que “(...) não houve nenhuma transferência da empresa DOBUCHAK para a DOPEL, conforme consta na Tabela n.° 02 do item 11 do Relatório Fiscal (...)”, aduz que “(...) Na relação apresentada pela Fiscalização (fls. 11-2), existem 13 funcionários que foram dispensados da DOBUCHAK e contratados pela DOPEL, o que, contudo, aconteceu fora do período de abrangência do Ato Declaratório em apreço (...)”, assevera que “(...) é importante destacar que o movimento contrário, de funcionários demitidos da DOPEL, e contratados pela DOBUCHAK, também existiu, e em números consideráveis, porém este fato não é mencionado pela fiscalização (...)”, dispõe que “(...) jamais existiu a intenção de fraude ou sonegação de tributos através do aumento do quadro de funcionários da empresa inscrita no SIMPLES, e diminuição daquele que recolhe pelo Lucro Real ou Presumido, o que acontece, sim, é a adequação das empresas às suas necessidades, de forma, sobretudo, a privilegiar os empregos (...)” e conclui dizendo que “(...) fato é que se as empresas tivessem a intenção de reduzir indevidamente o recolhimento de contribuição previdenciária, só teriam havido transferências numa única direção ou somente em direção à empresa que optante pelo SIMPLES (DOPEL) teria feito contratações (...)”. (ii.ii.ix) “DA PROPRIEDADE DE VEÍCULOS (CAMINHÕES) DAS EMPRESAS” – Afirma a Recorrente que “(...) Aqui, mais uma vez, o r. Auditor se baseia em fatos atuais (2011), para decidir sobre uma situação passada, o que não lhe é permitido, muito embora a DRJ/RJO, equivocadamente, afirme que "o Auditor Fiscal só considerou os dados pertinentes ao período fiscalizado - 01/2006 a 12/2010", como se pode inferir dos períodos mencionados acima (...)”, acrescenta que “(...) Sobre a relação veículos x motoristas da DOPEL, registra- se, como corroborado pelo acórdão recorrido, que esta possuía, em 2010, 05 (cinco) caminhões (Placas: LXI 8230, IML 5723, MDF 8397, MDF 8241, e MCS 5687, e 06 (seis) motoristas, sendo que após, um dos motoristas se afastou em virtude de acidente (em 25.10.2010). (...)”, aduz que “(...) havia 5 motoristas para 5 caminhões da DOPEL, fato que afasta o argumento da r. fiscalização, bem como da DRJ/RJO, de que os motoristas da DOPEL prestavam serviços de motorista para a DOBUCHAK (...)”, assevera que “(...) a DOPEL vendeu seus caminhões, sendo que 02 deles foram para a DOBUCHAK, conforme reconhecido pelo próprio Auditor Fiscal e pelo acórdão recorrido (...)”, dispõe que “(...) Quanto aos motoristas que ainda integram o quadro de funcionários da Recorrente, esclarece-se que, após a venda dos veículos, em fevereiro de 2011, houve a dispensa de um dos motoristas. No mês seguinte, quando a empresa tinha por meta dispensar ou realocar os demais motoristas, verificou-se que naquele mês, se iniciavam os 30 dias anteriores à data base da categoria (que acontece em maio). Assim, com a projeção dos avisos prévios recaindo sobre aquele período, a Recorrente teria de arcar com uma multa equivalente a 01 salário de cada um dos funcionários dispensados, o que, na época mostrava-se um grande óbice à dispensa (...)” e conclui dizendo que “(...) Foi por tais motivos que os Fl. 1931DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 motoristas remanescentes, mediante suas concordâncias, foram deslocados para outras funções, e permanecem trabalhando na Recorrente até então ou foram dispensados tempo após, como citado acima. Em hipótese alguma, contudo, pode- se afiiiiiar que os motoristas da Recorrente estão atuando para a DOBUCHAK, sendo esta uma presunção infundada e não comprovada pela Fiscalização (...)”. (ii.ii.x) “DO PATRIMÔNIO” – Afirma a Recorrente que “(...) possui patrimônio próprio, devidamente registrado, neste incluído as máquinas de produção de guardanapo (guardanapeiras), em número de 08, destinadas à realização do objeto social. (fls. 624/711) (...)”, acrescenta que “(...) Consta ainda do patrimônio da Recorrente, além do imóvel onde se localiza o Galpão da empresa, de propriedade da sócia administradora, apontado nas fotos aéreas (fls. 1131/1132) (...)”, aduz que “(...) A empresa DOBUCHAK, de seu turno, e por óbvio, também possui imóveis (terrenos e galpões) totalmente independentes da Recorrente. (fls. 1133/1138) (...)” e conclui dizendo que “(...) Sendo assim, inexistem elementos que autorizem o r. auditor a desconsiderar os registros contábeis acima mencionados, e entender que existe interligação econômica e administrativa entre a Dobuchak e a Dopel, caracterizando grupo econômico de fato (...)”. (ii.ii.xi) “DO FATURAMENTO, DESPESAS COM EMPREGADOS E FORMA DE TRIBUTAÇÃO DAS EMPRESAS” – Afirma a Recorrente que “(...) por se tratarem de empresas diferentes, com atuações diferentes, objetos sociais diferentes, e administração completamente distinta, não há como se estabelecer um comparativo entre as mesmas, como se ambas tivessem exatamente a mesma evolução com o passar do tempo (...)”, acrescenta que “(...) a atividade da empresa DOPEL (produzir e embalar guardanapos) é uma atividade que necessita de muita mão de obra, já que se trata de atividade pouco automatizada e muito manual, enquanto a atividade da empresa DOBUCHAK (reciclar papel e produzir bobinas) é realizada com máquinas maiores e mais automatizadas, necessitando de menor volume de mão de obra (...)”, aduz que “(...) é impossível estabelecer um comparativo entre o número de empregados e o faturamento, da forma simplista como colocou a fiscalização, já que no período de desenvolvimento das duas empresas, cada uma se adaptou a seu jeito ao mercado, o que, por certo, implica em incremento/ decréscimo de faturamento, ou aumento/ diminuição de empregados (...)” e conclui dizendo que “(...) a correlação estabelecida pela Fiscalização, por ser inverídica, e simplista, não pode ser tomada como prova de qualquer fato, e menos ainda de fraude para isentar-se do pagamento de tributos. Logo, impõe-se a nulidade do ato declaratório ora combatido, o que desde já se requer (...)”. (ii.ii.xii) “A ANÁLISE CONTÁBIL” – Afirma a Recorrente que “(...) a semelhança do logotipo é puramente para efeitos comerciais, não tendo qualquer origem na produção e administração das empresas, conforme todas as provas já acostadas aos autos, como a demonstração da independência das sedes administrativas, da divisão dos galpões, das portarias autônomas, etc (...)”, acrescenta que “(...) o r. Auditor Fiscal desconsiderou que as atividades das duas empresas são totalmente distintas. Inobservou que os processos de produção das duas empresas, constatar-se-ia que a empresa DOBUCHAK tem mais gastos Fl. 1932DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 com matéria prima, produtos de consumo, produtos químicos e energia, uma vez que tudo isso é inerente ao processo produtivo de qualquer indústria de reciclagem de papel, enquanto a atividade desenvolvida pela empresa DOPEL é baseada na mão de obra (...)” e conclui dizendo que “(...) é impossível estabelecer um comparativo entre o número de empregados e o faturamento, da forma simplista como colocou a fiscalização, já que no período de desenvolvimento das duas empresas, cada uma se adaptou a seu jeito ao mercado, o que, por certo, implica em incremento/ decréscimo de faturamento, ou aumento/ diminuição de empregados (...)”. (ii.ii.xiii) “A VERIFICAÇÃO FÍSICA” – Afirma a Recorrente que “(...) a DOPEL sempre teve a sua sede própria. No dia que o r. Auditor fiscal entregou o Termo de Início de Procedimento Fiscal, a Sr. Janice estava na empresa DOBUCHAK, no entanto, isso não quer dizer que ela trabalhe na empresa DOBUCHAK (...)”, acrescenta que “(...) Em momento algum, no dia 11/05/2011, o Auditor Fiscal pediu para ver/visitar a sede administrativa da empresa DOPEL. Apenas solicitou para o TIPF ser assinado, e, como naquele momento a Sra. Janice estava na empresa DOBUCHAK, ela assinou. Caso o r. auditor solicitasse ver a sede administrativa da empresa DOPEL, certamente ele seria encaminhado para esta empresa (...)”, aduz que “(...) ocasionalmente (de forma bastante esporádica), há picos (excessos) de produção pela DOBUCHAK, razão pela qual a mesma se vale de um espaço desocupado e obsoleto cedido pela DOPEL, para o armazenamento do seu produto final (...)” e conclui dizendo que “(...) totalmente descabido o argumento de que os funcionários da DOPEL prestavam serviços à DOBUCHAK, devendo ser considerada nula a exclusão da Recorrente do SIMPLES, e consequentemente, declarar nulo o ADE n° 68/2011 (...)”. (ii.ii.xiv) “DA CONCLUSÃO” – Afirma a Recorrente que “(...) não há formação de Grupo Econômico de fato entre a DOPEL e a DOBUCHAK, sendo estas pessoas jurídicas completamente distintas, com administrações distintas, processo produtivo independente, instalações separadas, e cada qual com seu organograma funcional (...)”, acrescenta que “(...) em possuindo cada uma das empresas estrutura completa, não há que se falar em relação de interdependência entre as empresas, até porque desnecessário (...)”, aduz que “(...) a independência da Recorrente se prova também através da sua lista de fornecedores. O mesmo pode-se dizer da Lista de Clientes de ambas as empresas (...)” e conclui dizendo que “(...) não há que se falar em formação de Grupo Econômico, suficiente à caracterizar a prática de simulação, e consequente exclusão da Recorrente do SIMPLES (...)”. (ii.iii) “NULIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO POR PRETENDER A RETROAÇÃO DE SEUS EFEITOS A PARTIR DE 01.01.2006” – Afirma a Recorrente que “(...) o ato fiscal que pretende a extensão de seus efeitos a períodos já fulminados pela decadência (período anterior a 31.08.2006), mostra-se equivocado e nulo, cujo reconhecimento desde já se requer (...)”, complementa asseverando que “(...) não há qualquer comprovação nos autos da prática de dolo, fraude ou simulação, conforme amplamente demonstrado nos autos (...)”, acrescenta que “(...) A farta documentação acostada pelo Contribuinte, que demonstra sua boa-fé, bem como que os procedimentos realizados na empresa sempre foram às Fl. 1933DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 claras, e por outro lado, a carência de provas do r. Auditor, no sentido de demonstrar suposta intenção de fraudar o fisco, afasta qualquer suspeita de dolo da empresa (...)” e conclui dizendo que “(...) é de se reconhecer a decadência em relação aos créditos anteriores à 31/08/2006, aplicando-se, portanto, as regras do art. 150, §4° do CTN (...)”. (ii.iv) “NULIDADE DO LANÇAMENTO POR AUSÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO” – Afirma a Recorrente que “(...) caberia ao fisco a prova, e não a mera presunção, de que haveria formação de Grupo Econômico entre as mencionadas empresas (...)”, complementa asseverando que “(...) não há de se falar em existência de grupo econômico quando se tem sócios distintos em cada empresa, assim como as empresas possuem endereços distintos (...)”, acrescenta que “(...) conforme indicam seus Balanços e Livros Comerciais (fls. 624/711), ambas as empresas possuem patrimônio próprio, contrariando as assertivas da fiscalização quando esta alega a existência de grupo econômico (...)” e conclui dizendo que “(...) certo é que, a Recorrente é tributada pelo SIMPLES por fazer jus a tal tratamento, porque cumpre os requisitos para tal. Desta forma, impõe-se a nulidade do Ato Declaratório ora combatido, pois fundado em premissas equivocadas (...)”. (ii.v) “NULIDADE DO LANÇAMENTO HAJA VISTA QUE À FISCALIZAÇÃO CABERIA PROVAR A EXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL E INTERLIGAÇÃO ENTRE AS EMPRESAS E COMO CONSEQUÊNCIA, QUANDO MUITO, CABERIA A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DA RECORRENTE” – Afirma a Recorrente que “(...) não basta alegar a existência de confusão patrimonial e interligação de empresas. É necessário prova robusta neste sentido (...)”, complementa asseverando que “(...) O fisco não pode valer-se da presunção de legalidade de seus atos para transferir ao Contribuinte o ônus da prova. Ou seja, não é possível presumir que determinada empresa é interposta pessoa no interesse de outrem. É necessário provar (...)” e conclui dizendo que “(...) a exclusão da Recorrente do SIMPLES é equivocada, sendo que, eventual punição, quando muito, caberia contra a empresa supostamente beneficiada por tamanho "esquema", através da desconsideração da pessoa jurídica (...)”. (ii.vi) “DA OBRIGAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO EM BUSCAR A VERDADE MATERIAL” – Afirma a Recorrente que “(...) a fiscalização fazendária baseia-se em presunções, desprovidas do amparo técnico necessário. Assim procedendo, despreza o princípio da verdade material (...)”, complementa asseverando que “(...) a busca da verdade material se constitui como verdadeira obrigação da autoridade fiscal. Esta deve averiguar se a situação informada pela empresa corresponde à realidade, e não simplesmente desclassificar processo de terceirização legítimo e extremamente difundido no meio empresarial, com base em meras suposições (...)”, acrescenta que “(...) Ocorre que as supostas "provas" trazidas pela r. fiscalização, de que haveria a formação de grupo econômico de fato entre DOPEL e DOBUCHAK, não se prestam a desenquadrar a Recorrente do SIMPLES. Isto porque, a uma, as "provas" consideradas não abrangem o período dos ADE's ora combatidos, a duas, porque, reconhecidamente, especialmente pela DRJ, referidas "provas", quando analisadas uma a uma, não constituem indícios de simulação de empresas, ou seja, se, isoladamente não constituem provas, em conjunto, também não se prestarão a este fim (...)” e conclui dizendo que “(...) considerando que a contabilidade da Recorrente e da empresa DOBUCHAK são idôneas e registram devidamente todo o processo produtivo, é certo que não evidenciam que a Recorrente não forma Grupo Econômico de fato com a DOBUCHAK (...)”. Fl. 1934DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 5. Por fim, requereu a total procedência do recurso, reformando-se o acórdão proferido pela DRJ/RJ, para declarar nula a exclusão da Recorrente do SIMPLES Federal. É o relatório. Voto Conselheiro Alessandro Bruno Macêdo Pinto – Relator 6. O Recurso Voluntário é tempestivo, conforme despacho SACAT/DRF de fl. 1.903, bem assim preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. 7. Cuidam-se os autos de exclusão de ofício da contribuinte do regime tributário do SIMPLES Federal, no período de 01/01/2006 a 30/06/2007. 8. Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente apenas reitera os argumentos trazidos na Manifestação de Inconformidade e Manifestação ao relatório fiscal de diligência, requerendo: (i) a aplicação do artigo 24, da Lei n°. 11.457/2007, com o reconhecimento da decadência do direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário em exame, declarando- se, por conseguinte, nulo o acórdão recorrido e o ADE n° 68/2011; (ii) a nulidade da decisão recorrida; (iii) a nulidade da diligência realizada; (iv) a nulidade do ADE n° 68/2011, tendo em vista ter sido fundamenta em supostos documentos e informações de período não amparado pela fiscalização; e, (v) a total procedência do recurso, reformando-se o acórdão proferido pela DRJ/RJ, para declarar nula a exclusão da Recorrente do SIMPLES Federal. 9. Pois bem. 10. Passo a análise das preliminares: 10.1 Da Preliminar de “NULIDADE DA DECISÃO ATACADA POR OMISSÃO QUANTO A PONTOS IMPORTANTES DA DEFESA”. 10.2 Alega a Recorrente que a DRJ não teria apreciado o capítulo denominado “DO EQUÍVOCO NO PROCEDIMENTO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES PELA INCOMPATIBILIDADE ENTRE AS CONCLUSÕES DA FISCALIZACÃO E SUA FUNDAMENTACÃO LEGAL” constante da sua Manifestação de Inconformidade. 10.3 Ora, de acordo com reiterada jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o julgador não está obrigado a analisar todos os argumentos invocados pela parte, desde que tenha aplicado fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, in verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. PRETENSÃO DE IMPOR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706/PR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. 2. Não se configurou a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos Fl. 1935DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. [...] 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp nº 1.846.248/RS, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/04/2022, DJe 25/04/2022). 10.4 Ademais disso, o v. acórdão a quo analisou de forma pormenorizada todos os argumentos e documentos trazidos aos autos pela Recorrente e, apesar de não ter se referido especificamente ao referido capítulo, asseverou que “(...) A partir, porém, do crescimento da receita bruta da DOBUCHAK a ponto de causar sua exclusão do SIMPLES, o que se deu no ano-calendário de 2005 (observe-se que tal ocorreu já em 2004, acorde a mesma planilha de fls. 09/10, se considerada a condição de grupo econômico de fato, com o somatório das receitas brutas da DOPEL e da DOBUCHAK), houve uma verdadeira reformulação na forma de operar as despesas com pessoal, tanto que o ano de 2005 passa a ser um verdadeiro marco na história de ambas as empresas. Tudo isso só é possível de observar se analisado, como já mencionado, um longo prazo, sendo que foram emitidos dois ADE (68 e 69, ambos de 19/08/2011) apenas porque foi necessário fazer a diferença entre o período de submissão ao SIMPLES Federal – Lei 9.317/1996 (em que se levou a competência inicial o mais longe possível dentro do prazo decadencial, ou seja, 01/01/2006, indo até 30/06/2007) e o SIMPLES Nacional – Lei Complementar 123/2006 (a partir de 01/07/2007). (...)”. 10.5 Portanto, como houve o enfrentamento da matéria pela DRJ e filiando-me ao entendimento pacífico do c. STJ, rejeito a preliminar. 10.6 Da Preliminar “DO NÃO CABIMENTO DA DILIGÊNCIA REALIZADA PELA FISCALIZAÇÃO, POR SOLICITAÇÃO DA DRJ/RJO (FLS. 1.291/1.318)”. 10.7 Afirma a Recorrente que “(...) A diligência solicitada pela DRJ/RJ1 (Despacho de diligência - fls. 1.289/1.290) é desprovida de qualquer fundamento, conforme já argumentado em manifestação ao relatório fiscal de diligência (fls. 1.573/1.716) (...)”. 10.8 Não assiste razão à Recorrente. O art. 18 do Decreto nº 70.235/72, com alteração dada pela Lei nº 8.748/93, estabelece que: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê- las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. 10.9 Ora, é de clareza solar que a referida norma, de natureza cogente, determina o imprescindível encaminhamento de ofício dos autos para realização de diligências ou perícias, sempre que a autoridade julgadora não tiver sua convicção formada sobre a matéria, somente com os elementos constantes dos autos. 10.10 Ademais, a diligência foi efetuada e dada ciência de seu resultado tanto à empresa DOPEL (sujeito passivo), quanto à DOBUCHAK (solidário), as quais tiveram o prazo de trinta Fl. 1936DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 dias para manifestarem-se e apresentarem novas provas, do que resultou na nova manifestação unicamente da Recorrente (fls. 1.573/1.636). 10.11 Se não bastasse, a diligência somente foi requerida, vez que a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade juntando grande quantidade de documentos e argumentos. 10.12 Neste sentido, a fim de evitar o “perigo de que seja emitida uma decisão que não leve em conta uma prova relevante, resguardando-se, assim, o princípio da verdade material”, conforme despacho de fls. 1.289, a DRJ resolveu converter o julgamento em diligência. 10.13 Assim sendo, a diligência foi requerida para preservar o direito da Recorrente e não para retirá-lo, como sugere a empresa. 10.14 Portanto, rejeito a preliminar. 10.15 Da Preliminar “DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM FACE DA INCORRÊNCIA DE DECISÃO TEMPESTIVA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA”. 10.16 Aduz a Recorrente que “(...) Segundo prescreve o art. 24, da Lei n°. 11.457, de 16/03/07, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal, é obrigatório que seja proferida decisão a respeito de defesas ou recursos administrativos, no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta dias), a contar do protocolo das mesmas (...)”. 10.17 Cabe salientar que o disposto no art. 24, da Lei nº 11.457/2007 é o prazo para julgamento do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos, e não o prazo para o desenvolvimento e encerramento de ação fiscal. 10.18 Na verdade, os procedimentos de auditoria são normatizados mediante Portarias, no presente caso, estava vigente a Portaria RFB nº 11.371, de 12 de dezembro de 2007, in fine: Art. 11. Os MPF terão os seguintes prazos máximos de validade: I - cento e vinte dias, nos casos de MPF-F e de MPF-E; II - sessenta dias, no caso de MPF-D. Art. 12. A prorrogação do prazo de que trata o art. 11 poderá ser efetuada pela autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessárias, observado, em cada ato, o prazo máximo de sessenta dias, para procedimentos de fiscalização, e de trinta dias, para procedimentos de diligência. Art. 13. Os prazos a que se referem os arts. 11 e 12 serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, nos termos do art. 5º do Decreto nº 70.235, de 1972. Parágrafo único. A contagem do prazo do MPF-E far-se-á a partir da data do início do procedimento fiscal. Fl. 1937DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 10.19 Em suma, não há prazo fatal para realização dos procedimentos fiscais. 10.20 Porém, tendo em vista os princípios da celeridade e razoabilidade, deve-se buscar que as ações fiscais tenham suas soluções entregues o mais rápido possível, desde que observadas às nuances específicas de cada procedimento. 10.21 No caso concreto, a Recorrente reclama que a fiscalização durou mais de três anos. 10.22 Ocorre que a ação fiscal, além da complexidade inquestionável de que se revestiu, abrangeu seis anos-calendários (2006 a 2011) com análise de dezenas de documentos e livros contábeis, tudo enfeixado em dois processos distintos (PA’s nºs 13971.721711/2011-47 e 13971.721712/2011-91) com quase 4.000 páginas. 10.23 Ou seja, período temporal plenamente de acordo com a concretude dos fatos, de forma que o pleito não pode ser provido. 10.24 Portanto, rejeito a preliminar de nulidade de decadência. 10.25 Da Preliminar “DA NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO N.° 68, DE 19 DE AGOSTO DE 2011 - FUNDAMENTO FISCAL AMPARADO EM SUPOSTOS DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES DE PERÍODO NÃO AMPARADO PELA FISCALIZAÇÃO - NULIDADE DAS PROVAS - PERÍODOS PRESCRITOS”. 10.26 Assevera a Recorrente que “(...) Conforme se verifica do Termo de Início de Ação Fiscal, o período de apuração compreende de 01/2006 a 12/2010. Ocorre que, conforme já aduzido em Manifestação de Inconformidade e manifestação ao relatório de diligência, a quase totalidade dos argumentos e documentos utilizados pelo r. auditor se referem a período anterior ao da apuração, o que torna nula a combatida representação (...)”. 10.27 Como destacado no v. acórdão recorrido “(...) diferente dessa afirmação, a tabela que analisa a relação receita bruta X custos e despesas com pessoal e média de empregados, vide fls. 09/10, abrange o período sob apreciação (anos de 2006 e 2007); ainda que tenha sido necessário adotar uma análise ampla, para frente e para trás no tempo, já que, analisados tais anos isoladamente, não seria possível entender a evolução das empresas em termos de estratégias por elas adotadas como planejamento tributário (...)”. 10.28 Além disso, não ocorreu nenhuma das nulidades previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72, vez que os atos e termos foram lavrados por pessoa competente, bem assim os despachos e decisões foram proferidas por autoridade competente e sem preterição do direito de defesa, pois oportunizada a manifestação dos envolvidos. 10.29 Desta forma, também rejeito esta preliminar de nulidade. 11. Passo a análise do mérito. 12. Todas as matérias de mérito já foram devidamente e exaustivamente enfrentadas pela DRJ/RJ, bem assim a decisão proferida encontra-se bem fundamentada, tendo apreciado com precisão e esmero as questões de fato e de direto apresentadas pela Recorrente. Fl. 1938DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 13. Assim sendo, como não houve nenhum argumento de mérito ou documentos novos que justifiquem uma nova visão dos fatos, e por entender que a decisão a quo analisou detalhadamente a matéria, tendo se pronunciado sobre todos os argumentos apontados pela Recorrente nas suas manifestações (e que foram basicamente os mesmos trazidos em seu Recurso Voluntário), adoto como razões de decidir as externadas pela decisão recorrida (Acórdão nº 12-69.773, 14ª Turma da DRJ/RJ, sessão de 29 de outubro de 2014, de relatoria da Julgadora Alba Valéria dos Santos Moura), tal como abaixo descritas, que ora ficam confirmadas, nos termos do art. 50, inciso V e § 1º, da Lei nº 9.784/1999 1 c/c art. 114, § 12, inciso I, do Novo Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023 2 : Da atividade das empresas 20. Conforme os documentos de fls. 89/97, o objeto social da DOPEL é a exploração dos ramos de indústria e comércio de papel higiênico, guardanapos de papel, toalhas de papel, artefatos de papel e embalagens de papel; o comércio atacadista e varejista de produtos descartáveis de plástico tais como: copos, sacos de lixo, canudinhos para refrigerantes, pratos e talheres e o comércio atacadista e varejista de artigos de plástico. 20.1. Conforme os documentos de fls. 82/88, o objeto social da DOBUCHAK é a fabricação de papel; o comércio atacadista de produtos de higiene pessoal e o transporte rodoviário intermunicipal, interestadual e internacional de cargas em geral. 20.2. Pelo acima relatado, constata-se grande afinidade entre os objetos sociais das duas empresas, que, embora não idênticos, são complementares, havendo até atividades específicas idênticas. 20.2.1. Ademais, as funções exercidas pelos empregados de ambas eram idênticas ou semelhantes, coerentes com o próprio objeto social das duas empresas, que se vincula mormente à industrialização de papel para fazer papel higiênico e guardanapos, como se verifica através das alegações apresentadas pela manifestante às fls. 1582/1584, a seguir reproduzidas: No item 8 do relatório de diligência, ainda divagando no conjunto de evidências que ensejariam a exclusão do SIMPLES, o fisco afirma que a DOPEL possuía apenas uma máquina rebobinadeira e 12 empregados para operá-la, enquanto a DOBUCHAK possuía duas dessas máquinas e apenas 2 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [...] V - decidam recursos administrativos; [...] § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 2 Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. [...] § 12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida. Fl. 1939DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 empregados para operá-la. Questiona como isto seria possível, dada a desproporcionalidade na relação n° de máquina/operadores. Ora, foi disponibilizada toda documentação solicitada pela fiscalização, bem como, o r. Auditor teve total acesso às empresas. Logo, deve se levar em consideração que os funcionários que operavam as máquinas de guardanapo recebiam a descrição de cargo como "REBOBINADOR". Neste sentido, como a própria Tabela "RELAÇÃO DOS EMPREGADOS E RESPECTIVOS CARGOS, CONTIDOS NAS FOLHAS DE PAGAMENTO DE 01/2006 DAS EMPRESAS" (apresentada abaixo do item 9, às páginas 2 a 5 do relatório de diligência) demonstra, a empresa DOPEL não tem nenhum funcionário com o cargo "GUARDANAPEIRO". Então, quem operava as 8 (oito) máquinas de guardanapo (conforme relação de bens da empresa fls. 329 e 333 e item 37 do relatório do fiscal) que a empresa DOPEL possui? Rebobinador é uma função conhecida e utilizada por vários setores industriais. Há rebobinadores em indústrias de papel, cartão, guardanapo, tecido, cabos elétricos, malha, plástico, cartolina, etc. A região do Vale do Itajaí em Santa Catarina, onde as empresas DOPEL e DOCBUCHAK estão localizadas, é uma região muito industrializada, e muitos desses setores descritos acima estão presentes na citada região. É praxe, quando uma empresa necessita contratar uma pessoa para trabalhar como guardanapeiro ou rebobinador, através de anúncio no jornal ou rádio, anunciar o cargo de rebobinador, tornando a procura muito maior, ainda que os candidatos venham de outros setores. Esses novos funcionários (REBOBINADORES), mesmo vindo de outros setores, já têm a noção básica de operação da máquina, precisando apenas aprender alguns detalhes de regulagem da máquina de guardanapo. Assim, certo é que os "rebobinadores" da DOPEL, eram, na verdade, guardanapeiros, uma espécie do gênero "rebobinador". 20.2.2. Logo, é improcedente a alegação de que as empresas DOPEL e DOBUCHAK possuíam diferentes atividades econômicas. 20.3. Obviamente, como itens isolados, as atividades exercidas pelas empresas em questão não são o suficiente para formar convicção quanto a dever a empresa DOPEL ser excluída (no caso de ser verificado que ambas as empresas se complementam, atuando como um grupo econômico de fato, ainda que mantendo suas personalidades jurídicas próprias) ou mantida (no caso de se concluir que as empresas são completamente independentes e autônomas) no SIMPLES. Apenas devem tais atividades constituir mais um elemento a ser analisado em conjunto com os demais. 21. A questão de mérito é centrada na constatação, em Auditoria Fiscal, de que a DOPEL, empresa que havia optado pelo SIMPLES, se utilizava de outra empresa (DOBUCHAK, declarante pelo Lucro Real, em 1996 e 1997; optante pelo SIMPLES, de 1998 a 2004, e declarante pelo Lucro Presumido, de 2005 em diante), de forma a Fl. 1940DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 tornar possível à DOPEL manter-se no regime tributário favorecido, para que fossem reduzidos os encargos previdenciários globais do grupo. 21.1. A partir de inúmeros fatos constatados em Auditoria Fiscal (exercício de um poder de direção unificado, utilização de mesmas instalações físicas, promoção de mesmas atividades-fim ou atividades-fim complementares), e considerando-se o faturamento unificado das duas empresas, o Auditor Fiscal concluiu que foi superado o limite legal da receita bruta, excluindo a DOPEL do regime do SIMPLES, nos termos do ADE n.º 068, de 19/08/2011, vide fl. 409 (referente ao período de 01/01/2006 a 30/06/2007, ora especificamente analisado), e do ADE nº. 69, também de 19/08/2011 (referente ao período de 01/07/2007 em diante, de que trata o processo COMPROT 13971.721712/2011-91). 22. A empresa manifestante protesta por que os fatos sejam analisados isoladamente, item por item, e dentro do período considerado no Ato Declaratório Executivo nº 68/2011 (01/01/2006 a 30/06/2007). Entretanto, como já exposto acima, só a análise de longo termo, que, de qualquer modo, inclui o referido período, deixa que o observador entenda toda a evolução nas relações entre as empresas interessadas. 22.1. Em verdade, verifica-se nos autos que tais relações sempre foram marcadas por interesses comuns e funcionamento complementar; apenas, enquanto ambas as empresas apresentavam condições de cada qual manter-se no sistema de tributação simplificada, os empregados eram registrados em quantidades equivalentes entre elas. Aliás, acorde a tabela de fls. 09/10, verifica-se que, até 2003, eram bastante aproximadas, não apenas a quantidade de empregados, mas também (1) a receita bruta e, em decorrência, (2) a relação entre a despesa com pessoal e a receita bruta. 22.2. A partir, porém, do crescimento da receita bruta da DOBUCHAK a ponto de causar sua exclusão do SIMPLES, o que se deu no ano-calendário de 2005 (observe- se que tal ocorreu já em 2004, acorde a mesma planilha de fls. 09/10, se considerada a condição de grupo econômico de fato, com o somatório das receitas brutas da DOPEL e da DOBUCHAK), houve uma verdadeira reformulação na forma de operar as despesas com pessoal, tanto que o ano de 2005 passa a ser um verdadeiro marco na história de ambas as empresas. Tudo isso só é possível de observar se analisado, como já mencionado, um longo prazo, sendo que foram emitidos dois ADE (68 e 69, ambos de 19/08/2011) apenas porque foi necessário fazer a diferença entre o período de submissão ao SIMPLES Federal – Lei 9.317/1996 (em que se levou a competência inicial o mais longe possível dentro do prazo decadencial, ou seja, 01/01/2006, indo até 30/06/2007) e o SIMPLES Nacional – Lei Complementar 123/2006 (a partir de 01/07/2007). Da influência dos vínculos familiares 23. Ainda que não possuam os mesmos sócios, no formalismo dos contratos sociais, não se configura verossímil que as duas empresas seriam independentes entre si, por diversos indícios que se somam (não há como analisá-los isoladamente sem perder de vista o quadro geral) ao fato de que sua direção é composta por integrantes de um só núcleo familiar (esposos e, ainda, aparecendo minoritariamente e sem poderes de administração, a irmã da administradora da DOPEL e cunhada do detentor da firma individual DOBUCHAK), indícios esses que serão analisados ao longo deste voto. 24. Um forte indício: o que levaria a empresa DOPEL a ser avalista da DOBUCHAK, no valor de R$ 770.783,00, correspondente a quase um terço da Fl. 1941DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 receita bruta anual da avalista (acorde tabela 1, fls. 09/10), em uma Cédula de Crédito Industrial, vide fls. 376/384, senão os interesses comuns dessas empresas e a confiança inerente aos negócios desenvolvidos em família? Não vejo possibilidade de ser endereçado tratamento similar a qualquer outra empresa que não se encontre protegida por vínculos pessoais tão arraigados, pois, como consta da cláusula 12 da referida cédula, “Os AVALISTAS e INTERVENIENTES obrigam-se a cumprir todas as disposições legais e cedulares que lhes forem pertinentes, responsabilizando-se, os primeiros, pelo pagamento integral da dívida avalizada, compreendendo, além do principal, todos os encargos, despesas e demais acessórios.” 24.1. Consta no Anexo I da referida Cédula de Crédito Industrial, à fl. 384: “O crédito aberto por esta cédula será utilizado para modernização e expansão das atividades da empresa através do financiamento de investimentos em construção civil e instalação final de uma máquina de papel proporcionando um aumento da capacidade instalada de 12 para 60 ton/dia, além de capital de giro associado (...)”. Que empresa teria interesse em garantir o aumento da capacidade instalada de outra, como avalista - ou seja, assumindo, se necessário, a dívida contraída em tal financiamento - se não tivesse interesses diretos na ampliação da empresa beneficiada? Pelo que consta dos autos, a conclusão natural é que a condição da DOPEL como avalisadora da referida Cédula de Crédito Industrial decorre das relações que sempre existiram entre as empresas em questão, e não de fato que, de um momento para o outro, tenha alterado tais relações. 25. Outro forte indício: a existência de procuração assinada pelos dirigentes das duas empresas, outorgando poderes completos para a administração de ambas a pessoa estranha às mesmas - porém mãe do Sr. Fábio Augusto Pires DOBUCHAK e sogra da Sra. Janice Renata Cartens Dobuchak - comprova uma gestão unificada dos negócios, gestão pela e para a família, o que denota falta de autonomia e de independência gerencial. Observa-se que, na prática, as empresas não tinham administradores em separado, mas o casal geria ambas em conjunto. A outorga de procuração a alguém que, dentro da família, concentrasse poderes sobre as duas empresas, para sua gerência comum, constitui procedimento que também denota relações que sempre existiram entre as empresas em questão, e não de fato que, de um momento para o outro, tenha alterado tais relações. 25.1. Além disso, observo que não foram simplesmente outorgados poderes para “determinados atos administrativos”, mas para toda a gama de atribuições necessárias à completa gestão de uma empresa (e, neste caso, da gestão concomitante das duas empresas). Se cada uma delas tivesse características tão definidas, particularidades em sua operação, como ocorre normalmente em empresas autônomas e independentes, não seria de esperar que, num momento de necessidade de afastamento temporário de ambos os administradores (o que a procuração não informa, mas é a explicação dada na impugnação), fosse uma única pessoa a assumir o comando das duas empresas, pois isso poderia ser muito confuso e exaustivo, mormente se cada empresa tivesse uma rotina própria, diferente da outra, e não atuasse como se ambas fossem uma só. 25.2. Também não devemos esquecer que a DOPEL tem uma segunda sócia, a qual seria a pessoa que naturalmente assumiria esse encargo na ausência da administradora normal da empresa; ou, mesmo que tal não fosse possível, e outra pessoa enfrentasse essa responsabilidade, não me parece lógico, pela razão já exposta, esperar que fosse a mesma pessoa já escolhida para gerir a DOBUCHAK, a Fl. 1942DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 não ser que ambas as empresas funcionassem de forma tão coordenada que tornasse indiferente gerir apenas uma delas ou as duas. Localização das Empresas 26. Outro indício: informa o item 15 do Relatório Fiscal, vide fls. 14/15, que, “(...) conforme análise da escrita contábil, o espaço utilizado pela empresa DOPEL foi cedido gratuitamente pela empresa DOBUCHAK, uma vez que não há registro referente ao pagamento de aluguel pela utilização dos mesmos”. 26.1. A tal respeito, contrapõe a defesa, à fl. 460, que: Ademais, com relação ao armazenamento de papéis higiênicos no Galpão da DOPEL, esclarece-se que, ocasionalmente (de forma bastante esporádica), há picos (excessos) de produção pela DOBUCHAK, razão pela qual a mesma se vale de um espaço desocupado e obsoleto cedido pela DOPEL, para o armazenamento do seu produto final. 26.2. E ainda, à fl. 1626: Por fim, a alegação de que a expedição e armazenamento de produtos (papéis higiênicos e guardanapos) é realizada no galpão da empresa DOPEL, como já explicado, além de tal fato não restar comprovado, já restou esclarecido que as empresas citadas localizavam-se, à época do período compreendido no ADE n° 68/2011, em endereços totalmente distintos, impossibilitando o mencionado compartilhamento de instalações e interligação logística. 26.3. Diferente é a posição do Auditor Fiscal, à fl. 1315: (...) e, ao contrário do que alega a recorrente (fl. 460), o que se constatou na verificação física, descrita na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, foi a existência de uma infraestrutura de uso permanente e não apenas “esporádico” de armazenamento e expedição de papéis higiênicos e guardanapos no galpão da empresa DOPEL. 26.4. Como se verifica acima, a empresa DOBUCHAK (esporadicamente ou não), utiliza espaço do galpão da DOPEL para armazenar parte de sua produção, e que tal ocorre graciosamente. Embora tal fato não tenha sido demarcado no tempo pela empresa manifestante, o que denota que é reiterado, há a observação de que, no período compreendido no ADE n° 68/2011, tal fato seria impossibilitado pelos endereços distintos das empresas. Tal alegação é de pobre valor, já que essa dificuldade poderia ser facilmente vencida por meio dos caminhões que prestam serviços a ambas. 26.5. De novo, o que se conclui é que a empresa DOPEL, muito provavelmente, não cederia graciosamente seu espaço a qualquer outra empresa. Se o fez à DOBUCHAK, é porque os donos dessas empresas têm ligações familiares, de confiança, o que constitui mais um indício de existência de grupo econômico de fato, inobstante as personalidades jurídicas próprias das duas empresas. 27. Analisando a escritura de fls. 319/322, constatei que o terreno matrícula 11517, localizado na Rua Dr. Blumenau, em que se localizam tanto a DOPEL quanto a DOBUCHAK pertence a Fábio Augusto Pires Dobuchak desde 23/03/1992, sendo registrada a construção nesse terreno de um galpão medindo 575,00 m² (AV.-6-11517) e um galpão medindo 387,50 m² (AV.-9-11517), os quais inicialmente receberam o nº 1111 da Rua Dr. Blumenau/ Indaial-SC, mesmo endereço em que é informada a sede da firma individual FÁBIO AUGUSTO PIRES DOBUCHAK. Posteriormente, esses galpões foram designados como nº 5811, fundos, da Rua Dr. Blumenau/ Indaial-SC (AV.-11- 11517), sendo ampliados para 1.795,74 m² e 632,56 m² (AV.-12-11517). Fl. 1943DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 27.1. Como se verifica à fl. 538, “a via pública localizada no bairro Encano (altura do nº 5.700), com início na Rua Dr. Blumenau e término em terras da Indústria Dopel” passou a ser denominada Rua Justino do Nascimento, através da Lei Municipal nº 4047, de 14/12/2009, e, então, o endereço de “Rua Dr. Blumenau, nº 5811, fundos” passou a “Rua Justino do Nascimento, nº 334”, como a própria defesa explica, à fl. 426. 28. Acorde o alvará emitido em 05/03/2007, vide fl. 531, a Indústria de Papel DOPEL Ltda localizava-se na Rua Dr. Blumenau (que, como visto acima, passaria a denominar- se Rua Justino do Nascimento), 6907, fundos, Bairro do Sol, Indaial/ SC, e sua atividade é “fab papel/papelão e cartolina”. 29. Acorde a guia de pagamento e o alvará emitido em 23/04/2009, vide fls. 535/536, a Indústria de Papel DOPEL Ltda localizava-se na Rua Dr. Blumenau (que, como visto acima, passaria a denominar-se Rua Justino do Nascimento), 5811 (que, como visto acima, é o mesmo que 1111), fundos, Encano, Indaial/ SC, e sua atividade é “fabricação de produtos de papel para uso doméstico e higiênico sanitário”. 30. À fl. 539, consta que a Indústria de Papel DOPEL Ltda, localizada naRua Dr. Blumenau (que, como visto acima, passaria a denominar-se Rua Justino do Nascimento), 5811 (que, como visto acima, é o mesmo que 1111) – Encano – Indaial/SC é proprietária do imóvel localizado na Rua Justino do Nascimento (que, como visto acima, antes se chamava também Rua Dr. Blumenau), 305 – Encano – Indaial/SC. Data do documento: 12/07/2011. 31. À fl. 540, consta que a Indústria de Papel DOPEL Ltda alterou seu endereço para Rua Justino do Nascimento (que, como visto acima, antes se chamava também Rua Dr. Blumenau), 334 – Encano – Indaial/SC. Data do documento: 25/08/2011. 32. De todo o acima exposto, conclui-se que: 32.1. O número 1111 da Rua Dr. Blumenau transformou-se no número 5811 da mesma rua. 32.2. O mesmo terreno passou de Rua Dr. Blumenau, 5811, fundos, a Rua Justino do Nascimento, 334. 33. Assim sendo, se, efetivamente, houve confusão por parte do Auditor Fiscal, ao determinar o endereço das empresas segundo os diferentes períodos, tal fato é facilmente explicável, pois as alterações promovidas pelo Município nos nomes e numerações de ruas dificultam afirmar quando houve deslocamento real da empresa e quando a alteração de seu endereço ocorreu meramente por via cadastral. 33.1. Além disso, como se observa na fotografia de fl. 1298, a cerca que a manifestante alega separar os prédios das duas empresas, em verdade apenas isola um terreno sem benfeitorias, o qual, acorde informado na manifestação de inconformidade de fls. 1573/1635, é o estacionamento e a entrada principal da empresa DOBUCHAK. Ocorre que, como exposto na defesa, à fl. 439, por questão de segurança, após uma tentativa de assalto, as duas empresas construíram uma portaria comum, e a fotografia citada, que identifica local após a passagem dessa portaria comum, demonstra que há acesso a ambas as empresas, sem obstáculos, e que a rua de chão batido entre elas não constitui qualquer empecilho, mas sim uma ligação entre uma e outra. Fl. 1944DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 33.2. Outra prova de um planejamento comum às operações das empresas analisadas é dado à fl. 1594, na manifestação de inconformidade: Os galpões foram projetados de forma que, caso uma das empresas não prosperasse, os galpões poderiam ser alugados para outras empresas, formando um "condomínio industrial". Em qualquer condomínio industrial, o pátio interno é comum para todas as empresas. Notas Fiscais 34. Observo que, nas notas fiscais de vendas intermunicipais e interestaduais de fls. 311/314 e 317, emitidas pela “INDÚSTRIA DE PAPEL DOPEL DE FÁBIO AUGUSTO PIRES DOBUCHAK”, CNPJ 85.283.430/0001-10, como endereço, consta Rua Dr. Blumenau (que, como visto acima, passaria a denominar-se Rua Justino do Nascimento), 1111 (que, como visto acima, é o mesmo que 5811) – Fundos – Encano – Indaial – SC, CEP 89130-000, Fone/fax (47) 3333-2265. Na nota fiscal de fl. 313, é informado o transportador, a saber, “DOPEL”, com o veículo placa LXF 1593. Na nota fiscal de fl. 317, o transporte pela DOPEL utiliza o veículo placa MCS 5687. As mercadorias referidas nessas notas fiscais são papel higiênico (“P H BRANCO NEUTRO (8 X 8) ALADIM”, “P H BRANCO PERFUMADO (8 X 8) ALADIM”, “P H BRANCO NEUTRO (16 X 4) ALADIM”, “P H BRANCO PERFUMADO (16 X 4) ALADIM”, “P H BRANCO ESP NEUTRO (8 X 8)”, “P H BRANCO ESP PERFUMADO (16 X 4)”, “P H BRANCO ESP ALOE VERA (16 X 4)”, “P H BRANCO ESP NEUTRO (16 X 4)” e “FRD PAPEL HIG SEMI BRANCO”). Então, aqui, tomando por referência o CNPJ, constata-se que a DOBUCHAK, que também se identificou nas notas fiscais como DOPEL, vendeu papel higiênico e identificou, em uma nota fiscal, a utilização do serviço de transporte da DOPEL. 34.1. Consta, nas notas fiscais de vendas intermunicipais e interestaduais de fls. 315/316 e 542/548 e 550, emitidas por FÁBIO AUGUSTO PIRES DOBUCHAK, CNPJ 85.283.430/0001-10, como endereço, Rua Dr. Blumenau (que, como visto acima, passaria a denominar-se Rua Justino do Nascimento), 5811 (que, como visto acima, é o mesmo que 1111) – Encano – Indaial – SC, CEP 89130-000, Fone (47) 3333-2265. O transportador informado em tais notas fiscais é “DOPEL”, utilizando-se os veículos placas LXF 1593, MHQ 7725 e MAW 3043, à exceção da nota fiscal de fl. 542, em que consta “O MESMO”, sem identificação do veículo. Nessas notas fiscais, as mercadorias referidas são papel higiênico e, apenas na nota fiscal de fl. 316, também papel toalha, enquanto que, na nota fiscal de fl. 544, somente guardanapos (“P H CREME (8 X 8) 30 M – BENELYS”, “P H CREME (48 X 1) 30 M – BENELYS”, “P H BRANCO ESP NEUTRO (8 X 8) 30 M – FYOREE”, “P H BRANCO ESP PERFUMADO (8 X 8) 30 M – FYOREE”, “P H BRANCO ESP PERFUMADO (16 X 4) 30 M – FYOREE”, “P H BRANCO ESP ALOE VERA (16 X 4) 30 M – FYOREE”, “P H CREME (16 X 4) 30 M – BENELYS”, “FRD PAPEL TOALHA (12 X 2) 22 X 18,5 C/55 FLH – CLEAN”, “P H BRANCO EXTRA LUXO (16 X 4) 30 M – DEMY” e “P H BRANCO NEUTRO (16 X 4) 60 M – FYOREE”, “FARDO DE GUARDANAPO 20 X 22,5 C/300 PC – BEL”, “P H BRANCO NEUTRO (16 X 4) 60 M – LUCYSTAR”, “P H BRANCO PERFUMADO (8 X 8) 30 M – LUCYSTAR”, “P H BRANCO NEUTRO (16 X 4) 30 M – LUCYSTAR”). Constata-se, aqui, que a DOBUCHAK vendeu papel higiênico, papel toalha e guardanapo, utilizando o serviço de transporte da DOPEL. 35. Ocorre que, segundo os documentos de fls. 82/97 (atos constitutivos e suas alterações), das duas empresas interessadas, aquela que tem por objeto social o transporte rodoviário intermunicipal, interestadual e internacional de cargas em geral é a DOBUCHAK e não a DOPEL, o que contradiz as notas fiscais acima descritas, caracterizando confusão de atividades. Fl. 1945DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 36. Voltando ao fato de a placa que aparece na foto de fls. 8 e 1296, indicativa tanto da administração quanto da recepção da DOPEL, apontar para o prédio da DOBUCHAK (o referido prédio é identificado pela foto presente no LTCAT de 05/2007, vide fl. 1330), associado ao procedimento exposto acima, de a DOBUCHAK, reiteradamente identificar-se em suas notas fiscais como DOPEL (mais precisamente, “INDÚSTRIA DE PAPEL DOPEL DE FÁBIO AUGUSTO PIRES DOBUCHAK”, só sendo possível identificar qual das duas empresas é a emitente das notas fiscais pelo CNPJ 85.283.430/0001-10), passo a analisar mais uma peculiaridade do caso ora julgado através do que consta no próximo item e seus desdobramentos. 37. Na tentativa de entender como poderia o Auditor Fiscal, que atuou no local, enganar- se tão obviamente em relação à estrutura física das empresas em questão, comparei os dois LTCAT (de 05/2007 e 07/2010) feito para as duas empresas, fazendo a síntese que segue: 37.1. LTCAT DOBUCHAK 05/2007 – FLS. 1328/1378 Fl. 1946DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 37.1.1. Em relação ao Setor Diretoria, único item relacionado à Administração da DOBUCHAK que, como consta na tabela acima, foi possível identificar no LTCAT 05/2007, reproduzo a seguir a descrição do local feita na ficha de fl. 1345: “Área em alvenaria de aproximadamente 30 m², cobertura de zinco com forração de isopor, piso cerâmico, com pé direito de +/- 3,00 m. A iluminação é obtida através de lâmpadas fluorescentes e ventilado por ventiladores.” Constam descritos 2 microcomputadores (“Micro Sócio Administrador” e “Micro internet”). 37.1.2. Não consta, no LTCAT 05/2007 da DOBUCHAK, o setor de Recepção. 37.1.3. No LTCAT 05/2007 da DOBUCHAK constam apenas 2 vigilantes diurnos, não são referidos noturnos. Á fl. 1365, é descrito como ambiente de trabalho desses funcionários: “área em alvenaria de aproximadamente 250 m², dividido em salas, cobertura de telhas de fibra translúcidas, piso cerâmico com pé direito +/- 4,00 m. A iluminação é obtida através de lâmpadas fluorescentes e ventilado por ventiladores.” 37.2. LTCAT DOPEL 05/2007 – FLS. 1437/1494: Fl. 1947DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 37.2.1. Em relação ao Setor Diretoria da DOPEL, acorde o LTCAT05/2007, reproduzo a seguir a descrição do local feita na ficha de fl. 1453: “Área em alvenaria de aproximadamente 30 m², cobertura metálica com forração de isopor, piso cerâmico, com pé direito de cerca de 3,00 m. A iluminação é zenital e suplementada por iluminação artificial obtida com lâmpadas fluorescentes e ventilação mecânica por ventiladores.” Constam descritos 2 microcomputadores (“Micro Sócio Administrador” e “Micro internet”). 37.2.2. No LTCAT 05/2007 da DOPEL, à fl. 1458, é descrito o ambiente da Recepção como “área em alvenaria de aproximadamente 40 m², dividido em duas salas, cobertura de zinco com forração de isopor, piso cerâmico, com pé direito +/- 3,00 m. A iluminação é obtida através de lâmpadas fluorescentes e ventilado por ventiladores.” Fl. 1948DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 37.2.3. No LTCAT 05/2007 da DOPEL, constam apenas 2 vigilantes noturnos, não são referidos diurnos. Acorde a ficha de fl. 1479, consta como ambiente de trabalho desses funcionários “área em alvenaria de aproximadamente 250 m², dividido em salas, cobertura de telhas de fibra translúcidas, piso cerâmico com pé direito +/- 4,00 m. A iluminação é obtida através de lâmpadas fluorescentes e ventilado por ventiladores.” 37.3. LTCAT DOBUCHAK 07/2010– FLS. 1379/1436: 37.3.1. Em relação ao Setor Diretoria, único item relacionado à Administração da DOBUCHAK que, como consta na tabela acima, foi possível identificar no LTCAT 07/2010, reproduzo a seguir a descrição do local feita na ficha de fl. 1389: “Área em alvenaria de aproximadamente 30 m², piso cerâmico, com pé direito de cerca de 3,00 m, ambiente bem arejado e climatizado, com cobertura de zinco, com iluminação natural e artificial através de luminárias fluorescentes.” 37.3.2. Não consta, no LTCAT 07/2010 da DOBUCHAK, o setor de Recepção. Fl. 1949DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 37.3.3. No LTCAT 07/2010 da DOBUCHAK, são referidos 2 vigilantes, sem especificação do turno de trabalho. À fl. 1414, é descrito o ambiente de trabalho desses funcionários como “área em alvenaria de aproximadamente 250 m², dividido em salas, piso cerâmico com pé direito de aproximadamente 4,00 m, ambiente bem arejado e por ventiladores, com cobertura de telhas de fibrocimento com iluminação natural e artificial através de luminárias fluorescentes.” 37.4. LTCAT DOPEL 07/2010 – FLS. 1495/1564: Fl. 1950DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 37.4.1. Em relação ao Setor Administração – Comercial, o único ocupado por um cargo de gerência na DOPEL, acorde o LTCAT 07/2010, reproduzo a seguir a descrição do local feita na ficha de fl. 1507: “Área em alvenaria de aproximadamente 30 m², piso cerâmico, com pé direito de 3,00 m, ambiente bem arejado e climatizado, com cobertura de zinco, com iluminação natural e artificial através de luminárias fluorescentes.” 37.4.2. Não consta, no LTCAT 07/2010 da DOPEL, o setor de Recepção, porém, na ficha de fl. 1510, é referido o ambiente de trabalho do Ass. de Recursos Humanos (que é o funcionário que, em outras empresas, muitas vezes recepciona a Fiscalização) como “área em alvenaria de aproximadamente 40 m², dividido em duas salas, piso cerâmico, com pé direito de 3,00 m, ambiente bem arejado e climatizado, com cobertura de zinco, Fl. 1951DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 com forração de isopor, iluminação natural e artificial através de luminárias fluorescentes.” 37.4.3. No LTCAT 07/2010 da DOPEL, constam 3 funcionários no cargo de vigilante/ vigilante II, não havendo referência ao turno de trabalho (ou se o número ‘II’ significa tal identificação). À fl. 1529, é identificado o ambiente de trabalho desses funcionários como “área em alvenaria de aproximadamente 250 m², dividido em salas, piso cerâmico com pé direito de aproximadamente 4,00 m, ambiente bem arejado e por ventiladores, com cobertura de telhas de fibrocimento com iluminação natural e artificial através de luminárias fluorescentes.” 37.5. Comparando os subitens 37.1.1, 37.2.1, 37.3.1 e 37.4.1, obtém-se: 37.6. Comparando os subitens 37.1.2, 37.2.2, 37.3.2 e 37.4.2, obtém-se: Fl. 1952DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 37.7. Ou seja, há fortes indícios de que a placa apontando a Administração e a Recepção da DOPEL no prédio da DOBUCHAK, como consta na foto às fls. 8 e 1296, associado ao fato de a empresa DOBUCHAK se identificar como DOPEL em suas notas fiscais, tem a mesma explicação, ou seja, há integração entre a gerência dessas empresas – repito, não a ponto de elas deixarem de existir individualmente - mas funcionando como um grupo econômico de fato. Constata-se que, à época dos LTCAT, havia indícios de que a sala dos administradores (Sr. Fábio Augusto Pires Dobuchak e Sra. Janice Renata Carstens Dobuchak) era a mesma, e a recepção de ambas as empresas era única também, ficando ambas no prédio da DOBUCHAK. Como a fotografia tirada pelo Auditor Fiscal reporta-se à data de seu trabalho, a conclusão é que a mesma situação existia no momento da foto. 37.7.1. Observo que, tirando as salas citadas, nada impede que os demais funcionários se localizassem em um prédio ou outro, cujo acesso se dá através de área comum, já que, como esclarecido pela manifestante, em qualquer condomínio industrial, o pátio interno é comum para todas as empresas. 37.8. Comparando os subitens 37.1.3, 37.2.3, 37.3.3 e 37.4.3, obtém-se: Fl. 1953DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 37.8.1. Ou seja, pelo acima exposto, constata-se que as duas empresas utilizam-se dos mesmos vigilantes para guardar suas instalações, já que o local descrito como ponto de concentração desses funcionários nas duas empresas é o mesmo. 38. Não se pode ignorar, entretanto, que, a favor das alegações apresentadas na impugnação, verifica-se, às fls. 713/748, grande quantidade de notas fiscais de venda de bobinas de papel para a empresa DOPEL, abarcando longo intervalo, que inclui tanto o período considerado no ADE nº. 68/2011 (01/01/2006 a 30/06/2007) quanto no ADE nº. 69/2011 (01/07/2007 em diante), havendo prova de contabilização dessas notas pela DOPEL, às fls. 749/792. Tais notas fiscais, em sua grande maioria, não identificam o transportador, e, quando o fazem, este é pessoa física não citada nos presentes autos, provavelmente condutor autônomo a serviço da vendedora, empresa Brunopel Com. e Ind. de Papéis Ltda, CNPJ 07.794.313/0001-08. 38.1. Tais documentos comprovam que a DOBUCHAK não era única fornecedora de matéria-prima para a DOPEL, embora não afastem a intensidade das relações entre a DOPEL e a DOBUCHAK, nem provam que as compras feitas a outro(s) fornecedores restringem-se a papel de tipo não produzido por esta última, como alega a Fiscalização, no item 35 da diligência. A tal respeito, destaco que não se está questionando a existência de ambas as empresas, DOPEL e DOBUCHAK, apenas a grande maioria dos indícios até este momento aponta que elas constituem um grupo econômico de fato. Fl. 1954DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 Da concentração de mão de obra na DOPEL 39. O Auditor Fiscal destaca a peculiaridade de constar nas GFIP, RAIS e folhas de pagamento a existência de inúmeros empregados que oscilam entre a DOPEL e a DOBUCHAK, sempre mantendo-se vinculados a uma delas ao longo do tempo; sendo vários deles transferidos de uma empresa a outra e/ou dispensados em uma e admitidos imediatamente em outra. 39.1. Os dados apresentados na tabela 1, fls. 09/10, demonstram, como informou o Auditor Fiscal, que, “COINCIDENTEMENTE, a partir do momento que a empresa DOBUCHAK deixa de ser optante pelo SIMPLES, ocorre uma significativa alteração nas despesas com empregados das empresas, uma redução na empresa DOBUCHAK (Lucro Presumido) e aumento na DOPEL (optante pelo SIMPLES) com a evidente pretensão de reduzir tributação. Ressalte-se que, COINCIDENTEMENTE, no curto período de tempo entre os meses de 10/2004 a 12/2004 (que antecederam a alteração da forma de tributação da empresa DOBUCHAK) e o mês 01/2005 (imediatamente posterior), vários dos empregados desligados dessa empresa migraram para a empresa DOPEL”. 39.2. Em contraponto a essa informação, a manifestante protesta serem as movimentações de empregados da empresa DOPEL para a DOBUCHAK consideradas pelo Auditor Fiscal como fatos isolados; enquanto que é dada grande relevância às movimentações em sentido contrário. 39.3. Para por a prova as diferentes formas de considerar os fatos acima, recorro às tabelas de fl. 1304/1305, para o período ora considerado. Assim: 39.3.1. Em 2006, foi demitido 1 empregado da DOPEL, o qual foi admitido pela DOBUCHAK em 2007. Aqui não há relevância observável, por tratar-se de um só indivíduo. 39.3.2. Em 2007, foi demitido 1 empregado da DOPEL, o qual foi admitido pela DOBUCHAK em 2011. Aqui a transferência é visivelmente um fato isolado, não só por tratar-se de um só indivíduo, como pelo longo tempo transcorrido entre a demissão e a admissão. 39.3.3. Em 2006, foram demitidos da DOBUCHAK 4 empregados, os quais foram posteriormente admitidos pela DOPEL, sendo 1 em 2007, 2 em 2008 e 1 em 2009. Aqui a relevância pode ser questionada, mas os números são expressivos. 39.3.4. Em 2007, foram demitidos da DOBUCHAK 3 empregados (todos em maio/2007), os quais foram todos admitidos pela DOPEL também em maio/2007. Aqui a relevância dessas transferências é visível, pela quantidade de indivíduos e pelo pouco tempo decorrido. 39.4. Pelo acima exposto, constato que, realmente, as demissões da DOBUCHAK e subseqüentes admissões na DOPEL são bem mais significativas que as em sentido oposto. 39.5. Obviamente, tais números ganham menos destaque, se comparados com aqueles do período de maior ajuste de demissões/ admissões entre as empresas – entre 2004 (outubro, novembro e dezembro) e 2005 -, quando a média de empregados caiu de 43 para 23 na DOBUCHAK e aumentou de 72 para 85 na DOPEL; enquanto que a relação Fl. 1955DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 entre as despesas com pessoal e a receita bruta caiu de 20,74% para 8,21% na DOBUCHAK e subiu de 36,72% para 59,58% na DOPEL. 39.6. Destaco exemplos dados na diligência fiscal que foram expressamente rebatidos pela manifestante, às fls. 1303/1304: 26. A Tabela abaixo contém as doze (12) movimentações de empregados, apresentadas pela recorrente, com desligamentos e imediatas admissões, ocorridas ao longo de CINCO ANOS nas empresas 27. Ressalte-se as situações particulares, na tabela acima, dos empregados Pedro Pereira e da Edemárcia Zomer Tonete que primeiramente foram demitidos da empresa DUBUCHAK e posteriormente admitidos na DOPEL, e a de Adilson Moreira Paz que foi demitido oito dias (8) após ter sido admitido na empresa DOBUCHAK. 39.6.1. Alega a empresa quanto ao Sr. Pedro Pereira, vide fls. 1606/1607: O Sr. Pedro Pereira é pedreiro e o mesmo foi contratado pela empresa DOBUCHAK (de 14/06/2007 a 16/01/2009), quando esta fez uma ampliação no seu galpão. Ao finalizar a obra, foi demitido. Em 2009, quando a empresa DOPEL precisava realizar alguns consertos em suas instalações, o Sr. Pedro Pereira foi contratado por essa empresa para tal. Finalizados os serviços nos galpões da DOPEL, o mesmo foi demitido. No entanto, a empresa DOBUCHAK novamente necessitou da prestação de serviços do Sr. Pedro Pereira, momento em que novamente contratou-o para realização destes serviços. Se intenção das empresas fosse a relatada pela fiscalização, certamente teriam deixado o Sr. Pedro Pereira registrado na empresa DOPEL, mas prestando serviços na empresa DOBUCHAK, o que não foi feito. Tudo foi realizado da maneira correta: com a competente formalização da rescisão numa empresa e a contratação na outra. Este caso, por si só, prova que os argumentos do r. Auditor Fiscal de que os funcionários da empresa DOPEL prestavam serviços para a empresa DOBUCHAK são infundados. 39.6.2. Como consta do doc. fl. 1225, fica comprovado que o Sr. Pedro Pereira, efetivamente, exerceu a função de “pedreiro semi profissional”. Assim sendo, as Fl. 1956DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 explicações apresentadas são compatíveis e, por não ter tal função representatividade quanto à tese defendida pela Fiscalização, de transferência, para a DOPEL, de custo de mão de obra referente à produção da DOBUCHAK, entendo que o caso do referido funcionário não deve ser considerado indício favorável à tese citada. 39.7. Passo a analisar as alegações da empresa referentes ao Sr. Adilson Moreira Paz, vide fl.1607: Entretanto, quanto ao caso do Sr. Adilson Moreira Paz, este não foi demitido, conforme declara o r. Auditor Fiscal. O mesmo pediu demissão da empresa. Ora, tal fato não constitui qualquer prova de simulação de empresas. O período laborado em nada interfere na constatação da evidência apresentada pela Fiscalização. O fato é que se as empresas tivessem a intenção de reduzir indevidamente o recolhimento de contribuição previdenciária, só teriam havido transferências numa única direção ou somente em direção à empresa que optante pelo SIMPLES (DOPEL) teria feito contratações. 39.7.1. Acorde o termo de contrato de trabalho de fl. 1196, o Sr. Adilson Moreira Paz exercia a função de “ajudante rebobinador” na DOBUCHAK, a qual, provavelmente, também era a sua função na DOPEL. Assim sendo, sua função guarda relação com a tese desenvolvida pela Fiscalização. 39.7.2. Não foram trazidas provas de que o mesmo tenha pedido demissão, e de qual empresa, porém, consultando o sistema GFIPWEB, verifiquei que, em 09/2009, na GFIP da DOPEL, consta o código de movimentação “l3” em 13/09/2009, referente a “rescisão por término do contrato a termo” (a admissão data de 16/06/2009); enquanto que, na GFIP da DOBUCHAK, consta admissão em 14/09/2009 e, em 22/09/2009, o código de movimentação “J”, que se refere a “rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregado”. 39.7.3. Ou seja, o período de permanência nas empresas (na DOPEL, contrato por prazo determinado, provavelmente correspondente a período de experiência) e automática admissão na DOBUCHAK, também por contrato de experiência, acorde fl. 1196, demonstra que, realmente, há uma prática de rescisões e contratações subseqüentes, servindo apenas como indício, que só pode ser apreciado no conjunto dos fatos, já que, isoladamente, não constitui prova. Obviamente, a demissão voluntária do referido funcionário não constitui prova nem contra, nem a favor da tese da Fiscalização. 39.8. Nada é apresentado pela empresa quanto ao caso da funcionária Edemárcia Zomer Tonete, que, na função de “embaladora”, vide fl. 795, tal qual no caso do Sr. Adilson Moreira Paz, acima analisado, constitui indício - repito, a ser apreciado no conjunto dos fatos, não prova isolada - reforçador da tese desenvolvida pela Fiscalização. 40. É também bastante esclarecedora a análise feita em diligência fiscal quanto aos aumentos das despesas de pessoal sofridos pelas duas empresas em questão: 19. A alegação da recorrente (fl. 444) de que a empresa DOBUCHAK, ao longo do período de 2005 a 2010, apresentou uma elevação vertical de suas despesas com empregados de 413%, enquanto que na empresa DOPEL essa elevação foi de 195% e que, portanto, contraria a evidência apontada pelos Fl. 1957DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 dados da tabela acima são infundados. Senão vejamos: a elevação superior dessas despesas na empresa DOBUCHAK, quando comparada com a empresa DOPEL, se justifica porque essa elevação na empresa DOBUCHAK ocorre a partir da significativa redução “ajuste inicial” dessa despesa em 2005 e também porque houve um aumento no seu faturamento de 195% no referido período, ou seja: a elevação da despesa com empregados nessa empresa acompanha, obviamente, a elevação da sua produção, mantendo-se a RELAÇÃO (%) praticamente estável ao longo dos anos. Já a empresa DOPEL , ao contrário, apresentou uma elevação menor porque já parte de uma despesa com empregados elevada pelo “ajuste inicial” em 2005 e também porque apresentou um aumento menor, de 100%, no seu faturamento (limitado legalmente), mantendo, da mesma forma que a empresa DOBUCHAK, uma RELAÇÃO (%) praticamente estável ao longo dos anos, porém bem superior ao da empresa DOBUCHAK. 20. O fato de que, após o “ajuste inicial no final de 2005” a empresa DOPEL ter mantido esta RELAÇÃO (%) praticamente estável (superior ao da empresa DUBOCHAK), ou seja: não ter havido significativo aumento, esbarra na limitação de seu faturamento (imposta pela legislação), uma vez que se a sua despesa com empregados aumentasse demais, esta empresa passaria a apresentar prejuízo, conforme demonstrado nas tabelas abaixo, deixando muito aparente a simulação das empresas serem independentes. 40.1. Não encontro qualquer incoerência, como alega a manifestante à fl. 1599, no raciocínio acima apresentado, pois o Auditor Fiscal não questionou o percentual de aumento das despesas com pessoal na DOBUCHAK ser muito superior ao aumento na DOPEL entre os anos de 2005 e 2010, mas apenas observou que, após o ajuste efetuado entre o final de 2004 e o ano de 2005, pela proporcionalidade do aumento das citadas despesas com o incremento no faturamento das duas empresas, a relação percentual despesas de pessoal X receita bruta em ambas as empresas manteve-se bastante estável. 40.2. Além disso, após o referido ajuste ter permitido tal estabilidade e garantir que a receita bruta da DOPEL se apresentasse dentro dos limites do SIMPLES (segundo o ano considerado, federal ou nacional), de qualquer forma, a citada empresa não poderia aumentar mais suas despesas com pessoal, pois passaria a apresentar prejuízo, o que de fato já ocorreu em 2010, como se observa na tabela de fl. 1301. Então não há qualquer incoerência no fato de a DOBUCHAK passar a ter aumento em suas despesas com pessoal superior ao aumento verificado na DOPEL. 40.3. A manifestante apresenta a tabela, ora reproduzida, procurando demonstrar que a relação despesas com pessoal X receita bruta da DOBUCHAK é bastante superior à relação apresentada por empresas de mesmo ramo: Fl. 1958DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 40.3.1. A esse respeito, observo que as empresas tomadas por paradigma pela manifestante têm dimensões muito maiores, o que lhes confere ganhos de escala, razão por que essas empresas não se prestam a tal comparação. 41. Informo que, em consulta ao CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, constatei que as demissões dos empregados da DOBUCHAK referidos na tabela apresentada no item 11 do relatório fiscal, embora informadas em RAIS, não foram informadas em GFIP, que é, por excelência, o documento de informações à Previdência Social. 41.1. Entretanto, verifiquei, em consulta ao sistema CNIS – informações em RAIS, que em dois casos de empregados citados na referida tabela, após a demissão da DOBUCHAK, ocorreu não apenas a admissão na DOPEL, mas, ainda, após a demissão da DOPEL, voltou a haver a admissão dos mesmos empregados pela DOBUCHAK; ou seja, as duas empresas, num período que vai de 07/12/1999 a 23/06/2008 (no caso de JAIR DA SILVA, NIT 1.297.811.072-6) e 09/09/2003 a 19/03/2008 (no caso de JEAN RICHARD RUZANOWSKY, NIT 1.363.614.772-1) revezaram-se como empregadoras dos mesmos funcionários. 41.2. Assim, após 06 anos trabalhando para a DOBUCHAK, o Sr. Jair ficou desempregado por 18 dias, foi admitido pela DOPEL, para esta trabalhou por 10 meses e 17 dias, voltou a ficar desempregado por nove meses e foi admitido mais uma vez pela DOBUCHAK. Já o Sr. Jean trabalhou para a DOBUCHAK por 1 ano e 3 meses, ficou desempregado por 17 dias, foi admitido pela DOPEL, trabalhou para esta por cerca de 2 anos e 9 meses, ficou desempregado por 1 mês e 10 dias e voltou a ser admitido pela DOBUCHAK. 41.3. Como se verifica acima, a análise envolve o período ora tratado. 42. Para tentar entender como seria possível que, à época da auditoria fiscal, seis (6) das oito (8) (ou 75%) máquinas guardanapeiras da DOPEL estissem, simultaneamente, em conserto pela DOBUCHAK, reproduzo abaixo as explicações apresentadas na manifestação de inconformidade de fls. 1573/1635, em relação ao número de empregados necessários para operar cada máquina, em função das diferenças tecnológicas das mesmas e, ato contínuo, analiso a documentação juntada a título de prova às fls. 1661/1694. 43. Começo pelas referidas explicações: Enquanto na empresa DOBUCHAK uma máquina de produção de papel tem 30 metros de comprimento por 8 metros de altura e é operada por apenas 1 funcionário, na empresa DOPEL uma máquina de guardanapo tem 3 metros de comprimento necessita de 4 funcionários. Essa máquina da DOBUCHAK produz cerca de 15.000 kg de papel por dia com 3 funcionários (1 em cada turno). Já a máquina de guardanapo da DOPEL corta e embala 450 kgs por dia com 4 funcionários. (grifei) Assim, cada funcionário da DOBUCHAK produz 5.000 kg de papel por dia, enquanto cada funcionário da DOPEL corta e embala 112,5 kg por dia. Ou seja, é evidente que há necessidade de mais mão de obra na DOPEL. Abaixo segue novamente foto da máquina da DOBUCHAK: Fl. 1959DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 (...) Enquanto a DOBUCHAK produz 10 toneladas de papel por dia, com apenas 02 funcionários; a DOPEL precisa de 04 funcionários para cortar e embalar 500 kg. por dia. A DOBUCHAK pode produzir 20 bobinas no mesmo período em que uma máquina da DOPEL consome 01 (uma) na produção de guardanapos. (...) 43.1. Verifica-se acima que são comparadas máquinas de dois tipos diferentes, a saber, a máquina de produzir papel e a máquina de produzir guardanapos, a qual utiliza papel já pronto. Assim sendo, tal comparação não apresenta resultado para a finalidade ora pretendida pela manifestante. Além disso, se as duas empresas apresentam tais características em sua linha de produção, seria de se esperar que, anteriormente a 2004 houvesse grande discrepância em suas despesas de pessoal, o que não acontecia, como fica evidente na tabela de fls. 09/10. 43.2. Continuando: Ademais, novamente, como a própria Tabela "RELAÇÃO DOS EMPREGADOS E RESPECTIVOS CARGOS, CONTIDOS NAS FOLHAS DE PAGAMENTO DE 01/2006 DAS EMPRESAS" demonstra, a empresa DOPEL tinha (em 01/2006) 34 embaladores(as). Esses 34 embaladores(as) também são divididos em dois turnos, ficando 17 em cada turno. O r. Auditor, nas diligências realizadas na empresa, facilmente pode verificar que há dois tipos de máquinas de guardanapo: uma com 1 pista e outra com 3 pistas (saídas). Cada máquina de guardanapo de 1 pista necessita de 1 embalador, e as de 3 pistas necessitam de 3 embaladores(as) para retirar os maços de guardanapo e embalar, justificando, portanto, a quantidade de empregados na empresa DOPEL. (grifei) Ainda, repisa-se que a atividade principal da DOPEL é produzir guardanapos, enquanto a atividade principal da empresa DOBUCHAK é a reciclagem e produz bobinas papel. Como demonstrado acima, e analisando as fotos ora trazidas, todos os funcionários da empresa DOPEL eram necessários para operar as suas próprias máquinas, afastando o argumento do r. auditor fiscal, ao afirmar que os funcionários da DOPEL prestavam serviços para a empresa DOBUCHAK. 43.3. A partir do acima exposto, faço o mesmo raciocínio com os dados apresentados pela empresa DOPEL para agosto de 2011, quando foi feita a verificação física (datada de 02/08/2011, vide fls. 79 e 80), pois foi então que o Auditor Fiscal concluiu que as referidas seis (6) das oito (8) (ou 75%) máquinas guardanapeiras da DOPEL estavam, simultaneamente, em conserto pela DOBUCHAK: 43.3.1. Acorde o organograma da DOPEL, vide fl. 799, apresentado com a manifestação de fls. 419/474, havia então 14 funcionárias trabalhando como embaladoras. Tal número diverge da relação apresentada na mesma ocasião, às fls. 794/796, indicando 25 empregados trabalhando como embaladores na DOPEL. Fl. 1960DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 43.3.2. Ocorre que, dos 25 nomes citados, só os 14 do organograma constam das GFIP de 07 a 09/2011. De qualquer forma, para fins de lógica matemática, tal informação será deixada de lado. 43.4. Com as informações acima, prestadas pela manifestante, encontra-se: a) 14 embaladores / 2 turnos = 7 embaladores por turno, a serem distribuídos por máquinas de 1 ou 3 pistas. a.1) Partindo-se da informação contida no subitem 43.2 acima, de que a DOPEL utiliza tanto máquinas de 1 quanto de 3 pistas, conjugada com a informação de que o total de máquinas é 8, os sete empregados só poderiam ser distribuídos em 5 máquinas (3 empregados reunidos em uma máquina de 3 pistas e 4 empregados em máquinas de 1 pista cada), e não em 8 máquinas. Abandono, portanto, esta hipótese. a.2) Se for entendido que a máquina de 3 pistas ocupa 4 (e não 3) empregados, como indicado no item 43, os sete empregados por turno poderiam ser distribuídos colocando 4 empregados reunidos em uma máquina de 3 pistas e 3 empregados em máquinas de 1 pista cada. Então, só teríamos 4 máquinas, e não 8, ocupadas por turno. Assim sendo, abandono também esta hipótese. b) 25 embaladores / 2 turnos = 12 embaladores por turno, mais 1 (talvez os 14 acima ocupem um só turno, o que explicaria o informado no organograma de fl. 799, trabalhando os demais 11 em outro turno), a serem distribuídos por máquinas de 1 pista ou 3 pistas. b.1) Assim, segundo o informado no subitem 43.2 acima, para o turno de 14 embaladores, a única possibilidade é distribuir 3 grupos de empregados em máquinas de 3 pistas e 5 empregados em máquinas de 1 pista cada, ou seja: [(3 X 3) + (5 X 1)] = 14 empregados, distribuídos em 8 máquinas. Assim, para que seis máquinas estivessem fora de atividade (em conserto, como alegado), seria necessária a ocorrência de uma das seguintes hipóteses: que 1 máquina de 3 pistas + 5 máquinas de 1 pista (resultando em 8 empregados afastados), ou 2 máquinas de 3 pistas + 4 máquinas de 1 pista (resultando em 10 empregados afastados), ou 3 máquinas de 3 pistas + 3 máquinas de 1 pista (resultando em 12 empregados afastados). b.2.) Se, porém, for entendido que a máquina de 3 pistas ocupa 4 (e não 3) empregados, como indicado no item 43, os 14 embaladores teriam de ser distribuídos reunindo-se 2 grupos de 4 embaladores em máquinas de 3 pistas e os demais 6 embaladores em máquinas de 1 pista cada, ou seja: [(4 X 2) + (6 X 1)] = 14 empregados, distribuídos em 8 máquinas. Assim, para que seis máquinas estivessem fora de atividade (em conserto, como alegado), seria necessária a ocorrência de uma das seguintes hipóteses: que 1 máquina de 3 pistas + 5 máquinas de 1 pista (resultando em 9 empregados afastados), ou 2 máquinas de 3 pistas + 4 máquinas de 1 pista (resultando em 12 empregados afastados). 44. Conjugo o raciocínio acima com as provas apresentadas às fls. 1661 a 1674, que a seguir resumo: Fl. 1961DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 45. Às fls. 1623/1624, a tal respeito, a manifestante alega: O fato apontado pelo r. fiscal, de que 75% da linha de produção se encontrava, à época da verificação física, em manutenção, se justifica pelo fato de que os estoques estavam altamente abastecidos, motivo pelo qual aproveitou-se tal período para realizar a manutenção das máquinas. Nesta mesma época, da verificação física, havia apenas 15 embaladeiras, das quais 5 estavam em férias no período em questão, além de uma rescisão realizada, ou seja, havia um terço da quantidade necessária de funcionários para operar todas as máquinas, conforme se denota da relação de salários, recibos de férias e rescisões anexas (DOC. 02). Havia apenas 9 embaladeiras, quantidade necessária para operar as duas máquinas que estavam em atividade (conforme já explicado em tópico retro, são necessários de 2 a 4 funcionários por máquina para trabalhar) 46. Comparando o raciocínio apresentado no subitem 43.4 e a alegação acima, constata-se que não cabe razão à empresa, pois o número de empregados afastados concomitantemente (por férias ou por demissão) no dia 02/08/2011, quando foi realizada a verificação física nas empresas, acorde o termo de fls. 79 e 80, corresponde a quantidade de máquinas paralisadas muito aquém dos 75% colocadas em conserto, como alega a empresa. A planilha que segue demonstra que Fl. 1962DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 a concomitância de gozo de férias no dia referido é pequena, e, ainda que se somasse os dois funcionários demitidos, que não trabalhavam como embaladores, o número dos que estariam afastados no dia 02/08/2011 não alteraria o já exposto. 47. Assim, não restou comprovada a prestação concomitante, pela DOBUCHAK, de serviços de conserto das referidas seis (6) máquinas guardanapeiras da DOPEL, o que reforça a tese apresentada pelo Auditor Fiscal. Motoristas x Propriedade dos veículos (caminhões) 48. O Auditor Fiscal, tendo por base consulta ao site do DETRAN/SC, vide fls. 335/350, alegou, à fl. 15 (trecho reproduzido abaixo), que, à época em que promoveu a auditoria, a empresa DOPEL não era proprietária de veículos, enquanto a empresa DOBUCHAK era proprietária de seis caminhões. 17. Verificou-se que, atualmente, a empresa DOPEL não possui veículos e a empresa DOBUCHAK possui seis caminhões (DOC. 14). 49. Informou também o Auditor Fiscal, através da planilha de fl. 16, que, dentre os referidos seis caminhões que eram de propriedade da empresa DOBUCHAK, à época em que foi feita a auditoria, um havia sido adquirido em 09/03/2005 da Sra. Janice Renata Pires Dobuchak, sócia administradora da DOPEL, e dois outros foram adquiridos, em 21/12/2010, da empresa DOPEL. Os demais três caminhões haviam sido adquiridos de outras duas empresas (um da BRACOPEL IND. COM. LTDA, em 02/03/2007, e dois da W. BREITKOPF IND. E COM. LTDA, em 03/01/2011). Assim, temos: Fl. 1963DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 50. Através dos dados expostos acima e da análise de folhas de pagamento e recibos de pagamento, o Auditor Fiscal concluiu que a DOBUCHAK, para realizar transportes de cargas, teria utilizado motoristas remunerados pela empresa DOPEL, já que a DOBUCHAK não possuiria empregados na função de motorista desde 15/07/2006 (data de demissão de seu único motorista, Sr. Francisco Dias, CPF 380.754.749.53, apresentado na tabela 6, à fl. 17), embora, como já informado, possuísse caminhões desde 09/03/2005; enquanto a empresa DOPEL, embora sem caminhões desde 21/12/2010, mantivesse seus motoristas, conforme verificado em consulta ao sistema CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais, vide fls. 363/369. 50.1. Resumindo: o Auditor Fiscal alega que, a partir de 15/07/2006, a DOBUCHAK não teria motoristas, mas sim caminhões. A partir de 21/12/2010, a DOPEL não teria caminhões, mas sim motoristas. 50.2. Assim, se comprovada a alegação do Auditor Fiscal, os motoristas da DOPEL trabalhariam nos caminhões da DOBUCHAK: a) ao menos em parte, de 15/07/2006 até 20/12/2010, e, b) exclusivamente, a partir de 21/12/2010. 51. Segundo a tabela “Relação dos motoristas da empresa DOPEL”, de fls. 16/17, atenderiam às condições para se enquadrarem nas situações acima: 51.1. como prestadores de serviços de motorista para a DOBUCHAK, ao menos alguma vez, no intervalo de 15/07/2006 até 20/12/2010, todos os motoristas admitidos na DOPEL até 15/07/2006, independentemente da data de sua demissão. 51.2. como prestadores de serviços de motorista exclusivamente para a DOBUCHAK, todos os motoristas admitidos na DOPEL a partir de 21/12/2010. 52. Observo que os motoristas que, inicialmente, encontravam-se na primeira situação (51.1), se não demitidos até 20/12/2010, poderiam continuar seus serviços na segunda situação (51.2), porém a recíproca não poderia ocorrer. 53. Acrescenta o Auditor Fiscal, em sua diligência, vide fls. 1317: 48. Ressalte-se que a empresa DOBUCHAK em 07/07/2010, conforme 5ª alteração da sua firma individual, incluiu em seu objetivo social o transporte rodoviário intermunicipal, interestadual e internacional de cargas em geral e, COINCIDENTE, em 21/12/2010 a empresa DOPEL transfere dois caminhões para a empresa DOBUCHAK (que já possuía dois caminhões e nenhum motorista). Em decorrência desse fato, procurou-se apurar a situação, posterior a 12/2010, dos motoristas da empresa DOPEL que constavam na tabela 5 (transcrita acima) e verificou-se, através das informações constantes Fl. 1964DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 no banco de dados da Receita Federal (CNIS), conforme afirmado na Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES e admitido pela recorrente, que os referidos motoristas mantiveram seu vínculo empregatício com a empresa DOPEL até 06/2011, conforme documentos apresentados no DOC.15 da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES (fls. 363 a 369). 54. Quanto ao acima exposto, a manifestante alega, às fls. 1627/1628: Esclarece-se, outrossim, que no ano de 2010, que é o ano da Fiscalização, a DOPEL possuía 05 (cinco) caminhões (Placas: LXI 8230, IML 5723, MDF 8397, MDF 8241, e MCS 5687, e 06 (seis) motoristas, sendo que após, um dos motoristas se afastou em virtude de acidente (em 25.10.2010). (grifei) Neste norte, como se vê, não há qualquer incongruência nos fatos supra, eis que a empresa tinha 05 caminhões, e 05 motoristas. Ato contínuo, a DOPEL vendeu seus caminhões, sendo que 02 deles foram para a DOBUCHAK. 55. Confronto a seguir o alegado pela Fiscalização e pela manifestante: 55.1. Acorde a informação de fls. 1632/1633, vide item 57 adiante, dos caminhões acima mencionados, o de placa MDF 8241, CHASSI 9BW2M82T23R304648, era dirigido pelo Sr. Moacir Bachmann, o qual sofreu acidente, ficando afastado de suas atividades, de 24/10/2010 a 01/04/2012, como consta adiante, no item 58. 55.2. Consta na manifestação, tanto às fls. 1627/1628, como também às fls. 1633/1634, a propriedade, pela DOPEL, de 05 (cinco) caminhões (são citadas as mesmas placas, à exceção da MCS 5687, que muda para MCS 5681), sem especificar suas datas de aquisição e, principalmente, venda, apenas tendo mencionado, à fl. 1628, que a venda se deu “ato contínuo...”). Entretanto, observo que, dentre esses cinco caminhões citados, constam os de placas LXI 8230 e IML 5723, os quais o Auditor Fiscal relatou que foram vendidos em 21/12/2010. 55.2.1. Essa venda é confirmada pelo Razão de 2010 da DOPEL, vide fls. 685, conta 3560-1.2.20.01.01 – Equipamentos de Transporte, consta a “baixa de bem ativo imobilizado devido a venda”, conforme segue: Fl. 1965DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 55.2.2. Observo, como se verifica acima, que a referida conta contábil 3560-1.2.20.01.01 – Equipamentos de Transporte, informa que o caminhão de placa MDF 8397 (chassi 9BW2M82TX4R429558, vide fl. 1634) foi vendido em 31/08/2010. 55.3. Por outro lado, à fl. 1628, a manifestante também informa que: Quanto aos motoristas que ainda integram o quadro de funcionários da DOPEL, como já esclarecido em Manifestação de Inconformidade e não analisado pelo r. fiscal, após a venda dos veículos, em fevereiro de 2011, houve a dispensa de um dos motoristas. No mês seguinte, quando a empresa tinha por meta dispensar ou realocar os demais motoristas, verificou-se que naquele mês, se iniciavam os 30 dias anteriores à data base da categoria (que acontece em maio). Assim, com a projeção dos avisos prévios recaindo sobre aquele período, a DOPEL teria de arcar com uma multa equivalente a 01 salário de cada um dos funcionários dispensados, o que, na época mostrava-se um grande óbice à dispensa.(...) (grifei) 55.4. Como consta acima, a manifestante informa (a) que a dispensa de dois motoristas, pela DOPEL, feita em fevereiro de 2011, ocorreu após a venda dos veículos, e, (b) que a DOPEL pretendia demitir os demais motoristas no mês seguinte, só não o fazendo para evitar o pagamento da multa relativa à demissão nos 30 dias anteriores à data base da categoria. 55.4.1. Assim sendo, por entender que tais demissões, efetuadas ou pretendidas, vinculavam-se à inexistência de veículos que pudessem ser dirigidos pelos referidos motoristas, concluo que está correta a informação da Fiscalização, de que os últimos veículos de propriedade da DOPEL foram os vendidos em 21/12/2010. 56. Passo ao exposto pela manifestante, à fl. 1628, quanto aos motoristas da DOBUCHAK: Sobre os dois motoristas da DOBUCHAK, DALTON METZNER, admitido em 18.05.2011, e VANDERLEI PETERS, admitido em 22.02.2011 (este último era funcionário da DOPEL, sendo que quando esta vendeu seus caminhões, rescindiu o contrato de trabalho do mesmo em 20.02.2011), o r. fiscal apenas alega que não poderiam estar incluídos na tabela 6 da Representação Administrativa de Exclusão do SIMPLES, por ser de data anterior à admissão dos mesmos. No entanto, em outro momento, como descrito acima, averigua a situação das empresas relativamente aos seus motoristas no período posterior a 12/2010, ou seja, omite um fato em detrimento de outro que considera favorável à exclusão da DOPEL do SIMPLES. 56.1. Observo que, se atendido o pedido acima, refazendo-se a tabela 6 da Representação, vide fl. 17, para incluir os Srs. DALTON METZNER e VANDERLEI PETERS na relação de motoristas da DOBUCHAK, não haverá outra conclusão, a não ser que, desde a demissão do Sr. Francisco Dias até a véspera da admissão do Sr. Vanderlei Peters (ou seja, de 15/07/2006 a 20/02/2011) a DOBUCHAK ficou sem motoristas (nem mesmo autônomos, como informado à fl. 1315), embora tivesse a propriedade de caminhões desde 09/03/2005. Fl. 1966DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 56.2. Assim sendo, concluo que o Auditor Fiscal, em sua diligência, não fez as inclusões pleiteadas, porque essas em nada alterariam a situação da empresa DOBUCHAK no período considerado durante a auditoria fiscal (01/2006 a 12/2010). 56.3. De qualquer forma, demonstro os efeitos da alteração da tabela 6, referente aos motoristas da empresa DOBUCHAK nos termos pretendidos pela manifestante, apenas a título de esclarecimento: 57. Volta a manifestante, às fls. 1632/1633, a tratar da situação da DOPEL: Em Dezembro do ano de 2009 a empresa possuía 5 (cinco) caminhões/carreta e 6 MOTORISTAS DE CAMINHÕES/ CARRETA. - Ford F 14.000 HD, placa LXI 8230, motorista Sr. Osnildo Liesemberg. - Mercedes Benz 1620, placa MDF 8397, motorista Sr. Osmair Floriano. - Ford Cargo, placa IML 5723, motorista Sr. Marcos Junges. - VW 23220, placa MDF 8241, motorista Moacir Bachmann. - VW 23220, placa MCS 5681, motorista Ficando de reserva para trabalhar durante as férias dos demais motoristas Sr. Edgar Schug. No ano de 2010, O Sr. Marcos Junges, se desligou da empresa no dia 07/04/2010 e para o seu lugar foi contratado o Sr. Alduri Antônio Backes da Luz em 26/04/2010. E em 23/09/2010 o Sr. Osmair Floriano foi dispensado. Sendo que a partir daí a empresa ficou com 5 (cinco) Caminhões/Carreta e 5 (cinco) Motoristas de Caminhão/Carreta. Em outubro deste ano o Sr. Moacir Bachmann sofreu um acidente ficando afastado até 01/04/2012. Na sua apresentação o Sr. Auditor Fiscal omite os caminhões da empresaDOPEL, em momento nenhum ele fez uma relação dos motoristas da empresa DOPEL com os devidos caminhões da empresa DOPEL, se ele tivesse feito essa relação ele constataria que a quantidade de motoristas que a empresa DOPEL tem condiz com a quantidade de caminhões que a referida empresa possuía na época. 57.1. Acima, inicialmente, a manifestante faz um relato retroativo a dezembro de 2009; depois, passa ao ano de 2010, mas sempre com referências a datas anteriores a 21/12/2010, pois a expressão “a partir daí” tem como data inicial a dispensa, em 23/09/2012, do Sr. Osmair Floriano; sendo ainda de se destacar que o Sr. Moacir Bachmann afastou-se da empresa DOPEL, por motivo de acidente, de 24/10/2010 a Fl. 1967DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 01/04/2012, como comprovei por consulta ao sistema GFIPWEB, e sintetizei na planilha do item 58 adiante. 57.2. Dos 6 (seis) motoristas da DOPEL acima, que a manifestante informa que estavam em atividade em 2009, é informado que 3 foram afastados antes de 21/12/2010 (Osmair Floriano, Marcos Junges e Moacir Bachmann), restando em atividade, após tal data, Osnildo Liesemberg, Edgar Schug e Alduri Antônio Backes da Luz. 58. Reunindo todas as informações prestadas pela manifestante sobre os motoristas da DOPEL e consultas que efetuei ao sistema GFIPWEB, formei o resumo a seguir, chegando até 08/2014, para melhor compreender o fenômeno (mas destaco que o Auditor Fiscal só considerou os dados pertinentes ao período fiscalizado - 01/2006 a 12/2010): Fl. 1968DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 58.1. Pela planilha acima, constata-se que o Sr. Osnildo Liesemberg (admitido em 12/01/2009) ainda trabalha para a DOPEL; o Sr. Edgar Schug (admitido em 19/10/2004) foi demitido em 07/07/2013 e o Sr. Alduri Antônio Backes da Luz (admitido em 26/04/2010) foi demitido em 08/02/2012. Há, ainda, outros motoristas que foram admitidos antes e só demitidos após 21/12/2010, a saber, os Srs.: João Barbosa (admitido em 16/10/2006 e que pediu demissão em 10/07/2011) e Francisco Dias (admitido em 13/11/2008 e que pediu demissão em 17/05/2012), além dos Srs. Moacir Bachmann e Vanderlei Peters, que, no período, ficaram a maior parte do tempo em licença e, portanto, não são contados para verificação de indícios. 58.2. Quanto ao Sr. João Barbosa, a manifestante alega que “foi contratado para trabalhar como motorista de automóvel/caminhonete. O serviço dele era fazer o serviço de bancos. Após o serviço de bancos ele fazia pequenas entregas de caminhonete, coleta de peças necessárias para manutenção, transporte de peças para oficinas, ou seja, o mesmo nunca dirigiu caminhão. Esse fato pode ser constatado/demonstrado através das folhas de pagamento e cartões ponto anexados (DOC. 04). ” 58.2.1. Observo que não encontrei os comprovantes citados pela empresa, porém, acorde consulta ao sistema GFIPWEB, verifiquei que, embora com o mesmo código CBO 07825, correspondente à função de motorista de caminhão),o salário do Sr. João Barbosa, efetivamente, era inferior à média dos demais motoristas, o que me permite inferir ser correta a alegação da empresa, ainda que haja incorreção do código informado em GFIP. Assim sendo, deixo de considerar os dados referentes ao Sr. João Barbosa como indício. 58.3. A manifestante alega que o Sr. Edgar Schug (ou Edegar Schug, como consta nas GFIP), “O Sr. Edgar Schug foi contratado em 19/10/2004 para trabalhar na produção, trabalhou na produção até 01/01/2005, sendo promovido para Auxiliar de Expedição, em 01/09/2005 foi novamente promovido agora para Conferente de Cargas, em 01/08/2007 passou a exercer a função de MOTORISTA, sendo que somente em 01/01/2009 é que foi promovido para MOTORISTA DE CAMINHÃO”. 58.3.1. Não foi possível corroborar tal alegação pelos documentos referentes a alguns motoristas, apresentados pela manifestante às fls. 358/369, dentre os quais constam os de fls. 360 e 365, especificamente referentes ao Sr. Edegar Schug, nem pelas informações que obtive junto ao sistema GFIPWEB (o código CBO 07825, correspondente à função de motorista de caminhão, consta desde 09/2007, havendo competibilidade com a média salarial dos demais motoristas da empresa). De qualquer forma, tal diferença de datas não tem qualquer efeito na presente análise, já que só começa em 21/12/2010 o período considerado pelo Auditor Fiscal quanto à prestação, pelos motoristas contratados pela DOPEL, de serviços de transportes à empresa DOBUCHAK. 59. Observo que: 59.1. Desconsiderando-se, na planilha acima referente à DOPEL, os nomes dos Srs. Moacir Bachmann, Vanderlei Peters e João Barbosa, remanescem apenas os nomes dos Srs. Edgar Schug (atentando-se às considerções acima), Osnildo Liesemberg, Francisco Dias e Alduri Antônio Backes da Luz. 59.2. Ao somar esses quatro nomes aos dos motoristas que, à época da fiscalização, havia na DOBUCHAK, vide subitem 56.3 acima (ou seja, Srs. Dalton Meltzner e, novamente, Vanderlei Peters), resultam seis motoristas, número correspondente à quantidade de caminhões da DOBUCHAK, à época da fiscalização, acorde informado no item 49. Fl. 1969DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 60. Assim sendo, a análise das alegações e documentos presentes nos autos corrobora as conclusões expostas pelo Auditor Fiscal. 61. Recordo ainda, como observado no item 56 e subitens, que as alegações e documentos analisados indicam que a empresa DOBUCHAK, de 15/07/2006 a 20/02/2011, só teve como motoristas os empregados da empresa DOPEL (lembrando que, em sua diligência, a Fiscalização só considerou os dados pertinentes ao período fiscalizado (01/2006 a 12/2010). 62. Reporto-me no mais ao enorme conjunto de dados coletados tanto no Relatório Fiscal, como no Relatório de Diligência, para concluir que: 62.1. não se pode falar em independência e autonomia das empresas em tela; e, ainda, 62.2. que a distinção formal dos sócios das empresas fica severamente comprometida – na prática – em razão da unidade de direção existente, como demonstrado nos autos. É perfeitamente razoável concluir que a direção dos rumos empresariais é traçada de forma centralizada, tanto no aspecto gerencial como nos aspectos técnicos da produção. 63. Neste momento, cabe destacar que – diante de fatos e indícios encontrados na auditoria-fiscal – pode o Fisco, com respaldo na legislação, desconsiderar a existência de certos negócios ou situações jurídicas, formalmente existentes entre trabalhadores e uma ou mais empresas. 64. Explica-se. Um dos pilares do direito tributário está consignado no CTN, artigos 114 (que define o fato gerador), 116 e 149, os quais prevêem a possibilidade e de buscar a realidade subjacente a quaisquer formalidades jurídicas, a partir da identificação concreta e material da situação legalmente necessária à ocorrência do fato gerador. Corolário de tal premissa culmina no poder de requalificar o negócio aparente entre duas ou mais empresas, apurando e cobrando o tributo efetivamente devido. 65. A questão que se coloca é sobre a legitimidade ou não do “planejamento tributário”, assim denominado pela doutrina majoritária como uma disposição dos negócios do contribuinte – fazendo uso de uma ou mais pessoas jurídicas – com o intuito de economizar tributos, dentro dos limites legais. 66. A depender das circunstâncias e do contexto subjacente, o planejamento realizado pode amoldar-se a uma elisão fiscal (lícita, portanto); ou, ao contrário, pode apresentar-se de forma abusiva, muitas vezes com o escopo de atingir negócio jurídico indireto, tornando-se, então, ilegal e passível de descaracterização por parte do Fisco. 67. A doutrina - e também a prática - indicam ser tênue a linha que separa, de um lado, o direito de qualquer contribuinte organizar sua empresa, com base na livre iniciativa e na autonomia negocial privada, e de outro, o poder de o Estado-Fisco considerar tais disposições ineficazes, a partir de pressupostos fáticos lastreados em fraudes, abuso de formas e simulações. 68. Como corolário dessas premissas, tem-se ainda o art. 229 e § 2.º c/cart. 9.º, caput e inciso I do Decreto n.º 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social – RPS). Tais disposições regulamentares decorrem da própria natureza da atividade fiscalizatória, inerente ao poder-dever estatal de tributar, previsto, dentre outros, no art. 142 do CTN. Fl. 1970DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 69. E isso não significa que a fiscalização “decretou” a inexistência de uma empresa ou pessoa jurídica. De fato, não houve desconsideração jurídica das empresas analisadas, mas tão-somente, para fins tributários, deu-se a prevalência da essência sobre a forma, em razão da utilização dos trabalhadores de empresas (DOPEL E DOBUCHAK) de maneira interposta, com vistas à subdivisão contábil (fracionamento) dos respectivos faturamentos e redução da tributação previdenciária, haja vista a opção da DOPEL ao regime simplificado. Em última análise, o Fisco buscou alcançar a verdade material – fundamentado em elementos concretos de prova -, em detrimento dos aspectos aparentes e formais dos negócios jurídicos apresentados pelo contribuinte. 70. Luciano Amaro, em sua obra “Direito Tributário Brasileiro”, 14ª ed., São Paulo, Saraiva, 2008, pág. 238 reconhece a validade de atos praticados pela autoridade fiscal, tais como na presente autuação: O que se permite à autoridade fiscal nada mais é do que, ao identificar a desconformidade entre os atos ou negócios efetivamente praticados (situação jurídica real) e os atos ou negócios retratados formalmente (situação jurídica aparente), desconsiderar a aparência em prol da realidade. 71. Oportuno trazer ao presente voto a conclusão de Natanael Martins no artigo “Considerações sobre o Planejamento Tributário e as Decisões do Conselho de Contribuintes”, parte integrante da obra “Grandes Questões Atuais do Direito Tributário” – 11º. Volume, Editora Dialética, São Paulo, 2007, páginas 343/344: “Todavia, se por um lado a liberdade de contratação e de associação é a regra, por outro lado, esses conceitos devem, necessariamente, estar conectados à idéia que, de fato e de direito, negócios efetivos tenham sido praticados e que, embora ligadas em cadeia e negociando entre si, sociedades empresariais existam, operando, cada uma, na busca do seu específico objeto empresarial, todas, enfim, buscando a verdadeira razão de existência de qualquer sociedade empresarial, a percepção de lucros. Isso porque, se é verdade que no Direito brasileiro existe a ampla liberdade de associação e a possibilidade da busca do melhor modelo empresarial, sobretudo em face da excessiva carga tributária hoje existente, não menos verdade é o fato de que na busca de tais ideais é imperativo que realidades, de fato e de direito, estejam sendo objeto de criação, sob pena de, no contexto do Direito Tributário, as autoridades fiscais buscarem a essência daquilo que se procurou evitar. Desse modo, a busca pela estrutura tributária mais eficiente, apesar de não vedada pelo ordenamento jurídico, não deve corromper os institutos de direito privado, devendo o contribuinte se sujeitar às conseqüências típicas dos negócios praticados. E é justamente essa linha interpretativa do Direito que vem sendo adotada pelo Tribunal Administrativo, que na busca da essência do negócio praticado pelos contribuintes, cada vez mais vem se desvinculando da forma com que asoperações estão sendo externadas.” (g. n.) 72. Ficou evidenciado, no caso sob exame, um arranjo negocial, um caminho indireto, simulado ou aparente, baseado em normas de contorno, juridicamente Fl. 1971DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 1402-006.780 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13971.721711/2011-47 válidas em si mesmas, mas que desbordam a incidência tributária normal, sem a existência evidente e razoável do chamado motivo ou propósito negocial. Verificou-se tão-somente o desejo de economia fiscal. 73. O conjunto probatório relatado pela fiscalização - ancorado em elementos e evidências robustas -, repita-se, não de forma isolada, mas dentro de um contexto abrangente -, atinente à disposição empresarial atípica, à unicidade dos meios produtivos, com centralização de gestão, de direção dos negócios, da localização física, do relacionamento com os empregados e com o público externo, leva à convicção de que a realidade fática essencial das atividades realizadas pelas empresas foi modificada artificialmente. 74. E tal artifício teve como propósito oferecer validade jurídica e formal a uma disposição negocial exclusivamente concebida e destinada a obter vantagens fiscais indevidas, na medida em que o faturamento total decorrente das atividades (unificadas na essência) era fracionado, de modo a respaldar a permanência da DOPEL como optante pelo SIMPLES. 75. Ora, uma vez constatada a veracidade dos fatos contidos na Representação Fiscal e documentos comprobatórios, que culminaram na edição do Ato Declaratório Executivo (ADE) decorrente, é forçoso reconhecer a improcedência das argumentações em contrário oferecidas pela interessada; e concluir pela correta exclusão da empresa da sistemática de tributação simplificada, no período de 01/01/2006 a 30/06/2007, nos termos da legislação ali mencionada. 14. Portanto, nego provimento ao Recurso Voluntário. Dispositivo 15. Por todo o exposto e por tudo que consta processado nos autos, conheço do Recurso Voluntário e a ele NEGO PROVIMENTO, mantendo o Ato Declaratório que excluiu a contribuinte do SIMPLES Federal, no período de 01/01/2006 a 30/06/2007. (documento assinado digitalmente) Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator. Fl. 1972DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12448.929472/2011-37
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed May 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. COMPROVAÇÃO INSUFICIENTE. Não apresentação de prova inequívoca hábil e idônea tendente a comprovar a existência e validade de indébito tributário derivado de saldo negativo do IRPJ, acarreta a negativa de reconhecimento do direito creditório e, por consequência, a não-homologação da compensação declarada em face da impossibilidade da autoridade administrativa aferir a liquidez e certeza do pretenso crédito.
Numero da decisão: 1002-003.393
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva – Presidente (documento assinado digitalmente) Fenelon Moscoso de Almeida – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Fenelon Moscoso de Almeida, Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Luis Angelo Carneiro Baptista, Miriam Costa Faccin e Jose Roberto Adelino da Silva
Nome do relator: FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA
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SALDO NEGATIVO. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. COMPROVAÇÃO INSUFICIENTE. Não apresentação de prova inequívoca hábil e idônea tendente a comprovar a existência e validade de indébito tributário derivado de saldo negativo do IRPJ, acarreta a negativa de reconhecimento do direito creditório e, por consequência, a não-homologação da compensação declarada em face da impossibilidade da autoridade administrativa aferir a liquidez e certeza do pretenso crédito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva – Presidente (documento assinado digitalmente) Fenelon Moscoso de Almeida – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Fenelon Moscoso de Almeida, Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Luis Angelo Carneiro Baptista, Miriam Costa Faccin e Jose Roberto Adelino da Silva AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 92 94 72 /2 01 1- 37 Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-003.393 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.929472/2011-37 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o Acórdão nº 10-62.804 - 1ª Turma da DRJ/POA, sessão de 23 de agosto de 2018, que julgou procedente em parte a Manifestação de Inconformidade do contribuinte. Por bem descrever os fatos e por economia processual, adoto o relatório da decisão recorrida, nos termos abaixo: “Trata-se de manifestação de inconformidade (fls. 25/29) contra o despacho decisório de fl. 18, que não reconheceu o direito creditório de R$928.193,18 (valor original do crédito) reclamado no PER/DCOMP de nº 32217.34638.060307.1.7.02-3739, relativo a saldo negativo de IRPJ e, em consequência, não homologou as compensações correspondentes. Reproduzo a seguir imagem dos campos 2 e 3 do despacho decisório, que permitem visualizar os elementos essenciais do objeto do litígio. O despacho de não-homologação está fundamentado no fato de que os sistemas da RFB não confirmaram a existência da maior parte dos valores que compuseram o saldo negativo informado pela declarante. Houve a confirmação de apenas R$165.728,56, enquanto o total das "parcelas de composição do crédito" informadas na DIPJ foi de R$1.318.851,78, como se vê na transcrição da ficha 12A da DIPJ2007: Fl. 140DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-003.393 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.929472/2011-37 De vez que o IRPJ devido no período foi de R$390.658,85 (conforme informação contida na ficha 12A DIPJ), a autoridade fazendária concluiu pela inexistência de saldo negativo e levou a efeito o não-reconhecimento do crédito reclamado. Na manifestação de inconformidade, a contribuinte requer a revisão do despacho decisório, sob o argumento de que não teriam sido reconhecidos valores efetivamente retidos a título de IRPJ, conforme discriminado no quadro de fls. 57/58, supostamente elaborado com base em informações extraídas do sistema Dirf da RFB, por meio do e- CAC. É o relatório do essencial.” Em sessão de 23 de agosto de 2018, a 1ª Turma da DRJ/POA, julgou procedente em parte a Manifestação de Inconformidade do contribuinte. Irresignado, o ora Recorrente apresentou o Recurso Voluntário, de fls. 118/122, buscando a reforma da decisão de primeira instância. Voto Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 43 c/c art. 65, da Portaria MF nº 1634/2023 (RICARF). O acórdão recorrido foi cientificado em 17/08/2020 (fl. 131), já tendo sido apresentando o Recurso Voluntário (fls. 118/122), desde 02/10/2019 (fl. 116), ratificado (fl. 134) em 14/09/2020, dentro do prazo recursal de 30 (trinta) dias. Assim, observo que o recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito Quanto ao mérito, a presente lide diz respeito ao reconhecimento parcial do direito ao crédito, informado na DCOMP nº 32217.34638.060307.1.7.02-3739 de Saldo negativo de IRPJ, do ano-calendário de 2006, e consequente não homologação integral das compensações relacionadas. Fl. 141DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-003.393 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.929472/2011-37 Em seu recurso voluntário, sobre a parte julgada improcedente na manifestação de inconformidade, consigna a Recorrente, em suas razões que justificariam a reforma da r. decisão, que: “Considerando que a presente discussão está relacionada à comprovação de que as receitas vinculadas às aludidas retenções foram oferecidas à tributação pela CHEMTECH, em prestígio à celeridade e à economia processual, a recorrente reitera as alegações apresentadas em manifestação de inconformidade (fls. 25-28) e a documentação a ela anexada (fls. 57-77), que atestam a necessidade de reforma do despacho decisório sub judice e, de conseguinte, o deferimento do direito creditório em sua integralidade.” (grifei) Segue esclarecendo que a prova da retenção na fonte não se faz somente por informes de rendimentos e DIRF, mas, sim, por qualquer meio de prova, na inteligência da Súmula CARF nº143; em seguida, postula pela posterior apresentação de novos documentos e esclarecimentos complementares ou, ainda, pela conversão do presente julgamento em diligência, nos termos do art. 16, parágrafo 42, alínea "c" c/c art. 18, ambos do Decreto nº 70235; por fim, aponta jurisprudência administrativa que sustentaria sua tese da possibilidade de apresentação de provas após a interposição de recursos. Por sua vez, a decisão recorrida consigna, que a autorização normativa para a dedução dos valores retidos na fonte na apuração do IRPJ, devido ao final do período de apuração, encontra-se nos artigos 815, 942 e 943 do Decreto nº 3.000/1999 - RIR/99; que depreende-se do artigo 815, ser a apresentação do comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora requisito para que o beneficiário dos rendimentos utilize os valores retidos; que o artigo 942 define a obrigatoriedade de fornecimento do comprovante anual de rendimentos por parte da fonte pagadora, enquanto o artigo 943 ratifica que o direito de dedução dos valores retidos está atrelado à manutenção, por parte do beneficiário dos rendimentos, de "comprovante de retenção emitido em seu nome"; que, daí, a autoridade fazendária, na análise de direitos creditórios derivados de IRRF reclamados em PER/DCOMP, em regra realiza a verificação dos valores retidos com base nas informações da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF, em nome do beneficiário das retenções. Segue a decisão recorrida afirmando que, no caso concreto, a análise da DIRF realizada pela unidade de origem acusou a confirmação apenas parcial dos valores retidos que foram informados pela contribuinte, conforme demonstrativo de fls. 19/23, todavia, em nova consulta ao sistema Portal Dirf da RFB, realizada no curso do julgamento, foi possível certificar as informações das planilhas apresentadas pela interessada às fls. 57/59, que indicam a retenção total de R$1.118.923,82 a título de IRPJ no curso do ano de 2006; concluindo cabível o reconhecimento do direito creditório de R$728.264,97, a título de saldo negativo do ano de 2006. Notar que, do valor total das retenções de IRPJ na fonte, no montante informado no PER/DCOMP de R$1.318.851,78, o Despacho Decisório confirmou R$165.728,56; e o Acórdão DRJ confirmou mais R$ 953.195,26, tendo sido confirmadas retenções de IRPJ na fonte em benefício do interessado no montante total de . . , dos R$1.318.851,78 informados, restando R$199.927,96 em retenções à serem provadas. Para fazer tal prova: “...a recorrente reitera as alegações apresentadas em manifestação de inconformidade (fls. 25-28) e a documentação a ela anexada (fls. 57-77)...” sem esclarecer e apontar especificamente quais provas se referem ao valor da diferença restante, única parte do contencioso ainda controversa; ao final, postula pela posterior apresentação de Fl. 142DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-003.393 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.929472/2011-37 novos documentos e esclarecimentos complementares ou, ainda, pela conversão do presente julgamento em diligência. No caso em tela, a Recorrente não se desincumbiu do seu mister de provar. Inicialmente, acompanhando a Manifestação de Inconformidade, o contribuinte limitou-se a apresentar, às fls. 57/77, documento auto elaborado denominado de “ ELAÇÃO DE ENDIMENTOS E IMPOSTO DE ENDA ETIDO PO FONTE PAGADO A” contendo o “QUAD O I” com parcelas supostamente confirmadas (fls. 57/5 ); além de cópias de PER/DCOMP e respectivos recibos de entrega; nada mais ! Com o recurso voluntário, como já dito, a Recorrente apenas reitera as alegações apresentadas em manifestação de inconformidade e a documentação a ela anexada às fls. 57/77. Não há nos documentos acostados, a prova individualizada sobre o valor restante de R$199.927,96, em diferenças de retenções, à serem provadas; por meio de informes de rendimentos ou, com fulcro no permissivo alternativo da Súmula CARF nº 143, comprovando que tais valores foram efetivamente recebidos pelo seu líquido, através de apresentação dos extratos bancários, com a indicação clara do montante recebido e as respectivas contabilizações; não simplesmente reiterar as alegações apresentadas em manifestação de inconformidade e a documentação a ela anexada, sem nem mesmo apontar onde estaria a prova residual que precisa fazer, exclusivamente, em relação a parte do contencioso ainda controversa. Destacando que foram juntados aos autos do processo, na manifestação de inconformidade documento auto elaborado denominado de “ ELAÇÃO DE ENDIMENTOS E IMPOSTO DE ENDA ETIDO PO FONTE PAGADO A” contendo o “QUAD O I” com parcelas de retenções supostamente confirmadas; além de cópias de PER/DCOMP e recibos de entrega, provas reiteras no recurso voluntário, sem apresentação de provas adicionais. A própria Recorrente reconhece a carência probatória, pleiteando juntada posterior de documentos e que se determine diligência para suprir eventual deficiências de instrução do processo, renovando o requerimento, elaborado na manifestação de inconformidade, não atendidos os requisitos da legislação de regência (inc. IV e §1º, do art. 16, do Decreto nº 70.235/72 - PAF), não tendo sido nem mesmo elaborados os quesitos a serem respondidos. Além do não atendimento aos requisitos formais da legislação, a matéria envolve prova documental, cuja solução demandaria simples apresentação oportuna, nos termos do art.16, inc. III, do PAF, não vislumbrada nenhuma das exceções das alíneas do §4º, do mesmo artigo. Ainda, analisado adequadamente o conjunto probatório existente e concluindo pela improcedência das alegações, é prerrogativa do julgador demandar por novas provas, e se este entende que constam dos autos as informações suficientes para prolatar a decisão, diligências e perícias não são necessárias, ao teor do livre convencimento motivado, do art. 29, do PAF. Deste modo, sendo a produção das provas em comento de responsabilidade do contribuinte, não é razoável que sejam realizadas por meio de diligência, daí, em conformidade com os arts. 18, caput e 29 do PAF, indefiro o pedido de diligência, por considerá-la prescindível para a solução do litígio administrativo. Fl. 143DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-003.393 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.929472/2011-37 Portanto, utilizando-se das razões de decidir acima expostas, e considerando que a Recorrente não trouxe comprovação documental inequívoca, levando-se em conta seu ônus da comprovação do direito creditório, nos termos do art. 36, da Lei nº 9.784/99, e do art. 373, inc. I, c/c o art. 15, do CPC/15, entendo que o contribuinte não logrou êxito em desincumbir-se do ônus de provar seu direito de crédito, líquido e certo, assim como exigido pelo art. 170, do CTN. Assim, ratificando a decisão recorrida, entendo deva ser mantida a decisão de primeira instância, pelas razões expostas e pelos seus próprios fundamentos. Conclusão Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário, e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fenelon Moscoso de Almeida Fl. 144DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10983.900860/2013-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 27 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3401-002.847
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SCHWERTNER ZICCARELLI RODRIGUES
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). Relatório Por bem narrar os fatos ocorridos, adoto o relatório contido na decisão proferida pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Belém (PA): Trata-se de pedido de ressarcimento de IPI relativo ao 3° trimestre de 2010, no valor de R$ 843.960,99, cumulado com declaração de compensação. A unidade de origem, por intermédio do despacho decisório de fl. 520 reconheceu a existência de direito creditório no valor de R$ 762.967,73, em razão da ocorrência de glosa de créditos considerados indevidos e da redução do saldo credor, passível de ressarcimento, resultante de débitos apurados em procedimento fiscal. Por decorrência, homologou parcialmente as compensações declaradas e registrou não haver valor a ser ressarcido para o pedido de ressarcimento. Os fundamentos para a decisão proferida pela unidade de origem constam do Termo de Verificação Fiscal e seus Anexos I a VII, que integram o referido despacho decisório (e os quais constam das fls. 391/831 do processo administrativo n° 11516.721293/2014- 82, relativo a multa isolada sobre IPI não lançado com cobertura de crédito), nos seguintes termos: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 83 .9 00 86 0/ 20 13 -1 3 Fl. 1048DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 a) 2.1.1 Da não apresentação das notas fiscais com o destaque do crédito de IPI: Diante da não apresentação de parte das notas fiscais selecionadas para amostragem e no intuito de verificar a legitimidade dos documentos que originaram os créditos, procedeu-se à verificação de todas as notas fiscais de aquisição que foram informadas nos pedidos de ressarcimento. Após o exame da documentação entregue, verificou-se ainda a falta de apresentação de parte das notas fiscais solicitadas, que resultou na glosa dos respectivos valores (a relação das notas fiscais glosadas encontra-se no Anexo I). b) 2.1.2 Dos produtos não tributados (NT): O contribuinte se creditou do IPI destacado na aquisição de mercadorias não tributadas - NT, classificadas nas posições NCM 2508.3000 e 2508.4090 da TIPI. Como inexiste previsão legal para a tributação de mercadorias classificadas como NT, entende-se indevido o recolhimento do valor do IPI pela empresa fornecedora, bem como, o aproveitamento deste mesmo valor como crédito pela empresa compradora. Em decorrência, foram glosados os valores respectivos (as notas fiscais glosadas estão relacionadas no anexo II): c) 2.1.3 Das diferenças de alíquotas de IPI: Dos valores de créditos passíveis e não passíveis de ressarcimento de IPI, informados pelo contribuinte em sua escrita fiscal, verificou-se notas fiscais com alíquotas de crédito de IPI maiores que as previstas na TIPI. No caso dos insumos classificados nas NCM 3207.2010, 3207.4010, 4411.9290, 3824.9041, 6907.900, 6908.9000 e 6804.2190, a TIPI dispõe que a alíquota aplicável é de 0% e, portanto, foi inteiramente glosado o valor creditado pelo contribuinte. No que tange aos insumos classificados nas NCM 3811.2910 e 6903.2090, a TIPI dispõe que a alíquota aplicável é de 8% e, portanto, procedeu-se à glosa da diferença de 2% aplicada a maior pelo contribuinte. O detalhamento das notas fiscais que totalizaram os valores glosados consta do Anexo III. d) 2.1.4 Da aquisição de mercadorias que não se enquadram no conceito de insumos utilizados no processo produtivo: Foram identificadas mercadorias constantes de notas fiscais de aquisição que não se enquadram no conceito de insumos (MP, PI, e ME) para fins de crédito de IPI, a seguir detalhados: d.1) 2.1.4.1 Dos produtos químicos utilizados para tratamento da água: os produtos químicos "coagulante betzdearbon D104" e "polímero praestol 2620" são utilizados após o processo de industrialização, no tratamento da água e, dessa forma, não se enquadram nas disposições do art. 164 do Decreto n° 4544/2002 e do art. 226 do Decreto n° 7212/2010, ensejando a glosa dos mesmos (notas fiscais glosadas constam do Anexo IV). d.2) 2.1.4.2 Das peças de máquinas utilizadas para reposição sem contato com o produto industrializado: No caso das peças de máquinas, o Parecer Normativo CST n° 65/79 estabeleceu que, ademais o consumo no processo de industrialização, o direito ao crédito de IPI prescinde do contato físico entre a MP, PI e ME com o produto industrializado. Portanto, foram glosados os valores de créditos de IPI relativos a peças de máquinas para reposição que, embora desgastadas durante o processo de industrialização, não tiveram contato direto com o produto industrializado (as notas fiscais glosadas assim como as descrições das peças de máquinas glosadas encontram-se no Anexo V). e) 2.2.1 Do débito de IPI devido na saída de produto industrializado pelo contribuinte: o contribuinte promoveu a saída de produtos classificados nas posições NCM 3402.9090,3824.9090, 3907.3019, 6802.1000, 7016.1000 e 7219.3400 da TIPI, pelos códigos CFOP 5401, 5402,6401 e 6402, relacionados à venda de produção do estabelecimento, sem o destaque do IPI. O contribuinte apresentou "declaração" informando tratar-se de revenda do estabelecimento, bem como 12 notas fiscais de aquisição de mercadorias adquiridas para revenda, acompanhadas das respectivas cópias das folhas do Livro de Registro de Entrada. Da análise da documentação fiscal Fl. 1049DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 do sujeito passivo, verificou-se que a quantidade de mercadoria adquirida para revenda não era suficiente para dar suporte à quantidade de mercadorias constantes das notas fiscais de saída dos referidos produtos. Os livros Registro de Inventário apresentavam relatório de estoque não separado entre os produtos fabricados e as mercadorias adquiridas para revenda, constando apenas a identificação como "produto acabado", não sendo possível identificar os estoques inicial e final. Os outros documentos apresentados se tratavam de planilhas elaboradas pelo contribuinte após a ocorrência do fato gerador do IPI, auto-declarado por ele próprio, em data anterior ao início do procedimento fiscal. Em que pesem os controles não adequados dos estoques, procedeu-se à análise pormenorizada da natureza e da característica de cada um dos produtos. Em relação aos produtos classificados nas NCM 3402.9090, 3824.9090 e 7219.3400, verificou-se que por se tratar de componentes químicos líquidos e laminados os mesmos não guardavam semelhança como os demais produtos da empresa e, ainda, que as quantidades descritas nas notas de aquisições corresponderam praticamente às quantidades descritas nas notas de saídas e, em decorrência, considerou-se a saída como revenda. No que tange aos produtos classificados nos NCM 3907.3019, 6802.1000, 7016.1000, foi mantido o fato gerador nas saídas desses produtos, uma vez que as saídas não tinham suporte nas quantidades adquiridas para revenda, pois as quantidades descritas nas notas fiscais de entrada de mercadorias adquiridas para revenda totalizaram quantidades inferiores à descritas nas notas fiscais de saída, conforme segue detalhado: e.1) As quantidades descritas nas notas fiscais de entrada/saída foram calculadas considerando o valor total de cada um dos produtos dividido pelo seu valor unitário, especificados em cada nota fiscal (as respectivas notas fiscais encontram- se identificadas no Anexo VI). e.2) O contribuinte não logrou êxito em comprovar, por meio da escrita fiscal os estoques inicial/final dos produtos classificados nas posições 3907.3019, 6802.1000, 7016.1000, em virtude de apresentar estoque não separado, o que impossibilitou demonstrar que possuía quantidade estocada suficiente para dar suporte às saídas. Frise-se que o contribuinte apresentou notas fiscais de aquisição de mercadorias insuficientes para suprir todas as saídas desses produtos. Portanto, procedeu-se à apuração dos valores dos débitos de IPI abaixo, pela saída de produção do estabelecimento, sendo que não houve o lançamento de IPI referente a estes valores, em virtude do montante desses débitos terem sido cobertos com os saldos credores identificados nos respectivos períodos de apuração (a relação das respectivas notas fiscais encontra-se no Anexo VII): f) Cabe observar que a falta de destaque do IPI nas notas fiscais constitui infração punível com multa isolada, conforme art. 80 da Lei n° 4.502/1964, com redação dada Fl. 1050DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 pela Lei n° 11.488/2007, lançada no processo administrativo n° 11516.721293/2014- 82. Deverão ser feitos, por parte do contribuinte, os ajustes necessários, com o objetivo de adequar os saldos de sua escrita fiscal com os saldos validados e considerados pela Administração Tributária. Cientificado em 16/09/2014 (fl. 521), o contribuinte apresentou, em 09/10/2014 (fl. 02), a manifestação de inconformidade de fls. 02/25, na qual alega: a) Antes de adentrar aos fatos narrados pela fiscalização, torna-se imperioso trazer a lume a dificuldade em determinar o montante glosado no referido despacho decisório, evidenciada por um erro formal no mesmo, o que torna impraticável a correta manifestação de inconformidade. Refere-se à diferença verificada entre o despacho decisório, no montante de R$ 80.993,26, e a soma dos valores identificados no TVF, de R$ 81.811,36, a qual impede conhecer exatamente os valores corretos a serem impugnados, em ofensa ao princípio da motivação, ao contraditório e à ampla defesa, resultando na nulidade do ato administrativo. b) No que tange ao item 2.1.1 do TVF, que trata da "não apresentação de notas fiscais com o destaque do crédito de IPI", a impugnante reconhece as informações prestadas pela fiscalização, no tocante a não apresentação das notas fiscais relacionadas no Anexo I do TVF. Entretanto, em sede de manifestação de inconformidade, pretende a mesma que se permita a baixa do processo em diligência, para que se proceda à apresentação dos referidos documentos. Tal motivação é justificada pela busca da verdade material, resultante de esforço desprendido pela impugnante, posteriormente ao recebimento do manifestado despacho decisório. c) Reconhece o equivoco cometido quanto aos fatos relatados nos itens "2.1.2 e 2.1.3" do TVF, totalizado pelos documentos fiscais relacionados nos anexos II e III do TVF. Neste prisma, diante do reconhecimento parcial do despacho decisório, culminado com a quitação dos valores desse item, a mesma não apresentará manifestação de inconformidade para este quesito, procedendo ao recolhimento parcial de R$ 15.038,80 para o item 2.1.2 e R$ 8.995,49 para o item 2.1.3, correspondente ao 3° trimestre/2010, acrescidos das atualizações devidas. Tais comprovantes de recolhimento serão juntados ao processo de manifestação, após o seu pagamento, pois até a data do protocolo da manifestação de inconformidade não haverá tempo hábil para recolhimento. d) Quanto à aquisição de mercadorias que não se enquadram no conceito de insumos utilizados no sistema produtivo (produtos químicos utilizados para tratamento da água e peças para reposição sem contato com o produto industrializado), afirma que: d.1) O TVF alega o não contato direto com produto industrializado e, no entanto, no referido documento não se visualiza qualquer análise pormenorizada dos referidos itens que permitam aferir tal conclusão. A verdade da operação, portanto, é de que a informação utilizada pela Autoridade Fiscal para quantificar base de imposição da glosa dos créditos nesse quesito, não se presta estritamente a este fim. A desconsideração do fato reverte-se em prejuízo desarrazoado para a impugnante, já que presentes informações que dão norte ao alcance da verdade real/material, princípio básico do processo administrativo, regulado pela Lei n° 9.784/99. A verdade real/material é o alvo da consideração elevada a tais princípios. Neste sentido, já decidiu o Primeiro Conselho de Contribuintes, no julgamento do acórdão 107-08.173 e do Acórdão n° 107-08.427. Elementos há. O que se requer, portanto, é o uso da verdade ao invés de indícios ou presunções, como fora demonstrado pelas palavras extraídas do Termo de Verificação Fiscal, para que o objetivo primaz do processo administrativo, de atingir a verdade real/material, não seja prejudicado. Requer-se, portanto, seja admitida a presente preliminar, para que Fl. 1051DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 as glosas referidas neste ponto sejam canceladas, por incoerência do Termo de Verificação Fiscal, neste particular, em relação aos princípios que informam o processo administrativo. d.2) No mérito, percebe-se da afirmação constante do TVF que os itens glosados tiveram como orientação a necessidade que o item consumido no processo de industrialização entre em contato direto com o produto industrializado. A primeira análise a ser levada em consideração é o termo AÇÃO diretamente exercida sobre o produto em fabricação, totalmente divergente do conceito descrito pela fiscalização, no que tange a necessidade do insumo entrar em contato com o produto industrializado. A própria autoridade fiscal reconhece essa interpretação no TVF ao afirmar, verbis, que "o direito ao crédito de IPI prescinde de contato físico''". O vocábulo prescinde denota exatamente o que pretende exprimir o texto do Parecer Normativo, ante a desnecessidade de contato físico para que se reconheça a ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, vez que prescindir se define como "passar sem, renunciar, dispensar". Em soluções de consulta, a própria Receita Federal aceita tal fundamentação para validar o crédito do IPI, como no caso de "lixas, serrar circulares, serra fita, brocas" utilizadas no processo de fabricação de móveis (SC n° 07/2004 - 10 a RF), "insertos e fresas" utilizados como instrumentos de corte em máquinas industriais (SC n° 79/2002 - W RF) e "ferramentas manuais e as intermutáveis, bem como quaisquer outros bens que, não sendo partes de bens do ativo permanente, independentemente de suas qualificações tecnológicas, se enquadrem no que ficou exposto na parte final do subitem 10.1 - se consumirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida" (Parecer Normativo CST n° 65/79). Não se admitir, por exemplo, o crédito do fusível (peça de reposição de máquinas) é uma tremenda incoerência, pois não é possível industrializar o produto sem o fusível, pelo simples fato de que a máquina não funciona, por outro lado, o fusível se desgastou em função da fabricação do produto e não está classificado nas contas de bens do ativo permanente. d.3) A partir de 13/03/1979, data em que entrou em vigor o RIPI/1979, passaram a propiciar direito ao crédito quaisquer bens que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre os produto em fabricação, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, ao passo que o RIPI/82, bem como o atual dispõem sobre o assunto de forma idêntica. d.4) Neste particular, requer sejam canceladas as glosas ora analisadas e reconhecida a manutenção dos referidos créditos, por se encontrarem em perfeita consonância com os ditames legais e com as interpretações administrativas e jurisprudências atinentes à matéria. e) Em relação aos débitos de IPI, aduz que: e.1) As informações requisitadas pela fiscalização não seriam capazes, por si só, de assegurar a diferenciação praticada nas operações registradas nos controles fiscais e contábeis da impugnante, uma vez que o elemento que os diferencia, em seus registros, é o Código da Mercadoria, informado tanto nas notas fiscais quanto em obrigações acessórias já disponibilizadas à fiscalização, especialmente os arquivos magnéticos vinculados ao SPED. A tentativa da impugnante em apresentar tal diferenciação ficou estampada ao disponibilizar, na última intimação expedida pela fiscalização, justamente o Livro de Registro de Inventário e os arquivos magnéticos do SPED, que trazem o código diferenciado de mercadoria para revenda, adotado em seus controles e reproduzidos nos registros fiscais. A fiscalização alega que a impugnante apresentou o Livro de Registro de Inventário contendo relatório de estoque não Fl. 1052DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 separado entre os produtos fabricados e as mercadorias adquiridas para revenda, cabendo indagar, uma vez que já tenha sido apresentada abertura de itens por nota fiscal, identificado nos arquivos magnéticos do SPED, se não seria suficiente confrontar os códigos de mercadorias entre SPED e registro de inventário. Desta forma, a análise da fiscalização se baseou fundamentalmente na descrição da NCM, sem o devido aprofundamento da diferenciação de elementos que caracterizam as mercadorias para revenda. e.2) A impugnante considera haver desconexão entre o fundamento material da verificação fiscal e a sua quantificação, conforme a relação das notas fiscais identificadas no Anexo VI do TVF, o qual destaca que o motivo determinante para manter o fato gerador de IPI na saída dos produtos decorreu da constatação de que as saídas não tinham suporte nas quantidades adquiridas para revenda, ou seja, as quantidades descritas nas notas fiscais de entrada de mercadorias adquiridas para revenda totalizariam quantidades inferiores às descritas nas notas fiscais de saída, sendo esse o motivo determinante para a imputação da penalidade. No entanto, o que se observa na pagina seguinte do referido TVF é que as quantidades descritas nas notas fiscais de entrada e saída foram calculadas considerando o valor total de cada um dos produtos dividido pelo seu valor unitário, especificados em cada nota fiscal, cuja relação está identificada no Anexo VI do TVF. Ao analisar o referido Anexo VI, percebe-se a ausência de informação quanto às quantidades, repisada no TVF, revelando uma averiguação realizada de forma genérica, incongruente com os preceitos do ato administrativo discutido, inexistindo conexão entre a fundamentação motivacional/legal utilizada para dar sustentação ao Auto de Infração, totalmente baseada em conclusões imprecisas a partir de averiguação equivocada de quantidades, e os aspectos materiais do próprio Auto. O fator determinante está carreado de vícios incapazes de permitir a correta demonstração dos supostos motivadores (quantidades). Não obstante a tal fato, apresentasse a mesma planilha desenvolvida pelo Auditor Fiscal, adicionando apenas uma coluna com o código da mercadoria, o qual foi extraído dos arquivos do SPED, realizando a conferência da descrição das mercadorias constantes nos referidos documentos fiscais com a planilha apresentada no Anexo VII, evidenciando-se que: 1) a fiscalização tinha elementos para determinar de forma cabal que todos os itens listados no Anexo VII são efetivamente de revenda, fazendo a simples inserção deste dado importante (código da mercadoria) em seus demonstrativos e efetuando o cruzamento com os registros do SPED (tanto entradas quanto saídas), que comprovam a dedicação exclusiva de tais itens para a operação de revenda; 2) percebe-se que mais de 90% dos itens relacionados no Anexo VII contém a terminação "ET", que se refere ao indicador interno usado para evidenciar as mercadorias de revenda em seus controles internos e registros fiscais; 3) os demais apontamentos que não possuem a terminação "ET" referem-se exatamente à relação De/Para do fornecedor "Parex", apresentada quando do atendimento à intimação n° 2013/415. Constatamos, ainda, que o Anexo VI apresenta grave inconsistência de critério utilizado em sua elaboração, uma vez que se procedeu à inclusão, na relação de notas fiscais apresentadas no Anexo VI, de campo com o CFOP de cada nota fiscal, percebendo-se a utilização de quantidades saídas com CFOP que não trazem qualquer vínculo com saídas de mercadorias cujas entradas ocorreram para revenda. Percebe-se a utilização de dois critérios distintos utilizados pela fiscalização: a) entradas para revenda, evidenciada na descrição acima; e b) quantidades de saídas de diversas operações, distintas das revendas. Não há, portanto, coerência na elaboração do referido demonstrativo, culminando na total desqualificação daquilo que o próprio agente fiscalizador utilizou como fator determinante para manter o fato gerador de IPI. Para dar subsídio a tais argumentações, traz-se aos autos o Anexo IV, contendo as mesmas informações do Anexo VI do TVF, adicionadas do campo CFOP, que pode ser facilmente confrontada com os registros do SPED. Destarte, além de se Fl. 1053DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 tornar inócua, a Verificação Fiscal, cerceia a capacidade de defesa do Contribuinte pelo descompasso entre os caracteres materiais e a fundamentação do ato administrativo, o que desrespeita os princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, amparados na Constituição Federal, merecendo tornar o Auto de Infração nulo pela falta de elemento essencial à sua formação. Ademais, é cediço que qualquer Órgão Administrativo deve atuar dentro, na forma, nos limites e para os fins contidos na lei, conforme indica o Princípio da Legalidade. Referida situação fere frontalmente o Princípio Administrativo da Motivação, o qual se refere à obrigatoriedade dos atos administrativos serem devidamente fundamentados, tanto em relação aos aspectos legais, quanto aos fatos a que se destinam, o que também se traduz na necessidade de estrita relação entre os elementos materiais motivadores da Verificação Fiscal e a sua base de fundamentação. e.3) Os elementos e informações trazidas ao Auto de Infração não lhe são suficientes a, em primeiro lugar, conhecer os fatos ensejadores da imputação tributária e, em segundo lugar, a promover a sua defesa de forma apropriada. O citado Anexo VI não traz informação de quantidades. Não há como saber, somente dos elementos trazidos ao TVF e ao Auto de Infração, se ditas quantidades efetivamente se referem às operações que se pretende analisar, quais sejam, aquelas sujeitas ou não à tributação pelo IPI: vendas de produção própria ou revendas de mercadorias. A ausência destes elementos dificulta sobremaneira, senão inviabiliza, a preparação de uma defesa bastante a combater, com base nos mesmos elementos, a alegação que culmina na imposição punitiva, culminando com a nulidade do ato administrativo viciado. e.4) O elemento material de que se aproveita a impugnante para demonstrar a ausência de motivação para a verificação fiscal é também elemento para se demonstrar, materialmente, a inexistência de substrato físico que dê suporte, enquanto elemento fundamental à ocorrência do fato gerador tributário e, por conseguinte, de base para imposição de multa isolada. A impugnante faz prova com os Anexos que traz à manifestação, ao que adiciona informações a que a própria fiscalização tem em seu poder, quais sejam: i) Codificação de mercadorias onde difere as que produz para venda, daquelas que adquire de terceiros, produtores ou não, para simples revenda (Anexo V); ii) Código Fiscal de Operação nas saídas que deu, e que demonstra o equívoco de basear a sua análise na comparação de quantidades de entrada e saída de forma simplista e genérica (Anexo IV). No ponto (i) acima, cabe esclarecer que se trata de uma codificação de mercadorias que a impugnante faz conforme as determinações do SPED, informação esta às mãos da fiscalização federal, e que serve, justamente, para promover as segregações de mercadorias em seus estoques, entre aquelas de produção própria, e aquelas adquiridas de terceiros para revenda. Consegue, desta forma, diferenciar nos seus documentos de saída, quais se referem a produtos originários da sua produção, e portanto sujeitos à tributação pelo IPI, daqueles que adquire para simples revenda, e portanto fora do campo de incidência do referido tributo. Ressalte-se que se tratam dos mesmos códigos de mercadoria, nas aquisições para revenda, tanto nas suas entradas, quanto nas saídas, constituindo-se em uma informação de suma importância para o procedimento fiscal que pretenda se basear, tão somente, na comparação entre volumes de entradas e saídas para aferir a sujeição destas à tributação pelo IPI. O ponto (ii) acima é oriundo de equívoco da impugnante no preenchimento do documento fiscal, ou seja, de uma obrigação acessória. Já restou informado que preencheu tais documentos com CFOP de venda de produção própria, referindo-se, no entanto, a mercadorias adquiridas para revenda e assim procedidas. A verdade da operação, portanto, é de que a informação utilizada pela Autoridade Fiscal para quantificar os valores glosados, não se presta estritamente a este fim. A análise da tabela constante do referido anexo revela que, das 22838 notas fiscais ali relacionadas, 4712 sequer fazem relações às Fl. 1054DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 operações objeto da verificação fiscal, mais de 20%, portanto. A desconsideração do fato realizado, remetendo-se apenas à informação do CFOP equivocadamente prestada, reverte-se em prejuízo desarrazoado, já que presentes informações que dão norte ao alcance da verdade real/material, princípio básico do processo administrativo, regulado pela Lei n° 9.784/99, e conforme já decidido pelo CARF. f) Durante muitos anos foi admitida a tese de que o ônus da prova, em matéria fiscal, era incumbência do contribuinte. Tendo como objetivo a busca pela verdade material, entende a impugnante que tais elementos foram apresentados, cabendo ao procedimento fiscalizatório a constatação de dados não considerados durante a análise fiscal, especialmente no que tange à diferenciação de cadastro dos itens para revenda, que por si comprovariam a destinação especifica deste segmento de atuação. Com a evolução da doutrina, não se acredita mais na inversão da prova por força da presunção de legitimidade dos atos administrativos e tampouco se pensa que esse atributo exonera a Administração de provar as ocorrências que afirma terem existido. Na própria configuração oficial do lançamento, a lei institui a necessidade de que o ato jurídico administrativo seja devidamente fundamentado, o que significa dizer que o Fisco tem que oferecer prova concludente de que o evento ocorreu na estrita conformidade da previsão genérica da hipótese normativa. É o relatório. A Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Belém/PA (DRJ 02), por meio do Acórdão nº 102-000.358, de 01 de outubro de 2020, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme entendimento resumido na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010 PAF. ATO ADMINISTRATIVO. VÍCIO. INEXISTÊNCIA. Inexiste nulidade no ato administrativo que se tenha revestido das formalidades previstas no art. 10 do Decreto n° 70.235/1972, com as alterações da Lei n° 8.748/1993 e que exiba os demais requisitos de validade que lhe são inerentes. PAF. ATO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Reputa-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. PAF. DILIGENCIA. PERÍCIA. ONUS PROCESSUAL DA PROVA. Faz-se incabível a realização de perícia ou diligência quando reputadas desnecessárias. A realização de perícia ou de diligência não se presta a suprir eventual inércia probatória do impugnante. RESSARCIMENTO. DIREITO CREDITÓRIO. REQUISITOS E CONDIÇÕES. O ressarcimento de crédito presumido de IPI vincula-se ao preenchimento das condições e requisitos determinados pela legislação tributária, devendo ser indeferido em sua parcela que não resulte comprovada. DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. QUANTUM RECONHECIDO. As declarações de compensação devem ser homologadas no limite do direito creditório comprovado pelo sujeito passivo. Fl. 1055DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte A recorrente interpôs Recurso Voluntário reiterando os argumentos expostos na impugnação e sustentando, em breve síntese, que: a) a diferença verificada entre o Despacho Decisório, no montante de R$ 80.993,26 e a soma dos valores identificados no TVF, de R$ 81.811,36, trouxe prejuízo à Recorrente para a produção de sua defesa, tornando-a menos eficaz e culminando em violação à garantia de sua ampla defesa e para o contraditório; b) contesta o indeferimento do pedido de diligência pela autoridade julgadora de primeira instância, requerendo a baixa do processo em diligência ou a autorização deste Egrégio Tribunal de Julgamento Administrativo para que a Recorrente faça a juntada dos documentos posteriormente, excepcionalmente e por motivo de força maior, tão logo seja possível o retorno dos trabalhos "in loco", amparado na alínea "a" do §4° do art. 16 do Decreto 70.235/72 e em atenção ao primado da verdade material que rege o processo administrativo tributário, bem como designe à Autoridade Fiscal promover a análise do direito creditório dos créditos de IPI que, por seu entendimento, é legítimo; c) requerer as cópias dos documentos fiscais, apesar da própria fiscalização já estar de posse da transcrição dos mesmos, assim como ser determinante para indeferir os créditos de IPI descontados pela Recorrente, não somente constitui infração ao art. 37 da Lei 9.784/99, como também contradiz o art. 2° da Lei 9.784/99, pois afronta princípios que norteiam a atuação da administração pública federal, como o princípio da legalidade, razoabilidade, interesse público e eficiência, motivo pelo qual, requer a completa e total nulidade das glosas promovidas pela Autoridade Fiscal com fundamentação na ausência de apresentação de notas fiscais (item 2.1.1 do TVF); d) restou demonstrado que os registros fiscais e dos controles dos estoques atendem perfeitamente a legislação, e mais; ainda fazem prova a favor da Recorrente, nos termos do que dispõe o art. 967, do Decreto 9.580/18 (RIR/2018), ao contrário do que sustenta o Acórdão recorrido, devendo ser o Despacho Decisório anulado, pela imperícia da Autoridade Fiscal quanto ao critério técnico utilizado; e) revela a coluna de CFOP do Anexo IV (Anexo VI do TVF) apensado aos autos, entre vários outros CFOP de saídas, a existência de operações de remessas em que necessariamente deve haver, ainda que simbólico, o registro do retorno no livro do Registro de Entradas, a exemplo do CFOP 5.901 que deve ser escriturado com CFOP 1.902. Tal fato comprova que à Recorrente assiste razão quando sustenta o descompasso no critério técnico utilizado pela fiscalização pois, ao considerar tão somente as aquisições para revenda, deixou de somar as mercadorias entradas por retorno das remessas que compuseram o critério "lógico-aritmético" utilizado pela Autoridade Fiscal. f) se a real intenção do legislador fosse somente admitir que a "ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação" de que trata o item 11 do PN 65/79, em verdade signifique "contato físico", interpretação que discorda a Recorrente, ao menos ensejaria autorização ao crédito de IPI em relação aos sensores listados no Anexo V do TVF. Tanto é verdade que, em relação aos sensores, este entendimento é assentado, inclusive, de forma unânime por esse Egrégio Tributal Administrativo; É o relatório. Voto Conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Relator. Fl. 1056DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 O Recurso Voluntário é tempestivo e cumpre com os requisitos formais de admissibilidade, devendo, por conseguinte, ser conhecido. DA PROPOSTA DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA Conforme supra relatado, anteriormente ao início do procedimento fiscal, a recorrente deu saídas de produtos classificados nas posições NCM 3907.3019, 6802.1000 e 7016.1000, informando em sua escrita fiscal os códigos CFOP 5401/5402/6401/6402, relacionados a venda de produção do estabelecimento. Entretanto, não efetuou o devido destaque do débito de IPI nas notas fiscais de venda. Após ser intimada, alegou que tais saídas se tratavam de revenda de mercadorias adquiridas de terceiros e que os códigos CFOP foram informados equivocadamente, tratando-se de erro formal. Diante desta nova informação por parte da recorrente, descaracterizando o fato gerador de IPI, foi solicitado então que a recorrente comprovasse através de sua escrita fiscal os saldos dos estoques inicial e final dos produtos classificados nas referidas posições NCM, nos anos calendários de 2009 e 2010, e as notas fiscais de entrada com os respectivos registros no Livro de Registro de Entradas, com o objetivo de que comprovasse que as quantidades estocadas comportavam as saídas. Ao apreciar a documentação apresentada pela recorrente, a fiscalização destacou que “[o]s Livros Registro de Inventário apresentavam relatório de estoque não separado entre os produtos fabricados e as mercadorias adquiridas para revenda, constando apenas a identificação como “Produto acabado””, sendo que a informação dos saldos inicial e final dos estoques dos "produtos para revenda" seria imprescindível para formar convicção no sentido de comprovar que as quantidades saídas desses produtos tinham suporte nas quantidades adquiridas somadas às quantidades contidas nos saldos de estoques para revenda. De qualquer forma, diante da declaração da empresa da possibilidade de erro, a fiscalização aponta que procedeu análise pormenorizada da natureza e da característica de cada um dos produtos, concluindo que, no que tange aos produtos classificados nas posições NCM 3907.3019, 6802.1000 e 7016.1000, não foi possível considerar que as saídas decorreram de produtos adquiridos para revenda, mantendo a caracterização do fato gerador do IPI nas respectivas saídas. Para justificar a conclusão adotada, a fiscalização informou que “[...] o motivo determinante para manter o fato gerador de IPI na saída desses produtos, declarado pelo contribuinte à época dos fatos, decorreu da constatação que as saídas não tinham suporte nas quantidades adquiridas para revenda, ou seja, as quantidades descritas nas notas fiscais de entrada de mercadorias adquiridas para revenda totalizaram quantidades inferiores às descritas nas notas fiscais de saída”. Quanto à metodologia adotada para apuração das quantidades, a fiscalização destacou que “[...] as quantidades descritas nas notas fiscais entrada/saída foram calculadas considerando o valor total de cada um dos produtos dividido pelo seu valor unitário, especificados em cada nota fiscal. A relação destas notas fiscais está identificada no Anexo VI deste Termo de Verificação Fiscal”. Fl. 1057DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 Em sua impugnação, a recorrente aponta diversas inconsistências no método adotado pela fiscalização, indicando os elementos que demonstrariam a compatibilidade entre as saídas e as aquisições para revenda, e ressalta também a falta de informações nos autos que permitissem o exercício do contraditório e da ampla defesa. Em breve síntese, a recorrente alega que o elemento que diferencia as operações de revenda das operações com produtos fabricados, em seus registros, é o Código da Mercadoria, informado tanto nas notas fiscais quanto em obrigações acessórias já disponibilizadas à fiscalização. Assim, os registros fiscais e contábeis, presentes em arquivos do SPED e Livro Registro de Inventário, seriam capazes de evidenciar de forma definitiva o não enquadramento das mercadorias, a exemplo dos rejuntes, como sendo produtos por si industrializados. Para corroborar suas alegações, a recorrente colacionou aos autos a mesma planilha desenvolvida pela fiscalização, adicionando apenas uma coluna com o código da mercadoria, o qual foi extraído dos arquivos do SPED, sustentando que a conferência da descrição das mercadorias constantes nos referidos documentos fiscais com a planilha apresentada no Anexo VII evidencia que: 1) a fiscalização tinha elementos para determinar de forma cabal que todos os itens listados no Anexo VII são efetivamente de revenda, fazendo a simples inserção deste dado importante (código da mercadoria) em seus demonstrativos e efetuando o cruzamento com os registros do SPED (tanto entradas quanto saídas), que comprovam a dedicação exclusiva de tais itens para a operação de revenda; 2) percebe-se que mais de 90% dos itens relacionados no Anexo VII contém a terminação "ET", que se refere ao indicador interno usado para evidenciar as mercadorias de revenda em seus controles internos e registros fiscais; 3) os demais apontamentos que não possuem a terminação "ET" referem-se exatamente à relação De/Para do fornecedor "Parex", apresentada quando do atendimento à intimação n° 2013/415. Quanto ao cálculo realizado pela fiscalização, a recorrente destaca que, apesar do motivo determinante para exigência do IPI na saídas dos produtos em análise decorrer da constatação de que as saídas não tinham suporte nas quantidades adquiridas para revenda, no Anexo VI, não há qualquer informação quanto às quantidades relativas às notas fiscais de entrada e de saída elencadas, de modo que os elementos e informações trazidas ao Auto de Infração não são suficientes para confirmar as quantidades apuradas pela fiscalização, bem como, a promover a sua defesa de forma apropriada. Ainda, defende que o Anexo VI apresenta grave inconsistência de critério utilizado em sua elaboração, uma vez que se procedeu à inclusão, na relação de notas fiscais apresentadas no Anexo VI, de campo com o CFOP de cada nota fiscal, percebendo-se a utilização de quantidades saídas com CFOP que não trazem qualquer vínculo com saídas de mercadorias cujas entradas ocorreram para revenda, indicando a utilização de dois critérios distintos pela fiscalização: a) entradas para revenda; e b) quantidades de saídas de diversas operações, distintas das revendas. No seu entender, por tanto, não haveria coerência na elaboração do referido demonstrativo, culminando na total desqualificação daquilo que o próprio agente fiscalizador utilizou como fator determinante para manter o fato gerador de IPI. No mérito, reitera a inocorrência do fato gerador do IPI, ressaltando que a codificação das mercadorias permite distinguir aquelas que produz para venda, daquelas que Fl. 1058DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 adquire de terceiros, produtores ou não, para simples revenda, esclarecendo que se trata de uma codificação de mercadorias que realiza conforme as determinações do SPED, informação esta à disposição da fiscalização federal, e que serve, justamente, para promover as segregações de mercadorias em seus estoques, entre aquelas de produção própria, e aquelas adquiridas de terceiros para revenda. Ressalta, ainda, que, em razão do equívoco no preenchimento do CFOP nos documentos fiscais (com CFOP de venda de produção própria, referindo-se, no entanto, a mercadorias adquiridas para revenda e assim procedidas), a fiscalização não poderia basear a sua análise na comparação de quantidades de entrada e saída apenas nos CFOP indicados, visto que confessadamente equivocados. Ademais, sustenta que a análise da tabela constante do referido anexo revela que, das 22838 notas fiscais ali relacionadas, 4712 sequer guardam relação com as operações objeto da verificação fiscal, mais de 20%, portanto. Ao apreciar a impugnação, assim se manifestou o v. acórdão recorrido: Débitos de IPI na Saída de Produtos Industrializados [...] como derivação direta da legislação tributária que rege a matéria, impõe-se ao contribuinte do IPI que tenha mantido e mantenha escrituração e controles que lhe permitam comprovar suas operações, bem como exiba documentação que dê suporte a sua escrita e controles. Em se tratando de pedido de ressarcimento deve restar demonstrada de forma induvidosa, por intermédio de documentação hábil e idônea, a existência do direito creditório alegado pelo sujeito passivo. Na hipótese em tela, não assiste razão à afirmação do contribuinte no sentido de que a averiguação levada a efeito pela autoridade fiscal foi realizada de forma genérica e baseada em conclusões imprecisas e equivocadas acerca das quantidades dos produtos classificados nas NCM 3907.3019, 6802.1000, 7016.1000. Neste sentido, restou demonstrado que o contribuinte promoveu a saída de produtos classificados nas posições NCM 3402.9090, 3824.9090, 3907.3019, 6802.1000, 7016.1000 e 7219.3400 da TIPI, informando os CFOP 5401, 5402, 6401 e 6402, todos relacionados à venda de produção do estabelecimento, sem o destaque, contudo, do IPI. Ante sua alegação de se tratar, em verdade, de mercadorias adquiridas para revenda, procedeu-se à análise da documentação fiscal, verificando-se que a quantidade de mercadoria adquirida para revenda não era suficiente para dar suporte à quantidade de mercadorias constantes das notas fiscais de saída dos referidos produtos e, ainda, que os livros Registro de Inventário apresentavam relatório de estoque não separado entre os produtos fabricados e as mercadorias adquiridas para revenda, constando apenas a identificação como "produto acabado", fato este que, de fato, inviabiliza a identificação dos estoques inicial e final. A informação agregada de "produtos acabados" e "mercadorias para revenda", além de representar irregularidade nos registros constantes da escrita fiscal, inviabiliza a identificação, de per si, dos estoques inicial e final de cada produto dentro de um dado período. [...] considerando a imprestabilidade da escrituração do sujeito passivo para o Levantamento Analítico de Estoque (confronto do Inventário declarado em Livro de Registro de Inventário com o saldo encontrado pela equação que leva em conta o Estoque Inicial, acrescido das Entradas e reduzido das Saídas), a autoridade administrativa efetuou o levantamento de todas as notas fiscais de entrada relativas aos produtos de NCM 3907.3019, 6802.1000, 7016.1000, bem como de todas as notas fiscais de saída relativas aos referidos produtos, assim obtendo o quantitativo de produtos adquiridos para revenda e o quantitativo de produtos saídos do estabelecimento industrial, efetuando a soma algébrica de tais quantidades obtendo os seguintes resultados, por NCM: Fl. 1059DF CARF MF Original Fl. 13 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 (...) Trata-se, como se vê, de operação de natureza meramente lógico-aritmética, por intermédio da qual a autoridade fiscal constatou a existência de um saldo de saídas superiores às aquisições para revenda, saldo o qual deve ser considerado, corretamente, como resultante de produtos industrializados pelo sujeito passivo e cujas saídas se deram, indevidamente, sem a incidência do imposto. E, por decorrência, os respectivos débitos devem servir como redutores do saldo credor do imposto existente nas contas gráficas correspondentes, conforme consta do Termo de Verificação Fiscal e encontra-se demonstrado nas Planilhas de Reconstituição de Escrita de IPI que integra o auto de infração (fls. 853/857). Note-se, ademais, que não guarda relação com os fatos e a realidade apurados no procedimento fiscal a afirmativa do impugnante de que "ao analisar o referido Anexo VI, percebe-se a ausência de informação quanto às quantidades", o que indicaria que houve uma averiguação equivocada de quantidades, com ausência de demonstração dos aspectos materiais do auto de infração. É que o referido Anexo VI relaciona todas as notas fiscais de entrada por NCM ("Entradas 2009 – NCM 3907.3019", "Entradas 2010 - NCM 3907.3019", "Entradas 2009 - NCM 6802.1000", "Entradas 2010 -NCM 6802.1000", "Entradas 2009 - NCM 7016.1000" e "Entradas 2010 - NCM 7016.1000") e todas as notas fiscais de saída por NCM ("Saídas 2009 - NCM 3907.3019", "Saídas 2010 - NCM 3907.3019", "Saídas 2009 - NCM 6802.1000", "Saídas 2010 - NCM 6802.1000", "Saídas 2009 - NCM 7016.1000" e "Saídas 2010 - NCM 7016.1000") objeto da verificação fiscal, indicando sempre, aliás, uma grande assimetria quantitativa entre o número de notas fiscais de entrada dos produtos acabados em questão e o número de notas de saída dos mesmos produtos. E, ainda, a quantidade de mercadorias compradas e vendidas por NCM, extraída do mencionado Anexo VI (e, portanto, de cada uma das notas fiscais ali identificadas), foi estampada e detalhada nos demonstrativos inseridos no Termo de Verificação Fiscal e que se encontram reproduzidos imediatamente acima, bem como consta do "Anexo VII -Débito IPI (venda de produção do estabelecimento)" a identificação individualizada - por data de emissão, CNPJ e nome da pessoa jurídica, número da nota fiscal, NCM, descrição da mercadoria, CFOP, base de cálculo, alíquota e IPI lançado - de todos os produtos (e obviamente suas quantidades) que foram objeto da exigência. Logo, os fundamentos jurídicos, materiais e quantitativos das conclusões alcançadas pela autoridade administrativa e, por decorrência, sua adequada e procedente motivação, encontram-se todos devidamente consignados no ato administrativo resistido e todos eram e são passíveis de exame e confronto pelo impugnante, inexistindo, repise-se, qualquer cerceamento a sua capacidade de defesa e de contraditório. Por sua vez, a planilha juntada aos autos pelo sujeito passivo, identificada como "Anexo IV (Anexo VI do Termo de Verificação Fiscal)", limita-se a reproduzir o referido Anexo VI com a inserção de colunas destinadas a informar o NCM (dado que já constava e consta da planilha original, na primeira linha de cada demonstrativo) e o CFOP atribuído à operação de saída (informação, contudo, inservível ao Levantamento Analítico de Estoque, dada a imprestabilidade, como já assinalado, dos registros escriturados pelo contribuinte em seu Livro de Registro de Inventário), tratando-se de dados que, obviamente, apresentam-se inservíveis a refutar as quantidades apuradas pela autoridade fiscal como representativas de mercadorias saídas da estabelecimento industrial sem o devido destaque o imposto e muito menos a demonstrar que se está diante da saídas de bens os quais foram efetivamente adquiridos para revenda. Assinale-se que, ao contrário do que alega o impugnante, não há no Anexo VI qualquer inconsistência de critério utilizado em sua elaboração, uma vez que a inclusão no mesmo de todos os CFOPs de saída (relacionadas ou não à saída de mercadorias cujas entradas ocorreram para revenda), decorre diretamente do procedimento de auditoria Fl. 1060DF CARF MF Original Fl. 14 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 lógico-aritmética adotado para apuração dos saldos de saídas em comparação com as aquisições havidas para revenda. Diga-se ao impugnante que não há a utilização, por parte da fiscalização, de dois critérios distintos, uma vez que, no âmbito da metodologia utilizada, devem ser efetivamente confrontadas as entradas de mercadorias (por NCM) adquiridas para revenda (perceba o sujeito passivo que não há outras entradas de tais bens passíveis de serem computadas na apuração) com as quantidades de todas as saídas das mesmas mercadorias (por NCM), diversas ou não das operações de revendas, para então encontrar-se o saldo decorrente de tal confronto, o qual representa a quantidade de produtos industrializados pelo sujeito passivo e cujas saídas ocorreram, pois, sem a incidência do imposto. (...) Conclui-se, das constatações acima, que não procedem os argumentos do sujeito passivo de que os elementos e informações constantes do ato resistido não lhe seriam suficientes a conhecer os fatos que ensejam a imputação tributária e a promover a sua defesa de forma apropriada, posto que presentes todos os elementos estruturais e quantitativos que motivaram a decisão recorrida. Impunha-se ao contribuinte exibir escrituração contábil e fiscal e demais elementos de suporte aptos a permitir o adequado Levantamento Analítico de Estoque e capazes de demonstrar que não houve saídas de mercadorias adquiridas para revenda, sem destaque do imposto, em quantitativos superiores às entradas a tal título ou, por outro lado, comprovar a efetiva existência de erros nas quantidades de entradas e/ou saídas apuradas pela autoridade administrativa a tal título, a partir da documentação que se encontra de sua posse, já que integra seus próprios elementos e registros contábeis, inexistindo, como já assinalado, qualquer nulidade no ato administrativo em tela. Em seu Recurso Voluntário, a recorrente contesta a conclusão adotada pelo v. acórdão recorrido quanto à não indicação das quantidades por notas fiscais, argumentando que a ausência de possibilidade de cotejo entre as quantidades constantes na tabela que integra o corpo do Termo de Verificação Fiscal e a ausência dessas informações nos respectivos anexos prejudicam sim a análise da Recorrente e, por conseguinte, a elaboração da sua defesa. Quanto ao mérito, destaca o seguinte: [...] o Acórdão proferido pela DRJ (folhas 10 - 16) reproduz a redação pertinente à obrigatoriedade do livro de Registro de Entradas (artigo 378 - 380 RIPI/2002), livro de Registro de Saída (artigo 381 - 382 RIPI/2002), livro Registro de Controle da Produção e do Estoque (artigo 383 - 384 RIPI/2002), livro Registro de Inventário (artigo 394 - 398 RIR/2010) e, por fim, Registro de Apuração de IPI (artigo 399 - 400 RIPI/2002), na tentativa de desqualificar as argumentações da Recorrente. Todavia, o que se verifica é exatamente o contrário. As citações trazem elementos favoráveis à tese da Recorrente. No Registro de Controle da Produção e do Estoque, dispõe o inciso I do artigo 384 do RIPI/2002, que se deve promover a identificação do produto (efetuada pelo código de item), assim como indicar o Código da TIPI e a Alíquota do Imposto no quadro "Classificação Fiscal", de acordo com o inciso III, do mesmo artigo. Entretanto, a Autoridade Fiscal não levou este fato em consideração. Vejamos o texto da norma mencionada: Do Registro de Controle da Produção e do Estoque Art. 384. Os registros serão feitos da seguinte forma: I - no quadro "Produto": identificação do produto; Fl. 1061DF CARF MF Original Fl. 15 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 III - no quadro "Classificação Fiscal": indicação do código da TIPI e da alíquota do imposto; (Grifos da recorrente) Frisa-se, ainda, que no Registro de Controle da Produção e do Estoque, o parágrafo 3°, do artigo 383 do RIPI/2002 então em vigor, dispunha que: Do Registro de Controle da Produção e do Estoque Art. 383. O livro Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3, destina-se ao controle quantitativo da produção e do estoque de mercadorias e, também, ao fornecimento de dados para preenchimento do documento de prestação de informações à repartição fiscal § 3° Os registros serão feitos operação a operação, devendo ser utilizada uma folha para cada espécie, marca, tipo e modelo de produtos. (Grifos da recorrente) Portanto, cristalina é a necessidade de identificação das mercadorias, o que é feito pela Recorrente pelo código do item. Todavia, a fiscalização descartou a informação disponibilizada ao longo do processo fiscalizatório. É necessário destacar, ainda, que pela redação do caput do artigo 394 daquele Diploma Legal, o livro de Registro de Inventário destina-se a arrolar, pelos seus valores e com especificações que permitam sua perfeita identificação, as MP, PI, ME, produtos acabados e produtos em fase de fabricação: Do Registro de Inventário Art. 394. O livro Registro de Inventário, modelo 7, destina-se a arrolar, pelos seus valores e com especificações que permitam sua perfeita identificação, as MP, PI, ME, produtos acabados e produtos em fase de fabricação, existentes em cada estabelecimento à época do balanço da firma. (Grifos da recorrente) Veja-se, não há qualquer indicação da necessidade de segregação dos "produtos acabados" adquiridos de terceiros, daqueles derivados da produção própria, conforme aduz a fiscalização. Conforme fica assentado, a legislação exige abertura dos itens para a sua adequada identificação e controle. Todavia, não prevê a necessidade de controles separados para os produtos acabados, bastando que o faça utilizando os controles de código de item adotados pela Recorrente. (...) Restou demonstrado, portanto, que os registros fiscais e dos controles dos estoques atendem perfeitamente a legislação ora mencionada, e mais; ainda fazem prova a favor da Recorrente, ao contrário do que sustenta o Acórdão recorrido, devendo ser o Auto de Infração anulado, pela imperícia da Autoridade Fiscal quanto ao critério técnico utilizado. (...) Não bastasse esse fato, revela a coluna de CFOP do Anexo IV (Anexo VI do TVF) apensado aos autos, entre vários outros CFOP de saídas, a existência de operações de remessas em que necessariamente deve haver, ainda que simbólico, o registro do retorno no livro do Registro de Entradas, a exemplo do CFOP 5.901 que deve ser escriturado com CFOP 1.902. Tal fato comprova que à Recorrente assiste razão quando sustenta o descompasso no critério técnico utilizado pela fiscalização pois, ao considerar tão somente as aquisições para revenda, deixou de somar as mercadorias entradas por retorno das Fl. 1062DF CARF MF Original Fl. 16 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 remessas que compuseram o critério "lógico-aritmético" utilizado pela Autoridade Fiscal. [...] Das alegações da DRJ, questiona-se, então, onde foram parar as quantidades das entradas com CFOP 1.902, se não foram consideradas no demonstrativo da Autoridade Fiscal? Estas entradas, não deveriam ser somadas as aquisições para revenda? Não há outra resposta para tal questionamento, senão que sim, devem ser. A desconsideração do fato realizado, remetendo-se apenas à informação do CFOP equivocadamente prestada, reverte-se em prejuízo desarrazoado para a Recorrente, já que presentes informações que dão norte ao alcance da verdade real/material, princípio básico do processo administrativo, regulado pela Lei n° 9.784/99. É o que passamos a apreciar. Inicialmente, quanto à ausência de indicação das quantidades relativas às notas fiscais elencadas no Anexo VI do Termo de Verificação Fiscal, entendo que a falta das referidas informações realmente impede a confirmação do comparativo realizado pela autoridade autuante entre o quantitativo de produtos adquiridos para revenda e o quantitativo de produtos saídos do estabelecimento industrial. Ressalte-se que o motivo determinante para exigência ora em debate decorre da constatação de que as quantidades descritas nas notas fiscais de entrada de mercadorias adquiridas para revenda totalizam quantidades inferiores às descritas nas notas fiscais de saída. Assim, ao meu ver, não basta, por si só, a indicação do quantitativo obtido pela fiscalização, sendo necessário que a documentação constante dos autos permita a confirmação de tais informações. Desta forma, sem a indicação das quantidades por nota fiscal, ou subsidiariamente, sem a juntada das notas fiscais aos autos, não é possível a confirmação das quantidades somadas pela fiscalização, de modo que a autuação na forma em que se encontra, ao meu ver, resulta em prejuízo ao sujeito passivo. Por outro lado, ao contrário do que alega a recorrente, não vislumbro nulidade do auto de infração, mas omissão que deve ser sanada, nos termos do artigo 60 do Decreto nº 70.235/72, abaixo transcrito: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. É certo que, com a indicação das quantidades por nota fiscal, ou, subsidiariamente, com a juntada das notas fiscais aos autos, será possibilitado à recorrente confirmar ou contestar as quantidades obtidas pela fiscalização, de modo que será resguardado o direito de defesa. Indo adiante, entendo também que, desde a impugnação, foram trazidas questões de fato pela recorrente, quanto ao método adotado pela fiscalização e a possibilidade de confirmação da compatibilidade entre entradas e saídas através de outros documentos, que merecem maior esclarecimento. Fl. 1063DF CARF MF Original Fl. 17 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 Conforme defendido pela recorrente, a codificação das mercadorias permite distinguir aquelas que produz para venda, daquelas que adquire de terceiros, produtores ou não, para simples revenda, esclarecendo que se trata de uma codificação de mercadorias que realiza conforme as determinações do SPED, informação esta à disposição da fiscalização federal, e que serve, justamente, para promover as segregações de mercadorias em seus estoques, entre aquelas de produção própria, e aquelas adquiridas de terceiros para revenda. Assim, para determinar que os itens listados no Anexo VII são efetivamente de revenda, bastaria a inserção do código da mercadoria em seus demonstrativos, efetuando o cruzamento com os registros do SPED (tanto entradas quanto saídas), que comprovariam a dedicação exclusiva de tais itens para a operação de revenda. Corroborando o alegado, ressalta que mais de 90% dos itens relacionados no Anexo VII contém a terminação "ET", que se refere ao indicador interno usado para evidenciar as mercadorias de revenda em seus controles internos e registros fiscais, e que os demais apontamentos que não possuem a terminação "ET" referem-se exatamente à relação De/Para do fornecedor "Parex", apresentada quando do atendimento à intimação n° 2013/415. Quanto ao Anexo VI, a recorrente destaca o cômputo de quantidades de saídas com CFOP que não possuem qualquer vínculo com saídas de mercadorias cujas entradas ocorreram para revenda, indicando a utilização de dois critérios distintos pela fiscalização: a) entradas para revenda; e b) quantidades de saídas de diversas operações, distintas das revendas, o que, por óbvio, culminaria num quantitativo distinto. Neste sentido, sustenta que a análise da tabela constante do referido anexo revela que, das 22.838 notas fiscais ali relacionadas, 4.712 sequer possuem relação com as operações objeto da verificação fiscal, mais de 20%, portanto. Além disto, revela a coluna de CFOP do Anexo VI do TVF, entre vários outros CFOP de saídas, a existência de operações de remessas em que necessariamente deve haver, ainda que simbólico, o registro do retorno no livro do Registro de Entradas, a exemplo do CFOP 5.901 que deve ser escriturado com CFOP 1.902, sendo que, ao considerar tão somente as aquisições para revenda no cômputo das entradas, a fiscalização deixou de somar as mercadorias entradas por retorno das saídas de remessas que compuseram as “operações de saída”. Diante de todo o exposto, julgo ser prudente, nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/1972, baixar o presente processo em diligência para que a unidade de origem (DRF): a) Promova a indicação das quantidades de mercadorias por nota fiscal discriminada no Anexo VI do TVF, a fim de permitir a confirmação ou contestação do quantitativo obtido pela fiscalização na comparação entre as notas fiscais de entrada de mercadorias adquiridas para revenda e as notas fiscais de saída; b) Considerando a segregação das mercadorias nos estoques da recorrente, entre aquelas de produção própria, e aquelas adquiridas de terceiros para revenda, através da codificação das mercadorias, queira a fiscalização informar se o cruzamento de tais informações com os registros do SPED (tanto das entradas quanto das saídas), permite comprovar a destinação exclusiva de tais produtos para operações de revenda, elaborando, em caso positivo, relatório conclusivo. c) Caso a resposta anterior seja no sentido de que não é possível comprovar a destinação para operações de revenda, esclareça as razões que impedem tal discriminação, justificando, com base em dispositivo legal, a constatação que a informação agregada de Fl. 1064DF CARF MF Original Fl. 18 da Resolução n.º 3401-002.847 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.900860/2013-13 "produtos acabados" e "mercadorias para revenda" no relatório de estoque do livro Registro de Inventário, “além de representar irregularidade nos registros constantes da escrita fiscal, inviabiliza a identificação, de per si, dos estoques inicial e final de cada produto dentro de um dado período”. d) Considerando as declarações da recorrente no sentido que foram computadas no Anexo VI quantidades de saídas com CFOP que não possuem qualquer vínculo com saídas de mercadorias cujas entradas ocorreram para revenda, queira a fiscalização esclarecer se houve algum equívoco no cômputo realizado, se manifestando, especificamente, sobre as 4.712 notas indicadas pela recorrente que supostamente não possuem relação com as operações objeto da verificação fiscal, e sobre o cômputo das operações de remessa, relativas aos CFOP 5.901 e 1.902, esclarecendo se as quantidades computadas nas operações de saída também foram computadas nas operações de entrada; f) sendo realizados os referidos esclarecimentos, elabore relatório conclusivo acerca dos fatos autuados; g) encerrada a instrução processual, intime a Recorrente para, caso deseje, manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias, antes da devolução do processo para este Colegiado, para prosseguimento do feito. CONCLUSÃO Por todo exposto, voto por converter o julgamento em diligência, nos termos da decisão supra. (documento assinado digitalmente) Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues Fl. 1065DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11070.900044/2014-38
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 COMPENSAÇÃO. SALDO DISPONÍVEL. FALTA DE COMPROVAÇÃO. CRÉDITO NÃO RECONHECIDO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. Não sendo comprovado, por documentação hábil e idônea, o suposto saldo disponível passível de restituição, não é possível o reconhecimento do crédito pleiteado, por não se tratar de crédito líquido e certo.
Numero da decisão: 3401-012.818
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SCHWERTNER ZICCARELLI RODRIGUES
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SALDO DISPONÍVEL. FALTA DE COMPROVAÇÃO. CRÉDITO NÃO RECONHECIDO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. Não sendo comprovado, por documentação hábil e idônea, o suposto saldo disponível passível de restituição, não é possível o reconhecimento do crédito pleiteado, por não se tratar de crédito líquido e certo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). Relatório Por bem narrar os fatos ocorridos, adoto o relatório contido na decisão proferida pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Salvador (BA): Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte qualificada à epígrafe, insurgindo-se contra o deferimento parcial do Pedido de Ressarcimento formalizado mediante o programa PER/DCOMP e processado sob o n° AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 90 00 44 /2 01 4- 38 Fl. 167DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-012.818 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.900044/2014-38 10729.40569.021012.1.1.11-9100, e a conseqüente homologação parcial da compensação objeto do PER/DCOMP n° 23549.77070.051012.1.3.11-6984. O crédito pleiteado em ressarcimento decorre da apuração de saldo da Cofins não cumulativa - mercado interno, relativa ao período de apuração correspondente ao 1° trimestre de 2012, no montante requerido de R$ 108.340,84. O pleito foi deferido no montante de R$ 74.989,34, conforme resultado abaixo demonstrado: (...) Destaca-se que a apuração e utilização dos créditos referenciados pela Requerente foram aferidos mediante o cotejo entre os dados informados no PER/DCOMP e os valores informados nos DACONs correspondentes aos meses do trimestre sob análise. Cientificada do Despacho Decisório em 20/02/2014, a sociedade empresária (ora Manifestante) apresentou sua manifestação de inconformidade em 20/03/2014, afirmando que "identificado o equívoco no procedimento interno de preenchimento da DACON daquele período, procedeu-se a retificação, apontando os valores corretos de acordo com o apresentado nos registros fiscais bem como na EFD Contribuições". A Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Salvador/BA (DRJ 05), por meio do Acórdão nº 105-001.613, de 04 de novembro de 2020, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, com base nos seguintes fundamentos: A Manifestante reconhece que há uma divergência entre as informações por ela mesma consignadas nos Dacon's originais relativos aos meses em que seus créditos não foram confirmados, a respeito do crédito apurado, e as informações correspondentes por ela consignadas no PER/DCOMP por meio do qual pleiteou o ressarcimento. Identifica-se que foram apresentados, após a ciência do despacho decisório, Dacon's retificadores. A Manifestante afirma que teria ocorrido um equívoco. Entretanto, não informa qual teria sido o erro cometido no preenchimento dos Dacon's, cuja correção justificaria a apuração e respaldaria o crédito. Levando em consideração que o indeferimento do seu pedido e não homologação da compensação se deram em razão de inconsistências identificadas entre informações prestadas em declaração e demonstrativos apresentados pelo próprio sujeito passivo, a ele caberia trazer aos autos elementos que viessem a demonstrar que seu crédito é realmente válido. Trata-se de observar a máxima de que o ônus da prova cabe a quem alega a existência do direito. Releva notar que o artigo 16 do Deceto n° 70.235, de 1972, transfere, para o processo administrativo fiscal, o sistema adotado pelo Código de Processo Civil que, em seu artigo 373, ao repartir o onus probandi, o faz inadmitindo meras alegações. Assim dispõe o mencionado art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972: (...) O que se observa claramente é que a Manifestante alterou parte das informações consignadas na ficha destinada à informação dos créditos descontados no mês, excluindo o desconto do crédito relativo às Aquisições no Mercado Interno vinculadas a Receitas Não Tributadas no Mercado Interno do próprio mês de apuração (tipo de crédito cujo pedido representa o objeto deste processo) e substituindo-o por crédito de Aquisições no Mercado Interno - Presumido - Atividades Agroindustriais. Com essa alteração, entende demonstrada a não utilização do crédito pleiteado em ressarcimento objeto de análise neste processo. Essa utilização, presente nos Dacon's originais, motivou a glosa no despacho decisório. Fl. 168DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-012.818 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.900044/2014-38 Ocorre que os valores acima mencionados nem mesmo têm exata correspondência. Além disso, comparando os valores consignados nos Dacon's originais e retificadores, observa-se que a Manifestante promoveu diversas outras alterações nas informações que haviam sido consignadas nos primeiros; desde valores relativos às rubricas que representam a base de cálculo dos créditos, até montantes de receita tributada (consequentemente os da contribuição devida) e de receita sujeita à alíquota zero. Portanto, as informações trazidas aos autos pela Manifestante não comprovam suas alegações. Na mão contrária, na falta de explicação da Manifestante sobre as razões das alterações por ela promovidas nos Dacon's, elas indicam que, à época da apresentação dos PER/DCOMP's, o crédito referenciado no pedido de ressarcimento não gozava dos atributos de certeza e liquidez exigidos no art. 170 do Código Tributário Nacional para realização do procedimento compensatório. Nesse contexto, e voltando à motivação do despacho decisório proferido, cumpre-nos lembrar que não cabe à Receita Federal do Brasil realizar uma busca pela aferição do crédito referenciado pelo sujeito passivo quando as próprias informações por ele prestadas em suas obrigações acessórias (PER/DCOMP x Dacon/EFD-Contribuições) não são convergentes. Convém considerar que a validação entre as informações prestadas pelo próprio sujeito passivo em diferentes declarações/demonstrativos é um critério básico de aferição do crédito e uma condição elementar para seu reconhecimento. É de se esperar que o contribuinte seja ao menos capaz de cumprir suas obrigações acessórias de maneira coerente. A contribuinte interpôs Recurso Voluntário, alegando, em breve síntese, que: 02.02 – DO CRÉDITO EFETIVO E DA INEXISTÊNCIA DE EXCESSO Efetivamente as informações apresentadas na DACON's 04.33.07.76.93.67, 07.60.27.98.82.15 e 13.34.92.54.28.40, originariamente apresentada referente aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2012, não continham os dados reais das operações efetivamente realizadas, visto que, não condizentes com os dados contábeis das operações concretizadas nos respectivos períodos de apuração. Diante de tal inconsistência, em 24/02/2014 foram apresentadas as DACON's retificadoras, recepcionadas pelos recibos 2650851249 (janeiro 2012 - Fl. 22/37), 4276832266 (fevereiro 2012 - fl. 38/53) e 1747037383 (março/2012 - fls. 54/69). Em tais declarações retificadoras foi apurado e demonstrado que o crédito utilizado na compensação tinha integral respaldo. (...) Diante de tais informações e considerando que, embora tenha sido apontado pedido de restituição o valor de R$ 108.340,84 (fls. 03), o que deve ser levado em consideração para o cotejo entre o saldo disponível e o valor compensável é o valor efetivamente indicado na declaração de compensação, cujo valor efetivamente foi de R$ 102.603,74 (fl. 6/7), resta demonstrado que, considerando o saldo disponível de R$ 154.651,45 e o valor efetivamente declarado nas compensações (R$ 102.603,74), contrariamente ao afirmado na decisão recorrida, não houve compensação de valor excedente ao disponível, o que demonstra ser equivocada a deci~so administrativa de glosar parte dos créditos compensados. (...) 02.03 - DA VALIDADE DO CRÉDITO APURADO E COMPENSADO Fl. 169DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-012.818 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.900044/2014-38 Como se verifica na decisão recorrida, o fundamento básico para manutenção da decisão de glosar parte dos créditos compensados, reside no fato de que a autoridade julgadora não considerou como válida a retificação constante nas DACON's retificadoras, pois faltariam explicações sobre a validade de tais informações. Totalmente descabida e inaceitável tal tese decisória. Inicialmente e de forma categórica é de ser afirmado que, quando da prestação das informações através das respectivas declarações (DACON), a obrigação do contribuinte é de apresentar as informações efetivamente ocorridas no período de referência. Ao mesmo tempo, além de uma obrigação, também resta configurado o direito ao contribuinte de, em tendo apresentado informações equivocadas, proceder na correção de tais informações através da apresentação de declaração retificadora. Tanto é assim que, a própria Receita federal disponibiliza os sistemas eletrônicos retificadores. Este, Senhores Juízes, é o caso em apreço. (...) A validade das operações e informações apresentadas nas DACON's retificadoras, resta demonstrada através das respectivas EFD de fls. 70/93. Em tais declarações retificadoras, foram corrigidas todas as informações que haviam sido apresentadas de forma incorreta. Neste sentido, em relação aos valores envolvidos, assim como foram corrigidos os créditos, também foram corrigidos os débitos. Quanto aos créditos, de acordo com as declarações retificadoras (fls. 20/67), o valor inicialmente apresentado, no montante de R$ 120.049,87, conforme especificado no quadro antecedente, passou a ser de R$ 234.568,07. Por sua vez, o valor dos débitos, que era de R$ 45.060,53, passou a ser de R$ 79.916,62. Cotejando tais valores, ainda resta um saldo disponível de R$ 154.651,45, o qual, como já indicado, é suficiente para as compensações realizadas. Desta forma, contrariamente ao apregoado na decisão recorrida, os próprios documentos fiscais são autoexplicativos e demonstram que o crédito apontado na compensação, efetivamente acha-se revestido de certeza e liquidez, o que atende o disposto no artigo 170 do CTN. Totalmente imprópria a afirmação lançada na decisão recorrida de que não cabe à Receita Federal buscar a aferição das informações apresentadas. Pelo contrário, está é a atividade básica que se espera da autoridade que vai avaliar um processo para tomar uma decisão. Considerando que, salvo prova em contrário, as informações apresentadas pelo contribuinte, a obrigação/direito da Receita Federal é de fazer a conferência. Somente lhe cabe não acatar as informações apresentadas no caso de comprovação de que as mesmas não representam a realidade dos fatos indicados. (...) O certo é, Senhores Juízes, que os dados reais da movimentação geradora de obrigações e direitos tributários efetivamente realizadas pela recorrente são aquelas que foram apresentadas nas DACON's retificadoras (fls. 22/69), devidamente comprovadas pela EFD (fls. 70/93). As informações equivocadamente apresentadas nas DACON's retificadas, exatamente pelo fato de terem sido retificadas e substituídas na forma e em conformidade com a legislação reguladora da matéria, simplesmente não deveriam ser consideradas na apuração referente à compensação requerida. Fl. 170DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-012.818 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.900044/2014-38 Note-se que, quando da apresentação da inconformidade em relação ao primeiro despacho exarado, o qual se consubstanciava como um lançamento fiscal, foi indicado o equívoco e promovida a devida correção, com a apresentação das respectivas provas. Diante destes fatos, a avaliação dos julgadores de primeiro grau, não poderia ter sido efetivada com base em informações retificadas e que, exatamente por terem sido retificadas, simplesmente não mais existiam na base de dados da receita federal. Deveriam, sim, ter avaliado o caso com os documentos anexados e que, efetivamente, representava a realidade das operações realizadas, com as quais, simplesmente deveria ter sido integralmente validada a compensação. Por fim, é de ser referido que, prevalecendo a interpretação realizada com a decisão ora recorrida, estará sendo operada verdadeira e indevida locupletação econômica em favor da receita Federal, na medida em que, ao ter sido declarada a compensação, a recorrente baixou o crédito correspondente de sua conta corrente fiscal, diminuindo o valor do saldo credor a que tinha direito. Não aceitando tal compensação, mesmo que de forma indireta, a União estará sendo beneficiada indevidamente, visto que, deixará de ser devedora do saldo credor apresentado pela recorrente (pois foi lançado o débito utilizado na compensação) e, ao mesmo tempo, agora pretende cobrar o saldo glosado conforme DARF de fl. 26, pelo qual cobra o valor original de R$ 20.901,01, acrescido de juro e multa, que eleva o valor original para R$ 42.222,11. É o relatório. Voto Conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Relator. O Recurso Voluntário foi protocolado em 28/12/2020, portanto, dentro do prazo de 30 dias contados da notificação do acórdão recorrido, ocorrida em 01/12/2020 (fl. 128). Ademais, cumpre com os requisitos formais de admissibilidade, devendo, por conseguinte, ser conhecido. DA COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO PLEITEADO Em seu Recurso Voluntário, a recorrente alega que as DACONs originais não continham os dados reais das operações efetivamente realizadas e que não seriam condizentes com os dados contábeis das operações concretizadas nos respectivos períodos de apuração. Por sua vez, com as declarações retificadoras, restaria demonstrado que o crédito utilizado na compensação era devido e passível de ser utilizado. Para corroborar suas alegações, sustenta que a validade das operações e informações apresentadas nas DACONs retificadoras resta demonstrada através das respectivas EFDs colacionadas aos autos (fls. 70/93), e que os documentos fiscais seriam “autoexplicativos” e demonstrariam que o crédito apontado na compensação efetivamente acha-se revestido de certeza e liquidez, o que atenderia ao disposto no artigo 170 do CTN. Quanto às retificações realizadas, a recorrente limita-se a indicar a alteração nos créditos e débitos apurados no período – apontando valor até mesmo superior ao declarado no Fl. 171DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-012.818 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.900044/2014-38 pedido de restituição -, sem apresentar qualquer justificativa que desse suporte aos lançamentos e correções efetuados, senão vejamos: [...] em relação aos valores envolvidos, assim como foram corrigidos os créditos, também foram corrigidos os débitos. Quanto aos créditos, de acordo com as declarações retificadoras (fls. 20/67), o valor inicialmente apresentado, no montante de R$ 120.049,87, conforme especificado no quadro antecedente, passou a ser de R$ 234.568,07. Por sua vez, o valor dos débitos, que era de R$ 45.060,53, passou a ser de R$ 79.916,62. Cotejando tais valores, ainda resta um saldo disponível de R$ 154.651,45, o qual, como já indicado, é suficiente para as compensações realizadas. Com a devida vênia, entendo que não assiste razão à recorrente. Inicialmente, é mister observar que, quando há o indeferimento do direito creditório e o contribuinte apresenta manifestação de inconformidade, passam a valer as regras do processo administrativo fiscal previstas no Decreto nº 70.235/72, cabendo ao contribuinte o ônus de instruir os autos com documentos hábeis e idôneos que comprovem a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Tal conclusão se extrai do previsto no § 11 do art. 74, da Lei nº 9.430/96, abaixo transcrito: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) [...] § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9 o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação.(Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) (Grifamos) Do disposto nos artigos 15 e 16, do Decreto nº 70.235/72: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (...) (Grifamos) E do disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional: Fl. 172DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-012.818 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.900044/2014-38 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Grifamos) Como bem apontado no v. acórdão recorrido, considerando que o indeferimento do pedido e a não homologação da compensação se deram em razão de inconsistências identificadas entre informações prestadas em declaração e demonstrativos apresentados pelo próprio contribuinte, a ele caberia trazer aos autos elementos que viessem a demonstrar que seu crédito é realmente válido. Neste cenário, é certo que as inconsistências iniciais inquinam a liquidez e certeza do direito creditório pleiteado, exigindo não só a retificação das declarações, mas a efetiva comprovação do erro que a fundamenta. Trata-se do mesmo racional aplicável ao caso do lançamento por declaração, que traz a referida exigência no artigo 147, §1º, do Código Tributário Nacional, abaixo transcrito: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. (Grifamos) Neste sentido, na Súmula CARF nº 164, este e. Tribunal já sumulou o entendimento de que a retificação da DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. A mesma lógica é aplicável ao caso de retificação do DACON. Frise-se que, por se tratar de pedido de restituição/compensação, o ônus da prova é da recorrente, que deve comprovar a existência do fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373 do Código de Processo Civil e da legislação supra citada. Ocorre que, além de não apresentar qualquer justificativa que embasasse as retificações procedidas, a recorrente não juntou nenhum elemento de prova que desse suporte aos lançamentos e correções efetuados, sendo de todo impossível apurar a liquidez e certeza do direito creditório pleiteado apenas com os documentos constantes dos autos (DACONs retificados e EFD retificada). A prova necessária a ser trazida, neste caso concreto, seria a sua escrituração contábil, juntamente com os documentos que deram suporte aos lançamentos realizados nessa escrita, comprovando a existência de saldo disponível no período alegado e, por conseguinte, de crédito passível de restituição. Fl. 173DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-012.818 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.900044/2014-38 Assim, não tendo sido apresentada pela recorrente qualquer prova que demonstre a existência do direito creditório, nem mesmo explicação sobre a origem do crédito pleiteado, não se pode considerar, por si só, a DACON retificadora como sendo instrumento hábil capaz de conferir certeza e liquidez ao crédito indicado na declaração de compensação. Diante de todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. CONCLUSÃO Por todo exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para NEGAR- LHE provimento. (documento assinado digitalmente) Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues Fl. 174DF CARF MF Original

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4692071 #
Numero do processo: 10980.009978/2001-93
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. O pagamento extemporâneo de imposto declarado, sem acréscimo de multa moratória, configura infração à legislação fiscal e sujeita o infrator à multa de ofício correspondente a 75% do valor do tributo devido. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-00.422
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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D FAzEND4 .---- _•,,r_t-i.--, _ Ministério da Fazenda 2 CC-MFm11\115E:bati% de Contribuint.e_s zt,y-:?`-',',::• Segundo Conselho de Contribuintes SpeugbUrtnedad°0C°1.50 ...ins,-,sárlo Ofdak da Uni" Fl. ,-0 6 O Processo n2 : 10980.009978/2001-93 De—Clkj Recurso n' : 127.829 VISTO Acórdão n9- : 204-00.422 Recorrente : TECNOGRAN DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR NORMAS PROCESSUAIS. MULTA DE OFÍCIO MIN. DA FAZENDA - 2° CC 6 FEI 0050RICIR01AL1 VISTO ISOLADA. O pagamento extemporâneo de imposto CONFERE 5211 declarado, sem acréscimo de multa moratória, configura(L infração à legislação fiscal e sujeita o infrator à multa de ofício correspondente a 75% do valor do tributo devido. _ Recurso negado. , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TECNOGRAN DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso., Sala das Sessões, em 09 de agosto de 2005. ,( 4.,,,e,......e Henrique Pinheiro Torres''Ç" Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros, Jorge Freire ,Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Sandra Barbon Lewis e Gustavo de Freitas Cavalcanti Costa (Suplente),.. I MN. FAZEIVOA - 22 CC-MFMinistério da Fazenda CC Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O OR Fl. IGINAL BRASÍLIA W/ 0 (3 4%""- Processo n : 10980.009978/2001-93 Oe' Recurso ni2 : 127.829 VISTO 1 Acórdão n : 204-00.422 Recorrente : TECNOGRAN DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos em tela, adoto e transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento: Trata o processo do auto de infração n.° 0003465 de fls. 26/33, referente ao período de apuração 01/1997, em que se exige R$ 5.775,71 de multa de ofício isolada, com fundamento nos arts. 43 e 44, I e II, § 1°, II, e § 2°, da Lei n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 1° da Lei n.° 9.249, de 26 de dezembro de 1995 e art. 160 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN). 2. O lançamento fiscal originou-se em procedimento de auditoria interna na DCTF do 10 trimestre de 1997, conforme dispõem as Instruções Normativas SRF n.° 45, de 05 de maio de 1998, e n.° 77, de 24 de julho de 1998; nessa declaração, conforme consta à fl. 29 , a interessada, para o período de apuração 01/1997, relativamente à Cofins, indicou como débitos o valor de R$ 7.700,95; a esse débito consta a vincula ção de crédito, relativo a pagamento feito, conforme cópia de DARF de fl. 11, em 12/02/1997, no montante de R$ 7.722,51 , com a indicação de R$ 7.700,95, a título de Cofins, e R$ 21,56a título de juros, porém sem a indicação de multa de mora; quando do processamento dessa DCTF pela Secretaria da Receita Federal, constatou-se a falta de pagamento da multa de mora, conforme descrito no "Anexo lia — Demonstrativo de Pagamentos Efetuados após o Vencimento", de fl. 29, e no "Anexo IV — Demonstrativo de Multa e/ou Juros a Pagar — Não Pagos ou Pagos a Menor", defl. 30. 3. Consoante despacho de fl. 36, de 05/03/2002, até essa data inexistia retorno do AR - Aviso de Recebimento (emitido em 01/12/2001, fl. 34) do auto de infração em causa, e, assim, o órgão preparador (EQCONFI/SECATIDRFICTA) entende que se deve considerar tempestiva a impugnação defls. 01/07, por falta de prova em contrário. 4. Nessa impugnação, interposta por procurador (mandato de fl. 09), instruída com os documentos de fls. 08/33 , e protocolizada em 27/12/2001 (fl. 01), a interessada traz as seguintes alegações, em síntese. 5. Diz que o lançamento se deu porque de fato recolheu a Cotins do período de apuração 01/1997 em atraso, sem o acréscimo da multa de mora de R$ 76,23, mas, por erro administrativo seu, pagou os juros devidos, relativos a dois (2) dias de atraso, esquecendo-se de acrescentar o valor dos juros de mora (sic). 6. Entende que esse erro não pode ser fato motivador da sanção fiscal, nos valores e moldes do auto de infração, já que não há indício de dolo, fraude, ou sonegação. 7.Argumenta que pelo princípio da legalidade objetiva os processos administrativos fiscais devem ser instaurados com fundamento nos estritos ditames das leis, e, para se assegurar a sua adequada aplicação, deve-se analisar "o objetivo essencial da conduta do contribuinte "; assim, no caso, 2 ,11 ‘. 22 CC-MF - Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 20 CC fr Segundo Conselho de Contribuintes C Fl. DNFERE COM O ORIGINAL '"Ztkr: Wfr BRASÍLIA W./ Processo dl : 10980.009978/2001-93 Recurso n : 127.829 Acórdão 0 : 204-00.422 quer a desconsideração dos valores atribuídos e lançados, dizendo "não ter existido em sua conduta a intenção especifica de sonegar, haja vista o valor ínfimo que deixou de ser recolhido"; na mesma linha de raciocínio, menciona ainda a prevalência do princípio da verdade material sobre a verdade formal, o que facultar-lhe-ia trazer a prova inequívoca de suas assertivas, sendo dever do fisco utilizar-se de todas as provas e circunstâncias de que tenha conhecimento e sejam capacitadas a modificar sua decisão, o que entende que deveria ocorrer no caso em análise. 8. Alega que a multa foi fixada em valor excessivo, o que lhe dá caráter confiscatório, já que estaria sendo exigida num percentual de 7.476% sobre o valor que efetivamente deixou de recolher, o qual, por sua vez, representava menos de 1% da Cofins efetivamente recolhida; quanto a esse tema, diz existir farta jurisprudência dos tribunais superiores, que julgariam que ato administrativo punitivo com tais conotações torna-se viciado por desvio de sua finalidade, devendo ser imposta a sua anulação, pedindo a extensão dessa conclusão ao caso presente. 9. No item "3.0 — Da não aplicabilidade da taxa Selic", faz uma série de considerações sobre a natureza da taxa de Selic, e sobre sua aplicação como juros moratórios, concluindo esse item da seguinte forma: "entendendo a impugnante indevidos juros à taxa Selic, inaplicável a débitos fiscais, requer desde já que incida no caso ora guerreado, a taxa de juros legalmente imposta pelo art. 161, ,f 1 0 do Código Tributário Nacional, qual seja, juros morató rios de 1% ao mês". 10. Reafirma que a multa de oficio isolada deve ter aplicação sobre o valor devido e não recolhido, no caso em tela R$ 76,23, e não sobre o valor declarado e recolhido da Cofins. 11. Por fim, requer que seja reconhecido que: (a) o pagamento da Cofins foi realizado com juros de mora, de acordo com as normas tributárias então vigentes; (b) não teve a intenção de sonegar ou fraudar o recolhimento da Cofins, tendo havido falha no cálculo da multa de mora; (c) a multa lançada possui caráter confiscatório; (d) no caso de incidência de juros de mora, seja aplicado o percentual de 1% ao mês, e não se utilize a taxa Selic. Acordaram os membros da 3' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba - PR, por unanimidade de votos, em não dar provimento às razões de mérito apresentadas, julgar procedente o lançamento, e manter o crédito de R$ 5.775,71 de multa de oficio isolada. Não conformada com o entendimento proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a contribuinte recorreu a este Conselho solicitando a reforma da decisão de primeira instância, para tanto, repisa os argumentos editados na peça impugnatória apresentada em primeira instância. É o relatório. # 3 • a - Ministério da Fazenda MIN. DA FAZEM): - 2° CC 22 CC-MF / Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CDNFERE COM O ORIGINAL BRAEILIA 59/ (-0 / Processo n9 : 10980.009978/2001-93 Recurso 119 : 127.829 VISTO Acórdão : 204-00.422 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele conheço. • Da análise dos autos, verifica-se ser incontroverso o fato de a autuada haver recolhido a contribuição declarada em DCTF fora do prazo de vencimento, sem a multa de mora exigida no art. 61 da Lei n°9.430/96. A inobservância dessa norma configura infração punível com multa de 75% do valor do imposto devido, nos exatos termos do inc. I, do art. 44, da Lei n° 9.430/96, combinado com o inciso II do § 1° desse artigo, que prevê, expressamente, a imposição de multa isolada quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora. O texto da lei não deixa margem à dúvida: quando o tributo houver sido pago fora do prazo sem a multa de mora, a Fiscalização, obrigatoriamente, deve infligir ao infrator a multa de oficio correspondente a 75% da totalidade do tributo devido. O dispositivo legal que criou essa penalidade encontra-se em plena vigência e com total eficácia, já que não foi obstado por outra norma legal, nem teve sua constitucionalidade atacada por órgão judicial competente. Desta feita, sua observância é obrigatória e vinculante, cabendo à Administração Federal fazê-la cumprir em todo o território nacional. Por outro lado, deixar de aplicar lei ordinária específica por entender que lei complementar é que deveria regular a matéria, é eufemismo, pois, na verdade, negar vigência à lei ordinária equivale a reconhecê-la inquinada de inconstitucionalidade por vício formal, e isso, é missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, como será demonstrado a seguir: Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer I Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 10 de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. CAPPELLET"TI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA 2° CO Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE .00)(11 O (MOINAI BRASILIA 2U/ Oci Processo n' : 10980.009978/2001-93 Recurso n'2 : 127.829 VISTO Acórdão flQ : 204-00.422 No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito em às pessoas legitimadas a propor a ação de • inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana, não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 5 22 CC-MF-"n'A,-;nn - Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 20 CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL BRASILIA Processo n' : 10980.009978/2001-93 Recurso d. : 127.829 Acórdão n2 : 204-00.422 VISTD constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison, já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: leac posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, §1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 20 À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e le2alidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. 6 22 CC-MF . Ministério da Fazenda rtitcoaFED:_. FAZENDA0-R12,9INACC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes BFUSILIA Cs / n09 j Processo n" : 10980.009978/2001-93 /J-e. &if Recurso : 127.829 VISTO Acórdão n2 : 204-00.422 Pode ainda o controle repressivo dá-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: a) podem os órgãos judicantes da administração afastarem a aplicação de lei inconstitucional? b) podem esses órgãos afastarem a aplicação de lei que entenderem, inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus artigos: 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso) Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 7 ...,........"~••nnn••n••••••n•••n..e.monmemameepomammewn. 2.2 CC-MF - Ministério da Fazenda rt^d'4. DA FAZENDA - 2'' CC FI. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE Gni O ORiGli'ML. BRASaJA ?UI (0(t1 Processo n" : 10980.009978/2001-93 Recurso n" : 127.829 Acórdão : 204-00.422 Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. E que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário, como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que: se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, são valiosos os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. /97 8 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 29. CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE ,S..$)N/I O ORIGINAL 9R4StLIA /0(à Processo n' : 10980.009978/2001-93 Recurso n" : 127.829 VISTf/". Acórdão n2 : 204-00.422 jurisdicional competente. O principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que no Direito brasileiro, o controle de . • constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97, da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativo não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário 9 - • -. 22 CC-MF- Ministério da Fazenda MIN Fl. . DA FAZENDA - CC Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL BRASILIA 1 e9sZ I .4"j" Processo n-Q : 10980.009978/2001-93 Recurso nQ : 127.829 Acórdão nQ : 204-00.422 Quanto aos argumentos da autuada, no sentido de que a multa isolada seria indevida em virtude de os pagamentos efetuados a destempo, mas antes de qualquer procedimento fiscal configuraria denúncia espontânea, nos termos do artigo 138 do CTN, cabe esclarecer que a controvérsia dá-se em razão da aparente contradição entre a norma geral inserta no caput do artigo 138 do CTN e as especificas contidas nos artigo 44, inc. I, 61 da Lei n° 9.430/1996. Para melhor visualização transcreve-se os dispositivos legais em confronto. Código Tributário Nacional, art. 138 - A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Lei 9430/1996, Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1° A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. Lei 9430/1996, Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: • 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - omissis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: 1- omissis; II - isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; (sublinhei). É indubitável que a maioria dos dispositivos do Código Tributário Nacional, como é exemplo o caput do artigo 138, é de norma geral, já a tipificação de infração, bem como a cominação de sanção, são afeitas ao terreno da legislação ordinária. No confronto entre normas complementares e leis ordinárias, é preciso ter presente qual a matéria a que se está examinando. Não raros são argumentos de que as leis complementares desfrutam de supremacia hierárquica relativamente às leis ordinárias, quer pela posição que ocupam na lista do artigo 59, CF/88, situando-se logo após as Emendas à Constituição, quer pelo regime de aprovação mais severo a que se reporta o artigo 69 da Carta Magna. Nada mais falso, pois não existe hierarquia alguma entre lei complementar e lei ordinária, o que há são âmbitos materiais 10 22 CC-MF •=j;?-,,i. Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 29 CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O OnIGNAL - BRASÍLIA 30.1 01,./. Processo n' : 10980.009978/2001-93 Recurso n' : 127.829 - Acórdão nI2 : 204-00.422 VISTO diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas, como ensina Michel Temers: Hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrai- sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade numa norma superior. (.) Não há hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinária. O que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas. Em resumo, não é o fato de a lei complementar estar sujeita a um rito legislativo mais rígido que lhe dará a precedência sobre uma lei ordinária, mas sim a matéria nela contida, constitucionalmente reservada àquele ente legislativo. Em segundo lugar, convém não perder de vista a seguinte disposição constitucional: o legislador complementar apenas está autorizado a laborar em termos de normas gerais. Nesse mister, e somente enquanto estiver tratando de normas gerais, o produto legislado terá a hierarquia de lei complementar. Nada impede, e os exemplos são inúmeros neste sentido, que o legislador complementar, por economia legislativa, saia desta moldura e desça ao detalhe, estabelecendo também normas específicas. Neste momento, o legislador, que atuava no altiplano da lei complementar e, portanto, ocupava-se de normas gerais, desceu ao nível do legislador ordinário e o produto disso resultante terá apenas força de lei ordinária, posto que a Constituição Federal apenas lhe deu competência para produzir lei complementar enquanto adstrito às normas gerais. Acerca desta questão, veja-se excerto do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal: A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional n° 1/69 - e a constituição atual não alterou esse sistema - se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm com dispositivos de lei ordinária. (STF, Pleno, ADC 1-DF, Rei. Min. Moreira Alves). E assim é porque a Constituição Federal outorgou competência plena a cada uma das pessoas políticas a quem entregou o poder de instituir exações de natureza tributaria. Esta competência plena não encontra limites, a não ser aqueles estabelecidos na própria Constituição, ou aqueles estabelecidos em legislação complementar editada no estrito espaço outorgado pelo Legislador Constituinte. E o exemplo das normas gerais em matéria de legislação tributaria, que poderão dispor acerca da definição de contribuintes, de fato gerador, de crédito, de prescrição e de decadência, mas, repise-se, sempre de modo a estabelecer normas gerais. Neste sentido são as lições da melhor doutrina. Roque Carrazza, por exemplo, ensina que o art. 146 da CF, se interpretado sistematicamente, não dá margem a dúvida: 5 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 1993, p, 140 e 142. %I 11 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 22 CC% Segundo Conselho de Contribuintes Fl. CONFERE COM O ORIGINAL BRASÍLIA 30 / 0g 1 01" Processo n' : 10980.009978/2001-93 Recurso n' : 127.829 VIST4fj Acórdão n : 204-00.422 - (.) a competência para editar normas gerais em matéria de legislação tributaria desautoriza a União a descer ao detalhe, isto é, ocupar-se com peculiaridades da tributação de cada pessoa política. Entender o assunto de outra forma poderia desconjuntar os princípios federativos, da autonomia municipal e da autonomia distrital. (.) A lei complementar veiculadora de "normas gerais em matéria de legislação tributaria" poderá, quando muito, sistematizar os princípios e normas - constitucionais que regulam a tributação, orientando, em seu dia-a-dia, os legisladores ordinários das várias pessoas políticas, enquanto criam tributos, deveres instrumentais tributários, isenções tributárias etc. Ao menor desvio, porém, desta função simplesmente explicitadora, ela deverá ceder passo à Constituição. De fato, como tantas vezes temos insistido, as pessoas políticas, enquanto tributam, só devem obediência aos ditames da Constituição. Embaraços porventura existentes em normas infraconstitucionais - como, por exemplo, em lei complementar editada com apoio no art. 146 da Cada Magna - não têm o condão de tolhê-las na criação, arrecadação, fiscalização etc., dos tributos de suas competências. Dai por que, em rigor, não será a lei complementar que definirá "os tributos e suas espécies", nem "os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" dos impostos discriminados na Constituição. A razão desta impossibilidade jurídica é muito simples: tais matérias foram disciplinadas, com extremo cuidado, em sede constitucional. Ao legislador complementar será dado, na melhor das hipóteses, detalhar o assunto, olhos fitos, porém, nos rígidos postulados constitucionais, que nunca poderá acutilar. Sua função será meramente declaratória. Se for além disso, o legislador ordinário das pessoas políticas simplesmente deverá desprezar seus "comandos" Cá que desbordantes das lindes constitucionais). Por igual modo, não cabe à lei complementar em análise determinar às pessoas políticas como deverão legislar acerca da "obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários". Elas, também nestes pontos, disciplinarão tais temas com a autonomia que lhes outorgou o Texto Magno. Os princípios federativo, da autonomia municipal da autonomia distrital, que se manifestam com intensidade máxima na "ação estatal de exigir tributos", não podem ter suas dimensões traduzidas ou, mesmo, alteradas, por normas inconstitucionais". (Curso de Direito Constitucional Tributário, 1995, pp. 409/10). Por isso, as normas específicas serão estabelecidas em cada uma das pessoas políticas tributantes. Assim é que a matéria versando sobre infrações tributárias e respectivas sanções não está dentre as que a Constituição Federal exigiu lei complementar, por isso, deve ser disciplinada por lei ordinária de cada ente tributante da Federação. Aliás, é o que vem fazendo a União por meio de diversas leis, todas de natureza ordinária, como é o caso da Lei no 9.430/1996. No caso do artigo 138 do CTN, a norma nele inserta, como dito anteriormente, é geral, e como tal deve ser considerada pelo legislador ordinário de cada ente tributante, na elaboração das normas específicas. No caso da União, todas as leis posteriores ao CTN que cominaram sanção por infração tributária instituíram para o caso de denúncia espontânea apenas multa de mora. Com isso, pode-se concluir que a exclusão da responsabilidade de que trata o caput do artigo 138 do CTN, não alcança a penalidade que tenha também natureza il 12 22 CC-MF Ministério da Fazenda MIN. DA FAZEN*0 A - 20 CC Segundo Conselho de Contribuintes 1=RE coM O ORIGINAL Fl. BRASILIA e2X2/ 1 045" Processo n' : 10980.009978/2001-93 I Recurso e : 127.829 VISTO Acórdão n2 : 204-00.422 compensatória da mora, mas, tão-somente, àquelas de natureza meramente repressora, como é exemplo a multa de oficio. Veja-se que, quando o contribuinte fugindo de suas obrigações, deixa de pagar a contribuição comete a infração à norma que obriga a todos os sujeitos passivos pagarem, espontaneamente, seus tributos ou contribuições no prazo legal. A penalidade a ele imposta é a multa de oficio correspondente a, no mínimo, 75% do valor que deixou de ser recolhido. Todavia, se após o vencimento, mas antes de qualquer procedimento fiscal, muda de atitude e recolhe o tributo devido, acrescido dos juros moratórios, ainda assim, cometeu a infração acima citada. Acontece, porém, que a responsabilidade pelo descumprimento da legislação é excluída pela denúncia espontânea. Contudo, os efeitos desse atraso não são afastados, cabendo ao legislador ordinário de cada ente da Federação estabelecer a forma de purgar-se tal mora. No caso da União, leis ordinárias, em perfeita consonância com a norma geral do art. 138 do CTN, vêm, desde longa data, estabelecendo multa de moratória, como forma de purgação da mora. Para exemplificar, cite-se a Lei n° 4.502, de 1964, do Decreto-Lei n° 401, de 1968, do Decreto- Lei n° 1.736, de 1979, da Lei n° 8.383/1991e a Lei n°9.430, de 1996, art. 61, em vigor. Por outro lado, a falta de previsão no Código Tributário para aplicação de multa de mora no caso de denúncia espontânea, não implica em sua vedação, pois, o CTN, simplesmente não tratou especificamente de multa de mora. Em qualquer caso de pagamento extemporâneo, exigia apenas os juros moratórios, sem prejuízo das penalidades cabíveis (art. 161). Por derradeiro, ainda que se entenda aqui que a norma inserta no caput do artigo 138 do CTN afasta qualquer possibilidade de aplicação de multa moratória nos casos de denúncia espontânea, ainda assim não poderiam as instâncias administrativas exonerarem essa multa, porquanto decorre ela de texto literal de lei, que não pode ter sua vigência negada, senão por quem de direito, in casu, o Judiciário. Não se deve olvidar que as leis presumem-se constitucionais e vigem em todo o território nacional, enquanto não revogadas ou tiverem a eficácia suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado ou em difuso (com a posterior resolução do Senado Federal). Como a lei ordinária instituidora da multa de mora, à época dos fatos, não havia sido revogada nem declarada inconstitucional, não cabe negar-lhe vigência. Também não se pode deixar de aplicar essa lei, sob o argumento de que, ao caso se aplica o CTN, pois um mesmo fato não pode ser regulado validamente, ao mesmo tempo, por leis distintas, pois, por força da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei posterior revoga a anterior, se com ela incompatível. Desta feita, se a Lei n° 9.430/1996 que estabeleceu a multa de mora fosse incompatível com dispositivos do CTN, ou seria ela inconstitucional, por invadir competência reservada à lei complementar ou então tais dispositivos foram recepcionados com força de lei ordinária e, por conseguinte, teriam sido revogados pela lei nova. No primeiro caso, a inconstitucionalidade somente pode ser declarada pelo Judiciário e, no segundo, não haveria qualquer razão para se afastar a aplicação da lei. De qualquer sorte, não há como afastar, na esfera administrativa, a multa moratória em questão. Tampouco dá para afastar a multa isolada aplicável nas hipóteses de o sujeito passivo efetuar pagamento extemporâneo sem os consectários legais cabíveis, in casu, juros e multa de mora. 13 22 CC-MFMinistério da Fazenda MIN. DA FAZEI\2_ 7 CC Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Fl. BRASILIA *0 Orã Processo d : 10980.009978/2001-93 Recurso n2 : 127.829 v CIsPir-oi Acórdão n : 204-00.422 Por derradeiro, deve-se esclarecer que não serão aqui abordados os argumentos da defesa de que a multa aplicável representaria verdadeiro confisco, pois a discussão desaguaria necessariamente no exame da constitucionalidade da lei, o que, como dito linhas acima, transborda a competência das instâncias administrativas. Com essas considerações, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 09 de agosto de 2005. AlÉ11n1"MÕE 14

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Numero do processo: 10665.720879/2010-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 AUTÔNOMO. TRABALHO NÃO ASSALARIADO. LIVRO­CAIXA. REMUNERAÇÃO PAGA A TERCEIRO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DEDUÇÃO COMO DESPESA DE CUSTEIO. POSSIBILIDADE. O contribuinte que obtém rendimentos do trabalho não assalariado pode deduzir no Livro­Caixa a remuneração paga a terceiro sem vínculo empregatício quando caracterize despesa de custeio necessária à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora.
Numero da decisão: 2301-011.157
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2301-011.155, de 7 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 10665.722059/2013-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Wesley Rocha, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade e Diogo Cristian Denny (Presidente). Ausentes as conselheiras Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo e Monica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: MONICA RENATA MELLO FERREIRA STOLL
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TRABALHO NÃO ASSALARIADO. LIVRO-CAIXA. REMUNERAÇÃO PAGA A TERCEIRO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DEDUÇÃO COMO DESPESA DE CUSTEIO. POSSIBILIDADE. O contribuinte que obtém rendimentos do trabalho não assalariado pode deduzir no Livro-Caixa a remuneração paga a terceiro sem vínculo empregatício quando caracterize despesa de custeio necessária à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2301-011.155, de 7 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 10665.722059/2013-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Wesley Rocha, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade e Diogo Cristian Denny (Presidente). Ausentes as conselheiras Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo e Monica Renata Mello Ferreira Stoll. Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 72 08 79 /2 01 0- 20 Fl. 35DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-011.157 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.720879/2010-20 O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 02-39.537 que julgou procedente a Notificação de Lançamento relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF, Ano-calendário 2008, por ter sido glosado dedução de despesas escrituradas em Livro Caixa. A impugnação foi apresentada alegando que todas as despesas declaradas são necessárias à percepção da receita e a manutenção da fonte produtora. Ressaltou que os serviços de digitação são necessários à execução dos serviços contábeis e que a prestadora de serviços está regular perante à Receita Federal, cita ainda o art. 112 do CTN, que determina a cominação de penalidade mais benéfica ao acusado. O Acórdão apreciou a impugnação e decidiu por não acolher os argumentos. O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância e apresentou Recurso Voluntário, transcrevendo os termos da impugnação e a decisão do Acórdão recorrido, solicitando: Seja revista a decisão ora recorrida; Seja cancelado o valor do imposto de renda – suplementar e à referida multa; Seja processada à referida declaração, considerando os valores originalmente, lançados. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissão do Recurso O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto, merece ser conhecido. Mérito Dedução Livro Caixa Em sua defesa, contra a infração de dedução indevida de despesas de livro caixa, o Recorrente reitera os argumentos da impugnação. Fl. 36DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-011.157 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.720879/2010-20 A decisão de piso considera que a remuneração por serviços prestados de digitalização não se inserem no conceito de despesas de custeio. Cita o art. 75 do RIR que trata do assunto: DA DEDUÇÃO INDEVIDA COM DESPESAS DE LIVRO CAIXA O Regulamento do Imposto de Renda – RIR-99, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, determina quais as despesas podem ser escrituradas em livro caixa, conforme abaixo: Despesas Escrituradas no Livro Caixa Art. 75. O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho não- assalariado, inclusive os titulares dos serviços notariais e de registro, a que se refere o art. 236 da Constituição, e os leiloeiros, poderão deduzir, da receita decorrente do exercício da respectiva atividade (Lei nº 8.134, de 1990, art. 6º, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, inciso I): I – a remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregatício, e os encargos trabalhistas e previdenciários; II – os emolumentos pagos a terceiros; III – as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica (Lei nº 8.134, de 1990, art. 6º, §1º, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 34): I – a quotas de depreciação de instalações, máquinas e equipamentos, bem como a despesas de arrendamento; II – a despesas com locomoção e transporte, salvo no caso de representante comercial autônomo; III – em relação aos rendimentos a que se referem os arts. 47 e 48. Art. 76. As deduções de que trata o artigo anterior não poderão exceder à receita mensal da respectiva atividade, sendo permitido o cômputo do excesso de deduções nos meses seguintes até dezembro (Lei nº 8.134, de 1990, art. 6º, §3º). § 1º O excesso de deduções, porventura existente no final do ano- calendário, não será transposto para o ano seguinte (Lei nº 8.134, de 1990, art. 6º, § 3º). § 2º O contribuinte deverá comprovar a veracidade das receitas e das despesas, mediante documentação idônea, escrituradas em Livro Caixa, que serão mantidos em seu poder, à disposição da fiscalização, enquanto não ocorrer a prescrição ou decadência (Leii nº 8.134, de 1990, art. 6º, §2º). § 3º O Livro Caixa de que trata o parágrafo anterior independe de registro.” (grifamos) Também, a respeito da dedução de despesas de Livro-Caixa, o art. 6º da Lei nº 8.134/90, estabelece que: Fl. 37DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-011.157 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.720879/2010-20 Art. 6° O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho não assalariado, inclusive os titulares dos serviços notariais e de registro, a que se refere o art. 236 da Constituição, e os leiloeiros, poderão deduzir, da receita decorrente do exercício da respectiva atividade: I - a remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregatício, e os encargos trabalhistas e previdenciários; II - os emolumentos pagos a terceiros; III - as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. § 1º O disposto neste artigo não se aplica: a) a quotas de depreciação de instalações, máquinas e equipamentos; b) a despesas de locomoção e transporte, salvo no caso de caixeiros- viajantes, quando correrem por conta destes; c) em relação aos rendimentos a que se referem os arts. 9º e 10 da Lei nº 7.713, de 1988. § 2º O contribuinte deverá comprovar a veracidade das receitas e das despesas, mediante documentação idônea, escrituradas em livro-caixa, que serão mantidos em seu poder, a disposição da fiscalização, enquanto não ocorrer a prescrição ou decadência. § 3º As deduções de que trata este artigo não poderão exceder à receita mensal da respectiva atividade, permitido o cômputo do excesso de deduções nos meses seguintes, até dezembro, mas o excedente de deduções, porventura existente no final do ano base, não será transposto para o ano seguinte. (...) (grifei) E conclui pela existência de três categorias de despesas dedutíveis: (...) Pela leitura do dispositivo legal supracitado, identificam-se três grupos diferenciados de despesas dedutíveis: a remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregatício; os emolumentos pagos a terceiros; e as despesas de custeio pagas, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. Logo, constituem despesas dedutíveis a remuneração paga a terceiros, entendido como o salário pago pelo empregador ao empregado, de forma regular, em retribuição a trabalho prestado, bem como os respectivos encargos trabalhistas e previdenciários, desde que haja vínculo empregatício. Também são dedutíveis as chamadas despesas de custeio necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora. A inclusão nesta situação requer uma análise individualizada de cada despesa e da atividade desenvolvida pelo profissional a fim de se determinar a essencialidade do dispêndio e a possibilidade deste se enquadrar como uma despesa de custeio. Fl. 38DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-011.157 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.720879/2010-20 Observa-se que as aludidas despesas referem-se à prestação de serviços de digitação, sem qualquer vínculo empregatício com o interessado. (grifei) O argumento da decisão de piso para afastar a despesa com a digitalização é que não seria de custeio pois traz intrínseca relação com a atividade fim, motivo que, somente se prestada por empregado, poderia ser deduzida: Também não é possível considerar que tais despesas sejam para custeio pois são estritamente vinculadas à atividade fim do escritório de contabilidade e não a mera despesa de custeio. Nota-se, pois, que as despesas de serviços de digitação prestados pela empresa Vitor Serviços de Digitação Ltda. não se enquadram no conceito de despesas passíveis de dedução a título de Livro Caixa consoante a legislação transcrita, devendo ser mantida a glosa efetuada. (grifei) Discordo desta construção da decisão de piso. As despesas de custeio são todas as necessárias à percepção da receita. O serviço de digitalização de documentos atende esse requisito, ainda mais por, conforme decisão recorrida, guardar tão estreita relação com a atividade. Esse fato, ao invés de afastar a dedução, ao contrário, reforça o entendimento que é um serviço necessário à obtenção da receita, logo cumpre perfeitamente o requisito legal. Considerando que não há vedação que seja prestado por terceiros, ao invés de empregados, não vislumbro motivos para não considera-los como dedutíveis. Anota-se que o lançamento não ocorreu por falta de comprovação das despesas mas por entender o Fiscal que ela não se enquadram no conceito de despesas passíveis de dedução. Assim, concluo que deve ser restabelecida a dedução de R$ 32.200,00, do IRPF, relativo ao ano-calendário de 2010, a título de despesa com Livro Caixa. Por todo o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Fl. 39DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-011.157 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.720879/2010-20 Diogo Cristian Denny – Presidente Redator Fl. 40DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11634.720346/2013-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 NORMAS GERAIS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SÚMULA CARF Nº 77. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. É devida a contribuição patronal incidente sobre as remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, a segurados empregados e contribuintes individuais. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A tempestiva interposição de impugnação ao lançamento tributário, gera efeitos de suspender a exigibilidade do crédito tributário e postergar, consequentemente, o vencimento da obrigação para o término do prazo fixado para o cumprimento da decisão definitiva no âmbito administrativo. PEDIDO DE JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. INDEFERIMENTO. Incabível aceitar o pedido de posterior juntada de documentos quando não demonstrado nos autos que havia fato impeditivo à sua apresentação junto com a impugnação. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ADOÇÃO DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 114, § 12, INCISO I DA PORTARIA MF Nº 1.634 DE 2023 (RICARF). Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novas razões de defesa em sede recursal, o artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do CARF (RICARF) autoriza o relator a adotar a fundamentação da decisão recorrida mediante a declaração de concordância com os fundamentos da decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância. GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os grupos econômicos podem ser de direito ou de fato, sendo que estes últimos podem se configurar pela combinação de recursos ou esforços para a consecução de objetivos comuns. As empresas integrantes de grupo econômico respondem entre si, solidariamente, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária. MULTA DE OFÍCIO MAJORADA. CONFIGURAÇÃO CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 71, 72 E 73 DA LEI Nº 4.502 DE 1964. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502 de 1964. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689 DE 2023. MULTA DE OFÍCIO MAJORADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. Deve ser observado, no caso concreto, a superveniência da Lei nº 14.689 de 20 de setembro de 2023, que alterou o percentual da multa qualificada, reduzindo-a a 100%, por força da nova redação do artigo 44 da Lei nº 9.430 de 1996, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. Ao CARF é vedado analisar alegações de violação a princípios constitucionais e não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. ENCAMINHAMENTO. COMPETÊNCIA. MATÉRIA PENAL. SÚMULA CARF Nº 28. Sempre que o Auditor-Fiscal constatar a ocorrência, em tese, de crime ou contravenção penal, deverá elaborar Representação Fiscal para Fins Penais, inexistindo competência para apreciação de matéria penal no âmbito do contencioso administrativo tributário. INTIMAÇÕES NO ENDEREÇO DO REPRESENTANTE LEGAL (ADVOGADO) DO CONTRIBUINTE. DESCABIMENTO. SÚMULA CARF Nº 110. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO PATRONO DO RECORRENTE DA DATA DO JULGAMENTO PARA EFETUAR SUSTENTAÇÃO ORAL. INEXISTÊNCIA DESSA FACULDADE NO REGIMENTO INTERNO DO CARF. O pedido de intimação prévia da data da sessão de julgamento ao patrono do recorrente para a realização de sustentação oral não encontra amparo no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). As partes ou seus patronos devem acompanhar a publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 dias e no site da internet do CARF, podendo, então, na sessão de julgamento respectiva, efetuar sustentação oral.
Numero da decisão: 2201-011.721
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reduzir a multa qualificada ao percentual de 100%, em função da retroatividade benigna. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Débora Fófano dos Santos - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Thiago Alvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: DEBORA FOFANO DOS SANTOS
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É devida a contribuição patronal incidente sobre as remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, a segurados empregados e contribuintes individuais. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A tempestiva interposição de impugnação ao lançamento tributário, gera efeitos de suspender a exigibilidade do crédito tributário e postergar, consequentemente, o vencimento da obrigação para o término do prazo fixado para o cumprimento da decisão definitiva no âmbito administrativo. PEDIDO DE JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. INDEFERIMENTO. Incabível aceitar o pedido de posterior juntada de documentos quando não demonstrado nos autos que havia fato impeditivo à sua apresentação junto com a impugnação. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ADOÇÃO DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 114, § 12, INCISO I DA PORTARIA MF Nº 1.634 DE 2023 (RICARF). Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novas razões de defesa em sede recursal, o artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do CARF (RICARF) autoriza o relator a adotar a fundamentação da decisão recorrida mediante a declaração de concordância com os fundamentos da decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância. GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os grupos econômicos podem ser de direito ou de fato, sendo que estes últimos podem se configurar pela combinação de recursos ou esforços para a consecução de objetivos comuns. As empresas integrantes de grupo econômico respondem entre si, solidariamente, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária. MULTA DE OFÍCIO MAJORADA. CONFIGURAÇÃO CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 71, 72 E 73 DA LEI Nº 4.502 DE 1964. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502 de 1964. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689 DE 2023. MULTA DE OFÍCIO MAJORADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. Deve ser observado, no caso concreto, a superveniência da Lei nº 14.689 de 20 de setembro de 2023, que alterou o percentual da multa qualificada, reduzindo-a a 100%, por força da nova redação do artigo 44 da Lei nº 9.430 de 1996, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. Ao CARF é vedado analisar alegações de violação a princípios constitucionais e não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. ENCAMINHAMENTO. COMPETÊNCIA. MATÉRIA PENAL. SÚMULA CARF Nº 28. Sempre que o Auditor-Fiscal constatar a ocorrência, em tese, de crime ou contravenção penal, deverá elaborar Representação Fiscal para Fins Penais, inexistindo competência para apreciação de matéria penal no âmbito do contencioso administrativo tributário. INTIMAÇÕES NO ENDEREÇO DO REPRESENTANTE LEGAL (ADVOGADO) DO CONTRIBUINTE. DESCABIMENTO. SÚMULA CARF Nº 110. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO PATRONO DO RECORRENTE DA DATA DO JULGAMENTO PARA EFETUAR SUSTENTAÇÃO ORAL. INEXISTÊNCIA DESSA FACULDADE NO REGIMENTO INTERNO DO CARF. O pedido de intimação prévia da data da sessão de julgamento ao patrono do recorrente para a realização de sustentação oral não encontra amparo no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). As partes ou seus patronos devem acompanhar a publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 dias e no site da internet do CARF, podendo, então, na sessão de julgamento respectiva, efetuar sustentação oral.

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NULIDADES. INOCORRÊNCIA. A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SÚMULA CARF Nº 77. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. É devida a contribuição patronal incidente sobre as remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, a segurados empregados e contribuintes individuais. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A tempestiva interposição de impugnação ao lançamento tributário, gera efeitos de suspender a exigibilidade do crédito tributário e postergar, consequentemente, o vencimento da obrigação para o término do prazo fixado para o cumprimento da decisão definitiva no âmbito administrativo. PEDIDO DE JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. INDEFERIMENTO. Incabível aceitar o pedido de posterior juntada de documentos quando não demonstrado nos autos que havia fato impeditivo à sua apresentação junto com a impugnação. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. SÚMULA CARF Nº 163. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 63 4. 72 03 46 /2 01 3- 11 Fl. 1230DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ADOÇÃO DAS RAZÕES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 114, § 12, INCISO I DA PORTARIA MF Nº 1.634 DE 2023 (RICARF). Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novas razões de defesa em sede recursal, o artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do CARF (RICARF) autoriza o relator a adotar a fundamentação da decisão recorrida mediante a declaração de concordância com os fundamentos da decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância. GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os grupos econômicos podem ser de direito ou de fato, sendo que estes últimos podem se configurar pela combinação de recursos ou esforços para a consecução de objetivos comuns. As empresas integrantes de grupo econômico respondem entre si, solidariamente, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária. MULTA DE OFÍCIO MAJORADA. CONFIGURAÇÃO CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 71, 72 E 73 DA LEI Nº 4.502 DE 1964. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502 de 1964. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689 DE 2023. MULTA DE OFÍCIO MAJORADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. Deve ser observado, no caso concreto, a superveniência da Lei nº 14.689 de 20 de setembro de 2023, que alterou o percentual da multa qualificada, reduzindo-a a 100%, por força da nova redação do artigo 44 da Lei nº 9.430 de 1996, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. Ao CARF é vedado analisar alegações de violação a princípios constitucionais e não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. ENCAMINHAMENTO. COMPETÊNCIA. MATÉRIA PENAL. SÚMULA CARF Nº 28. Sempre que o Auditor-Fiscal constatar a ocorrência, em tese, de crime ou contravenção penal, deverá elaborar Representação Fiscal para Fins Penais, Fl. 1231DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 inexistindo competência para apreciação de matéria penal no âmbito do contencioso administrativo tributário. INTIMAÇÕES NO ENDEREÇO DO REPRESENTANTE LEGAL (ADVOGADO) DO CONTRIBUINTE. DESCABIMENTO. SÚMULA CARF Nº 110. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO PATRONO DO RECORRENTE DA DATA DO JULGAMENTO PARA EFETUAR SUSTENTAÇÃO ORAL. INEXISTÊNCIA DESSA FACULDADE NO REGIMENTO INTERNO DO CARF. O pedido de intimação prévia da data da sessão de julgamento ao patrono do recorrente para a realização de sustentação oral não encontra amparo no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). As partes ou seus patronos devem acompanhar a publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 dias e no site da internet do CARF, podendo, então, na sessão de julgamento respectiva, efetuar sustentação oral. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reduzir a multa qualificada ao percentual de 100%, em função da retroatividade benigna. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Débora Fófano dos Santos - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Thiago Alvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 1.191/1.210) interposto contra decisão no acórdão exarado pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande (MS) de fls. 1.173/1.187, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado no AI – Auto de Infração – DEBCAD 51.001.885-8, lavrado em 07/08/2013, no montante de R$ 1.749.453,99, já incluídos juros e multa de ofício (fls. 04/16), referente à contribuição a cargo da empresa e para o financiamento das prestações por acidente de trabalho (SAT), incidente sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e aos segurados contribuinte individual, em decorrência da exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL a partir de 01/02/2008, consoante ATO DECLARATÓRIO Fl. 1232DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 EXECUTIVO Nº 02 de 29/07/2013 (fl. 336), nos termos do artigo 73, inciso II letra “c”, item 2 da Resolução CGSN nº 94 de 29 de novembro de 2011, acompanhado dos Termos de Verificação e Encerramento de Fiscalização (fls. 55/81). Da Impugnação O contribuinte FKM3 – INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA (fl. 05) e o responsável solidário KM3 — INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA, em virtude da caracterização do grupo econômico pela autoridade lançadora, foram cientificados pessoalmente do lançamento em 15/08/2013 e apresentaram impugnações em 12/09/2013 (fls. 1.102/1.121 e 1.002/1.015), com os seguintes argumentos consoante resumo no acórdão (fls. 1.175/1.177): (...) DA IMPUGNAÇÃO A empresa FKM3 – Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios LTDA, apresentou impugnação, asseverando, em síntese, que: 1 – Todas as contribuições, juros e multas cobrados são indevidos, pois as contribuições devem ser recolhidas nos termos previstos nas legislações que regem o SIMPLES e não na forma como lhe é imputada, por meio dos autos de infração ora impugnados; 2 - dado o efeito suspensivo da Manifestação de Inconformidade apresentada, relativamente à exclusão do SIMPLES, não pode ser lavrado qualquer auto de infração ou exigido o crédito tributário, configurando ilegalidade; 3 - por serem nulos os lançamentos, visto que a empresa recolheu adequadamente os encargos previdenciários, por meio do SIMPLES, e estando suspensos, ainda, os efeitos da exclusão, contesta-se também os valores lançados a cargo da empresa e SAT. 4 - sendo as contribuições previdenciárias tributos sujeitos a lançamento por homologação, de acordo com o art. 150, § 4º do CTN, deve ser observado o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador, ao promover lançamento de valores. Assim, requer o reconhecimento da decadência em relação ao período de 01/2008 a 08/2008, devendo ser excluído do DEBCAD nº 37.352.077-8. 5 - não houve, por parte da fiscalização, a discriminação clara dos valores apurados, como os já recolhidos pela contribuinte, que constam apenas de Relatórios de Apropriação, ficando, desta forma, prejudicada sua defesa; 6 – não estando identificados os valores imputados, não se pode saber se a base de cálculo é formada apenas por verbas salariais ou se, indevidamente, por verbas de natureza indenizatória, gerando nulidade do Auto de Infração; 7- não há formação de grupo econômico com a empresa KM3 – Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios LTDA, mas sim contrato de industrialização por encomenda, havendo uma realidade operacional e efeitos jurídicos diferenciados, que foram ignorados pelo agente fiscalizador; 8 - não se observa cessão de mão-de-obra, pois os funcionários da impugnante prestavam serviços a esta, que utiliza a estrutura da empresa KM3, não havendo empecilho para manter registrado no quadro de pessoal da contribuinte autuada os segurados empregados administrativos e operacionais necessários ao funcionamento do frigorífico, visto que esta é a atividade exercida pela impugnante. 9 - não houve sonegação, fraude ou conluio e, por conseguinte, dolo por parte da contribuinte, sendo ilegal a aplicação da multa agravada, pois seus atos foram lícitos, de acordo com o regime de tributação adotado e nos termos da lei; 10 - a multa apresenta caráter confiscatório, excedendo o valor do tributo, o que é vedado pelo STF; Fl. 1233DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 11 – Ainda, revela-se ilegal a multa por descumprimento de obrigação acessória, pois uma vez enquadrada no SIMPLES, a impugnante estava isenta de apresentar Gfip, devendo entregar apenas Declarações Simplificadas, o que foi feito; 12 – não houve intenção (dolo) por parte da contribuinte de fraudar o Fisco, pois todas as informações previdenciárias foram repassadas durante a fiscalização, ressaltado que estava também isenta de determinadas obrigações previdenciárias, pois optou pelo SIMPLES, devendo, então, ser anulada a Representação Criminal expedida. 13 - é ilegal a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória, sendo que a própria CF deixa claro que a base de incidência só pode ser a folha de salário, como também a jurisprudência já está pacificada quanto a esta incorreta imputação, observando-se que as verbas de auxílio-doença, auxílio-acidente, salário maternidade, terço constitucional de férias, adicional noturno, de insalubridade e periculosidade, devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias; 14 - a contribuição patronal incidente sobre a remuneração de autônomos, individuais e administradores foi declarada inconstitucional, tendo a sua exigência suspensa pela resolução do Senado nº 14/1995, requerendo-se então que sejam desconstituídos quaisquer valores exigidos compatíveis a esta situação. Ao final, requer: 1 - a realização de diligência para oitiva de prepostos da impugnante, a fim de que seja devidamente comprovado que a impugnante não realiza a cessão de mao-de-obra, inexistindo formação de grupo econômico; 2 - a realização de perícia, a fim de apurar a base de cálculo das contribuições previdenciárias exigidas e apropriações dos valores; 3 - sejam recebidos e conhecidos eventuais documentos apresentados posteriormente, haja vista que a impugnante, diante da antiguidade dos fatos tratados na presente, não conseguiu levantar em tempo hábil toda a documentação; 4 - a intimação na pessoa do seu representante legal, acerca da inclusão do processo em pauta de julgamento da DRJ de Curitiba; 5 - anulação dos lançamentos; 6 - o reconhecimento da decadência em relação ao período de 01/2008 a 08/2008, sendo tal período excluído do DEBCAD n° 37.352.077-8, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; 7 – seja afastada a caracterização de formação de grupo econômico; 8 - anulação ou redução da multa de ofício e de mora e a anulação da multa aplicada com base no fundamento legal 68; 9 - seja devidamente cancelada a Representação para Fins Penais; caso não se entenda pelo cancelamento, requer-se ao menos seja determinada a suspensão do processo de Representação. A empresa KM3 – Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios LTDA, apresentou impugnação, alegando, em síntese, que: 1 - não há formação de grupo econômico pois os fatos elencados pelo agente fiscalizador são lícitos e de acordo com o contrato de industrialização por encomenda; as empresas possuem o mesmo endereço para uma melhor logística e exercem funções distintas, enquanto a impugnante negocia e remete os bovinos à encomendada, esta os abate e prepara pra comercialização; por fim, a negociação de bovinos é feita pelos sócios da autuada, não necessitando de empregados registrados. 2 - não é devida a exigência do FUNRURAL, pois a impugnante impetrou mandado de segurança para se isentar deste recolhimento e obteve provimento judicial favorável, afastando a obrigação por sub-rogação de efetuar a retenção e o recolhimento desta contribuição, portanto, requer a anulação do Auto de Infração; Fl. 1234DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 3 - ao efetuar o lançamento de ofício de contribuições devidas pelo produtor rural devendo ser retidas pela impugnante surgiu a hipótese de responsabilidade tributária por sub-rogação, porém a eleição da empresa como responsável tributário demandaria a edição de lei complementar, cabendo a esta, única e exclusivamente disciplinar tal matéria, sendo evidente a inconstitucionalidade do art. 30 da lei nº 8.212/91, subsistindo a inexigibilidade das contribuições supracitadas; 4 - o crédito tributário constituído a título de FUNRURAL deve ser anulado pois a impugnante não manifestou capacidade contributiva diante deste tributo, cabendo esta obrigação apenas aos produtores rurais pessoas físicas que comercializaram a produção; 5 - caso for exigível o débito deverá ser aplicada apenas a multa de mora, pois a impugnante não recolhe FUNRURAL, devido a decisão favorável que recebeu amparando esta isenção. Além disso a multa aplicada de 150% sobre o valor do crédito tributário possui caráter confiscatório, pois excede o limite de 100% do valor do tributo, sendo abusiva de acordo com jurisprudência do STF, e por isso a multa deverá, caso aplicada, ter o percentual de 20%; 6 - o imóvel presente no Termo de Arrolamento de Bens e Direitos - de matrícula nº 44.130 do C.R.I do 1º Ofício – Londrina/PR, constituído pelo lote 10-A – nunca foi propriedade da impugnante, e levado a leilão fora arrematado em 30/04/2004 pertencendo a terceiros, portanto o imóvel deve ser excluído imediatamente do referido Termo. Da Decisão da DRJ A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande (MS), em sessão de 27 de março de 2014, no acórdão nº 04-35.166 – 4ª Turma da DRJ/CGE (fls. 1.173/1.187), julgou as impugnações improcedentes, conforme ementa abaixo reproduzida (fls. 1.173/1.174): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 EXCLUSÃO DO SIMPLES Com a exclusão da empresa do Simples Nacional, esta passa a estar sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Não há nulidade quando não ocorre violação aos requisitos dos arts. 10 e 59 do Decreto 70.235/72. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA Não se verifica a ocorrência de cerceamento de defesa, quando os relatórios demonstram os créditos do contribuinte e o seu respectivo aproveitamento de forma clara, por competência. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Caracterizada a formação de grupo econômico de fato. Presente a hipótese de responsabilidade solidária, ambas as empresas autuadas são responsáveis pelo cumprimento das obrigações decorrentes do crédito lançado. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Comprovada a intenção de impedir/ocultar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária das contribuições sociais e modificar suas características de modo a reduzir o montante do tributo devido, resta caracterizada a sonegação e a fraude, impondo-se a aplicação da multa de ofício qualificada. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. COMPETÊNCIA. Fl. 1235DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 Não compete à Delegacia da Receita Federal de Julgamento apreciar a regularidade e o cabimento de representação para fins penais formalizada ao final do procedimento de fiscalização. PEDIDO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA. INDEFERIMENTO. O pedido de Perícia ou Dilegência (sic), quando não revestido das formalidades exigidas pelo Decreto 70.235/72, artigo 16, IV, deve ser indeferido. DO PEDIDO DE JUNTADA POSTERIOR DE PROVA O pedido de juntada posterior de documento comprobatório não deve ser deferido se restar demonstrada a ocorrência de alguma das situações previstas no § 4º do artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972. INTIMAÇÃO ACERCA DA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA DE JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Por falta de amparo legal, não é possível a intimação de representante legal do sujeito passivo quanto à inclusão do processo em pauta de julgamento da DRJ. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO Impossibilidade de análise, por parte de órgãos administrativos de julgamento, acerca da inconstitucionalidade e da ilegalidade de dispositivos legais em vigor no ordenamento jurídico pátrio, por ser esta competência exclusiva do Poder Judiciário. Ainda, por determinação do artigo 26-A do Decreto nº 70.235/72, acrescido pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário A empresa KM3-INDUSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA foi cientificada do acórdão em 22/05/2014 (AR de fl. 1.218) e não interpôs recurso voluntário. Por sua vez, o contribuinte FKM3 INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA – EPP, tomou ciência do acórdão por meio do Edital, afixado em 24/07/2014 (fl. 1.220) e interpôs recurso voluntário em 23/06/2014 (fls. 1.191/1.210), com os argumentos sintetizados nos tópicos abaixo: 1. Dos fatos e da decisão recorrida. 2. Do Direito 2.1 Da nulidade dos autos de infração: apresentação de manifestação de inconformidade em face da exclusão do SIMPLES. Efeito suspensivo. Impossibilidade de realização de lançamento. 2.2 Da nulidade do lançamento. 2.3 Da inexistência de formação de Grupo Econômico com a empresa KM3 — Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda.. 3. Das multas aplicadas. 3.1 Da ilegalidade e do caráter confiscatório da multa de 150%. 3.2 Da nulidade da multa aplicada com base no fundamento legal 68. 4. Da representação para fins penais. 5. Ilegalidade da Incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória. 5.1 Auxílio doença. 5.2 Auxílio acidente. Fl. 1236DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 5.3 Salário Maternidade. 5.4 Verbas de rescisão do contrato de trabalho: aviso prévio indenizado e parcela proporcional do 13° salário. 5.5 Férias gozadas, mais um terço e férias indenizadas, mais um terço. 5.6 Adicional noturno, de insalubridade e periculosidade. 6. Da inconstitucionalidade da exigência da contribuição a cargo da empresa incidente sobre a remuneração de autônomos, individuais e administradores. 7. Do pedido de realização de perícia. Nulidade do acórdão: Cerceamento do direito de defesa. 8. Do Requerimento de reforma. Diante de todo o exposto, requer-se seja conhecido e provido o presente recurso, a fim de que: 8.1 Sejam anulados lançamentos e dos respectivos autos de infração, pelas razões expostas no presente; 8.2 seja afastada a caracterização de formação de grupo econômico; 8.3 Sucessivamente, seja anulada ou reduzida da multa de ofício e de mora e a anulação da multa aplicada com base no fundamento legal 68; 8.4 seja determinada a exclusão da incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza indenizatória, bem como sobre a remuneração de autônomos, individuais e administradores, conforme exposto; 8.5 seja suspenso o procedimento de representação para fins penais até a decisão definitiva a ser proferida neste processo administrativo fiscal; 8.6 seja anulada a decisão recorrida quanto ao ponto por meio do qual se vedou a produção de provas na instância de origem, determinando-se a remessa dos autos para a Delegacia de Julgamento de Campo Grande, a fim de que seja reformado para deferir a realização de perícia, nos termos requeridos na impugnação; 8.7 Seja realizada a intimação da recorrente, na pessoa do seu representante legal, acerca da inclusão do processo em pauta de julgamento ante o interesse em realizar sustentação oral. O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora. É o relatório. Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Inicialmente de se ressaltar que no recurso voluntário, as questões preliminares e meritórias se confundem e o Recorrente repisa os mesmos argumentos da impugnação, requerendo, em apertada síntese a nulidade dos lançamentos e da decisão recorrida, além da suspensão do procedimento de representação fiscal para fins penais até a decisão definitiva a ser proferida nos presentes autos. Convém deixar consignado que, nos mesmos moldes do que ocorreu na impugnação, o Recorrente novamente suscita a “nulidade da multa aplicada com base no fundamento legal 68”. Fl. 1237DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 Ocorre que o objeto do presente processo é exclusivamente o lançamento da contribuição a cargo da empresa e para o financiamento das prestações por acidente de trabalho (SAT), incidente sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e aos segurados contribuinte individual, razão pela qual tal argumento não será conhecido. PRELIMINARES Da Nulidade dos Autos de Infração: Apresentação de Manifestação de Inconformidade em Face da Exclusão do SIMPLES. Efeito Suspensivo. Impossibilidade de Realização de Lançamento. No Termo de Verificação e Encerramento de Fiscalização a autoridade lançadora justificou a lavratura do auto de infração em razão da empresa não reunir as condições necessárias para usufruir os benefícios fiscais estabelecidos pelo Regime Tributário do SIMPLES, estabelecidos pela Lei n° 9.317 de 1996, foi realizada a exclusão da empresa do referido regime, através do Ato Declaratório Executivo n° 02 de 29 de julho de 2013, com efeitos a partir de 01 de fevereiro de 2008, objeto do processo n° 11634.720344/2013-21. Quanto a possibilidade de lançamento de ofício de créditos tributários, convém mencionar que a matéria está pacificada no âmbito deste órgão colegiado administrativo, objeto do verbete sumular nº 77, abaixo reproduzido, de observância obrigatória por parte de seus membros, a teor do disposto no artigo 123, § 4º do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634 de 21 de dezembro de 2023 1 : Súmula CARF nº 77 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 10/12/2012 A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Um dos efeitos imediatos da exclusão do SIMPLES é a tributação pelas regras aplicáveis às empresas em geral, por expressa disposição legal do artigo 32 da Lei Complementar nº 123 de 2006 2 : Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Desta forma, foi correto o procedimento da fiscalização em lançar as contribuições devidas a terceiros a partir do período em que se processaram os efeitos da exclusão, não havendo necessidade de suspender a fiscalização e aguardar o trânsito em julgado 1 Art. 123. A jurisprudência assentada pelo CARF será compendiada em Súmula de Jurisprudência do CARF. (...) § 4º As Súmula de Jurisprudência do CARF deverão ser observadas nas decisões dos órgãos julgadores referidos nos incisos I e II do caput do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972. 2 LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006. (Republicação em atendimento ao disposto no art. 5º da Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011.) Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei nº 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Fl. 1238DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 da discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE), nos termos da súmula CARF nº 77. Cumpre observar que o recurso voluntário apresentado no processo nº 11634.720344/2013-21, que trata da exclusão do Simples já foi julgado por este CARF, em sessão plenária de 20 de janeiro de 2021, com a seguinte ementa e dispositivo: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2007 CORRESPONDÊNCIA NÃO PROCURADA NOS CORREIOS. INTIMAÇÃO IMPROFÍCUA. PUBLICAÇÃO DE EDITAL. Nos termos do art. 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, quando resultar improfícua a intimação pessoal, por via postal ou via eletrônica a intimação poderá ser por edital (§1º). Estabelece ainda que tais meios de intimação não estão sujeitos a ordem de preferência (§3º). O envio do acórdão DRJ para o domicilio tributário do contribuinte registrado no cadastro da Receita Federal e a não procura no prazo especificado pelos Correios é condição suficiente para considerar improfícua a intimação via postal e ensejar a publicação por edital. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em não conhecer do recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Gisele Barra Bossa, Alexandre Evaristo Pinto e Jeferson Teodorovicz, que votaram por conhecer do recurso voluntário. A conselheira Gisele Barra Bossa manifestou a intensão de apresentar declaração de voto. Em consulta realizada junto ao Comprot 3 observou-se que o referido processo encontra-se arquivado, conforme tela abaixo reproduzida: Consulta de Processo Dados Básicos Movimentos Posicionamentos Dados do Processo Número: 11634.720344/2013-21 Data de Protocolo: 12/06/2013 Documento de Origem: RF EXCL SIMPLES Procedência: SAFIS/DRF/LON Assunto: REPRESENTACAO PARA EXCLUSAO DO SIMPLES Nome do Interessado: FKM3 INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS AL CNPJ: 08.583.077/0001-43 Tipo: Digital Sistemas: Profisc: Não e-Processo: Sim SIEF: Protocolizado e Cadastrado pelo SIEF Localização Atual Órgão de Origem: DEL REC FED ADMINIST TRIBUTARIA-CTA-PR Órgão: ARQUIVO DIGITAL ORGAOS CENTRAIS-RFB-MF Movimentado em: 04/05/2021 Sequência: 0013 3 Disponível em: https://comprot.fazenda.gov.br/comprotegov/site/index.html#ajax/processo-consulta-dados.html, consulta em 11abr2023. Fl. 1239DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 RM: 41855 Situação: ARQUIVADO UF: DF A par disso, uma vez que já ocorreu o trânsito em julgado da decisão que manteve a exclusão do contribuinte do Simples, deve ser mantido na integra o crédito tributário lançado, objeto dos presentes autos. Da Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário. O interessado requer seja reconhecida a suspensão de exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso III do CTN. A tempestiva interposição de impugnação ao lançamento tributário, gera efeitos de suspender a exigibilidade do crédito tributário e postergar, consequentemente, o vencimento da obrigação para o término do prazo fixado para o cumprimento da decisão definitiva no âmbito administrativo. Deste modo, as reclamações e recursos apresentados nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo suspendem a exigibilidade do crédito tributário em litígio, consoante artigo 151, III do CTN combinado com o artigo 33 do Decreto n° 70.235 de 1972. Da Nulidade do Lançamento. O Recorrente alega prejuízo a defesa ante a impossibilidade de identificar quais valores foram imputados e utilizados como crédito no presente lançamento. Relata que se houve a utilização desses créditos em outro débito, deveria haver a devida motivação e clareza quanto ao aproveitamento dos valores recolhidos, o que não ocorre no caso. Aduz não estar invocando a nulidade formal do lançamento com fundamento nos 10 e 59 do Decreto nº 70.235 de 1972, mas a nulidade material, por violação aos termos do artigo 142 do CTN, uma vez que cabe à autoridade competente determinar a matéria tributável, bem como calcular o montante do tributo devido. Informa não haver discriminação da natureza das verbas constantes da folha de pagamento, impossibilitando a Recorrente de identificar quais os valores foram imputados e se a base de cálculo é formada apenas por verbas salariais ou, indevidamente, por verbas de natureza indenizatória, razão pela qual revela-se o lançamento nulo, devendo ser reformado o acórdão da DRJ/CGE. A autoridade julgadora de primeira instância não acolheu tais argumentos do contribuinte, conforme se depreende do seguinte excerto do acórdão recorrido, com os quais concordo, por não merecerem qualquer reparo e utilizo-os como razão de decidir neste tópico, a teor do disposto no artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634 de 2023 (fls. 1.179/1.180): (...) DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE Alega o contribuinte que não estando identificados os valores apurados, não se pode saber se a base de cálculo é formada apenas por verbas salariais ou se, indevidamente, por verbas de natureza indenizatória, o que gera a nulidade do Auto de Infração. Fl. 1240DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 A impugnante não aponta violação aos requisitos dos arts. 10 e 59 do Decreto 70.235/72. Vejamos: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Verifica-se que a alegação da impugnante não corresponde às hipóteses de nulidade previstas pela norma, razão pela qual não pode prosperar sua arguição. Quanto acusação de que os valores apurados não estão identificados, há nos relatórios a informação de que as bases de cálculo foram extraídas das folhas de pagamento. Caso haja discordância por parte do contribuinte, deve este ter apurado e trazido aos autos os valores correspondentes às bases de cálculo, em cada competência, comparando-os com os levantados pela auditoria e demonstrando eventual inconsistência, conforme determina no inciso III do artigo 16 do Decreto 70.235/72. Alegação de Cerceamento de Defesa Ainda, a impugnante alega que foi prejudicada em sua defesa em razão da falta de discriminação clara dos valores apurados como já recolhidos, sendo que constam apenas de Relatórios de Apropriação. Extrai-se do RADA-Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados, fls. 16/22, que os créditos a favor do contribuinte foram lançados, em cada competência, e apropriados ao Debcad 51.001.885-8, cujo aproveitamento pode-se ver no DD- Discriminativo do Débito, fls. 8/15, sob o título CRÉDITOS. Assim, restando dúvidas, deveria o impugnante ter trazido aos autos, por meio de sua impugnação, “os pontos de discordância e as razões e provas que possuir”, conforme estabelecido no inciso III do artigo 16 do Decreto 70.235/72, verbis: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; Fl. 1241DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta; IV - as diligências que o impugnante pretenda sejam efetuada, expostos os motivos que as justifiquem. III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifamos) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) (.........) Portanto, poderia o contribuinte ter trazido aos autos os seus recolhimentos havidos em cada competência, comparando-os com os créditos aproveitados pela auditoria e demonstrando eventual inconsistência. Não se verifica a ocorrência de cerceamento de defesa, vez que o mencionado Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados demonstra os créditos do contribuinte e o seu respectivo aproveitamento de forma clara, por competência. (...) Do exposto, nada a prover neste tópico. Do Pedido de Realização de Perícia. Nulidade do Acórdão: Cerceamento do Direito de Defesa. O Recorrente sustenta a nulidade do Acórdão sob o fundamento de cerceamento do direito de defesa ante a negativa imotivada de realização de diligência nos moldes do Decreto nº 70.235 de 1972. Afirma que tal situação caracteriza-se em afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Sobre o pedido formulado, convém reproduzir o seguinte excerto da decisão recorrida (fls. 1.185/1.186): (...) DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA E DE PERÍCIA O Impugnante pede a realização de diligência, para se buscar comprovação da inexistência de formação de grupo econômico, e de perícia para apurar a base de cálculo das contribuições previdenciárias exigidas e a apropriação dos valores. Verifica-se, da análise de mérito efetuada, que a realização de diligência e/ou de perícia é desnecessária. Ainda, o pedido do impugnante não se reveste das formalidades exigidas pelo Decreto 70.235/72, artigo 16, IV, in verbis: Art. 16. A impugnação mencionará: (.........) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o Fl. 1242DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifamos) (...........) Portanto, não se acolhe tal pedido. DO PEDIDO DE JUNTADA POSTERIOR DE PROVA Pede o contribuinte que sejam recebidos e conhecidos eventuais documentos apresentados posteriormente. Qualquer pedido de juntada posterior de documento comprobatório somente terá acolhida se restar demonstrada a ocorrência de alguma das situações previstas no § 4º do artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972, abaixo transcrito: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (...........) Portanto, diante da ausência de qualquer das situação acima elencadas, não se pode acolher o pedido do sujeito passivo, tendo restado precluído o seu direito. (...) Da reprodução acima extrai-se que a autoridade julgadora de primeira instância considerou prescindível a realização de diligência ou perícia requerida pelo contribuinte, considerando que os documentos trazidos e colacionados aos autos seriam suficientes para o Fl. 1243DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 julgamento do litigio. Aliás, nesse sentido, dispõem os artigos 18 e 29 do referido Decreto nº 70.235 de 1972, abaixo transcritos: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Assim, ao contrário do que foi alegado pelo contribuinte, houve sim motivação pelo indeferimento da diligência solicitada, sendo este baseado no próprio Decreto nº 70.235 de 1972, que faculta ao julgador indeferi-las, quando considerá-las prescindíveis à solução do litígio instaurado. Ademais, nos termos da Súmula CARF nº 163, abaixo reproduzida, de observância obrigatória por parte de seus membros, nos termos do artigo 123, § 4º do RICARF 4 , não se configura cerceamento de defesa o indeferimento fundamentado de requerimento de diligência: Súmula CARF nº 163 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Em vista dessas considerações, por não haver qualquer nulidade a ser reconhecida, não devem ser acolhidos os argumentos do Recorrente neste tópico. MÉRITO Da inexistência de Formação de Grupo Econômico com a Empresa KM3 — Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. Em suas razões recursais, pretende o Recorrente a reforma da decisão recorrida, a qual manteve a configuração do grupo econômico, aduzindo para tanto os mesmos argumentos da impugnação, não acrescentando nem um novo documento ou fundamento sequer. Nesse diapasão, uma vez que o contribuinte simplesmente repisa as alegações da defesa inaugural, tendo em vista o disposto no artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634 de 2023, por concordar com os fundamentos da decisão recorrida, adoto-os como razão de decidir neste tópico, mediante transcrição do inteiro teor do seguinte excerto do voto condutor (fls. 1.181/1.183): (...) DA FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO 4 PORTARIA MF Nº 1.634, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2023. Aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e dá outras providências. Art. 123. A jurisprudência assentada pelo CARF será compendiada em Súmula de Jurisprudência do CARF. (...) § 4º As Súmula de Jurisprudência do CARF deverão ser observadas nas decisões dos órgãos julgadores referidos nos incisos I e II do caput do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972. Fl. 1244DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 O trabalho desenvolvido pela fiscalização demonstrou a existência de uma situação característica de GRUPO ECONÔMICO DE FATO em que a única função da empresa FKM3 era ceder mão-de-obra, exclusivamente, à empresa KM3. Constata-se que a empresa FKM3 não tinha qualquer custo com mercadorias vendidas, o que pode ser justificado por se tratar de uma prestadora de serviço. A ausência de Custos de Produção, Despesas Operacionais e Despesas Administrativas, indicam claramente que a empresa FKM3 estava sendo utilizada meramente para o registro dos funcionários que trabalhavam EXCLUSIVAMENTE na empresa KM3. A empresa KM3 cede completamente seu espaço industrial, já com todas as despesas pagas, exceto à relativa aos funcionários, para a empresa FKM3, que surge como a empregadora dos funcionários que trabalham EXCLUSIVAMENTE para a empresa KM3. Além de a execução de serviços ser realizada no estabelecimento da KM3, as despesas com Energia Elétrica, Conservação e Reparos, com telecomunicações, etc. são assumidas por esta empresa, registradas em sua contabilidade. A empresa FKM3 não tem outra função na estrutura operacional que não seja ceder mão-de-obra à empresa KM3. Na FKM3 estão contabilizados somente os valores com Despesas de Pessoal, pagamentos aos segurados empregados contratados em cargos e funções relacionados a abate de reses e preparação de carne. A empresa FKM3 contabiliza na conta Receitas de Serviços de Industrialização somente as receitas pela prestação de serviços para a empresa KM3. A empresa KM3 não possui no seu quadro de pessoal nenhum segurado empregado registrado para execução de atividades operacionais e administrativas, apesar de adquirir reses para abate, industrialização e posterior comercialização dos produtos industrializados. A Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009, estabelece: Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.(grifamos) Por seu turno, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, preconiza: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (......) § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.(grifamos) Na doutrina, assim ensina FRAN MARTINS: (Comentários à Lei das S.A., Forense, 1979, vol. 3º , p. 420, n. 1.118) “o que caracteriza um grupo de sociedades é o fato de constituir ele um conjunto de sociedades juridicamente independentes, mas economicamente unidas”, segundo “um princípio hierárquico”, em que conservam “sua personalidade moral própria sob a dominação, sob a direção comum, de um mesmo sujeito de direito” (Grifei) Fl. 1245DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 Na mesma linha, o conceito formulado pelo Prof. Wladimir Novaes Martinez (Comentários à Lei Básica da Previdência Social – Tomo II, LTR, 1994, pg. 340) também nos ensina a respeito do conceito de grupo econômico: "Grupo econômico pressupõe a existência de duas ou mais pessoas jurídicas de direito privado, pertencentes às mesmas pessoas, não necessariamente em partes iguais ou coincidindo os proprietários, compondo um conjunto de interesses econômicos subordinado ao controle de capital. (...) O importante, na caracterização da reunião dessas empresas, é o comando único, a posse de ações ou quotas capazes de controlar a administração, a convergência e políticas mercantis, a padronização de procedimentos e, se for o caso, mas sem ser exigência, o objetivo comum.” (Grifei) No caso em questão, verifica-se que a situação de fato enquadra-se nos ditames da legislação e doutrina mencionadas, na medida em que se evidencia a combinação de recursos e esforços para realização dos objetivos operacionais do grupo. De acordo com O CTN, a responsabilidade solidária em matéria tributária dá-se da seguinte forma: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. No presente caso, a solidariedade decorre de lei, conforme previsto no inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: ... IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; (grifamos) Desta forma, presente a hipótese de responsabilidade solidária, tem-se que ambas as empresas autuadas são responsáveis pelo cumprimento das obrigações decorrentes do crédito ora lançado, conforme aponta a autoridade lançadora. (...) Assim, a conjugação do artigo 30, inciso IX da Lei nº 8.212 de 1991 com o artigo 124, inciso II do CTN conduz à conclusão no sentido de que, constatada a existência do Grupo Econômico, formal ou informal (de fato), as empresas dele integrantes respondem solidariamente pelas obrigações previdenciárias, independentemente de verificação acerca do atendimento ao inciso I, do artigo 124 do CTN. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. GRUPO ECONÔMICO. COMANDO ÚNICO. EXISTÊNCIA DE FATO. SOLIDARIEDADE. ART. 124, INC. II, DO CTN C/C ART. 30, INC. IX, DA LEI N. 8.212/91. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Fl. 1246DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. AJUDA DE CUSTO. DIÁRIAS. DESCARACTERIZAÇÃO. NATUREZA SALARIAL CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 306 DO STJ. 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento da produção de prova testemunhal e pericial quando o magistrado julgar suficientemente instruída a demanda, esbarrando no óbice da Súmula n. 7 do STJ a revisão do contexto fático-probatórios dos autos para aferir se o acervo probatório é ou não satisfatório. Precedentes. 3. O Tribunal de origem declarou que "é fato incontroverso nos autos que as três embargantes compartilham instalações, funcionários e veículos. Além disso, a fiscalização previdenciária relatou diversos negócios entre as empresas como empréstimos sem o pagamento de juros e cessão gratuita de bens, que denotam que elas fazem parte de um mesmo grupo econômico. O sócio-gerente da Simóveis, Sr. Écio Sebastião Back tem um procuração que o autoriza a praticar atos de gerência em relação às outras empresas, sendo irmão do sócio gerente delas. Ou seja, no plano fático não há separação entre as empresas, o que comprova a existência de um grupo econômico e justifica o reconhecimento da solidariedade entre as executadas/embargantes" (grifei). 4. Incide a regra do art. 124, inc. II, do CTN c/c art. 30, inc. IX, da Lei n. 8.212/91, nos casos em que configurada, no plano fático, a existência de grupo econômico entre empresas formalmente distintas mas que atuam sob comando único e compartilhando funcionários, justificando a responsabilidade solidária das recorrentes pelo pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores a serviço de todas elas indistintamente. 5. "O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito" (REsp 973733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009, submetido à sistemática do art. 543C do CPC e da Res. STJ n. 8/08). 6. A Corte a quo, soberana no delineamento das circunstâncias fáticas, observou que, apesar de denominadas como diárias e ajuda de custo, as verbas eram pagas de forma habitual, em valores fixos e expressivos, aos mesmos empregados e sem que fosse comprovada a execução dos serviços a que elas se destinavam ou a realização de viagens, "simplesmente para aumentar a sua remuneração". Correta, pois, a conclusão pela natureza salarial para fins de incidência da contribuição previdenciária. 7. "Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte" (Súmula n. 306 do STJ). 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1144884/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011)" Fl. 1247DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 Voto "As recorrentes afirmam que, para a formação de grupo de atividade econômica, é necessário que "uma ou mais empresas, cada uma com sua personalidade jurídica própria, estejam sob a direção, controle ou administração de outra" (e-STJ fl. 412 grifo original). (...) Inicialmente, cumpre destacar que o caso em apreço versa sobre a solidariedade estipulada no inc. II do art. 124 do CTN, ou seja, quando há pessoa expressamente designada por lei. A lei invocada pela origem para a aplicação dessa regra foi o art. 30, inc. IX, da Lei n. 8.212/91, segundo o qual "as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei" (grifos nossos). Dessarte, não se aplica no caso concreto a jurisprudência desta Corte de que inexiste solidariedade passiva em execução fiscal apenas por pertencerem as empresas ao mesmo grupo econômico, já que tal fato, por si só, não justifica a presença do “interesse comum”, tendo em vista que essa locução interesse comum é oriunda no inc. I do art. 124 do CTN e não do inc. II, sob análise (v., por todos, o REsp 1001450/ RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 27.3.2008). Desta forma, neste caso, à luz do art. 124, inc. II, do CTN e do art. 30, inc. IX, da L ei n. 8.212/91, basta aferir se, a partir do contexto fático-probatório dos autos, há elementos suficientes para caracterizar a existência de "empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza", para, em caso positivo, concluir pela existência da solidariedade. (...) Diante da expressividade dos fatos apresentados no acórdão, penso que não há como rejeitar-se a existência de um mesmo grupo econômico, até porque a legislação de custeio da previdência social não é restritiva quanto à sua configuração, ao permitir que tal grupo seja de qualquer natureza. Apesar de ser possível, em tese, socorrer-se da Lei das Sociedades Anônimas (art. 265 da Lei n. 6.404/76) para buscar algum significado para a expressão grupo econômico, é preciso ter em mente que lá se trata da regulamentação de grupo de sociedades formalmente constituído. Assim, não é adequada a restrição da aplicação do art. 30, inc. IX, da Lei n. 8.212/91 ao caso concreto, pretendida pelas recorrentes, pois o citado dispositivo refere-se a empresas integrantes de grupo econômico, qualquer que seja a sua natureza, ou seja, de modo amplo a abarcar situações de informalidade. (...) In casu, verifica-se que o sócio-gerente de uma das empresas tem poderes para praticar atos de gerência em relação às demais, fato esse que demonstra, sem dúvidas, a existência de um controle único sobre as três recorrentes que atende ao escopo legal de responsabilização do grupo econômico de qualquer natureza. Ganha relevo essa tese quando se depreende que, além do comando ser centralizado na pessoa do sócio-gerente de uma das empresas recorrentes, os funcionários da três eram compartilhados, de molde a justificar a existência de solidariedade quanto ao pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores a serviço das três empresas. Nesse sentido, a doutrina se manifesta pela possibilidade da caracterização de grupo econômico, a despeito da ausência de formalidade em sua constituição, quando existir uma unidade gerencial em relação às empresas integrantes." Fl. 1248DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 Ainda que a responsabilidade solidária fosse condicionada ao atendimento do artigo 124, inciso I do CTN o que se admite apenas para argumentar a situação tratada no presente processo permite concluir pela existência de interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, pelo fato de a empresa KM3 não possuir no seu quadro de pessoal nenhum segurado empregado registrado para execução de atividades operacionais e administrativas, apesar de adquirir reses para abate, industrialização e posterior comercialização dos produtos industrializados. Já na empresa FKM3 estão contabilizados somente os valores com “Despesas de Pessoal”, pagamentos aos segurados empregados contratados em cargos e funções relacionados a abate de reses e preparação de carne e contabiliza na conta “Receitas de Serviços de Industrialização” somente as receitas pela prestação de serviços para a empresa KM3. Do exposto, nada a prover neste tópico. Da Ilegalidade e do Caráter Confiscatório da Multa de 150%. O Recorrente alega não haver qualquer prova de sonegação, fraude ou conluio, pois a aplicação da multa agravada resta fundamentada na suposta caracterização de grupo econômico, bem como nos fundamentos que levaram à exclusão da impugnante do SIMPLES. Relata não ter agido de forma dolosa, de modo a se esquivar da tributação, o que se denota por vários aspectos fáticos: i) apresentou oportunamente todas as declarações exigidas da empresa optante pelo SIMPLES; ii) recolheu todos os tributos devidos por meio de referido regime de tributação; iii) registrou e escriturou todas as informações contábeis e fiscais legalmente exigidas; iv) apresentou todos os documentos solicitados pela fiscalização, colaborando com todo o procedimento fiscal; v) realizou contrato de industrialização por encomenda amparado por lei. Assim, os supostos atos que resultariam na aplicação de multa agravada não se revelam ilícitos, tampouco dolosos, pois o Recorrente apenas agiu de acordo com o regime de tributação adotado e nos termos da lei. Logo, não há qualquer fundamento legal e hábil à aplicação da multa de 150%. Além disso, referida multa apresenta nítido caráter confiscatório, pois excede o próprio valor do tributo. Quando muito, poderia se aceitar a imputação de multa de mora, prevista no artigo 61 da Lei n° 9.430 de 1996. Tendo em vista que no recurso voluntário o contribuinte repisa os mesmos argumentos da impugnação, sem apresentar fatos novos, por concordar com os fundamentos da decisão recorrida, utilizo-os como razão de decidir, mediante a reprodução do seguinte excerto do voto condutor, a teor do disposto no artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634 de 2023 (fls. 1.183/1.184): (...) DA MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA O impugnante alega que é ilegal a aplicação da multa agravada, pois não incorreu em sonegação, fraude ou conluio, tampouco, dolo, tendo agido de acordo com o regime de tributação adotado e nos termos da lei. Fl. 1249DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 A autoridade lançadora relacionou, no Relatório Fiscal, item 35, alíneas “a” a “f”, fls. 26/27, todas as circunstâncias que ensejaram a qualificação da multa aplicada 5 . As situações ali narradas deixam evidente a intenção do contribuinte ao se utilizar de outra pessoa jurídica para as atividades operacionais, restando-lhe o fornecimento de mão-de-obra, com a finalidade de obter, indevidamente, benefício no pagamento de tributos e contribuições na sistemática do Simples Nacional. Assim, a autuada, em conjunto com a interposta pessoa jurídica, retardaram o conhecimento por parte da autoridade lançadora da ocorrência do fato gerador das contribuições sociais e reduziram o montante das contribuições devidas. São situações previstas na Lei nº 4.502, de 1964: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Nessas circunstâncias, a Lei nº 9.430, de 1996, determina a aplicação da multa de ofício qualificada de 150%: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (grifamos) Portanto, é procedente a multa de ofício qualificada lançada. (...) Em complemento ao exposto, quanto às alegações acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, aplica-se o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros: Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 5 No presente processo tal informação consta no tópico VII - COSIDERAÇÕES FINAIS - item 36, alíneas "a" a "m" (fls. 70/72). Fl. 1250DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 De acordo com a prescrição contida no artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Em obediência ao princípio da legalidade não há amparo legal para que, por meio de interpretação analógica, isentar-se ou reduzir o percentual de multas, ainda que o contribuinte não tenha agido de má-fé. Não se pode perder de vista que o lançamento da multa por descumprimento de obrigação de pagar o tributo é operação vinculada, que não comporta emissão de juízo de valor quanto à agressão da medida ao patrimônio do sujeito passivo, haja vista que uma vez definido o patamar da sua quantificação pelo legislador, fica vedado ao aplicador da lei ponderar quanto a sua justeza, restando-lhe apenas aplicar a multa no quantum previsto pela legislação. Cumprindo essa determinação a autoridade fiscal, diante da ocorrência da falta de pagamento do tributo, aplicou a multa no patamar fixado na legislação. Não há, portanto, como se deferir o pedido para redução da multa. Cabe, contudo, ser observado no caso concreto, a superveniência da Lei nº 14.689 de 20 de setembro de 2023, que alterou o percentual da multa qualificada, reduzindo-a a 100%, por força da nova redação do artigo 44 da Lei nº 9.430 de 19966, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN. Da Representação Fiscal para Fins Penais. O Recorrente requer seja a representação fiscal para fins penais mantida no âmbito desta Secretaria da Receita Federal do Brasil até final esgotamento da via administrativa, eventual constituição definitiva do crédito tributário e, ainda, após esgotado prazo para o contribuinte pagar e/ou parcelar o tributo. O tema não comporta maiores discussões, sendo objeto da Súmula CARF nº 28, de observância obrigatória pelos membros do CARF, nos seguintes termos: Súmula CARF nº 28 Aprovada pelo Pleno em 08/12/2009 O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). 6 LEI Nº 9.430, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1996. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023) (...) VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício;(Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) (...) Fl. 1251DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 Ilegalidade da Incidência das Contribuições Previdenciárias sobre Verbas de Natureza Indenizatória. O Recorrente suscita a ilegalidade da incidência da contribuição da empresa sobre a remuneração de empregados sobre verbas cuja natureza seja indenizatória, e, em consequência, o excesso de execução pela exigência de contribuições previdenciárias sobre referidas verbas. Aponta que as seguintes verbas integraram a base de cálculo das contribuições previdenciárias exigidas, razão pela qual devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias: auxílio doença, auxílio acidente, salário maternidade, verbas de rescisão do contrato de trabalho (aviso prévio indenizado e parcela proporcional do 13° salário), férias gozadas, mais um terço e férias indenizadas, mais terço e adicional noturno, de insalubridade e periculosidade. Inicialmente vejamos o que constou no Relatório Fiscal acerca da base de cálculo do lançamento (fls. 73/75): (...) 39. Os valores de salários pagos ou creditados aos segurados empregados e remuneração ao contribuinte individual foram extraídos de Folhas de Pagamentos, Recibos de Férias e Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, apresentados pela empresa, durante o procedimento fiscal e confrontados com os valores contabilizados no Livro Diário da Empresa e declaradas pela empresa em GFIP’s – Guia de Recolhimentos do FGTS e Informações à Previdência Social. 39.1 Demonstrativo (Salários, Pro-Labore) extraídos de Folhas de Pagamentos e GFIP’s) – Competências: 01/2009 a 12/2009 (inclusive 13/2009): (...) 39.2 Demonstrativo (Salários, Pro-Labore) extraídos de Folhas de Pagamentos e GFIP’s) – Competências: 01/2010 a 12/2010 (inclusive 13/2010): (...) 39.3 Demonstrativo (Salários, Pro-Labore) extraídos de Folhas de Pagamentos e GFIP’s) – Competências: 01/2010 a 12/2010 (inclusive 13/2010): (...) Como visto da reprodução acima, os valores dos salários e pró-labore foram extraídos de folhas de pagamento e GFIP’s produzidos pelo próprio contribuinte. A par disso, se dentre estes valores adotados pela fiscalização constavam as rubricas de cunho indenizatório, conforme arguido pelo contribuinte, cabia ao mesmo apontar os valores de cada uma delas e não somente como foi feito tanto na impugnação como no recurso voluntário, alegar a existência dessas verbas, sem contudo comprovar que elas estavam incluídas nos montantes que serviram de base de cálculo para a contribuição lançada. No que diz respeito ao ônus da prova, assim dispõe o artigo 373 da Lei nº 13.105 de 2015 (Código de Processo Civil)7: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (...) 7 LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil. Fl. 1252DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 No mesmo sentido, assim estabelece o artigo 16 do Decreto nº 70.235 de 19728: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifo nosso) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Da reprodução dos referidos dispositivos legais extrai-se ser ônus exclusivo do contribuinte a apresentação de provas acerca do direito alegado. Como visto, no caso em análise o Recorrente simplesmente tece considerações acerca de determinadas verbas que entende ser de cunho indenizatório, sem contudo, comprovar que as mesmas compuseram a base de cálculo das contribuições lançadas. Do exposto, não merece acolhida o argumento do Recorrente. Da Inconstitucionalidade da Exigência da Contribuição a Cargo da Empresa Incidente sobre a Remuneração de Autônomos, Individuais e Administradores. O Recorrente insurge-se alegando a inconstitucionalidade da contribuição a cargo da empresa incidente sobre a remuneração de autônomos, individuais e administradores, cuja exigência foi suspensa pela Resolução do Senado nº 14/1995. Inicialmente vejamos o teor da Resolução do Senado nº 14 de 1995: RESOLUÇÃO Nº 14, DE 1995 Suspende a execução da expressão avulsos, autônomos e administradores, contida no inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787, de 1989. O SENADO FEDERAL resolve: Art. 1º Fica suspensa a execução da expressão avulsos, autônomos e administradores, contida no inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787, de 1989, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 177.296- 8 DECRETO Nº 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972. Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. Fl. 1253DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 4/210, conforme comunicação feita pela Corte, nos termos do Ofício nº 130-P/MC, STF, de 23 de setembro de 1994. Art. 2º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário. Os fundamentos legais, constantes no auto de infração objeto dos presentes autos, encontram-se informados na fls. 23/24 e seguem abaixo reproduzidos: (...) Fundamentos Legais das Rubricas 200 - CONTRIBUICAO DA EMPRESA SOBRE A REMUNERACAO DE EMPREGADOS 200.08 - Competências : 01/2009 a 13/2011 Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 22, I (com a redacao dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99); Regulamento da Previdencia Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 12, I e paragrafo unico, art. 201, I, paragrafo 1. e art. 216, I, ¨b¨ (com as alteracoes dadas pelo Decreto n. 3.265, de 29.11.99). 224 - CONTRIBUICAO DAS EMPRESAS/COOPERATIVAS S/ AS REMUNERACOES PAGAS, DISTRIBUIDAS OU CREDITADAS A AUTONOMOS, AVULSOS E DEMAIS PESSOAS FISICAS E DOS COOPERADOS, DE QUE TRATA A LEI COMPLEMENTAR N. 84/96 ATE 02/2000 E CONTRIB. DAS EMPRESAS S/ A REM. A CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS, DE QUE TRATA A LEI N. 8.212/91, NA REDACAO DADA PELA LEI N. 9.876/99 224.05 - Competências : 01/2009 a 12/2009, 01/2010 a 12/2010, 01/2011 a 12/2011 Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 22, III (com as alteracoes da Lei n. 9.876, de 26.11.99; Regulamento da Previdencia Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 12, I e paragrafo unico, art. 201, II, paragrafos 1., 2., 3., 5. e 8., com as alteracoes do Decreto n. 3.265, de 29.11.99 e do Decreto n. 3.452, de 09.05.00. 301 - CONTRIBUICAO DAS EMPRESAS PARA FINANCIAMENTO DOS BENEFICIOS EM RAZAO DA INCAPACIDADE LABORATIVA 301.08 - Competências : 01/2009 a 13/2011 Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 22, II (com a redacao dada pela Lei n. 9.732, de 11.12.98); Regulamento da Previdencia Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 12, I, paragrafo unico, na redacao dada pelo Decreto n. 3.265, de 29.11.99, art. 202, I, II e III e paragrafos 1. ao 6.. A PARTIR DE 01/2010 Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 22, II (com a redacao dada pela Lei n. 9.732, de 11.12.98); Regulamento da Previdencia Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 12, I, paragrafo unico, na redacao dada pelo Decreto n. 3.265, de 29.11.99, art. 202, I, II e III e paragrafos 1. ao 6 e art. 202-A (acrescentado pelo Decreto n. 6.042, de 12.02.07, com redação do Decreto n. 6.957, de 09.09.09) e Decreto n. 6.957, de 09.09.09, artigos 2. e 4.. (...) Observa-se da reprodução acima que a referida Lei nº 7.787 de 19899 não foi fundamento do lançamento, razão pela qual não assiste razão a insurgência do Recorrente neste ponto. 9 LEI Nº 7.787, DE 30 DE JUNHO DE 1989. Conversão da MPV nº 63, de 1989. Dispõe sobre alterações na legislação de custeio da Previdência Social e dá outras providências. Art. 3º A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de salários, será: I - de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos e administradores; (Expressão suspensa pela RSF nº 14, de 1995 Fl. 1254DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-011.721 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720346/2013-11 Do Pedido de Ciência do Patrono e Sustentação Oral. Quanto à demanda acerca da ciência do patrono do contribuinte, os incisos I, II e III do artigo 23 do Decreto n° 70.235 de 1972 disciplinam integralmente a matéria, configurando as modalidades de intimação, atribuindo ao fisco a discricionariedade de escolher qualquer uma delas. Nesse sentido, o § 3º estipula que os meios de intimação previstos nos incisos do caput do artigo 23 não estão sujeitos a ordem de preferência. De tais regras, conclui-se pela inexistência de intimação postal na figura do procurador do sujeito passivo. Assim, a intimação via postal, no endereço de seu advogado, não acarretaria qualquer efeito jurídico de intimação, pois estaria em desconformidade com o artigo 23, inciso II e §§ 3° e 4°, do Decreto n° 70.235 de 1972. Ademais a matéria já se encontra sumulada no âmbito do CARF, sendo portanto de observância obrigatória por parte deste colegiado, nos seguintes termos: Súmula CARF nº 110 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018 No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). O pedido de intimação prévia da data da sessão de julgamento ao patrono do Recorrente para a realização de sustentação oral não encontra amparo no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), que regulamenta o julgamento em segunda instância e na instância especial do contencioso administrativo fiscal federal, na forma do artigo 37 do Decreto nº 70.235 de 1972, na redação dada pela Lei nº 11.941 de 2009. As partes ou seus patronos devem acompanhar a publicação da pauta de julgamento no Diário Oficial da União (DOU), com antecedência de 10 (dez) dias e no site da internet do CARF, podendo, então, na sessão de julgamento respectiva, efetuar sustentação oral. Conclusão Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reduzir a multa qualificada ao percentual de 100%, em função da retroatividade benigna. (documento assinado digitalmente) Débora Fófano dos Santos II - de 2% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e avulsos, para o financiamento da complementação das prestações por acidente do trabalho. § 1º A alíquota de que trata o inciso I abrange as contribuições para o salário-família, para o salário-maternidade, para o abono anual e para o PRORURAL, que ficam suprimidas a partir de 1º de setembro, assim como a contribuição básica para a Previdência Social. § 2º No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além da contribuições referidas nos incisos I e II, é devida a contribuição adicional de 2,5% sobre a base de cálculo referida no inciso I. Fl. 1255DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11030.721318/2012-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed May 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008 CONCOMITÂNCIA DE ATIVIDADE ABRANGIDA PELO REGIME GERAL PREVIDENCIÁRIO POR OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO,FETIVO.POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar amparado por regime próprio que exerça concomitantemente atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social é segurado obrigatório em relação a esta atividade. FUNDAMENTO LEGAL DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Havendo declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal de dispositivo legal utilizado na fundamentação do lançamento é mister desconstituí-lo.
Numero da decisão: 2402-012.670
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, cancelando-se o crédito tributário incidente sobre a prestação de serviço por meio de cooperado com a intermediação da respectiva cooperativa de trabalho. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria, Andre Barros de Moura (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Ausente o Conselheiro João Ricardo Fahrion Nuske.
Nome do relator: RODRIGO DUARTE FIRMINO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008 CONCOMITÂNCIA DE ATIVIDADE ABRANGIDA PELO REGIME GERAL PREVIDENCIÁRIO POR OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO,FETIVO.POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar amparado por regime próprio que exerça concomitantemente atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social é segurado obrigatório em relação a esta atividade. FUNDAMENTO LEGAL DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Havendo declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal de dispositivo legal utilizado na fundamentação do lançamento é mister desconstituí-lo.

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FUNDAMENTO LEGAL DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Havendo declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal de dispositivo legal utilizado na fundamentação do lançamento é mister desconstituí-lo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, cancelando-se o crédito tributário incidente sobre a prestação de serviço por meio de cooperado com a intermediação da respectiva cooperativa de trabalho. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria, Andre Barros de Moura (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Ausente o Conselheiro João Ricardo Fahrion Nuske. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 72 13 18 /2 01 2- 39 Fl. 627DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.670 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11030.721318/2012-39 Relatório I. AUTUAÇÃO Em 24/07/2012, fls. 49, o contribuinte foi regularmente notificado da constituição de créditos tributários para cobrança de contribuições sociais previdenciárias, Auto de Infração nº 37.353.186-9 Contribuinte Individual (autônomos), Cooperativa de Trabalho e Patronal (Empresa e Sat/rat); Auto de Infração nº 37.353.187-77 Contribuinte individual e Segurados, Auto de Infração nº 37.353.188-5 Terceiros, referentes aos períodos de 08/2007 a 12/2008, com aplicação de multa de mora e de ofício, além de juros, totalizando o montante em R$ 306.694,28, conforme fls. 49/91. A exação está instruída com relatório (Refisc), fls. 143/151, circunstanciando os fatos e fundamentos de direito, sendo precedida por ação fiscal, Mandado de Procedimento Fiscal MPF nº 1010400.2012.00010, expedido para fiscalização dos períodos de 01/2007 a 12/2010, iniciado em 19/01/2012, precisamente às 10:30, fls. 05/07, encerrado em 20/07/2012, fls. 152/153, com intimações e exigências realizadas, respostas do contribuinte, planilhas e outros documentos, conforme fls. 05 a 47 e fls. 92 a 142. Em apertada síntese, ao examinar arquivos de escrituração contábil e folha de pagamento; informações constantes em DIRFs (Declaração de Imposto de Renda retido na Fonte), GFIPs (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social) e GPS (Guia da Previdência Social); RAIS (Relação Anual de Informações Sociais); além de contratos de prestação de serviço a fiscalização tributária apurou omissão e erro em alíquota utilizada ocasionando declaração e recolhimento a menor daqueles tributos previdenciários referentes ao período lançado, conforme os levantamentos abaixo indicados: (Relatório fiscal) Fl. 628DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.670 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11030.721318/2012-39 II. DEFESA Em sua defesa o município apresentou impugnação, fls. 156/159, instruída com cópia de documentos, fls. 160/458, alegando que houve pagamento para quase a totalidade dos valores apontados como devidos na exação, além do recolhimento em GPS com erro no código da contribuição. Informou ainda a existência de divergências e irregularidades no valor lançado quanto à data de pagamento considerada pela fiscalização e aquela correspondente à competência, falta de subtração de estornos em empenhos, valores duplicados, notas fiscais utilizadas relativas a fornecedores e não prestadores de serviço, ausência de identificação de datas, discriminação de frete e outros elementos fundamentais para a formação do crédito. III. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA A 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) DRJ/RPO achou por bem converter o julgamento em diligência, conforme resolução nº 2.798, de 17/01/2014, fls. 464/471, para que as alegações de defesa fossem analisadas e prestados esclarecimentos quanto a possibilidade de eventuais equívocos de valor no crédito constituído. Em resposta e após a juntada de novas planilhas e cópia de documentos e extratos retificados, fls. 475/564, a autoridade apresentou relatório de fls. 565/571 com a retificação do lançamento inicial e o desfazimento do crédito relativo ao AIOP Terceiros (37.353.188-5), além da redução dos demais, conforme abaixo se transcreve: (Relatório de diligência) Após notificado do resultado da diligência o município apresentou manifestação, fls. 574/575, instruída por cópia de documentos a fls. 576/592, contestando o crédito retificado em dois pontos específicos: i. O lançamento de contribuições relativas ao Sr. Dalvo Iran Mello Godoi, haja vista tratar de servidor estatutário e, portanto, indevida a cobrança constante do Anexo 3; ii. Quanto à Servidora Miriane Telles Ferreira enfatizou que foi dispensada do trabalho em 01/03/2008 e que houve declaração em GFIP e recolhimento de R$ 89,72, portanto incorreto este crédito cobrado já que extinto por pagamento. Fl. 629DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.670 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11030.721318/2012-39 IV. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE PRIMEIRO GRAU A 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) DRJ/RPO julgou a defesa parcialmente procedente, excluindo aqueles créditos considerados indevidos pela autoridade tributária após diligência e também aquele relativo ao lançamento de R$ 89,72 a título de décimo terceiro da Sra. Miriane Telles Ferreira, já que declarado e pago, conforme Acórdão nº 14-53.664, de 23/09/2014, cuja ementa abaixo se transcreve: (Ementa do acórdão recorrido) LANÇAMENTO. REVISÃO. ACOLHIMENTO PELA FISCALIZAÇÃO DOS ARGUMENTOS APRESENTADOS PELO CONTRIBUINTE. APRECIAÇÃO PELA AUTORIDADE JULGADORA PREJUDICADA. No âmbito do processo administrativo, o acolhimento pela fiscalização dos argumentos e justificativas apresentadas pelo contribuinte, propondo-se a retificação do lançamento, torna prejudicada a sua apreciação pela autoridade julgadora, impondo-se a revisão do lançamento. REVISÃO DO LANÇAMENTO. NOVOS ELEMENTOS JUNTADOS APÓS A MANIFESTAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO. ACOLHIMENTO. RETIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO RECONHECIDA. Mesmo após a manifestação fiscal no sentido da retificação do lançamento, havendo a juntada de novos elementos pelo contribuinte, convencendo-se a autoridade julgadora quanto ao conteúdo neles demonstrado, de rigor proceder-se a retificação do lançamento. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCOMITÂNCIA DO EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO AO REGIME PRÓPRIO. SUBMISSÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. O servidor público, titular de cargo de provimento efetivo, sujeito, em relação a este cargo, a regime próprio de previdência, submete-se ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS em relação à remuneração auferida pelo exercício concomitante da função de vereador, uma vez ausente demonstração de que o regime próprio abrange os titulares de mandato eletivo. O contribuinte foi regularmente notificado do decidido em 08/10/2014, conforme fls. 619/620. V. RECURSO VOLUNTÁRIO Em 05/11/2014 o município interpôs recurso voluntário, fls. 622/623, com aqueles mesmos argumentos postos na manifestação de fls. 574/575, requerendo o conhecimento da peça de defesa e acatamento das ponderações, além da exoneração total dos créditos remanescentes. Não consta dos autos a apresentação de contrarrazões, é o relatório! Fl. 630DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.670 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11030.721318/2012-39 Voto Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino, Relator. I. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário interposto é tempestivo e obedece aos requisitos legais, portanto dele conheço. Não foram suscitadas preliminares, donde passo a examinar o mérito. II. MÉRITO a) Contribuições relativas ao Sr. Dalvo Iran Mello Godoi Aduz o recorrente que o Sr. Dalvo é estatutário e estaria portanto fora do regime geral previdenciário, sendo indevidos os créditos lançados, todavia e conforme muito bem pontuado pelo voto condutor do acórdão recorrido, com o qual manifesto minha concordância neste ponto, a lei assevera que servidor ocupante de cargo efetivo que exerça concomitantemente atividades abrangidas pelo RGPS são segurados obrigatórios em relação a estas, nos termos dispostos no art. 13, §1º da Lei nº 8.212, de 1991. Portanto, tratando-se de servidor estatutário que exerça atividade de vereador e não sendo demonstrado que referido mandato eletivo está excluído do regime geral previdenciário, há que se manter os créditos atinentes ao Sr. Dalvo nos termos da lei. Sem razão. b) Contribuição relativa à Sra. Miriane Telles Ferreira Aduz o município que houve declaração em GFIP e recolhimento de R$ 89,72, portanto incorreto este crédito cobrado já que extinto por pagamento, todavia há que se destacar que essa matéria sequer foi devolvida a julgamento, conforme se extraí do decidido, fls. 616/617: (Voto condutor do acórdão recorrido) CONDIÇÃO DA SERVIDORA MIRIANE TELLES FERREIRA Já em relação a este caso, o lançamento merece nova retificação. Isto porque, em consulta ao sistema GFIP Web, verifica-se que o valor lançado a titulo de décimo terceiro salário (R$ 89,72) foi devidamente declarado em GFIP, conforme tela que junto abaixo. Fl. 631DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.670 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11030.721318/2012-39 Portanto, procedente a alegação do sujeito passivo.(grifo do autor) Sem razão. III. CONCLUSÃO Ao examinar os créditos remanescentes, fls. 596/609, além daquele já excluído pelo colegiado de origem, permanecem no lançamento os de cooperativa de trabalho cuja regra matriz de incidência foi considerada inconstitucional pelo STF no julgamento do RE 595.838, com repercussão geral e trânsito em julgado após o acórdão recorrido, donde aplico o disposto no art. 98, parágrafo único II, b, Anexo da Portaria MF nº 1.634, de 2023 (Ricarf) para dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto, cancelando os créditos relativos à cooperativa de trabalho. É como voto! (documento assinado digitalmente) Rodrigo Duarte Firmino Fl. 632DF CARF MF Original

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10464023 #
Numero do processo: 10909.722997/2012-24
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue May 28 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do Fato gerador: 19/05/2008 AGENTE DE CARGA. LEGITIMIDADE PASSIVA. O agente de carga, representante do transportador estrangeiro no País, responde solidariamente com este, quanto à exigência de tributos, inclusive penalidade, decorrentes de infração à legislação aduaneira e tributária, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do lançamento de multa regulamentar. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO NO SISCOMEX. PRAZO. O registro dos informações de Conhecimento Eletrônico após o prazo limite de 48 horas antes da efetiva atracação, caracteriza a infração contida na alínea “e”, inciso IV, do artigo 107 do Decreto-Lei n° 37/66 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA ADMINISTRATIVA ADUANEIRA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF N.º 126. Nos termos do enunciado da Súmula CARF n.º 126, com efeitos vinculantes para toda a Administração Tributária, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES ADUANEIRA. INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO INTEMPESTIVA. CARACTERIZAÇÃO. ART. 107, IV “E” DO DL 37/1966. É devida a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei 37/1966 na hipótese de informações sobre desconsolidação prestadas a destempo. INFRAÇÃO ADUANEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade pela infração aduaneira independe da intenção do agente bem como da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, podendo ser afastada somente se existir disposição expressa contrária a essa disposição legal.
Numero da decisão: 3402-011.756
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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LEGITIMIDADE PASSIVA. O agente de carga, representante do transportador estrangeiro no País, responde solidariamente com este, quanto à exigência de tributos, inclusive penalidade, decorrentes de infração à legislação aduaneira e tributária, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do lançamento de multa regulamentar. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO NO SISCOMEX. PRAZO. O registro dos informações de Conhecimento Eletrônico após o prazo limite de 48 horas antes da efetiva atracação, caracteriza a infração contida na alínea “e”, inciso IV, do artigo 107 do Decreto-Lei n° 37/66 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA ADMINISTRATIVA ADUANEIRA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF N.º 126. Nos termos do enunciado da Súmula CARF n.º 126, com efeitos vinculantes para toda a Administração Tributária, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES ADUANEIRA. INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO INTEMPESTIVA. CARACTERIZAÇÃO. ART. 107, IV “E” DO DL 37/1966. É devida a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei 37/1966 na hipótese de informações sobre desconsolidação prestadas a destempo. INFRAÇÃO ADUANEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade pela infração aduaneira independe da intenção do agente bem como da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, podendo ser AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 72 29 97 /2 01 2- 24 Fl. 225DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-011.756 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722997/2012-24 afastada somente se existir disposição expressa contrária a essa disposição legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado face ao Acórdão nº 16-090.562, proferido pela 12ª Turma da DRJ/SPO, que decidiu por manter o crédito tributário exigido (em razão de infração capitulada no Decreto-Lei nº 37/1966, artigo 107, IV, “e” . O processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista nos artigos Art. 107, inciso IV, alínea 'e' do Decreto-Lei n ° 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n ° 10.833/03, às fls. 2-21. Por bem esclarecer os fatos, adota-se o relatório de primeira instância: Trata o presente sobre exigência de crédito tributário no valor de R$ 5.000,00, contra ILS CARGO TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA., a título de multa prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/03, formalizada em 19/12/2012. Relata a Fiscalização que em procedimento fiscal de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo supra citado foi apurada a infração “NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA ARMAZENADA OU SOB SUA RESPONSABILIDADE, OU SOBRE OPERAÇÕES EXECUTADAS”, porque conforme telas do sistema e documentos em anexo, deixou de prestar, na forma e no prazo estabelecidos pela RFB, informações relativas à desconsolidação das cargas sob sua responsabilidade, referente a CE mercante: Escala: 08000010885, Navio: CSAV ITAJAI, Data e hora da atracação: 28/04/2008 – 13:04:00H, Manifesto: 1808500646920, Conhecimento eletrônico Master: 180805101175657, Conhecimento: 180805102531678, caracterizando a infração INCLUSÃO DE CARGA APÓS O PRAZO OU ATRACAÇÃO, ocorrência em 19/05/2008 – 14:27:31h, sujeita a penalidade prevista na alínea “e”, do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei 37/66, por descumprimento da IN RFB nº 800/2007. Regularmente intimada em 22/12/2012 (fl.14), apresentou impugnação de fls 17/26, em 16/01/2013 (fl.16), alegando que, (1) a fiscalização considerou para aplicação da penalidade a data de atracação da embarcação por Porto de Itajaí, quando na verdade a mercadoria objeto do CE Mercante HBL 180805102531678 tinha como destino final o Porto de Paranaguá, conforme cópia do MBL nº VLA073181 que amparou o transporte Fl. 226DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-011.756 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722997/2012-24 da carga, ora acostada a esta impugnação; .de fato, o navio CSAV Itajaí, ao realizar a escala 08000010885, efetuou a descarga do CE Mercante Máster 180805101175657 no Porto de Itajaí para fins de posterior remoção ao destino final via trânsito aduaneiro – DTA 08/0259886-2 (extrato anexo); por essa razão, o prazo para prestação de informações de responsabilidade da impugnante deve ser contado da data da conclusão do regime de trânsito aduaneiro – data da chegada ao porto de destino; (2) cita como fundamento o art.22, III, na IN RFB 800/2007, salientando que inexiste amparo legal na IN RFB800/2007 a dar guarida ao entendimento da fiscalização para considerar o marco temporal a atracação no Porto de Itajaí, que não é o destino da carga. E, as informações foram prestadas em 19/05/2008 às 14:27:31h, portanto anteriormente à chegada da carga no porto de destino (a data da chegada da embarcação deve ser interpretada como a data da chegada do veiculo transportador da carga em regime de transito aduaneiro ao local de destino final do conhecimento genérico; (3) no caso dos autos, o veículo transportador chegou a unidade local Porto de Paranaguá – aos 14/06/2008 às 20:12:40h, data e horário que devem ser considerados para desconsolidação; (4) denúncia espontânea, com argüição de inconstitucionalidade do § 3º do art. 612 do Decreto 4.543/2002, porque referida disposição encontra-se em descompassou com o disposto no art. 138 do CTN, constituição vício de inconstitucionalidade a teor do disposto no art. 146,III, “b” da CF; (5) argumenta, ainda, que para retirar a espontaneidade da infração, nos termos do parágrafo único do art. 138 do CTN, dois requisitos: (i) início do procedimento administrativo ou medida de fiscalização; e (ii) que este procedimento ou medida esteja relacionada à apuração da infração, e, no caso, inexiste qualquer procedimento ou medida de fiscalização iniciada anteriormente ao registro espontâneo das informações da impugnante no sistema Mercante; (6) revogação do parágrafo único do art; 50 da IN RFB 800/2007 pela IN RFB 899/2008, para alegar que até 1º de abril de 2009, não estava a impugnante obrigada a efetuar o registro das operações no prazo a que alude o art. 22 da IN RFB 800/2007; pede anulação da multa aplicada. É o relatório. A DRJ mantem a aplicação da multa, explicando que alegada denúncia espontânea é inaplicável para o caso dos presentes autos porque a infração apontada decorre de descumprimento de obrigação autônoma, caracterizada tipicamente como norma de conduta (infração formal) e sua penalização se dá pelo simples fato de seu descumprimento, independentemente de resultado; caso contrário, não haveria razão para que a lei determinasse a aplicação de penalidade pela não prestação de informação; tratando-se de obrigação acessória autônoma, cujo cumprimento diz respeito a controle aduaneiro de carga, cuja caracterização ocorre exclusivamente pelo descumprimento, incompatível com a denúncia espontânea, inaplicável o art. 138 do CTN e, por conseqüência, seu parágrafo único; rejeita-se o questionamento quanto à vigência do prazo do art. 22 da IN RFB 800/2007 porque a precedência das prestação de informações sobre cargas, na importação, já se encontravam determinadas anteriormente ao referido ato normativo. A recorrente foi cientificada da decisão proferida pela DRJ em 09/04/2020 e interpôs Recurso Voluntário em 14/04/2020 alegando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva e no mérito, a não ocorrência do atraso das informações, a ausência de prejuízo à fiscalização além da ocorrência da denúncia espontânea. É o relatório. Voto Fl. 227DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-011.756 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722997/2012-24 Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade, sendo assim, dele tomo conhecimento. PRELIMINARES: 1) Da ilegitimidade passiva Em sua impugnação, afirma a ora Recorrente que teria agido como agente marítim o e por representação, não lhe sendo cabível a imputação da penalidade. Embora a recorrente trate a matéria legitimidade como preliminar, entendo que ne sse caso confunde-se com mérito vez que deve ser analisada sob o olhar da atividade exercida e da atuação da empresa no processo aduaneiro. Ocorre que embora não sendo sujeito passivo o recorrente é contribuinte por se tratar de responsável, nos termos do art. 121, I, do CTN, combinado com o art. 128, do mesmo Digesto Tributário. Assim, se houver lei que determine a responsabilidade solidária, d e modo expresso pelo crédito tributário a terceira pessoa vinculada ao fato gerador, a ela poderá o Fisco dirigir a cobrança por eventual crédito tributário lançado. E o art. 32 do DL 37/66, estatui tal responsabilidade. Veja-se: Art . 32. É responsável pelo imposto: (Redação dada pelo DecretoLeinº2.472,de01/09/1988. I o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; Parágrafo único. É responsável solidário(...) II o representante, no País, do transportador estrangeiro; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35,de2001) Da mesma forma, a responsabilidade de quem representa o transportador é expressa nos termos do inciso I do art. 95 do mesmo diploma legal (DL 37/66), já que respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para a sua prática, ou dela se beneficie. Igualmente o art. 37 do DL 37/66, com a redação da Lei 10.833/2003, prevê o dever de prestar informações ao Fisco nos seguintes termos: “Art. 37.O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas.” Como se vê, a norma estabeleceu uma verdadeira equiparação entre os agentes atu antes na operação aduaneira, esclarecendo qualquer dúvida quanto à possibilidade de penalizar a quele que deixou de agir nos termos da lei. E mais, eis o que apregoa a Súmula CARF nº 187: O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. Fl. 228DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-011.756 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722997/2012-24 Logo, rejeito a preliminar. MÉRITO: 2) Da não caracterização da infração/ Da retificação de informações/Da denúncia espontânea: No que tange a ocorrência da denúncia espontânea, alega a recorrente que as informações foram prestadas de ofício, sem que antes a empresa fosse notificada, não tendo, com isso, iniciado o procedimento fiscalizatório . O auto de infração, especificamente à fl. 6 relata que: Diante, da narrativa adota pelo AI, observo que seria efetivamente uma hipótese de prestação de informações a destempo, já que, de fato, as informações precisariam ter sido prestadas 48h antes da atracação. Por conseguinte, a súmula 126 do CARF impede a aplicação da denúncia espontânea ao caso, já que este instituto não deveria alcançar as penalidade infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância de prazos relacionados à prestações de informações à administração aduaneira Logo, não assiste razão ao argumento recursal, uma vez que, o que efetivamente ocorreu foi a prestações de informações a destempo, e não retificações de informações, uma vez que se o fosse até seria possível afastarmos a súmula 126 deste Conselho. 3) Da responsabilidade objetiva: Quanto as alegações da recorrente de que não haveria prejuízo para o erário em razão das informações prestadas a destempo, não assiste razão à recorrente. É que, salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infração à legislação aduaneira tem natureza objetiva, ex vi do disposto no parágrafo único do artigo 673 do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009 (Regulamento Aduaneiro), verbis: Fl. 229DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-011.756 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10909.722997/2012-24 Art. 673. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá- lo (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, caput). Parágrafo único. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 94, § 2º) Assim, não havendo comando legal aplicável à espécie, que disponha em contrário, a responsabilidade pela infração à legislação aduaneira recai sobre aquele que a infringiu, independentemente das circunstâncias que motivaram o seu descumprimento. Ainda que o atraso tenha ocorrido em decorrência da ação de outrem, a responsabilidade permanece configurada junto ao infrator, cabendo a este o direito de eventual ação de regresso contra aquele, em uma relação entre particulares, não oponível à Fazenda Pública. Isto posto, mantenho a aplicação das multa. Com fulcro nas razões supra expedidas, voto no sentido de rejeitar a preliminar de ilegitimidade e, no mérito, nego provimento total ao Recurso Voluntário interposto. É como voto. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta Fl. 230DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16682.720269/2018-51
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue May 28 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013, 2014 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. A ausência de similitude fático-jurídica entre a decisão recorrida e o alegado paradigma impede a caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, ensejando, assim, o não conhecimento recursal.
Numero da decisão: 9101-006.967
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir Jose Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. A ausência de similitude fático-jurídica entre a decisão recorrida e o alegado paradigma impede a caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, ensejando, assim, o não conhecimento recursal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir Jose Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 02 69 /2 01 8- 51 Fl. 1738DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 1.591/1.636) interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão nº 1302-006.278 (fls. 1.574/1.589), o qual, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014 CONTRATOS DE CESSÃO DE DIREITOS DE SOFTWARE. PESSOA JURÍDICA DETENTORA DOS DIREITOS AUTORAIS. Não são considerados como royalties os pagamentos realizados a título de exploração de direitos autorais, quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou da obra, mesmo que este autor seja pessoa jurídica. A legislação brasileira não veda autoria e a titularidade de direitos autorais às pessoas jurídicas. CONTRATOS DE CESSÃO DE DIREITOS DE SOFTWARE SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA - ROYALTIES Tratando-se de contrato de cessão de direitos de software, em que não se observa a transferência dos respectivos códigos-fonte (tecnologia), os pagamentos realizados não podem ser caracterizados como royalties, não se aplicando, neste caso, a previsão de não dedutibilidade contida no artigo 353, I, do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99). DESPESAS DEDUTÍVEIS. ROYALTIES PAGOS À EMPRESA PERTENCENTE À UM MESMO GRUPO ECONÔMICO. São dedutíveis os royalties pagos à empresa com a qual não se mantenha relacionamento societário, ainda que pertencente a um mesmo grupo econômico, por falta de previsão legal expressa. Cientificada dessa decisão, a recorrente interpôs o recurso especial, que foi assim admitido (fls. 1.640/1.657): Extraem-se do texto recursal duas propostas de divergência, e respectivos paradigmas: (1) “Da divergência quanto à natureza de royalties dos pagamentos realizados à IBM Corporations” (item III.1 do apelo) Paradigma nº 9101-003.063 – processo 16682.720169/2015-82 – sessão de 13/09/2017 Paradigma nº 1201-002.158 – processo 16682.722771/2016-35– sessão de 16/05/2018 (2) “Da divergência quanto à dedutibilidade dos royalties pagos à controladora indireta da base de cálculo do IRPJ” (item III.2 do apelo) Paradigma nº 9101-003.063 – processo 16682.720169/2015-82 – sessão de 13/09/2017 Paradigma nº 9101-006.098 – processo 16682.722771/2016-35 – sessão de 11/05/2022 (...) Fl. 1739DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 Passa-se ao exame. (1) “Da divergência quanto à natureza de royalties dos pagamentos realizados à IBM Corporations” (item III.1 do apelo) Discute-se a qualificação dos pagamentos da autuada à IBM Corporation são ou não royalties. A divergência é proposta nestes termos: (...) De fato os casos paradigmáticos envolviam pagamentos semelhantes aos do presente caso, efetuados por IBM Brasil em favor de controladora indireta, pela licença de uso de software. Os paradigmas interpretaram o mesmo arcabouço legislativo aqui contemplado. Reproduz-se o texto comum das ementas dos paradigmas nos 9101-003.063 e 1201- 002.158, no que interessa à matéria em exame: “REMUNERAÇÃO À CONTROLADORA INDIRETA NO EXTERIOR PELO LICENCIAMENTO DE DIREITOS SOBRE PROGRAMAS DE COMPUTADOR. INDEDUTIBILIDADE. As remunerações pagas pela controlada à sua controladora no exterior, pelo licenciamento de direitos sobre programas de computador, ainda que de forma indireta, constituem royalties e são indedutíveis para efeito do Imposto de Renda. A IBM USA não cabe dentro da figura do "autor/criador" traçada pelo direito autoral brasileiro. E os rendimentos que ela recebe, quando autoriza a IBM Brasil a licenciar e distribuir cópias de seus programas de computador, são royalties. Não foi por acaso, e nem por equívoco, que a Lei que "atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais" no Brasil, a Lei nº 9.610/1998, disse com todas as letras em seu art. 11, que o "autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica". Observa-se que, no que interessa à divergência proposta, o voto vencedor do paradigma nº 1201-002.158 reproduz e adota os fundamentos do paradigma nº 9101-003.063. Abaixo, o excerto do paradigma nº 9101-003.063 reproduzido no apelo especial fazendário: (...) É claro o dissídio frente ao acórdão recorrido. O aresto a quo pronuncia que a empresa IBM Corporation, beneficiária dos pagamentos, “é detentora dos direitos autorais dos softwares comercializados pela Recorrente no Brasil”, e que assim sendo, “os pagamentos realizados àquela empresa não podem ser considerados como royalties”. De outro lado, os paradigmas entendem que a IBM USA/IBM Corporation “não cabe dentro da figura do ‘autor/criador’ traçada pelo direito autoral brasileiro. E os rendimentos que ela recebe, quando autoriza a IBM Brasil a licenciar e distribuir cópias de seus programas de computador, são royalties”. Demonstrado o dissídio interpretativo entre Turmas, deve-se dar seguimento à matéria (1). (2) “Da divergência quanto à dedutibilidade dos royalties pagos à controladora indireta da base de cálculo do IRPJ” (item III.2 do apelo) A segunda divergência suscitada é quanto a se royalties pagos a controladora indireta do contribuinte são ou não dedutíveis. Vê-se que neste tópico é relevante a relação entre a autuada e a destinatária dos pagamentos em questão – trata-se de determinar se o disposto no art. 353, inciso I, do RIR/99 se aplica quando a destinatária dos valores seja controladora indireta (no presente caso, IBM Corporation). Fl. 1740DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 Vale observar que esta segunda matéria parte da premissa de que os pagamentos em questão são royalties, definição que está no cerne da primeira divergência proposta. O Recorrente trouxe paradigmas divergentes que devolvem para reexame a primeira matéria, o que permite a arguição de divergência na segunda. Propôs-se divergência nos seguintes termos: (...) Os casos paradigmáticos envolviam pagamentos semelhantes aos do presente caso, efetuados por IBM Brasil em favor de controladora indireta, pela licença de uso de software. Naqueles casos, a defesa argumentara que o art. 353, inciso I, do RIR/99 teria extrapolado ao se referir a “sócio pessoa física ou jurídica”, pois a vedação do artigo 71, parágrafo único, "d", da Lei 4.506/64 não se aplicaria a pessoas jurídicas. Os paradigmas nos 9101-003.063 e 9101-006.098 refutam tal argumento, adotando ambos a fundamentação do acórdão nº 9101-001.908 - assentam que referida vedação também se dirige a sócio pessoa jurídica, e que a regra geral é a indedutibilidade de royalties pagos a pessoas ligadas. Assim entendendo, os paradigmas concluem que indedutíveis os royalties pagos à controladora indireta da autuada (IBM Corporation/IBM USA). A seguir, trechos da ementa e do voto no paradigma nº 9101-003.063, selecionados pelo Recorrente: (...) No tocante à matéria em exame, o segundo paradigma (nº 9101-006.098) traz os mesmos fundamentos do primeiro. Há de fato divergência frente ao acórdão recorrido, segundo o qual o sócio a que se refere o inciso I do art. 353 do RIR/99 é quem detém participação societária direta na empresa. Demonstrada a divergência entre Turmas, deve-se dar seguimento à matéria (2). Chamada a se manifestar, o sujeito passivo ofereceu contrarrazões (fls. 1.670/1.735). Questiona o conhecimento recursal, pugna pela manutenção do acórdão recorrido e pede, caso o recurso fazendário seja provido. que os autos sejam remetidos à segunda instância para que todos os demais argumentos que restaram prejudicados sejam devidamente apreciados. É o relatório. Fl. 1741DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator Conhecimento O recurso especial fazendário é tempestivo. Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o conhecimento recursal, notadamente a caracterização do necessário dissídio jurisprudencial. De acordo com o voto condutor do acórdão recorrido: (...) DO CONCEITO DE ROYALTIES E A COMERCIALIZAÇÃO DE DIREITO AUTORAIS. O primeiro ponto que precisa ser explorado é com relação ao conceito de royalties e se esse instituto se aplica no caso concreto, na medida em que a Recorrente alega, em síntese, em contraposição ao que defendeu o agente autuante, que os pagamentos foram realizados em decorrência de exploração de direitos autorais de software, não podendo ser caracterizados como royalties, já que recebidos pelo autor da obra, mesmo sendo este uma pessoa jurídica. Pois bem. [...] Entende-se, assim, que a Lei nº 9.609/98, ao dar ao empregador (pessoa jurídica, inclusive) os direito relativos aos programas de computador, quando elaborados na vigência do contrato de trabalho ou de vínculo estatuário, acaba por proteger essa titularidade da mesma forma que a autoria da pessoa física. Confira-se: [...] Assim, em que pese, quando do julgamento consubstanciado no acórdão nº 1302- 002.695 ter se deixado em aberto a interpretação dos dispositivos legais, considerando-a como dúbia, entende-se que a Lei nº 9.609/98 equiparou a figura do "autor" a do titular do direitos inerentes ao software e, por isso, não haveria problemas dos direitos autorais serem pagos a pessoas jurídicas detentoras dos direitos “relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário”. [...] Portanto, a pessoa jurídica pode deter direitos de personalidade3, que serão protegidos nos termos definidos pela legislação, quando houver, no ordenamento pátrio (aqui esta a ressalva “no que couber” da redação do dispositivo do Código Civil), a possibilidade de estas pessoas jurídicas serem detentoras de direito. E, no presente caso, esta possibilidade é facilmente percebida quando se analisa o já transcrito artigo 4º da Lei nº 9.609/98. [...] Fl. 1742DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 Assim, sendo incontroverso nos autos que a IBM Corporation é detentora dos direitos autorais dos softwares comercializados pela Recorrente no Brasil, os pagamentos realizados àquela empresa não podem ser considerados como royalties, como entenderam a fiscalização e a DRJ. Portanto, com base no entendimento até aqui exposto, já se poderia dar provimento ao Recurso Voluntário ora analisado, uma vez que, não se tratando de royalties os pagamentos realizados à empresa IBM Corporation pela Recorrente, não se poderia aplicar a indedutibilidade prevista no então vigente artigo 353, inciso I do Decreto nº 3.000/99. Contudo, de acordo com o que restou decido anteriormente neste colegiado, no já mencionado acórdão nº 1302-002.695, para se colocar uma pá de cal sobre a presente discussão, entende-se como necessária a análise de mais dois pontos. O primeiro deles se refere à verificação se foi estipulada ou não, no contrato de comercialização dos programas de computador, a transferência da tecnologia para a Recorrente. Em outras palavras: é preciso verificar, no caso concreto, se no contrato de comercialização dos programas de computador é estipulada ou não a transferência de tecnologia por parte do detentor da titularidade daqueles programas de computador. O outro ponto que precisa ser explorado é com relação ao fato de os pagamentos terem sido realizados a não sócio, o que, aos olhos da Recorrente, afastaria também a aplicação do disposto no artigo 353, inciso I do Decreto nº 3.000/99. É o que se passa a fazer. DA AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA NOS CONTRATOS DE COMERCIALIZAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DOS SOFTWARES. Como demonstrado acima, ao proferir o voto consubstanciado no acórdão nº 1302- 002.695, o ilustre Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca entendeu que deveria “ir além”, para se “concluir sobre aplicação da Lei 4.506 aos programas de computador ou, mesmo, sobre qual seria a natureza dos valores recebidos ou pagos pela cessão de uso de software”. E o entendimento consignado naquele voto, tendo em vista, em especial, a legislação que regula a CIDE/Royalties (Lei nº 10.168/00) e o posicionamento da Receita Federal do Brasil consignado em Solução de Consulta, foi no sentido de que: “Considerando que o fato gerador do tributo em questão é a remuneração paga pela exploração de direitos autorais (fato-tipo da expressão "royaltie") e, mais, que o §1ºA, acima, exclui explicitamente da hipótese de incidência as operações com programas de computador em que não se observe a "transferência de tecnologia", é mais que razoável assumir que haverá pagamento de royalties pela cessão de direito de uso de software se e quando se verificar "a transferência de aludido direito". Até porque, a simples aquisição da licença de uso, sem a transferência da respectiva tecnologia, vem sendo tratada, inclusive, pela Receita Federal, como operação com mercadorias. Neste sentido, confira-se a Solução de Consulta Disit de nº 149/2013”: (destacou-se) Neste sentido, não se pode perder de vista que a Lei nº 9.609/98 determina que os contratos que envolvam a transferência de tecnologia deverão ser, necessariamente, registrados perante o INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Confira-se a redação do artigo 11 daquela Lei: Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros. Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do Fl. 1743DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia. (destacou-se) No presente caso, ao verificar o contrato firmado pela Recorrente e a detentora dos direitos dos programas de computador – IBM Corporation -, juntado aos autos pela fiscalização às fls. 700 a 706, não foi possível verificar ao certo se há ou não a transferência da tecnologia. Em uma leitura inicial, pode-se arriscar que não haveria a transferência de tecnologia. Contudo, junto com a Impugnação Administrativa, a Recorrente apresentou às fls. 1.077 dos autos, declaração do próprio INPI, na qual este órgão do então Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior deixou claro que, pelo objeto do contrato firmado entre a Recorrente e a IBM Corporation em 1993 (o mesmo analisado e juntado pela fiscalização aos autos), este contrato não estava sujeito ao registro naquele órgão. Veja-se o que constou do documento expedido: Em atenção à solicitação feita por essa empresa em carta de 21/12/2010, comunicamos a Vossas Senhorias que o contrato estabelecido entre as empresas IBM BRASIL - INDÚSTRIA, MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA. e a INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES CORPORATION em 29/01/1993, constante do processo em referência, que tem como objeto a distribuição de Programas da IBM, não é passível de averbação/registro no INPI, por não se enquadrar no Artigo 211 da Lei n° 9.279/96, conforme Art. 11 da Lei n° 9609/98. (sem destaques no original) Assim, a acusação fiscal, quando analisada sob a ótica da transferência de tecnologia, também não se sustenta. De acordo com a premissa fixada no acórdão de nº 1302- 002.695, com a qual se concorda, somente a transferência de tecnologia, com a disponibilização do código-fonte, juntamente com a cessão da licença de uso, tornaria hábil a classificação dos pagamentos realizados em decorrência de tal licença como royalties. No presente caso, como restou comprovado pela Recorrente, não há transferência de tecnologia, sendo que o próprio órgão competente para registrar essa modalidade de contrato – no caso o INPI – deixou claro que a pactução firmada entre a Recorrente e a IBM Corporation não envolvia essa transferência. DOS PAGAMENTOS REALIZADOS A NÃO SÓCIOS. DA NÃO APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 353, INCISO I DO DECRETO 3.000/99 (RIR/99). [...] Já se demonstrou acima que os pagamentos realizados pela Recorrente não podem ser considerados como royalties, seja (i) porque os valores foram pagos ao autor ou criador do bem ou obra, mesmo sendo este autor uma pessoa jurídica, seja (ii) porque, pelo contrato firmado, com a autorização de comercialização dos softwares, as partes não pactuaram a transferência de tecnologia. Assim, só com esses dois argumentos, já se seria possível afirmar que não assiste razão à acusação fiscal. Entretanto, também não se pode concordar com a afirmação da fiscalização no sentido de que os pagamentos realizados a uma empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, que não figura como sócia do contribuinte brasileiro, tem o condão de atrair a aplicação do disposto no citado inciso I, do artigo 353 do RIR/99. Explica-se. Em primeiro lugar, o disposto no artigo 353, inciso I do RIR/99 está expressamente previsto na alínea d), do parágrafo único, do artigo 71 da Lei 4.506/64 e este dispositivo é claro ao afirmar que os royalties não serão dedutíveis quando pagos a “a sócios ou dirigentes de emprêsas, e a seus parentes ou dependentes”. Em nenhum momento, o Fl. 1744DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 dispositivo fala em pagamentos a empresas do mesmo grupo econômico da entidade ou para terceiros. [...] No presente caso, a fiscalização, para fins de tornar uma despesa incorrida pela Recorrente como indedutível das bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, acabou por se utilizar de forma indevida do instituto da analogia. Como se verifica da leitura dos dispositivos legais, em nenhum momento o legislador determinou que os gastos com pagamentos de “royalties” a empresas não sócias, mesmo que pertencentes ao mesmo grupo econômico, seriam indedutíveis. O que o legislador apontou foi que os pagamentos realizados a sócios não seriam dedutíveis, nada mais. Assim, ao entender que os pagamentos realizados a empresa pertencente ao mesmo grupo econômico não seriam dedutíveis, a fiscalização, ao fim e ao cabo, se utilizou de analogia para criar uma obrigação tributária à Recorrente não prevista em lei. [...] Como se não bastasse, também como já mencionado, na petição de fls. 1.429, a Recorrente juntou aos autos cópia da Solução de Consulta nº 182 da Cosit, de 31 de maio de 2019, ou seja, de data posterior ao julgamento realizado por este colegiado referente àquele processo. E neste pronunciamento, ao contrário do que entenderam a fiscalização e o acórdão recorrido, a COSIT, externando o posicionamento da Receita Federal do Brasil sobre o tema, deixou claro que os pagamentos de royalties a controladores indiretos – como no caso da IBM Corporation – não tornam os valores indedutíveis para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, uma vez que o termo "sócios", constante do artigo 353, inciso I do RIR/99, “se refere a pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas no País ou no exterior, que detenham participação societária na pessoa jurídica”. Na fundamentação elaborada para responder a consulta do contribuinte, a Receita Federal do Brasil deixou bem claro que o conceito de sócio, que é aquele, em última análise, que contribui com o capital social da entidade, não pode ser estendido às empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Confira-se, neste sentido, trecho do pronunciamento da RFB: 19. Ademais, não há um conceito na legislação de regência a respeito do que seria “sócio”, posto que este é um termo originado do Direito Comercial, cuja base legal se encontra hodiernamente positivada como Direito de Empresa no Livro II do Código Civil, sendo neste inequívoca a concepção de que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. 20. Por fim, é possível encontrar na legislação tributária exemplos de conceitos que abordam os sócios da pessoa jurídica, com o intuito de coibir despesas indevidas. O art. 23 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 conceituou “pessoas vinculadas” para fins de preços de transferência. Outro exemplo é a previsão do termo “pessoas ligadas” do art. 529 do RIR/2018, para fins de caracterização de lucros distribuídos disfarçadamente. 21. Todavia, em nenhum dos casos citados procurou-se estender o conceito de sócios a pessoas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Na verdade, são amostras de que pagamentos entre pessoas ligadas são admissíveis, desde que respeitadas certas condições, além de ser praxe da legislação tributária delimitar expressamente as hipóteses que envolvem dedução de despesas. Veja-se, ainda, a ementa do entendimento exarado pela COSIT: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Fl. 1745DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 PAGAMENTO DE ROYALTIES. DIREITO DE COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE. CONTROLADORES INDIRETOS. PESSOAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DEDUTIBILIDADE. O fato dos pagamentos a título de royalties pelo direito de distribuição/comercialização de softwares serem realizados a controladores indiretos pertencentes ao mesmo grupo econômico, não implica, por si, a indedutibilidade prevista na alínea "d" do parágrafo único do art. 71 da Lei nº 4.506, de 1964. O termo "sócios" do aludido dispositivo legal se refere a pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas no País ou no exterior, que detenham participação societária na pessoa jurídica. Dispositivos Legais: Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, art. 71, parágrafo único, "d"; Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018, art. 362 e art. 363, I. (destacou-se). O entendimento exarado na mencionada Solução de Consulta, inclusive, já foi utilizado em decisão proferida por outra Turma de Julgamento do CARF, como se observa da ementa abaixo. Veja-se: ROYALTIES. PAGAMENTOS A SÓCIOS. INDEDUTIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. A não dedutibilidade dos royalties pagos a sócios, pessoa física ou jurídica, deve ser interpretada de forma estrita, não comportando ampliação para colher na regra restritiva qualquer pessoa que integre o mesmo grupo econômica ou esteja, de alguma forma, vinculada à pessoa jurídica que realiza o pagamento. (Acórdão nº 1301-004.374 – Sessão de 11/02/2020). In casu, portanto, apenas para argumentar, mesmo se se estivesse tratando de royalties, não haveria que se falar em indedutibilidade, nos termos previstos no artigo 353, inciso I do RIR/99, uma vez que os pagamentos foram realizados para empresa que não detém qualquer participação societária direta (participação no capital social) junto à Recorrente. Como se vê, a Turma Julgadora a quo deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte por três fundamentos jurídicos, autônomos e sucessivos, que inclusive constaram na ementa de forma expressa, na seguinte ordem e termos: Fundamento (i): não são considerados como royalties os pagamentos realizados a título de exploração de direitos autorais, quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou da obra, mesmo que este autor seja pessoa jurídica. A legislação brasileira não veda autoria e a titularidade de direitos autorais às pessoas jurídicas; Fundamento (ii): tratando-se de contrato de cessão de direitos de software, em que não se observa a transferência dos respectivos códigos-fonte (tecnologia), os pagamentos realizados não podem ser caracterizados como royalties, não se aplicando, neste caso, a previsão de não dedutibilidade contida no artigo 353, I, do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99); e Fundamento (iii): são dedutíveis os royalties pagos à empresa com a qual não se mantenha relacionamento societário, ainda que pertencente a um mesmo grupo econômico, por falta de previsão legal expressa e na linha da Solução de Consulta nº 182 da Cosit, de 31 de maio de 2019. Ocorre que o recurso especial interposto pela PGFN atacou apenas os fundamentos (i) e (iii) acima, o que significa dizer que não há contestação específica para o Fl. 1746DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 fundamento (ii), no sentido de que, por não envolver transferência de tecnologia, os respectivos pagamentos não se sujeitariam à regra de indedutibilidade prevista no referido art. 353, I. Como bem observou a Recorrida em sede de contrarrazões: Uma simples análise da estrutura do apelo especial fazendário é suficiente para que se verifique que este ponto não foi objeto de demonstração precisa de controvérsia, posto que o recurso especial ora contrarrazoado está subdividido da seguinte forma: I – DOS FATOS (...) II – DA TEMPESTIVIDADE (...) III – DA DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA (...) II.1. DA DIVERGÊNCIA QUANTO À NATUREZA DE ROYALTIES DOS PAGAMENTOS REALIZADOS À IBM CORPORATIONS (...) III.2. DA DIVERGÊNCIA QUANTO À DEDUTIBILIDADE DOS ROYALTIES PAGOS À CONTROLADORA INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ (...) IV – DAS RAZÕES PELA MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO A) Valores pagos à controladora na qualidade de royalties. Tributação. A.1 Noções gerais. Conceito de royalties. (...) A.2 Enquadramento dos valores pagos à controladora como royalties: (i) impossibilidade de pessoa jurídica figurar como criadora de obra autoral e (ii) ausência de prova da qualidade de criadora. (...) A.3 Aplicação do art. 71 da Lei n. 4.506/64 a pessoas jurídicas. (...) A. 4 Da aplicação do art. 71 da Lei n. 4.507/64 à controladora indireta. (...) V – DO PEDIDO (Destaques da Recorrida) Com efeito, uma análise detalhada dos argumentos recursais da d. PGFN torna ainda mais evidente que a questão da impossibilidade de caracterização dos pagamentos realizados pela Recorrida como royalties ante a ausência de transferência de tecnologia não foi sequer marginalmente abordada ao longo do recurso especial ora contrarrazoado. No tópico de demonstração de divergência (...) quanto à natureza de royalties dos pagamentos realizados à IBM Corporations, no qual, em tese, poderia estar contido um argumento acerca deste ponto, a d. PGFN transcreve trechos dos acórdãos paradigma e conclui da seguinte forma para pretensamente demonstrar a divergência jurisprudencial: Diversamente, os acórdãos paradigmas apresentados são categóricos em afirmar que não pode a pessoa jurídica figurar como criadora ou autora de obra intelectual, e que os direitos pelo uso de programas de computadores, definidos no art. 1º da Lei n. 9.609/98, receberão o mesmo tratamento de direitos autorais e, pois, se lhes aplica a previsão do art. 22, “d” da Lei n. 4.506/64, ou seja, os pagamentos pela exploração de direitos autorais se fazem por meio de royalties. Há, portanto, clara divergência interpretativa em relação ao entendimento do colegiado ora recorrido que, analisando situação idêntica e em face do mesmo contribuinte, entendeu que tais valores não se amoldam ao conceito legal de royalties. Como se vê, não há qualquer menção a uma divergência relacionada ao fundamento da r. decisão recorrida no sentido de que os pagamentos efetuados pela Recorrida não se caracterizam como royalties, especificamente em razão de Fl. 1747DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 não ter havido transferência de tecnologia nos contratos de comercialização e distribuição de softwares sob análise. No mérito, tampouco é endereçado este fundamento da r. decisão recorrida, uma vez que a d. PGFN se limita a atacar as supostas (i) impossibilidade de pessoa jurídica figurar como criadora de obra autoral e (ii) ausência de prova da qualidade de criadora, questões essas relacionadas ao "primeiro fundamento" da r. decisão recorrida no sentido de que os pagamentos efetuados pela Recorrida não se caracterizam como royalties, uma vez que percebidos pelo autor da obra, mesmo sendo a autora pessoa jurídica. Não foram indicadas, portanto, as razões que desconstituiriam a conclusão da r. decisão recorrida no sentido de que os pagamentos efetuados pela Recorrida à IBMC não se caracterizam como royalties também em razão de não haver transferência de tecnologia nos contratos de comercialização e distribuição de softwares, fundamento esse que possui racional distinto e independente dos demais pontos da r. decisão recorrida. [...] De fato, tal como as matérias tidas como divergentes foram postas, entendo que realmente estamos diante de hipótese em que há razão de decidir autônoma que não foi objeto de questionamento direto no recurso especial, lembrando, aqui, que o dissídio deve ser analiticamente demonstrado pela parte recorrente 1 , o que afasta a possibilidade de caracterizar a necessária divergência de forma presumida. Nesses termos, o conhecimento recursal resta prejudicado ante a caracterização de fundamento não atacado, na linha do que orienta o Manual de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial do CARF (versão 3.1. Dez. 2018, página 36): - Matéria decidida mediante a adoção de fundamentos diversos e autônomos Há casos de matérias que são decididas aplicando-se fundamentos diversos e autônomos, de sorte que qualquer um deles, isoladamente, é apto a fundamentar a conclusão do voto sobre aquela matéria. Nesse caso, o seguimento da matéria à Instância Especial pressupõe a demonstração de divergência jurisprudencial acerca de todos os fundamentos. Ademais, cumpre também notar que os paradigmas (Acórdãos 9101-003.063 e 9101-006.098) a meu ver sequer são hábeis a caracterizar a segunda divergência – “dedutibilidade dos royalties pagos à controladora indireta da base de cálculo do IRPJ” (item III.2 do apelo). O acórdão ora recorrido, na verdade, afastou a norma de indedutibilidade em questão sob a premissa de que o beneficiário dos pagamentos seria uma pessoa jurídica integrante do mesmo grupo econômico, e não uma sócia direta, ainda que pessoa jurídica. Nas palavras do decisum, repita-se, mesmo se se estivesse tratando de royalties, não haveria que se falar em indedutibilidade, nos termos previstos no artigo 353, inciso I do RIR/99, uma vez que os 1 Cf. art. 67, § 8º, do Anexo II do “antigo” Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015), bem como no art. 118, § 8º, do RICARF/2023, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015. Fl. 1748DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 pagamentos foram realizados para empresa que não detém qualquer participação societária direta (participação no capital social) junto à Recorrente. Nesse ponto, a decisão também se valeu do próprio posicionamento da Receita Federal do Brasil sobre o tema, na Solução de Consulta nº 182 da Cosit, de 31 de maio de 2019, que, no entender do voto condutor, deixou claro que os pagamentos de royalties a controladores indiretos – como no caso da IBM Corporation – não tornam os valores indedutíveis para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, uma vez que o termo "sócios", constante do artigo 353, inciso I do RIR/99, “se refere a pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas no País ou no exterior, que detenham participação societária na pessoa jurídica”. Em seguida o Relator ainda registra que o entendimento exarado na mencionada Solução de Consulta, inclusive, já foi utilizado em decisão proferida por outra Turma de Julgamento do CARF (Acórdão nº 1301-004.374). Aos olhos da decisão recorrida, portanto, a orientação da Receita Federal em questão, que conferiu uma interpretação mais restrita do que pretende a Recorrente ao termo sócio pessoa jurídica, foi determinante para afastar a regra de indedutibilidade, ainda que tais pagamentos pudessem ser enquadrados como royalties. O primeiro paradigma (Acórdão nº 9101-003.063), porém, é resultado de julgamento proferido antes da publicação da referida Solução de Consulta, o que o coloca em um plano fático-jurídico distinto do recorrido, impedindo a caracterização do dissídio. O segundo paradigma (Acórdão nº 9101-006.098), por sua vez, foi prolatado já na vigência da Solução de Consulta, conforme registrou a própria PGFN no recurso especial (fls. 1.490), in verbis: Ademais, o Acórdão paradigma foi proferido no ano de 2022, ou seja, posteriormente à prolação Solução de Consulta nº 182 da Cosit, de 31 de maio de 2019, utilizada pelo colegiado recorrido para fundamentar sua decisão. Entretanto, ainda assim, a 1ª Turma da CSRF manteve o lançamento fiscal, entendendo ser indedutíveis os pagamentos e royalties a controlada indireta. O que deixou de observar a Recorrente, todavia, é que não houve análise da matéria que ora se busca rediscutir naquele precedente. Mais precisamente, o referido julgado (ou seja, o Acórdão nº 9101-006.098, do qual inclusive o presente Julgador participou do julgamento) a matéria “1.3 - Remessa de royalties a beneficiário que não é sócio da remetente” não foi conhecida por maioria de votos, tendo sido apreciados outros dois temas que não se confundem, a saber: 1.1) Pagamentos à Pessoa Jurídica em contrapartida à exploração de direitos autorais; e 1.2) Dedução de despesas com royalties pagos a sócio pessoa jurídica. A própria decisão ora comparada, aliás, logo no início do voto de mérito registra que a acusação fiscal se pauta na indedutibilidade de despesas que corresponderiam a royalties e foram pagas à IBM Corporation, classificada como sócia da recorrente. (grifamos) E em seguida ainda destaca que: Fl. 1749DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 A Contribuinte, para além de enfatizar o fato de a glosa alcançar sua principal despesa operacional, apontando o descompasso das consequências tributárias com as regras de preços de transferência e afirmando significativo prejuízo às suas atividades se a exigência for mantida, assim contesta as premissas da acusação fiscal:  ... os pagamentos realizados pela IBM Brasil à IBMC representam remuneração pela licença de distribuição/comercialização de software de sua autoria, afastando-se da natureza jurídica de royalties;  ... O artigo 22 da Lei n.º 4.506/64 trata da tributação das pessoas físicas (indivíduos) e, portanto, não pode ser aplicado para regular a apuração do lucro real da pessoa jurídica, razão pela qual apenas para os fins específicos expostos acima (tributação de pessoas físicas) a equiparação de direitos autorais a royalties era possível.  ... ainda que fosse possível equiparar a remuneração de direito autoral a royalties com base no art. 22 da Lei nº 4.506/64 – o que se admite para fins de argumentação – isso não seria possível no presente caso, uma vez que a remuneração foi paga à autora/criadora do software, a IBMC.  A referência no art. 353, I do RIR/99 a pessoa jurídica é ilegal, porque o art. 71 da Lei nº 4.506/64 não estende literalmente essa limitação de dedutibilidade às pessoas jurídicas;  ... a empresa IBMC, que não era (e nunca foi) sua sócia, o que impede a aplicação do artigo 353, I, do RIR. Excluído o último tema, para o qual esta Conselheira entende não caracterizado o dissídio jurisprudencial, as demais questões foram enfrentadas nos Acórdãos nº 9101- 003.062 e 9101-003.063, proferidos na sessão de 13 de setembro de 20172 , expondo as seguintes ementa e decisão: [...] Como se vê, não há paralelo entre os acórdãos paradigmas e o acórdão recorrido que permita a caracterização de divergência nessa segunda matéria, o que definitivamente impede o conhecimento recursal. Conclusão Pelo exposto, o recurso especial não deve ser conhecido. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 1750DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa. Está relatado no acórdão recorrido que a acusação do agente autuante, em síntese, está estribada no fato de o contribuinte ter deduzido, de forma indevida, aos olhos da fiscalização, o valor pago em contrapartida ao direito de distribuir/comercializar software no território brasileiro à sua controladora indireta, denominada IBM Corporation, uma vez que esses pagamentos seriam caracterizados como royalties pagos a sócio da entidade. Consignou- se, também, que: A fiscalização entendeu que os valores pagos pela Recorrente à empresa IBM Corporation deveriam ser considerados como royalties, uma vez que esta empresa, “por não ser pessoa física, jamais poderia ser autora intelectual de um programa de computador, bem protegido pelo Direito Autoral, não se aplicando a exceção prevista no art. 22, “d”, da Lei nº 4.506/64”. No segundo pilar da acusação fiscal, como se observa do TVF, a fiscalização demonstrou que a Recorrente, no ano-calendário fiscalizado, tinha “como sócias as empresas IBM WORLD TRADE ASIA CORP., CNPJ 05.722.435/0001-63, e IBM AMERICAS HOLDING LLC, CNPJ 09.677.335/0001-13, com sede nos Estados Unidos, participando, respectivamente, com 0,00000016% e 99,99999984% do capital social da IBM Brasil”. Contudo, a fiscalização afirmou que “todas as empresas do grupo IBM são subsidiárias integrais da IBM Corporation, fazendo parte de um mesmo grupo econômico” e que “a IBM Corporation é sócia controladora da IBM Brasil, fato corroborado pelos esclarecimentos prestados pela empresa em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal de 12/09/2016.” A autoridade julgadora de 1ª instância cancelou a exigência de CSLL e submeteu esta exoneração a reexame necessário. O Colegiado a quo, por sua vez, assim decidiu no Acórdão nº 1302-006.279: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, para afastar a constituição de ofício dos créditos tributários de IRPJ, inclusive das penalidades aplicadas, nos termos do relatório e voto do relator, deixando, por consequência, de se analisar os pedidos subsidiários apresentados pela Recorrente no Recurso Voluntário. O Conselheiros Marcelo Cuba Netto votou pelas conclusões do relator quanto às questões dos pagamentos efetuados a pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico e à caracterização dos pagamentos como royalties. O Conselheiro Paulo Henrique votou pelas conclusões do relator quanto à caracterização dos pagamentos como royalties. A PGFN deduz a primeira matéria “Da divergência quanto à natureza de royalties dos pagamentos realizados à IBM Corporations”, apontando como paradigmas os acórdãos nº 9101-003.063 e 1201-002.158. O exame de admissibilidade observou que o paradigma nº 1201- 002.158 adota os fundamentos do paradigma nº 9101-003.063. Esta Conselheira, por sua vez, foi relatora do recurso especial da Contribuinte interposto contra o paradigma nº 1201-002.158 e proferiu o voto condutor 2 do Acórdão nº 9101-006.098 rejeitando a tese lá defendida. 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Fl. 1751DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 Nota-se no referido procedente que o Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca acompanhou as conclusões desta Conselheira acerca da matéria novamente trazida a debate nestes autos. De outro lado, no voto condutor do acórdão recorrido, o Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias declara ter acompanhado o Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca em julgado anterior, que também enfrentou a matéria – Acórdão nº 1302-002.695, exarado em face de Oracle do Brasil Sistemas Ltda – e, embora afirme reproduzir o mesmo entendimento nestes autos, chega a resultado distinto daquele proferido por esta Conselheira no precedente nº 9101-006.098, no qual foi acompanhada, em sua conclusão, pelo Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. Esta dissonância indica que a interpretação da legislação tributária nos paradigmas e no recorrido pode ter sido afetada por especificidades dos casos analisados. A Contribuinte, por sua vez, destaca em contrarrazões que a PGFN não questionou a descaracterização dos royalties em razão da ausência de transferência de tecnologia, mas apenas os outros dois fundamentos do acórdão recorrido, quais sejam: não caracterização dos pagamentos efetuados pela Recorrida como royalties, uma vez que percebidos pelo autor da obra, mesmo sendo a autora pessoa jurídica e inaplicabilidade do artigo 353, inciso I, do RIR/99 ao caso concreto, por se tratarem de pagamentos efetuados à IBMC, que não era (e continua não sendo) sócia da Recorrida. Cumpre, assim, avaliar se a descaracterização dos royalties em razão da ausência de transferência de tecnologia é fundamento autônomo que, por não ter sido atacado no recurso fazendário, torna inútil discutir as demais divergências arguidas. Para melhor compreensão das variáveis do tema, importante ter em conta, primeiramente, a estrutura do voto condutor do Acórdão nº 1302-002.695 na análise da natureza dos valores pagos em razão do contrato de distribuição de software. O voto do Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca: i) afasta a pretendida limitação da Lei nº 4.502/64 a pagamentos a pessoas físicas; ii) cogita hipótese de aplicação da Lei nº 4.502/64 a softwares, mas não conclui a análise; iii) situa a definição da natureza da remuneração na existência de transferência de tecnologia; e iv) constata que o contrato lá sob análise se prestava a transferência de tecnologia e, inclusive, se sujeitava à incidência de CIDE, qualificando os pagamentos como royalties. No recorrido, o Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias adota nova condução para o tema, especificamente na cogitação acima referida no item (ii), quando assim expõe: Assim, em que pese, quando do julgamento consubstanciado no acórdão nº 1302- 002.695 ter se deixado em aberto a interpretação dos dispositivos legais, considerando-a como dúbia, entende-se que a Lei nº 9.609/98 equiparou a figura do "autor" a do titular do direitos inerentes ao software e, por isso, não haveria problemas dos direitos autorais serem pagos a pessoas jurídicas detentoras dos direitos “relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário”. Concorda-se, neste sentido, com a Recorrente, quando esta afirma, em seu Recurso Voluntário, que o “registro do programa de computador pode ser realizado tanto pela pessoa física quanto pela pessoa jurídica, sendo que no artigo 4º da referida lei é expressamente prevista a possibilidade de o programa ser registrado pelo empregador (pessoa jurídica) quando este é desenvolvido na vigência de contrato de trabalho”. Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram neste ponto os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto, bem como votou pelas conclusões neste ponto o Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. Fl. 1752DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 [...] Assim, não se pode falar que todos os pagamentos de direito autoral relativo a softwares são royalties, uma vez que, nos termos definidos no artigo 22, d), da Lei nº 4.506/64, quando os pagamentos são realizados ao “autor ou criador do bem ou obra”, os rendimentos não serão considerados como decorrentes de royalties, podendo esses pagamentos serem realizados, inclusive, a pessoas jurídicas detentora dos direitos autorais. [...] Assim, sendo incontroverso nos autos que a IBM Corporation é detentora dos direitos autorais dos softwares comercializados pela Recorrente no Brasil, os pagamentos realizados àquela empresa não podem ser considerados como royalties, como entenderam a fiscalização e a DRJ. Portanto, com base no entendimento até aqui exposto, já se poderia dar provimento ao Recurso Voluntário ora analisado, uma vez que, não se tratando de royalties os pagamentos realizados à empresa IBM Corporation pela Recorrente, não se poderia aplicar a indedutibilidade prevista no então vigente artigo 353, inciso I do Decreto nº 3.000/99. Como se vê, o voto condutor do acórdão recorrido principia referindo a concordância com a condução do Acórdão nº 1302-002.695, mas redireciona a interpretação lá firmada para antecipar a decisão acerca da dedutibilidade dos pagamentos no âmbito do que estipulam as Leis nº 9.609 e 9.610, ambas de 1998. Distintamente do outro caso julgado no mesmo Colegiado, no qual a dúvida verificada acerca da repercussão destes diplomas legais ficou suspensa, definindo-se a questão em face da existência de transferência de tecnologia nos contratos examinados, no presente caso foi firmando um fundamento autônomo e suficiente para cancelamento das glosas, no sentido de que os pagamentos feitos à titular dos direitos autorais dos softwares não poderiam ser classificados como royalties. Os paradigmas nº 9101-003.063 e 1201-002.158, assim como o precedente nº 9101-006.098, interpretando os mesmos dispositivos legais, afirmaram haver diferença entre ser autor e ser titular de direitos autorais, localizando a exploração econômica dos direitos na pessoa jurídica titular dos direitos patrimoniais advindos da obra, e desqualificando-a como autora, nos termos da legislação brasileira. O precedente nº 9101-006.098 auxilia na compreensão desta interpretação ao abordar o voto vencido do paradigma nº 1201-002.158, que acolheu alegação da defesa de que a IBM Corporation seria reconhecida nos Estados Unidos da América como autora dos programas de computador. Naquele caso, a autoridade julgadora de 1ª instância adotara como premissa que a exploração dos direitos se dá no Brasil, por pessoa jurídica brasileira (a IBM Brasil) e os bens negociados (licenças de software) também se localizam neste país, devendo ser aplicada a legislação brasileira. Na mesma linha, o paradigma nº 9101-003.063 conclui que a IBM USA não cabe dentro da figura do "autor/criador" traçada pelo direito autoral brasileiro. E os rendimentos que ela recebe, quando autoriza a IBM Brasil a licenciar e distribuir cópias de seus programas de computador, são royalties. O recorrido, por sua vez, invocando o art. 8º da Lei de Introdução ao Código Civil, refuta essa interpretação a partir do direito autoral brasileiro e, vislumbrando na legislação estadunidense a admissibilidade da pessoa jurídica empregadora como autora de uma obra, conclui que os pagamentos em questão se referem a direitos autorais. Fl. 1753DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 Contudo, depois de fixar esta premissa intermediária, o voto condutor do acórdão recorrido retoma o direcionamento adotado no Acórdão nº 1302-002.695 para adicionar outro ponto que, em linha com aquele julgado, afastaria as glosas aqui promovidas: Como demonstrado acima, ao proferir o voto consubstanciado no acórdão nº 1302- 002.695, o ilustre Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca entendeu que deveria “ir além”, para se “concluir sobre aplicação da Lei 4.506 aos programas de computador ou, mesmo, sobre qual seria a natureza dos valores recebidos ou pagos pela cessão de uso de software”. E o entendimento consignado naquele voto, tendo em vista, em especial, a legislação que regula a CIDE/Royalties (Lei nº 10.168/00) e o posicionamento da Receita Federal do Brasil consignado em Solução de Consulta, foi no sentido de que: “Considerando que o fato gerador do tributo em questão é a remuneração paga pela exploração de direitos autorais (fato-tipo da expressão "royaltie") e, mais, que o §1ºA 3 , acima, exclui explicitamente da hipótese de incidência as operações com programas de computador em que não se observe a "transferência de tecnologia", é mais que razoável assumir que haverá pagamento de royalties pela cessão de direito de uso de software se e quando se verificar "a transferência de aludido direito". Até porque, a simples aquisição da licença de uso, sem a transferência da respectiva tecnologia, vem sendo tratada, inclusive, pela Receita Federal, como operação com mercadorias. Neste sentido, confira-se a Solução de Consulta Disit de nº 149/2013”: (destacou-se) Neste sentido, não se pode perder de vista que a Lei nº 9.609/98 determina que os contratos que envolvam a transferência de tecnologia deverão ser, necessariamente, registrados perante o INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Confira-se a redação do artigo 11 daquela Lei: Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros. Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia. (destacou-se) [...] (destaques do original) Assim, sob a premissa de que: i) a remuneração paga pela exploração de direitos autorais somente caracterizará royalty se houver a transferência de aludido direito, qual seja, transferência de tecnologia, e ii) os contratos que envolvam transferência de tecnologia devem 3 O dispositivo em comento tem a seguinte redação: Art. 2o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. § 1o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. § 1o-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. Fl. 1754DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 ser registrados no INPI, o relator, analisando os contratos que motivaram os pagamentos glosados, e conclui que: No presente caso, ao verificar o contrato firmado pela Recorrente e a detentora dos direitos dos programas de computador – IBM Corporation -, juntado aos autos pela fiscalização às fls. 700 a 706, não foi possível verificar ao certo se há ou não a transferência da tecnologia. Em uma leitura inicial, pode-se arriscar que não haveria a transferência de tecnologia. Contudo, junto com a Impugnação Administrativa, a Recorrente apresentou às fls. 1.077 dos autos, declaração do próprio INPI, na qual este órgão do então Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior deixou claro que, pelo objeto do contrato firmado entre a Recorrente e a IBM Corporation em 1993 (o mesmo analisado e juntado pela fiscalização aos autos), este contrato não estava sujeito ao registro naquele órgão. Veja-se o que constou do documento expedido: Em atenção à solicitação feita por essa empresa em carta de 21/12/2010, comunicamos a Vossas Senhorias que o contrato estabelecido entre as empresas IBM BRASIL - INDÚSTRIA, MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA. e a INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES CORPORATION em 29/01/1993, constante do processo em referência, que tem como objeto a distribuição de Programas da IBM, não é passível de averbação/registro no INPI, por não se enquadrar no Artigo 211 da Lei n° 9.279/96, conforme Art. 11 da Lei n° 9609/98. (sem destaques no original) Assim, a acusação fiscal, quando analisada sob a ótica da transferência de tecnologia, também não se sustenta. De acordo com a premissa fixada no acórdão de nº 1302- 002.695, com a qual se concorda, somente a transferência de tecnologia, com a disponibilização do código-fonte, juntamente com a cessão da licença de uso, tornaria hábil a classificação dos pagamentos realizados em decorrência de tal licença como royalties. No presente caso, como restou comprovado pela Recorrente, não há transferência de tecnologia, sendo que o próprio órgão competente para registrar essa modalidade de contrato – no caso o INPI – deixou claro que a pactução firmada entre a Recorrente e a IBM Corporation não envolvia essa transferência. (destaques do original) Nestes termos, como o INPI recusou averbação/registro do contrato sob exame, inexistiria transferência de tecnologia e, por consequência, ainda que a remuneração tenha sido paga pela exploração de direitos autorais, ela não poderia ser classificada como royalty. A Contribuinte aduz que a PGFN não arguiu esta matéria no recurso especial, nem referiu este argumento na demonstração da divergência acerca da primeira matéria arguida, assim como não o debateu no mérito, embora tenha mencionado a ausência de pactuação da transferência de tecnologia como fundamento para afastar a classificação dos pagamentos como royalties. Observa-se no paradigma nº 9101-003.063 que a defesa da Contribuinte dirigida à não equiparação a royalties dos pagamentos a título de exploração de direito autoral efetuado ao próprio criador do bem ou da obra, inclusive pessoa jurídica, nos termos do artigo 22, alínea “d” da Lei 4.506/64, concentrou-se na caracterização da Contribuinte como autora da obra, talvez porque este tenha sido o eixo central de discussão desde a acusação fiscal. Nota-se que o recurso especial da Contribuinte neste paradigma também mencionava que: Fl. 1755DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 - e nem se alegue ainda, como também constou do acórdão recorrido, que ainda que se admitisse que os softwares em questão pudessem ter a sua autoria creditada a uma pessoa jurídica (IBM americana), "em nenhum momento se faz prova da autoria dos respectivos códigos e expressões ", e prossegue o relator para afirmar que como "o ônus da prova caberia ao interessado, percebe-se que a Recorrente não logrou êxito em demonstrar tal circunstância, essencial para a sua pretensão, ao menos nos próprios termos por ela defendidos"; - ocorre que a natureza das despesas com licenciamento de uso de programa de computador criado pela International Business Machines Corporation não foi objeto de questionamento pela fiscalização, nem pela DRJ. De fato, como visto acima os pagamentos realizados e objeto de glosa pela fiscalização foram feitos com base em contratos celebrados pela IBM americana nos seguintes termos O segundo parágrafo acima, porém, dizia respeito à não demandada prova de que a alegada autora, beneficiária dos royalties, teria arcado com os encargos de autoria dos programas. E, neste sentido, a PGFN deduziu os seguintes argumentos em contrário: - prosseguindo, em respeito ao princípio da eventualidade, cabe consignar que, ainda que houvesse, no ordenamento brasileiro, a possibilidade jurídica de reconhecer às pessoas jurídicas a qualificação de autoras de obras intelectuais, a recorrente teria seu pleito fulminado por ausência de prova; - no caso, a recorrente apresentou alegação que entende apta a provocar mudança relevante na relação jurídico-tributária, afirmou que a remuneração pelas licenças de uso de programas informatizados era destinada ao criador de tais programas, todavia deixou de constituir a prova correlata à referida argumentação, descumprindo, assim, a imposição do art. 16 do Decreto n. 70.235/72; - como se infere da leitura dos elementos colacionados com escopo probatório, o contrato firmado entre a recorrente e a controladora estrangeira, a recorrente não logrou êxito em demonstrar que a beneficiária dos pagamentos é autora ou criadora dos programas que comercializou com a empresa brasileira; - as cláusulas contratuais mencionadas pela interessada, acima transcritas, indicam que a International Business Machines Corporation é titular dos direitos autorais, que, aliás, é a expressão utilizada pela recorrente à fl. 334, mas não se prestam, nem mesmo em tese, a comprovar a autoria ou a criação dos programas de computadores cujos direitos foram licenciados para a contribuinte; - para dar suporte à sua alegação, caberia à contribuinte demonstrar, de forma exaustiva, (i) quais foram os programas de computador que constituíram objeto das licenças que ensejaram os pagamentos deduzidos em sua base de cálculo e, em seguida, (ii) evidenciar que todos esses programas foram criados pela pessoa jurídica beneficiária dos pagamentos; Diante deste contexto, o voto condutor do paradigma se limita a afirmar que a beneficiária dos pagamentos não seria autora da obra, sendo-lhe inaplicável a exceção do art. 22, alínea “d” da Lei nº 4.506/64. Quanto ao paradigma nº 1201-002.158, seu voto condutor reproduz os fundamentos do paradigma nº 9101-003.063. Porém, seu relatório e voto vencido abordam a questão da transferência de tecnologia, nos seguintes termos: RELATÓRIO [...] Fl. 1756DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 Impugnação [...] b. Da inexistência de previsão legal na legislação tributária para equiparar a remuneração de direito autoral a royalties [...] - (...) o Parecer CONJUR/MCT-PEMA n° 72/2002 (Doc. 05) do Ministério da Ciência e Tecnologia divisa, de forma cristalina, o abismo existente entre os conceitos de direito industrial (royalties) e direitos autorais, bem como o correto enquadramento, dentre ambos, das operações com software, análise esta que se mostra essencial para o correto delineamento da regra-matriz de incidência da CIDE, bem como da solução do presente caso. [...] d. Dos Termos do Contrato de Distribuição/Comercialização A reforçar tal conclusão, observe-se que contratos dessa natureza, por não comportarem a transferência de tecnologia e, consequentemente, o pagamento de royalties, sequer são sujeitos a registro pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (...) [...] 4. Cientificada da decisão (Termo de Abertura de Mensagem (DTE) de 05/06/2017, fls. 1091), a Recorrente interpôs Recurso Voluntário em 04/07/2017 (fls. 1094/1158), reiterando as razões já expostas em sede de Impugnação, que já integram o presente relatório, e ao final requer seja reconhecida a improcedência do lançamento fiscal, cancelando as exigências de IRPJ e CSLL relativas à suposta dedução indevida dos pagamentos pela distribuição/comercialização de software. [...] Voto Vencido Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora [...] 62. O próprio da Ministério da Ciência e Tecnologia, por meio do o Parecer CONJUR/MCTPEMA nº 72/2002, pronunciou-se sobre a incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre os pagamentos de software, analisando, assim, mesmo que indiretamente, o assunto do presente caso. Tal parecer cuidou de distinguir os conceitos de direito industrial (royalties, transferência efetiva de tecnologia) e direitos autorais, bem como o correto enquadramento, dentre ambos, das operações com software. 63. De acordo com o artigo 1º, §º1, da Lei nº 10.168/2000 (diploma que instituiu a CIDE/Royalties), temos que: § 1ºA. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. 64. Vejam que o fato gerador do tributo em questão é a remuneração paga pela exploração de direitos autorais (fato-tipo da expressão "royaltie") e, mais, que o §1ºA, acima, exclui explicitamente da hipótese de incidência nas operações com programas de computador em que não se observe a "transferência de tecnologia". Logo, em atenção à Fl. 1757DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 melhor técnica hermenêutica, é razoável considerar que somente haverá pagamento de royalties pela cessão de direito de uso de software se e quando se verificar "a transferência de aludido direito". In casu, essa dinâmica não se verifica. 65. Até porque, a simples aquisição da licença para fins de comercialização e distribuição, sem a transferência da respectiva tecnologia (titularidade moral do software), vem sendo tratada, inclusive, pela Receita Federal, como operação de venda de mercadorias. Neste sentido, confira-se a Solução de Consulta Disit de nº 149/2013: [...] 66. Portanto, somente diante da disponibilização (uso, gozo e fruição) do software em si (serial key chave serial para download pelo usuário final) o pagamento realizado em decorrência da licença de uso do software pode ser considerado "royalties". Do contrário, estamos diante de meras operações de "compra e venda" de mercadorias. [...] 114. Em seus instrumentos de defesa a Recorrente demonstrou que, mesmo se afastada a natureza de remuneração a direito de autor inerente aos pagamentos efetuados sob tal contrato de distribuição/comercialização, certamente não se teria em mãos pagamento de royalties, na medida em que a Recorrente figura como intermediária na relação entre usuário final (consumidor) e o autor da obra intelectual (International Business Machines Corporation). Tal fato foi ignorado pelas autoridades fiscal e julgadora. 115. A ora Recorrente, não detém o código-fonte para alteração da tecnologia do software, o que tecnicamente há é eventual adaptação limitada de alguns módulos do software matriz/original (pertencente a IBMC) sem a transferência da "inteligência"/tecnologia do software (petição de fls. 1269/1284 e declaração de fls. 1276). O consumidor final, por sua vez, tem a prerrogativa de usar e fruir da serial key instalar o software e utilizar (licença de uso). 116. Nessa linha, fica claro que a Recorrente atua como mera intermediária, visto que estamos tratando da relação entre a IBMC (sediada nos EUA, detentora dos direitos autorais plenos) e a Recorrente (que deduz despesas/custo decorrente do pagamento de direitos autorais à IBMC para poder operar no Brasil) e não da relação entre a ora Recorrente e o consumidor final. [...] 124. No mais, pelo teor do contrato, verifico que a Recorrente não se utiliza de qualquer informação sob tutela do direito de propriedade industrial. 125. A reforçar tal conclusão, observe-se que contratos dessa natureza, por não comportarem a transferência de tecnologia e, consequentemente, o pagamento de royalties, sequer são sujeitos a registro pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), tal como determinam o art. 211 da Lei nº 9.279/96 e o art. 11 da Lei nº 9.609/98: [...] 126. As próprias instruções fornecidas pelo INPI em seu website registram que estão dispensados de averbação a “Licença de uso de programa de computador (software)” e a “Distribuição de programa de computador". 127. Dessa forma, os custos e despesas operacionais incorridos na vigência do Contrato em tela devem ser integralmente deduzidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tal como dispõem as regras gerais de dedutibilidade de custos e despesas previstas no RIR. Fl. 1758DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 O argumento em questão, portanto, foi deduzido e acolhido no voto vencido do paradigma. Contudo, o voto vencedor não abordou esta questão, limitando-se a enfrentar aspectos fáticos daquela exigência e a reproduzir os fundamentos do paradigma nº 9101-003.063 nas questões de direito. No precedente nº 9101-006.098, por sua vez, não há relato de embargos de declaração opostos pela Contribuinte contra o que decidido no paradigma nº 1201-002.158, estando o argumento apenas tangenciado na divergência arguida no recurso especial interposto contra o paradigma, acerca da impossibilidade de caracterização dos pagamentos como royalties: Ainda, como se não bastassem os argumentos acima expendidos, observe-se que outro forte argumento fere de morte a pretensão fiscal ora combatida: o Ministério da Ciência e Tecnologia, através de sua Consultoria Jurídica, pronunciou-se sobre a incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre os pagamentos de software, analisando, assim, mesmo que indiretamente, o assunto do presente caso. Com efeito, o Parecer CONJUR/MCT-PEMA nº 72/2002 do Ministério da Ciência e Tecnologia divisa, de forma cristalina, o abismo existente entre os conceitos de direito industrial (royalties) e direitos autorais, bem como o correto enquadramento, dentre ambos, das operações com software, análise esta que se mostrou essencial para o correto delineamento da regra-matriz de incidência da CIDE naquele caso, e que se mostra tão ou mais importante para a solução deste. A própria Receita Federal já definiu no item 7 do Parecer Normativo COSIT nº 143, de 1975 (DOU de 19/12/1975)2 royalties como valores “devidos pela exploração de marcas de indústria e comércio, ou nome comercial, e patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação”. Portanto, se o fisco brasileiro já definiu o conceito de royalties – o qual não inclui os direitos autorais – não há razão para se aplicar uma definição alienígena, que não possui qualquer efeito no direito brasileiro. Dessa forma, com base em todo o arcabouço legislativo acima, fica claro que a remuneração pela exploração dos direitos autorais não podem ser equiparados a royalties por expressa falta de base legal se faz totalmente vigente no ordenamento jurídico atual. Por tal razão, inclusive, esta Conselheira adicionou os seguintes pontos no voto condutor do Acórdão nº 9101-006.098, depois de adotar os fundamentos do paradigma nº 9101- 003.063: Refutadas também estão as alegações da Contribuinte de que as remessas em questão configurariam exploração de direito autoral por meio de licença de distribuição/comercialização de software e assim não corresponderiam a royalties, mas sim a pagamento de direitos de distribuição e comercialização de software. Registre-se que a Contribuinte pretende estabelecer o debate em torno dos conceitos da Lei de Software (Lei nº 7.646, de 1987, revogada pela Lei nº 9.609, de 1998), da Portaria SRF nº 181, de 1989 e da Lei nº 10.168, de 2000, para defender que a caracterização como royalties só se verificaria na hipótese de as remunerações envolverem a transferência da correspondente tecnologia. É neste sentido a citação da Carta Circular nº 2.682, bem como dos artigos 709 e 710 do RIR/99, que evidenciariam a distinção entre direitos autorais e royalties, distinção esta sedimentada no Parecer CONJUR/MCT-PEMA nº 72, de 2002, que correspondeu royalties a direito industrial, e não a direitos autorais, na mesma linha do Parecer Normativo COSIT nº 143, de 1975, definindo royalties como valores “devidos pela exploração de marcas de indústria e comércio, ou nome comercial, e patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação”. Contudo, como indicado desde a acusação fiscal e extensamente na transcrição precedente da decisão de 1ª instância, esta argumentação não prospera, como firmado pela 3ª Turma da CSRF, em sessão de 6 de março de 2012, nos termos do Acórdão nº Fl. 1759DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 9303-001.864, e também pautado na doutrina de Alberto Xavier, da qual outro excerto foi assim destacado no voto de lavra do ex-Conselheiro Henrique Pinheiro Torres: [...] Por derradeiro, sob o tema, relevante o comentário do Professor Alberto Xavier em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, nº 37, págs. 7 e 8, in literis: O Artigo 12, nº 3 das convenções contra a dupla tributação celebradas pelo Brasil (seguindo o modelo da OCDE), define “royalties” como “as retribuições de qualquer natureza atribuídas ou pagas pelo uso ou pela concessão do uso de um direito de autor sobre uma obra literária, artística ou científica, incluindo os filmes cinematográficos, bem como os filmes e gravações para transmissão pelo rádio ou pela televisão, de uma patente, de uma marca de fabrico ou de comércio, de um desenho ou de um modelo, de um plano, de uma fórmula ou de um processo secretos, bem como pelo uso de um equipamento industrial, comercial ou científico e por informações respeitantes a uma experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico”. Dúvida, portanto, não se tem de que a recorrida remetia Royalties para residente ou domiciliados no exterior. Resta, então, verificar se sobre essas remessas incidia a CIDE-Royalties criada pela Lei 10.168/2000, com a redação dada pela Lei 10.332/2001. O artigo1º da Lei 10.168/2000 4 delimitou a área de domínio econômico em que a União intervirá, e o artigo 2º detalhou a fonte de custeio dessa intervenção, nos termos seguintes: Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. (Vide Medida Provisória nº 510, de 2010) § 1º Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. ........................................................................................................ § 2º A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 19.12.2001). § 3º A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2º deste artigo.(Redação da pela Lei nº 10.332, de 19.12.2001). Destaquei. 4 Art. 1º Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação UniversidadeEmpresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. Fl. 1760DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 É de se notar que a redação dada ao § 2º suso transcrito pela Lei 10.332/2001, é peremptória no sentido de que a contribuição incide sobre os royalties que as pessoas jurídicas pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. Anote-se, por oportuno, que redação dada pela Lei 10332/2001 amplia o campo de incidência da contribuição, fazendo-a incidir sobre o pagamento, o creditamento, a entrega, o emprego ou a remessa de royalties a residentes ou domiciliados no exterior, para tanto, não faz qualquer restrição ou vinculação desses royalties, podendo estes ser relativo a qualquer tipo de obrigação. Registre-se que antes da alteração legislativa2, a contribuição só incidia sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações referente à concessão de licença de uso ou à aquisição de conhecimentos tecnológicos, bem como à transferência de tecnologia. não deixando margem à interpretação, com a alteração legislativa a incidência ocorrerá na transferência de royalties a qualquer título. Diante do exposto, não se pode negar que o pagamento, o creditamento, a entrega, o emprego ou a remessa de royalties, a qualquer título, a residentes ou domiciliados no exterior são hipóteses de incidência da CIDE criada pela Lei 10.168/2000. Por conseguinte, para que seja devida, basta que qualquer dessas hipóteses seja concretizada no mundo fenomênico, como ocorreu no caso dos autos, em que a recorrida pagou royalties a residentes ou domiciliados no exterior. Aliás, esse fato é incontroverso, haja vista que não é negado pelas partes. (destaques do original) Restam, assim, afastados todos os argumentos da recorrente contra a caracterização dos pagamentos em questão como royalties. (destaques do original) Confirma-se, portanto, que os outros Colegiados do CARF não enfrentaram, nos paradigmas indicados, a questão sob a ótica definição da natureza da cessão na existência, ou não, de transferência de tecnologia. A PGFN, de seu lado, sequer transcreve o voto condutor do acórdão recorrido no ponto em que, depois da conclusão de que a IBM Corporation é detentora dos direitos autorais dos softwares comercializados pela Recorrente no Brasil, os pagamentos realizados àquela empresa não podem ser considerados como royalties, como entenderam a fiscalização e a DRJ, e antes de refutar o entendimento da autoridade fiscal de que pelo fato de todas as empresas do grupo IBM serem subsidiárias integrais da IBM Corporation, esta seria “sócia controladora” da Recorrente, traz consignado que: Contudo, de acordo com o que restou decido anteriormente neste colegiado, no já mencionado acórdão nº 1302-002.695, para se colocar uma pá de cal sobre a presente discussão, entende-se como necessária a análise de mais dois pontos. O primeiro deles se refere à verificação se foi estipulada ou não, no contrato de comercialização dos programas de computador, a transferência da tecnologia para a Recorrente. Em outras palavras: é preciso verificar, no caso concreto, se no contrato de comercialização dos programas de computador é estipulada ou não a transferência de tecnologia por parte do detentor da titularidade daqueles programas de computador. O outro ponto que precisa ser explorado é com relação ao fato de os pagamentos terem sido realizados a não sócio, o que, aos olhos da Recorrente, afastaria também a aplicação do disposto no artigo 353, inciso I do Decreto nº 3.000/99. É o que se passa a fazer. Fl. 1761DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 DA AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA NOS CONTRATOS DE COMERCIALIZAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DOS SOFTWARES. [...] No presente caso, como restou comprovado pela Recorrente, não há transferência de tecnologia, sendo que o próprio órgão competente para registrar essa modalidade de contrato – no caso o INPI – deixou claro que a pactução firmada entre a Recorrente e a IBM Corporation não envolvia essa transferência. (negrejou-se) Inútil, assim, debater se é aplicável ao caso a ressalva contida no art. 22, alínea “d” da Lei nº 4.506/64, e se a beneficiária dos pagamentos pode ser classificada como “sócia” e atrair a vedação à dedutibilidade na apuração do lucro real, consolidada no art. 353, inciso I do RIR/99. Ainda que revertidos estes fundamentos do acórdão recorrido, subsistiria, para afastamento da glosa, a objeção à caracterização dos pagamentos como royalties porque não demonstrada a transferência de tecnologia na contratação firmada. A Contribuinte também contesta a admissibilidade da segunda divergência suscitada pela PGFN, porque, para além de o recorrido ter sido afetado pela Solução de Consulta Cosit nº 182/2019, publicada depois do primeiro paradigma nº 9101-003.063, este e o segundo paradigma, nº 9101-006.098, não teriam enfrentado o tema. Embora a Contribuinte se equivoque nos títulos dos quadros demonstrativos da abordagem do tema no recorrido e no paradigma nº 9101-003.063, confirma-se que este julgado apreciou, apenas, as seguintes divergências jurisprudenciais: 2 – Não são equiparados a royalties os pagamentos a título de exploração de direito autoral efetuados ao próprio criador do bem ou da obra, inclusive pessoa jurídica, nos termos do artigo 22, alínea "d", da Lei 4.506/64; 3 - O artigo 71, parágrafo único, alínea "d", da Lei n° 4.506/64 não veda a dedução dos royalties pagos a sócios pessoa jurídica ilegalidade do art. 353, inciso I, do RIR/99; É certo que referido julgado concluiu que as remunerações pagas pela controlada à sua controladora no exterior, pelo licenciamento de direitos sobre programas de computador, ainda que de forma indireta, constituem royalties e são indedutíveis para efeito do Imposto de Renda, mas esta expressão consignada na ementa reflete, apenas, a acusação fiscal em termos que, no que se refere à caracterização da controladora indireta como “sócia” na dicção legal do art. 71 da Lei nº 4.506/64, não foi questionada. O debate, naquele julgado, se limitou a definir se a expressão “sócio” estaria limitada a pessoa física, ou poderia alcançar, também, pessoa jurídica. Neste labor, há referências genéricas a “pessoas ligadas”, “controladora estrangeira”, “empresas no exterior”, “pessoa com domicílio do exterior”, “pessoa jurídica controladora estrangeira”, mas sempre para afastar a pretendida exclusividade da vedação como dirigida a pessoa física. A conclusão do voto do paradigma destacada no recurso fazendário é clara neste sentido: Portanto, não há como acolher o argumento de que a vedação contida na alínea "d" do parágrafo único do art. 71 da Lei 4.506/1964 alcança apenas sócio pessoa física. Caso não fosse assim, bastaria se interpor uma pessoa jurídica entre o pagador e a pessoa física e a norma antielisiva seria contornada. Fl. 1762DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 Ademais, tanto a atual Lei das Sociedades por Ações, Lei nº 6.404, de 15/12/1976, quanto a antiga, DecretoLei nº 2.627, de 26/09/1940, vigente muito antes da Lei nº 4.506/1964, já tratavam o termo sócio para designar tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas. Analogamente é o tratamento dado pelo Código Civil vigente, a Lei nº 10.406, de 10/01/2002, quanto o anterior Código Civil de 1916, que empregam a palavra ‘sócio’ abrangendo pessoas naturais e sociedades. Portanto, à época de publicação da lei em questão e durante todo o período que se passou até hoje, entende- se por sócio os seres humanos e as empresas. Desse modo, também NEGO provimento ao recurso especial da contribuinte em relação a essa segunda divergência. (negrejou-se) Quanto ao segundo paradigma, Acórdão nº 9101-006.098, as referências destacadas pela PGFN são as mesmas reproduzidas a partir do primeiro paradigma, com respeito às matérias que foram apreciadas em ambos julgados. A interpretação da legislação tributária que a PGFN pretende discutir nesta segunda divergência foi suscitada, sim, no segundo paradigma, mas este Colegiado negou conhecimento ao recurso especial da Contribuinte, como expresso em sua ementa: RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. ROYALTIES. DEDUTIBILIDADE. PAGAMENTO A CONTROLADORA INDIRETA. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisões em contextos fáticos distintos. O acórdão recorrido analisou a dedutibilidade de pagamento de royalties a pessoa jurídica no exterior controladora indireta da autuada, enquanto o acórdão paradigma teve em conta pagamentos dessa natureza, mas a pessoas jurídicas de um mesmo grupo econômico, sem que fosse explicitada a relação societária existente entre a autuada e a beneficiária dos royalties. Esta Conselheira assim expôs no início e na conclusão do voto condutor do não conhecimento do recurso especial da Contribuinte no segundo paradigma: Embora a admissibilidade parcial do recurso especial da Contribuinte não tenha sido contestada, observa-se que, relativamente à terceira divergência (Remessa de royalties a beneficiário que não é sócio da remetente), a admissibilidade se pauta na interpretação da decisão expressa no paradigma nº 1302-002.695, e referido julgado foi recentemente apreciado por este Colegiado que concluiu, por maioria de votos, por não conhecer do recurso especial contra ele interposto pela PGFN, dadas as circunstâncias fáticas específicas lá analisadas. No exame de admissibilidade expresso nestes autos, a Presidência de Câmara se pautou no entendimento de que no referido paradigma, adotou-se uma interpretação mais restritiva do art. 353, inciso I do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999 - RIR/99, afirmando-se que "sócios" são apenas aqueles que participam diretamente do contrato se sociedade, afora isso, estar-se-ia no campo do grupo econômico, extrapolando o escopo do comando legal. Esta compreensão foi extraída do seguinte trecho do voto condutor do paradigma: [...] Nada no referido paradigma permite concluir que a mesma decisão seria adotada caso a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara estivesse diante de pagamentos feitos à controladora indireta da autuada, única sócia da pessoa jurídica que figura como titular da quase totalidade (99,99999984%) do capital social da Contribuinte. Ao argumentar que os contornos da lei são precisos e não há que se perquirir o intento do legislador, no caso, para se definir o seu alcance, o voto condutor do acórdão paradigma emenda, já na sequência, que a vedação contida no art. 353 se estende aos sócios e gerentes da Fl. 1763DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.967 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720269/2018-51 empresa, até, porque, a intenção do legislador aí é de coibir a fraude, a distribuição disfarçada de lucros e a "fabricação" de despesas, permitindo cogitar que o poder decisório decorrente do controle societário poderia ensejar uma outra interpretação para a norma sob exame. Evidencia-se, portanto, a existência de circunstâncias fáticas que, embora relevantes para a decisão do acórdão recorrido, não estão presentes no acórdão paradigma. A interpretação divergente da aqui adotada, portanto, estava expressa no acórdão lá recorrido, nº 1201-002.158, e subsistiu na medida em que o recurso especial contra ela interposto não foi conhecido no Acórdão nº 9101-006.098, aqui impropriamente trazido como paradigma. Em suma, resta demonstrada a divergência jurisprudencial apenas na primeira matéria, do que decorre a subsistência de dois fundamentos autônomos e suficientes para a manutenção do acórdão recorrido: i) a impossibilidade de caracterização como royalties de pagamentos por cessão de direito de uso de software sem transferência de tecnologia; e ii) a inaplicabilidade do art. 353, I do Decreto nº 3.000/99 em pagamentos a não sócios. Em tais circunstâncias, o recurso especial não pode ser conhecido. Neste sentido, aliás, é a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores: Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.” Súmula 126/STJ: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”. O presente voto, assim, é por NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 1764DF CARF MF Original

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