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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10462681 #
Numero do processo: 10580.720418/2011-78
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. REQUERIMENTO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A autoridade julgadora deverá indeferir o pedido de realização de perícia quando entendê-la prescindível ou impraticável.
Numero da decisão: 1301-006.872
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. REQUERIMENTO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A autoridade julgadora deverá indeferir o pedido de realização de perícia quando entendê-la prescindível ou impraticável. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 04 18 /2 01 1- 78 Fl. 172DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 Trata-se de Recurso Voluntário em que a Recorrente defende-se da cobrança de auto de infração (DEBCAD n° 37.298.051-1). A autuação foi lavrado, segundo a autoridade fiscal, em razão da sociedade empresária Concretiza Equipamentos e Serviços Ltda ter cometido a infração que era prevista no artigo 32, inciso IV e §5°, da Lei n° 8.212/1991, ao não apresentar, ou apresentar Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, relativas às competências 09/2006, 11/2006, 05/2007 e 09/2008, sem os valores pagos por serviços prestados a segurados empregados e segurados contribuintes individuais, que serviram de base de cálculo para o lançamento de contribuições sociais previdenciárias no auto de infração de DEBCAD n° 37.298.045-7. Assim relatou a DRJ no Acórdão 07-34.519 - 5 a Turma da DRJ/FNS (e-fls. 102 e ss destes autos): O Auto de Infração em pauta (DEBCAD n° 37.298.051-1) foi lavrado, segundo a autoridade fiscal, em razão da sociedade empresária Concretiza Equipamentos e Serviços Ltda ter cometido a infração que era prevista no artigo 32, inciso IV e §5°, da Lei n° 8.212/1991, ao apresentar Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, relativas às competências 09/2006, 11/2006, 05/2007 e 09/2008, sem os valores pagos por serviços prestados a segurados empregados e segurados contribuintes individuais, que serviram de base de cálculo para o lançamento de contribuições sociais previdenciárias no auto de infração de DEBCAD n° 37.298.045-7. Foi aplicada multa no valor de R$ 38.089,25 (trinta e oito mil e oitenta e nove reais e vinte e cinco centavos), de acordo com o que era previsto no artigo 32, §5°, da Lei n° 8.212/1991, c/c os artigos 284, inciso II, e 373 do Regulamento da Previdência Social, e a Portaria Interministerial MPS/MF n° 568, de 31 de dezembro de 2010. Irresignada com o lançamento, a Autuada apresentou a impugnação de fls. 23 a 47, instruída com os documentos de fls. 48 a 101. Diz que a impugnação é tempestiva, visto que foi notificada da lavratura do auto de infração, "na forma do Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal - TEPF", em 18/01/2011. Afirma que as autuações se deram devido ao seu objeto social principal previsto no seu contrato social consolidado após a 7a alteração contratual. Ressalta, porém, que "dentre outras atividades sociais exercidas com menor contribuição à sua consecução final de empresa mercantil, desenvolve também a atividade de prestação de serviços, eventualmente prestados aos clientes adquirentes de seus produtos'". Relata que optou pelo Simples em 01/01/2001 e que foi excluída do referido regime de tributação por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/SRD/SEFIS n° 09, de 28 de julho de 2010. Afirma que as autoridades fiscais da Receita Federal do Brasil se equivocaram ao entender que sua atividade social preponderante era a de engenharia, "alterando por suas próprias razões a classificação da atividade que é o CNAE com Código n° 26301 'Fabricação de Artefatos de concreto, cimento, fibrocimento, gesso e estuque', para CNAE Código 7112000, que vem a ser 'Serviços de Engenharia"". Fl. 173DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 Ressalta que, de fato, desenvolve outras atividades no exercício da sua finalidade, mas que estas não chegam sequer a superar um terço das receitas auferidas. Frisa que a sua atividade preponderante corresponde ao CNAE 26301 -Fabricação de Artefatos de Concreto, cimento, fibrocimento, gesso e estuque. Alega que a alteração pretendida pela Receita Federal do Brasil só poderia valer "após o regular processamento e deferimento de alteração perante a Junta Comercial, Secretaria de Fazenda Estadual e Municipal". Ressalta que não tem nenhuma intenção de alterar o registro da sua atividade principal, que é "Fabricação de Artefatos de Concreto, cimento, fibrocimento, gesso e estuque'". Aduz que a mera inclusão de atividade secundária de prestação de serviços de engenharia em seu objeto social não tem o condão de substituir a sua atividade preponderante. Frisa que a alteração de sua atividade principal só teria validade caso fosse registrada perante a Junta Comercial do Estado da Bahia e os órgãos fazendários municipal, estadual e federal. Ressalta que o artigo 252 da Lei n° 6.015/1973 preceitua que "o registro, enquanto não cancelado, produz todos os seus efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido'". Frisa que "não há ato jurídico real perfeito sem o necessário registro'". Assevera que se o Fisco tivesse analisado as receitas que aufere com cada uma das atividades que exerce, teria verificado que a sua atividade preponderante não é "serviços de engenharia", mas sim, "Fabricação de Artefatos de Concreto, cimento, fibrocimento, gesso e estuque". Ressalta que a sua atividade preponderante pode ser comprovada pelas "peças colacionadas e disponibilizadas ao Fisco" e por prova pericial a ser produzidas nos autos. Alega que o auto de infração de DEBCAD n° 37.298.051-1 não permite o exercício da ampla defesa, pois não expõem de maneira clara os fatos geradores das obrigações supostamente descumpridas e as infrações supostamente cometidas. Ressalta que um "procedimento" só se legitima quando é "assegurado o devido processo contraditório, com todos os meios de defesa inerentes a ele". Assevera que no presente caso o exercício da ampla defesa foi dificultado, já que ocorreu limitação ao direito da Autuada ter acesso aos motivos, ou seja, aos documentos em que se baseou a autoridade fiscal para lavrar o auto de infração. Alega que a lavratura de vários autos de infração com os mesmos fundamentos fáticos e jurídicos geraram "confusão à defesa'". Aduz que, devido a falta de exposição da fundamentação objetiva da autuação, ocorreu o desrespeito da garantida do devido processo legal tanto na sua esfera formal como material. Cita excerto de livro de Araújo Cintra (Motivo e Motivação do Ato Administrativo, ed. RT, 1979) onde este jurista preceitua que "a suficiência da motivação abrange a sua precisão, que importa em levar em conta as peculiaridades e circunstâncias do caso concreto, não se contentando com afirmações genéricas e vagas, com meras repetições da linguagem da lei, com simples referências ao interesse público, à necessidade do Fl. 174DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 serviço etc.'" e que "sob o aspecto formal, a motivação deve ser clara e congruente, a fim de permitir uma efetiva comunicação com seus destinatários'". Sustenta que o auto de infração é nulo, já que a falta de exposição dos seus fundamentos fáticos dificultou o exercício da ampla defesa e do contraditório. Assevera que a inobservância da forma prevista em lei, como aconteceu no auto de infração impugnado, acarreta na nulidade do ato administrativo. Ressalta que lançamento defeituoso é aquele que se encontra em desacordo com algum ou alguns pressupostos formais e/ou materiais, indispensáveis à sua validade. Frisa que a súmula 346 do STF preceitua que "a administração pública pode declarar a nulidade dos seus atos próprios"". Aduz que o auto de infração impugnado não condiz com a realidade fática da sua situação fiscal, pois lança créditos indevidos. Afirma que o auto de infração impugnado, além de apresentar divergências de valores em seu demonstrativo de débito, não observou com perfeição as bases de cálculo das "exações previdenciárias lançadas"". Alega que apurou resultado diverso do apresentado pela autoridade fiscal no auto de infração impugnado. Ressalta que a jurisprudência do STJ "orienta-se no sentido de que os valores recebidos como indenização por licença-prêmio não usufruída, por necessidade do serviço, ainda que por opção do empregado, não possuem natureza salarial, mas puramente indenizatória, o que afasta a incidência de contribuição previdenciária". Frisa que o ressarcimento das despesas realizadas a título de "auxílio-transporte (ajuda de custo para deslocamento)", pago a empregados que fazem uso de seus veículos particulares ou coletivos, quando descontado do empregado no percentual estabelecido em lei e de forma não contínua, não tem natureza salarial, não integrando, assim o salário de contribuição para fins de pagamento da previdência social. Alega que os valores pagos a título de "auxílio creche", "auxílio babá" e "auxílio pré- escola" não integram o salário de contribuição, já que indenizam os trabalhadores pelo fato de terem sido privados do direito previsto no artigo 389, §1°, da Consolidação das Leis do Trabalho. Assevera que o "prêmio por produtividade básica" e a "gratificação semestral ou de balanço" não integram o salário de contribuição, já que se equivalem à participação nos lucros, assegurada aos trabalhadores pelo artigo 7°, inciso XI, da Constituição Federal, que é desvinculada da remuneração e não possui natureza salarial. Frisa que "as verbas pagas ao empregado para auxiliar nas despesas de aluguel, ainda que tenham denominação de auxílio ou de ajuda de custo e mesmo que pagas com habitualidade, como no caso em concreto, têm nítida natureza indenizatória, posto que visam a ressarcir o empregado pelas despesas com moradia em localidade distante do seu domicílio''". Cita ementa de julgado onde é asseverado que valores pagos por banco a seus empregados a título de ajuda de custo, em razão da utilização de veículo próprio para transporte e mediante a comprovação dos gastos para fins de serviço não deve sofrer a incidência de contribuições sociais previdenciárias. Afirma que a ajuda de custo tem origem no Direito Administrativo, correspondendo a importância paga a título de indenização a servidor pelos cofres públicos visando cobrir as despesas de sua transferência para outra localidade. Fl. 175DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 Ressalta que o §1° do artigo 457 da CLT, ao discriminar as verbas que compõem o salário, não se refere às ajudas de custo. Frisa que o §2° do artigo 457 da CLT é expresso ao mencionar que "não se incluem no salário as ajudas de custo, pois têm natureza de reembolso das despesas'". Alega que deve ser realizada perícia a fim de demonstrar que os valores pagos a título de ajuda de custo buscam restituir despesas inerentes a própria atuação dos empregados e jamais complementação de salário. Frisa que "as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% da remuneração mensal (§2°do art. 457 da CLT c/c art. 28, §9°, h, da Lei n° 8.212), se constituem em ajuda de custo". Alega que, segundo entendimento jurisprudencial pacífico, "é inexigível a contribuição destinada ao INCRA relativamente às empresas filiadas exclusivamente à previdência urbana, em período posterior à lei n° 8.212/91". Cita ementa de julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4a Região onde foi decidido que as empresas urbanas não se sujeitam à contribuição para o INCRA. Cita trecho de obra de Geraldo Ataliba onde este preceitua que "tributos vinculados são as taxa e contribuições e tributos não vinculados são os impostos'". Frisa que para instituir uma contribuição social, não basta que exista uma atuação estatal, mas sim que a atuação se refira ao contribuinte, ao sujeito passivo da exação. Cita que Geraldo Ataliba define contribuição como "o tributo vinculado cuja hipótese de incidência consiste numa atuação estatal indireta e mediatamente (mediante uma circunstância intermediária) referida ao obrigado'". Aduz que a exigência da contribuição ao INCRA de quem é filiado exclusivamente à previdência urbana colide frontalmente com o Código Tributário Nacional e com a Constituição Federal, já que "não guarda nenhuma referibilidade à uma atuação estatal em prol destes sujeitos passivos, seja direta ou indireta". Frisa que os únicos beneficiários da contribuição ao INCRA são os contribuintes filiados à previdência rural. Cita excertos de obra de Marco Aurélio Greco onde este preceitua que "paga-se a contribuição porque o contribuinte faz parte de algum grupo" e que "paga-se contribuição para que certas finalidades sejam obtidas e, com isto, satisfeitas as necessidades ou interesses do grupo econômico ou social a que pertence o devedor". Cita trechos de obra de Marco Aurélio Greco onde este assevera que "o critério de validação das contribuições é atender finalidade qualificada constitucionalmente à qual vincula-se interesse de um grupa". Alega que não existe nenhum nexo que vincule os contribuintes da previdência urbana à contribuição ao INCRA, e que eles não "provocam, exigem ou se relacionam de qualquer forma com a Previdência Rural ou com o INCRA". Diz que a cobrança do SAT também é indevida, "vez que a empresa apenas comporta alíquota mínima". Afirma que a cobrança de contribuições socias do salário educação também é indevida, "vez que cabe à entidade promotora do espetáculo a responsabilidade de efetuar o desconto de cinco por cento da receita bruta decorrente dos espetáculos desportivos e o respectivo recolhimento ao Instituto Nacional do Seguro Social". Fl. 176DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 Frisa que o órgão julgador administrativo deve decidir as questões submetidas à sua apreciação "em consonância com os superiores princípios jurídicos, examinando se ocorreu efetiva subsunção dos fatos apurados no processo ao ordenamento jurídico (vigente, válido e eficaz)". Ressalta que as decisões administrativas devem analisar a adequação do ato administrativo aos ditames constitucionais. Afirma que o julgamento administrativo deve ser feito com base na "interpretação das normas dentro de um sistemático contexto constitucional". Ressalta que a inscrição de débito em dívida ativa "sem o prévio reexame dos aspectos eminentemente constitucionais, que deveriam ter permeado a exigibilidade tributária, traduz a ausência de um efetivo controle de legalidade, tornando precária a ação executiva fiscal". Aduz que "a obrigação tributária só nasce, subsiste, e tem condição de ser objeto de exigibilidade, na medida em que tenha obedecido, rigorosamente, todos os pressupostos constitucionais, especialmente os de índole tributária". Alega que a forma de atualização de valores para cobrança dos débitos em atraso aplicada pela autoridade fiscal colide frontalmente com a forma consagrada pelos Tribunais Superiores, "vez que, sobre as parcelas de débitos de contribuições previdenciárias faz incidir atualização monetária, juros de mora e multa". Diz que os acréscimos legais aplicados pela autoridade fiscal não podem prosperar, porquanto "o STJ já tem posição consolidada de que a Taxa Selic não pode ser aplicada cumulativamente, com outros índices de reajustamento". Cita ementa de julgados do STJ onde restou decidido que a exigência de juros, tomando-se por base a taxa SELIC, afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária. Alega que as multas aplicadas têm caráter confiscatório. Afirma que a multa de ofício de 75% é inexigível em relação as competências anteriores a vigência da Lei n° 11.941/2009, visto que a lei somente retroage quando mais benéfica ao contribuinte. Por fim, requer a relização de perícia por auditor estranho ao feito e, sucessivamente, a declaração da nulidade dos autos de infração e a declaração da improcedência dos mesmos. Ademais, requer que a futura intimação da decisão a ser proferida no jultamento das impugnações seja enviada ao endereço profissional do seu patrono. É o relatório. Em apreciação, o Acórdão 07-34.519 da 5 a Turma da DRJ/FNS julgou procedente em parte a impugnação, mantendo o crédito tributário. A ciência do Acórdão citado deu-se em 30/01/2015 (e-fl. 118). O Recurso Voluntário foi apresentado em 03/03/2015 (e-fls. 120). O Recurso traz os mesmos argumentos das impugnações/manifestação de inconformidade. Fl. 177DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator. O Recurso é tempestivo. Cumpridas as demais condições de procedibilidade, dele conheço. Não há reparos à Decisão de Primeira Instância. Por aderir plenamente aos fundamentos que a embasam reproduzo o voto vencedor da decisão recorrida como fundamento de decidir (art. 57, § 3º do Ricarf): I. Preliminares As alegações no sentido de que o auto de infração de DEBCAD n° 37.298.051-1 foi lavrado sem a exposição clara das fundamentações fáticas e jurídicas que embasaram o lançamento não podem prosperar, visto que foram perfeitamente identificados nesta autuação e nos relatórios fiscais de fls. 06 a 09 e 10 a 17, a infração cometida, o dispositivo legal infringido e os fundamentos legais da multa lançada, o que possibilita a completa compreensão do crédito lançado. Da análise conjunta da autuação com os relatórios fiscais de fls. 06 a 09 e 10 a 17, observa-se que os mesmos demonstram, de forma clara, que o lançamento em pauta (DEBCAD n° 37.298.051-1) ocorreu devido a apuração de que a sociedade empresária Concretiza Equipamentos e Serviços Ltda cometeu a infração que era prevista no artigo 32, inciso IV e §5°, da Lei n° 8.212/1991, ao apresentar Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, relativas às competências 09/2006, 11/2006, 05/2007 e 09/2008, sem os valores pagos por serviços prestados a segurados empregados e segurados contribuintes individuais, que serviram de base de cálculo para o lançamento de contribuições sociais previdenciárias no auto de infração de DEBCAD n° 37.298.045-7. Ademais, verifica-se que os mesmos demonstram de forma hialina que a multa aplicada, no valor de R$ 38.089,25 (trinta e oito mil e oitenta e nove reais e vinte e cinco centavos), tem fundamento no que era previsto no artigo 32, §5°, da Lei n° 8.212/1991, c/c os artigos 284, inciso II, e 373 do Regulamento da Previdência Social, e a Portaria Interministerial MPS/MF n° 568, de 31 de dezembro de 2010. No que tange a alegação de que a Autuada não teve acesso aos documentos em que se baseou a autoridade fiscal para lavrar a presente autuação e os demais lançamentos que foram efetuados concomitantemente com ela, observa-se, da análise do processo n° 10580.720420/2011-47, a qual o presente processo foi juntado por apensação (fl. 22), que a mesma não condiz com a realidade, visto que tais documentos foram colacionados às fls. 249 a 2539 daquele processo (n° 10580.720420/2011-47). Cabe ressaltar, ainda, que a lavratura de vários autos de infração de forma conjunta, ao contrário do que entende Autuada, não afeta por si só o seu direito de defesa, já que não existe nenhuma vedação legal a tal prática e que os autos de infração, juntamente com seus anexos, permitem a perfeita compreensão das contribuições, multas e acréscimos legais, que foram lançadas em cada uma das autuações. Diante do exposto, portanto, fica claro que não há que se falar na existência de qualquer vício que macule o auto de infração de DEBCAD n° 37.298.051-1, no que tange a exposição de seus fundamentos fáticos e legais, a observância da forma prevista em lei e ao conhecimento e acesso da Autuada aos documentos que embasaram o lançamento. Fl. 178DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 Consequentemente, também não há que se falar na ocorrência de qualquer prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório. Nota-se, portanto, que são totalmente improcedentes as arguições de nulidade apresentadas pela Autuada. 2. Ato Declaratório Executivo da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador/BA n° 009, de 28 de julho de 2010 Tendo em vista que o requerimento de cancelamento do Ato Declaratório Executivo da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador/BA n° 009, de 28 de julho de 2010, assim como as alegações que o embasam, deveriam ter sido apresentados, sob a forma de manifestação de inconformidade, nos autos do processo que trata da exclusão da Autuada do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES (processo n° 10580.727086/2010-71), a análise de tais alegações e requerimento foi efetuada, por força do princípio da fungibilidade, no julgamento do referido processo (10580.727086/2010-71). Cabe ressaltar, porém, que tal julgamento, conforme se infere da leitura do Acórdão n° 07-34.514, proferido pela 5a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis/SC, que consta às fls. 94 a 100 do processo 10580.727086/201071 (que também está apensado ao processo 10580.720420/2011- 47), teve como resultado a manutenção do referido ato de exclusão. Destarte, por força da decisão registrada no Acórdão n° 07-34.514 da 5a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis/SC, a exclusão da Autuada do Simples Federal deve ser considerada válida e legítima para fins de manutenção do presente auto de infração. 3. Valores pagos por serviços prestados a segurados empregados e segurados contribuintes individuais não declarados em GFIP A Autuada contesta a apuração de falta de declaração nas GFIP das competências 09/2006, 11/2006, 05/2007 e 09/2008, de valores pagos por serviços prestados a segurados empregados e segurados contribuintes individuais, aduzindo, genericamente, que tais valores se referem a verbas não sujeitas a incidência de contribuições sociais previdenciárias. Visando dar amparo a sua alegação genérica cita uma série de verbas (indenização por licença-prêmio não usufruída, por necessidade de serviço; auxílio-transporte pago a empregado que faz uso do transporte coletivo, quando recebido de forma não contínua e quando descontado do empregado o percentual estabelecido em lei; auxílio creche; auxílio babá; auxílio pré-escola; gratificação semestral ou de balanço; verbas pagas ao empregado para auxiliar nas despesas de aluguel, ainda que tenham denominação de auxílio ou de ajuda de custo e mesmo que pagas com habitualidade; ajuda de custo paga a empregado, em razão da utilização de veículo próprio para fins de serviço; ajuda de custo para cobrir despesas de transferência de empregado para outra localidade; diária para viagens, desde que não excedam a 50% da remuneração mensal) que entende não estarem sujeitas a incidência de contribuições sociais previdenciárias. Sucede que a apuração dos valores, não incluídos nas GFIP das competências de 09/2006, 11/2006, 05/2007 e 09/2008, pagos por serviços prestados a segurados empregados e segurados contribuintes individuais, foi efetuada com base em documentos fornecidos pela própria Autuada, como recibos, notas fiscais e registros contábeis, cujas cópias foram colacionas aos autos do processo 10580.720420/2011-47 pela autoridade fiscal. Fl. 179DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 Observa-se, portanto, que não há como se aceitar a alegação genérica da Autuada, já que esta, em nenhum momento, demonstrou de maneira específica, com a exposição de cálculo e com a indicação de provas, que os valores apurados pela autoridade fiscal, com base na documentação que apresentou (recibos, notas fiscais, registros contábeis, etc), a título de remunerações pagas, devidas ou creditadas, a segurados empregados e segurados contribuintes individuais, se referem a verbas não sujeitas a incidência de contribuições sociais previdenciárias. Destarte, tendo em vista que a Autuada se limitou a fazer alegações genéricas, sem a exposição dos supostos erros cometidos pela autoridade fiscal e sem a indicação dos elementos de prova que os comprovariam, entendo que restou perfeitamente caracterizada a infração que era prevista no artigo 32, inciso IV e §5°, da Lei n° 8.212/1991. 4. Valores pagos a empregados a título de "prêmios relativos àprodutividade do trabalho" A Autuada alega que os valores pagos a empregados a título de "prêmios relativos à produtividade do trabalho'" não precisavam se declarados em GFIP, já que tal verba, no seu entendimento, não sofre a incidência de contribuições sociais previdenciárias por ser equivalente à participação nos lucros, que é verba sem natureza salarial assegurada aos trabalhadores pelo artigo 7°, inciso XI, da Constituição Federal. Em que pese tal alegação, entendo que não assiste razão à Autuada, porquanto, regra geral, todos os ganhos destinados a retribuir o trabalho do empregado são incorporados ao salário para efeito de exigência das contribuições sociais previdenciárias e das contribuições para terceiros (artigo 28, inciso I, da Lei n° 8.212/1991), e que o pagamento de "prêmios relativos àprodutividade do trabalho'" não se encontra previsto no rol taxativo do §9° do artigo 28 da Lei n° 8.212/1991 que relaciona as verbas pagas a empregados que não fazem parte do salário de contribuição. 5. Alegações sem ligação com o presente auto de infração (DEBCAD n° 37.298.051-1) Devido a falta de ligação com o presente auto de infração (DEBCAD n° 37.298.051-1) é incabível a análise, no presente julgamento, das alegações sobre: a exigência de contribuição para o INCRA; a exigência de contribuições referentes ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT); a contribuição social do salário educação; e multa de ofício de 75%. 6. Suposta incidência cumulada sobre a multa lançada de índice de correção monetária e juros calculado com base na taxa SELIC A alegação de que o auto de infração conteria exigência cumulada, sobre a multa lançada, de índice de correção monetária e de juros calculado com base na taxa SELIC não condiz com a realidade, porquanto, conforme demonstrado no auto de infração (fl. 02), não está sendo exigido nenhum acréscimo legal com base em índice de correção monetária. Destarte, resta evidente que as alegações no sentido de que a Fazenda Pública estaria tentando se locupletar ilicitamente da Autuada, cobrando sobre um mesmo débito juros calculado com base na taxa SELIC e acréscimo legal calculado com base em índice de correção monetária, se mostram totalmente improcedentes. 7. Arguição de inconstitucionalidade da multa aplicada A multa lançada no presente auto de infração (DEBCAD n° 37.298.051-1) está sendo exigida com base em dispositivos legais regularmente editados (antiga previsão contida no artigo 32, §5°, da Lei n° 8.212/1991, c/c os artigos 284, inciso II, e 373 do Fl. 180DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 Regulamento da Previdência Social, e a Portaria Interministerial MPS/MF n° 568, de 31 de dezembro de 2010). As alegações no sentido de que a exigência desta multa seria inconstitucional, portanto, não podem ser apreciadas no presente julgamento, visto que é vedado à autoridade julgadora, em sede de processo administrativo fiscal, afastar a aplicação, por inconstitucionalidade ou ilegalidade, de lei, decreto ou ato normativo regularmente editado. Tal impedimento se deve ao caráter vinculado da atuação das instâncias administrativas. Assim, quaisquer discussões acerca da inconstitucionalidade de atos legais exorbitam da competência das autoridades administrativas, às quais cabe, apenas, cumprir as determinações da legislação em vigor. Nesse sentido, preceitua o caput do artigo 26-A do Decreto n° 70.235/1972: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (inserido pela MP n° 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009) Esse também é o entendimento reiterado da jurisprudência administrativa: PREVIDENCIÁRIO - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS -DESCUMPRIMENTO -MULTA - ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE - ARGUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. (...) É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a arguição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio. Recurso Voluntário Negado. (2° Conselho de Contribuintes, Acórdão n° 206-00.293, 6a Câmara, Relatora Ana Maria Bandeira, publicado no DOU em 28.02.2008) CUSTEIO - AUTO DE INFRAÇÃO - ARTIGO 33, § 2.° DA LEI N.° 8.212/91 C/C ARTIGO 283, II, "j" DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N.° 3.048/99. APLICÁVEL O PRAZO DECADENCIAL DE DEZ (10) ANOS PARA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. (...) A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. Recurso Voluntário Negado. (2° Conselho de Contribuintes, Acórdão n° 206-00.220, 6a Câmara, Relatora Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, publicado no DOU em 28.02.2008) PIS. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador apenas até a edição da MP 1.212/95. SELIC. JUROS DE MORA. CONSTITUCIONALIDADE. Não cabe ao Fl. 181DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 julgador administrativo apreciar a constitucionalidade de leis e atos administrativos, por se tratar de matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. Recurso negado. (2° Conselho de Contribuintes, Acórdão n° 204-01616, 4a Câmara, Relator Rodrigo Bernardes de Carvalho, publicado no DOU de 17/08/2007) INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO. - A autoridade administrativa é incompetente para apreciar arguição de inconstitucionalidade de lei. Súmula 1 ° C.C. n°2. (...) (1° Conselho de Contribuintes, Acórdão n° 101-95897, 1a Câmara, Relatora Sandra Maria Faroni, data da decisão - 06/12/2006) PIS. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES DA INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. SÚMULA N° 2 DO 2° CC. A autoridade administrativa não é competente para decidir sobre a constitucionalidade e a legalidade dos atos baixados pelos Poderes Legislativo e Executivo. (...) (2° Conselho de Contribuintes, 1a Câmara, Acórdão n° 201-80.761, publicado no DOU de 05/03/2008) 8. Parcela da multa referente à competência 05/2007 Conforme foi visto no julgamento das impugnações apresentadas contra os autos de infração de DEBCAD n° 37.298.045-7, n° 37.298.046-5 e n° 37.298.047-3, que resultou no Acórdão n° 07-34.515 da 5a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis/SC, que consta às fls. 3.224 a 3.250 do processo 10580.720420/2011-47 (a qual o presente processo foi juntado por apensação - fl. 22), a comparação de multas, registrada no quadro comparativo que consta às fls. 225/226 do processo 10580.720420/2011-47, foi efetuada de forma incorreta na competência 05/2007, já que o auto de infração por descumprimento de obrigação acessória (AIOA) de código 78 (artigo 32-A, "caput”, inciso I e parágrafos 2° e 3°, da Lei n° 8.212/1991 - DEBCAD 37.298.052-0) só poderia ter sido considerado aplicável caso tivesse se configurado o descumprimento isolado da obrigação acessória de declarar todos os fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias em GFIP ou, ainda, se tivessem sido apuradas incorreções e/ou omissões em GFIP que não alterassem o valor devido a título de contribuições sociais previdenciárias. Como não restou configurada nenhuma dessas duas hipóteses, verifica-se, com base no referido quadro comparativo (fls. 225/226), que a multa que deveria ter sido aplicada, na competência 05/2007, nos autos de infração de DEBCAD n° 37.298.045-7 e n° 37.298.046-5, é a multa de ofício prevista no artigo 35-A da Lei n° 8.212/1991, já que esta, com a exclusão da multa referente ao AIOA de código 78, se mostra mais favorável à Autuada do que a soma das penalidades que eram previstas na legislação vigente antes da edição da Medida Provisória n° 449/2008 (multa de mora que era prevista no artigo 35, inciso II, da Lei n° 8.212/1991 + multa que era prevista no artigo 32, §5°, da Lei n° 8.212/91). Cabe ressaltar, porém, que no presente momento a multa de mora aplicada sobre as contribuições sociais previdenciárias referentes à competência 05/2007 lançadas nos autos de infração de DEBCAD n° 37.298.045-7 e n° 37.298.046-5, assim como a parcela da multa lançada no presente auto de infração (DEBCAD n° 37.298.051-1) referente à competência 05/2007 não merecem nenhum reparo, já que, na fase atual do Fl. 182DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 presente processo, a soma delas não ultrapassa o valor da multa de ofício de 112,5% que deveria ter sido exigida (R$ 16.477,04) devido ao agravamento de multa de ofício por não atendimento à intimação da autoridade fiscal que foi aplicado por esta. Cabe ressaltar que o agravamento de multa de ofício, por não atendimento à intimação da autoridade fiscal, pode ser aplicado, inclusive, a períodos anteriores à MP n° 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009, se na competência resultar a multa de ofício de 75% como aplicação de penalidade mais benéfica, nos termos do art. 106, II, letra "c" do CTN Nesse sentido, cabe transcrever os parágrafos 44 e 45 do Parecer PGFN/CAT n° 433/2009: 44. Em nova questão, a RFB quer saber qual a melhor interpretação para as penalidades aplicáveis ao não atendimento à intimação, prevista no art. 32, inciso III, da Lei n° 8.212, de 1991. O problema surge para os lançamentos que incluem fatos geradores anteriores e posteriores à MP. 45. Entendemos que para a definição da penalidade aplicável não interessa o fato gerador do tributo, mas sim, o momento da conduta ilícita do contribuinte. Como se trata de omissão, o momento da conduta negativa ilícita que importa para a incidência da nova multa é o exaurimento do prazo fixado na intimação. É este o marco temporal para se determinar qual a legislação que definirá a multa aplicável em face da falta do descumprimento da obrigação de apresentar documentos e prestar esclarecimentos à fiscalização. 9. Intimações 0 pedido para que as intimações referentes ao presente processo sejam feitas na pessoa do advogado da Autuada não pode ser deferido, porquanto a Secretaria da Receita Federal do Brasil tem o direito de, em sede de processo administrativo fiscal, efetuar intimações de qualquer uma das formas previstas nos incisos I, II e III, do caput do artigo 23, do Decreto n° 70.235/1972: DECRETO N° 70.235/1972 Art. 23. Far-se-á a intimação: 1 - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997) II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997) III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei n° 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluídapela Lei n° 11.196, de 2005) § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005) I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005) Fl. 183DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluídopela Lei n° 11.196, de 2005) III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005) § 2° Considera-se feita a intimação: I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997) III - se por meio eletrônico, 15 (quinze) dias contados da data registrada: (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005) a) no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluídapela Lei n° 11.196, de 2005) b) no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; (Incluída pela Lei n° 11.196, de 2005) IV - 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005) § 3o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005) (...) Este pedido formulado pela sociedade empresária Concretiza Equipamentos e Serviços Ltda, portanto, não vincula a Secretaria da Receita Federal do Brasil e, consequentemente, não tem força para tornar nula futura intimação efetuada nos termos do Decreto n° 70.235/1972. 10. Pedido de realização de perícia A Impugnante requer a realização de perícia a fim de demonstrar que os valores pagos a título de ajuda de custo buscam restituir despesas inerentes a própria atuação dos empregados e jamais complementação de salário. Ocorre que a Impugnante sequer apresentou provas de que as bases de cálculo utilizadas pela autoridade fiscal no lançamento de contribuições sociais previdenciárias no auto de infração de DEBCAD n° 37.298.045-7 foram apuradas com a inclusão de valores pagos a título de ajuda de custo. Sendo assim, tendo em visa o disposto no artigo 18 do Decreto n° 70.235/1972, deve ser indeferido o pedido de perícia. 11. Conclusão Por todo o exposto, manifesto-me pela procedência em parte da impugnação e pela manutenção do crédito tributário exigido no auto de infração de DEBCAD n° 37.298.051-1. É como voto. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 184DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-006.872 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.720418/2011-78 (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 185DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15746.721788/2021-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2016 MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO ARGUIDO EM RAZÃO DA INOCORRÊNCIA DE LANÇAMENTO EM FISCALIZAÇÕES ANTERIORES. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. O crédito tributário não lançado em períodos anteriores não representa impedimento para a administração tributária apreciar os elementos de fato e de direito que exigem seu lançamento, porquanto se tratar de atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional do agente, conforme previsão do art. 142, parágrafo único, do CTN. O não lançamento do tributo não representa manifestação de critério jurídico susceptível à invocação de um direito adquirido contra posterior lançamento, pois não há direito adquirido contra omissão no cumprimento da lei. Se à administração pública é dado anular seus próprios afastar vícios que os tornem ilegais, dos quais não se originam direito, conforme súmula 473 do STF, com mais razão é plenamente possível ao Fisco realizar o lançamento de tributos quando não o tenha feito anteriormente, sempre que encontrar razões fáticas e jurídicas para tanto, conquanto inexista existir óbice de natureza legal. Não se aplica o art. 146 nos casos em que não houver prévia manifestação de entendimento da administração tributária ou dos órgãos de julgamento sobre fatos análises posteriores. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016 REMESSA DE VALORES AO EXTERIOR PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO POR ROYALTIES. CARACTERIZAÇÃO DO DISPÊNDIO DE ACORDO COM A MATERIALIDADE DA OBRIGAÇÃO FIRMADA EM CONTRATO. SOBREPOSIÇÃO DA VERDADE MATERIAL À FORMA PACTUADA. A qualificação da despesa paga a título de royalty depende da análise e verificação da natureza jurídica das obrigações assumidas nos respectivos contratos, cujos pagamentos decorrem (i) do uso ou exploração de marcas ou (ii) da exploração de direitos autorais, devendo-se atentar ao aspecto material do gasto incorrido, independentemente da forma empreendida, pois o nome que se dá às coisas não faz dela o que são. Para qualificar institutos jurídicos, a materialidade de seu objeto é que revela a essência de sua natureza, razão pela qual nem importa escriturar como royalty algo que não o é, tanto quanto o nome que se lhe dê, inclusive nas escriturações fiscais e contábeis, mercê da sobreposição do princípio da verdade material e dos fundamentos materiais da análise, que se sobrepõem a meros registros formais. CRITÉRIOS PARA DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS COM PAGAMENTO DE ROYALTIES A NÃO RESIDENTE DECORRENTE DE CONTRATOS DE CESSÃO DE DIREITO DE EXPLORAÇÃO PARA DISTRIBUIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARES DE QUALQUER NATUREZA. Caracteriza-se como royalty a renda passiva auferida pelo permissor do uso de propriedade, mediante interposição de terceiro que empreende atividade para utilizar ou explorar o direito objeto da cessão, mediante reserva de lucro para remunerar o titular do bem material ou imaterial. A remessa de pagamento ao exterior a título de royalty caracteriza despesa dedutível do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica da contribuinte remetente, quando representar pagamento de remuneração devida pela exploração de direitos autorais percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra autoral individual ou coletiva, aplicando-se o art. 22, alínea “d”, da Lei 4.506/64. PROTEÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS DA PESSOA JURÍDICA DESENVOLVEDORA DE SOFTWARES, INCLUSIVE, JOGOS DE VIDEOGAME E COMPUTADOR. Pessoas jurídicas podem ser titulares de direitos autorais, conquanto desenvolvam sob a sua tutela e iniciativa obra coletiva que se enquadre nos termos do art. 5º, VIII, h, da Lei de Direitos Autorais, dentre elas, o desenvolvimento de softwares de qualquer natureza, inclusive, jogos de videogame e computadores. Os softwares de qualquer natureza pode representar obra coletiva titularizada por pessoa jurídica, assim considerada a obra desenvolvida por equipes de multidesenvolvedores que servem ao propósito comum de concentrar na pessoa jurídica os direitos patrimoniais relacionados à iniciativa comum. As obras coletivas de autoria da pessoa jurídica decorrem do esforço de grupo de pessoas que as constroem sob a tutela da objetiva da pessoa jurídica, da qual resulta a denominada “autoria objetiva”, enquanto as criações coletivas ou individuais que sejam fruto do esforço individualmente identificável de autores específicos atraem a proteção subjetiva de tais iniciativas, assim denominada “autoria subjetiva”. DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS POR REMESSAS AO EXTERIOR PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE REALIZADA EM AMBIENTE VIRTUAL, MEDIANTE ANÚNCIOS PATROCINADOS IMPULSIONADOS POR USUÁRIOS DE WEBSITES. Não é dado à administração tributária desconsiderar a natureza jurídica de contrato de publicidade online para requalificá-lo como contrato de licenciamento de uso de marca quando o ajuste das partes não trouxer nenhuma cláusula de cessão de direitos nem autorização para licenciamento de nenhum bem intangível. Havendo típico ajuste de prestação de serviço de publicidade em ambiente virtual, descabe ao Fisco considerar os haveres dele decorrentes como royalty, sendo indevida a glosa das despesas dedutíveis do ajuste do lucro líquido relacionado à apuração do lucro real. Configura-se como prestação de serviços online o pacto firmado para tornar possível a veiculação de anúncios em ambiente virtual, mediante patrocínio que os impulsione por usuários de websites. DEDUTIBILIDADE DA REMESSA AO EXTERIOR DE PAGAMENTO DE ROYALTY POR CONTRATO FIRMADO ENTRE PARTES NÃO VINCULADAS. POSSIBILIDADE. O pagamento de royalty é dedutível na apuração do lucro real quando decorrente de contrato firmado entre partes não vinculadas, assim consideradas as que não realizam controle direto nem permitam que uma seja titular de direitos sociais sobre a outra, nem possam tomar decisão preponderante sobre deliberações sociais, eleger administradores ou praticar qualquer ato de gestão. CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE EXPLORAÇÃO PARA COMERCIALIZAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE LICENÇAS DE SOFTWARE PARA USO REMOTO EM AMBIENTE VIRTUAL (“EM NUVEM”). NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DE NATUREZA JURÍDICA DE “SAAS - SOFTWARE AS A SERVICE” QUE AFASTE O PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO COMO ROYALTY. O acordo firmado para assegurar a cessão de direito de exploração para comercialização e distribuição de licenças de software ativado remotamente em ambiente virtual (“em nuvem”) não tem natureza jurídica de prestação de serviço, salvo se comprovadamente existir obrigação de fazer, que sejam assumidas pela cessionária e represente o objeto primordial da contratação. A comercialização acesso de uso de software “em nuvem” por empresa cessionária dos respectivos direitos de exploração para os usuários finais assegura à cedente, na condição de titular da tecnologia, remuneração a ser paga a título de royalty, porquanto inexistir a prestação de serviços realizada pela intermediária. Os softwares em ambiente virtual e os demais que a eles se assemelhem representam obra coletiva suscetível à proteção de direito autoral à pessoa jurídica titular da iniciativa comum que os desenvolva, razão pela qual as remessas ao exterior ao titular como pagamento de royalties representam despesas dedutíveis do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica.
Numero da decisão: 1201-006.308
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que negava provimento ao recurso, e o Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, que dava parcial provimento para exonerar apenas a glosa relativa ao contrato de publicidade, com fundamentos distintos do Relator. O Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto acompanhou o voto do relator pelas suas conclusões. Os Conselheiros Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque manifestaram intenção em apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que negava provimento ao recurso, e o Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, que dava parcial provimento para exonerar apenas a glosa relativa ao contrato de publicidade, com fundamentos distintos do Relator. O Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto acompanhou o voto do relator pelas suas conclusões. Os Conselheiros Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque manifestaram intenção em apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).

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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2016 MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO ARGUIDO EM RAZÃO DA INOCORRÊNCIA DE LANÇAMENTO EM FISCALIZAÇÕES ANTERIORES. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. O crédito tributário não lançado em períodos anteriores não representa impedimento para a administração tributária apreciar os elementos de fato e de direito que exigem seu lançamento, porquanto se tratar de atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional do agente, conforme previsão do art. 142, parágrafo único, do CTN. O não lançamento do tributo não representa manifestação de critério jurídico susceptível à invocação de um direito adquirido contra posterior lançamento, pois não há direito adquirido contra omissão no cumprimento da lei. Se à administração pública é dado anular seus próprios afastar vícios que os tornem ilegais, dos quais não se originam direito, conforme súmula 473 do STF, com mais razão é plenamente possível ao Fisco realizar o lançamento de tributos quando não o tenha feito anteriormente, sempre que encontrar razões fáticas e jurídicas para tanto, conquanto inexista existir óbice de natureza legal. Não se aplica o art. 146 nos casos em que não houver prévia manifestação de entendimento da administração tributária ou dos órgãos de julgamento sobre fatos análises posteriores. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016 REMESSA DE VALORES AO EXTERIOR PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO POR ROYALTIES. CARACTERIZAÇÃO DO DISPÊNDIO DE ACORDO COM A MATERIALIDADE DA OBRIGAÇÃO FIRMADA EM CONTRATO. SOBREPOSIÇÃO DA VERDADE MATERIAL À FORMA PACTUADA. A qualificação da despesa paga a título de royalty depende da análise e verificação da natureza jurídica das obrigações assumidas nos respectivos contratos, cujos pagamentos decorrem (i) do uso ou exploração de marcas ou (ii) da exploração de direitos autorais, devendo-se atentar ao aspecto material do gasto incorrido, independentemente da forma empreendida, pois o nome que se dá às coisas não faz dela o que são. Para qualificar institutos jurídicos, a materialidade de seu objeto é que revela a essência de sua natureza, razão pela qual nem importa escriturar como royalty algo que não o é, tanto quanto o nome que se lhe dê, inclusive nas escriturações fiscais e contábeis, mercê da sobreposição do princípio da verdade material e dos fundamentos materiais da análise, que se sobrepõem a meros registros formais. CRITÉRIOS PARA DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS COM PAGAMENTO DE ROYALTIES A NÃO RESIDENTE DECORRENTE DE CONTRATOS DE CESSÃO DE DIREITO DE EXPLORAÇÃO PARA DISTRIBUIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARES DE QUALQUER NATUREZA. Caracteriza-se como royalty a renda passiva auferida pelo permissor do uso de propriedade, mediante interposição de terceiro que empreende atividade para utilizar ou explorar o direito objeto da cessão, mediante reserva de lucro para remunerar o titular do bem material ou imaterial. A remessa de pagamento ao exterior a título de royalty caracteriza despesa dedutível do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica da contribuinte remetente, quando representar pagamento de remuneração devida pela exploração de direitos autorais percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra autoral individual ou coletiva, aplicando-se o art. 22, alínea “d”, da Lei 4.506/64. PROTEÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS DA PESSOA JURÍDICA DESENVOLVEDORA DE SOFTWARES, INCLUSIVE, JOGOS DE VIDEOGAME E COMPUTADOR. Pessoas jurídicas podem ser titulares de direitos autorais, conquanto desenvolvam sob a sua tutela e iniciativa obra coletiva que se enquadre nos termos do art. 5º, VIII, h, da Lei de Direitos Autorais, dentre elas, o desenvolvimento de softwares de qualquer natureza, inclusive, jogos de videogame e computadores. Os softwares de qualquer natureza pode representar obra coletiva titularizada por pessoa jurídica, assim considerada a obra desenvolvida por equipes de multidesenvolvedores que servem ao propósito comum de concentrar na pessoa jurídica os direitos patrimoniais relacionados à iniciativa comum. As obras coletivas de autoria da pessoa jurídica decorrem do esforço de grupo de pessoas que as constroem sob a tutela da objetiva da pessoa jurídica, da qual resulta a denominada “autoria objetiva”, enquanto as criações coletivas ou individuais que sejam fruto do esforço individualmente identificável de autores específicos atraem a proteção subjetiva de tais iniciativas, assim denominada “autoria subjetiva”. DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS POR REMESSAS AO EXTERIOR PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE REALIZADA EM AMBIENTE VIRTUAL, MEDIANTE ANÚNCIOS PATROCINADOS IMPULSIONADOS POR USUÁRIOS DE WEBSITES. Não é dado à administração tributária desconsiderar a natureza jurídica de contrato de publicidade online para requalificá-lo como contrato de licenciamento de uso de marca quando o ajuste das partes não trouxer nenhuma cláusula de cessão de direitos nem autorização para licenciamento de nenhum bem intangível. Havendo típico ajuste de prestação de serviço de publicidade em ambiente virtual, descabe ao Fisco considerar os haveres dele decorrentes como royalty, sendo indevida a glosa das despesas dedutíveis do ajuste do lucro líquido relacionado à apuração do lucro real. Configura-se como prestação de serviços online o pacto firmado para tornar possível a veiculação de anúncios em ambiente virtual, mediante patrocínio que os impulsione por usuários de websites. DEDUTIBILIDADE DA REMESSA AO EXTERIOR DE PAGAMENTO DE ROYALTY POR CONTRATO FIRMADO ENTRE PARTES NÃO VINCULADAS. POSSIBILIDADE. O pagamento de royalty é dedutível na apuração do lucro real quando decorrente de contrato firmado entre partes não vinculadas, assim consideradas as que não realizam controle direto nem permitam que uma seja titular de direitos sociais sobre a outra, nem possam tomar decisão preponderante sobre deliberações sociais, eleger administradores ou praticar qualquer ato de gestão. CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE EXPLORAÇÃO PARA COMERCIALIZAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE LICENÇAS DE SOFTWARE PARA USO REMOTO EM AMBIENTE VIRTUAL (“EM NUVEM”). NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DE NATUREZA JURÍDICA DE “SAAS - SOFTWARE AS A SERVICE” QUE AFASTE O PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO COMO ROYALTY. O acordo firmado para assegurar a cessão de direito de exploração para comercialização e distribuição de licenças de software ativado remotamente em ambiente virtual (“em nuvem”) não tem natureza jurídica de prestação de serviço, salvo se comprovadamente existir obrigação de fazer, que sejam assumidas pela cessionária e represente o objeto primordial da contratação. A comercialização acesso de uso de software “em nuvem” por empresa cessionária dos respectivos direitos de exploração para os usuários finais assegura à cedente, na condição de titular da tecnologia, remuneração a ser paga a título de royalty, porquanto inexistir a prestação de serviços realizada pela intermediária. Os softwares em ambiente virtual e os demais que a eles se assemelhem representam obra coletiva suscetível à proteção de direito autoral à pessoa jurídica titular da iniciativa comum que os desenvolva, razão pela qual as remessas ao exterior ao titular como pagamento de royalties representam despesas dedutíveis do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica.

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INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. O crédito tributário não lançado em períodos anteriores não representa impedimento para a administração tributária apreciar os elementos de fato e de direito que exigem seu lançamento, porquanto se tratar de atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional do agente, conforme previsão do art. 142, parágrafo único, do CTN. O não lançamento do tributo não representa manifestação de critério jurídico susceptível à invocação de um direito adquirido contra posterior lançamento, pois não há direito adquirido contra omissão no cumprimento da lei. Se à administração pública é dado anular seus próprios afastar vícios que os tornem ilegais, dos quais não se originam direito, conforme súmula 473 do STF, com mais razão é plenamente possível ao Fisco realizar o lançamento de tributos quando não o tenha feito anteriormente, sempre que encontrar razões fáticas e jurídicas para tanto, conquanto inexista existir óbice de natureza legal. Não se aplica o art. 146 nos casos em que não houver prévia manifestação de entendimento da administração tributária ou dos órgãos de julgamento sobre fatos análises posteriores. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016 REMESSA DE VALORES AO EXTERIOR PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO POR ROYALTIES. CARACTERIZAÇÃO DO DISPÊNDIO DE ACORDO COM A MATERIALIDADE DA OBRIGAÇÃO FIRMADA EM CONTRATO. SOBREPOSIÇÃO DA VERDADE MATERIAL À FORMA PACTUADA. A qualificação da despesa paga a título de royalty depende da análise e verificação da natureza jurídica das obrigações assumidas nos respectivos contratos, cujos pagamentos decorrem (i) do uso ou exploração de marcas ou AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 74 6. 72 17 88 /2 02 1- 88 Fl. 1160DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 (ii) da exploração de direitos autorais, devendo-se atentar ao aspecto material do gasto incorrido, independentemente da forma empreendida, pois o nome que se dá às coisas não faz dela o que são. Para qualificar institutos jurídicos, a materialidade de seu objeto é que revela a essência de sua natureza, razão pela qual nem importa escriturar como royalty algo que não o é, tanto quanto o nome que se lhe dê, inclusive nas escriturações fiscais e contábeis, mercê da sobreposição do princípio da verdade material e dos fundamentos materiais da análise, que se sobrepõem a meros registros formais. CRITÉRIOS PARA DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS COM PAGAMENTO DE ROYALTIES A NÃO RESIDENTE DECORRENTE DE CONTRATOS DE CESSÃO DE DIREITO DE EXPLORAÇÃO PARA DISTRIBUIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARES DE QUALQUER NATUREZA. Caracteriza-se como royalty a renda passiva auferida pelo permissor do uso de propriedade, mediante interposição de terceiro que empreende atividade para utilizar ou explorar o direito objeto da cessão, mediante reserva de lucro para remunerar o titular do bem material ou imaterial. A remessa de pagamento ao exterior a título de royalty caracteriza despesa dedutível do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica da contribuinte remetente, quando representar pagamento de remuneração devida pela exploração de direitos autorais percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra autoral individual ou coletiva, aplicando-se o art. 22, alínea “d”, da Lei 4.506/64. PROTEÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS DA PESSOA JURÍDICA DESENVOLVEDORA DE SOFTWARES, INCLUSIVE, JOGOS DE VIDEOGAME E COMPUTADOR. Pessoas jurídicas podem ser titulares de direitos autorais, conquanto desenvolvam sob a sua tutela e iniciativa obra coletiva que se enquadre nos termos do art. 5º, VIII, h, da Lei de Direitos Autorais, dentre elas, o desenvolvimento de softwares de qualquer natureza, inclusive, jogos de videogame e computadores. Os softwares de qualquer natureza pode representar obra coletiva titularizada por pessoa jurídica, assim considerada a obra desenvolvida por equipes de multidesenvolvedores que servem ao propósito comum de concentrar na pessoa jurídica os direitos patrimoniais relacionados à iniciativa comum. As obras coletivas de autoria da pessoa jurídica decorrem do esforço de grupo de pessoas que as constroem sob a tutela da objetiva da pessoa jurídica, da qual resulta a denominada “autoria objetiva”, enquanto as criações coletivas ou individuais que sejam fruto do esforço individualmente identificável de autores específicos atraem a proteção subjetiva de tais iniciativas, assim denominada “autoria subjetiva”. DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS POR REMESSAS AO EXTERIOR PARA PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE REALIZADA EM Fl. 1161DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 AMBIENTE VIRTUAL, MEDIANTE ANÚNCIOS PATROCINADOS IMPULSIONADOS POR USUÁRIOS DE WEBSITES. Não é dado à administração tributária desconsiderar a natureza jurídica de contrato de publicidade online para requalificá-lo como contrato de licenciamento de uso de marca quando o ajuste das partes não trouxer nenhuma cláusula de cessão de direitos nem autorização para licenciamento de nenhum bem intangível. Havendo típico ajuste de prestação de serviço de publicidade em ambiente virtual, descabe ao Fisco considerar os haveres dele decorrentes como royalty, sendo indevida a glosa das despesas dedutíveis do ajuste do lucro líquido relacionado à apuração do lucro real. Configura-se como prestação de serviços online o pacto firmado para tornar possível a veiculação de anúncios em ambiente virtual, mediante patrocínio que os impulsione por usuários de websites. DEDUTIBILIDADE DA REMESSA AO EXTERIOR DE PAGAMENTO DE ROYALTY POR CONTRATO FIRMADO ENTRE PARTES NÃO VINCULADAS. POSSIBILIDADE. O pagamento de royalty é dedutível na apuração do lucro real quando decorrente de contrato firmado entre partes não vinculadas, assim consideradas as que não realizam controle direto nem permitam que uma seja titular de direitos sociais sobre a outra, nem possam tomar decisão preponderante sobre deliberações sociais, eleger administradores ou praticar qualquer ato de gestão. CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE EXPLORAÇÃO PARA COMERCIALIZAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE LICENÇAS DE SOFTWARE PARA USO REMOTO EM AMBIENTE VIRTUAL (“EM NUVEM”). NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DE NATUREZA JURÍDICA DE “SAAS - SOFTWARE AS A SERVICE” QUE AFASTE O PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO COMO ROYALTY. O acordo firmado para assegurar a cessão de direito de exploração para comercialização e distribuição de licenças de software ativado remotamente em ambiente virtual (“em nuvem”) não tem natureza jurídica de prestação de serviço, salvo se comprovadamente existir obrigação de fazer, que sejam assumidas pela cessionária e represente o objeto primordial da contratação. A comercialização acesso de uso de software “em nuvem” por empresa cessionária dos respectivos direitos de exploração para os usuários finais assegura à cedente, na condição de titular da tecnologia, remuneração a ser paga a título de royalty, porquanto inexistir a prestação de serviços realizada pela intermediária. Os softwares em ambiente virtual e os demais que a eles se assemelhem representam obra coletiva suscetível à proteção de direito autoral à pessoa jurídica titular da iniciativa comum que os desenvolva, razão pela qual as remessas ao exterior ao titular como pagamento de royalties representam despesas dedutíveis do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica. Fl. 1162DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que negava provimento ao recurso, e o Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, que dava parcial provimento para exonerar apenas a glosa relativa ao contrato de publicidade, com fundamentos distintos do Relator. O Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto acompanhou o voto do relator pelas suas conclusões. Os Conselheiros Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque manifestaram intenção em apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório 01. Trata-se de lançamento de IRPJ decorrente da glosa de despesas consideradas não dedutíveis na apuração do Lucro Real, em razão do pagamento a empresa situada no exterior, no ano- calendário de 2016, que foram considerandos pagamentos de royalties pela administração tributária, gerando crédito tributário de R$ 89.006.571,56, em valores históricos (fls. 695/700). 02. O Termo de Verificação Fiscal (fls. 678/694) relatou que a companhia brasileira MICROSOFT DO BRASIL (ora recorrente) mantinha relações contratuais com companhias não residentes das quais é subsidiária, quais sejam, MICROSOFT ON LINE e MICROSOFT CORPORATION. 03. Em razão dos contratos mantidos, foram categorizados quatro tipos de pagamentos havidos em decorrência dos seguintes modelos contratuais e respectivas despesas: a) Despesas de Royalties no valor de R$ 2.395.334,68, referentes ao contrato denominado “Contrato de Licença de Uso de Marca” (fls. 566 a 681). Referido contrato foi averbado no INPI e registrado no BACEN e, segundo a administração tributária, obedeceu ao limite de 1% sobre as receitas líquidas, sendo possível a dedutibilidade da despesa, conforme § único do art. 323 do RIR 99. Nesse caso, não houve apontamento de nenhuma infração. b) Despesas de Royalties no valor de R$ 13.568.394,66, referentes ao contrato denominado “Contrato de Prestação de Serviços de Publicidade” (fls. 458 a 461). A administração tributária registra que referido contrato não envolveria prestação de Fl. 1163DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 serviços de publicidade, uma vez que a contratada sediada nos EUA (MICROSOFT ON LINE) emitiu invoices descrevendo a cobrança de royalties da contratante brasileira (MICROSOFT DO BRASIL), a qual também registrou em sua contabilidade que as despesas relativas ao referido acordo tratam-se de royalties. Consta, ainda, do TVF que: b.1) Ao analisar os referidos contratos, identificou que não haveria “qualquer cláusula ou item que descreva a forma como os serviços seriam prestados. Não há qualquer menção à criação/produção de conteúdos, aos serviços ou suprimentos necessários ao estudo, concepção e execução da publicidade ou propaganda, nem qualquer dispositivo que faça remissão às atividades descritas no Decreto nº 57.960, de 1965, que regulamenta o exercício da profissão de publicitário e dispõe sobre a atividade”. b.2) Apontou que, se fosse mesmo um contrato de publicidade, a empresa estrangeira (MICROSOFT ONLINE) atuaria como agência e deveria seguir as normas relacionadas a este seguimento empresarial (Decreto nº 57.690/66 e Normas-Padrão da Atividade Publicitária), condição que entende não ter demonstrado. b.3) Conclui que os respectivos pagamentos foram considerados como remessa de royalties e requalificou o contrato de prestação de serviço de publicidade, para considerá-lo como “contrato de licenciamento de uso de marca”, razão pela qual considerou a despesa indedutível, nos termos no art. 71, parágrafo único, alínea “e”, item “2”, do RIR/99. c) Despesas de Royalties no valor de R$ 24.735.845,06, referentes ao contrato denominado “Contrato de Licença de Comercialização” (fls. 479 a 484). O agente autuante identificou que tais contratos envolvem empresa estrangeira diversa, que também é sediada nos EUA, no caso, a não residente MICROSOFT CORPORATION. A companhia também teria emitido invoices para receber royalties, tanto quanto a contribuinte brasileira, MICROSOFT DO BRASIL, contabilizou tais pagamentos sob o mesmo título. Anotou-se também que: c.1) As cláusulas do contrato previam remuneração paga como royalties pela licença do direito de comercializar os jogos de videogame no Brasil, de forma que a licenciada (MICROSOFT DO BRASIL) pagaria à licenciante (MICROSOFT CORPORATION) um percentual de remuneração de royalties sobre a comercialização dos mesmos. c.2) Como a MICROSOFT CORPORATION é sócia controladora da MICROSOFT DO BRASIL, conclui-se que as despesas referentes a esse contrato seriam indedutíveis, conforme art. 71, parágrafo único, alínea “d”, da Lei nº 4.506, de 1964, e o art. 353, inciso I, do RIR/1999, à época, vigentes. d) Despesas de Royalties no valor de R$ 138.603.231,76, referentes ao contrato denominado “Acordo de Prestação de Serviços Online” (fls. 560 a 564). Neste contrato, as partes envolvidas foram a companhia brasileira autuada (MICROSOFT DO BRASIL) e a empresa estrangeira MICROSOFT CORPORATION. A administração tributária pontuou que se trata de contrato de concessão de acesso a uma plataforma digital, por meio da qual Fl. 1164DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 serviços são prestados online a usuários finais no mundo inteiro. Assim, entendeu que a MICROSOFT CORPORATION desejava ter a MICROSOFT DO BRASIL agindo como um provedor local desses Serviços Online, fornecendo à empresa brasileira acesso à plataforma e ao conteúdo dos Serviços Online, e permitindo à MICROSOFT DO BRASIL comercializar e hospedar esses Serviços Online, bem como distribuir, no Brasil, as licenças relevantes em seu nome. Em razão desses fatos, concluiu que: d.1) O objeto do contrato não seria a prestação de serviços on line, mas seria o direito de acessar, concedido pela MICROSOFT CORPORATION à empresa brasileira, a plataforma e o conteúdo dos Serviços Online, permitindo que esta comercialize, distribua e hospede os Serviços Online da Microsoft no Brasil e licencie, diretamente aos clientes, a parte de software dos Serviços Online da Microsoft no Brasil, gratuitamente, quando necessário para o fornecimento dos serviços. A remuneração da MICROSOFT CORPORATION relativa a este contrato é por meio de royalties, conforme descrito nas invoices por ela emitidas e de acordo com os registros contábeis efetuados pela MICROSOFT DO BRASIL LTDA. d.2) Assim, considerou que se trata de royalties pagos por direito de acesso à plataforma e aos serviços online, e que a beneficiária dos pagamentos é sócia da autuada, tais royalties são indedutíveis, conforme art. 71, parágrafo único, alínea “d” da Lei nº 4.506, de 1964, e o art. 353, inciso I, do RIR/1999, à época vigentes. 04. Realizou-se o ajusto de lucro líquido do exercício, mediante a glosa das despesas consideradas indedutíveis, apontando-se a infração de adições não computadas na apuração do lucro real. Foi lançada multa de ofício de 75% e cobrados juros SELIC, tendo a autuada impugnado o auto de infração, com posterior decisão da DRJ que o manteve, em decisão assim ementada (fls. 909/947): Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2016 DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Deve ser indeferida a diligência por desnecessária, tendo em vista que, além de o interessado não ter formulado os quesitos referentes aos exames desejados, os documentos carreados aos autos são suficientes para formar a convicção deste julgador, nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/1972. PRELIMINAR. NULIDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO PARA GLOSA DAS DESPESAS. INOCORRÊNCIA. A autuação com motivação explícita, clara e congruente com as infrações imputadas é válida, não havendo que se falar em nulidade. PRELIMINAR. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Descabe a alegação de nulidade, devendo ser afastada a hipótese de cerceamento do direito de defesa, quando o interessado tem amplo acesso aos elementos constantes da peça de autuação, lavrada em estrita observância aos requisitos legais previstos no art. 142 do Código Tributário Nacional e no art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, apresenta defesa em tempo hábil instaurando regularmente o contraditório e defende-se amplamente em seu arrazoado, fazendo constar as razões de fato e de direito que entendeu ampará-lo, demonstrando perfeita compreensão dos fatos e motivos apresentados. Fl. 1165DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. A mudança de critério jurídico vedada pelo artigo 146 do Código Tributário Nacional pressupõe a existência de dois ou mais lançamentos fundados em premissas distintas. A inexistência de lançamento anterior não gera conflito positivo e em nada ofende o dispositivo legal, sendo de rigor a autuação sempre que presentes os requisitos vinculantes do artigo 142 do mesmo diploma legal. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2016 PAGAMENTO DE ROYALTIES A SÓCIOS. INDEDUTIBILIDADE. Não são dedutíveis os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou ainda a dirigentes de empresas e a seus parentes ou dependentes. GLOSA DE DESPESAS. SERVIÇOS DE INSERÇÃO DE PUBLICIDADE VINCULADA A BUSCAS NA INTERNET. BUSCADOR DE PROPRIEDADE DO CONTROLADOR NO EXTERIOR. ROYALTIES. INDEDUTIBILIDADE. As remunerações pagas por empresa à outra empresa do mesmo grupo empresarial no exterior, sendo ambas controladas integralmente (subsidiárias - afiliadas) pelo mesmo controlador, em contrapartida à inserção de publicidade vinculada a buscas na internet efetuadas no buscador de propriedade do próprio controlador, constituem royalties e são indedutíveis para efeito do Imposto de Renda. GLOSA DE DESPESAS. COMERCIALIZAÇÃO OU DISTRIBUIÇÃO DE LICENÇAS DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARES). ROYALTIES. INDEDUTIBILIDADE. As remunerações pagas pela controlada à sua controladora no exterior, em contrapartida pela comercialização ou distribuição ou reprodução de licenças de programas de computador, constituem royalties e são indedutíveis para efeito do Imposto de Renda. GLOSA DE DESPESAS. ACESSO PELOS USUÁRIOS À PLATAFORMA DIGITAL ON LINE SERVICES. ROYALTIES. INDEDUTIBILIDADE. As remunerações pagas pela controlada à sua controladora no exterior, em contrapartida pelo acesso a ser disponibilizado à controlada pela controladora no exterior a sua plataforma digital e ao conteúdo de serviços on line, os quais, por sua vez, serão disponibilizados pela controlada, mediante pagamento, a clientes, constituem royalties e são indedutíveis para efeito do Imposto de Renda. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 05. Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 958/1028), em que suscita os seguintes pontos de defesa: PRELIMINARMENTE: a) Mudança de critério jurídico intraprocessual, sob a perspectiva de que houve novo fundamento da DRJ para a manutenção da glosa de despesas com o contrato de publicidade. b) Novo fundamento para a manutenção da glosa de despesas com o contrato de comercialização, por entender não há motivação no TVF da glosa das despesas a ele relacionadas, pois a Fiscalização teria se limitado a qualificar Fl. 1166DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 tais despesas como royalties em função da nomenclatura utilizada no contrato, nas faturas e na contabilidade da Recorrente, mas que se tratavam apenas de usos e costumes comerciais no EUA, faltando elementos adicionais para motivar a desconsideração dos contratos. c) Inovação indevida dos “complementos” do acórdão recorrido ao analisar o caso, hipótese vedada pelo art. 146 do CTN, defendendo que o auto de infração seria deficiente e que haveria vício não matéria, não corrigível pela instância julgadora. d) Mudança de critério jurídico extraprocessual, a pretexto de que a DRJ ainda deixou de acolher a nulidade da autuação por mudança do critério jurídico adotado em auto de infração anterior. Explica que os Contratos de Publicidade e de Online Services já foram objeto de Fiscalização no PAF de 2014, ainda que o TVF daquele procedimento não tenha registrado tal análise. Contudo, tais contratos já teriam sido fiscalizados. NO MÉRITO e) Esclarece que prestou serviços de exibição de propaganda em sites de busca na internet, distribuiu jogos eletrônicos e prestou serviços de computação em nuvem (software online e relacionados), sendo esses os fatos relacionados aos três contratos indicados no relatório fiscal. f) Em relação aos pagamentos do contrato de publicidade, esclarece (a) que não mantinha vínculo societário com a empresa estrangeira contratada MICROSOFT ON LINE, inexistindo impedimento ao pagamento do serviço e desconsideração da natureza jurídica de royalty, hipótese tratada na Solução de Consulta COSIT 182/2019, a qual considera que o art. 353, I, do RIR/99 não abrange pessoas do mesmo grupo econômico que não detenham participação societária direta na pessoa jurídica brasileira, (b) que não é aplicável inciso III, alínea “a”, uma vez que não se trata de contrato de licença de marca, (c) que se tratava de prestação de serviços de inserção de publicidade em sites de busca da internet. g) Quanto aos pagamentos do contrato de comercialização, ressalta que os pagamentos dizem respeito a direitos de distribuição de Jogos Microsoft Xbox e Live Cards, e a remuneração por direito de distribuição não se equipara a royalties. Nesse aspecto, o contrato firmado com a empresa estrangeira tratava unicamente do direito de intermediar a comercialização dos jogos de videogame, mas nunca houve nenhum tipo de transação de exploração dos direitos sobre os mesmos nem a utilização de sua propriedade industrial. h) Quanto ao contrato de serviços online (“online services”), aduz que se tratavam de remuneração pelo direito de acesso a plataforma de prestação dos Serviços Microsoft Online, para permitir que a Recorrente comercialize, hospede e licencie tais serviços no Brasil e, uma vez que os Serviços Microsoft Online correspondem a serviços de computação em Fl. 1167DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 nuvem e SAAS, a própria RFB já decidiu que a remuneração pelo direito de acesso e/ou pelo direito de distribuição do acesso, corresponde a remuneração por prestação de serviço. Invoca a aplicação da Solução de Consulta COSIT nº 191/2017 para confirmar seus argumentos no sentido de que sempre atuou como intermediária da plataforma no exterior para promover a utilização dos sistemas em nuvem de computação no âmbito de SaaS (Software as a Service). i) Suscita a inexistência de previsão legal na legislação tributária para equiparar a remuneração de direito autoral a royalty. j) Argumenta inexistir previsão legal para indedutibilidade de royalties pagos a sócios pessoas jurídicas. k) Por fim, requesta o cancelamento das autuações. 06. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso em petição de fls. 1063/1147, em que defende os seguintes pontos controvertidos: a) Descabimento da alegação de nulidade por ofensa ao art. 146 do CTN em virtude de inovação de critério jurídico. Ressalta que a tese recursal não defende que os mesmos fatos geradores foram anteriormente fiscalizados, mas sim que os mesmos contratos teriam sido examinados. No ponto, cabe recordar que, como cediço, o fato gerador do IRPJ é a renda auferida ao longo do exercício financeiro, o da CSLL é o lucro e ambos são determinados ao fim de cada ano-calendário. Assim, a mera ausência de lançamento não importa manifestação de qualquer critério por parte da Administração e, portanto, não há que se falar em aplicação do art. 146 do CTN. b) Quanto ao Contrato de Licença de Comercialização, alega que este tem por objeto licença para distribuição e comercialização, o que inclui “licenciar parte do software” e “conceder o direito de reproduzir a parte do software”. Assim, cabe definir a natureza dos direitos negociados para, e, consequentemente, da remuneração acordada. Cumpre registrar, ademais, que o próprio contrato designa o pagamento como royalties. c) Nesse ponto, defende que o ganho auferido a partir do exercício do direito de venda de um software é, por óbvio, fruto desse direito. A venda, ou melhor, revenda do bem indubitavelmente constitui forma de explorar comercialmente o direito de licença de comercialização, inexistindo qualquer suporte legal para a restrição pretendida. Mais uma vez, com o perdão da obviedade, a MICROSOFT DO BRASIL emprega o “direito licenciado em uma atividade”, pois a licença de comercialização é empregada na atividade de comercialização e distribuição dos produtos. d) Entende ser descabida a tentativa de negar relevância dos documentos da contabilidade da própria recorrente, de forma que a escrituração que tratou dos pagamentos como royalties revela a natureza dos respectivos haveres. e) Impossibilidade de pessoa jurídica figurar como criadora de obra autoral, apresentando decisões do CARF contrárias à tese e concluindo que (i) os pagamentos em retribuição à licença para distribuição de programas de computador classificam-se Fl. 1168DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 como remuneração à cessão parcial de direito autoral e (ii) as pessoas jurídicas são titulares de direitos autorais e não autoras, sendo remuneradas, quando da contratação sobre a cessão parcial desses direitos, por meio de royalties. f) Complementa suas contrarrazões com argumentos que indicam a adequada interpretação do art. 353, I, do RIR/99 e o cotejo com a jurisprudência consolidada do CARF. g) Em relação ao contrato de acordo de serviços online, reitera que se trata de cessão de direitos para a interessada licenciar, distribuir, comercializar e hospedar, devendo ser tratado como efetivo contrato de licenciamento de software, remunerado por royalties, concluindo que, mesmo que se admita, o que se faz em homenagem ao princípio da eventualidade, a caracterização de prestação de serviços no licenciamento de software via SAAS, deve-se questionar como esse contrato, que abrange diferentes prestações, deve ser classificado. Ainda que se reconheça prestação de serviços nos contratos de SAAS, tendo em vista que esta prestação se conjuga à licença para uso de software e que esta última constitui o aspecto preponderante, exsurgiria discussão sobre o tratamento tributário a ser dispensado. h) Quanto ao contrato de prestação de serviços de publicidade, reitera os argumentos da DRJ. 07. É o relatório. Voto Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator. 08. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade para ser conhecido. 09. A intimação da contribuinte da decisão da DRJ ocorreu em 14/09/2022 (quarta- feira), conforme documento de fls. 954, passando a contar no primeiro dia útil seguinte, ou seja, 15/09/2022 (quinta-feira). Assim, o prazo findou em 14/10/2022 (sexta-feira), havendo o Recurso Voluntário sido protocolado em 13/10/2022 (fls. 957). DAS PRELIMINARES 10. A parte suscita alguns argumentos preliminares antes de adentrar no mérito do lançamento em questão, porém, não traz nenhum apontamento que trate sobre nulidades específicas, tal como fez em sua impugnação. 11. Com efeito, a impugnação trouxe a arguição de (a) Nulidade por falta de motivação do lançamento, sob a premissa de que o art. 353, inciso I, do RIR/99, trata da indedutibilidade de royalties pagos a sócios, dirigentes ou a seus parentes ou dependentes, e, ainda que se entenda que o termo sócio possa abranger pessoas jurídicas, as despesas incorridas Fl. 1169DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 no Contrato de Publicidade foram pagas à MICROSOFT ONLINE, que não detém participação no capital social da Impugnante; e (b) Nulidade por falta de motivação, uma vez que, no que tange às despesas do Contrato de Comercialização, a Fiscalização se limitou a afirmar que tais despesas foram denominadas royalties no contrato, nas faturas e na contabilidade, sendo que, nos termos do art. 4º, inciso I do CTN, denominação e características formais são irrelevantes para determinação da ocorrência do fato gerador e da obrigação tributária. 12. Tratam-se de matérias inteiramente vinculadas ao mérito da autuação, pois não repercutem sobre o direito de defesa da parte nem afetam elementos essenciais à regular constituição do crédito tributário. De fato, caso se reconheça que os motivos indicados pela administração tributária para considerar determinante o pagamento em questão (a) para pessoa tida como sócia ou (b) compreender que os registros contábeis são suficientes, dentre outros assuntos, para atribuir a natureza jurídica do pagamento como royalty, são matérias inteiramente relacionadas ao mérito, que implicará na possível procedência ou improcedência do lançamento. 13. Não houve nenhum tipo de cerceamento à defesa da parte por ausência de motivação do lançamento, pois a autoridade lançadora qualificou os contratos com categorias jurídicas específicas, motivando adequadamente seu entendimento para considerar a despesa indedutível, inclusivo, mediante a análise dos termos contratuais e da escrituração contábil e fiscal das partes. 14. A DRJ fez a análise dos pontos suscitados no mérito, porém, a parte controverte como preliminar a possível existência de mudança de critérios para analisar os pontos trazidos no TVF. Importa separar os assuntos para esclarecer as divergências. 15. Quanto ao 1º ASPECTO, suscita mudança de critério jurídico intraprocessual, sob a perspectiva de que houve novo fundamento da DRJ para a manutenção da glosa de despesas com o contrato de publicidade. Entende que somente o pagamento a sócios pode suscitar a abordagem fiscal em questão, porém, a instância de piso teria trazido inovações para tratar de assuntos relacionados a grupo econômico. 16. Em verdade, não houve tal inovação. A análise da DRJ trouxe elementos contratuais que envolvia diversas empresas e considerou os termos da legislação trazida no TVF. É matéria vinculada ao mérito da própria autuação, levando aquele colegiado a fazer uma abordagem das complexas correlações que envolvem os contratos de prestação de serviço vinculado à área de tecnologia. 17. Para esclarecimentos, eis a abordagem da DRJ sobre o tema, que tratou dos limites objetivos da dedutibilidade da despesa em questão, considerando-se, ainda, a existência de referência no contrato às todas as empresas citadas no TVF (sócias e não sócias): De início, cabe reproduzir o art. 353, inciso I, do RIR/1999. Art. 353. Não são dedutíveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 71, parágrafo único): I - os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes; Ou seja, do exposto, verifica-se que o pagamento de royalties a pessoas com vínculo societário, como é o caso entre o interessado e a empresa MS Online, ambas pertencentes ao Grupo Microsoft, são indedutíveis na apuração do lucro real. Fl. 1170DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 Então a controvérsia cinge-se em definir se os pagamentos efetuados pelo interessado à MS Online podem ou não ser caracterizados como royalties. Como já abordado, todas as invoices emitidas pelas empresas estrangeiras contrapartes nos contratos (faturas emitidas pela MS Online e pela MS Corp) e todos os registros contábeis efetuados pelo interessado mencionam a palavra ´royalties`, o que já um indício de que se trata de pagamento de royalties. Abstraindo isso, importante que se faça uma análise pormenorizada do contrato (fls. 458/461). Transcrevem-se, a seguir, alguns trechos do contrato que julgo relevantes para a solução da controvérsia: O PRESENTE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE (o "Contrato") passa a vigorar em 1° de janeiro de 2013 (a “Data de Validade»), por e entre a MICROSOFT ONLINE, INC., sociedade de Nevada ("MOI"), e a MICROSOFT DO BRASIL IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE SOFTWARE E VIDEO GAMES LTDA., sociedade constituída de acordo com as leis do Brasil (“MSBI”). A expressão "Partes" refere-se à MOI e à MSBI, em conjunto. A expressão "Parte" refere-se à MOI ou à MSBI, individualmente. FICA ESTABELECIDO CONSIDERANDO QUE a MOI e a MSBI são ambas afiliadas da Microsoft Corporation, sociedade de Washington ("MSFT"); CONSIDERANDO QUE a MOI tem o direito de explorar uma plataforma desenvolvida pela MSFT e de sua propriedade, por meio da qual são prestados serviços online a usuários finais em todo o mundo, especificamente em relação à comercialização de Publicidade Online e Publicidade de Busca Online; CONSIDERANDO QUE a MOI pretende ter uma penetração maior no mercado brasileiro, com a MSBI atuando como provedora local de Publicidade Online e Busca de Publicidade Online, fornecendo essa comercialização de publicidade à MSBI, e permitir que a MSBI comercialize a Publicidade Online e a Publicidade de Busca Online dentro do Território da MSBI exclusivamente de acordo com os termos e as condições deste Contrato, e sujeito às limitações e às restrições contidas neste Contrato; e (grifamos) Da leitura do exposto constata-se que a MICROSOFT ONLINE, INC. tem o direito de explorar a plataforma desenvolvida pela MICROSOFT CORPORATION e de sua propriedade, tendo sido permitido, por meio deste contrato, que a MICROSOFT DO BRASIL IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE SOFTWARE E VIDEO GAMES LTDA. (interessado), comercializasse Publicidade Online e Publicidade de Busca Online no Brasil. O interessado esclarece na peça impugnatória que é neste ramo que a Microsoft atua, veiculando publicidade na internet, especialmente anúncios vinculados a pesquisas no Bing (buscador). O Bing é um site de pesquisas (buscador) na Internet que é operado pela MS Online, no qual o visitante pode pesquisar outros sites sobre quaisquer assuntos ou temas de interesse. Percebe-se, desde já, 4 (quatro) participantes (ainda que 1 deles - usuário final – seja participante involuntário) nesta operação de veiculação de publicidade na internet. 1º) MICROSOFT ONLINE, INC que tem o direito de explorar a plataforma desenvolvida pela MICROSOFT CORPORATION. Fl. 1171DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 2º) MICROSOFT DO BRASIL IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE SOFTWARE E VIDEO GAMES LTDA. (interessado) que comercializa Publicidade Online e Publicidade de Busca Online no Brasil. 3º) CLIENTE ANUNCIANTE DA PUBLICIDADE que paga ao interessado pela inserção de seu anúncio no buscador Bing da MICROSOFT CORPORATION. 4º) USUÁRIO FINAL (destinatário da publicidade) que faz as buscas de sites no buscador Bing, e, porventura, vê os anúncios veiculados no buscador Bing. Nota-se, claramente, a existência de 2 (duas) relações jurídicas nesta operação comercial: uma entre o interessado e o CLIENTE ANUNCIANTE DA PUBLICIDADE que, evidentemente, se trata de uma prestação de serviço; e outra entre o interessado e a MICROSOFT ONLINE, INC que notoriamente se caracteriza por um licenciamento de uso do buscador desenvolvido e de propriedade da MICROSOFT CORPORATION. Vamos a um exemplo que talvez elucide melhor a questão: 1ª hipótese: se a empresa de tecnologia X desenvolve uma plataforma de busca (buscador) e contrata diretamente com um cliente anunciante Y a inserção de anúncio (publicidade) online neste buscador, claramente, se tem apenas uma prestação de serviço que deve ser tratada como tal somente. Existe, portanto, apenas 1 (uma) relação jurídica. 2ª hipótese: se esta mesma empresa tecnológica X, em vez de desenvolver uma plataforma de busca (buscador), contrata o direito de explorar uma plataforma de busca (buscador) de sua controladora no exterior, ou mesmo de uma empresa pertencente ao mesmo Grupo no exterior, para posterior comercialização com cliente anunciante Y a inserção de anúncio (publicidade) online neste buscador, não restam dúvidas da existência de 2 (duas) relações jurídicas. Uma entre a empresa tecnológica X e o cliente anunciante Y (prestação de serviço) e outra entre empresa tecnológica X e a proprietária da plataforma de busca (buscador) (licenciamento de uso de marca – royalties). A situação discutida no presente, claramente, se insere nesta 2ª hipótese. Ademais, salienta- se, não está se tratando aqui da relação jurídica entre o interessado e o cliente anunciante, mas sim da relação jurídica entre o interessado e a MICROSOFT ONLINE, INC. Isso é confirmado pela simples leitura da cláusula 2.2.1 do presente contrato: 2.2. Direitos de Comercialização 2.2.1. A MSBI [interessado] fica pelo presente autorizada a fornecer a terceiros, em base não exclusiva, Publicidade Online e Publicidade de Busca Online com as marcas detidas pela MSFT [Microsoft Corporation] no Território da MSBI. Da leitura, extrai-se que o interessado pode comercializar (fornecer a terceiros) a Publicidade online utilizando “as marcas” da Microsoft Corporation. O interessado ainda tenta, como base no que consta da cláusula contratual 2.2.2, dizer que não teria direito a utilização de marcas da Microsoft Corporation. Mas basta uma simples consulta a esta cláusula para constatar que a mesma se aplica apenas a situações especiais, senão vejamos: 2.2.2. A MSBI não terá nenhum direito às marcas detidas pela MSFT, nem deverá licenciá- las para qualquer uso que seja, especialmente em relação a quaisquer prestações de serviços que possam levar o renome e o fundo de comércio da MSFT a descrédito e desrespeito. Fl. 1172DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 Da leitura, extrai-se que o interessado terá direito à utilização das marcas da Microsoft Corporation, desde que não exponha a marca a situações que configurem “descrédito e desrespeito”. Por fim, a forma de remuneração pactuada entre o interessado e a MICROSOFT ONLINE, INC esclarece por derradeiro a questão, senão vejamos: 3. PAGAMENTOS 3.1. Em contraprestação pela Publicidade Online e pela Publicidade de Busca Online que deverão ser fornecidas nos termos deste Contrato, a MSBI obriga-se a pagar à MOI uma quantia igual a 50% (cinquenta por cento) das "Receitas Líquidas" de toda a Publicidade Online da Microsoft e Busca Online da Microsoft ("Espaço Alocado da Microsoft") prestadas pela MSBI no Território da MSBI. 'Receitas Liquidas" significam as receitas recebidas pela MSBI de clientes e parceiros líquidas de todos os abatimentos, ajustes, diferimentos, impostos e outros encargos registrados contra receitas faturadas, incluindo Custos de Aquisição de Tráfego ou acordos de Compartilhamento de Receita com terceiros. Para evitar quaisquer dúvidas fica esclarecido que Receitas Líquidas também incluirão receitas recebidas pela MSBI de terceiros, segundo acordos de prestação de serviços celebrados entre a MSBI e esses terceiros. Da leitura acima, verifica-se que a MICROSOFT ONLINE INC foi remunerada com base em um percentual da receita líquida de vendas, cuja sistemática é a mesma de outros contratos constantes dos autos (exemplo: contrato de licença de comercialização – fl. 479), sobre os quais não há dúvidas se tratarem de remuneração de royalties. Aliás, este contrato de licença de comercialização (fl. 479), que será objeto de abordagem a seguir, na análise da próxima infração, diz expressamente que são devidos royalties na comercialização dos softwares. Portanto, pelo exposto, a autuação é procedente. 18. Observe-se que a DRJ fez uma análise dos elementos contratuais indicados no TVF, pormenorizando seus termos e aduzindo a indedutibilidade da despesa por considerar que os pagamentos foram feitos a título de royalties não relacionados a contrato de prestação de serviço de publicidade. Nítida matéria de mérito a ser observada em momento oportuno. 19. Porém, inexiste inovação na análise em questão, razão pela qual afasto a preliminar de mudança de critério jurídico sob tal perspectiva. 20. Quanto ao 2º ASPECTO trazido como preliminar do Recurso Voluntário, a contribuinte suscita o entendimento de que teria havido novo fundamento para a manutenção da glosa de despesas com o contrato de comercialização, por entender não há motivação no TVF sobre a glosa das despesas a ele relacionadas, pois entende que a Fiscalização teria se limitado a qualificar tais dispêndios como royalties em função da nomenclatura utilizada no contrato, nas faturas e na contabilidade da Recorrente, mas que se tratavam apenas de usos e costumes comerciais no EUA, faltando elementos adicionais para motivar a desconsideração dos contratos. 21. Pelas razões já aduzidas, é matéria sensível ao mérito, pois os elementos de prova que justificam o lançamento, caso sejam considerados insuficientes, impactarão a possível desconstituição do auto de infração, mas não impacta no direito de defesa da autuada. Fl. 1173DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 22. Mais ainda, a administração tributária observou a escrituração fiscal e contábil da contribuinte, atribuindo-lhe o valor probante para considerar a despesa como royalty. Não há nada de imotivado no ato de considerar o que consta nesses documentos e no próprio contrato. 23. Assim, deve ser afastada a referida irresignação. 24. No que pertine ao 3º ASPECTO trazido preliminarmente, que tratou da alegada inovação dos “complementos” do acórdão recorrido, sob a perspectiva de que a DRJ, ao analisar os contratos de publicidade de comercialização, trouxe conclusões que levaram a contribuinte a entende que são insuficientes os fundamentos de fato e de direito arguidos pela Fiscalização para o lançamento, que somente foram aperfeiçoados no acórdão da DRJ, razão pela qual entende que o auto de infração deveria ter sido julgado nulo e cancelado, e não complementado. 25. Pelas razões acima apontadas, também deve ser afastado tal pedido preliminar, considerando que a matéria de mérito abordado pela DRJ não trouxe nenhum elemento adicional que contaminasse os fundamentos do lançamento. A própria parte não indica em que ponto haveria tal inovação, apenas traz argumento genéricos para tentar desqualificar o contexto trazido pelo colegiado de 1ª instância ao apreciar as matérias impugnadas. Limitou-se a recorrente a dizer que os erros que a DRJ pretendeu corrigir não dizem respeito a fatos novos e não provados no momento do lançamento – a condição da MS Online de integrante do Grupo Microsoft já estava demonstrada, bem como a natureza do Contrato de Comercialização. 26. Tais argumentos não invalidam a decisão, notadamente porque os fundamentos do TVF foram todos confirmados. Inexistiu qualquer alteração do critério jurídico para considerar as despesas pagas como royalties, sendo a glosa mantida pelos mesmos fundamentos jurídicos de base, inexistindo insurgência objetiva da parte que indique a efetiva alteração do critério anterior. Aliás, como registado anteriormente neste voto, não houve qualquer tipo de nulidade por falta de motivação ou fundamentação do ato administrativo do lançamento. 27. Assim, afasta-se a preliminar. 28. Ao fim, indica como 4º ASPECTO a possível mudança de critério jurídico extraprocessual, a pretexto de que a DRJ ainda deixou de acolher a nulidade da autuação por mudança do critério jurídico adotado em auto de infração anterior. Explica que os Contratos de Publicidade e de Online Services já foram objeto de Fiscalização no PAF de 2014, ainda que TVF daquele procedimento não tenha registrado tal análise. Contudo, tais contratos já teriam sido fiscalizados. 29. Note-se que a recorrente vincula fiscalizações diferentes, uma ocorrida em 2014 e outra (aqui analisada) relacionada ao ano de 2016. Entende que o fato de ter sido fiscalizada em 2014 sem que houvesse lançamento de tributo sobre a matéria aqui controvertida – porque o agente autuante que primeiro analisou seus contratos não o fez – lhe daria um salvo contudo contra qualquer fiscalização posterior. Em suma, a administração tributária não poderia lançar matérias que deixaram de ser lançadas previamente. 30. Não procede o argumento da recorrente. 31. O crédito tributário não lançado em períodos anteriores não representa impedimento para a administração tributária apreciar os elementos de fato e de direito que Fl. 1174DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 exigem o lançamento do crédito tributário. Aliás, trata-se de atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional do agente, conforme expressa disposição do art. 142, parágrafo único do CTN. 32. O ato de não lançar o tributo não representa manifestação de critério jurídico susceptível à invocação de um direito adquirido contra posterior lançamento, pois não há direito adquirido contra omissão no cumprimento da lei. 33. Se à administração pública é dado anular seus próprios atos e afastar vícios que os tornem ilegais, dos quais não se originam direito, conforme súmula 473 do STF, com mais razão é plenamente possível ao Fisco realizar o lançamento de tributos quando não o tenha feito anteriormente, sempre que encontrar razões fáticas e jurídicas para tanto, conquanto inexista óbice de natureza legal. 34. Ademais, não se aplica o art. 146 para o caso em apreço, uma vez que não houve lançamento anterior sobre a matéria, muito menos a consolidação de entendimento da administração tributária ou dos órgãos de julgamento sobre os contratos aqui controvertidos. Somente há mudança de critério jurídico susceptível ao impedimento do citado dispositivo em relação tributos lançados ou que tenham sido objetivamente apreciados, porém, não vinculam matérias omitidas em análises anteriores. 35. A parte se insurge ao afirmar que “não se trata de simples ausência de lançamento” e o faz a pretexto de que, “no procedimento de fiscalização que resultou no auto lavrado no PAF 2014, a Fiscalização (i) perguntou expressamente sobre as despesas no Contrato de Publicidade e no Contrato de Online Services; (ii) recebeu como resposta que se tratavam de despesas com importação de serviços (de inserção de publicidade e de computação em nuvem) e (iii) diante desta resposta, concordou com a dedutibilidade destas despesas, tanto que apenas autuou as despesas no âmbito do Contrato de Comercialização” (grifou-se). 36. Entendo que não houve concordância alguma, porquanto o simples ato interpretativo de um agente autuante em não realizar o lançamento do tributo, sem sequer tecer comentários sobre a matéria controvertida que o motivou a não constituir o crédito tributário, não representa salvo conduto oponível contra toda a administração tributária no cumprimento da lei, nem é oponível para impedir a realização do ato administrativo. Se até mesmo a revisão de lançamento é possível, dentro do prazo legal e na forma da lei, com muito mais razão é possível e mandatório que ocorra lançamento antes não implementado, desde que existam comprovados elementos de mérito. 37. Portanto, afasto a preliminar indicada. MÉRITO 38. A análise de mérito consiste em identificar se os pagamentos remetidos ao exterior pela recorrente tinham natureza jurídica de royalties, os quais não são dedutíveis na apuração do lucro líquido do exercício, nos termos da antiga redação do art. 71 da Lei 4.506/64 e do RIR/99, vigentes à época dos fatos. 39. Os aspectos da hipótese de incidência serão analisados isoladamente, quando abordadas as três infrações indicadas no lançamento, porém, é importante que se verifique, desde Fl. 1175DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 já, a real natureza jurídica dos pagamentos realizados, uma vez que todo o fundamento do lançamento baseia-se na premissa de que os pagamentos foram realizados a título de royalty. 40. São mesmo royalties? Essa é a pergunta a ser respondida. 41. No caso dos autos, há infrações relacionadas a três contratos diferentes, denominados como contrato de publicidade (infração 1), contrato de licença de comercialização (infração 2) e acordo de prestação de serviços online (infração 3), todos vinculados à área de tecnologia, seja através de plataformas digitais, seja mediante comercialização do softwares (programas de computador) no Brasil. 42. Para fins tributários, a Lei 4.506/64 define os critérios para o rendimento ser classificado como royalty, a saber: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: (Vide Decreto-Lei nº 1.642, de 1978) (Vide Decreto-Lei nº 2.287, de 1986) a) direito de colher ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploração de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Parágrafo único. Os juros de mora e quaisquer outras compensações pelo atraso no pagamento dos "royalties" acompanharão a classificação destes. 43. Verifica-se que a análise em questão, relacionada aos contratos de tecnologia trazidos no relatório fiscal, demanda considerar se a relação jurídica mantida entre as partes consagra uma das hipóteses previstas nas alíneas “c” e “d” acima transcritas, uma vez que as demais tratam de exploração de recursos vegetais e minerais, não relacionado com os fatos trazidos. 44. Em outras palavras, faz-se necessário verificar se a natureza jurídica dos contratos cujos pagamentos decorrem (i) do uso ou exploração de marcas ou (ii) da exploração de direitos autorais. Para tanto, deve-se analisar os contratos mantidos pelas partes, para saber a natureza dos frutos (pagamentos) deles decorrentes, através dos elementos de prova trazidos aos autos e das notas essenciais da relação jurídica mantida entre as partes envolvidas. 45. Essa primeira abordagem é importante porque o TVF não diz o que considera royalty, ao contrário, pressupõe que todos os pagamentos deveriam assim ser considerados porque as partes escrituravam a despesa como royalty em seus relatórios, o que foi justificado como uma expressão comum no mercado de tecnologia, especialmente vinculado aos EUA. 46. Não obstante, os contratos tratam de relação diversa, ora como prestação de serviço, ora como cessão de direitos, sem que as remunerações estejam vinculadas a pagamento de royalty. Fl. 1176DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 47. Na presente análise prefacial, entendo como relevante atentar ao aspecto material da despesa incorrida, independentemente da forma empreendida. É dizer: o nome que se dá às coisas não faz delas o que são! A própria natureza jurídica do tributo é determinada pela materialidade do fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação e demais características formais adotadas pela lei (art. 4º, I, do CTN). 48. Para qualificar institutos jurídicos, a materialidade de seu objeto é que revela a essência de sua natureza, razão pela qual nem importa escriturar como royalty algo que não o é, tanto quanto é desimportante que receba outro nome, pois a realidade demonstrará o tratamento jurídico a ser dado. 49. Portanto, para solucionar o caso dos autos, importa que seja investigada e pormenorizada a verdadeira natureza jurídica das relações mantidas pelas partes envolvidas nos contratos, para se responder à pergunta: trata-se realmente de pagamento de royalties? E, nessa perspectiva de validação do tema à luz do princípio da verdade material, o nome que seja atribuído ao tema pelas partes, inclusive em suas escriturações, não modifica a natureza jurídica da despesa, sendo possível concluir que os fundamentos materiais da análise sobrepõem a mera forma de registrar o tema no papel. 50. Isso atende ao princípio da verdade material e permite ao colegiado verificar, contrato a contrato, se a natureza jurídica dos pagamentos realizados contempla relações jurídicas cuja remuneração decorre de prestação de serviços (conforme defendido pela contribuinte) ou royalties por exploração de marcas ou direitos autorais, conforme determina a lei. 1º CONTRATO QUESTIONADO: PAGAMENTOS REFERENTES AO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE (FLS. 458/461) 51. Importa resumir a autuação: a) Ao analisar os referidos contratos, identificou que não haveria “qualquer cláusula ou item que descreva a forma como os serviços seriam prestados. Não há qualquer menção à criação/produção de conteúdos, aos serviços ou suprimentos necessários ao estudo, concepção e execução da publicidade ou propaganda, nem qualquer dispositivo que faça remissão às atividades descritas no Decreto nº 57.960, de 1965, que regulamenta o exercício da profissão de publicitário e dispõe sobre a atividade”. b) Apontou que, se fosse mesmo um contrato de publicidade, a empresa estrangeira (MICROSOFT ONLINE) atuaria como agência e deveria seguir as normas relacionadas a este seguimento empresarial (Decreto nº 57.690/66 e Normas-Padrão da Atividade Publicitária), condição que entende não ter demonstrado. c) Conclui que os respectivos pagamentos foram considerados como remessa de royalties e requalificou o contrato de prestação de serviço de publicidade, para considerá-lo como “contrato de licenciamento de uso de marca”, razão pela qual considerou a despesa indedutível, nos termos no art. 71, parágrafo único, alínea “e”, item “2”, do RIR/99 Fl. 1177DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 52. Observa-se que houve a requalificação do contrato em questão, sob o argumento central de que o contrato de prestação de serviço de publicidade seria pouco claro e que a empresa estrangeira contratante (MICROSOFT ONLINE) não comprovou atuar como agência de publicidade que subcontratava os serviços da empresa brasileira (MICROSOFT DO BRASIL) para realizar os anúncios. 53. Inicialmente, há de verificar os termos do contrato, para se extrair a natureza jurídica da operação mantida entre as partes, quais sejam, MOI (MICROSOFT ON LINE) e MSBI (MICROSOFT DO BRASIL), que não detêm vínculo societário entre si, mas são controladas pela MICROSOFT CORPORATION (MSFT). Observe-se o que estatui o referido contrato, tanto nos considerando iniciais, quanto nas cláusulas que tratam do objeto e pagamentos (com grifos): CONSIDERANDO QUE a MOI pretende ter uma penetração maior penetração no mercado brasileiro, com a MSBI atuando como provedora local de Publicidade Online e Busca de Publicidade Online, fornecendo essa comercialização de publicidade à MSBI, e permitir que a MSBI comercialize a Publicidade Online e a Publicidade de Busca Online dentre do Território da MSBI, exclusivamente de acordo com os termos e as condições deste Contrato, e sujeito às limitações e às restrições contidas neste Contrato; ... 2. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE 2.1. De acordo com os termos, as condições as limitações deste Contrato, a MOI pelo presente obriga-se a fornecer Publicidade Online e Publicidade de Busca Online à MSBI, em base não exclusiva. 2.2. Direitos de Comercialização 2.2.1. A MSBI fica pelo presente autorizada a fornecer a terceiros, em base não exclusiva, Publicidade Online e Publicidade de Busca Online com as marcas detidas pela MSFT no Território da MSBI. 2.2.2. A MSBI não terá nenhum direito às marcas detidas pela MSFT, nem deverá licenciá-las para qualquer uso que seja, especialmente em relação a quaisquer prestações de serviços que possam levar o renome e o fundo de comércio da MSFT a descrédito e desrespeito. ... 3. PAGAMENTOS 3.1. Em contraprestação pela Publicidade Online e pela Publicidade de Busca Online que deverão ser fornecidos nos termos deste Contrato, a MSBI obriga-se a pagar à MOI uma quantia igual a 50% (cinquenta por cento) das “Receitas Líquidas” de toda a Publicidade Online da Microsoft e Busca Online da Microsoft (“Espaço Alocado da Microsoft”) prestados pela MSBI no Território da MSBI. “Receitas Líquidas” significam as receitas recebidas pela MSBI de clientes e parceiros líquidas de todos os abatimentos, ajustes, diferimentos, impostos e outros encargos registrados contra receitas faturadas, incluindo Custos de Aquisição de Tráfego ou acordos de Compartilhamento de Receita com terceiros. Para evitar quaisquer dúvidas, fica esclarecido que Receitas Líquidas também incluirão receitas recebidas pela MSBI de terceiros, segundo acordos de prestação de serviços celebrados entre a MSBI e esses terceiros. Fl. 1178DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 54. Vê-se que se trata de típico contrato de prestação de serviço de publicidade realizada em ambiente virtual, em que a empresa estrangeira (MICROSOFT ON LINE) autoriza a veiculação de anúncios de usuários brasileiros nos espaços virtuais que a mesma explora (websites). Tal veiculação é feita, no território nacional, mediante intermediação da contratação da MICROSOFT DO BRASIL, responsável por alocar o referido material publicitário no ambiente virtual mantido pela empresa estrangeira. 55. A recorrente argumenta exemplificativamente que tais anúncios são veiculados como patrocinados ou anúncios nos primeiros espaços do website de busca da Microsoft, qual seja, o buscador denominado BING, onde os usuários fazem suas pesquisas através de palavras- chaves, apresentando-se resultados de links que apontam para outros endereços virtuais. 56. Apesar do serviço ser gratuito ao usuário, é possível alocar anúncios nas referidas buscas, de forma que a MICROSOFT DO BRASIL, ora recorrente, é a companhia que estrutura tais publicidades junto aos anunciantes brasileiros. 57. A contribuinte apresenta em seu recurso um exemplo de busca pelo termo “Direito Tributário”, onde aparecia à época da pesquisa um anúncio patrocinado de uma Pós Graduação em Direito Tributário, que, assim como todos os demais anúncios de diversos interessados em anunciar em torno de termos de busca específicos, representa a forma de prestação de serviço de publicidade objeto do contrato em referência, a saber: 58. A administração tributária desconsiderou essa forma de contratação, sob a premissa de que não se tratava de contrato de publicidade online, requalificando-o como “contrato de licenciamento de uso de marca”. 59. Entendo que as conclusões da autoridade administrativa, nesse ponto, são equivocadas, pois o contrato objetivamente determina que “a MICROSOFT DO BRASIL não terá nenhum direito às marcas detidas pela MICROSOFT, nem deverá licenciá-las para Fl. 1179DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 qualquer uso que seja, especialmente em relação a quaisquer prestações de serviços que possam levar o renome e o fundo de comércio da MSFT a descrédito e desrespeito”. 60. Verifico que o referido contrato revela todos os elementos de típica contratação de serviços de publicidade, sem nenhuma indicação de que envolvesse uso ou exploração de marcas ou de direitos autorais, requisitos essenciais para classificar as despesas como royalties. Na verdade, trata-se efetivamente de pagamento como remuneração por prestação de serviço de publicidade online, inexistindo razões fáticas para a requalificação do contrato em questão. 61. Além disso, o negócio foi firmado entre partes não vinculadas, pois a empresa tomadora dos serviços no exterior (MICROSOFT ONLINE) não mantinha relação societária com a prestadora dos serviços no Brasil (MICROSOFT DO BRASIL). Ainda que indiretamente tivessem a ascendência comum da controladora no exterior (MICROSOFT CORPORATION), tal fato não atrai a aplicação do parágrafo único da art. 71 da Lei 4.506/64 (replicada no RIR/99, art. 353), uma vez que a alegada remessa de royalty será indedutível quando paga a sócio ou dirigente ou quando envolver uso de marcas. Eis o que define o citado dispositivo legal, à época vigente: Art. 71. A dedução de despesas com aluguéis ou "royalties" para efeito de apuração de rendimento líquido ou do lucro real sujeito ao imposto de renda, será admitida: ... Parágrafo único. Não são dedutíveis: ... d) os "royalties" pagos a sócios ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes; e) os "royalties" pelo uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação ou pelo uso de marcas de indústria ou de comércio, quando: 1) Pagos pela filial no Brasil de empresa com sede no exterior, em benefício da sua matriz; 2) Pagos pela sociedade com sede no Brasil a pessoa com domicílio no exterior que mantenha, direta ou indiretamente, controle do seu capital com direito a voto. 62. Destaque-se que a legislação societária determina que é considerada controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores, conforme determina o §2º do art. 243 da Lei das S.A. (Lei 4.506/64). 63. A empresa estrangeira MICROSOFT ONLINE não era titular de direitos sociais sobre a companhia brasileira MICROSOFT DO BRASIL, portanto, não detinha decisão preponderante sobre deliberações sociais nem poderia eleger administradores ou praticar nenhum ato de gestão, sendo inteiramente independente daquela, razão pela qual incabível o entendimento trazido pela administração tributária para considerar a despesa indedutível. Fl. 1180DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 64. Colho do ensinamento doutrinário de SÉRGIO ANDRÉ ROCHA e ROMERO LOBÃO SOARES posicionamento que converge no sentido dos fundamentos aqui expostos, trazidos no excerto abaixo transcrito: Com efeito, de uma perspectiva societária o sócio de uma pessoa jurídica é aquele que detém um quinhão de seu capital e que, em relação à mesma, possui direitos e obrigações, podendo influenciar ou às vezes até mesmo determinar as decisões da pessoa jurídica. Não há, na legislação, um conceito de “sócio indireto”. Há um conceito de “controlador indireto”, aplicável quando uma pessoa, física ou jurídica, detém o controle de outra entidade por intermédio de outras pessoas jurídicas, mas não de sócio indireto. ... Diante do exposto, entendemos que não há qualquer possibilidade de se ampliar o alcance da norma em questão para alcançar controladores indiretos ou empresas do mesmo grupo econômico no exterior. O significado do termo “sócio” não permite sua extrapolação para denotar “controlador indireto” ou empresa do mesmo grupo econômico. A legislação tributária sempre estabelece de forma explícita as situações onde são pretendidos efeitos a operações com controladores indiretos, como é o caso, por exemplo, do artigo 71, parágrafo único, alínea “e”, da Lei nº 4.506/64. Se esta nos parece a interpretação mais correta dos dispositivos em questão, naturalmente ela pode ser afastada nos casos onde se identifique artificialidade passível de desconsideração e requalificação por parte das autoridades fiscais, como passamos a analisar. 1 65. Assim, mesmo que se tratasse de despesa com royalty – e aqui é um mero argumento alternativo, pois, como analisando anteriormente neste voto, trata-se de pagamento por prestação de serviços –, havendo partes independentes, sem nenhum controle direto, não há como considerar não dedutível a despesa em questão, razão qual a glosa é indevida. 66. Nesses termos, dou provimento ao Recurso Voluntário para afastar a glosa das despesas com o contrato de prestação de serviços de publicidade. 2º CONTRATO QUESTIONADO: PAGAMENTOS REFERENTES AO CONTRATO DE LICENÇA DE COMERCIALIZAÇÃO DE JOGOS (FLS. 479/484) 67. Nesse ponto, a administração tributária considerou que: a) As cláusulas do contrato previam remuneração paga como royalties pela licença do direito de comercializar os jogos de videogame no Brasil, de forma que a licenciada (MICROSOFT DO BRASIL) pagaria à licenciante 1 ROCHA, Sergio André; SOARES, Romero Lobão, R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT | Belo Horizonte, ano 17, n. 98, p. 49-68, mar./abr. 2019, p. 64/66. Fl. 1181DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 (MICROSOFT CORPORATION) um percentual de royalties sobre a comercialização dos mesmos. b) Como a MICROSOFT CORPORATION é sócia controladora da MICROSOFT DO BRASIL, conclui-se que as despesas referentes a esse contrato seriam indedutíveis, conforme art. 71, parágrafo único, alínea “d”, da Lei nº 4.506, de 1964, e o art. 353, inciso I, do RIR/1999, à época vigentes. 68. Nesse ponto, diferentemente do anterior, a segunda empresa estrangeira (MICROSOFT CORPORATION) era verdadeiramente controladora da brasileira (MICROSOFT DO BRASIL), portanto, o debate do tópico anterior relacionado ao assunto está ultrapassado. 69. A análise do contrato revela que se tratava de contrato de licença de comercialização para que a MICROSOFT DO BRASIL (MSBI) comercializasse e distribuísse no país licenças para jogos de videogame (denominado Xbox), detidos pela estrangeira MICROSOFT CORPORATION (MSFT). 70. Assim, o contrato previa as seguintes cláusulas (grifou-se): CONSIDERANDO que a MSFT deseja que a MSBI comercialize e distribua licenças para Jogos Microsoft Xbox (conforme definido abaixo) em seu nome no Território (conforme definido abaixo), e a MSBI deseja atuar em nome da MSFT no Território. ... 2. COMERCIALIZAÇÃO, DISTRIBUIÇÃO E REPRODUÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DA MICROSOFT 2.1. Concessões de Licença. 2.1.1 A MSFT neste ato concede à MSBI uma licença não exclusiva, durante o prazo deste Contrato, para comercializar e distribuir Jogos Microsoft Xbox no Território. A MSFT neste ato outorga à MSBI um direito não exclusivo, durante o prazo deste Contrato, de licenciar a parte de software dos Jogos Microsoft Xbox no Território diretamente a clientes, conforme periodicamente designados pela MSFT. 2.1.2 A MSFT neste ato outorga à MSBI o direito não exclusivo no Território, durante o prazo deste Contrato, de conceder o direito de reproduzir a parte de software dos Jogos Microsoft Xbox, para uso interno, diretamente a clientes. 2.1.3 A MSFT neste ato concede à MSBI uma licença não exclusiva, durante o prazo deste Contrato, para comercializar e distribuir o Xbox Live no Território. 2.2. Taxas 2.2.1. Royalties. A taxa de royalty (a “Taxa de Royalty”), conforme previsto abaixo, está em linha com as normas da indústria e é similar às taxas de royalty cobradas de outras subsidiárias da MSFT em todo o mundo. 2.2.1.1 Para a venda de jogos Microsoft Xbox criados pelas pela Microsoft Studios, a MSBI deverá pagar à MSFT um Royalty de 40% (quarenta por cento) do faturamento líquido proveniente da comercialização e distribuição feitas pela MSBI, de acordo com a Cláusula 2.1.1. Fl. 1182DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 2.2.1.2 Para comercialização e venda de jogos para Xbox criados por partes que não sejam a Microsoft Studios, a MSBI não precisara pagar royalty à MSFT pelo faturamento líquido proveniente da comercialização e da distribuição feitas pela MSBI, de acordo com a cláusula 2.1.2. 2.2.1.3 Para a venda do Xbox Live, a MSBI deverá pagar à MSFT um Royalty de 35% (trinta e cinco por cento) do faturamento líquido proveniente da comercialização e da distribuição feitas pela MSBI, de acordo com esta Cláusula 2.1.3. 3. Pagamentos Intermediários: Em cada Data de Pagamento Trimestral, a MSBI pagará à MSFT a Taxa de Royalty devida com base na comercialização e distribuição dos Jogos Microsoft Xbox que tiverem ocorrido durante o trimestre fiscal encerrado antes da Data de Pagamento Trimestral. (...) ... 3. QUESTÕES DE PROPRIEDADE INTELECTUAL 3.1 Concessões da MSBI a Terceiros. A MSFT outorga à MSBI direitos limitados e não exclusivos dentro do Território para fornecer aos clientes o direito de reproduzir ou de outro modo usar a parte de software dos Jogos Microsoft Xbox. 71. O contrato revela típica relação de licença de software de jogos de videogame, para comercialização e distribuição em território nacional, bem como cessão de direito para reprodução dos jogos para uso de clientes. 72. A remuneração prevista é contratada a título de royalty, expressamente indicado no contrato, onde a titular dos softwares de jogos, sediada no exterior (MICROSOFT CORPORATION), é remunerada pela exploração comercial que a empresa nacional (MICROSOFT DO BRASIL) promove junto aos clientes situados no país. 73. A recorrente entende que a utilização da expressão royalty no contrato em questão decorre de terminologia utilizada nos contratos celebrados nos EUA, mas não se trata do mesmo sentido empregado pela legislação brasileira. 74. Traz no recurso apontamentos sobre os comentários ao art. 12 da convenção modelo da OCDE sobre o tema, o qual sugere que os direitos relacionados à distribuição devem ser desconsiderados na análise da natureza da transação para fins tributários. Pagamentos neste tipo de transações devem ser tratados como lucros das empresas no Artigo 7. 75. Em suma, defende que se trata de mero contrato de distribuição, com remuneração atrelada à simples intermediação dos produtos para distribuição a consumidores finais, sob o argumento de que a transação com o intermediário distribuidor é, em essência, uma transação comercial e não uma transação de exploração de direitos (o distribuidor – no caso a Recorrente, não tem qualquer interesse em utilizar a propriedade intelectual que compõe o software distribuído, mas apenas o de revendê-lo), motivo pelo qual a OCDE determina que resultados de contratos de distribuição sejam tratados como lucros de empresa, e não como royalties. 76. A contribuinte defende, ainda, que os direitos concedidos são apenas os necessários para a comercialização dos jogos e os pagamentos remetidos ao exterior não Fl. 1183DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 decorreria de uso, fruição ou exploração dos direitos de propriedade intelectual da empresa estrangeira MICROSOFT CORPORATION. Assim, não usa nem aproveita os frutos do software comercializado, nem explora os direitos da propriedade intelectual relacionada aos softwares em questão. Utiliza como exemplo um supermercado, que apenas distribui produtos, mas não “explora” a propriedade industrial ou intelectual de terceiros. 77. Entendo que os argumentos trazidos pela recorrente não procedem em relação a esse ponto, pois existe evidente exploração comercial dos direitos relacionados ao uso dos softwares de videogames. No caso dos autos, há um contrato de licença do direito de explorar comercialmente o bem imaterial (no caso, os softwares que ativam os jogos de videogame), permitindo que MICROSOFT DO BRASIL possa efetivamente “atuar em nome da MICROSOFT CORPORATION no território”, conforme indicado nos “considerandos” do contrato. 78. Em relação às questões de propriedade intelectual pertencente à titular do software (a empresa estrangeira), o contrato determina que “a MICROSOFT CORPORATION outorga à MICROSOFT DO BRASIL direitos limitados e não exclusivos dentro do Território para fornecer aos clientes o direito de reproduzir ou de outro modo usar a parte de software dos Jogos Microsoft Xbox”. 79. Apenas a título de exemplo, no que diz respeito ao aspecto remuneratório, as partes contratantes firmaram o acordo ondem estipulam que, “para a venda de jogos Microsoft Xbox criados pelas pela Microsoft Studios, a MSBI (MICROSOFT DO BRASIL) deverá pagar à MSFT (MICROSOFT CORPORATION) um Royalty de 40% (quarenta por cento) do faturamento líquido proveniente da comercialização e distribuição feitas pela MSBI (MICROSOFT DO BRASIL)”. 80. É dizer: a não residente MICROSOFT CORPORATION objetivamente autorizou a companhia nacional MICROSOFT DO BRASIL a explorar os direitos autorais relacionados aos softwares de jogos de videogames, sendo remunerada com participação das referidas vendas. 81. Sob o aspecto doutrinário, a remuneração desse tipo de relação se encaixa realmente como royalty, conforme lição de Andreza Ribeiro Fonseca, para quem, por sua natureza, os royalties configuram-se na reserva do lucro, o qual seria auferido pelo proprietário, caso o direito fosse diretamente usufruído por ele. Todavia, como há cessão do uso do direito, o proprietário reserva para si parte dos lucros que serão auferidos pelo cessionário. A essa reserva é que damos o nome de royalties. Nesse contexto, os royalties também podem se referir aos pagamentos efetuados a autores ou a detentores do direito por cada cópia do trabalho vendido, ou cada produto vendido em relação a uma patente. 2 2 FONSECA, Andreza Ribeiro. A Qualificação dos Rendimentos de Assistência Técnica e Serviços Técnicos no Âmbito dos Acordos contra a Dupla Tributação Assinados pelo Brasil. Revista Direito Tributário Atual, (32), 45– 62. São Paulo: Diáletica/IBDT, 2021. Recuperado de https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/80 Fl. 1184DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 82. A autora esclarece que os royalties se caracterizam como uma renda passiva, que se aufere pela permissão do uso da propriedade. O cedente dos direitos não empreende qualquer atividade para que o cedido possa utilizar-se do direito objeto da cessão, bem como não intervém na aplicação ou exploração do direito cedido, nem garante qualquer resultado. Ao contrário, o cedente apenas cede o direito para que o cessionário o utilize por sua conta e risco. O rendimento é auferido com a mera detenção do direito, sem exigir qualquer ação ativa por parte do beneficiário da renda. 83. Nos primeiros estudos brasileiros sobre o tema, ainda prefaciais porquanto emergentes no passado histórico brasileiro, Gilberto de Ulhôa Canto já consignava as primeiras noções que consagravam o royalty como decorrência do uso de bens imateriais ou de direitos, estando abarcados no conceito, por exemplo, os pagamentos decorrentes do licenciamento de marcas, patentes, direitos autorais, além da exploração de direitos minerários. 3 84. Com efeito, a evolução de um entendimento mais estruturado sobre a noção de royalty vem evoluindo desde sua concepção original, advinda originalmente da expressão “royal”, nomenclatura dada à contraprestação remuneratória cobrada pela Coroa Inglesa em decorrência das concessões outorgadas aos exploradores de ouro e prata em mineradoras. 4 85. O tema, portanto, desenvolveu-se originalmente em países de common-law, onde se consolidou sua natureza jurídica como renda passiva auferida em contrapartida do uso, fruição e exploração de determinado bem intangível, conforme relata Charl P. du Toit 5 , em análise de julgados de países com origem no commom-law. Cite-se a pesquisa d do autor em relação aos precedentes da Internal Revenue Office (Receita Federal Americana), no sentido de qualificar como tal os rendimentos auferidos passivamente pela cessão de direitos de uso de intangíveis por organizações sem fins lucrativos que têm isenção do imposto sobre a renda naquele país. 86. A recorrente faz uma abordagem sobre os comentários à Convenção Modelo da OCDE sobre o tema, porém, o trecho trazido no recurso diz respeito a outros tipos de transação, onde há apenas o pagamento pela aquisição das cópias de software e não pela exploração de quaisquer direitos relacionados à autoria do software (trecho do próprio comentário), mas não é essa a hipótese dos autos, onde persiste a licença de exploração comercial. No contrato firmado entre as partes, a empresa nacional MICROSOFT DO BRASIL tem a anuência para agir em nome da própria detentora do software, a companhia estrangeira MICROSOFT CORPORATION. Não existe compra de cópias para posterior revenda, não é isso que diz o contrato. 3 ULHÔA CANTO, Gilberto de. “Royalties”, imposto sobre a renda. Distinção entre “royalties” e outras formas de remuneração ou pagamento de direitos, bens ou serviços. Direitos autorais e direitos de autor, diferenças e tratamento fiscal. Rendimentos de residentes no estrangeiro. Dedutibilidade de despesa, pela fonte pagadora. In: ULHÔA CANTO, Gilberto de. Temas de Direito Tributário. Vol. 2. Rio de Janeiro: Alba, 1964, p. 208. 4 Sobre o tema, ver: CALDERARO, Francisco R. S. Regime legal dos royalties referentes a patentes de invenção, marcas de indústria e comércio, assistência técnica, científica, administrativa ou semelhantes. Tecnologia, importação - exportação (obra coletiva). São Paulo: CTE, 1976, p. 87. 5 TOIT, Charl P. du. Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties. Holanda: IBFD Publications, 1999, p. 90. Fl. 1185DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 87. Ainda que a convenção não seja oponível como legislação brasileira, impõe esclarecer que a Convenção Modelo trata os casos como o contrato firmado pelas partes em sentido contrário ao que defenda a contribuinte, conceituando os pagamentos dele decorrentes como contraprestação por royalty, conforme prevê seu art. 12, a saber: “O termo royalties empregado neste artigo designa pagamentos de qualquer natureza, recebidos em contrapartida pelo uso ou direito de uso de quaisquer direitos autorais de obras literárias, artísticas ou científicas, inclusive filmes cinematográficos, de qualquer patente, marca de indústria e comércio, desenho ou modelo, plano, fórmula secreta ou processo secreto, e por informações relativas a experiências industriais, comerciais ou científicas.” 88. A concepção ora contextualizada é semelhante à incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 4.506/64, verificando-se que o contrato em questão objetivamente versa sobre obrigações que permitem à companhia não residente (empresa estrangeira) MICROSOFT CORPORATION auferir a reserva de lucro da operação realizada no Brasil, instrumentalizada pela companhia nacional MICROSOFT DO BRASIL, decorrente da cessão do uso, fruição e exploração do direito relacionado à comercialização do bem intangível (software de jogos de videogames) para clientes situados em território brasileiro. 89. Evidencio que a relação comporta, sim, contraprestação realizada mediante pagamento de royalty, aliás, as partes objetivamente tratam a remuneração como tal. Mas não é o nome que as partes dão à despesa que a configura como tal, mas a natureza jurídica evidenciada nos termos das obrigações estipuladas em contrato e normatizadas pelo ordenamento jurídico. 90. Portanto, sob o enfoque obrigacional – e considerando a natureza jurídica das transações ora apontadas –, afasto os argumentos trazidos no recurso que pretendem desqualificar tais dispêndios como royalties, porque é isso que eles são em sua essência. 91. Porém, há de se verificar quais os reflexos tributários sobre tais pagamentos, considerando a particularidade de que se tratam de softwares de titularidade da empresa estrangeira (MICROSOFT CORPORATION), que seria a autora do mesmo e estaria albergada pela exceção contida na própria Lei 4.506/64, que dispõe: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: (Vide Decreto-Lei nº 1.642, de 1978) (Vide Decreto-Lei nº 2.287, de 1986) ... d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Fl. 1186DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 92. As questões a serem respondidas são: a) PRIMEIRA QUESTÃO): O contrato previa a exploração de direitos autorais? b) SEGUNDA QUESTÃO: Considerando a legislação brasileira, pessoas jurídicas podem ser detentoras de direitos autoras ou apenas pessoas físicas? c) TERCEIRA QUESTÃO: Caso as pessoas jurídicas não possam ser titular de direitos autorais, poderia a administração tributária atribuir a infração relacionada à alínea “d” acima transcrita, que trata de exploração de direitos autorais? 93. Observe-se que a própria administração tributária lançou o imposto sem fazer referência à natureza do royalty pago na operação e não indicou se adviria da exploração de marcas ou da exploração de direito autoral. Com efeito, o TVF limita-se a controverter apenas o que consta às fls. 690 dos autos, aduzindo que: Assim como o contrato menciona expressamente, os pagamentos a ele relativos são tratados como royalties tanto nas invoices da MICROSOFT CORPORATION quanto na contabilidade da MICROSOFT DO BRASIL IMPORTACAO E COMERCIO DE SOFTWARE E VIDEO GAMES LTDA. Ou seja, inexiste qualquer dúvida relativa à remuneração estabelecida pelo mencionado “Contrato de Licença de Comercialização”: trata-se de royalties. Uma vez que a MICROSOFT CORPORATION é a sócia controladora da MICROSOFT DO BRASIL IMPORTACAO E COMERCIO DE SOFTWARE E VIDEO GAMES LTDA, as despesas referentes a esse contrato são indedutíveis, conforme art. 71, parágrafo único, alínea “d” da Lei nº 4.506, de 1964, e o art. 353, inciso I, do RIR/1999, em vigor à época dos fatos geradores. 94. Não obstante, o que está em debate é a cessão de direito de explorar a comercialização de jogos de videogames, que consistem basicamente em software de entretenimento, tanto em ambiente físico (jogos instalados em consoles e computadores) quando rodados “em nuvem” (jogos online). Esse é objeto central do contrato em análise, onde não consta nenhuma menção à exploração de marcas ou segredos industriais (fato que atrairia a abordagem para a alínea “c” do art. 22 da Lei 4.506/64, relacionados à exploração de marcas de indústria e comércio). 95. Está-se diante da análise de royalties decorrentes de exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra (alínea “d” da supracitada lei). Fl. 1187DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 96. Tem-se, portanto, respondida a PRIMEIRA QUESTÃO: o contrato previa a exploração de direitos autorais? Sim, o contrato previa tal exploração, sendo esse o fundamento da cessão de direito para comercializar os softwares de jogos, conforme evidenciam as provas dos autos. 97. Retoma-se a solução dos questionamentos para saber (SEGUNDA QUESTÃO): considerando a legislação brasileira, pessoas jurídicas podem ser detentoras de direitos autorais ou apenas pessoas físicas? Esse é, fundamentalmente, o ponto nevrálgico dos principais debates acadêmicos e no CARF, pois exige uma análise que correlacione a legislação dos softwares com a legislação de direito autoral. 98. A Lei de Direitos Autorais (LDA) – Lei 9.610/98 – disciplina em seu art. 7º, inciso XII, que o software integra as obras intelectuais decorrentes das criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro. Em outros termos, é incontroverso que o software faz parte dos direitos autorais. 99. A lei disciplina complementarmente no §1º do citado artigo que os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis. É dizer: se a Lei de Direitos Autorais assegura aos programas de computador a natureza e o tratamento jurídicos de direito autoral, ressalta que deve ser também observada a legislação específica sobre a matéria, que, no caso, é a Lei 9.609/98 (Lei dos Softwares). 100. A Lei dos Softwares faz expressa correlação dos programas de computador à proteção de direito autoral, ao consignar no art. 2º que o regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei. 101. Acerca do assunto, SÉRGIO ANDRÉ ROCHA, em artigo científico que tratou sobre a dedutibilidade de pagamentos de royalties para o exterior pelo direito de distribuição/comercialização de software, defende que o software possui, portanto, um regime jurídico especial, sendo regido por lei específica, com a aplicação subsidiária da legislação referente a direitos autorais naquilo em que a lei específica for omissa, ou que não for contraditório com o regime nesta previsto (grifou-se). 6 102. Feita tal correlação, a Lei de Direitos Autorais conceitua como autor a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica (art. 11) e complementa a regulamentação do assunto também tratando das pessoas jurídicas, ao disciplinar que a proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta lei (parágrafo único). 6 ROCHA, Sergio André; SOARES, Romero Lobão. R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT. Belo Horizonte, ano 17, n. 98, p. 49-68, mar./abr., p. 57. Fl. 1188DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 103. Ocorre que a própria Lei de Direito Autorais remete os programas de computador a legislação específica, no caso, a Lei dos Softwares, como se vê do art. 7º, assim transcrito: Art. 7º. (...) § 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis. 104. E, como já visto, a Lei dos Softwares remete a proteção dos softwares às obras literárias da legislação de direitos autorais, sendo razoável concluir que os dispositivos da legislação de direito autoral será aplicável em tudo que for compatível com a legislação dos programas de computador. Assim, todos os dispositivos da Lei de Direitos Autorais que não contrariem a Lei dos Softwares e que sejam com ela compatível devem ter aplicação para proteção dos respectivos direitos. 105. Consideradas tais premissas epistemológicas de fundamental importância, deve-se ressaltar que, apesar do caput do art. 11 da Lei de Direitos Autorais tratar como autor as pessoas físicas que desenvolvem softwares, seu parágrafo único remete aos casos em que o direito autoral também poderá ser estendido às pessoas jurídicas, nos termos daquela própria lei. 106. A leitura isolada do dispositivo legal torna o debate insuficiente, seja porque não se analisam os demais dispositivos legais, seja porque demonstra desconhecimento do processo intelectual coletivo que envolve uma comunhão de esforços de inúmeros desenvolvedores, equipes e processos empresariais para se chegar ao resultado final de conclusão de um software, especialmente o de jogos de videogame, cuja complexidade demanda um verdadeiro exército de colaboradores e desenvolvedores. 107. Ficar preso à interpretação literal e pouco esclarecedora do caput do art. 11 da Lei de Direitos Autorais fará o intérprete chegar à conclusão óbvia de que nenhum jogo de videogame atual terá a proteção de direitos autorais, pois nenhum deles atualmente é desenvolvido individualmente por pessoas físicas, mas passam por complexas estruturas e equipes de trabalho liderados coletivamente desenvolvidas por jurídicas. 108. E por que é importante conhecer isso? Porque a legislação de direito autoral (Lei de Direitos Autorais) estabelece objetivamente a proteção de direito autoral dos construtores de OBRA COLETIVA, assim consideradas a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma, a saber: Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: VIII - obra: Fl. 1189DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 h) coletiva - a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma; 109. É o caso verdadeiro dos softwares, notadamente os complexos jogos de videogames – e o argumento é o mesmo para os softwares de computadores, igualmente criados por vastas equipes de desenvolvedores e programadores –, onde há uma obra coletiva gestada pela participação de diferentes autores. 110. A título ilustrativo, fazendo-se uma busca aleatória de notícias sob a franquia Call of Duty, um dos jogos de videogame e computador de maior sucesso há mais de duas décadas, vê-se a seguinte chamada sobre a empresa desenvolvedora: “Actvision dedica mais de 3 mil funcionários ao trabalho na série Call of Duty” 7 , com os seguintes registros noticiados: Sempre figurando na lista de games mais vendidos a cada ano, a série Call of Duty tem exigido cada vez mais recursos e atenção da Activision Blizzard para se manter em evidência. Apesar de Call of Duty Vanguard não ter atendido às expectativas da empresa, ela está dedicando um pequeno exército de funcionários aos próximos capítulos da série. Segundo o relatório fiscal mais recente da Activision, ela direcionou mais de 3 mil pessoas a trabalhar em projetos diferentes da série de tiro em primeira pessoa. Isso representa aproximadamente 31% da força de trabalho global da companhia e quase 50% dos 6,8 mil desenvolvedores que ela possui em seu quadro de funcionários. Enquanto o número é impressionante, ele não chega a ser exatamente surpreendente para quem acompanha a empresa em anos recentes. Além de fazer a rotação entre a Sledgehammer Games, Treyarch e Infinity Ward no comando da franquia, ela emprega diversos estúdios para dar suporte aos títulos que chegam às lojas — lista que inclui nomes como Beenox, Toys for Bob, Raven Software, Demonware, High Moon Studios e Activision Shangai. 111. Faz-se essa observação apenas como uma amostragem para conceber que um software de jogo de videogame não é obra de apenas uma pessoa física. A Lei de Direitos Autorais claramente assegura a proteção de obra coletiva para as criações por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma (art. 5º, VIII, h). 112. Mais ainda: o parágrafo único do artigo 11 da mesma LDA determina que a proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei. 7 Notícia colhida em site gamer, datada de maio de 2022, disponível em https://www.adrenaline.com.br/games/activision-dedica-mais-de-3-mil-funcionarios-ao-trabalho-na-serie-call-of- duty/ . Fl. 1190DF CARF MF Original https://www.adrenaline.com.br/games/ https://adrenaline.com.br/noticias/v/75308/activision-afirma-que-cenario-da-segunda-guerra-prejudicou-vendas-de-call-of-duty-vanguard Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 113. E também: o § 1º do artigo 7º igualmente estabelece que os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis. 114. Por fim: tudo perfeitamente compatível com a Lei dos Softwares, que fecha o ciclo interpretativo sobre o assunto e protege o direito autoral de programas de computador ao consignar no art. 2º que o regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei. 115. A natureza jurídica dos softwares como obras coletivas, protegidas tanto por iniciativa de pessoas físicas quanto jurídicas à luz do direito autoral encontra eco na doutrina de ANTÔNIO CARLOS MORATO, que traz lúcidos esclarecimentos sobre os esforços que envolvem obras coletivas, traçando as seguintes premissas: Em tal contexto, podemos comparar a pessoa jurídica (ou física) que organizou a obra coletiva ao regente de uma orquestra, situação em que o conjunto indivisível da obra seria considerado oriundo de uma titularidade originária (e, portanto, de uma criação), ao passo que os solistas que se destacassem do conjunto seriam as participações individuais (e, portanto, obras individuais inseridas em obra coletiva, mas a ela interligadas), que têm direitos amparados tanto por norma constitucional (art. 5º, XXVIII, a) quanto por norma infraconstitucional (art. 5º, VIII, h, da Lei n. 9.610/1998). 8 116. O autor, cuja tese de doutorado tratou “Do direito do autor em obra coletiva”9, defende a existência da obra coletiva quando não é possível individualizar a contribuição de cada desenvolvedor. Assim, as obras coletivas de autoria da pessoa jurídica seriam decorrentes do esforço do grupo de pessoas que a constroem sob a tutela objetiva da pessoa jurídica (assim denominada “autoria objetiva”), enquanto as criações coletivas ou individuais que sejam fruto do esforço individualmente identificável de autores específicos atrairiam a proteção subjetiva de tais iniciativas (assim denominada “autoria subjetiva”). 117. De toda forma, o doutrinador propugna que o ordenamento jurídico assegura a proteção da obra coletiva tanto para pessoas físicas quanto jurídicas, dependendo do contexto em que são criadas. Em lúcida passagem, assim conclui: “... mantemos nosso conceito de que há a autoria da pessoa jurídica por nós denominada de “objetiva” (reconhecida pela sociedade como tal e tendo seu nome ligado à obra) em oposição às pessoas físicas que teriam a autoria subjetiva (porque estas contam não- só com o reconhecimento da sociedade, mas também com a percepção própria da pessoa física quanto à consciência de criação da obra). 8 MORATO, Antonio Carlos. Os direitos autorais na Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: a obra coletiva e a titularidade originária decorrente da organização da obra. R. Fac. Dir. Univ. São Paulo, v. 109, p. 109 – 128, jan./dez. 2014, p. 117. 9 Tese que deu origem ao livro por ele publicado e que trata do tema. Ver: MORATO, Antonio Carlos. Direito de autor em obra coletiva. São Paulo: Saraiva, 2007. Fl. 1191DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 Fundamos nosso entendimento na Constituição Federal (art. 5º, X que admite os direitos da personalidade das “pessoas” sem distingui-la em físicas e jurídicas como ocorre em outros dispositivos), na Lei de Direitos Autorais (art. 5º, VIII, “h” em conjunto com o art. 11, parágrafo único) e no Código Civil (art. 52), todos mencionados anteriormente e que autorizam (ao lado da interpretação análoga da Súmula n. 227 do Superior Tribunal de Justiça que reconhece a “honra objetiva” das pessoas jurídicas) a interpretação que adotamos quanto aos direitos da personalidade da pessoa jurídica (entre os quais os direitos morais de autor que inclui o direito de paternidade sobre a obra criada). Além disso, há a prevalência da teoria da realidade técnica (no sentido de uma técnica utilizada pelo legislador para criar a pessoa jurídica) no Direito Civil contemporâneo para explicar a existência da pessoa jurídica, já que se esta fosse considerada como uma ficção o Estado também seria considerado como tal, assim como as normas por ele criadas, o que não parece adequado em nossa concepção e na dos que defendem a pessoa jurídica como uma realidade. 118. Observo que o ordenamento jurídico claramente contempla a proteção autoral de pessoas jurídicas que titularizam obras coletivas, dentre elas, os softwares de quaisquer natureza, inclusive aqueles relacionados a jogos de videogame dos quais cuidam os autos, conforme previsão do art. 5º, VIII, h, da Lei de Direitos Autorais, aliada aos demais fundamentos indicados neste voto. 119. Nesses termos, fica respondida a SEGUNDA QUESTÃO10: sim, pessoas jurídicas podem ser titulares de direitos autorais, conquanto desenvolvam sob a sua tutela e iniciativa obra coletiva que se enquadre nos termos do art. 5º, VIII, h, da Lei de Direitos Autorais, dentre elas, o desenvolvimento de softwares de qualquer natureza, inclusive, jogos de videogame e computadores. 120. Tal entendimento leva à conclusão de que, ainda que o contrato objeto dos autos descreva a remessa de pagamentos ao exterior a título de royalty, destinado à empresa controladora da contribuinte recorrente, tem-se que o art. 22, alínea “d”, da Lei 4.506/64 11 , afasta os reflexos tributários de sua classificação como royalty, pois trata de exploração de direitos autorais percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. 121. É dizer: para fins tributários, a Lei 4.506/64 afasta a natureza jurídica de royalty o pagamento decorrente de remuneração a titular de obra autoral individual ou coletiva sediado no exterior, pela exploração dos direitos autorais a ela referentes. 10 SEGUNDA QUESTÃO: Considerando a legislação brasileira, pessoas jurídicas podem ser detentoras de direitos autoras ou apenas pessoas físicas? 11 Lei 4.506/64: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Fl. 1192DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 122. E, assim, como o caso dos autos (para fins tributários) não se enquadra na categoria jurídica de royalty, não será aplicável a vedação do art. 71 da própria Lei 4.506/64, que veda dedução de despesas dessa natureza pago a sócio, mas já se viu que a exploração de direitos autorais – dentre eles os softwares – não se enquadram como tal, conforme redação à época vigente: Art. 71. A dedução de despesas com aluguéis ou "royalties" para efeito de apuração de rendimento líquido ou do lucro real sujeito ao imposto de renda, será admitida: a) quando necessárias para que o contribuinte mantenha a posse, uso ou fruição do bem ou direito que produz o rendimento; e b) se o aluguel não constituir aplicação de capital na aquisição do bem ou direito, nem distribuição disfarçada de lucros de pessoa jurídica. Parágrafo único. Não são dedutíveis: a) os aluguéis pagos pelas pessoas naturais pelo uso de bens que não produzam rendimentos, como o prédio de residência; b) os aluguéis pagos a sócios ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes, em relação à parcela que exceder do preço ou valor do mercado; c) as importâncias pagas a terceiros para adquirir os direitos de uso de um bem ou direito e os pagamentos para extensão ou modificação do contrato, que constituirão aplicação de capital amortizável durante o prazo do contrato; d) os "royalties" pagos a sócios ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes; e) os "royalties" pelo uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação ou pelo uso de marcas de indústria ou de comércio, quando: 1) Pagos pela filial no Brasil de empresa com sede no exterior, em benefício da sua matriz; 2) Pagos pela sociedade com sede no Brasil a pessoa com domicílio no exterior que mantenha, direta ou indiretamente, controle do seu capital com direito a voto; f) os "royalties" pelo uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação pagos ou creditados a beneficiário domiciliado no exterior: 1) Que não sejam objeto de contrato registrado na Superintendência da Moeda e do Crédito e que não estejam de acordo com o Código da Propriedade Industrial; ou 2) Cujos montantes excedam dos limites periodicamente fixados pelo Ministro da Fazenda para cada grupo de atividades ou produtos, segundo o grau de sua essencialidade e em conformidade com o que dispõe a legislação específica sobre remessa de valores para o exterior; g) os "royalties" pelo uso de marcas de indústria e comércio pagos ou creditados a beneficiário domiciliado no exterior: Fl. 1193DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 1) Que não sejam objeto de contrato registrado na Superintendência da Moeda e do Crédito e que não estejam de acordo com o Código da Propriedade Industrial; ou 2) Cujos montantes excedem dos limites periodicamente fixados pelo Ministro da Fazenda para cada grupo de atividade ou produtos, segundo o grau de sua essencialidade, de conformidade com a legislação específica sobre remessas de valores para o exterior. 123. Observe-se que a regulamentação acima impõe limites para a dedutibilidade de remessas ao exterior em contraprestação a dispêndios categorizados como royalties para fins tributários. É dizer: primeiro é necessário avaliar se o pagamento assume tal feição – consideradas as regras fiscais – e, segundo, se for alcançado pelo status jurídico fiscal de royalty, avalia-se se as vedações a ele pertinentes, acima indicados, impedem a dedução da despesa (pagamento a sócios ou dirigentes de empresa ou, uso de marcas de indústrias ou de comércio). 124. Porém, a meu juízo, o caso do autos trata de exploração de direito autoral de obra coletiva (software), cujos pagamentos remetidos ao exterior remuneram o próprio titular da obra, a companhia residente no exterior que centraliza os direitos autorais em questão, portanto, nos termos da alínea “d” do art. 22 da Lei 4.506/64, não são royalties em termos fiscais! 125. Colhe-se da lição doutrinária de SÉRGIO ANDRÉ ROCHA conclusões semelhantes a que se aponta, no sentido que: Considerando os comentários acima, e voltando à análise da caracterização dos pagamentos pelo direito de distribuição e comercialização de programas de computador, reiteramos que teríamos as seguintes situações: i. No caso de pagamento pelo direito de comercialização de software, feito para pessoa física ou jurídica criadora do programa de computador, o mesmo não seria qualificado como royalty. Este tipo de pagamento, quando feito à parte relacionada ou a beneficiário localizado em país com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, estará sujeito ao controle com base nas regras de preços de transferência. ii. Por outro lado, quando o pagamento for feito para pessoa física ou jurídica que não seja o desenvolvedor do programa de computador, tal paga mento será qualificado como royalty. Nesses casos serão aplicáveis as regras de restrição de dedutibilidade previstas na legislação do Imposto de Renda, comentadas a seguir. 12 126. Inaplicável, portanto, quaisquer hipóteses normativas que impedem a dedução da despesa como tal. A glosa é assim indevida, razão pela qual deve ser dado provimento ao Recurso Voluntário nesse ponto. 127. E, para esclarecimentos adicionais das razões de decidir, responde-se à TERCEIRA QUESTÃO objeto deste arrazoado: Caso as pessoas jurídicas não possam ser 12 ROCHA, Sergio André; SOARES, Romero Lobão. R. Fórum de Dir. Tributário – RFDT. Belo Horizonte, ano 17, n. 98, p. 49-68, mar./abr., p. 62. Fl. 1194DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 titulares de direitos autorais, poderia a administração tributária atribuir a infração relacionada à alínea “d” acima transcrita, que trata de exploração de direitos autorais? 128. Ainda que se entendesse que somente as pessoas físicas seriam titulares de direitos autorais – argumento afastado pelos fundamentos já demonstrados –, ainda assim a autuação deveria ser desconstituída, porque fundada na pretensa exploração de direitos autorais, tese que a própria administração tributária não acata. 129. O auto de infração teria que apontar fundamento diverso, mas não é possível realizar a glosa da despesa em razão da exploração de direito autoral, porquanto pretensamente indedutível e, ao mesmo tempo, arguir que a pessoa jurídica não é titular de direitos autorais. 130. Seria um argumento cíclico infinito e contraditório, portanto, caso a resposta à SEGUNDA QUESTÃO não solucionasse o assunto – e soluciona, a meu juízo –, a resposta à TERCEIRA QUESTÃO a resolveria, mas a mesma é aqui tratada como obter dictum argumentativo complementar. 131. Registre-se que o tema em apreço, em seus aspectos globais, encontra precedente do CARF favorável à tese da contribuinte, no caso, o acórdão 1302-006.279 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 20 de outubro de 2022, de relatoria do Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, julgado por unanimidade e assim ementado: CONTRATOS DE CESSÃO DE DIREITOS DE SOFTWARE. PESSOA JURÍDICA DETENTORA DOS DIREITOS AUTORAIS. Não são considerados como royalties os pagamentos realizados a título de exploração de direitos autorais, quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou da obra, mesmo que este autor seja pessoa jurídica. A legislação brasileira não veda autoria e a titularidade de direitos autorais às pessoas jurídicas. CONTRATOS DE CESSÃO DE DIREITOS DE SOFTWARE SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA – ROYALTIES. Tratando-se de contrato de cessão de direitos de software, em que não se observa a transferência dos respectivos códigos-fonte (tecnologia), os pagamentos realizados não podem ser caracterizados como royalties, não se aplicando, neste caso, a previsão de não dedutibilidade contida no artigo 353, I, do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99). DESPESAS DEDUTÍVEIS. ROYALTIES PAGOS À EMPRESA PERTENCENTE A UM MESMO GRUPO ECONÔMICO. São dedutíveis os royalties pagos à empresa com a qual não se mantenha relacionamento societário, ainda que pertencente a um mesmo grupo econômico, por falta de previsão legal expressa. CSLL. ROYALTIES. PAGAMENTOS A SÓCIOS. DESPESA NECESSÁRIA. DEDUÇÃO. De acordo com a Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 14 de março de 2017, as importâncias pagas a pessoas jurídicas domiciliadas no exterior a título de royalties são dedutíveis, para fins de apuração do resultado ajustado, quando se constituir despesa necessária à atividade da empresa. Como a motivação da acusação fiscal se deu pelo fato de Fl. 1195DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 a despesa incorrida pelo contribuinte ser considerada como royalties, mesmo não se confirmando este ponto do Auto de Infração (para fins de dedução do IRPJ), não deve prevalecer a autuação, tendo em vista o comando expresso da própria Receita Federal do Brasil em sentido oposto à construção do agente autuante. 132. Transcreve-se o substancioso voto do Conselheiro Relator, para fins de complementação argumentativa aos fundamentos elencados por esta relatoria, incorporando-os como razões de decidir, a saber: DO CONCEITO DE ROYALTIES E A COMERCIALIZAÇÃO DE DIREITO AUTORAIS. O primeiro ponto que precisa ser explorado é com relação ao conceito de royalties e se esse instituto se aplica no caso concreto, na medida em que a Recorrente alega, em síntese, em contraposição ao que defendeu o agente autuante, que os pagamentos foram realizados em decorrência de exploração de direitos autorais de software, não podendo ser caracterizados como royalties, já que recebidos pelo autor da obra, mesmo sendo este uma pessoa jurídica. Pois bem. Os royalties estão, a princípio, definidos de forma exemplificativa2 no artigo 22 da Lei nº 4.506/64, que tem a seguinte redação: (...) Pela redação do dispositivo legal transcrito, em especial do que se observa da alínea (d), do artigo 22, os rendimentos decorrentes da exploração de direitos autorais serão considerados como royalties, desde que não sejam percebidos pelo autor ou criador do bem ou da obra. Assim, de pronto, deve-se pontuar que, em que pese no dispositivo não falar de softwares, até mesmo porque à época em que a legislação foi editada não existiam no mundo (ou era muito incipiente) computadores (hardwares) que precisavam de softwares para seu funcionamento, entende-se que os rendimentos decorrentes de “exploração de direitos autorais” podem englobar os softwares e, se esses rendimentos não forem recebidos pelo autor ou criador, serão considerados como royalties. Reitere-se que as hipóteses do texto legal são exemplificativas e não taxativas. Neste sentido, não custa lembrar que a Lei nº 9.609/98 (Lei dos Softwares), em seu artigo primeiro, conceitua os softwares da seguinte forma: (...) Fl. 1196DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 Por outro lado, esta mesma lei, quando trata da proteção dos direitos autorais dos programas de computador, deixa claro que esta proteção será regulada pela legislação que trata de direitos autorais. Veja-se: (...) Assim, para se verificar a proteção dada aos direitos dos autores de softwares, se faz necessário analisar o comando constante na Lei nº 9.610/98, que é o dispositivo que “consolida a legislação sobre direitos autorais” no Brasil. E, pela leitura desta lei, o que se percebe é que o legislador deixou claro que a autoria é sempre de uma pessoa física, mas ressalvou/protegeu a titularidade da pessoa jurídica da mesma forma. Confira-se, neste sentido, a redação do artigo 11 da referida lei: Entende-se, assim, que a Lei nº 9.609/98, ao dar ao empregador (pessoa jurídica, inclusive) os direito relativos aos programas de computador, quando elaborados na vigência do contrato de trabalho ou de vínculo estatuário, acaba por proteger essa titularidade da mesma forma que a autoria da pessoa física. Confira-se: (...) Assim, em que pese, quando do julgamento consubstanciado no acórdão nº 1302-002.695 ter se deixado em aberto a interpretação dos dispositivos legais, considerando-a como dúbia, entende-se que a Lei nº 9.609/98 equiparou a figura do "autor" a do titular do direitos inerentes ao software e, por isso, não haveria problemas dos direitos autorais serem pagos a pessoas jurídicas detentoras dos direitos “relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário”. Concorda-se, neste sentido, com a Recorrente, quando esta afirma, em seu Recurso Voluntário, que o “registro do programa de computador pode ser realizado tanto pela pessoa física quanto pela pessoa jurídica, sendo que no artigo 4º da referida lei é expressamente prevista a possibilidade de o programa ser registrado pelo empregador (pessoa jurídica) quando este é desenvolvido na vigência de contrato de trabalho”. Não se pode perder de vista, neste sentido, apenas para reforçar o argumento, que o artigo 52 do Código Civil (Lei nº 10.406/02), é claro ao estender às pessoas jurídicas a proteção dos direitos personalidade. Veja-se a redação do dispositivo: ... Portanto, a pessoa jurídica pode deter direitos de personalidade , que serão protegidos nos termos definidos pela legislação, quando houver, no ordenamento pátrio (aqui esta a ressalva “no que couber” da redação do dispositivo do Código Civil), a possibilidade de estas pessoas jurídicas serem detentoras de direito. E, no presente caso, esta possibilidade é facilmente percebida quando se analisa o já transcrito artigo 4º da Lei nº 9.609/98. Fl. 1197DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 Na mesma linha do que se está aqui defendendo, os professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald deixam claro que a pessoa jurídica pode ser considerada como criadora da obra intelectual. Veja-se: “O titular do direito autoral é, a toda evidência, o criador da obra intelectual, seja pessoa natural ou jurídica (inclusive o Poder Público), por se tratar de quem concebeu e materializou a obra, através de seu engenho e criatividade”. (FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de direito civil: parte geral e LINDB / Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald. 15. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. Pág. 281). (destacou-se)3 Nota 3: Não se pode deixar de mencionar que a redação deste dispositivo legal causa controvérsia na doutrina, como bem demonstra o civilista mineiro César Fiúza. Veja-se: “O Código Civil, em seu artigo 52, estabelece que se aplica às pessoas jurídicas a proteção dos direitos da personalidade. A norma pode ser interpretada de duas formas: a primeira, a mais óbvia e fácil, seria no sentido de entender que o legislador concedeu às pessoas jurídicas titularidade de direitos de personalidade. No entanto, de acordo com a segunda interpretação, menos óbvia, a intenção da Lei não é a de considerar a pessoa jurídica titular de direitos de personalidade, mas tão- só a de conferir um meio de proteção e de reparação às lesões sofridas pelas pessoas jurídicas no respeitante a seu nome ou reputação, de vez que tais lesões atingem, seja os sócios ou acionistas, seja o desenvolvimento de suas atividades econômicas. Em última instância, mesmo o art. 52 do Código Civil visa, em última instância, proteger o ser humano". (FIUZA, César. Direito Civil: curso completo. 8ª ed., Rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. Pág. 168). Inclusive, em nota de roda pé, como observação do trecho acima transcrito, aqueles autores dão exemplo da pessoa jurídica poder ser detentora de direitos autorais de softwares, in verbis: “A título ilustrativo, convém observar que o art. 4º da Lei nº 9.609/98 – a chamada Lei do Software – reconhece proteção aos programas de computador dispondo pertencerem os direitos decorrentes dos programas desenvolvidos durante a vigência do contrato de trabalho ou do vínculo estatutário ao empregador, contratante ou órgão público, salvo disposição em contrário.” (FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de direito civil: parte geral e LINDB / Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald. 15. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. Pág. 281 – Nota de pé de página). (destacou-se) Assim, não se pode falar que todos os pagamentos de direito autoral relativo a softwares são royalties, uma vez que, nos termos definidos no artigo 22, d), da Lei nº 4.506/64, quando os pagamentos são realizados ao “autor ou criador do bem ou obra”, os rendimentos não serão considerados como decorrentes de royalties, podendo esses pagamentos serem realizados, inclusive, a pessoas jurídicas detentora dos direitos autorais. Há que se pontuar, ainda, caso o entendimento fosse de que, na legislação brasileira, não houvesse a possibilidade de os pagamentos relativos a direitos autorais serem realizados às pessoa jurídica, que a legislação dos Estados Unidos da América, país onde tem sede a empresa IBM Corporation, admite e regula os direitos autorais das pessoas jurídicas. Fl. 1198DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 Como restou demonstrado pela Recorrente, na mesma linha da legislação brasileira, “de acordo com a regulamentação estabelecida pelo Governo dos Estados Unidos da América no “Code of Federal Regulations” (“Código de Regulamentações Federais” em tradução livre), também é considerado autor, para fins de registro de direitos autorais, o empregador ou outra pessoa para quem o trabalho é feito sob encomenda.” E, de fato, quando se analisa o documento de fls. 1051 e seguintes, que, como afirmou a Recorrente, “é um formulário de pedido de registro de direitos autorais do Governo dos Estados Unidos da América”, facilmente se percebe que aquele país admite como autor de uma obra a pessoa jurídica empregadora. Desta feita, sendo o registro dos direitos autorais realizado naquele país, não poderia a fiscalização querer dar sua interpretação – que se mostrou equivocada, com toda venia – dos fatos ocorridos no exterior, com o que restou supostamente previsto no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que a “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro” (Decreto-Lei nº 4.657/42) é clara ao estipular, em seu artigo 8º, que “para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados”. Assim, sendo incontroverso nos autos que a IBM Corporation é detentora dos direitos autorais dos softwares comercializados pela Recorrente no Brasil, os pagamentos realizados àquela empresa não podem ser considerados como royalties, como entenderam a fiscalização e a DRJ. Portanto, com base no entendimento até aqui exposto, já se poderia dar provimento ao Recurso Voluntário ora analisado, uma vez que, não se tratando de royalties os pagamentos realizados à empresa IBM Corporation pela Recorrente, não se poderia aplicar a indedutibilidade prevista no então vigente artigo 353, inciso I do Decreto nº 3.000/99(4) . NOTA4: O artigo 363, inciso I do atualmente vigente Decreto nº 9.580/2018 tem a mesma previsão. Contudo, de acordo com o que restou decido anteriormente neste colegiado, no já mencionado acórdão nº 1302-002.695, para se colocar uma pá de cal sobre a presente discussão, entende-se como necessária a análise de mais dois pontos5. Nota 5: Importante ressaltar que a Recorrente trouxe diversos outros argumentos, que não serão explorados um a um, na esteira do entendimento já consolidado do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o julgador não está obrigado a enfrentar todos os argumentos invocados pelas partes. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a Fl. 1199DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016) (destacou-se) O primeiro deles se refere à verificação se foi estipulada ou não, no contrato de comercialização dos programas de computador, a transferência da tecnologia para a Recorrente. Em outras palavras: é preciso verificar, no caso concreto, se no contrato de comercialização dos programas de computador é estipulada ou não a transferência de tecnologia por parte do detentor da titularidade daqueles programas de computador. O outro ponto que precisa ser explorado é com relação ao fato de os pagamentos terem sido realizados a não sócio, o que, aos olhos da Recorrente, afastaria também a aplicação do disposto no artigo 353, inciso I do Decreto nº 3.000/99. É o que se passa a fazer. DA AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA NOS CONTRATOS DE COMERCIALIZAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DOS SOFTWARES. Como demonstrado acima, ao proferir o voto consubstanciado no acórdão nº 1302-002.695, o ilustre Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca entendeu que deveria “ir além”, para se “concluir sobre aplicação da Lei 4.506 aos programas de computador ou, mesmo, sobre qual seria a natureza dos valores recebidos ou pagos pela cessão de uso de software”. E o entendimento consignado naquele voto, tendo em vista, em especial, a legislação que regula a CIDE/Royalties (Lei nº 10.168/00) e o posicionamento da Receita Federal do Brasil consignado em Solução de Consulta, foi no sentido de que: “Considerando que o fato gerador do tributo em questão é a remuneração paga pela exploração de direitos autorais (fato-tipo da expressão "royaltie") e, mais, que o §1ºA acima, exclui explicitamente da hipótese de incidência as operações com programas de computador em que não se observe a "transferência de tecnologia", é mais que razoável assumir que haverá pagamento de royalties pela cessão de direito de uso de software se e quando se verificar "a transferência de aludido direito". Até porque, a simples aquisição da licença de uso, sem a transferência da respectiva tecnologia, vem sendo tratada, inclusive, pela Receita Federal, como operação com mercadorias. Neste sentido, confira-se a Solução de Consulta Disit de nº 149/2013”: (destacou-se) Neste sentido, não se pode perder de vista que a Lei nº 9.609/98 determina que os contratos que envolvam a transferência de tecnologia deverão ser, necessariamente, registrados perante o INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Confira-se a redação do artigo 11 daquela Lei: Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, Fl. 1200DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 para que produzam efeitos em relação a terceiros. Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia. (destacou-se) No presente caso, ao verificar o contrato firmado pela Recorrente e a detentora dos direitos dos programas de computador – IBM Corporation -, juntado aos autos pela fiscalização às fls. 700 a 706, não foi possível verificar ao certo se há ou não a transferência da tecnologia. Em uma leitura inicial, pode-se arriscar que não haveria a transferência de tecnologia. Contudo, junto com a Impugnação Administrativa, a Recorrente apresentou às fls. 1.077 dos autos, declaração do próprio INPI, na qual este órgão do então Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior deixou claro que, pelo objeto do contrato firmado entre a Recorrente e a IBM Corporation em 1993 (o mesmo analisado e juntado pela fiscalização aos autos), este contrato não estava sujeito ao registro naquele órgão. Veja-se o que constou do documento expedido: Em atenção à solicitação feita por essa empresa em carta de 21/12/2010, comunicamos a Vossas Senhorias que o contrato estabelecido entre as empresas IBM BRASIL - INDÚSTRIA, MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA. e a INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES CORPORATION em 29/01/1993, constante do processo em referência, que tem como objeto a distribuição de Programas da IBM, não é passível de averbação/registro no INPI, por não se enquadrar no Artigo 211 da Lei n° 9.279/96, conforme Art. 11 da Lei n° 9609/98. (sem destaques no original) Assim, a acusação fiscal, quando analisada sob a ótica da transferência de tecnologia, também não se sustenta. De acordo com a premissa fixada no acórdão de nº 1302- 002.695, com a qual se concorda, somente a transferência de tecnologia, com a disponibilização do código-fonte, juntamente com a cessão da licença de uso, tornaria hábil a classificação dos pagamentos realizados em decorrência de tal licença como royalties. No presente caso, como restou comprovado pela Recorrente, não há transferência de tecnologia, sendo que o próprio órgão competente para registrar essa modalidade de contrato – no caso o INPI – deixou claro que a pactuo o firmada entre a Recorrente e a IBM Corporation não envolvia essa transferência. DOS PAGAMENTOS REALIZADOS A NÃO SÓCIOS. DA NÃO APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 353, INCISO I DO DECRETO 3.000/99 (RIR/99). Nos termos do TVF, o agente autuante deixou claro que a IBM Corporation, apesar de fazer parte do mesmo grupo econômico da Recorrente, não figura como sócia desta. Veja-se o que constou do TVF: A IBM Brasil tem como sócias as empresas IBM WORLD TRADE ASIA CORP., CNPJ 05.722.435/0001-63, e IBM AMERICAS HOLDING LLC, CNPJ 09.677.335/0001-13, com sede nos Estados Unidos, participando, respectivamente, Fl. 1201DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 com 0,00000016% e 99,99999984% do capital social da IBM Brasil (art. 5º do doc. 3.3). De acordo com pesquisa realizada na internet, tendo como base os anos-calendário de 2009, 2011, 2012 e 2014, todas as empresas do grupo IBM são subsidiárias integrais da IBM Corporation, fazendo parte de um mesmo grupo econômico (doc.21). Conclui-se, portanto, que a IBM Corporation é sócia controladora da IBM Brasil, fato corroborado pelos esclarecimentos prestados pela empresa em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal de 12/09/2016 (docs. 10 e 11). Pelo o que se denota do trecho acima – deixando claro que essa foi a única manifestação do TVF neste sentido – a fiscalização entendeu que o fato de todas as empresas do grupo IBM serem subsidiárias integrais da IBM Corporation, esta seria “sócia controladora” da Recorrente. Neste ponto, ressalta-se que não houve, por parte da fiscalização, qualquer acusação e, por consequência, comprovação de práticas ilícitas das entidades, no sentido de se esconder, por exemplo, o real sócio da Recorrente. Assim, com base naquela ilação, a fiscalização entendeu que os pagamentos realizados a título de “royalties” pela Recorrente não seriam dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos do comando do artigo 353, inciso I do RIR/99, que tem, reitere-se, a seguinte redação: Art. 353. Não são dedutíveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 71, parágrafo único): I - os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes; (destacou-se) Já se demonstrou acima que os pagamentos realizados pela Recorrente não podem ser considerados como royalties, seja (i) porque os valores foram pagos ao autor ou criador do bem ou obra, mesmo sendo este autor uma pessoa jurídica, seja (ii) porque, pelo contrato firmado, com a autorização de comercialização dos softwares, as partes não pactuaram a transferência de tecnologia. Assim, só com esses dois argumentos, já se seria possível afirmar que não assiste razão à acusação fiscal. Entretanto, também não se pode concordar com a afirmação da fiscalização no sentido de que os pagamentos realizados a uma empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, que não figura como sócia do contribuinte brasileiro, tem o condão de atrair a aplicação do disposto no citado inciso I, do artigo 353 do RIR/99. Explica-se. Em primeiro lugar, o disposto no artigo 353, inciso I do RIR/99 está expressamente previsto na alínea d), do parágrafo único, do artigo 71 da Lei 4.506/64 e este dispositivo é claro ao afirmar que os royalties não serão dedutíveis quando pagos a “a sócios ou Fl. 1202DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 dirigentes de emprêsas, e a seus parentes ou dependentes”. Em nenhum momento, o dispositivo fala em pagamentos a empresas do mesmo grupo econômico da entidade ou para terceiros. Contudo, não se pode admitir uma interpretação analógica da legislação, com o objeto de alcançar materialidades tributárias que não foram prévia e expressamente previstas pelo legislador. De fato, como muito bem colocado pelo conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca no acórdão de nº 1302-002.695, “não existe norma que vede a dedução de despesas incorridas por uma empresa, decorrentes do pagamento de royalties à empresa para com a qual não mantenha qualquer relação societária; não existe norma, propriamente, que disponha sobre tal vedação quando as operações ora tratadas sejam realizadas por empresas pertencentes a um "grupo econômico", lembrando que, quando assim o quis, o legislador o disse de forma explicita (v.g., quando trata da responsabilidade tributária-previdenciária - ex vi do art. 30, inciso IX, da Lei 8.212/91)”. Como sabido, a utilização de analogia para se alcançar materialidades não previstas pelo legislador foi expressamente vedada pelo Código Tributário Nacional, em especial quando se lê o disposto no artigo 108. Confira-se: (...) Ao se pronunciar sobre a analogia no Direito Tributário, Luciano Amaro assim leciona: “O primeiro dos instrumentos de integração referidos pelo Código Tributário Nacional é a analogia, que consiste na aplicação a determinado caso, para qual inexiste preceito expresso, de norma legal prevista para uma situação semelhante. Funda-se em que as razões que ditaram o comando legal para a situação regulada devem levar à aplicação de idêntico preceito ao caso semelhante (ou seja, análogo). Ubi eadem ratio, eadem jus. (...) A analogia tem, no direito tributário, pequeno campo de atuação, pois o princípio da reserva de lei impede a utilização desse instrumento de integração para efeito de exigência de tributo. (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. Pág. 212) (destacou-se) No presente caso, a fiscalização, para fins de tornar uma despesa incorrida pela Recorrente como indedutível das bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, acabou por se utilizar de forma indevida do instituto da analogia. Como se verifica da leitura dos dispositivos legais, em nenhum momento o legislador determinou que os gastos com pagamentos de “royalties” a empresas não sócias, mesmo que pertencentes ao mesmo grupo econômico, seriam indedutíveis. O que o legislador apontou foi que os pagamentos realizados a sócios não seriam dedutíveis, nada mais. Assim, ao entender que os pagamentos realizados a empresa pertencente ao mesmo grupo econômico não seriam dedutíveis, a fiscalização, ao fim e ao cabo, se utilizou de analogia para criar uma obrigação tributária à Recorrente não prevista em lei. Fl. 1203DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 E, como já mencionado inúmeras vezes ao longo deste voto, esse fato não passou desapercebido por esse colegiado, quando do julgamento de processo similar ao presente caso. A ementa do acórdão proferido por esta Turma de Julgamento resume o que se concluiu nos autos do processo nº 19515.721301/2015-93, in verbis: (...) DESPESAS DEDUTÍVEIS ROYALTIES PAGOS À EMPRESA PERTENCENTE A UM MESMO GRUPO ECONÔMICO São dedutíveis os royalties pagos à empresa com a qual não se mantenha relacionamento societário, ainda que pertencente a um mesmo grupo econômico, por falta de previsão legal expressa. (Acórdão nº 1302-002.695 – Sessão de 09 de Abril de 2018). Como se não bastasse, também como já mencionado, na petição de fls. 1.429, a Recorrente juntou aos autos cópia da Solução de Consulta nº 182 da Cosit, de 31 de maio de 2019, ou seja, de data posterior ao julgamento realizado por este colegiado referente àquele processo. E neste pronunciamento, ao contrário do que entenderam a fiscalização e o acórdão recorrido, a COSIT, externando o posicionamento da Receita Federal do Brasil sobre o tema, deixou claro que os pagamentos de royalties a controladores indiretos – como no caso da IBM Corporation – não tornam os valores indedutíveis para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, uma vez que o termo "sócios", constante do artigo 353, inciso I do RIR/99, “se refere a pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas no País ou no exterior, que detenham participação societária na pessoa jurídica”. Na fundamentação elaborada para responder a consulta do contribuinte, a Receita Federal do Brasil deixou bem claro que o conceito de sócio, que é aquele, em última análise, que contribui com o capital social da entidade, não pode ser estendido às empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Confira-se, neste sentido, trecho do pronunciamento da RFB: 19. Ademais, não há um conceito na legislação de regência a respeito do que seria “sócio”, posto que este é um termo originado do Direito Comercial, cuja base legal se encontra hodiernamente positivada como Direito de Empresa no Livro II do Código Civil, sendo neste inequívoca a concepção de que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. 20. Por fim, é possível encontrar na legislação tributária exemplos de conceitos que abordam os sócios da pessoa jurídica, com o intuito de coibir despesas indevidas. O art. 23 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 conceituou “pessoas vinculadas” para fins de preços de transferência. Outro exemplo é a previsão do termo “pessoas ligadas” do art. 529 do RIR/2018, para fins de caracterização de lucros distribuídos disfarçadamente. 21. Todavia, em nenhum dos casos citados procurou-se estender o conceito de sócios a pessoas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Na verdade, são amostras de que pagamentos entre pessoas ligadas são admissíveis, desde que respeitadas certas condições, além de ser praxe da legislação tributária delimitar expressamente as hipóteses que envolvem dedução de despesas. Fl. 1204DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 Veja-se, ainda, a ementa do entendimento exarado pela COSIT: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ PAGAMENTO DE ROYALTIES. DIREITO DE COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE. CONTROLADORES INDIRETOS. PESSOAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DEDUTIBILIDADE. O fato dos pagamentos a título de royalties pelo direito de distribuição/comercialização de softwares serem realizados a controladores indiretos pertencentes ao mesmo grupo econômico, não implica, por si, a indedutibilidade prevista na alínea "d" do parágrafo único do art. 71 da Lei nº 4.506, de 1964. O termo "sócios" do aludido dispositivo legal se refere a pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas no País ou no exterior, que detenham participação societária na pessoa jurídica. Dispositivos Legais: Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, art. 71, parágrafo único, "d"; Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018, art. 362 e art. 363, I. (destacou-se). O entendimento exarado na mencionada Solução de Consulta, inclusive, já foi utilizado em decisão proferida por outra Turma de Julgamento do CARF, como se observa da ementa abaixo. Veja-se: ROYALTIES. PAGAMENTOS A SÓCIOS. INDEDUTIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. A não dedutibilidade dos royalties pagos a sócios, pessoa física ou jurídica, deve ser interpretada de forma estrita, não comportando ampliação para colher na regra restritiva qualquer pessoa que integre o mesmo grupo econômica ou esteja, de alguma forma, vinculada à pessoa jurídica que realiza o pagamento. (Acórdão nº 1301-004.374 – Sessão de 11/02/2020). In casu, portanto, apenas para argumentar, mesmo se se estivesse tratando de royalties, não haveria que se falar em indedutibilidade, nos termos previstos no artigo 353, inciso I do RIR/99, uma vez que os pagamentos foram realizados para empresa que não detém qualquer participação societária direta (participação no capital social) junto à Recorrente. Por todo exposto, VOTA-SE por DAR PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO, para afastar a constituição de ofício dos créditos tributários de IRPJ e das penalidades a eles inerentes. In casu, portanto, apenas para argumentar, mesmo se se estivesse tratando de royalties, não haveria que se falar em indedutibilidade, nos termos previstos no artigo 353, inciso I do RIR/99, uma vez que os pagamentos foram realizados para empresa que não detém qualquer participação societária direta (participação no capital social) junto à Recorrente. Por todo exposto, VOTA-SE por DAR PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO, para afastar a constituição de ofício dos créditos tributários de IRPJ e das penalidades a eles inerentes. Fl. 1205DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 133. Assim, dou provimento ao Recurso Voluntário para afastar as glosas do contrato de licença e comercialização. 3º CONTRATO QUESTIONADO: PAGAMENTOS REFERENTES AO “ACORDO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ONLINE” (FLS. 500/564) 134. No que concerne a tal acordo, a administração tributária entendeu que: a) Trata-se de contrato de concessão de acesso a uma plataforma digital por meio da qual serviços são prestados online a usuários finais no mundo inteiro. Assim, entendeu que a MICROSOFT CORPORATION desejava ter a MICROSOFT DO BRASIL agindo como um provedor local desses Serviços Online, fornecendo à empresa brasileira acesso à plataforma e ao conteúdo dos Serviços Online, e permitindo à MICROSOFT DO BRASIL comercializar e hospedar esses Serviços Online, bem como distribuir, no Brasil, as licenças relevantes em seu nome. Em razão desses fatos, concluiu que: a.1) O objeto do contrato não seria a prestação de serviços on line, mas seria o direito de acessar, concedido pela MICROSOFT CORPORATION à empresa brasileira, a plataforma e o conteúdo dos Serviços Online, permitindo que esta comercialize, distribua e hospede os Serviços Online da Microsoft no Brasil e licencie, diretamente aos clientes, a parte de software dos Serviços Online da Microsoft no Brasil, gratuitamente, quando necessário para o fornecimento dos serviços. A remuneração da MICROSOFT CORPORATION relativa a este contrato é por meio de royalties, conforme descrito nas invoices por ela emitidas e de acordo com os registros contábeis efetuados pela MICROSOFT DO BRASIL LTDA. a.2) Assim, considerou que se trata de royalties pagos por direito de acesso à plataforma e aos serviços online, e que a beneficiária dos pagamentos é sócia da autuada, tais royalties são indedutíveis, conforme art. 71, parágrafo único, alínea “d” da Lei nº 4.506, de 1964, e o art. 353, inciso I, do RIR/1999, à época vigentes. 135. O TVF qualificou as remessas desse contrato da mesma forma que as do contrato do item anterior, tratando-as como despesas com royalties e invocando o art. 71, parágrafo único, alínea “d” da Lei nº 4.506/64 e o art. 353, inciso I, do RIR/1999, em vigor à época dos fatos geradores. 136. Pelas mesmas razões já apontadas neste voto, faz-se necessário verificar a natureza do contrato, para identificar se a residente brasileira MICROSOFT DO BRASIL (MSBI) realizava prestação de serviços, conforme defendido pela própria recorrente e contestado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, sendo remunerada como tal, ou se atuava como Fl. 1206DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 licenciada da companhia estrangeira MICROSOFT CORPORATION (MSFT), sua controladora e detentora dos direitos relacionados na contratação. 137. O contrato repousa às fls. 500/564 e foi intitulado como “Acordo de Prestação de Serviços Online”, com as seguintes cláusulas que importam à análise de sua natureza jurídica (grifou-se): A MSFT desenvolveu e possui uma plataforma através da qual serviços são prestados online a usuários finais no mundo inteiro (os Serviços Online conforme definidos abaixo); A MSFT deseja ter uma maior penetração no mercado brasileiro tendo a MSBI agindo como um provedor local desses Serviços Online, a MSFT deseja fornecer à MSBI acesso à plataforma e ao conteúdo dos Serviços Online, e permitir à MSBI comercializar e hospedar esses Serviços Online (conforme definidos abaixo), bem como distribuir as licenças relevantes em seu nome, no Território (conforme definido abaixo); e A MSBI deseja agir em nome da MSFT, no Território, conforme descrito acima. ... 2. FORNECIMENTO DOS SERVIÇOS ONLINE DA MICROSOFT. 2.1. Fornecimento de acesso à plataforma e aos serviços. 2.1.1. A MSFT fornece pelo presente à MSBI acesso à plataforma e ao conteúdo dos Serviços Online, permitindo que esta última, durante a vigência deste Acordo e de modo não exclusivo, comercialize, distribua e hospede os Serviços Online da Microsoft no Território. Durante a vigência do presente Acordo, a MSBI poderá diretamente licenciar aos clientes a parte de software dos Serviços Online da Microsoft no Território, gratuitamente, quando necessário para o fornecimento dos serviços. 2.1.2. Durante a vigência do presente Acordo, a MSBI poderá diretamente conceder aos clientes de modo não exclusivo, o direito de reproduzir a parte de software dos Serviços Online da Microsoft para uso interno, quando necessário para o fornecimento dos serviços. 2.2. Taxas. 2.2.1. Taxas de Serviço. As taxas de serviço (as “Taxas de Serviço”) conforme dispostas abaixo estão em sintonia com os padrões da indústria e são comparáveis com as taxas de serviço cobradas de outras subsidiárias da MSFT no mundo todo. Fl. 1207DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 2.2.1.1. Para o acesso à plataforma e aos Serviços Online da Microsoft criados pela Microsoft Studios, a MSBI deverá pagar à MSFT uma taxa correspondente a 35% (trinta e cinco por cento) das vendas líquidas da MSBI referentes à comercialização e distribuição dos Serviços Online da Microsoft, com exceção do Office 365. 2.2.1.2. Para o acesso à plataforma e ao Office 365 criados pela Microsoft Studios, a MSBI deverá pagar à MSFT uma taxa correspondente a 50% (cinquenta por cento) das vendas líquidas da MSBI referentes à comercialização e distribuição do Office 365. ... 3. QUESTÕES DE PROPRIEDADE INTELECTUAL. 3.1 Concessão da MSBI a Terceiros. Dentro do contexto do presente Acordo, a MSFT permite que a MSBI limitadamente e de modo não exclusivo, forneça aos clientes o direito de reproduzir ou de outra forma utilizar a parte de software dos Serviços Online da Microsoft, no Território, quando necessário ao fornecimento dos serviços. ... 3.4 Cópia de produto. Exceto conforme autorizado de outra forma no presente Acordo, a MSBI não poderá manufaturar, duplicar, localizar, traduzir, efetuar a engenharia reversa, descompilar ou separar quaisquer Serviços Online da Microsoft. 138. Tal contratação tem uma característica própria e consiste em modelo de negócio em que a não residente MICROSOFT CORPORATION, sediada nos EUA e detentora de tecnologia para disponibilizar softwares através de plataforma virtual, disponibiliza a seus usuários, consumidores finais dos mesmos, a utilidade dos programas de computador para uso remoto (“em nuvem”), mediante acesso que, uma vez contratado, permite-lhes utilizar virtualmente as funcionalidades contratadas. 139. No passado, tais programas eram necessariamente instalados nos computadores. A título de exemplo, cite-se o pacote Office da companhia, muito conhecido dos usuários brasileiros, com aplicativos como Word, Excel, Power Point, Outlook, Teams, One Note, One Drive, conforme se vê do website da própria empresa 13 , aqui mencionados apenas de forma ilustrativa. 140. Atualmente, os softwares também são disponibilizados para contratação em ambiente virtual, com característica remota (à distância) e acesso por login e senha. Assim, o usuário adquire a licença de uso de tais programas para acessar a plataforma digital desenvolvida 13 https://www.microsoft.com/pt-br/microsoft-365/products-apps-services Fl. 1208DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 pela titular dos softwares, no caso, a não residente MICROSOFT CORPORATION, e, após se habilitar com seus dados de acesso, passa a usufruir do uso de tais produtos. 141. Note-se que é típico contrato de licença de uso de programa de computador, porém, a empresa estrangeira a nomeia em todo o mundo – e isso está escrito no contrato – como “SERVIÇOS ONLINE”. Porém, a MICROSOFT DO BRASIL não presta serviço algum aos seus usuários, apenas licencia softwares da sua controladora no exterior (MICROSOFT COPORATION) alocados “em nuvem”, no formato remoto, aos usuários contratantes. 142. Por isso mesmo, o primeiro “considerando” do contrato em questão já esclarece que “a MICROSOFT CORPORATION (MSFT) desenvolveu e possui uma plataforma através da qual serviços são prestados online a usuários finais no mundo inteiro (os Serviços Online conforme definidos abaixo)”. 143. Portanto, os “serviços online” indicados no contrato não representam prestação de serviços, apenas o modo remoto de ceder licença de uso de programa de computador. Onde se lê “serviços online” no referido instrumento, tem-se o significado de “softwares online”. 144. Lida corretamente a cláusula contratual acima citada – considerando a natureza do que consta do contrato e não nome comercial que se dá ao ajuste –, tem-se que “a MICROSOFT CORPORATION (MSFT) desenvolveu e possui uma plataforma através da qual serviços são prestados **são disponibilizados acessos de uso de softwares** online a usuários finais no mundo inteiro (os Serviços ** Softwares ** Online conforme definidos abaixo). 145. Compreendido tal ponto de partida, vê-se do contrato que a não residente MICROSOFT CORPORATION, titular dos direitos autorais dos programas de computador, cede à sua subsidiária brasileira, MICROSOFT DO BRASIL, o direito de comercializar, distribuir e hospedar as licenças de uso dos softwares online, sendo-lhe permitido atuar como provedor local desses Serviços **Softwares** Online, mediante acesso tecnológico cedido pela empresa estrangeira, agindo, inclusive, em seu nome. 146. E é por isso que a cláusula 2.1.1 textualmente informa que a MICROSOFT DO BRASIL poderá diretamente licenciar aos clientes a parte de software dos Serviços Online da Microsoft no Território. 147. Quanto à remuneração, no citado acordo, o ajuste é idêntico ao já analisado no contrato de comercialização (apreciado no item anterior deste voto). A titular do direito autoral, proprietária dos softwares em nuvem e não residente (MICROSOFT CORPORATION), concede acesso à plataforma e aos Serviços Softwares Online da Microsoft para os usuários cujas licenças de uso tenham sido comercializadas e distribuídas pela companhia nacional MICROSOFT DO BRASIL, cobrando dela uma taxa percentual sobre suas vendas líquidas. Fl. 1209DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 148. Assim, não há prestação de serviço. O contrato é típico ajuste de cessão de direito de comercialização e distribuição de programas de computador, idêntico ao tratado no item anterior do voto, mas com a particularidade de tratar de softwares online, ativados remotamente, através de plataforma digital própria. 149. Portanto, as conclusões trazidas no item anterior são as mesmas para afastar a natureza jurídica de royalties (para fins tributários) aos pagamentos remetidos ao exterior, invocando aqui os mesmos fundamentos ali indicados, pois: (a) o ordenamento jurídico claramente contempla a proteção autoral de pessoas jurídicas que titularizam obras coletivas, dentre elas, os softwares de quaisquer natureza, conforme previsão do art. 5º, VIII, h, da Lei de Direitos Autorais, aliada aos demais fundamentos indicados neste voto; (b) as pessoas jurídicas podem ser titulares de direitos autorais, conquanto desenvolvam sob a sua tutela e iniciativa obra coletiva que se enquadre nos termos do art. 5º, VIII, h, da Lei de Direitos Autorais, dentre elas, os desenvolvimento de softwares de qualquer natureza; (c) a remessa de pagamentos ao exterior, destinada à empresa controladora da contribuinte recorrente, não alcança a natureza jurídica (para fins e reflexos tributários) de sua classificação como royalty, pois trataram de exploração de direitos autorais percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra, aplicando o art. 22, alínea “d”, da Lei 4.506/64; 150. A recorrente defende tese em sentido contrário, apontando que o contrato em questão é, verdadeiramente, um contrato de prestação de serviços, categorizado como SaaS – Software as a Service, sob o argumento de que a residente brasileira MICROSOFT DO BRASIL não apenas intermedia a distribui dos softwares online, mas realiza serviços adicionais para tornar o acesso dos usuários possível. 151. A título exemplificativo, aduz que, para que o usuário final tenha acesso aos serviços de computação em nuvem, o Contratado precisa realizar uma série de atividades, tais como: (i) configurar e manter em funcionamento os servidores a partir do qual os serviços são prestados; (ii) configurar e manter a conexão de internet do servidores, de modo que os contratantes consigam acessa-los; (iii) atualizar e manter atualizados os sistemas que garantem estabilidade e segurança dos serviços, em especial dos dados que os contratantes neles carregam, dentre diversas outras. 152. Apesar de parecer lógica tal linha argumentativa, tais serviços não estão indicados no contrato em questão. São apenas duas cláusulas firmadas pelas partes envolvidas no acordo, onde se vê que a participação da empresa brasileira (MICROSOFT DO BRASIL) em nada se Fl. 1210DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 vincula aos pretensos serviços acima indicados. Com efeito, assim determina o contrato (devendo-se lembrar que “Serviços Online” significam “**Softwares Online**”, ajustados pelo Relator para fins didáticos) 14 com grifos: 2. FORNECIMENTO DOS SERVIÇOS (**SOFTWARES**) ONLINE DA MICROSOFT. 2.1. Fornecimento de acesso à plataforma e aos serviços (**softwares**). 2.1.1. A MSFT (MICROSOFT CORPORATION) fornece pelo presente à MSBI (MICROSOFT DO BRASIL) acesso à plataforma e ao conteúdo dos Serviços (**softwares**) Online, permitindo que esta última, durante a vigência deste Acordo e de modo não exclusivo, comercialize, distribua e hospede os Serviços (**softwares**) Online da Microsoft no Território. Durante a vigência do presente Acordo, a MSBI (MICROSOFT DO BRASIL) poderá diretamente licenciar aos clientes a parte de software dos Serviços (**softwares**) Online da Microsoft no Território, gratuitamente, quando necessário para o fornecimento dos serviços (**softwares**). 2.1.2. Durante a vigência do presente Acordo, a MSBI poderá diretamente conceder aos clientes de modo não exclusivo, o direito de reproduzir a parte de software dos Serviços (**softwares**) Online da Microsoft para uso interno, quando necessário para o fornecimento dos serviços (**softwares**). 153. Observe-se que o cerne da contratação é intermediar a comercialização e distribuição dos softwares no ambiente virtual disponibilizado pela empresa estrangeira MICROSOFT CORPORATION. Não há referência a “serviços complementares”, portanto, o contrato não é sequer híbrido, não envolve prestação de serviços, mas é típico contrato de cessão de direito de exploração dos programas de computador, relacionado àqueles hospedados e acessados remotamente (“em nuvem”). 154. Pelo contrário, a cláusula preambular do contrato (cláusula 1), onde constam as “definições”, deixa claro que os alegados “serviços” estão relacionados diretamente ao uso dos softwares sob a tutela da própria empresa estrangeira cedente, ou seja, a própria MICROSOFT CORPORATION (MSFT). Todos os item se vinculam a “atividades identificadas periodicamente pela MSFT (MICROSOFT CORPORATION”, como se vê da transcrição do contrato: “1. DEFINIÇÕES As seguintes definições devem ser aplicadas a todas as seções do presente Acordo: (...) “Serviços Online da Microsoft” significa qualquer atividade identificada periodicamente pela MSFT que não for contemplada sob uma linha estabelecida de atividades da 14 A inclusão da expressão **Softwares** foi feita pelo Relator para fins de esclarecimento do argumento. Fl. 1211DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 Microsoft conduzida na internet. Na Data de Entrada em Vigor, esses serviços compreendem: • “Office 365” – Pacote Office a ser utilizado online, com exigências mínimas de software instalado; • Azure – Sistema operacional da web que promove serviços de hospedagem geridos pela Microsoft, os quais compreendem recursos informáticos, armazenamento e administração; • Dynamics CRM – Business Insights: Sistema de gestão de relacionamento com o cliente, o qual fornece ferramentas para aperfeiçoar processos de vendas, marketing e serviços de suporte ao cliente; • Windows Intune – Management & Security: Ajuda a administrar e proteger computadores com uma combinação de serviços na nuvem e licenciamento de atualizações do Windows. Fornece recursos de gestão e segurança baseada na nuvem através de um console administrativo único baseado na web. É possível administrar computadores em quase qualquer browser que suportar o Microsoft Silverlight; • XBOX Live: Website que fornece um mundo virtual seguro para que os clientes joguem jogos, interajam com amigos e outros clientes; • Windows Phone; e • Windows 8. (...)” 155. Portanto, não há prestação de serviço pela empresa brasileira (MICROSOFT DO BRASIL). O que lhe cabe na contratação é a exploração comercial das licenças com terceiros. 156. Nesse caso, tratando de exploração de direitos com remuneração passiva decorrente de bem imaterial, sua remuneração se vinculada ao regime de royalties, cuja despesa é dedutível à fonte pagadora para fins tributários, porquanto relacionada a remessa de pagamentos ao exterior em remuneração a rendimentos percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra coletiva, aplicando o art. 22, alínea “d”, da Lei 4.506/64. 157. Destaque-se que, apesar da contribuinte justificar sua irresignação com fundamento argumentativo no posicionamento manifestado na Solução de Consulta 191/2017, o caso ali analisado tratava da remessas ao exterior relacionados à prestação de serviços técnicos, que dependem de conhecimentos especializados em informática e decorrem de estruturas automatizadas com claro conteúdo tecnológico (idem em relação a que lhe sucedeu, no caso, a Solução de Consulta COSIT 99.001/2021). Não é esse o caso dos autos nem há no contrato aqui analisado referências a serviços técnicos prestados pela recorrente. Fl. 1212DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 158. Não obstante, pelos fundamentos manifestados anteriormente por esta Relatoria e fartamente esclarecidos, deve-se afastar a glosa e dar provimento ao Recurso Voluntário também em relação ao contrato em destaque. CONCLUSÃO 159. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fredy José Gomes de Albuquerque Declaração de Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque O presente processo trata de lançamento tributário decorrente do fato de a empresa autuada MICROSOFT DO BRASIL ter deduzido na apuração do IRPJ remessas de valores, a título de royalties, para duas empresas estrangeiras: MICROSOFT ONLINE e MICROSOFT CORPORATION. A remessa de royalty era dedutível na época dos fatos, como regra, nos termos do artigo 352 15 do RIR/99 (Decreto nº 3.000/1999). Contudo, a fiscalização verificou que a empresa destinatária MICROSOFT CORPORATION era sócia controladora da empresa autuada, fato que afasta a dedutibilidade acima, conforme o inciso I do artigo 353 16 do RIR/99. Ademais, a fiscalização verificou que a destinatária MICROSOFT ONLINE era empresa ligada à MICROSOFT CORPORATION e entendeu que a exceção acima apontada deveria ser estendida para ela, ou seja, que as remessas para a MICROSOFT ONLINE a título de royalties também deveriam ser indedutíveis. Inicialmente, deve ser perquirida a natureza das remessas em tela, se são pagamentos de royalty ou pagamentos de prestação de serviços. O questionamento é válido porque os contratos que lastreiam as remessas têm claramente um componente de receita 15 Art. 352. A dedução de despesas com royalties será admitida quando necessárias para que o contribuinte mantenha a posse, uso ou fruição do bem ou direito que produz o rendimento 16 Art. 353. Não são dedutíveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 71, parágrafo único): I - os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes; Fl. 1213DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 passiva, na medida em que a utilização da marca MICROSOFT faz parte do negócio, ou seja, compatível com a natureza de royalty, mas também têm claramente um componente de receita ativa, pois é a empresa estrangeira que mantém todas a estrutura tecnológica que possibilita a realização do objeto dos contratos, quais sejam, a exibição de anúncio publicitário associado a buscas realizadas no web browser da Microsoft, a participação em jogos eletrônicos com ambiente virtual compartilhado por múltiplos usuários conectados pela rede da Microsoft e a utilização de aplicativos e bancos de dados executados e acessados por meio da rede da Microsoft. Apesar de verificar a natureza híbrida do objeto das remessas em tela, posicionei- me por classifica-las como royalties, assim como fez a fiscalização, pois é esse o entendimento amplamente majoritário na jurisprudência do CARF, por exemplo, os acórdãos nº 9303-01.864, de 06/03/2012, nº 9303-005.497, de 15/08/2017, e nº 9303-006.251, de 24/01/2018. No mesmo sentido está o entendimento da Receita Federal do Brasil, nos termos da Solução de Divergência nº 18 – COSIT, de 27/03/2017, a qual adotou a seguinte ementa: Ementa: LICENÇA DE COMERCIALIZAÇÃO OU DISTRIBUIÇÃO DE SOFTWARE. PAGAMENTO. CRÉDITO. ENTREGA. EMPREGO OU REMESSA PARA O EXTERIOR. ROYALTIES. TRIBUTAÇÃO. As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a residente ou domiciliado no exterior em contraprestação pelo direito de comercialização ou distribuição de software, para revenda a consumidor final, o qual receberá uma licença de uso do software, enquadram-se no conceito de royalties e estão sujeitas à incidência de Imposto sobre a Renda na Fonte (IRRF) à alíquota de 15% (quinze por cento). O ilustre relator adotou posicionamento diverso, ao entender que o contrato que trata de inserções publicitárias não dá ensejo a pagamento de royalty, mas sim a pagamento de prestação de serviços, o que seria dedutível. Assim, exonerou essa parte da exigência tributária. Expus a minha divergência nesse ponto, adotando o entendimento de que o contrato que trata de inserções publicitárias dá ensejo, sim, a pagamento de royalty e, como tal, deve ser deduzido. Saliente-se que a fiscalização afastou a dedutibilidade das remessas para a MICROSOFT ONLINE ao aplicar a exceção prevista no artigo 71, parágrafo único, alínea e, item 2, da Lei nº 4.506/1964, verbis: Art. 71. A dedução de despesas com aluguéis ou "royalties" para efeito de apuração de rendimento líquido ou do lucro real sujeito ao impôsto de renda, será admitida: [...] Parágrafo único. Não são dedutíveis: [...] e) os "royalties" pelo uso de patentes de invenção, processos e fórmulas de fabricação ou pelo uso de marcas de indústria ou de comércio, quando: [...] Fl. 1214DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 2) Pagos pela sociedade com sede no Brasil a pessoa com domicílio no exterior que mantenha, direta ou indiretamente, contrôle do seu capital com direito a voto; Contudo, não há evidência nos autos de que a MICROSOFT ONLINE controle, direta ou indiretamente, a empresa autuada. Sabe-se que esta empresa autuada é controlada diretamente pela empresa MICROSOFT CORPORATION, mas não há qualquer evidência de que esta seja controlada pela MICROSOFT ONLINE, de forma a caracterizar o controle indireto da empresa autuada. Portanto, a fiscalização aplicou o referido dispositivo legal de forma inadequada. A fiscalização interpretou a regra legal de maneira extensiva, o que não é admitido no Direito, em razão de esse dispositivo ter natureza de exceção. Não se pode aplicar uma exceção dando- lhe uma interpretação extensiva, sob o risco de transformar a exceção em uma regra geral. Com esse fundamento, o meu voto foi no sentido de exonerar a glosa referente às remessas para a MICROSOFT ONLINE, concordando com a conclusão do ilustre relator, mas afastando os seus fundamentos. Avançando na análise, o ilustre relator entendeu que os dois outros contratos, que tratam da comercialização de jogos eletrônicos e do licenciamento de aplicativos eletrônicos, dão ensejo a pagamento de royalty, mas aplicou uma exceção legal para afastar o tratamento tributário correspondente, ou seja, apesar de tais pagamentos terem natureza material de royalty, deveria ser dado a eles um tratamento jurídico distinto ao de royalty. O dispositivo legal aplicado pelo relator é a alínea d do artigo 22 da referida Lei nº 4.506/1964, a qual possui a seguinte redação: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: [...] d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. O ilustre relator entendeu que a MICROSOFT CORPORATION, beneficiária dos pagamentos associados aos referidos contratos, é autora ou criadora dos jogos e aplicativos negociados pela empresa autuada, de forma que os correspondentes pagamentos não podem ser classificados como royalty, por determinação legal. Expus a minha divergência quanto a esse entendimento. No que diz respeito ao contrato de comercialização de jogos, não há qualquer evidência nos autos de que os jogos são de autoria ou criação da MICROSOFT CORPORATION. É verdade que a recorrente trouxe aos autos certificados que demonstram que a MICROSOFT CORPORATION detém os direitos autorais dos jogos que comercializa, mas esses certificados não comprovam que os jogos foram originalmente desenvolvidos por essa empresa. O direito autoral é bem passível de transmissão a terceiros, mas o autor será sempre o criador da obra. Entendo que o ilustre relator partiu de uma presunção hominis ao adotar esse entendimento. É certo que a presunção hominis pode ser utilizada quando se está analisando o Fl. 1215DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 cenário fático sobre o qual deve ser projetado o corpo normativo aplicável à causa em julgamento, contudo, essa utilização deve ter aderência com realidade material, ainda que não totalmente registrada nos autos. Em outras palavras, a presunção hominis não pode ser utilizada contra a realidade material. Na espécie, é uma informação pública o fato de a MICROSOFT ter adquirido de terceiros um grande número de jogos para compor o seu portfólio, ou seja, muitos dos jogos que comercializa não são de sua criação ou autoria. Veja-se, por exemplo, a seguinte notícia publicada pelo portal G1 17 , no dia 21/09/2020: A Microsoft anunciou nesta segunda (21) que irá adquirir a ZeniMax Media, empresa proprietária da Bethesda Softworks, uma das maiores desenvolvedoras e publicadoras de jogos do mundo, por US$ 7,5 bilhões de dólares, cerca de R$ 40 bilhões. Com a operação, franquias da Bethesda como "The Elder Scrolls", "Fallout", "Doom", "Quake", "Wolfenstein" e "Dishonored" entram para a divisão de jogos da Microsoft e fortalecem a oferta de games do Xbox. A nova geração de consoles, composta pelo Series X e o Series S, vai ser lançada em 10 de novembro. A Microsoft disse que planeja trazer os futuros jogos da Bethesda para seu serviço de assinatura mensal, o Game Pass, quando forem lançados no Xbox e em computadores. O serviço agora tem mais de 15 milhões de assinantes, acrescentou a Microsoft. Assim, entendo que a presunção que fundamentou o entendimento do relator nessa quadra deve ser afastada, por falta de correspondência com a materialidade do cenário fático da presente lide. Em consequência, deve ser dado o tratamento de royalty a essas remessas. Considerando que são fatos incontestáveis que a beneficiária dessas remessas é a MICROSOFT CORPORATION e que essa empresa é a controladora direta da empresa autuada, está correta a tributação laborada pela fiscalização em relação ao contrato de comercialização de jogos, com fundamento no já citado artigo 71, parágrafo único, alínea e, item 2, da Lei nº 4.506/1964, que veda a dedução de despesa com royalty remetido para a empresa que é sua controladora no exterior. No que diz respeito ao contrato de licenciamento de aplicativos eletrônicos, o ilustre relator adotou o mesmo entendimento, tratando-o de forma equivalente ao contrato de comercialização de jogos. Também não vislumbro diferença relevante entre os dois tipos de contrato, para fins de solução da presente lide, de forma que também encaminhei a mesma solução divergente do relator, no sentido de manter a tributação laborada pela fiscalização. Por fim, entendo que é cabível uma menção ao argumento da recorrente contrário à aplicação da regra de exceção contida no referido artigo 71, parágrafo único. A recorrente entende que essa regra é aplicável apenas para pessoas jurídicas, mas esse entendimento não possui suporte legal, uma vez que o caput do artigo 71 direciona a sua aplicação para efeito da “apuração de rendimento líquido ou do lucro real sujeito ao imposto de renda”, ou seja, para pessoas físicas ou jurídicas. Adicionalmente, entendo que o mesmo alcance deve ser dado ao 17 Disponível em https://g1.globo.com/pop-arte/games/noticia/2020/09/21/microsoft-anuncia-compra-da-dona-da- bethesda-por-75-bilhoes-de-dolares.ghtml Fl. 1216DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 supracitado artigo 22 da mesma lei, por não haver qualquer motivo razoável, expresso ou subjacente, para limitar o seu alcance para as pessoas físicas. Com esses fundamentos, o meu voto foi no sentido de exonerar apenas a glosa referente às remessas para a MICROSOFT ONLINE, concordando com a conclusão do ilustre relator, mas afastando os seus fundamentos. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Declaração de Voto Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto. Em que pese a minha concordância com relação ao voto do ilustre conselheiro relator, apresento esta declaração de voto para destacar que em minha opinião nem se precisaria entrar na análise da natureza do objeto de cada contrato pelo qual a Recorrente paga royalties às pessoas jurídicas relacionadas no exterior, de modo que a dedutibilidade dos royalties já seria garantida pelo próprio fato de que os supostos royalties foram pagos a sócia pessoa jurídica. Em primeiro lugar, cumpre notar que, como regra geral, as despesas tanto com o pagamento de serviços quanto com pagamentos de royalties são dedutíveis desde que tais gastos estejam relacionados com a atividade operacional da entidade, o que no caso concreto é incontroverso, isto é, tais gastos estão totalmente relacionados com as atividades da Recorrente no Brasil, gerando efetivamente receitas, ou seja, sendo fundamentais para a manutenção da fonte produtora de recursos. Todavia, além do racional da regra geral de dedutibilidade, há regras específicas que tratam da dedutibilidade das despesas com royalties, de forma que é importante destacar o dispositivo legal que rege a matéria, isto é, o artigo 71 da Lei n. 4.506/64, que assim dispõe: Art. 71. A dedução de despesas com aluguéis ou "royalties" para efeito de apuração de rendimento líquido ou do lucro real sujeito ao impôsto de renda, será admitida: (...) Parágrafo único. Não são dedutíveis: (...) d) os "royalties" pagos a sócios ou dirigentes de emprêsas, e a seus parentes ou dependentes; (grifos nossos) A partir da análise do referido dispositivo legal, nota-se que a indedutibilidade se aplica aos royalties pagos a sócios ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes. Fl. 1217DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 Aqui surge a dúvida se a vedação se aplicaria tão somente aos sócios pessoas físicas ou também se aplicaria aos sócios pessoas jurídicas. A dúvida surge em virtude do artigo também se referir a figura dos dirigentes de empresa, que serão sempre pessoas físicas, bem como aos parentes ou dependentes, cujo conteúdo semântico somente se aplica às pessoas físicas. O texto legal do artigo 71 da Lei n. 4.506/64 foi repetido na íntegra em versões anteriores do Regulamento do Imposto de Renda, a bem saber: o Decreto nº 58.400/1966 (RIR/1966), o Decreto nº 76.186/1975 (RIR/1975) e o Decreto nº 85.450/1980 (RIR/1980). Somente com a edição do Decreto nº 1.041/1994 (RIR/1994) é que surge o detalhamento de que a expressão sócios se refere a pessoas físicas ou jurídicas, conforme abaixo: Art. 292. Não são dedutíveis (Lei n° 4.506/64, art. 71, parágrafo único): I - os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes; (grifos nossos) E desde então os regulamentos posteriores têm seguido esse detalhamento, tal qual se observa abaixo: Decreto nº 3.000/1999 (RIR/1999) Art. 353. Não são dedutíveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 71, parágrafo único): I - os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes; (grifos nossos) Decreto nº 9.580/2018 (RIR/2018) Art. 363. Não são dedutíveis ( Lei nº 4.506, de 1964, art. 71, parágrafo único, alíneas “c” ao “g” ): I - os royalties pagos a sócios, pessoas físicas ou jurídicas, ou a dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes; (grifos nossos) Essa evolução normativa é relevante para identificarmos o momento em que houve a inclusão do detalhamento de que a indedutibilidade se aplica a sócios pessoas físicas ou jurídicas, de forma que seria possível discutir se o ato infralegal foi além ou não do dever de regulamentar uma lei. Mas voltando ao texto legal que continua vigente até hoje, é importante observar que José Luiz Bulhões Pedreira já havia tecido comentários à referida indedutibilidade no seguinte sentido: Fl. 1218DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 9.50 (13) RESTRIÇÕES RELATIVAS AO BENEFICIÁRIO – Em função das relações entre fonte pagadora e o beneficiário do rendimento, a lei contém as seguintes restrições à dedutibilidade dos royalties: I – não são dedutíveis os royalties pagos a sócios ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes (L 4.506, art. 71, par. ún., RIR, art. 74, par. ún., c). A restrição somente existe quando o beneficiário é pessoa física (v. § 7.40 (11); (BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Imposto de Renda. Rio de Janeiro: APEC, 1969. p. 9-19). Dessa forma, a época dos primeiros anos de vigência da Lei n. 4.506/64, o principal doutrinador de imposto de renda entendia que aquela restrição somente se aplicava aos sócios pessoas físicas. Para tanto, ele fazia referência ao item § 7.40 (11) de sua obra, que se refere à distribuição disfarçada de lucros, que seria aplicável tão somente aos recursos pagos pela pessoa jurídica a pessoa física. Trago aqui trecho do referido item demonstrando o pensamento do autor citado: 7.40 (11) (...) A redação da lei mostra que a sua intenção é conceituar distribuição disfarçada apenas quando o adquirente do bem é pessoa física, o que se explica pelo objetivo da lei, que é coibir modalidade de evasão do imposto. Se o adquirente é outra pessoa jurídica, ainda que tenha pago pelo bem preço notoriamente inferior ao de mercado não haverá evasão do imposto, pois quando o adquirente revender o bem pelo valor de mercado ficará sujeito ao imposto que deixou de ser pago na transação anterior. De outro lado, a conceituação de distribuições disfarçadas entre pessoas jurídicas poderia constituir fonte inesgotável de conflitos entre a administração do imposto e os contribuintes, e de insegurança para este, pois razões comerciais legítimas podem justificar que uma empresa aliene bens a outra por valor inferior ao de mercado. Não havendo, no caso, a forma de evasão do imposto que se verifica quando o adquirente do bem é pessoa física, não se justificava estender a conceituação de distribuição disfarçada às operações entre pessoas jurídicas. (BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Imposto de Renda. Rio de Janeiro: APEC, 1969. p. 7-35). Assim, ao fazer referência ao item de distribuição disfarçada de lucros, Bulhões Pedreira assinala que esta não deveria se aplicar a transações entre pessoas jurídicas, sendo que o mesmo raciocínio se aplica à indedutibilidade dos royalties pagos a sócios pessoas jurídicas. Ao também analisar o alcance da indedutibilidade dos royalties pagos aos sócios, Denis Borges Barbosa pontua que: Além das condições já citadas, não é dedutível o pagamento de royalties feito a sócios ou dirigentes da empresa, seus parentes e de dependentes (Lei 4.506/64, art. 71, parágrafo único). Uma Fl. 1219DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 controvérsia quanto a este ponto tem sido mantida entre a doutrina e o Fisco: tal vedação (que alcança qualquer royalty, inclusive os que não se refiram à propriedade industrial) atinge os sócios pessoas físicas, somente, ou também as pessoas jurídicas? Entendia a doutrina que a negativa da dedutibilidade consistia uma presunção absoluta de que tal pagamento era uma distribuição disfarçada de lucros; como, à época, a mesma doutrina defendia a tese da inaplicabilidade dos dispositivos que preveem a distribuição disfarçada de lucros às pessoas jurídicas, o corolário era que o dispositivo era adequado somente às pessoas físicas. O entendimento era fortalecido pela redação da alínea, que fala de “dependentes e parentes”, acessórios impossíveis na pessoa jurídica. Em contrário, porém, havia o pronunciamento oficial expresso no PNCST 102/75. Com a nova regulamentação do instituto da distribuição disfarçada de lucros, com o Dec.-lei 1.598/77, o problema tomou outra forma. O art. 60, §3º, daquele diploma legal explicita que somente pessoas físicas ou, em caso de acionista controlador sediado no exterior, pessoa jurídica, são submetidas ao regime de distribuição disfarçada de lucro. É de se entender, assim, que a interpretação do PNCST 102/75, no que toca ao ponto, esteja superada. São vedados, somente, os pagamentos de royalties a sócios, dirigentes, seus parentes e dependentes, pessoas físicas. Pode-se entender, igualmente, que é vedado o pagamento de royalties a acionista controlador sito no exterior, mesmo fora dos casos previstos no art. 71, parágrafo único, da Lei 4.506/64, como consequência de novo regime legal; como nota Bulhões Pedreira, a noção de acionista controlador, no caso, é o do art. 243 da Lei das S/A. (BARBOSA, Denis Borges. Tributação da Propriedade Industrial e do Comércio de Tecnologia. São Paulo: RT, 1984. p. 28-29). Como se observa, o referido autor assevera que o dispositivo normativo seria aplicável tão somente aos sócios pessoas físicas, ainda que tenha havido alteração nas regras de distribuição disfarçada de lucros. Da conjugação dos atos normativos consubstanciados nos regulamentos de imposto renda vigentes até 1994 e da doutrina especializada, verifica-se que a indedutibilidade se aplicava tão somente aos sócios pessoas físicas. Por outro lado, havia o entendimento em sentido diverso previsto no Parecer Normativo CST 102/1975 e nas redações dos regulamentos do imposto de renda editados a partir de 1994. Tal assunto foi objeto do Acórdão 89.04.19593-4/RS, de 30.10.1990, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), no qual se decidiu a indedutibilidade dos Fl. 1220DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 royalties pagos aos sócios não se aplica a sócios pessoas jurídicas. O referido acórdão recebeu a seguinte ementa: 1. DIREITO TRIBUTARIO. IMPOSTO DE RENDA. 2. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. INDEDUTIBILIDADE DE DESPESAS A TITULO DE 'ROYALTIES', PAGAS PELA EMBARGANTE A SUA CONTROLADORA PELA PERMISSÃO DO USO DA MARCA 'ADUBOS TREVO'. 3. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DOS LANÇAMENTOS, COM BASE NA MUDANÇA DOS CRITERIOS JURIDICO-FISCAIS ADOTADOS QUANDO DA CONSTITUIÇÃO DOS CREDITOS TRIBUTARIOS (CTN, ART-146). INAPLICABILIDADE DO ART-176, PARAGRAFO-1, ALINEA-C DO RIR/75 A SOCIO PESSOA JURIDICA. 'BIS IN IDEM'. 4. APELAÇÃO PROVIDA. (TRF4, AC 89.04.19593-4, TERCEIRA TURMA, Relator GILSON LANGARO DIPP, DJ 12/12/1990) Embora se trate de precedente bastante citado nas principais obras em que são feitas anotações e comentários ao Regulamento de Imposto de Renda, é importante destacar que há casos recentes julgados no mesmo sentido. A título de ilustração, merece citação o agravo de instrumento julgado no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), processo de n° 5001394-39.2017.4.03.0000, cujo julgamento se deu pela 3ª Turma do TRF3 em 08/03/2018, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR. IMPOSTO DE RENDA. ROYALTIES PAGOS A SÓCIO PESSOA JURÍDICA. APURAÇÃO DE LUCRO REAL. DEDUÇÃO. ARTIGO 71 DA LEI 4.506/64. ARTIGO 353, I, DO RIR/99. 1. Consta dos autos que a autora, ora agravada, foi autuada pela dedução supostamente indevida de valores pagos a título de royalties à sua sócia majoritária BMC Software INC., domiciliada nos Estados Unidos da América, quando da apuração do lucro real para fins de imposto de renda do ano-calendário 2011, o que gerou uma diminuição do tributo a ser pago. Os pagamentos feitos pela agravada referem-se à remuneração por licença de software (programa de computador) em favor de sua sócia majoritária BMC Software INC., nos termos do contrato de distribuição celebrado entre ambas, no qual a última, domiciliada nos Estados Unidos da América, outorgou à primeira, ora agravada, o direito e a licença para comercializar e distribuir, aos clientes no Brasil, os produtos existentes e futuros desenvolvidos pela empresa estrangeira. 2. Entendo plausível o entendimento da Juíza a quo, no sentido de que a vedação de dedução de royalties pagos à pessoa jurídica, prevista no artigo 353, I, do RIR/99, de fato, não parece ter amparo legal. Isso porque o artigo 71, da Lei 4.506/64, que prevê as hipóteses de Fl. 1221DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 vedação de dedução de despesas com royalties para efeito de apuração de lucro real sujeito ao imposto de renda, não dispõe acerca de royalties pagos a sócios pessoas jurídicas. Desse modo, é possível concluir que o artigo 353 do RIR/99 trouxe inovação não prevista em lei. 3. Como se sabe, geralmente os provimentos cautelares visam assegurar o resultado útil de um processo principal, razão pela qual a ação cautelar serve ao ângulo prático e à eficácia do provimento de conhecimento, mas com esse não se confunde, apesar de com ele manter relação de dependência e instrumentalidade. Diferente da tutela antecipada (prevista nos artigos 273 e 461 do antigo Código de Processo Civil, hoje tutela de urgência prevista no artigo 300, do estatuto processual vigente), e da liminar em mandado de segurança, que exigem requisitos como verossimilhança, relevante fundamento jurídico, e ainda a urgência da medida, distintos do periculum in mora e do fumus boni iuris em sua intensidade. 4. A ação cautelar geralmente não comporta satisfatividade, prestando apenas para a proteção de eventuais direitos com a garantia do bem jurídico litigioso. O fumus boni iuris deve se ater à apreciação da plausibilidade dos fundamentos de mérito apontados. O periculum in mora diz respeito à probabilidade da ocorrência de fatos prejudiciais à efetividade da tutela jurisdicional, aspecto que deve ser estimado a partir de juízo de valor quanto a esses fatos se darem antes da entrega da prestação jurisdicional no processo de conhecimento ou executivo. 5. Destarte, presente a plausibilidade do direito e o periculum in mora, este ante a necessidade de a autuada efetuar o pagamento de tributo que entende indevido no valor de mais de 40 milhões de reais e, portanto, ver-se desprovida da disponibilidade imediata dos recursos, é devida a manutenção da antecipação da tutela concedida. 6. Agravo desprovido. Constou expressamente no voto do relator inclusive trecho da decisão agravada, na qual a juíza de 1ª instância cita decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais do então Conselho de Contribuintes: A melhor interpretação da Lei n.º 4.506/64 indica que a restrição contida no art. 71, parágrafo único, alínea d, é aplicável tão somente aos pagamentos de “royalties” recebidos por pessoas físicas sócias ou dirigentes de empresas, bem como aos parentes ou dependentes de sócio ou dirigente, já que não há que se falar, evidentemente, em parentes e dependentes de pessoa jurídica. Ademais, caso a intenção do legislador fosse vincular a expressão “parentes e dependentes” exclusivamente aos dirigentes de empresas, deveria tê-lo feito expressamente, bastaria, para tanto, ter dito que não seriam dedutíveis os “royalties” pagos aos dirigentes de Fl. 1222DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 empresa, seus parentes e dependentes, e aos sócios. No entanto, assim não o fez, o que indica que essa não era sua intenção. Não teria sentido, inclusive, afastar a dedutibilidade de “royalties” pagos a parentes e dependentes de dirigentes e não adotar a mesma medida em relação aos parentes e dependentes de sócios. Cumpre frisar, ainda, que se o artigo 71, parágrafo único, alínea d, da Lei n.º 4.506/64 realmente afastasse a possibilidade de dedução do pagamento de “royalties” pagos ao sócio pessoa jurídica a norma contida no artigo 71, parágrafo único, alínea e, item 2, estaria abrangida na exclusão anterior, sendo totalmente desnecessária. E uma das regras básicas de Hermenêutica é a de que a lei não contém palavras inúteis, só estando adequada a interpretação que encontrar um significado útil e efetivo para cada expressão contida na norma. Como inclusive já tive a oportunidade de mencionar no artigo “Carf analisa a dedutibilidade dos royalties pagos a sócios”, publicado em 1º de fevereiro de 2023, na coluna “Direto do CARF” da revista eletrônica “Consultor Jurídico” (Conjur): “o entendimento de que a indedutibilidade das despesas com royalties somente se aplica aos sócios pessoas físicas preponderou nos Acórdãos 107-01.025 (de 22/3/94), 108-06.226 (de 14/9/00), 108-06.240 (de 15/9/00) e CSRF/01-04.629 (de 12/8/03), todos do século passado, nos quais entendeu-se que a menção a ‘sócios, pessoas físicas ou jurídicas’ teria sido uma inovação do regulamento do imposto de renda sem que haja base legal”. Assim sendo, a inclusão das sócias pessoas jurídicas na vedação pode ser considerada como ilegal, tal como já decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF): “ROYALTIES PAGOS A SÓCIO PESSOA JURÍDICA – DEDUTIBILIDADE FISCAL – Na vigência do art. 71 da Lei 4.506/64, a vedação constante do art. 71, parágrafo único, letra 'd' não se estende aos pagamentos efetuados a sócio pessoa jurídica. (...).” (MF/Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), Acórdão Número CSRF/01-04.629, Relator Cândido Rodrigues Neuber, Data da Sessão 12/08/2003) Na mesma linha, merece ser citada a doutrina de Rafael Marchetti Marcondes sobre Tributação dos Royalties: Em outras palavras o referido dispositivo (RIR/99) acabou estendendo a indedutibilidade das quantias pagas aos sócios de empresas pessoas físicas, aos sócios de empresas pessoas jurídicas. E, esse entendimento, foi endossado pelas autoridades fiscais. No entanto, se analisando com cautela o texto do artigo 71 da Lei 4.506/1964, observa-se que, quando é dito “os royalties pagos a sócios ou dirigentes de empresas, e a seus parentes e dependentes”, a expressão “a seus parentes e dependentes” é ampla e está se referindo tanto aos sócios quanto aos dirigentes de empresas. Fl. 1223DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 Assim, como não há que falar de parentes e dependentes em relação a pessoas jurídicas, resta claro que o artigo 71 da Lei 4.506/1964 veda, tão somente, a dedução dos pagamentos de royalties feitos a sócios pessoas físicas. Caso a intenção do legislador fosse ter vinculado a expressão “parentes e dependentes” a apenas aos dirigentes de empresas, deveria tê-lo feito expressamente. (...) Ademais, a vedação à dedutibilidade dos royalties pagos aos sócios, pelo simples fato de ser uma proibição, há de ser interpretada restritivamente, como aplicável somente às pessoas físicas. E mais, considerando-se que a expressão “parentes e dependentes” está atrelada apenas aos dirigentes, e não também aos sócios das empresas, estar-se-á, sem qualquer motivo razoável, criando uma distinção indevida entre os parentes e dependentes dos dirigentes e os parentes e dependentes dos sócios. Isso porque os parentes e os dependentes de um dirigente não poderiam deduzir da base de cálculo do imposto os gastos com royalties, enquanto os parentes e dependentes de um sócio da empresa poderiam fazê-lo sem qualquer restrição legal. (...) Se o artigo 71, parágrafo único, alínea d, da Lei 4.506/1964 considerasse indedutíveis todos os royalties pagos aos sócios de empresas, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, a norma contida no artigo 71, parágrafo único, alínea e, item 2, dessa mesma lei seria mera repetição, sendo completamente supérflua. (MARCONDES, Rafael Marchetti. A Tributação dos Royalties. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 94-98.). Ainda merece ser destacada outra questão decorrente da indedutibilidade de royalties pagos a sócios pessoas jurídicas é a definição do que deve se considerar como sócio. A indedutibilidade alcançaria tão somente o sócio com participação direta no capital social ou qualquer entidade que possua um vínculo indireto. Nessa linha, o entendimento manifestado na Solução de Consulta Cosit nº 182/19 é de que a indedutibilidade dos royalties pagos a sócios somente alcançaria os sócios com participação direta, conforme abaixo: "22. Do exposto, soluciona-se a presente consulta respondendo-se à consulente que o fato dos pagamentos a título de royalties pelo direito de distribuição comercialização de softwares serem realizados a controladores indiretos pertencentes ao mesmo grupo econômico, não implica, por si, a indedutibilidade prevista na alínea 'd' do parágrafo único do art. 71 da Lei nº 4.506. de 1964. O termo 'sócios' do aludido dispositivo legal se refere a pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas Fl. 1224DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 no País ou no exterior, que detenham participação societária na pessoa jurídica". Desse modo, o próprio entendimento da Receita Federal do Brasil manifestado por meio da referida Solução de Consulta já seria o bastante para afastar a indedutibilidade dos royalties que tenham sido pagos a outras pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico, mas que não possuam quotas da Recorrente, o que acontece com parte das despesas que foram objeto da autuação fiscal aqui discutida. Ainda que tenham partido do pressuposto da abrangência de sócio pessoa jurídica, nos Acórdãos 1302-002.695 (de 9/4/18), 1301-004.374 (de 11/2/20) e 1401-006.203 (de 20/9/22), entendeu-se que somente seria indedutível o royalty pago a sócio que possua participação direta no capital social da pessoa jurídica, seguindo-se o entendimento da Solução de Consulta Cosit nº 182/19. Vale destacar que nos Acórdãos 9101-003.062 (de 13/9/17), 9101-003.063 (de 13/9/17), 9101-003.342 (de 17/1/18), 1302-003.088 (de 18/09/18), 1301-004.374 (de 11/2/20) e 1301-006.179 (de 17/11/22), decidiu-se no sentido de que a restrição de indedutibilidade dos royalties pagos a sócios não se aplicaria à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) por falta de previsão legal, havendo inclusive previsão de sua não adição à base da CSLL no Anexo I da Instrução Normativa RFB nº 1.700/17. Embora fossem anteriores à edição da Instrução Normativa RFB n. 1.700/17, nos Acórdãos 1201-001.407 (de 6/4/16) e 1201-002.030 (de 23/2/18), decidiu-se pela dedutibilidade dos royalties pagos a sócios para fins de cálculo da CSLL, sendo que não havia nesses casos autuação de IRPJ. Diante de todo o exposto, entendo que o artigo 71 da Lei n. 4.506/64 estabeleceu a indedutibilidade dos royalties pagos tão somente aos sócios pessoas físicas, visto que: (i) a própria redação do referido dispositivo legal se refere aos parentes e dependentes, o que somente faz sentido se estivermos nos referindo a sócios pessoas físicas; (ii) a doutrina da época demonstra que o dispositivo normativo deveria ser interpretado à luz das normas de distribuição disfarçada de lucros; (iii) os regulamentos do imposto de renda vigentes até o ano de 1994 repetiam o texto legal, sendo que somente a partir do Regulamento do Imposto de Renda de 1994 é que surgiu a expressão “pessoas físicas ou jurídicas” após o vocábulo “sócios”, o que pode ser interpretado como uma inovação regulamentar não amparada por lei; (iv) a Lei 4.506/1964 passou por dezenas de alterações legislativas em diferentes décadas (década de 60, 70, 80, 90 e de 2010), sem que houvesse acréscimo do entendimento manifestado pelas autoridades fiscais no Parecer Normativo CST 102/1975 e do texto constante dos regulamentos do imposto de renda editados desde o RIR/1994, o que mostra que o legislador tributário não quis alterar o texto original; (v) ainda que haja precedentes administrativos em sentidos diferentes, há importantes precedentes judiciais de décadas diferentes contendo a interpretação de que a indedutibilidade deve ser aplicada tão somente aos royalties pagos a sócios pessoas físicas, não alcançando os royalties pagos a sócios pessoas jurídicas. Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso da contribuinte. Fl. 1225DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 1201-006.308 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15746.721788/2021-88 É como voto. (assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto Fl. 1226DF CARF MF Original

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4742659 #
Numero do processo: 10215.900058/2009-30
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/06/2004 a 30/04/2004 Ementa: PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DCTF RETIFICADORA. NECESSIDADE DA PROVA PELO CONTRIBUINTE. Para a validade da DCTF retificadora, é imprescindível a prova do erro que ensejou a necessidade da retificação, in casu, por se tratar de pedido de ressarcimento, o ônus é do Contribuinte. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MOMENTO DA APRESENTAÇÃO DA PROVA. PRECLUSÃO. Conforme art. 16, § 4º, do Decreto 70.235/72, no processo administrativo fiscal, as provas devem ser apresentadas na impugnação, sendo admitida a juntada posterior somente em caso excepcionais, por justo motivo.
Numero da decisão: 3401-001.453
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 1ª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade dos votos, negar provimento ao Recurso Voluntário interposto.
Nome do relator: JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA
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Recorrida  DRJ/BEL    Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ­ Cofins  Período de apuração: 01/06/2004 a 30/04/2004  Ementa:   PEDIDO  DE  RESSARCIMENTO.  DCTF  RETIFICADORA.  NECESSIDADE DA PROVA PELO CONTRIBUINTE.  Para a validade da DCTF retificadora, é  imprescindível a prova do erro que  ensejou  a  necessidade  da  retificação,  in  casu,  por  se  tratar  de  pedido  de  ressarcimento, o ônus é do Contribuinte.  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  MOMENTO  DA  APRESENTAÇÃO DA PROVA. PRECLUSÃO.  Conforme  art.  16,  §  4o,  do  Decreto  70.235/72,  no  processo  administrativo  fiscal,  as  provas  devem  ser  apresentadas  na  impugnação,  sendo  admitida  a  juntada  posterior  somente  em  caso  excepcionais,  por  justo  motivo.   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  4a  câmara  /  1a  turma  ordinária  da  terceira  SEÇÃO  DE  JULGAMENTO,  por  unanimidade  dos  votos,  negar  provimento  ao  Recurso  Voluntário interposto.    EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS  Presidente    JEAN CLEUTER SIMÕES MENDONÇA     Fl. 59DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/07/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 27/07/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 28/07/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS     2 Relator    Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Emanuel Carlos  Dantas  de  Assis  (Presidente),  Julio  Cesar  Alves  Ramos,  Odassi  Guerzoni  Filho,  Fernando  Marques Cleto Duarte e Ângela Sartori.      Relatório  Trata o presente processo de pedido de ressarcimento da COFINS de junho  de 2004, supostamente paga a maior, no valor original de R$ 12.482,77, para compensar com  IRPJ do segundo trimestre de 2005.  A  DRF/Santarém  indeferiu  o  pedido,  através  de  Despacho  Decisório  eletrônico,  sob  fundamentação  de  que,  da  análise  do  PER/DCOMP  eletrônico  (fls.  1­6),  constatou que o crédito solicitado já fora integralmente utilizado para quitação de débitos pela  Recorrente.  O PER/DCOMP foi transmitido em 27/07/2005.  A Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (9­15), a qual foi  julgada improcedente, como se pode inferir da ementa do acórdão prolatado pela DRJ (fl. 24):   DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  PAGAMENTO  INDEVIDO OU A MAIOR. ONUS DA PROVA.  Considera­se  não  homologada  a  declaração  de  compensação  apresentada pelo sujeito passivo quando não reste comprovada a  existência  do  crédito  apontado  como  compensável.  Nas  declarações de compensação referentes a pagamentos indevidos  ou a maior o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  A Contribuinte foi intimada do acórdão da DRJ no dia 13/08/2010 (fl. 29) e  interpôs Recurso Voluntário em 08/09/2010 (fls. 30­43) alegando, após breve relato da decisão  da DRJ, o seguinte:  1  ­  À  época  da  compensação,  vigia  a  IN  460/2004  que  exigia,  para  o  procedimento, a DCOMP e a comprovação do crédito;  2 ­ A Lei 10.833/03 estabeleceu alíquota zero para o PIS/PASEP e COFINS,  dos produtos relacionados no art 49, por atacadistas e varejistas, no qual a Recorrente afirma  ser enquadrada, de modo que não havia tributo a ser recolhido;  Fl. 60DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/07/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 27/07/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 28/07/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Processo nº 10215.900058/2009­30  Acórdão n.º 3401­001.453  S3­C4T1  Fl. 52          3 3 ­ Assim que tomou conhecimento da alteração, a Recorrente providenciou a  retificação da DCTF. No entanto, a primeira instância alegou que não foram provados os fatos  e considerou como confissão irrevogável do tributo, ainda que conhecido como inexistente;  4  ­  O  erro  cometido  pela  Contribuinte  não  cria  a  obrigação  de  ter  o  valor  recolhido, uma vez que nada é devido;  5  ­  A  Recorrente  apresentou  documentos  que  comprovam  a  atividade  empresarial que exerce para constatar o erro na declaração e recolhimento;  6 ­ A respeito do ônus da prova estabelecido pelo CPC, os preceitos devem  ser aplicados quando não houver prova a ser empregada no  julgamento, desde que vencida a  fase da produção;  A Recorrente solicita a oportunidade de apresentar a documentação citada na  decisão  da  DRJ  para  que  possa  ser  homologada  a  compensação  e,  por  afirmar  a  negação  prematura  da  autoridade  julgadora  e  entender  devidamente  comprovados  os  requisitos  à  homologação, solicita que seja reformada a decisão da DRJ e reconhecida a compensação.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Jean Cleuter Simões Mendonça  O Recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade,  razão pela qual dele tomo conhecimento.  A Recorrente  pretende  o  ressarcimento  da COFINS  de  junho  de  2004,  sob  alegação  de  que  declarou  em DCTF,  bem  como  recolheu  indevidamente,  pois  a  alíquota  do  produto por ela comercializado é zero.  Desse modo, o cerne da questão consiste na validade da retificação da DCTF  e no valor da alíquota dos produtos comercializados pela Recorrente.  Alega  a  Recorrente  que  em  decorrência  das  alterações  legislativas  não  percebeu  a  mudança  para  alíquota  zero  do  seu  produto,  motivo  pelo  qual  declarou  erroneamente o valor devido na DCTF, a qual veio a retificar posteriormente.  Quanto à retificação de declaração, o § 1o, do art. 147, do CTN, assim dispõe:    §  1º  A  retificação  da  declaração  por  iniciativa  do  próprio  declarante,  quando  vise  a  reduzir  ou  a  excluir  tributo,  só  é  admissível  mediante  comprovação  do  erro  em  que  se  funde,  e  antes de notificado o lançamento. (grifo nosso)    Fl. 61DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/07/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 27/07/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 28/07/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS     4 Do  dispositivo  transcrito  acima,  é  possível  notar  dois  requisitos  para  a  validade  da  retificação  da  DCTF,  quais  seja:  comprovação  do  erro  e  a  antecedência  do  lançamento.  Em  algumas  situações,  em  homenagem  ao  Princípio  da  Verdade  Material,  dispensou­se  o  requisito  temporal  da  antecedência  do  lançamento,  todavia,  o  requisito  da  comprovação do erro é indispensável.  No  caso  em  tela,  a  Recorrente  não  cumpriu  nenhum  dos  dois  requisitos.  Compulsando  os  autos,  verifica­se  que  o  Despacho  Decisório  foi  proferido  em  18/02/2009,  conforme fl.07, enquanto a DCTF retificadora foi apresentada somente em 30/03/2009 (fl.08).  Além disso, não há nos autos qualquer prova de que a Recorrente esteja enquadrada no art. 49  da Lei n o 10.833/03, ou seja, que faça jus à alíquota zero.  Portanto, não cumprido nenhum dos requisitos do § 1o, do art. 147, do CTN,  a retificação não pode ser considerada válida, não tendo, a Recorrente, o direito creditório.  Quanto ao pedido de juntada de documentos, o Decreto no 70.235/72, no § 4o,  do art. 16, assim determina:    §  4º  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo  o  direito  de  o  impugnante  fazê­lo  em  outro  momento processual, a menos que:  a)  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna, por motivo de força maior;  b)   b) refira­se a fato ou a direito superveniente;  c)   c)  destine­se  a  contrapor  fatos  ou  razões  posteriormente  trazidas aos autos.      A  Recorrente  teve  a  oportunidade  de  apresentar  as  provas  na  sua  Manifestação  de  Inconformidade  e não  o  fez. Após  à  decisão  da DRJ,  teve  oportunidade de  apresentar  junto  com  o Recursos Voluntário, mas  limitou­se  a  apresentar  algumas  folhas  do  livro  diário  (fls.45/48),  que  nada  provam  acerca  do  produto  comercializado.  Assim,  não  vislumbro as hipóteses inseridas nas alíneas do no §4o, do art. 16, do Decreto no 70.235/72, que  ensejam  a  apresentação  superveniente  de  prova  documental.  Desse modo,  há  de  se  negar  o  pedido de apresentação de provas.  Ex  positis,  nego  provimento  ao Recurso Voluntário  interposto, mantendo  o  acórdão da DRJ em sua integralidade.  Sala das Sessões em 07 de julho de 2011.      Jean Cleuter Simões Mendonça ­ Relator              Fl. 62DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/07/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 27/07/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 28/07/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Processo nº 10215.900058/2009­30  Acórdão n.º 3401­001.453  S3­C4T1  Fl. 53          5                   Fl. 63DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/07/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA Assinado digitalmente em 27/07/2011 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, 28/07/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS

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Numero do processo: 10875.001249/2001-96
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-00.423
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Flávio de Sá Munhoz, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Sandra Barbon Lewis e Gustavo de Freitas Cavalcanti Costa (Suplente) que davam provimento parcial ao recurso, para reconhecer não ter havido decadência nos períodos compreendidos entre out/95 a fev/96. O Conselheiro Jorge Freire votou pelas conclusões.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: HENRIQUE PINHEIRO TORRES
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T19:28:43Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T19:28:43Z; Last-Modified: 2009-08-06T19:28:43Z; dcterms:modified: 2009-08-06T19:28:43Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T19:28:43Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T19:28:43Z; meta:save-date: 2009-08-06T19:28:43Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T19:28:43Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T19:28:43Z; created: 2009-08-06T19:28:43Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-08-06T19:28:43Z; pdf:charsPerPage: 1475; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T19:28:43Z | Conteúdo => Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Fl. =VM Segundo Conselho de Contribuintes Pubiicado no Diário Oficial da União De n44, 1 0á, / t Processo n' : 10875.001249/2001-96 Recurso n.2. : 128.001 VISTO Acórdão n- 1̀ : 204-00.423 Recorrente : FÁBRICA DE GRAMPOS AÇO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LiA `" ZEMIN - 20 (""" PRESCRIÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo =FERE COM O ORIGINAL prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção BRASILIA 4k11 do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo• 74/ final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. VISTO Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FÁBRICA DE GRAMPOS AÇO LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Flávio de Sá Munhoz, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Sandra Barbon Lewis e • Gustavo de Freitas Cavalcanti Costa (Suplente) que davam provimento parcial ao recurso, para reconhecer não ter havido decadência nos períodos compreendidos entre out/95 a fev/96. O Conselheiro Jorge Freire votou pelas conclusões. Sala das Sessões, em 09 de agosto de 2005. 4tel•-ny....e_ que Pinheiro Torres Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros, Nayra Bastos Manatta e Júlio César Alves Ramos. 1 c-4. 22 CC-MF Ministério da Fazenda tV,IN. DA FAZE:NDA - 2 0 CC FI. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL BR4-LIA Oti Processo n" : 10875.001249/2001-96 __112'9( Recurso n" : 128.001 VISTO Acórdão n : 204-00.423 Recorrente : FÁBRICA DE GRAMPOS AÇO LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos em tela, adoto e transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento: Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, apresentado em 4 de maio de 2001 (l1.1), referente ao período de apuração de janeiro de 1990 a novembro de 1996 (fls. 2/96). 2. A autoridade fiscal indeferiu o pedido (fls. 230/232), sob a fundamentação de que, conforme Parecer PGFN 437/98, a Lei 7.691/88 revogou o disposto no parágrafo único do art. 6° da LC 7/70, não cabendo falar em prazo de seis meses. Acrescenta que a LC 7/70 vigeu até 29/02/96, quando se tornou efetiva a aplicação da MP 1212/95 e suas reedições, as quais estabeleceram a alíquota de 0,65%, conforme declarado na DIRPJ e recolhido. Observa, ainda, que, tendo em vista a data do protocolo do pedido, o direito ao pedido de restituição, relativo aos pagamentos efetuados há mais de cinco anos dessa data, foi alcançado pela decadência, conforme artigos 168, inciso I, 165, inciso I, e 156, inciso I, do Código Tributário Nacional, e item I do Ato Declaratório SRF n.° 96, de 26 de novembro de 1999. 3.Cientificada da decisão em 13 de março de 2003, a contribuinte manifestou seu inconformismo com o despacho decisório, em 31/03/2003(fls. 241/243), alegando, em síntese e fundamentalmente, que: 3.1 - conforme doutrina e jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do lançamento, o que na prática resulta num prazo de 10 (dez) anos: 05 para a homologação tácita e mais 05 para o exercício do direito à restituição de recolhimento indevido; 3.2 - o Supremo Tribunal Federal, no RE 148-754-2, em sessão plenária, declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, tendo o Senado Federal editado a Resolução 49, de 10/10/95, suspendendo a execução dos aludidos decretos-leis; 3.3 - requer a improcedência do despacho que determinou o indeferimento do pedido, restabelecendo seu legítimo direito à restituição/compensação dos valores pagos a maior a título de PIS. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento sintetizou o entendimento adotado por meio da seguinte ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1990 a 28/02/1996 Ementa: PIS. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. AD SRF 96/99. VINCULA ÇÃO. Consoante Ato Declara' tório SRF 96/99, que vincula este órgão, o direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento, inclusive nos casos de tributos sujeito à homologação ou de declaração de inconstitucionalidade. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. 2 - 2Ministério da Fazenda ma DA FAZENDA - 2 9 CC 2 CC-MF Fl.Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE Ç 92 o CRIGIPJAL Processo d- : 10875.001249/2001-96 BRASILIA / (:n Recurso di : 128.001 Acórdão : 204-00.423 VISTO Não havendo manifestação de inconformidade contra a parte da decisão da DRF que trata da forma de apuração da base de cálculo do PIS e da legislação aplicável após 1/02/1996 resta consolidado o entendimento na esfera administrativa. Solicitação Indeferida. Não conformada com o entendimento proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a contribuinte recorreu a este Conselho solicitando a reforma da decisão de primeira instância. É o relatório. /( 3 • 22 CC-MFMinistério da Fazenda MIN. DA FAZE, NOA - Fl.-, Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O CRIGINAL --V Q5-Processo d : 10875.001249/2001-96 BRASLIA / 09 Recurso d : 128.001 Oe' Acórdão : 204-00.423 VISTO VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES Como relatado, trata-se de pedido de restituição e compensação dos valores recolhidos" a título de PIS que a reclamante entende haver pagado a maior, no período compreendido entre janeiro de 1990 e fevereiro de 1996. Por meio do Acórdão n° 5.414, de • 26/11/2003, a 5a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP indeferiu in totum o pedido da interessada. O cerne do litígio a ser aqui dirimido passa, primeiramente, pela questão do prazo para repetir eventuais indébitos dessa contribuição. O direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no artigo 165 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito esse também tem prazo para ser exercido, in casu, 05 anos contados nos termos do artigo 168 do CTN, da seguinte forma: I. da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II. da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Como visto, duas são as datas que servem de marco inicial para contagem do prazo extintivo do direito de repetir o indébito, a de extinção do crédito tributário e a do trânsito em julgado de decisão administrativa ou judicial. Nos casos em que houvesse resolução do Senado suspendendo a execução de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF, a jurisprudência dominante nos Conselhos de Contribuintes e, também, na Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido de que o prazo para repetição de eventual indébito contava-se a partir da publicação do ato senatorial. Especificamente, para a hipótese de restituição de pagamentos efetuados a maior por força dos inconstitucionais Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988, o marco inicial da contagem da prescrição, consoante a jurisprudência destes colegiados, é 10 de outubro de 1995, data de publicação da Resolução 49 do Senado da República. Quando se tratasse de repetição pertinente à norma declarada inconstitucional em controle concentrado, o termo inicial da prescrição seria deslocado para a data de publicação da decisão da ADIn, que expurgou a norma viciada do Sistema Jurídico. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao artigo 168, inciso I do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento 4 • 2 Ministério da Fazenda OA FAZENDA - CC 2 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes ONCFERE CCM O CRiGINAL FI. BRASLIA (06a Processo n2 : 10875.001249/2001-96 Recurso d : 128.001 vis-roi Acórdão d : 204-00.423 antecipado de que trata o art. 150, § 1 2- da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel Lei Complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi formulado em 04 de maio de 2001, eventuais indébitos relativos a pagamentos efetuados até abril de 1996 encontram-se prescritos. Como no caso em questão os supostos indébitos referem-se a pagamentos efetuados até fevereiro desse ano, não há como deixar de reconhecer que o direito à repetição de todos os créditos pleiteados foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 09 de agosto de 2005. ENRIQUE PINHEIRO T6rdIrES 5

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10464620 #
Numero do processo: 13609.721086/2013-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue May 28 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2012 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROCESSOS E PROCEDIMENTOS. PESSOA IDOSA. PRIORIDADE. ESTATUTO DA PESSOA IDOSA. Ao contribuinte com idade igual ou superior a 60 anos é assegurado o direito de prioridade na tramitação dos processos e procedimentos que figure como parte ou interveniente perante a administração pública. PAF. VERDADE MATERIAL. DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA. APRESENTAÇÃO. FASE RECURSAL. REQUISITOS LEGAIS. OBSERVÂNCIA. ADMISSIBILIDADE. Regra geral, a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito do sujeito passivo trazê-la em momento processual diverso, exceto nos impedimentos causados por força maior, assim como quando ela pretender fundamentar ou contrapor fato superveniente. Logo, atendidos os preceitos legais, admite-se documentação que objetive comprovar direito subjetivo de que são titulares os recorrentes, ainda que acostada a destempo. APOSENTADORIA. REFORMA. RESERVA REMUNERADA. PENSÃO. PROVENTOS. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. OBSERVÂNCIA. SÚMULA CARF. ENUNCIADOS NºS 43 E 63. APLICÁVEIS. Os proventos de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão percebidos pelos portadores de moléstia grave discriminada em lei específica são isentos do IRPF, ainda que a patologia tenha sido contraída após a respectiva inatividade ou a concessão da pensão. Contudo, além de cumprir o requisito atinente à natureza jurídica dos rendimentos, o contribuinte deverá comprovar o acometimento da reportada moléstia, mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). BENEFÍCIO FISCAL. OUTORGA. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. INTERPRETAÇÃO LITERAL. OBRIGATORIEDADE. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção ou dispensa de cumprimento das obrigações tributárias acessórias. APOSENTADORIA. REFORMA. RESERVA REMUNERADA. PENSÃO. PROVENTOS. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. DISCRIMINAÇÃO. LEI ESPECÍFICA. ROL TAXATIVO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). RESP Nº 1.116.620/BA. SISTEMÁTICA. RECURSOS REPETITIVOS. RICARF. VINCULAÇÃO. A isenção do IRPF por moléstia grave está adstrita aos proventos de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão percebidos pelos portadores das doenças, expressamente, discriminadas no normativo legal específico, vedadas supostas interpretações por analogia ou extensão. Com efeito, dita decisão há de ser reproduzida integralmente no âmbito deste Conselho, eis que proferida acerca de matéria versada no Tema nº 250 do ementário dos recursos repetitivos. APOSENTADORIA. REFORMA. RESERVA REMUNERADA. PENSÃO. PROVENTOS. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. PORTADOR. ATIVIDADE LABORAL. EM EXERCÍCIO. INAPLICÁVEL. (STJ). RESP NºS 1.814.919/DF E 1.836.091/PI. SISTEMÁTICA. RECURSOS REPETITIVOS. RICARF. VINCULAÇÃO. A isenção do IRPF por moléstia grave está adstrita aos proventos de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão percebidos, cujos beneficiários não se encontrem em exercício de atividade laboral. Com efeito, dita decisão há de ser reproduzida integralmente no âmbito deste Conselho, eis que proferida acerca de matéria versada no Tema nº 1.037 do ementário dos recursos repetitivos. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). JURISPRUDÊNCIA. PRECEDENTES. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. As decisões judiciais e administrativas, regra geral, são desprovidas da natureza de normas complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do Código Tributário Nacional (CTN), razão por que não vinculam futuras decisões deste Conselho.
Numero da decisão: 2402-012.695
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher as preliminares suscitadas no recurso voluntário interposto, reconhecendo a prioridade legal da pessoa com 60 anos ou mais e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Duarte Firmino, Marcus Gaudenzi de Faria e André Barros de Moura. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Joao Ricardo Fahrion Nüske.
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROCESSOS E PROCEDIMENTOS. PESSOA IDOSA. PRIORIDADE. ESTATUTO DA PESSOA IDOSA. Ao contribuinte com idade igual ou superior a 60 anos é assegurado o direito de prioridade na tramitação dos processos e procedimentos que figure como parte ou interveniente perante a administração pública. PAF. VERDADE MATERIAL. DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA. APRESENTAÇÃO. FASE RECURSAL. REQUISITOS LEGAIS. OBSERVÂNCIA. ADMISSIBILIDADE. Regra geral, a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito do sujeito passivo trazê-la em momento processual diverso, exceto nos impedimentos causados por força maior, assim como quando ela pretender fundamentar ou contrapor fato superveniente. Logo, atendidos os preceitos legais, admite-se documentação que objetive comprovar direito subjetivo de que são titulares os recorrentes, ainda que acostada a destempo. APOSENTADORIA. REFORMA. RESERVA REMUNERADA. PENSÃO. PROVENTOS. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. OBSERVÂNCIA. SÚMULA CARF. ENUNCIADOS NºS 43 E 63. APLICÁVEIS. Os proventos de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão percebidos pelos portadores de moléstia grave discriminada em lei específica são isentos do IRPF, ainda que a patologia tenha sido contraída após a respectiva inatividade ou a concessão da pensão. Contudo, além de cumprir o requisito atinente à natureza jurídica dos rendimentos, o contribuinte deverá comprovar o acometimento da reportada moléstia, mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). BENEFÍCIO FISCAL. OUTORGA. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. INTERPRETAÇÃO LITERAL. OBRIGATORIEDADE. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 72 10 86 /2 01 3- 33 Fl. 82DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.695 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.721086/2013-33 Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção ou dispensa de cumprimento das obrigações tributárias acessórias. APOSENTADORIA. REFORMA. RESERVA REMUNERADA. PENSÃO. PROVENTOS. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. DISCRIMINAÇÃO. LEI ESPECÍFICA. ROL TAXATIVO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). RESP Nº 1.116.620/BA. SISTEMÁTICA. RECURSOS REPETITIVOS. RICARF. VINCULAÇÃO. A isenção do IRPF por moléstia grave está adstrita aos proventos de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão percebidos pelos portadores das doenças, expressamente, discriminadas no normativo legal específico, vedadas supostas interpretações por analogia ou extensão. Com efeito, dita decisão há de ser reproduzida integralmente no âmbito deste Conselho, eis que proferida acerca de matéria versada no Tema nº 250 do ementário dos recursos repetitivos. APOSENTADORIA. REFORMA. RESERVA REMUNERADA. PENSÃO. PROVENTOS. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. PORTADOR. ATIVIDADE LABORAL. EM EXERCÍCIO. INAPLICÁVEL. (STJ). RESP NºS 1.814.919/DF E 1.836.091/PI. SISTEMÁTICA. RECURSOS REPETITIVOS. RICARF. VINCULAÇÃO. A isenção do IRPF por moléstia grave está adstrita aos proventos de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão percebidos, cujos beneficiários não se encontrem em exercício de atividade laboral. Com efeito, dita decisão há de ser reproduzida integralmente no âmbito deste Conselho, eis que proferida acerca de matéria versada no Tema nº 1.037 do ementário dos recursos repetitivos. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). JURISPRUDÊNCIA. PRECEDENTES. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. As decisões judiciais e administrativas, regra geral, são desprovidas da natureza de normas complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do Código Tributário Nacional (CTN), razão por que não vinculam futuras decisões deste Conselho. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher as preliminares suscitadas no recurso voluntário interposto, reconhecendo a prioridade legal da pessoa com 60 anos ou mais e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Duarte Firmino, Marcus Fl. 83DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.695 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.721086/2013-33 Gaudenzi de Faria e André Barros de Moura. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Joao Ricardo Fahrion Nüske. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo Contribuinte com a pretensão de afastar a redução do imposto a restituir motivada por suposta omissão de rendimento declarado como se isento fosse. Autuação O imposto a restituir declarado pelo Recorrente em sua Declaração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (DIRPF) foi reduzido de R$ 24.096,04 para R$ 11.062,97, sob o fundamento de que o laudo pericial por ele apresentado provou seu direito ao gozo da isenção do IRPF, por ser portador de moléstia grave, apenas tocante aos rendimentos auferidos de pessoas jurídicas até o dia 25/4/2011, consoante se vê na notificação de lançamento (processo digital, fls. 11 a 14). Impugnação Inconformado, o Impugnante apresentou contestação, assim resumida no relatório da decisão de primeira instância - Acórdão nº 09-55.583 - proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora (processo digital, fl. 60): O sujeito passivo apresentou impugnação em 07/06/2013 (fls. 02/08), acompanhada dos documentos de fls. 42/50, alegando serem os rendimentos isentos por tratar-se de proventos de aposentadoria de portador de moléstia grave. Julgamento de Primeira Instância A 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora julgou improcedente a contestação do Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no acórdão recorrido, cuja ementa transcrevemos (processo digital, fls. 59 a 61): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2012 RENDIMENTOS ISENTOS. MOLÉSTIA GRAVE. REQUISITOS. Os rendimentos de aposentadoria, pensão ou reforma somente são isentos se o contribuinte comprovar ser portador de uma das doenças previstas na legislação, reconhecida em laudo pericial dentro de seu período de validade emitido por profissional vinculado a serviço médico oficial. Impugnação Improcedente (grifo no original) Fl. 84DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.695 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.721086/2013-33 Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, aditando documentos, o qual, em síntese, traz de relevante para a solução da presente controvérsia (processo digital, fls. 65 a 71): 1. Preliminarmente, com fundamento no Estatuto da Pessoa Idosa, pleiteia prioridade na tramitação processual. 2. Alega que o direito à isenção pretendida carece ser provado tão somente quanto ao acometimento inicial da doença, sendo dispensável a indicação de validade do laudo pericial ou, em suas palavras, “comprovação de possível recaída da doença”. 3. Aduz que o laudo apresentado juntamente com o recurso voluntário interposto confirma sua condição de portador da referida moléstia grave. 4. Transcreve precedentes jurisprudenciais perfilhados à sua pretensão. Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco Ibiapino Luz, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 9/12/2014 (processo digital, fl. 63), e a peça recursal foi interposta em 8/1/2015 (processo digital, fl. 79), dentro do prazo legal para sua interposição. Logo, já que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele tomo conhecimento. Preliminares Prioridade legal franqueada à pessoa idosa Ao contribuinte com idade igual ou superior a 60 anos é assegurado o direito de prioridade na tramitação dos processos e procedimentos que figure como parte ou interveniente perante a administração pública. Trata-se de mandamento legalmente previsto no art. 71, § 3º, da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 - Estatuto da Pessoa Idosa -, verbis: Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância. [...] Fl. 85DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.695 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.721086/2013-33 § 3 o A prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos e instituições financeiras, ao atendimento preferencial junto à Defensoria Publica da União, dos Estados e do Distrito Federal em relação aos Serviços de Assistência Judiciária. Assim entendido, já que o Recorrente comprovou possuir mais de 60 (sessenta) anos de idade, eis que nascido em 17/9/1946, a Lei confere-lhe a prioridade requerida, razão por que dita pretensão preliminar há de ser acolhida nas fases processuais (processo digital, fl. 9). Documentação apresentada em fase recursal Regra geral, os argumentos e as respectivas provas devem ser apresentados na impugnação, precluindo o direito do sujeito passivo trazê-los em momento processual diverso, exceto nos impedimentos causados por força maior, assim como quando eles pretenderem fundamentar ou contrapor fato superveniente. Por conseguinte, atendidos os preceitos legais, admite-se documentação que objetive comprovar direito subjetivo de que são titulares os recorrentes, ainda que acostada a destempo. Afinal, tratando-se, da ultima instância administrativa, não parece razoável igual situação ser novamente enfrentada pelo Fisco, caso o contribuinte busque tutelar seu suposto direito perante o Judiciário. Com efeito, trata-se de entendimento que vem sendo adotado neste Conselho, ao qual me filio quando entendo pertinente, pois, como se há verificar, aplicáveis ao feito os seguintes princípios: 1. do devido processo legal (CF, de 1988, art. 5º, inciso LIV), vinculando a intervenção Estatal à forma estabelecida em lei; 2. da ampla defesa e do contraditório (CF, de 1988, art. 5º, inciso LV), tutelando a liberdade de defesa ampla, [...com os meios e recursos a ela inerentes, englobados na garantia, refletindo todos os seus desdobramentos, sem interpretação restritiva]. Logo, correlata a apresentação de provas (defesa) pertinentes ao debate inaugurado no litígio (contraditório), já que inadmissível acatar este sem pressupor a existência daquela; 3. da verdade material (princípio implícito, decorrente dos princípios da ampla defesa e do interesse público), asseverando que, quanto ao alegado por ocasião da instauração do litígio, deve-se trazer aos autos aquilo que, realmente, ocorreu. Evidentemente, o documento extemporâneo deve guardar pertinência com a matéria controvertida na reclamação, sob pena de operar-se a preclusão; 4. do formalismo moderado (Lei nº 9.784, de 1999, art. 2º, incisos VI, IX, X, XIII e Decreto nº 70.235, de 1972, art. 2º, caput), manifestando que os atos processuais administrativos, em regra, não dependem de forma , ou terão forma simples, respeitados os requisitos imprescindíveis à razoável segurança jurídica processual. Ainda assim, acatam-se aqueles praticados de modo diverso do exigido em lei, quando suprido o desígnio legal. Nessa perspectiva, em persecução da realidade fática, se for o caso, cabe ao julgador, inclusive de ofício e independentemente de pleito do contribuinte, resolver pela aferição dos fatos mediante a realização de diligências ou perícias técnicas. Trata-se, portanto, do dever que detém a administração pública de se valer de todos os elementos possíveis para Fl. 86DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.695 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.721086/2013-33 aferir a autenticidade das declarações e argumentos apresentados pelos contribuintes, conforme preceitua o art. 18 do reportado Decreto nº 70.235, de 1972, verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Com efeito, cabível trazer o mandamento visto no Decreto nº 70.235, de1972, art. 16, §§ 4º, alíneas “a”, “b” e “c”; e 5º, que estabelece o contexto onde documentação apresentada extemporaneamente será admitida, verbis: Art. 16. [...]: § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) (grifei) Nesse pressuposto, o excerto da decisão recorrida que ora transcrevo muito bem contextualizam os fatos (processo digital, fl. 61): O laudo pericial de fls. 43, emitido por médico perito do INSS em Sete Lagoas/Minas Gerais, concluiu que o contribuinte era portador de neoplasia maligna desde 24/04/2006. Contudo, o médico perito fez constar que a validade do laudo era até 25/04/2011. (grifei) Como se verá na sequência, mencionada documentação guarda estrita relação com a controvérsia regularmente instaurada por meio da impugnação, cuidando tão somente de esclarecer a materialidade fática ali previamente delimitada. Logo, já que afastada a abertura de nova discussão jurídica, em conformidade com o Decreto nº 70.235, de1972, art. 16, § 4º, alínea “c”, dela tomo conhecimento, eis que carreada aos autos supostamente em complementaridade àquela revelada por ocasião da impugnação. Mérito Rendimentos percebidos pelos portadores de moléstia grave O gozo da isenção do IRPF pelos portadores de moléstia grave está disciplinado no art. 6º, incisos XIV e XXI da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992 e art. 1º da Lei nº 11.052, de 29 de dezembro de 2004; bem como pelo art. 30, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995. Confira-se: Lei nª 7.713, de 1988: Fl. 87DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.695 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.721086/2013-33 Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas: [...] XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004) [...] XXI - os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão. (Incluído pela Lei nº 8.541, de 1992) (Vide Lei 9.250, de 1995) Lei nº 9.250, de 1995: Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. § 1º O serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle. § 2º Na relação das moléstias a que se refere o inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, fica incluída a fibrose cística (mucoviscidose). Com se vê, os proventos de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão percebidos pelos portadores de moléstia grave discriminada em lei específica são isentos do IRPF, ainda que a patologia tenha sido contraída após a respectiva inatividade ou a concessão da pensão. Contudo, além de cumprir o requisito atinente à natureza jurídica dos rendimentos, o contribuinte também deverá comprovar o acometimento da reportada moléstia, mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A propósito, trata-se de entendimento pacificado neste Conselho por meio dos Enunciados nºs 43 e 63 de sua súmula, nestes termos: Súmula CARF nº 43; Os proventos de aposentadoria, reforma ou reserva remunerada, motivadas por acidente em serviço e os percebidos por portador de moléstia profissional ou grave, ainda que contraída após a aposentadoria, reforma ou reserva remunerada, são isentos do imposto de renda. Fl. 88DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11052.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11052.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8541.htm#art6xxi https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8541.htm#art6xxi https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9250.htm#art30 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7713.htm#art6xiv https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7713.htm#art6xxi https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7713.htm#art6xxi https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8541.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8541.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7713.htm#art6xiv https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7713.htm#art6xiv https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8541.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8541.htm#art47 Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-012.695 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.721086/2013-33 Súmula CARF nº 63: Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Interpretação literal da legislação que concede isenção Considerando que a tributação é a regra no exercício da competência tributária, as hipóteses de outorga de isenção e de dispensa do cumprimento de obrigação acessória devem ser interpretadas literalmente, por traduzirem exceções no ordenamento jurídico. Nessa ótica, conforme o art. 111 do CTN - Lei nº 5.172, de 1966 -, que ora transcrevo, há de se interpretar restritivamente os preceitos legais acerca tanto da natureza jurídica dos rendimentos quanto da moléstia acometida pelo contribuinte: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Ademais, este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) na decisão proferida no julgamento do Recurso Especial nº 1.116.620/BA, submetida ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil - Tema nº 250 do ementário afetado à Sistemática dos Recursos Repetitivos -, de cuja ementa transcrevo os seguintes excertos: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. ART. 6º DA LEI 7.713/88 COM ALTERAÇÕES POSTERIORES. ROL TAXATIVO. ART. 111 DO CTN. VEDAÇÃO À INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. A concessão de isenções reclama a edição de lei formal, no afã de verificar-se o cumprimento de todos os requisitos estabelecidos para o gozo do favor fiscal. 2. O conteúdo normativo do art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88, com as alterações promovidas pela Lei 11.052/2004, é explícito em conceder o benefício fiscal em favor dos aposentados portadores das seguintes moléstias graves: [...] . Por conseguinte, o rol contido no referido dispositivo legal é taxativo (numerus clausus), vale dizer, restringe a concessão de isenção às situações nele enumeradas. (destaquei) 3. Consectariamente, revela-se interditada a interpretação das normas concessivas de isenção de forma analógica ou extensiva, restando consolidado entendimento no sentido de ser incabível interpretação extensiva do aludido benefício à situação que não se enquadre no texto expresso da lei, em conformidade com o estatuído pelo art. 111, II, do CTN [...] 5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1.116.620/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 9/8/2010, DJe 25/8/2010) Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-012.695 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.721086/2013-33 Nesse pressuposto, a Corte pacificou que fazem jus à referida isenção apenas os portadores das doenças, expressamente, discriminadas no normativo legal específico, vedadas supostas interpretações por analogia ou extensão. Vale registrar que o STJ também tratou da matéria quando proferiu decisões nos Recursos Especial nºs 1.814.919/DF e 1.836.091/PI, submetidas ao rito do art. 1.036 do Código de Processo Civil (CPC/2015) - Tema nº 1.037 do ementário afetado à Sistemática dos Recursos Repetitivos. Confira-se excertos da ementa do REsp nº 1.814.919/DF, que ora se reproduz, igualmente replicada naquela do REsp nº 1.836.091/PI: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ARTS. 43, INC. I E II, E 111, INC. II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - CTN. ART. 6°, INC. XIV e XXI DA LEI Nº 7.713/88. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL. DESCABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. 1. O objeto da presente demanda é definir se a isenção do imposto de renda prevista no inciso XIV do artigo 6º da Lei n. 7.713/1988 é aplicável aos rendimentos de portador de moléstia grave que se encontre no exercício de sua atividade laboral. [...] 6. No âmbito do STJ, a jurisprudência é pacífica e encontra-se consolidada há bastante tempo no sentido da não extensão da isenção do art. 6°, XIV, da Lei nº 7.713/1988 à renda das pessoas em atividade laboral que sofram das doenças ali enumeradas. Precedentes do STJ. 7. O art. 6º da Lei nº 7.713/1988 isenta do imposto de renda alguns rendimentos que elenca nos incisos, sendo que o inciso XIV refere-se aos “proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional”. A partícula "e" significa que estão isentos os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os [proventos] percebidos pelos portadores de moléstia profissional. Ou seja, o legislador valeu-se do aditivo "e" para evitar a repetição do termo “proventos”, e não para referir-se à expressão “rendimentos” contida no caput. [...] 9. Como reza o art. 111, inciso II, do CTN, a legislação que disponha sobre isenção tributária deve ser interpretada literalmente, não cabendo ao intérprete estender os efeitos da norma isentiva, por mais que entenda ser uma solução que traga maior justiça do ponto de vista social. Esse é um papel que cabe ao Poder Legislativo, e não ao Poder Judiciário. [...] 11. Tese jurídica firmada: "Não se aplica a isenção do imposto de renda prevista no inciso XIV do artigo 6º da Lei nº 7.713/1988 (seja na redação da Lei nº 11.052/2004 ou nas versões anteriores) aos rendimentos de portador de moléstia grave que se encontre no exercício de atividade laboral.". (destaquei) [...] 13. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256- N e seguintes do Regimento Interno deste STJ. Fl. 90DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-012.695 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.721086/2013-33 (REsp 1.814.919/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/6/2020, DJe 4/8/2020) Na forma vista, a isenção do IRPF por moléstia grave está adstrita aos proventos de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão percebidos, cujos beneficiários não se encontrem em exercício de atividade laboral. A propósito, as decisões judiciais e administrativas, regra geral, são desprovidas da natureza de normas complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do CTN, razão por que não vinculam futuras decisões deste Conselho. No entanto, conforme o art. 99 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, a decisão de mérito, transitada em julgado, proferida pelo STJ na sistemática dos recursos repetitivos, necessariamente, terá de ser reproduzida pelos conselheiros deste Conselho, exceto se o mesmo tema for objeto de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo STF. Confirma-se Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos. Assim considerado, infere-se que o gozo do mencionado benefício fiscal sujeita- se ao cumprimento de requisitos atinentes à natureza jurídica dos rendimentos, ao acometimento da enfermidade e ao exercício de atividade laboral, nestes termos: 1. quanto à natureza jurídica, os valores recebidos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão; 2. quanto ao acometimento, o beneficiário deverá ser portador de uma das doenças graves, expressamente, previstas na lei específica, cuja comprovação se processará por meio de laudo do serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios; 3. quanto à atividade laboral, o beneficiário não poderá se encontrar em exercício de atividade laboral. Feita a contextualização da legal da matéria, passo, propriamente, à análise do caso concreto. Consoante se vê nos excerto da decisão de origem que passo a transcrever, os contornos da matéria devolvida para apreciação do colegiado estão delimitados pelas alegações recursais tocantes à comprovação em si do acometimento da “moléstia”, e não em face da natureza jurídica dos rendimentos tributados. Afinal, dita autuação abarca proventos de aposentadoria percebidos a partir de maio de 2011, mês subsequente ao do vencimento do laudo, até então, constante dos autos. Confira-se (processo digital, fl. 61): Fl. 91DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-012.695 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.721086/2013-33 O documento de fls. 44 do processo, Carta de Concessão do INSS, comprova que o interessado é aposentado desde 13/10/1999, sendo os rendimentos em litígio relativos a aposentadoria e complementação. [...] Sendo assim, o contribuinte tem o direito à isenção do imposto de renda sobre os rendimentos de aposentadoria por ele percebidos até 25/04/2011, devendo ser tributados os rendimentos recebidos a partir de maio de 2011, exatamente como fez a autoridade lançadora, não merecendo reparos o lançamento. Nesse pressuposto, cabe ao Colegiado pronunciar-se tanto acerca do laudo analisado pelo julgador de origem como tocante aos documentos aditados juntamente com o recurso voluntário interposto, mas conhecidos e ora apreciados, nestes termos; 1. Laudo analisado pelo julgador de origem Nos termos vistos no documento “Declarando” o diagnóstico constante dos registros periciais antecedentes (Laudo pericial), o Recorrente gozou da isenção pretendida no período compreendido entre 25/4/2006 e 25/4/2011, períodos-base não considerados na autuação objeto do presente litígio. Logo, já que sem razão o Recorrente, nada a modificar na decisão recorrida, exatamente como prevê o caput do art. 30 da Lei nº 9.250, de 1995 (processo digital, fl. 48). 2. Laudo apresentado juntamente com o recurso voluntário: Por expressa determinação legal, o atestado médico “particular” apresentado na seara recursal não tem o condão de substituir o “laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, conforme fundamentado no já transcrito § primeiro do art. 30 da Lei nº 9.250, de 1995 (processo digital, fl. 75). Como se vê, nada a modificar na decisão recorrida, pois a razão não está com o Contribuinte, que não se desincumbiu de provar suas alegações. Vinculação jurisprudencial Como se pode verificar, os efeitos dos precedentes jurisprudencias que a Recorrente trouxe no recurso devem ser contidos pelo disposto nos arts. 472 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC) e 506 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (novo CPC), os quais estabelecem que a sentença não reflete em terceiro estranho ao respectivo processo. Logo, por não ser parte no litígio ali estabelecido, a Contribuinte dela não pode se aproveitar. Confirma-se: Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil: Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. Lei nº 13.105, de 2015 - novo Código de Processo Civil: Fl. 92DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-012.695 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13609.721086/2013-33 Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. Mais precisamente, as decisões judiciais e administrativas, regra geral, são desprovidas da natureza de normas complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do CTN, razão por que não vinculam futuras decisões deste Conselho, conforme art. 98 do Regimento Interno do CARF - RICARF -, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Confirma-se: Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou II - fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. Assim entendido, dita pretensão recursal não pode prosperar, por absoluta carência de amparo legislativo. Conclusão Ante o exposto, acolho as preliminares suscitadas no recurso voluntário interposto, reconhecendo a prioridade legal da pessoa com 60 anos ou mais e, no mérito, nego- lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Fl. 93DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10215.000702/2009-78
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue May 28 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. RETIFICAÇÃO PARCIAL. Será efetuado lançamento de ofício no caso de omissão de rendimentos tributáveis percebidos pelo contribuinte e omitidos na declaração de ajuste anual.
Numero da decisão: 2402-012.703
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Duarte Firmino, Marcus Gaudenzi de Faria e André Barros de Moura. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Joao Ricardo Fahrion Nüske.
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. RETIFICAÇÃO PARCIAL. Será efetuado lançamento de ofício no caso de omissão de rendimentos tributáveis percebidos pelo contribuinte e omitidos na declaração de ajuste anual. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Rodrigo Duarte Firmino, Marcus Gaudenzi de Faria e André Barros de Moura. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Joao Ricardo Fahrion Nüske. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou procedente em parte a impugnação apresentada pela Contribuinte com a pretensão de extinguir crédito tributário referente a omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica e compensação indevida de imposto de renda na fonte – IRRF. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 21 5. 00 07 02 /2 00 9- 78 Fl. 119DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.703 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000702/2009-78 Autuação e Impugnação Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto excertos do relatório da decisão de primeira instância (Acórdão nº 01-32.299 - proferida pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém (DRJ/BEL), transcritos a seguir (processo digital, fls. 98 a 100): Do Lançamento Contra a contribuinte em epígrafe foi emitida Notificação de Lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF (fls. 03/07), referente ao exercício 2009, ano-calendário 2008. Após a revisão da Declaração foram apurados os seguintes valores: [...] O lançamento acima foi decorrente das seguintes infrações: Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica – omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, relativos ao exercício 2009, ano-calendário 2008. · Fonte Pagadora: Prefeitura Municipal de Santarém (CNPJ: 05.182.233/0001- 75). Valor: R$ 8.556,64. IRRF: R$ 1.075,96; · Fonte Pagadora: Secretaria Executiva de Saúde Pública (CNPJ: 05.054.929/0001-17). Valor: R$ 16.685,68. IRRF: R$ 168,35; Compensação Indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte - glosa de compensação de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, pleiteada indevidamente pela contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física do exercício 2009, ano-calendário 2008. Fonte Pagadora: CNPJ: 05.257.565/0001-37). Valor: R$ 0,06. Da Impugnação A contribuinte foi cientificada da presente notificação em 01/09/2009 (fls. 18/19), tendo apresentado impugnação de fls. 02, acompanhada de documentos, em 30/09/3009, afirmando que, no ano calendário de 2008, prestou serviços à Prefeitura Municipal de Santarém que foram faturados pela COOMED – Cooperativa dos Médicos do Brasil, conforme comprovante de rendimentos em anexo. Continua informando que a Prefeitura entregou erroneamente DIRF duplicando assim os rendimentos, mas que, em ofício, a Prefeitura informa que fará as retificações nas DIRF. Do Despacho Decisório Em outubro de 2010 (fls. 29), o processo, com base no disposto no art. 6º da Instrução Normativa RFB n° 958, de 15/07/2009, alterada pela Instrução Normativa n° 1.061, de 04/08/2010, foi encaminhado à DRF de origem para providências de sua alçada. O Despacho Decisório de fls. 32/34, emitido pela Delegacia da Receita Federal em Santarém, manteve o lançamento em sua integralidade, tendo considerado que a contribuinte não comprovou com documentos hábeis que as DIRF entregues pelas fontes pagadoras Prefeitura Municipal de Santarém (CNPJ: 05.182.233/0001-75) e Secretaria Executiva de Saúde Pública (CNPJ: 05.054.929/0001-17) continham erro conforme alegado em sua defesa. Da Manifestação Devidamente intimada do resultado do despacho decisório, em 27/07/2012 (fls. 40), a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade, em 16/08/2012, as fls. 41/44, afirmando que jamais recebeu os rendimentos considerados omitidos na presente Fl. 120DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.703 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000702/2009-78 notificação. Ressalta que houve um equívoco nas informações prestadas em DIRF pelo município de Santarém acerca de seus rendimentos. Esclarece que todos os serviços prestados ao município de Santarém foram intermediados e pagos pela COMEB. Afirma que o oficio emitido pela SEMAD esclarece o erro, mas que em razão do contido no despacho decisório de manutenção do credito novamente procurou a SEMAD para correção que foi informada por novo oficio de que a retificação não tinha sido procedida face a uma incompatibilidade entre o sistema da Receita Federal e o sistema do Município. Solicita diligencias ao Município para que seja verificado o erro e reforma do lançamento por ser o crédito tributário fundado em fato gerador inexistente. Da Diligência Considerando o alegado pela contribuinte em sua impugnação, ratificado na manifestação de inconformidade, bem como o ofício SEMAD167/2009 (fls. 09), que sugere erro nas informações prestadas nas DIRF emitidas em nome da contribuinte, os autos foram baixados em diligência por meio do Despacho nº 4/2013, da 4ª Turma de Julgamento/BEL(fls. 48/50), para que a DRF de origem intimasse as fontes pagadoras Prefeitura Municipal de Santarém (CNPJ: 05.182.233/0001-75) e Secretaria Executiva de Saúde Pública (CNPJ: 05.054.929/0001-17) para: · Informar e comprovar com documentos hábeis se os valores informados em DIRF em nome da contribuinte referente ao ano calendário de 2008 estão corretos; · Em caso de erro na DIRF, informar e comprovar com documentos hábeis os valores pagos a contribuinte, durante o ano calendário de 2008, o imposto de renda retido na fonte, bem como quem foi o responsável pelo pagamento dos rendimentos recebidos pela contribuinte. Solicitou-se ainda que fosse intimada a Cooperativa dos Médicos do Brasil – COOMEB (CNPJ: 00.914.141/0001-10) para discriminar a origem dos valores informados em DIRF como pagos a contribuinte durante o ano calendário de 2008. Em resposta, foi emitido o ofício nº 3764, de 17/12/2014, da Secretaria de Estado de Saúde Pública, por meio do qual ratifica os valores informados em DIRF do ano de 2008 da servidora em questão. Informa também que os pagamentos realizados, referem- se ao período de contrato temporário de 01/11/2007 a 01/11/2008. Junta aos autos cópia da Ficha Financeira, Ficha Funcional e Comprovante de Rendimentos (fls. 75/82). Por meio do ofício nº 500, de 27/11/2014, a Secretaria Municipal de Administração de Santarém, informa que não dispõem dos arquivos da DIRF/2008, no entanto, esclarece que, a servidora Andréa de Nazaré Ramos Carneiro, recebeu como proventos do Município de Santarém, através da folha de pagamento do exercício de 2008, o total de R$ 8.556,64. Junta cópia da Ficha Financeira (fls. 84/85). Em 02/06/2015, foi juntado aos autos, o ofício nº 180, de 01/06/2015 (fls. 93), emitido pela Secretaria Municipal de Administração de Santarém informando em relação à contribuinte o que segue: · Que foram informados equivocadamente em DIRF do ano calendário de 2008, os rendimentos da servidora em questão; · Que o valor de R$ 8.556,64, informado no ofício nº 500, de 27/11/2014- SEMAD, não foram pagos por meio da folha de pagamento da Secretaria Municipal de Saúde, nos meses de janeiro e março; Fl. 121DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.703 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000702/2009-78 · Que os serviços prestados pela servidora à Secretaria Municipal de Saúde, foram pagos através da Cooperativa de Médicos do Brasil – COOMEB. No referido ofício, a SEMAD esclarece que providenciará a DIRF retificadora, a fim de tornar sem efeito todos os rendimentos recebidos e declarados à servidora em questão. Mesmo intimada por meio do Termo nº 18/NUFIS/2015 (fls. 88/89), recebido em 14/04/15 por meio do Aviso de Recebimento de fls. (91), a COOMEB não se manifestou. A contribuinte tomou conhecimento dos resultados da diligência em 30/04/15 por meio do Aviso de Recebimento de fls. 90. Apresentou manifestação às fls. 94, informando: · Que procedeu diligência junto à Secretaria Municipal de Saúde a fim de obter os esclarecimentos necessários para o cumprimento do Termo de Intimação Fiscal MF/NUFIS 28/2015; · Ocasião em que verificou que referido órgão tomou conhecimento do equívoco das informações prestadas quanto ao recebimento dos valores do ano calendário de 2008, vez que os serviços prestados àquela Secretaria foram pagos exclusivamente pela COMEB – Cooperativa de Médicos do Brasil; · Que a Secretaria de Administração, comprometeu-se em retificar os pagamentos, pois o Município não lhe efetuou qualquer pagamento diretamente. (destaque no original) .Julgamento de Primeira Instância A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém julgou procedente em parte a contestação da Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no acórdão recorrido, cuja ementa transcrevemos (processo digital, fls. 97 a 103): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2008 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. RETIFICAÇÃO PARCIAL. Será efetuado lançamento de ofício no caso de omissão de rendimentos tributáveis percebidos pelo contribuinte e omitidos na declaração de ajuste anual. PROVAS. A impugnação deve ser instruída com os elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa. A simples alegação desacompanhada dos meios de prova que a justifiquem não é eficaz. DEDUÇÃO. PREVIDÊNCIA OFICIAL Considera-se como dedução o valor das contribuições efetuadas à previdência oficial referente aos rendimentos omitidos, desde que devidamente comprovado nos autos. Impugnação Procedente em Parte (destaque no original) Fl. 122DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.703 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000702/2009-78 A propósito, o julgador de origem reconheceu o direito da Contribuinte deduzir R$ 1.835,37 de previdência social incidente sobre os valores tidos por omitidos, nestes termos (processo digital, fl. 102): Constatei dos autos (fls. 07), que a Autoridade Fiscal, ao efetuar a presente notificação, não considerou o valor da previdência oficial, de R$ 1.835,37, referente aos rendimentos recebidos da Secretaria Executiva de Saúde Publica (CNPJ 05.054.929/0001-17). Conclui-se, assim, que a contribuinte faz jus à dedução referente à previdência oficial, no valor de R$ 1.835,37, referente aos rendimentos recebidos da Secretaria Executiva de Saúde Publica (CNPJ 05.054.929/0001-17. O lançamento será revisto, conforme demonstrativo a seguir, para deduzir a previdência oficial no valor de R$ 1.835,37: Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, ratificando aos argumentos aduzidos na impugnação (processo digital, fls. 109 a 117). Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco Ibiapino Luz, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 17/11/2015 (processo digital, fl. 108), e a peça recursal foi interposta em 17/12/2015 (processo digital, fl. 109), dentro do prazo legal para sua interposição. Logo, já que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele tomo conhecimento. Fundamentos da decisão de origem O art. 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, faculta o relator fundamentar seu voto mediante os fundamentos da decisão recorrida, bastando registrar dita pretensão, nestes termos: Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.703 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000702/2009-78 [...] §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; Nessa perspectiva, a Recorrente basicamente reiterou os termos da impugnação, nada acrescentando que pudesse afastar minha concordância com os fundamentos do Colegiado de origem. Logo, amparado no reportado preceito regimental, adoto as razões de decidir constantes no voto condutor do julgamento a quo, nestes termos (processo digital, fls. 101 a 102): A contribuinte afirma em sua defesa e manifestações que, no ano calendário de 2008, prestou serviços à Prefeitura Municipal de Santarém que foram pagos pela COOMED – Cooperativa dos Médicos do Brasil. Afirma também que a Prefeitura entregou erroneamente DIRF, duplicando, assim, os rendimentos, no entanto, providenciará as retificações nas DIRF. Em consulta aos sistemas da Receita Federal, verifiquei que Prefeitura Municipal de Santarém (CNPJ: 05.182.233/0001-76) informou, em DIRF, código 0561 Rendimentos do trabalho assalariado), como rendimento tributável pago à contribuinte, em janeiro e março de 2008, o valor total de R$ 8.556,64, com IRRF de R$ 1.075,96. Ocorre que, face às divergências de informações entre a DIRF e o alegado pela contribuinte em sua defesa, foi solicitada a realização de diligência junto à Prefeitura Municipal de Santarém. No primeiro momento da diligência realizada, a Secretaria Municipal de Administração de Santarém, por meio do ofício nº 500, de 27/11/2014, ratifica que a contribuinte recebeu como proventos, através da folha de pagamento do exercício de 2008, o total de R$ 8.556,64. Junta cópia da Ficha Financeira (fls. 84/85). No segundo momento, a Secretaria Municipal de Administração de Santarém esclarece por meio do ofício nº 180/2015 (fls. 93), que houve equívoco na informação dos rendimentos em DIRF do ano calendário de 2008, da servidora Andréa de Nazaré Ramos Carneiro, uma vez que os serviços prestados à Secretaria Municipal de Saúde no valor de R$ 8.556,64, não foram pagos através da folha de pagamento daquela Secretaria, nos meses de janeiro e março e, sim, através da Cooperativa de Médicos do Brasil - COOMEB. Como se verifica, na primeira informação da Secretaria Municipal de Administração de Santarém, ficou claro que a contribuinte recebeu remuneração do Município de Santarém. Inclusive, referida Secretaria, juntou aos autos cópia da ficha financeira da servidora, por meio da qual consta que recebeu vencimento, insalubridade, gratificação de Atend. Prot. Soc., com o devido desconto de INSS e IRRF, nos meses de 01/2008 e 03/2008. Já na segunda manifestação da Secretaria Municipal de Administração de Santarém, apenas informa que ocorreu equívoco quanto aos valores dos rendimentos recebidos, sem nada apresentar como prova desse equívoco. Lembre-se que na diligência efetuada é clara a solicitação: Informar e comprovar com documentos hábeis se os valores informados em DIRF em nome da contribuinte referente ao ano calendário de 2008 estão corretos. Nos autos, não há documentos que comprovem de forma inequívoca o alegado pela contribuinte de que os rendimentos informados em DIRF pela COMEB já contém os valores informados em DIRF pela Prefeitura. Mesmo ciente desta situação, em sua Fl. 124DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.703 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10215.000702/2009-78 manifestação, a contribuinte não trouxe qualquer prova que propiciasse a revisão do lançamento solicitada. A interessada teve oportunidade, à luz do art. 15 do Decreto nº 70.235/72, de contestar os dados apurados pela Fiscalização, relativamente à omissão de rendimentos contestada, fundamentando sua defesa com os elementos de prova suficientes e necessários a infirmar os dados utilizados na efetivação do lançamento, no entanto, não o fez. As alegações desprovidas de meios de prova que as justifiquem não podem prosperar, visto que é assente em Direito que alegar e não provar é o mesmo que não alegar. Portanto, as alegações desacompanhadas de documentos comprobatórios, quando esse for o meio pelo qual sejam provados os fatos alegados, não são eficazes. Por todo o exposto, mantenho a omissão de rendimentos no valor de R$ 8.556,64, referente à fonte pagadora Prefeitura Municipal de Santarém (CNPJ: 05.182.233/0001- 76). Foi realizada também diligência junto à Secretaria Executiva de Saúde Publica (CNPJ 05.054.929/0001-17), diante das divergências já apontadas nos itens anteriores. Em resposta, a Secretaria de Estado de Saúde Pública – SESPA, ratificou por meio do ofício nº 3764/2014 (fls. 75), os valores informados em DIRF do ano calendário de 2008, emitida em nome da contribuinte, ocasião em que juntou aos autos cópia da Ficha Financeira, Ficha Funcional e Comprovante de Rendimentos (fls. 76/83). Considerando que os documentos anexados aos autos comprovam que a contribuinte recebeu, durante o ano calendário de 2008, os rendimentos informados em DIRF pela Secretaria Executiva de Saúde Publica (CNPJ 05.054.929/0001-17), no valor de R$ 16.685,68, a omissão lançada deve ser mantida. Assim entendido, dita pretensão recursal não pode prosperar, por absoluta carência de amparo legislativo. Conclusão Ante o exposto, nego provimento no recurso voluntário interposto. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Fl. 125DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19647.013298/2007-25
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed May 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/1988 a 30/09/1995 EMBARGOS INOMINADOS. CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO DE FATO. LAPSO MANIFESTO. DESCABIMENTO. Embargos inominados apresentados com base no artigo 66, da Portaria MF nº 343/2015, precisam para serem acolhidos que o Acórdão embargado apresente inexatidão material, devida a lapso manifesto, erros de escrita ou de cálculo da decisão. A ausência destes elementos resultará em não acolhimento dos embargos.
Numero da decisão: 3402-011.765
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não acolher os Embargos de Declaração. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO DE FATO. LAPSO MANIFESTO. DESCABIMENTO. Embargos inominados apresentados com base no artigo 66, da Portaria MF nº 343/2015, precisam para serem acolhidos que o Acórdão embargado apresente inexatidão material, devida a lapso manifesto, erros de escrita ou de cálculo da decisão. A ausência destes elementos resultará em não acolhimento dos embargos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não acolher os Embargos de Declaração. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Marina Righi Rodrigues Lara, Jorge Luis Cabral, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório Tratam-se de Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional visando sanar erro material na Ementa do Acórdão 3402-008.039, proferido pela 2º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção deste Conselho, ao julgar Recurso Voluntário. Os Embargos de Declaração apontam erro material na decisão do referido Acórdão por esta apresentar contradição com as bases jurisprudenciais evocadas como sua motivação, mais especificamente a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 566.621, julgado em regime de repercussão geral, e a Súmula CARF nº 91. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 01 32 98 /2 00 7- 25 Fl. 455DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-011.765 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013298/2007-25 Assim manifestou-se a Embargante: “Muito embora o acórdão embargado à aplicação obrigatória de súmula do CARF (n. 91), bem como da decisão do STF proferida sob a sistemática de repercussão geral (RE n° 566.621), observa-se que na verdade o acórdão embargado não as aplica. Nas passagens destacadas, fica claro que o parâmetro utilizado pela decisão embargada é a data em que efetuados os pagamentos e não a data em que ocorrido o fato gerador. E, tanto a súmula do CARF n. 91, quanto a decisão do STF proferida no RE n° 566.621, sob a sistemática de repercussão geral, assim como os acórdãos do STJ sobre o tema são expressos ao referir que o termo a quo do prazo prescricional da restituição de indébito é a data em que ocorrido o fato gerador (tese do 5+5). Logo, fica claro o vício, ao passo que enunciada uma regra (Súmula CARF n. 91 e RE n° 566.621) que não foi efetivamente e corretamente aplicada. Nesse passo, observa-se que há contradição no julgado, uma vez que, embora tenha adotado como pressuposto a decisão proferida no RE n. 566.621, ao aplicá-la ao caso concreto, considerou como marco inicial data diversa daquela estipulada no acórdão proferido pelo STF. Ou ainda pode se considerar o vício como erro de fato2, que, segundo abalizada doutrina e jurisprudência, de qualquer forma autoriza o manejo dos presentes aclaratórios, tendo em vista que a conclusão do aresto está baseada em premissa equivocada. Tal vício também pode ser entendido como omissão, uma vez que não foi observada a regra constante da Súmula e do julgamento do RE sob repercussão geral. Logo, o direito à repetição relativo aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 4 de maio de 1988 (considerando-se a data da interposição da ação mandamental, em 4 de maio de 1998) estaria alcançado pela prescrição. Consoante a tese apregoada pelo acórdão embargado, deveria ter sido considerado como prescrito o direito de pleitear a restituição relativamente aos fatos geradores (e não pagamentos) ocorridos antes de 4 de maio de 1988, considerando-se que o pedido foi apresentado em 4 de maio de 1998. Nesses termos, vislumbra-se a existência de obscuridade, contradição ou erro de fato na decisão embargada, pois, em que pese tenha considerado que o prazo para o contribuinte pleitear restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação, para aqueles pedidos apresentados antes da vigência da Lei Complementar n. 118, deve respeitar o que foi decidido em sede de repercussão geral pelo Eg. STF no RE n. 566.621, não aplicou corretamente o entendimento jurisprudencial, pois não fixou como marco inicial do prazo de prescrição a data de ocorrência do fato gerador conforme a tese consagrada como “cinco + cinco”. (...) Portanto, revela-se a necessidade de se aclarar o decisum, sanando as omissões/contradições/obscuridades acima apontadas, a fim de que a decisão deste Colegiado mostre-se consetânea com tudo o que destes autos consta, bem como para que seu conteúdo reste claro e completo, não deixando qualquer margem de dúvidas para a interposição de recurso especial e/ou execução do julgado. Outrossim, prequestionam-se as matérias aqui tratadas, uma vez que não foram objeto de análise expressa pelo Colegiado, a fim de que a Fazenda Nacional possa interpor recurso, se cabível. Com relação ao caso concreto temos que a Recorrente pleiteia créditos referentes a pagamento a maior e indevido de PIS, decorrentes da inconstitucionalidade dos Decretos-Lei nº 2.445 e 2.449, ambos de 1988, cuja vigência interrompeu-se em 10 de outubro de 1995, quando o Senado Federal publicou a Resolução nº 49, reconhecendo a inconstitucionalidade destes Decretos Lei. Assim, a Recorrente impetrou Mandado de Segurança em cuja decisão reconheceu-se o seu direito a compensar os pagamentos realizados em razão dos Decretos-lei nº 2.445 e 2449/1988, e que transitou em julgado no dia 11 de outubro de 2002. Parte da discussão refere-se à aplicação dos prazos prescricionais determinados pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, e que entrou em vigor no dia 8 de junho de 2005, no que diz respeito ao seu artigo 3º, que possui a seguinte redação: Fl. 456DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-011.765 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013298/2007-25 “Art. 3 o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 o do art. 150 da referida Lei.” O que determinou a consagração do prazo prescricional para a repetição do indébito em 05 (cinco) anos, contrariando a jurisprudência existente até então que determinava o prazo pela contagem de 05 (cinco) anos desde o pagamento para a extinção do crédito e mais 05 (cinco) anos do prazo prescricional propriamente dito (regra do 5+5, resultando em dez anos). A aplicação deste novo dispositivo gerou controvérsia sobre a sua retroatividade, o que resultou na decisão do Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE 566.621/RS, julgado segundo o rito de repercussão geral, em que afasta a retroatividade do artigo 3º, da Lei Complementar nº 118/2005, e determina que os pedidos de ressarcimento realizados antes do início de sua vigência devem obedecer ao prazo prescricional de 10 (dez) anos contados a partir do fato gerador. Disto resultou a Súmula CARF nº 91, a qual reproduz exatamente o resultado final da discussão judicial aqui relatada, na medida que referencia a contagem dos prazos prescricionais ao fato gerador, e não ao pagamento como hipótese de extinção do crédito, em relação aos pedidos de restituição apresentados até 09/06/2005. A Recorrente teve seu direito ao crédito reconhecido no dia 11/10/2002, anterior à vigência da do prazo de cinco anos, já discutido, pelo trânsito em julgado da sentença obtida em Mandado de Segurança nos seguintes termos: “Em face do exposto, CONCEDO, EM PARTE, A SEGURANÇA para declarar a inexigibilidade, em relação i(s) impetrante(s), da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, Segundo a sistemática do Decreto-Lei nº 2.445/88, prevalecendo o estatuído na Lei Complementar nº 07/70, bem como o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente pagos a maior com as parcelas vincendas referentes ao PIS, COFINS e Contribuição Social sobre o Lucro.” A IN SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005, em seu artigo 51, determinava à época dos fatos o processo de habilitação do crédito tributário determinado judicialmente, conforme o já apontado no Acórdão embargado. A Recorrente deu entrada no pedido de habilitação ao crédito no dia 8 de junho de 2005, folha 60, e obteve a decisão de habilitação no dia 10 de novembro de 2005, folha 34. O Despacho Decisório à folha 122, faz referência ao pedido de compensação apresentado às folhas 01 a 05 destes processos, e podemos identificar duas informações importantes: a primeira que o referido pedido foi protocolado no dia 21 de novembro de 2007, folha 04, e tinha como anexo uma PER/DCOMP transmitida em 09 de novembro de 2007, folha 38. Nesta PER/DCOMP, folha 37, encontramos o seguinte alerta: “Cadastro- Dados Iniciais Erro - Ação Judicial apresenta data do transito em Julgado com mais de cinco anos em relação A data de Transmissão (Artigo 168 do CTN). A gravação do arquivo para entrega A RFB somente ocorrerá se este documento for Retificador.” O crédito refere-se a pagamentos realizados no período de julho/1988 a setembro de 1995, considerando-se os fatos geradores de junho/1988 a agosto/1995. Com relação à prescrição da repetição do indébito, nos termos do artigo 165, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, combinado com a decisão em repercussão geral consagrada pela Súmula CARF nº 91, o direito a se pedir a restituição destes valores prescreveu em 1º de setembro de 2005, e tendo a Recorrente impetrado mandado de segurança em data Fl. 457DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm#art168i https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm#art168i https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm#art150%C2%A71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm#art150%C2%A71 Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-011.765 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013298/2007-25 anterior a 09 de junho de 2005, conforme já discutido acima, não há mais o que se falar em relação ao computo do prazo prescricional em relação ao fato gerador, posto que os requisitos de admissibilidade foram cumpridos. Daí resta então a discussão sobre a questão do critério de extinção efetiva do crédito tributário, tendo sido esta a decisão judicial obtida pelo contribuinte no mandado de segurança. Vejamos então as modalidades de extinção do crédito tributário no artigo 156, do CTN: “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) X - a decisão judicial passada em julgado. (...)” Obviamente que o pagamento somente foi considerado indevido no momento da decisão judicial que implicou na inconstitucionalidade da normativa que embasava a cobrança do tributo, daí a determinação do prazo de cinco anos após o trânsito em julgado da decisão judicial, que seria no caso concreto, 1º de novembro de 2007. No entanto, o Acórdão CARF nº 3402-008.039, ora embargado, reconhece com base no Parecer Normativo COSIT nº 11, de 19 de dezembro de 2014, que a análise da habilitação do crédito, reconhecido via decisão judicial, suspende o prazo prescricional para o pedido de compensação. “No período entre o pedido de habilitação do crédito decorrente de ação judicial e a ciência do seu deferimento definitivo no âmbito administrativo, o prazo prescricional para apresentação da Declaração de Compensação fica suspenso. (...) De outro modo, em que pese o Parecer Normativo fundamentar a negativa das alegações levantadas pela recorrente, pela inexistência de interrupção do prazo prescricional, a Receita Federal demonstra também ali claro entendimento pela “suspensão” do prazo durante o período de análise do Pedido de Habilitação de Crédito por parte da Administração Pública, como se extrai do conteúdo da norma: “11.3. Desta feita, a melhor interpretação é que a interposição do pedido de habilitação suspende o prazo prescricional para apresentar a Dcomp, conforme dispõe o art. 4o do Decreto n° 20.910 de 1932:” Sendo esta a razão de decidir, expressa no Acórdão Embargado, assim considerando o período de suspensão do prazo prescricional demandado pelo processo de habilitação, tem-se que o crédito discutido no presente processo teve a sua prescrição para fins de compensação ocorrida em 04 de abril de 2008. Este é o relatório. Voto Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. Os Embargos são tempestivos e atendem aos requisitos de admissibilidade de forma que dele tomo conhecimento. Tendo em vista tudo o acima relatado, percebe-se claramente que a aplicação da Súmula CARF nº 91 fez parte apenas da análise do período prescricional, da mesma forma em que foi necessário enfrentá-la no relatório deste voto, mas que mostrou-se irrelevante, sendo o motivo de decidir ensejado pela suspensão dos prazos prescricionais decorrente da análise da habilitação, conforme podemos constatar em trecho extraído do Voto do Acórdão Embargado: Fl. 458DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-011.765 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013298/2007-25 “A suspensão da prescrição durante a apreciação do Pedido de Habilitação do Crédito é medida que, como exposto pelo Parecer Normativo, visa impedir o proveito, pela própria Administração Pública, de sua mora no atendimento de petição administrativa. A medida decorre da própria lógica do instituto da Prescrição, que visa punir a inércia da parte com a perda de seu direito. Desta feita, admitir o transcurso de prazo prescricional durante a apreciação de seu Pedido de Habilitação contaria toda a lógica do instituto, visto que estaria punindo aquele que não se encontra em mora, mas sim aguardando a efetivação de seu direito por parte da Administração Pública. Desta feita, ainda que este ponto específico não tenha sido levantado pela recorrente, tratando-se a Prescrição de matéria conhecidamente de Ordem Pública, aplico, de ofício, o entendimento exposto no Parecer Normativo Cosit nº 11/2014, suspendendo o prazo prescricional da data do protocolo do Pedido de Habilitação (Processo Administrativo nº 19647.005816/2005-75) até a data da ciência do “deferimento da habilitação do crédito” ou a data em que for verificada a intempestividade de atendimento de intimação no âmbito do citado Processo Administrativo, a ser verificado no momento da liquidação do Acórdão1. (...) Por fim, tendo em vista o reconhecimento da inexistência de prescrição dos pagamentos realizados a partir de maio de 1988 e da suspensão do prazo prescricional para apresentação de DCOMP, dada a ausência de apreciação por parte da autoridade administrativa de eventual crédito relacionado aos pagamentos de PIS no período anterior a 04/05/19932, deverá ser emitido novo Despacho Decisório, nos termos do Parecer Normativo nº 2/2016, abaixo ementado: (...) Dessa forma, apreciados os argumentos de recurso, VOTO por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para: (i) Reconhecer a inexistência de prescrição do direito de pedir a restituição dos pagamentos de PIS realizados a partir de 05/1988 (dez anos da ocorrência do fato gerador); (ii) Reconhecer a suspensão do prazo prescricional para apresentação de DCOMP, a contar do protocolo do Pedido de Habilitação de Crédito Judicial (Processo nº 19647.005816/2005-75) até a data da ciência do “deferimento da habilitação do crédito” ou a data em que for verificada a intempestividade de atendimento de intimação no âmbito do citado Processo Administrativo; (iii) Emissão de novo Despacho Decisório, afastada a prescrição nos termos do item “i”, verificando a existência de direito creditório disponível para homologação das compensações transmitidas em até 5 (cinco) anos do trânsito em julgado da ação judicial, admitindo a suspensão desse prazo nos termos do item “ii”.” Vencida portanto a preliminar de prescrição, decidiu o colegiado por dar parcial provimento ao Recurso de Ofício no sentido de reconhecer que a Autoridade Tributária não havia analisado determinados créditos e, por isto, entendeu a 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção deste Conselho que o Despacho Decisório deveria ser reconsiderado, desta feita verificando as alegações da parte que se deu provimento no Recurso Voluntário. Entendo que não há qualquer contradição no Acórdão embargado. Desta forma, voto por não acolher os Embargos. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral Fl. 459DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-011.765 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19647.013298/2007-25 Fl. 460DF CARF MF Original

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10461671 #
Numero do processo: 10940.001221/2008-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 04 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006 NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbra nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. OMISSÃO DE RENDIMENTOS Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva, recebidos pelos contribuintes e seu dependente indicado na declaração de ajuste, devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, com a multa de ofício.
Numero da decisão: 2301-011.243
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Presidente (documento assinado digitalmente) Flavia Lilian Selmer Dias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: FLAVIA LILIAN SELMER DIAS
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IMPROCEDÊNCIA. Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbra nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. OMISSÃO DE RENDIMENTOS Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva, recebidos pelos contribuintes e seu dependente indicado na declaração de ajuste, devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, com a multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Presidente (documento assinado digitalmente) Flavia Lilian Selmer Dias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Diogo Cristian Denny (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 0. 00 12 21 /2 00 8- 02 Fl. 91DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-011.243 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10940.001221/2008-02 Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 06-34.729 que julgou procedente a NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO relativa ao IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA – ano calendário 2006 – por verificar omissão de rendimentos de dependente (esposa) referente à fonte pagadora LOUIS DREYFUS COMODITIES BRASIL SA. A impugnação foi apresentada tempestivamente e alegou, em preliminar, cerceamento do direito de defesa por falta de precisão do enquadramento legal, no mérito afirmou que os rendimentos auferidos pela dependente são isentos pois estavam abaixo da faixa limite de tributação. O Acórdão apreciou a impugnação e decidiu por não acolher os argumentos. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. - Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbra nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72. DECLARAÇÃO CONJUNTA COM DEPENDENTES. OPÇÃO. INCLUSÃO DOS RENDIMENTOS DOS DEPENDENTES. OBRIGAÇÃO. A legislação do imposto de renda da pessoa física faculta ao contribuinte elaborar e entregar a sua declaração de ajuste anual em conjunto com seus dependentes. Todavia, ao optar por essa forma de declaração, obriga-se a entregar à tributação conjunta os rendimentos auferidos por esses dependentes. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DE DEPENDENTE APÓS INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. Depois de iniciado o procedimento fiscal, é vedada a retificação da declaração de ajuste anual com o fim de reduzir o imposto devido, mediante exclusão do dependente regularmente informado pelo contribuinte. IMPUGNAÇÃO. PROVAS. OPORTUNIDADE Com a impugnação ocorre a oportunidade da apresentação de provas, precluindo o direito de o impugnante apresentá-las em outro momento processual. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância e, tempestivamente, apresentou Recurso Voluntário aduzindo os motivos e fatos alegado anteriormente, acrescido de nulidade da decisão de piso. É o relatório. Voto Fl. 92DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-011.243 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10940.001221/2008-02 Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias, Relatora. Admissão do Recurso O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto, merece ser conhecido. Preliminar Nulidade O recorrente afirma que há nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. Aduz ainda que a legislação citada no lançamento não corresponde à infração que se imputa ao contribuinte, dificultando o exercício do direito à ampla defesa. Ainda em preliminar pede a anulação da decisão de piso por não ser devidamente motivada quando aprecia o argumento de insuficiente da motivação do indeferimento da Solicitação de Revisão de Lançamento - SRL. A decisão de piso está correta. Conforme cita, as causas de nulidade do lançamento são as elencadas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1975. Ademais, não há que se falar em nulidade do Lançamento lavrado por servidor competente e com a devida previsão legal para todos os valores lançados, sendo que a descrição dos fatos, a capitulação legal e as provas juntadas ao processo, permitem a correta compreensão da acusação que é imposta ao sujeito passivo, não se verificando qualquer preterição ao direito de defesa A decisão recorrida também afirma que o SRL não integra o processo administrativo fiscal e não é uma instância recursal, apenas um procedimento de revisão antes do processo administrativo fiscal em si, assim, ainda que a motivação de indeferimento seja suscita, não invalida o lançamento realizado nem compromete o direito à ampla defesa. Novamente não há reparos da decisão de piso. O contencioso administrativo tem suas regras contidas no Decreto 70.235. de 1972 e se instala com a apresentação tempestiva da impugnação. Nesta fase, o contribuinte terá o pleno direito à defesa e, se julgar que ocorreu erro no lançamento do crédito tributário, ou mesmo no procedimento de revisão, terá todas as instância administrativas para demonstrar sua razão. Ademais, a simples inconformidade com os motivos de decidir do Acórdão recorrido, não se constituem em motivos suficientes para determinar sua anulação. Mérito O declarante preencheu o rendimento da cônjuge na ficha de “Informações do Cônjuge”, mas não informou em “Rendimentos recebidos de Pessoa Jurídica pelos Dependentes”, deste modo, o valor recebido pela dependente não somou à base de cálculo do tributo do declarante, para fins de determinação do valor do Imposto de Renda a pagar. Fl. 93DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-011.243 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10940.001221/2008-02 A fiscalização, com base nos dados da DIRF da fonte pagadora, realizou o lançamento do rendimento de dependente omitido. No pedido de revisão – SRL, o contribuinte admite que preencheu errado e pede o afastamento da multa de ofício sob o argumento de erro escusável por não ser um especialista no assunto. O lançamento não foi revisto. Na impugnação argumenta que os valores recebido pela esposa estariam abaixo do limite de isenção, motivo pelo qual não seria base de cálculo do tributo e cita diversos julgados que tratam da situação de apresentação de declaração em separado pelo contribuinte. Todavia, não é essa a situação, pois o recorrente admite que não houve apresentação de declaração em separado. Na declaração juntada aos autos a esposa foi declarada como dependente. Essa opção traz algumas consequências: da o direito de usufruir do desconto como dependente, mas obriga a declaração “conjunta” de rendimentos. Se tivessem declarado separadamente, poderiam cada qual utilizar das faixas de isenção, mas com a opção pela declaração conjunta, os rendimentos devem ser somados para encontrar a base de cálculo do tributo. A decisão de piso faz a transcrição da legislação que contem as regras descritas: Essa disposição encontra-se normatizada na Instrução Normativa SRF n° 15, de 2001, que dispõe sobre normas de tributação relativas à incidência do imposto de renda das pessoas físicas: Dependentes Art. 38. Podem ser considerados dependentes: I ­ o cônjuge;... § 8º Os rendimentos tributáveis recebidos pelos dependentes devem ser somados aos rendimentos do contribuinte para efeito de tributação na declaração. E nem se alegue que essas disposições não constaram da fundamentação legal do lançamento ou não foram postas ao conhecimento do impugnante, porquanto a ninguém é permitido deixar de cumprir a lei sob alegação de seu desconhecimento. Assim, deveria o contribuinte saber que, ao efetuar a sua declaração em conjunto e indicar sua esposa como sua dependente, teria também que oferecer o rendimento dela à tributação. A opção é escolha dos contribuintes, mas o lançamento do crédito tributário impede a mudança na opção, nos termos do §1º do art 147 do CTN: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Fl. 94DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-011.243 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10940.001221/2008-02 § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. (grifei) O recorrente afirma que o correto seria ter glosado o desconto como dependente e não o lançamento do valor omitido, todavia a afirmação não tem amparo na legislação tributária, nem é o entendimento deste Conselho: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, com a multa de ofício ou ajuste do valor do IRPF a Restituir declarado. (Acõrdão nº 2003-002.663 de 20/10/2020) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS POR DEPENDENTE. INFORMAÇÃO EM DECLARAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. Os rendimentos tributáveis recebidos pelos dependentes devem ser incluídos na Declaração de Ajuste Anual (DAA) do contribuinte, sendo aos do declarante somados para efeitos de tributação na declaração. Devem ser excluídas do lançamento fiscal a omissão de rendimentos que, de forma inequívoca, restar comprovada nos autos, tiver sido enviada espontaneamente por DIRPF do dependente em questão. (Acórdão nº 2001-003.754, de 24/09/2020) (grifei) Conclusão Por todo o exposto, voto por rejeitar a preliminar e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Flavia Lilian Selmer Dias Fl. 95DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-011.243 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10940.001221/2008-02 Fl. 96DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13054.000421/00-11
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. O ressarcimento é uma espécie do gênero restituição, conforme já decidido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão CSRF/02.0.708), pelo que deve ser aplicado o disposto no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95, aplicando-se a Taxa Selic a partir do protocolo do pedido. Recurso provido.
Numero da decisão: 204-00.377
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator-Designado. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nayra Bastos Manatta (Relatora) e Júlio César Alves Ramos. Designado o Conselheiro Flávio de Sá Munhoz para redigir o voto vencedor.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: NAYRA BASTOS MANATTA
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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator-Designado. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nayra Bastos Manatta (Relatora) e Júlio César Alves Ramos. Designado o Conselheiro Flávio de Sá Munhoz para redigir o voto vencedor.

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Numero do processo: 10183.004501/2006-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2001, 2002 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA CARF Nº 2. Falece ao CARF competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A Receita Federal, por intermédio de seus agentes fiscais, pode solicitar diretamente das instituições financeiras os extratos bancários do sujeito passivo independentemente de autorização judicial, sem que isso caracterize quebra do sigilo bancário. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. O prazo quinquenal da decadência para o Fisco constituir o crédito tributário, nas hipóteses em que se caracteriza dolo, fraude ou simulação, conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Numero da decisão: 2201-011.762
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Álvares Feital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (substituto convocado), Thiago Álvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: THIAGO ALVARES FEITAL
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COMPETÊNCIA. PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA CARF Nº 2. Falece ao CARF competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A Receita Federal, por intermédio de seus agentes fiscais, pode solicitar diretamente das instituições financeiras os extratos bancários do sujeito passivo independentemente de autorização judicial, sem que isso caracterize quebra do sigilo bancário. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. O prazo quinquenal da decadência para o Fisco constituir o crédito tributário, nas hipóteses em que se caracteriza dolo, fraude ou simulação, conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Álvares Feital - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 00 45 01 /2 00 6- 11 Fl. 780DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-011.762 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.004501/2006-11 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fófano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (substituto convocado), Thiago Álvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). Relatório Do lançamento A autuação versa sobre a omissão de rendimentos relativos aos anos-calendários de 2001 e 2002, decorrentes de arrendamento rural e de depósitos bancários de origem não comprovada, no valor de R$ 1.227.503,50. Exige-se crédito tributário no valor de R$ 1.467.840,71. Da nulidade da notificação inicial O auto de infração foi encaminhado pelos Correios ao endereço do contribuinte. A correspondência foi devolvida por três vezes, com a anotação "recusado". Em uma delas, foi informado "Recusado - Edna", nome do cônjuge do autuado (fls. 349/352). O contribuinte foi então notificado por edital em 23/12/2006 (fls. 353/354). Como não se manifestou, o débito foi encaminhado e inscrito em Dívida Ativa em 19/03/2007 (fls. 369). Em 12/07/2007 ingressou com mandado de segurança alegando que não havia sido notificado do lançamento. Negada a liminar, obteve em recurso ao TRF 1ª Região o reconhecimento do efeito suspensivo. Na decisão de mérito, de 03/05/2013 (579/581), foram considerados nulos o edital e os demais atos administrativos subsequentes, e determinado que fosse feita nova notificação do autuado. A Procuradoria da Fazenda Nacional desistiu de interpor recurso (fls. 582) e devolveu os autos à autoridade lançadora em 22/07/2013 para que notificasse o autuado na forma regular (fls. 585), o que se cumpriu em 06/09/2013 (fls. 612). Da Impugnação Inconformado com o lançamento, o recorrente apresentou Impugnação (fls. 396- 450/661-712), argumentando em apertada síntese que: a) Somente fora notificado regularmente em 06/09/2013, quando já havia decaído o direito de constituição do crédito tributário. O lançamento anterior fora anulado por nulidade absoluta, decorrente do cerceamento do direito de defesa representado pela falta de notificação. O curso do prazo decadencial não se suspende pela suspensão da exigibilidade determinada judicialmente. Suspensa a exigibilidade, a autoridade lançadora deveria efetuar nova notificação para evitar a decadência, o que não ocorreu. b) É ilegal a quebra do seu sigilo bancário. Somente o Poder Judiciário poderia determinar tal medida. Os extratos não foram apresentados espontaneamente, mas sim coagido pela intimação fiscal ilegal. c) Os depósitos bancários não são fato gerador do imposto de renda. O art. 42 da Lei nº 9.430/1996 cria ilegal e inconstitucionalmente nova hipótese de Fl. 781DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-011.762 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.004501/2006-11 incidência ao estabelecer a presunção de rendimentos omitidos correspondentes a depósitos de origem não comprovada. Meros extratos bancários não podem ser usados para apurar renda omitida, conforme ampla jurisprudência e Súmula 182 do TFR. Deveria restar comprovado que os depósitos correspondem a aquisição de renda líquida ou variação patrimonial positiva, o que não ocorreu no presente caso. Não se procurou estabelecer qualquer nexo entre os depósitos e o acréscimo caracterizador da renda. d) O contribuinte pessoa física não dispõe de meios para comprovar a origem de todos os créditos em sua conta bancária, dada a informalidade de muitas operações, especialmente na atividade rural. Poderá apresentar documentos que comprovam o exercício desta atividade, com rendimentos suficientes para justificar a movimentação financeira em suas contas. e) Não teria ocorrido omissão de rendimentos de arrendamento rural, pois não se trataria de arrendamento, mas sim parceria rural, pois participara dos resultados do empreendimento, uma vez que o contrato previa que a remuneração deveria ser calculada em termos de um valor por hectare de área explorada. f) A multa de 75% é desproporcional, exagerada e confiscatória, e por isso inconstitucional. g) É ilegal a aplicação da taxa SELIC para cálculo de juros, porquanto fixada por norma do Banco Central, e não em lei, além de se destinar à remuneração do capital, e não para fins tributários. Da decisão em Primeira Instância A DRJ deliberou pela improcedência da Impugnação (fls. 717-720), mantendo o crédito tributário em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2001, 2002 LANÇAMENTO.VÍCIO FORMAL. TEMPESTIVIDADE. É de cinco anos, a contar da data da decisão judicial definitiva que anulou o lançamento por vício formal, o prazo de que dispõe a Fazenda Pública para formalizar um novo lançamento. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. SIGILO. A Administração é competente para obter das instituições financeiras informações bancárias dos contribuintes. ARRENDAMENTO RURAL. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL. São rendimentos tributáveis os valores recebidos de terceiros como remuneração pelo direito de exploração de imóvel rural do beneficiário, especialmente quando Fl. 782DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-011.762 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.004501/2006-11 no contrato não está prevista a participação deste nos custos nem nos resultados do empreendimento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O contribuinte recorreu da decisão de primeira instância, argumentando em síntese: a) Preliminarmente: i. Que o crédito tributário caducou, uma vez que “[…] ocorrendo a suspensão da exigibilidade do crédito […] que declarou a nulidade da intimação por edital, no auto de infração, a Fazenda deveria ter sido mais diligente, de modo a assegurar a regularidade ao auto de infração, mediante nova e imediata intimação à pessoa física fiscalizada e evitando, assim, a decadência”, o que não ocorreu. ii. Que o acesso da RFB aos dados bancários do contribuinte, sem autorização judicial, é inconstitucional, por caracterizar quebra de sigilo bancário. b) Acerca do mérito: i. Que os documentos juntados aos autos demonstram a realização de “parceria rural” por parte do recorrente, contrato que não se confunde com o arrendamento nem com a locação. ii. Que referido contrato de parceria prevê que “[…] se a exploração da madeira "TECA" na área em questão vier a dar prejuízos, por ocorrência de intempéries naturais, essa eventualidade terá como consequência a rescisão do contrato. Nem por isso, contudo, a avença deixa de ser atividade rural em parceria.” iii. Que não ocorreu o fato gerador do imposto sobre a renda da pessoa física no presente caso. iv. Que a presunção realizada pelo Fisco, com base no artigo 42, da Lei n.º 9.430/1996, é inconstitucional, desvirtuando o conceito de renda, e que os acréscimos legais exigidos também são inconstitucionais. v. Que na atividade rural “[…] é comum se receber créditos de outras pessoas, pagando-se os respectivos direitos para terceiros, o que constitui fato público e notório. O Recorrente por diversas vezes recebeu créditos em suas contas, sem que o simples depósito importasse em ganhos para si, ou remuneração de sua atividade, especialmente na compra de bezerros, vacas e garrotes. Ocorreu, com freqüência, que esses animais fossem adquiridos a pedido de terceiros, com quem transacionava. Em muitas ocasiões, ao receber depósitos para pagamentos de compras que realizou para terceiros, Fl. 783DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-011.762 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.004501/2006-11 descontava os valores de despesas realizadas, sendo de seu direito, no máximo, uma comissão sobre a totalidade das vendas.” vi. Que os acréscimos legais são desproporcionais e confiscatórios. Pede então: a) em caráter de preliminar, declarar a decadência total do lançamento, relativamente aos fatos geradores ocorridos em 2001 e 2002 eis que TORNADO SEM EFEITO O EDITAL utilizado irregularmente, pela SRF, como forma de intimação, a Fazenda deveria ter realizado novo lançamento com ciência, para prevenir a decadência; b) ainda em exame de preliminar, se superada a questão da decadência (o que só se admite por amor ao debate), declarar a extinção do crédito tributário lançado, em face de quebra ilegal do sigilo bancário do Recorrente; c) na hipótese de ultrapassadas as preliminares, decretar a improcedência do lançamento, pois não houve omissão de receitas de aluguéis nem por ausência de origem de depósitos em contas do contribuinte, acolhendo-se as justificativas apresentadas pelo contribuinte, o entendimento da doutrina e da jurisprudência. d) Se, porém, entender a Turma Julgadora do CARF que deve ser mantida ou remanescer alguma parcela da exigência, que dela seja expurgada a aplicação de multa de ofício, no percentual de 75% sobre o imposto exigido Que também se extinga a parcela exigida com base nos juros moratórios SELIC, extorsivos, ilegais e afrontosos ao art. 161 do Código Tributário Nacional e à Constituição Federal. Voto Conselheiro Thiago Álvares Feital, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. A autuação recai sobre a omissão de rendimentos relativos aos anos-calendários de 2001 e 2002, decorrentes de arrendamento rural e de depósitos bancários de origem não comprovada, no valor de R$ 1.227.503,50. Exige-se crédito tributário no valor de R$ 1.467.840,71. Da preliminar de nulidade Inicialmente, cumpre analisar a preliminar de nulidade invocada pelo recorrente. Afirma, em síntese, que o lançamento baseado em dados bancários que foram acessados pela RFB sem autorização judicial implica em quebra de sigilo bancário, fulminando de nulidade o lançamento. Sem razão o recorrente. Fl. 784DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-011.762 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.004501/2006-11 É prerrogativa da RFB requisitar às instituições bancárias informações, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001, desde que observados os requisitos dispostos na legislação tributária: Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (Lei Complementar nº 105/01) A matéria encontra-se pacificada no STF que fixou a seguinte tese (Tema 225): I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN. Deste modo, deve-se rejeitar a preliminar arguida. Da decadência Aduz, ainda, que o direito da Fazenda promover o lançamento teria caducado relativamente aos fatos geradores ocorridos em 2001 e 2002, pois após a anulação judicial do lançamento originário, o Fisco não realizou novo lançamento dentro do prazo legal. Os fatos geradores autuados ocorreram em 31/12/2001 e 31/12/2002, nos termos da Súmula CARF 38: O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). (Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 102-49363, de 05/11/2008 Acórdão nº 102-48799, de 07/11/2007 Acórdão nº 104-23286, de 25/06/2008 Acórdão nº 106-16788, de 06/03/2008 Acórdão nº 106-17207, de 17/12/2008 Acórdão nº 106-16730, de 23/01/2008 Acórdão nº CSRF/04-00.627, de 18/09/2007 Acórdão nº CSRF/04-00.713, de 11/12/2007) O auto de infração aqui analisado foi lavrado em 29/11/2006 (fl. 04). Após duas tentativas de intimação por via postal, o contribuinte foi intimado por edital em 08/12/2006. Na sequência, o crédito foi inscrito em dívida ativa, em termo datado de 19/03/2007, cuja cópia foi recebida por representante do contribuinte em 04/05/2007. Em seguida, o contribuinte vem aos autos impugnar o lançamento, protocolando a Impugnação em 22/10/2007. Após, impetra mandado de segurança, cujo provimento favorável ao contribuinte se dará em segunda instância, em 03/05/2013, por acórdão que assim Fl. 785DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-011.762 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.004501/2006-11 determinara: “[…] é nula a intimação da decisão administrativa ao contribuinte por edital, a qual deve ser feita com estrita obediência ao Decreto 70.235/1972. […].” A Procuradoria da Fazenda Nacional deixa de apresentar recurso no processo judicial, por considerar que sua apresentação seria contra legem, e determina em Memorando “[…] que seja dado cumprimento à decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 2007.36.00.010337-2, ajuizada por José Valdir Jorge em face da União, em trâmite na 1a Vara Federal de Cuiabá/MT, anulando-se os atos praticados no Processo Administrativo no 10183.004501/2006-11 desde a intimação por edital, bem assim que o impetrante seja intimado de acordo com o Decreto no 70.235/1972, a fim de lhe facultar o direito ao contraditório e à ampla defesa.” O recorrente foi efetivamente intimado em 06/09/2013. Este é, portanto, o termo a partir do qual se deve analisar o prazo decadencial, uma vez que o lançamento aperfeiçoa-se com a ciência do sujeito passivo por meio da sua notificação. Esta, nas palavras de Ruy Barbosa Nogueira, “[…] é o último ato do procedimento de constituição formal do crédito tributário que o torna oponível ao contribuinte.” Ora, a constituição do crédito tributário deve ser dar dentro do prazo decadencial previsto no artigo 173, do CTN. Por força do artigo 173, I, do CTN, em relação ao fato gerador ocorrido em 31/12/01, o lançamento poderia ocorrer até 31/12/06. Já o fato gerador realizado em 31/12/02 poderia ser lançado até 31/12/07. Deste modo, importa concluir que em 06/09/2013, quando o contribuinte foi efetivamente notificado — e, portanto, quando o lançamento efetivamente se aperfeiçoou — estava caduco o direito da Fazenda de constituir o crédito tributário relativo a todo o período autuado. Tendo em vista que o artigo 173, II, do CTN foi expressamente mencionado pela decisão de primeira instância, convém explicitar que não se trata aqui de hipótese de sua aplicabilidade. A DRJ assim se manifestou sobre a matéria: […] No caso de anulação por vício formal, o prazo de que dispõe a Fazenda Pública para implementar um novo lançamento é de cinco anos, a contar da data da sentença definitiva que o anulou, como dispõe o art. 173, inciso II, do Código Tributário Nacional. A sentença definitiva se deu em 2013. Tempestivo, portanto, o lançamento notificado em 06/09/2013. A decisão judicial em referência não anulou o lançamento, mas determinou apenas a nulidade da notificação — entre a notificação e o lançamento a relação é de parte e todo — bem como a devolução ao contribuinte dos prazos de defesa com a consequente anulação dos atos administrativos posteriores, dentre eles, e mais relevante, a inscrição do crédito em dívida ativa. Tanto é assim, que o lançamento finalmente notificado ao contribuinte em 06/09/2013 (fl. 653), corresponde a cópia reprográfica (fl. 615 e ss.) do auto de infração originalmente lavrado em 29/11/2006 (fl. 07). O que poderia ter sido feito para prevenir a decadência, à luz do artigo 145 do CTN c/c artigo 7.º do Decreto n.º 70.235/1972, era a notificação ao sujeito passivo com o esclarecimento de que a exigibilidade do crédito tributário estava suspensa, em face da medida liminar concedida, em função do disposto no artigo 151, IV, do CTN. Não foi essa contudo a linha de ação adotada pelo Fisco. Fl. 786DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-011.762 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10183.004501/2006-11 Conclui-se, então, que operou-se a decadência em relação aos fatos geradores pertinentes ao período autuado. Conclusão Por todo o exposto, acolho a prejudicial de mérito para considerar extinto o crédito tributário, eis que atingido pela decadência, restando prejudicada a análise das demais razões de defesa apresentadas pelo Recorrente. (documento assinado digitalmente) Thiago Álvares Feital Fl. 787DF CARF MF Original

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