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Numero do processo: 13888.900305/2014-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jun 19 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Data do fato gerador: 25/04/2012
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE IPI PAGOS INDEVIDAMENTE OU A MAIOR COM DÉBITOS DA COFINS. AUSÊNCIA DE PROVAS DO CONTRIBUINTE. ÔNUS QUE LHE INCUMBE. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Contribuinte que pede compensação, instruindo seu pedido com a DCOMP; sobrevindo decisão dizendo que não há mais créditos a serem aproveitados tem o dever de provar a sua existência por outros meios, dentre outros, por intermédio de DARF, DCTF, Livro de Apuração e Registro do IPI, mas não o fez.
Numero da decisão: 3401-003.694
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado.
ROSALDO TREVISAN - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente da turma), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), Robson José Bayerl, Eloy Eros da Silva Nogueira, Augusto Fiel Jorge O'Oliveira, Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos (relator) e Tiago Guerra Machado.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Data do fato gerador: 25/04/2012 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE IPI PAGOS INDEVIDAMENTE OU A MAIOR COM DÉBITOS DA COFINS. AUSÊNCIA DE PROVAS DO CONTRIBUINTE. ÔNUS QUE LHE INCUMBE. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Contribuinte que pede compensação, instruindo seu pedido com a DCOMP; sobrevindo decisão dizendo que não há mais créditos a serem aproveitados tem o dever de provar a sua existência por outros meios, dentre outros, por intermédio de DARF, DCTF, Livro de Apuração e Registro do IPI, mas não o fez.
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CRÉDITOS DE IPI PAGOS INDEVIDAMENTE OU A MAIOR COM DÉBITOS DA COFINS. AUSÊNCIA DE PROVAS DO CONTRIBUINTE. ÔNUS QUE LHE INCUMBE. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Contribuinte que pede compensação, instruindo seu pedido com a DCOMP; sobrevindo decisão dizendo que não há mais créditos a serem aproveitados tem o dever de provar a sua existência por outros meios, dentre outros, por intermédio de DARF, DCTF, Livro de Apuração e Registro do IPI, mas não o fez. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado. ROSALDO TREVISAN Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente da turma), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente), Robson José Bayerl, Eloy Eros da Silva Nogueira, Augusto Fiel Jorge O'Oliveira, Fenelon Moscoso de Almeida, André Henrique Lemos (relator) e Tiago Guerra Machado. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 90 03 05 /2 01 4- 31 Fl. 62DF CARF MF Processo nº 13888.900305/201431 Acórdão n.º 3401003.694 S3C4T1 Fl. 3 2 Versam os autos sobre PER/DCOMP cujo direito creditório alegado seria oriundo de recolhimento indevido do IPI, a ser compensado com débito de tributo administrado pela RFB. O despacho decisório não homologou a compensação em razão do recolhimento indevido já ter sido integralmente quitado com outros débitos do contribuinte. O contribuinte apresentou tempestivamente sua manifestação de inconformidade, arguindo várias nulidades, mormente que o aludido Despacho não teria fundamentação, teria se desviado de sua finalidade e lhe causado cerceamento de defesa. Sobreveio decisão da DRJ de Ribeirão Preto/SP, na qual, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, cuja ementa possui o seguinte teor: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Data do fato gerador: 25/04/2012 NULIDADES. As causas de nulidade no âmbito do processo administrativo fiscal são somente aquelas elencadas na legislação de regência. O Despacho Decisório devidamente fundamentado é regularmente válido. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. A homologação das compensações declaradas requer créditos líquidos e certos contra a Fazenda Nacional. Não caracterizado o pagamento indevido, não há créditos para compensar com os débitos do contribuinte. ÔNUS DA PROVA. Cabe à defesa o ônus da prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos da pretensão fazendária. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A contribuinte interpôs tempestivamente o seu recurso voluntário, asseverando que a decisão não levou em consideração, nas razões de decidir a eficácia dos princípios constitucionais da motivação dos atos administrativos e da ampla defesa, impedindo que a Recorrente apresentasse defesa, bem como demonstrasse a existência do crédito, requerendo a nulidade da decisão, vez que não lhe foi oportunizado conhecer os motivos pelos quais sua compensação não foi homologada. É o relatório. Voto Fl. 63DF CARF MF Processo nº 13888.900305/201431 Acórdão n.º 3401003.694 S3C4T1 Fl. 4 3 Conselheiro Rosaldo Trevisan Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3401003.652, de 25 de abril de 2017, proferido no julgamento do processo 13888.900243/201467, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3401003.652): Como se viu do relatório, o presente recurso voluntário visa a nulidade da decisão da DRJ de Ribeirão Preto/SP, entendendo que esta não restou motivada, implicando seu cerceamento de defesa. Não merece prosperar as alegações da Recorrente. A uma, disse o Despacho Decisório: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. A duas, mencionou expressamente a decisão de piso que a Recorrente não trouxe qualquer prova (DARF, DCTF, Livro de Apuração e Registro do IPI), indício ou justificativa que permitisse comprovar o alegado recolhimento indevido. A propósito, merece destaque parte do voto do e. relator: Inicialmente vale verificar o que consta no Despacho Decisório, devidamente assinado pela autoridade competente: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Ou seja, o alegado pagamento indevido não foi restituído porque já tinha sido utilizado para quitar outros débitos. Com efeito, se há erro nos arquivos da Receita, bastaria o interessado juntar a idônea e hábil documentação contraditória (DARF, DCTF e Livro de Apuração e Registro do IPI), até em homenagem o princípio da verdade material tanto invocado, sendo que, se tratam de declarações e livros cuja boa guarda e apresentação imediata estão legalmente determinadas. A manifestação do interessado não traz qualquer prova, indício ou mesmo justificativa que permita comprovar o alegado Fl. 64DF CARF MF Processo nº 13888.900305/201431 Acórdão n.º 3401003.694 S3C4T1 Fl. 5 4 recolhimento indevido, limitandose, tão somente a colecionar julgados e doutrinas sobre nulidades. Considerando que nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, consta que os valores recolhidos no indigitado DARF já foram utilizados para quitar outros débitos e nada o contribuinte a isto contrapõe, não há o que reconsiderar ou anular, sendo que não se justifica a falta de apresentação de documentos que provassem seu direito creditório, na medida que a alegação de cerceamento da defesa não se sustenta. A três, vêse que a decisão fora motivada, embora cingiramse as assertivas da Recorrente apenas e tão somente na juntada da DCOMP, informando que detinha um crédito de IPI, oriundo de pagamento indevido, o qual seria compensado com débitos da COFINS. A quatro, temse que, sobrevindo a decisão da manifestação de inconformidade, deveria a Recorrente fazer prova deste suposto pagamento indevido ou a maior do IPI, conforme determinava o artigo 333 do CPC, vigente à época ademais, como ressalvada pela decisão da DRJ , porém, quedou silente a contribuinterecorrente. A quinto, o processo há de vir devidamente instruído para que o Colegiado possa apreciálo, de modo que, diante da ausência de qualquer prova, a conclusão que se chega é que a decisão de piso não merece reparos. Não maiores ilações a serem feitas e diante da ausência de provas, voto em negar provimento ao recurso voluntário. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (Assinado com certificado digital) Rosaldo Trevisan Fl. 65DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16561.720200/2012-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 17 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Jun 20 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos insanáveis, ainda mais quando comprovado que a autoridade lançadora observou, durante os trabalhos de auditoria, os procedimentos previstos na legislação tributária.
LUCROS NO EXTERIOR. TRATADOS PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A LEGISLAÇÃO NACIONAL.
Não há incompatibilidade entre os tratados para evitar a bitributação e o artigo 74 da MP n. 2.158-35/2001, no que tange às hipóteses não alcançadas ou não apreciadas pelo STF no julgamento da ADI n. 2.588.
LUCROS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO NO BRASIL.
A tributação dos lucros de sucursal ou controlada sediada no exterior implica sua adição ao lucro líquido da pessoa jurídica matriz ou controladora sediada no Brasil, conforme o método da equivalência patrimonial. O procedimento exige a adição do lucro auferido no exterior para fins de apuração do IRPJ e da CSLL devidos no país.
LUCROS NO EXTERIOR. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA APURAÇÃO DO RESULTADO, MEDIANTE DOCUMENTOS DE SUPORTE ÀS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS ESTRANGEIRAS.
A autoridade fiscal pode solicitar ao sujeito passivo no Brasil os documentos de suporte aos demonstrativos financeiros utilizados para a apuração do lucro no exterior.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2007
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
Tratando-se de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no âmbito do Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplicam-se à CSLL, por relação de causa e efeito, os mesmos fundamentos do lançamento primário.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE.
Legal a aplicação da taxa do Selic para fixação dos juros moratórios para recolhimento do crédito tributário em atraso.
Numero da decisão: 1201-001.690
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício. Acordam, ainda, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros Luis Fabiano, que dava parcial provimento ao Recurso Voluntário apenas para afastar a tributação do resultado em Portugal e os Conselheiros Luis Toselli e Gustavo Guimarães, que davam parcial provimento ao Recurso Voluntário, em maior extensão, para afastar a tributação do resultado em Portugal e reconhecer a compensação do prejuízo apurado na Colômbia até o valor de 10.665.483.000,00, em pesos colombianos.
(assinado digitalmente)
Roberto Caparroz de Almeida Relator e Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli, Eva Maria Los, José Carlos de Assis Guimarães e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos insanáveis, ainda mais quando comprovado que a autoridade lançadora observou, durante os trabalhos de auditoria, os procedimentos previstos na legislação tributária. LUCROS NO EXTERIOR. TRATADOS PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A LEGISLAÇÃO NACIONAL. Não há incompatibilidade entre os tratados para evitar a bitributação e o artigo 74 da MP n. 2.158-35/2001, no que tange às hipóteses não alcançadas ou não apreciadas pelo STF no julgamento da ADI n. 2.588. LUCROS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO NO BRASIL. A tributação dos lucros de sucursal ou controlada sediada no exterior implica sua adição ao lucro líquido da pessoa jurídica matriz ou controladora sediada no Brasil, conforme o método da equivalência patrimonial. O procedimento exige a adição do lucro auferido no exterior para fins de apuração do IRPJ e da CSLL devidos no país. LUCROS NO EXTERIOR. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA APURAÇÃO DO RESULTADO, MEDIANTE DOCUMENTOS DE SUPORTE ÀS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS ESTRANGEIRAS. A autoridade fiscal pode solicitar ao sujeito passivo no Brasil os documentos de suporte aos demonstrativos financeiros utilizados para a apuração do lucro no exterior. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2007 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA. Tratando-se de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no âmbito do Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplicam-se à CSLL, por relação de causa e efeito, os mesmos fundamentos do lançamento primário. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Legal a aplicação da taxa do Selic para fixação dos juros moratórios para recolhimento do crédito tributário em atraso.
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INOCORRÊNCIA. Somente ensejam nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos insanáveis, ainda mais quando comprovado que a autoridade lançadora observou, durante os trabalhos de auditoria, os procedimentos previstos na legislação tributária. LUCROS NO EXTERIOR. TRATADOS PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A LEGISLAÇÃO NACIONAL. Não há incompatibilidade entre os tratados para evitar a bitributação e o artigo 74 da MP n. 2.15835/2001, no que tange às hipóteses não alcançadas ou não apreciadas pelo STF no julgamento da ADI n. 2.588. LUCROS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO NO BRASIL. A tributação dos lucros de sucursal ou controlada sediada no exterior implica sua adição ao lucro líquido da pessoa jurídica matriz ou controladora sediada no Brasil, conforme o método da equivalência patrimonial. O procedimento exige a adição do lucro auferido no exterior para fins de apuração do IRPJ e da CSLL devidos no país. LUCROS NO EXTERIOR. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA APURAÇÃO DO RESULTADO, MEDIANTE DOCUMENTOS DE SUPORTE ÀS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS ESTRANGEIRAS. A autoridade fiscal pode solicitar ao sujeito passivo no Brasil os documentos de suporte aos demonstrativos financeiros utilizados para a apuração do lucro no exterior. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 02 00 /2 01 2- 17 Fl. 1576DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 3 2 Anocalendário: 2007 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA. Tratandose de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no âmbito do Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplicamse à CSLL, por relação de causa e efeito, os mesmos fundamentos do lançamento primário. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Legal a aplicação da taxa do Selic para fixação dos juros moratórios para recolhimento do crédito tributário em atraso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício. Acordam, ainda, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros Luis Fabiano, que dava parcial provimento ao Recurso Voluntário apenas para afastar a tributação do resultado em Portugal e os Conselheiros Luis Toselli e Gustavo Guimarães, que davam parcial provimento ao Recurso Voluntário, em maior extensão, para afastar a tributação do resultado em Portugal e reconhecer a compensação do prejuízo apurado na Colômbia até o valor de 10.665.483.000,00, em pesos colombianos. (assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli, Eva Maria Los, José Carlos de Assis Guimarães e Gustavo Guimarães da Fonseca. Relatório Como os fatos e a matéria jurídica foram bem relatados pela decisão de primeira instância, reproduzoa a seguir: Para efeito de máxima compreensão das instâncias seguintes que haverão de se inaugurar (dizse dos órgãos vinculados ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF), registre se que o presente Contribuinte disputa defesa em dois feitos administrativos assim surgidos d’um mesmo procedimento fiscal: o de nº 16561.720200/201217 (a cobrir fato gerador de Fl. 1577DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 4 3 2007) e o de nº 16561.720158/201315 (respeitante a fatos geradores havidos em 2008 e 2009). Certo que o Interessado é um só, bem que, em ditos feitos, iguais são os outorgados com poderes de representação (Srs. Eder Magalhães de Campos, Evandro Marcos Vieira, Hélio Francisco Machado e Helton da Silva Soares; fls. 806/807 dos autos sob nº 16561.720200/2012 17, e fls. 1361/1362 dos autos sob nº 16561.720158/201315), não há prejuízo (ao contrário, há vantagem discursiva) de se lançar mão, se e quando necessário, de eventual referência cruzada entre os distintos autos processuais, circunstância essa que se cuidará de fazêlo clara e distintamente. 1. Tratase de autos de infração a trazer exigências de IRPJ e de CSLL, respeitante ao anocalendário de 2007, sob a sistemática do Lucro Real e regime de apuração anual, nos importes de R$ 20.039.699,74 e R$ 7.477.414,99, respectivamente, entre principal, multa de ofício (75%) e juros de mora (esses calculados até 30/11/2012). A base tributável assinalada pela Fiscalização foi o lucro auferido no exterior pela pessoa jurídica: (1) ora por via de suas sucursais sediadas em Angola, Argélia, Camarões, Chile e Colômbia; (2) ora por meio de pessoas jurídicas controladas pela Impugnante, então sediadas nas Ilhas Cayman (Driltech Inc.), em Portugal (Zagope SGPS Lda.) e na Espanha (San Sebastian Participações S.L.). A propósito, vide autos de infração de fls. 667/682. 2. Assim se justificou a Fiscalização em seu Termo de Verificação Fiscal (fls. 683/691): Fl. 1578DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 5 4 Fl. 1579DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 6 5 Fl. 1580DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 7 6 Fl. 1581DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 8 7 Fl. 1582DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 9 8 Fl. 1583DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 10 9 Fl. 1584DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 11 10 3. O Contribuinte tomou ciência da autuação via Correios em 12/12/2012 (fl. 692) e trouxe sua insurgência em 10/01/2013 (fls. 710/804). Pondera: 3.1. Tempestividade. 3.2. Reconhece a procedência da autuação na porção referente aos tributos incidentes sobre o lucro gerado na sucursal sediada na Argélia. No ponto, reclama “a redução de 50% da multa de ofício (art. 52 do Decreto nº 7.574/11)”, certo que “efetuou o recolhimento, através de PER/DCOMP, no prazo de 30 dias a contar da ciência da lavratura dos autos de infração, dos tributos autuados referentes aos lucros da sucursal da Argélia”. Fl. 1585DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 12 11 No caso, diziase do PER/DCOMP sob nº 13782.41482.090113.1.3.043566 (fls. 711/412, 811/818; destaques do original). 3.3. Em referência ao lucro gerado na sucursal sediada na Colômbia contrapõe duas circunstâncias. A primeira, que não foi considerado pela Fiscalização o respectivo prejuízo ali gerado (digase, “os prejuízos apurados por essa sucursal”; fl. 712); a segunda, que os tributos incidentes sobre o montante de lucro então remanescente (sempre em referência à sucursal da Colômbia) foram extintos também via PER/DCOMP, assim transmitidas seja no curso do procedimento fiscal, seja após a ciência dos autos de infração. No caso, diziase dos PER/DCOMP sob os números: 00168.30522.200911.1.3.04 0509, 27138.01712.200911.1.3.040160 (retificado pelo PER/DCOMP sob nº 04678.87935.090113.1.7.042363), 09210.38533.200911.1.3.041646, 06513.28524.200911.1.3.04 0645, 06649.56338.200911.1.3.041089, 32295.18318.090113.1.3.040044, e 35066.35050.090113.1.3.044056 (fls. 819/868). 3.4. O fundamento legal da presente autuação, a dizer, o art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto de 2001, é objeto da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 2.588 e Recurso Extraordinário nº 611.586, “sendo que eventual declaração de inconstitucionalidade implicará o cancelamento direto dos autos de infração” (fl. 714). 3.5. A Fiscalização “ignorou o saldo integral de prejuízos fiscais detidos pela Impugnante passíveis de compensação e, pior, a apuração de saldos negativos de IRPJ e de CSLL na DIPJ original (fls. 554/666)” (fl. 724; destaques do original). Nesse espaço, deveria a Fiscalização “ter adotado o procedimento correto, qual seja, a necessária recomposição das bases tributáveis do IRPJ e da CSLL” (fl. 725; destaque do original). Concretamente, sobre o saldo de prejuízo fiscal então existente no início de 2007, não obstante ter a Fiscalização indicado em seu relatório o importe de R$ 14.095.067,29 a título de “prejuízos operacionais a reduzir infrações”, no efetivo cômputo da autuação levou em conta outro valor, a dizer, R$ 11.009.480,84. D’outra volta, sobre a apuração, no curso do anocalendário de 2007, de saldo negativo de IRPJ e de CSLL a pagar, a Fiscalização teria deixado de considerar os importes de R$ 4.976.166,77 e R$ 3.247.600,62, respectivamente. 3.6. Em referência ao resultado apurado na controlada San Sebastian Participações SL (sediada na Espanha), pondera que ele já traria em si o resultado de Bellerive Serviços de Consultoria Lda. (sediada na Zona Franca de Madeira), pessoa jurídica de sua vez controlada pela primeira. Por outra, quando a Fiscalização traz o resultado de Bellerive Serviços de Consultoria Lda. e o acresce ao resultado de San Sebastian (controlada diretamente pela Impugnante), corresponderia isso a duplicar a colaboração do resultado de Bellerive Serviços de Fl. 1586DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 13 12 Consultoria Lda. por sobre o resultado de San Sebastian Participações SL, certo que esse último resultado, posto à vista da Fiscalização no Balanço Consolidado de fl. 506, já traria incorporado o resultado de Bellerive Serviços de Consultoria Lda. 3.7. Os Tratados BrasilEspanha e BrasilPortugal, ambos tendentes a evitar a dupla tributação, seriam hábeis o bastante para inquinar qualquer tentativa de se tributar resultados oriundos de controladas sediadas naqueles justos Estados (quer se considere tais resultados como “lucros”, quer se os tomem por “dividendos”). Tal seria o caso das controladas San Sebastian Participações SL (Espanha) e Zagope SGPS Lda. (Portugal). Especificamente, se equivocara a Fiscalização ao recorrer, como suporte de fundamentação argumentativa, aos “comentários da OCDE a alguns dos artigos do Modelo de Tratado da OCDE para Evitar a Dupla Tributação”, certo que ditos comentários estariam vincados ao contexto das “legislações CFCs (‘controlled foreign companies’), a dizer, à legislação antielisiva. Essa última, de sua sorte, é própria de países que fixam a tributação de lucros auferidos no exterior tãosó a partir do momento de sua efetiva disponibilização (pagamento), e esse não é o caso do Brasil (o art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, diria exatamente isso). Vejase (fl. 768): 200. Sem grandes esforços, percebese que os Comentários em questão da OCDE não se aplicam ao caso do Brasil, cuja legislação a respeito da “tributação em bases universais” não guarda relação com as normas CFCs, pelo simples motivo de que, no Brasil, a tributação dos lucros auferidos no exterior não ocorre somente no momento da disponibilização (pagamento) dos lucros. 201. Ao contrário, a tributação operase tão logo o lucro no exterior é auferido (art. 74 da MP nº 2.15835/01), independentemente de sua origem (paraíso fiscal ou país de alta tributação) e de sua natureza (decorrente de atividade operacional ou não). Por esse motivo, em nosso país, não há espaço para as referidas normas CFCs (por consequência, dos Comentários da OCDE invocados pela fiscalização para fundamentar o lançamento fiscal). (destaques do original) 3.8. Ao contrário do que afirma a Fiscalização, teria o Contribuinte, sim, apresentado documentação suficiente a justificar item de despesa da ordem de US$ 3.155.764,51, reconhecida na apuração do resultado da sucursal sediada em Angola. Concretamente, reitera que dita despesa, conforme documentação de suporte juntada aos autos (alguns dos quais já evidenciados à Fiscalização), diria respeito às “indenizações que a Impugnante teve de arcar em Angola, relativamente às desapropriações necessárias para executar a obra contratada com o Governo da Angola (rodovia Luanda/Viana)” (fl. 736; destaques do original). Nessa ordem de ideias, incabível o refazimento desse resultado (como processado pela Fl. 1587DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 14 13 Fiscalização) que, a sua vez, implicou na formação de lucro, assim levado à tributação nos correntes autos. 3.9. Também ao contrário do que dito pela Fiscalização, teria, sim, o Contribuinte, apresentado documentação suficiente a justificar saldo de prejuízo, então reconhecido na apuração da controlada Driltech Inc. (sediada nas Ilhas Cayman). Nessa ordem de ideias, incabível o refazimento desse resultado (como processado pela Fiscalização) que, a sua vez, implicou na formação de lucro, assim levado à tributação nos correntes autos. 3.10. No que toca aos resultados formados nas sucursais sediadas em Camarões e no Chile, bem que aquele oriundo da controlada sediada em Portugal, todos enfim assimilados para efeito de compor o resultado da própria autuada, registra a precariedade dos trabalhos da Fiscalização. Particularmente, diziase que no fecho conclusivo do procedimento a Fiscalização “não se deu ao trabalho de sequer abrir um tópico específico no Termo de Verificação Fiscal para justificar e esclarecer os valores autuados. [...] o que se questiona nesta oportunidade é o dever (não cumprido) de a fiscalização apontar, com precisão, a origem dos valores autuados, bem como de quais documentos teriam sido extraídos” (fls. 745/746). Mais, também com respeito à sucursal sediada no Chile, o prejuízo ali existente não teria sido levado em conta, “prejuízos estes que haviam sido inclusive comprovados no curso da fiscalização, como atestam os documentos de fls. 237 e 239”. Demais disso, ponderase que houve pagamentos de tributos assim efetuados pela sucursal de Camarões e pela controlada em Portugal, de ordem a se permitir, no mínimo, a respectiva compensação. 3.11. No conjunto e enfim, a autuação teria sido construída em base precária, certo que: (1) não se precisou a matéria tributável, com o quê, ilíquido o crédito tributário apurado; (2) faltara motivação no passo em que se deixou de explicitar o porquê da não aceitação (ou aceitação parcial) da documentação apresentada no curso do procedimento fiscal. Tais circunstâncias comprometeriam o exercício do direito de defesa. 3.12. Respeitante à matéria de fundo, isto é, sobre a tributação de lucro auferido no exterior, aduz que se teriam vergastados os “limites impostos pela legislação nacional aos poderes de fiscalização” (fl. 747; destaques do original), no passo em que o procedimento fiscal em questão pretendeu – quando não estava autorizado a tanto – auditar demonstrações e/ou documentação de suporte de ente alienígena ao território nacional (dizse de sucursais da Impugnante e/ou pessoas jurídicas controladas pela Impugnante, direta ou indiretamente, todas sediadas em território estrangeiro). Nas palavras do Interessado (fl. 751; destaques do original): 138. Como se percebe, o sistema normativo brasileiro acerca da matéria está todo assentado na premissa de que, existindo normas expressas regulando a elaboração das demonstrações financeiras nos países em Fl. 1588DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 15 14 que estabelecidas as entidades situadas no exterior, com a consequente existência de órgãos de fiscalização em cada um dos países, admitemse como válidas as informações constantes das referidas demonstrações financeiras, para fins de cálculo (e fiscalização) dos tributos devidos aqui no Brasil, não sendo permitidos ajustes, por parte das Autoridades nacionais, nos referidos resultados. (destaques do original) 3.13. Ainda nesse último tópico, conclui o Contribuinte, que os elementos de análise disponíveis às autoridades tributárias nacionais esgotarseiam nas justas demonstrações financeiras elaboradas pelos entes (sucursais e/ou controladas, no caso) sediados no estrangeiro. Nada antes disso. A dizer que restaria inalcançável por parte do Fisco Nacional dita documentação de suporte (das demonstrações financeiras), e nem mesmo se teria a abertura de questionamento do que alinhavado nas demonstrações financeiras, isso a míngua de melhor prova indicativa de não observância, por parte dos entes alienígenas, da competente legislação comercial/fiscal em vigor no território em que sediados aqueles entes (sucursal/controlada). A mais corroborar dita interpretação estaria o obstáculo prático representado pelos diferentes prazos decadenciais de guarda da documentação serviente à elaboração das mencionadas demonstrações financeiras: conforme o país que se considere, conforme é o específico prazo decadencial. 3.14. Imprópria seria a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Em sessão de 11 de junho de 2014, a 1a Turma da Delegacia de Julgamento de São Paulo, por maioria de votos, deu parcial provimento à impugnação, vencido um dos julgadores, que não aceitava os documentos que comprovavam o pagamento do imposto de renda em Portugal. Da decisão houve Recurso de Ofício, por força do limite de alçada, além da seguinte advertência: Ressaltese que o Contribuinte abre mão de seguir na discussão administrativa das seguintes matérias: (1) reconhece a procedência da autuação na porção referente aos tributos incidentes sobre o lucro gerado na sucursal sediada na Argélia, a que vincula o PER/DCOMP sob número 13782.41482.090113.1.3.043566; (2) reconhece parcialmente a procedência da autuação na porção referente aos tributos incidentes sobre o lucro gerado na sucursal sediada na Colômbia, a que vincula os PER/DCOMP sob os números 00168.30522.200911.1.3.040509, 27138.01712.200911.1.3.04 0160 (retificado pelo PER/DCOMP sob nº 04678.87935.090113.1.7.042363), 09210.38533.200911.1.3.04 1646, 06513.28524.200911.1.3.040645, 06649.56338.200911.1.3.041089, 32295.18318.090113.1.3.04 0044, e 35066.35050.090113.1.3.044056. Fl. 1589DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 16 15 Com a ciência da decisão, a interessada interpôs Recurso Voluntário, no qual repetiu, basicamente, os argumentos da impugnação, além de contestar pontos específicos do Acórdão. Também notificada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, de fls. 1.494 e seguintes. Os autos foram encaminhados a este Conselho para apreciação e julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Roberto Caparroz de Almeida, Relator O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos legais, razão pela qual dele conheço. Como a Recorrente apresentou diversos argumentos, faremos a análise tópica dos pontos combatidos na peça recursal. a) Nulidade parcial da decisão por não apreciação de argumentos trazidos pela Impugnante Declarações de Compensação Neste tópico, entende a Recorrente ter demonstrado e comprovado que no curso da fiscalização transmitiu Declarações de Compensação, liquidando valores devidos a título de IRPJ e de CSLL do anocalendário de 2007, inclusive acrescidos da multa de mora de 20% e dos juros. Reconhece que os procedimentos foram não espontâneos, posto que realizados no curso da fiscalização, mas entende que no lançamento a autoridade administrativa poderia realizar o recálculo dos tributos devidos, com o acréscimo da multa de ofício de 75% e dos juros, e, após a dedução (imputação) dos valores liquidados, formalizar a exigência de eventuais diferenças, o que não ocorreu no caso concreto. Assim, aduz a interessada que a decisão recorrida não teria se pronunciado sobre essas compensações, o que ensejaria a nulidade parcial da decisão, que também não teria se manifestado sobre compensações apresentadas no prazo de impugnação dos lançamentos. Não assiste razão à interessada. Em primeiro lugar, não há como acolher a pretensão porque os supostos problemas mencionados não teriam o condão de anular os lançamentos efetuados ou a decisão proferida, nos termos dos artigos 59 e 60 do Decreto n. 70.235/72: Fl. 1590DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 17 16 Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Portanto, eventuais equívocos nas infrações imputadas ao sujeito passivo ou erros de cálculo nos lançamentos efetuados serão analisados e revistos por este Colegiado, mas não implicam nulidade do procedimento fiscal. No mesmo sentido, na hipótese de a decisão de piso não ter enfrentado questão essencial ao deslinde do processo cabe a este Conselho fazêlo; contudo, não é o que se observa dos autos. Com efeito, a decisão recorrida destacou a existência de várias Dcomp relacionadas aos créditos em debate, nos seguintes termos: Ressaltese que o Contribuinte abre mão de seguir na discussão administrativa das seguintes matérias: (1) reconhece a procedência da autuação na porção referente aos tributos incidentes sobre o lucro gerado na sucursal sediada na Argélia, a que vincula o PER/DCOMP sob número 13782.41482.090113.1.3.043566; (2) reconhece parcialmente a procedência da autuação na porção referente aos tributos incidentes sobre o lucro gerado na sucursal sediada na Colômbia, a que vincula os PER/DCOMP sob os números 00168.30522.200911.1.3.040509, 27138.01712.200911.1.3.04 0160 (retificado pelo PER/DCOMP sob nº 04678.87935.090113.1.7.042363), 09210.38533.200911.1.3.04 1646, 06513.28524.200911.1.3.040645, 06649.56338.200911.1.3.041089, 32295.18318.090113.1.3.04 0044, e 35066.35050.090113.1.3.044056. Pois bem, a reclamação da interessada diz respeito à não apreciação dos argumentos jurídicos por ela veiculados, o que implicaria cerceamento ao direito de defesa. Não se vislumbra tal circunstância, pois as compensações declaradas pela interessada, como ela própria reconhece, foram apresentadas depois de iniciados os procedimentos de fiscalização ou mesmo depois da lavratura dos autos de infração. Nessas circunstâncias, não possuem o condão de alterar os lançamentos efetuados, conforme inteligência da Súmula CARF n. 33: Súmula CARF nº 33: A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício. Fl. 1591DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 18 17 Como as compensações foram efetivamente transmitidas, com a consequente confissão de dívida, as autoridades competentes deverão analisar, quando da liquidação da decisão administrativa final proferida neste processo, a existência, pertinência e os valores declarados, para calcular os correspondentes efeitos econômicos em relação ao crédito total em discussão. Isso porque a homologação dessas declarações não está em discussão no presente processo. Ademais, a confissão dos débitos impede a apreciação da matéria por este Colegiado, nos exatos termos reconhecidos pela decisão de piso, que declarou, como visto, o não prosseguimento da discussão na esfera administrativa. b) Cancelamento dos Autos de Infração, que teriam sido "mal lavrados" Neste ponto, entende a Recorrente que os Autos de Infração deveriam ser cancelados, por desobediência ao artigo 142 do CTN, cujos vícios se materializariam nas seguintes condutas da autoridade fiscal: (I) não juntou aos autos e não analisou conclusivamente documentos relevantes apresentados no curso da fiscalização (especialmente os relacionados às despesas incorridas pela Sucursal de Angola, aos prejuízos fiscais acumulados pela Sucursal da Colômbia e à liquidação de valores a título de IRPJ e de CSLL); (II) não motivou de forma adequada e específica a acusação fiscal de não oferecimento à tributação de supostos lucros auferidos no exterior por Sucursais e Controladas (especialmente no caso de Angola, Colômbia, Camarões e Portugal); (III) extrapolou os limites legais aos poderes de fiscalização em matéria de lucros no exterior, chegando ao ponto de descabidamente glosar despesas da Sucursal de Angola; (IV) desprezou créditos (líquidos e certos) decorrentes dos saldos negativos de IRPJ e de CSLL, devidamente registrados na DIPJ do anocalendário de 2007; e (V) não aprofundou o trabalho fiscal, o que, aliás, era absolutamente necessário e imprescindível no caso concreto em função da complexidade das matérias investigadas e do volume de informações e documentos. Notase que a Recorrente contesta a densidade dos argumentos formulados pela fiscalização e o grau de aprofundamento dos trabalhos desenvolvidos. É cediço que problemas dessa natureza, quando constatados, podem prejudicar a manutenção dos lançamentos, em prejuízo dos interesses fazendários, mas nada disso tem o condão de cancelar, por nulidade, os atos praticados pelas autoridades fiscais, à luz dos artigos 59 e 60 do Decreto n. 70.235/72, ao norte transcritos. Fl. 1592DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 19 18 Ao contrário do alegado, entendo que não há qualquer violação material ao artigo 142 do CTN, como se pode observar da leitura do Termo de Verificação Fiscal e dos Autos de Infração (fls. 683 e seguintes). Todos os requisitos previstos pelo Código se encontram presentes, de sorte que eventual divergência de entendimento, devidamente comprovada mediante a apresentação de documentos pertinentes e hábeis, pode ensejar a revisão dos fundamentos e das conclusões da autuação, mas não o cancelamento por ofensa expressa a dispositivo legal. Nenhum dos longamente expostos argumentos trazidos pela interessada, em meu sentir, enseja o puro e simples cancelamento da autuação, posto que devem ser analisados no contexto do valor autuado em relação a cada controlada ou sucursal no exterior, providência devidamente conduzida pela decisão de piso e que retomaremos, com as correspondentes conclusões, na sequência deste voto. Portanto, não se constata, em qualquer dos 5 (cinco) argumentos acima apresentados, qualquer ofensa material a dispositivo legal ou mesmo a alegada falta de motivação dos lançamentos efetuados, de sorte que não prospera a tese de nulidade da autuação. Tanto houve a motivação dos lançamentos que a Recorrente entendeu necessário rechaçar pormenorizadamente a utilização do artigo 74 da MP n. 2.15835, bem assim a interpretação fiscal acerca das considerações da OCDE, fundamentos expressamente citados pela autoridade autuante. Não se pode confundir divergência de entendimento ou concisão de raciocínio com ausência de motivação, razão pela qual refuto todos os argumentos de nulidade suscitados, por entender que constam dos autos fundamentos, provas e documentos necessários e suficientes à elucidação das questões em debate. Como visto, alguns argumentos se confundem com questões de mérito, que serão apreciadas em tópicos específicos, enquanto outros dizem respeito a supostos erros de cálculo, que uma vez detectados ensejarão as devidas correções. c) Análise do crédito autuado por controlada/sucursal no exterior e da legislação aplicável à tributação internacional Neste passo, cabenos verificar as circunstâncias e os fatos relativos a cada empresa no exterior, conforme segue. Da controlada sediada na Espanha Em relação a este ponto da autuação, a decisão de piso acolheu os argumentos do sujeito passivo, por considerar que o montante oferecido à tributação foi adequado. Vejamos: Nos dizeres do art. 1º, § 6º, da Instrução Normativa SRF nº 213, de 7 de outubro de 2002, os “resultados auferidos por intermédio de outra pessoa jurídica (Bellerive Serviços de Consultoria Lda.), na qual a filial, sucursal, controlada (San Sebastian Participações S.L.) ou coligada, no exterior, mantenha qualquer tipo de participação societária, ainda que indiretamente, serão consolidados no balanço da filial, sucursal, Fl. 1593DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 20 19 controlada (San Sebastian Participações S.L.) ou coligada para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da beneficiária no Brasil. Entendeu a DRJ que deve ser considerado e aceito o quadro demonstrativo de fls. 506, que apresenta o resultado consolidado do exercício: Com base no quadro acima, o Acórdão entendeu que (destacaremos): Ora, à míngua de maiores e específicas considerações por parte da Fiscalização, sem mais outros documentos juntados aos autos, são os elementos sob a coluna 8 (“CONSOLID.”), na reprodução acima, que melhor respondem ao dito comando normativo. Pelo que se vê, a coluna 3 (última linha) dá conta da apuração do resultado de San Sebastin Participações S.L. já incluída a participação dessa última em Bellerive Serviços de Consultoria Lda., via equivalência patrimonial, expressamente referida no demonstrativo em consideração por “Efecto Valoracion Equivalencia patrimonial” (lembrese que o demonstrativo não foi intrinsecamente questionado). Já a coluna 4 (última linha) colige a participação de San Sebastian Participações Lda. no lucro líquido de Bellerive Serviços de Consultoria Lda., montante esse que, como indicado na coluna 7 (última linha), cumpre ser “ELIMIN” (leiase: subtraído) da totalização expressa na coluna 6 (última linha), certo que já considerado pela equivalência patrimonial. Enfim, se houve lucro auferido no exterior nesse segmento, tal foi de € 1.813.004,00, já oferecido à tributação, como o reconhece a própria Fiscalização em seu demonstrativo de fl. 690. No caso, o Contribuinte informava em sua DIPJ do anocalendário de 2007 um monte de R$ 6.937.403,80 (fl. 626) a esse justo título, quantia essa que, convertida à taxa de câmbio usada pela Fiscalização – R$ 2,60859 a cada 1€ – remonta o importe de € 2.659.445,83 (algo, até, superior a € 1.813.004,00). A autuação, conforme demonstrativo de fl. 690, e já tudo convertido em reais, consignou que, nesse segmento, o lucro Fl. 1594DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 21 20 auferido no exterior fora de R$ 11.258.384,89 (resultado da conversão de € 4.315.889,00), do que subtraído R$ 6.937.403,80 (o tanto declarado em DIPJ como disponibilizado, conforme fl. 626), restara como base de cálculo autuável o importe de R$ 4.320.981,09. Esse valor, a efeito do arrazoado acima, deve ser excluído do monte infracional originalmente dimensionado em R$ 47.084.110,53 (vide fls. 667/674). Com isso, prejudicada a discussão ulterior sobre o alcance do Tratado BrasilEspanha como tendente a evitar dupla tributação: meritoriamente, nem há base material para a autuação esboçada. Entendo que não merece reparos a decisão neste ponto, cujo resultado foi objeto de recurso de ofício. Isso porque com base no raciocínio desenvolvido pela própria fiscalização não há tributo a ser exigido, como bem apontado pela Delegacia de Julgamento. Da sucursal em Angola Este ponto da autuação foi mantido pela decisão de piso. De plano, a Recorrente contesta os procedimentos fiscais, por considerar que estes extrapolaram os limites de sua atuação (destaques no original): A despeito da boafé da Recorrente em colaborar ao máximo com a fiscalização, inclusive no levantamento dos documentos comerciais, contábeis e fiscais junto às suas Sucursais e Controladas no exterior, fato é que a legislação nacional não autoriza este tipo de "auditoria", e muito menos a realização de "ajustes" e glosas nas demonstrações financeiras das entidades estrangeiras, tal como, aliás, ocorreu no específico caso da Sucursal de Angola (glosa de despesas incorridas com desapropriações em Angola, com a consequente apuração de suposto lucro no exterior a ser tributado aqui no Brasil). Aduz a Recorrente que nos termos do inciso IV do §2° do artigo 25, da Lei n° 9.249/95, a fiscalização dos lucros auferidos no exterior implica para o contribuinte nacional apenas a guarda e conservação das demonstrações financeiras das entidades estrangeiras, dentro do prazo decadencial previsto no CTN. Com a devida vênia, não procede a interpretação restritiva trazida pela Recorrente, pois o citado dispositivo deve ser analisado integralmente, e não apenas em função do IV do §2°. Vejamos: Lei n. 9.249/95, Artigo 25: (...) § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: Fl. 1595DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 22 21 I as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real; III se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Notase, à evidência, que o inciso I determina que as entidades no exterior devem demonstrar a apuração dos lucros de acordo com as normas da legislação brasileira, o que, por via de decorrência, permite à autoridade fiscal perquirir e investigar todo os fatos e documentos de suporte a essa obrigação. Qualquer entendimento em sentido diverso tornaria os trabalhos de auditoria inúteis e desprovidos de sentido, pois não permitiria que as autoridades questionassem os valores contidos nas demonstrações. Não há direito sem provas e a validade, fundamento e origem do conjunto probatório podem ser questionados pelas autoridades competentes, dentro do que se costuma denominar transparência fiscal internacional. Caso assim não fosse, qual seria a razão de o Brasil celebrar acordos com outros países para troca de informações e investigações conjuntas? Basta lembrar, apenas a título de exemplo, que o Brasil é signatário da Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária, ratificada pelo Congresso Nacional em 2016 (Decreto Legislativo nº 105/2016) e promulgada no mesmo ano pelo Decreto nº 8.842. Ressaltese que o alcance do Acordo Multilateral é muito mais amplo do que a simples troca de informações, pois engloba a possibilidade de (a) fiscalizações tributárias simultâneas e a participação em fiscalizações tributárias levadas a efeito no estrangeiro; (b) a cobrança de créditos tributários, incluindo as medidas cautelares; (c) a notificação de documentos. Somese a isso os vários acordos bilaterais para troca de informações já celebrados, há tempos, com outros países, e a conclusão inafastável é no sentido de que não prospera a interpretação restritiva proposta pela interessada nem tampouco o argumento de que a fiscalização agiu com excesso. Aliás, nem o dispositivo citado (inciso IV do §2° do artigo 25) corrobora tal entendimento, posto que apenas determina a guarda das demonstrações financeiras durante o transcurso do prazo previsto pelo CTN, mas em nada restringe as atividades de fiscalização, sendo evidente que o dever do sujeito passivo permanece o mesmo: comprovar, de acordo com a legislação brasileira, a apuração dos lucros no exterior. Ademais, no caso concreto, não se percebe que a autoridade fiscal simplesmente desconsiderou os documentos apresentados pela Recorrente, como bem destacou a decisão de primeira instância: Fl. 1596DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 23 22 (...) não foi o caso de a Fiscalização simplesmente ter deixado de lado a documentação então apresentada pelo Interessado. A tanto que no Termo de Intimação nº 04 há referência expressa a demonstrativo ofertado pelo Contribuinte sobre esse exato ponto (i. é, acerca de comprovação de custo/despesa lançado em demonstrativo financeiro da sucursal sediada em Angola): “devem ser apresentados todos os contratos com valores superior a US$ 100.000,00 e com a devida identificação na planilha apresentada pela empresa em resposta ao item 12, da Intimação 02, realizada em 23/08/2011” (fl. 16, destacouse; chamada à tabela do item 6 do Termo de Intimação nº 04). Ou seja, o que apresentado pelo Contribuinte foi, sim, alvo de consideração por parte da Fiscalização. E, logo a seguir, mais se especificou: “O contribuinte, em resposta ao item 12, da Intimação 002, realizada em 23/08/2011, afirmou: ‘os resultados extraordinários são gastos incorridos com a desapropriação de terras detidas por pessoas físicas e jurídicas em conexão com a execução da empreitada designada Via Expressa Luanda/Viana...’. Apresentar os documentos, que comprovem que, o ônus das desapropriações (expropriações) deveriam ter sido suportados pela empresa fiscalizada” (fl. 16). Percebese, portanto, o claro elemento demandado pela Fiscalização: prova do ônus em definitivo suportado pela sucursal sediada em Angola à vista de ditas desapropriações/expropriações. E, mais uma vez, agora no Termo de Intimação nº 06, reitera a Fiscalização: “devem ser apresentados todos os contratos com valores superior a $300.000,00 (Moeda Local) e com a devida identificação na planilha apresentada pela empresa em resposta ao item 12, da Intimação 02, realizada em 23/08/2011” (fl. 22, destacouse; chamada à tabela do item 3 do Termo de Intimação nº 06). E de novo, no Termo de Intimação nº 07 (fl. 25): “devem ser apresentados todos os contratos com valores superior a $300.000,00 (Moeda Local) e com a devida identificação na planilha apresentada pela empresa em resposta ao item 12, da Intimação 02, realizada em 23/08/2011” (chamada à tabela do item 3 do Termo de Intimação nº 07; destacouse). Os fatos e documentos relativos à autuação em Angola foram minuciosamente analisados pelo acórdão recorrido, cujo relato e conclusões reproduzimos a seguir: De fato, consta à fl. 151, cópia de declaração firmada a 19/10/2007 por “Costa Estevão Mutange, [...] residente na Casa SNº Zona 16 Bairro Ngola Kiluange Sambizanga, na qualidade de proprietário” que dá conta de ter recebido da “empresa CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ, S.A. (Sucursal em Angola), [...] a quantia de 17.176.000,00Kz (Dezassete Milhões, Cento e Setenta e Seis Mil Kwanzas), a título de indenização pela expropriação do imóvel de dois pisos destinado a actividade comercial sito na Avenida Deolinda Rodrigues”. Declarase mais: que “a expropriação foi realizada pelo INEA – INSTITUTO DE ESTRADAS DE ANGOLA, no âmbito da execução da empreitada designada Via Expressa Luanda/Viana – Troço 1, sendo o valor da indenização liquidado pela Fl. 1597DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 24 23 CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ, S.A. – (Sucursal em Angola), na qualidade de empresa empreiteira, em nome por conta do INEA” (destacouse). E segue à fl. 152/153 cópia do respectivo “TERMO DE ACORDO DE INDEMNIZAÇÃO”, sobre o que “o Ministério das Obras Públicas, através do Instituo de Estradas de Angola – INEA”, representado no ato “pelo seu Director Geral, Arqtº Joaquim Sebastião”, a reconhecer a necessidade de “reabilitação e alargamento” da “Via Expressa Luanda/Viana – Troço 1”, bem que a inexistência de “qualquer intenção por parte do Dono da Obra [Instituto de Estradas de Angola – INEA] de prejudicar o proprietário”, assenta a necessidade de “demolição de um imóvel de 2 pisos [...] situado no município do Cazenga”, para o que vai firmado o dito acordo de indenização a benefício de “Costa Estevão Mutange” e no importe equivalente a “USD 226.000,00 (Duzentos e Vinte e Seis Mil Dólares Norte Americanos)”, comprometido que ficou o INEA “a indemnizar o BENEFICIÁRIO [Costa Estevão Mutange]”. Igual conjunto probatório (declaração mais termo de acordo, todos de final de 2007) é mostrado às fls. 154/159, 884/889, 1008/1123, tendo dessa vez por beneficiários e importe de indenização o tanto anotado no Quadro 01 abaixo. Fl. 1598DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 25 24 Fl. 1599DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 26 25 D’outra sorte, vem às fls. 891/986 cópia do “CONTRATO DE CONSTRUÇÃO DA VIA EXPRESSA LUANDA/VIANA, TROÇO – 1: KM 0800 ATÉ KM 7+360”, do qual se destaca a passagem seguinte: “O Cliente [Instituto de Estradas de Angola] providenciará a efectivação de todas as desapropriações necessárias à execução dos Trabalhos, de forma a atender ao Cronograma de execução” (fl. 903). Já às fls. 879/882 vem cópia da “PRIMEIRA ADENDA AO CONTRATO DE EMPREITADA 052/INEA 2007 – CONTRATO DE CONSTRUÇÃO DA VIA EXPRESSA LUANDA/VIANA – TROÇO – 1: KM 0800 ATÉ 7+360”, modificação essa acertada em 30/04/2009, do que se retira: “Durante a execução do Contrato, o Dono da Obra [Instituto de Estradas de Angola – INEA] solicitou ao Empreiteiro [Construtora Andrade Gutierrez, S.A., Sucursal Angola] a Indemnização das parcelas a expropriar, afectadas pelos limites da empreitada”. Portanto, apenas a partir de abril/2009 surge algum indício de que a sucursal sediada em Angola deixa de atuar em nome e à conta do Instituto de Estradas de Angola – INEA. Mais um detalhe: na demonstração “RESULTADOS EXTRAORDINÁRIOS” (fl. 150) saído de Construtora Andrade Gutierrez, S.A. – Sucursal Angola, para o ano de 2007, em que se lista uma série de “Expropriações pagas” a somar o justo importe da glosa promovida pela Fiscalização, i. é, US$ 3.155.764,00, para nenhum item da indigitada lista há coincidência de valores com aqueles consignados nas declarações e nos termos de acordo de fls. 151/159, 884/889, 1008/1123, como sumarizados no Quadro 01 acima. De consequência, não há coincidência entre os totais: US$ 3.155.764,00 (fl. 150) versus US$ 3.041.105,00 (Quadro 01). Mais uma observação. É que o demonstrativo financeiro da sucursal sediada em Angola (fl. 133), para o ano de 2007, considerada a receita gerada pela fonte produtora à contrapartida dos respectivos custos/despesas, finaliza com “Resultados líquidos das actividades correntes” no importe de US$ 3.155.764,51, valor esse que, pura, simples e exatamente, na linha seguinte, é todo ele assimilado pela rubrica “Resultados extraordinários”. Tal rubrica, pela posição que surge em dito demonstrativo, não disputa a natureza de custo e/ou despesa correspondente à geração de receita conforme a fonte produtora venha de explorar o objeto econômico sobre que se debruça. Ainda, isso não acontece apenas em 2007; o “Resultados líquidos das actividades correntes” dos anos de 2008 e 2009, com igual sistemática, são “zerados” (fls. 133/134) na linha seguinte, quando já especificados, em linhas anteriores, custos/despesas incorridos para efeito de geração da correspondente receita. Por fim, o nome de “Madalena Quengue Domingos” vai destacado no Quadro 01 acima por um especial motivo. De todas as declarações e acordos de indenização juntados pelo Fl. 1600DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 27 26 Contribuinte, precisamente e apenas o respeitante a “Madalena Quengue Domingos”, vem instruído com cópia d’um cheque a benefício dessa última. Detalhe: o cheque, no importe de 60.374.400,00 Kwanzas (que corresponderia a US$ 794.400,00), vai emitido por Zagope S.A. – Obras de Luanda (fl. 1106). Ora, o Contribuinte disputa a tese de que tal importe foi arcado pela sua sucursal em Angola. Há mais essa inconsistência, portanto, na versão do Interessado. Em conclusão: a partir da documentação de fls. 150/159, 879/986, 1008/1123, não se consolida prova de que a sucursal sediada em Angola haja suportado, no ano de 2007, o importe de US$ 3.155.764,00 a título de despesa/custo à conta de indenizações/expropriações. Se e quando a sucursal sediada em Angola desembolsou numerário para referido desiderato, o fez a nome e à conta do Governo de Angola, nada relacionado, portanto, com algum custo, alguma despesa vinculada à produção de receita. Custo/despesa, d’um lado, e receita d’outro, como relacionados no demonstrativo financeiro de fl. 133, estão imbricados (necessariamente imbricados) pela particular exploração econômica do objeto referido no “CONTRATO DE CONSTRUÇÃO DA VIA EXPRESSA LUANDA/VIANA”; o importe de US 3.155.764,00, vindo depois da relação de custos/despesas, depois mesmo de apurado o resultado do exercício, mais as considerações acima, o transmutam num elemento de estraneidade. A análise empreendida pela decisão recorrida, pela minúcia e clareza de raciocínio, não merece qualquer reparo. Entendo que não há como acolher os diversos argumentos da Recorrente quanto a este ponto, de sorte que deve ser mantida a autuação fiscal, até porque os documentos acostados aos autos não comprova a natureza dos pagamentos efetuados. Sucursal na Colômbia Neste tópico, destacase que o lucro auferido no exterior e apurado pela fiscalização, já convertido em reais, é de R$ 19.167.778,00. Contudo, o sujeito passivo reconheceu que deixou de considerar, por lapso, o valor relativo a “Ingressos no Operacionales” nos resultados fiscais de 2007 e 2008. Em suas palavras: Notando tal equívoco, por ocasião da fiscalização, a companhia optou por recalcular o IRPJ e a CSLL daquele período e proceder ao pagamento da diferença devida, por compensação, conforme detalhado no Anexo VI e recibos de entrega das referidas DCOMP’s que estão gravadas no CD anexo. No mesmo sentido, dentro do prazo para apresentar impugnação aos autos de infração, ao perceber que a liquidação tinha sido efetuada em montante incorreto, a interessada refez os cálculos e retificou a PER/DCOMP para complementar o pagamento mediante outras compensações. Fl. 1601DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 28 27 Assim, como já identificado pela decisão de piso, a Recorrente reconheceu um valor total devido de R$ 9.789.619,00, restando sob discussão, neste passo, o montante de R$ 9.378.159,00 (R$ 19.167.778,00 R$ 9.789.619,00). Como já destacado neste voto, os valores reconhecidos pela interessada, no curso da auditoria e mesmo posteriormente à ciência dos autos de infração, em nada afetam os lançamentos realizados, que são procedentes, pois se destinam a materializar a exigência e a pretensão do fisco. No caso, deve ser aplicada a multa de 75%, pois o lançamento foi realizado de ofício e o contribuinte não se encontrava sob o manto da espontaneidade. Quanto ao pedido do contribuinte, de redução da multa de ofício, entendo, na esteira do que já restou decidido em primeira instância, que tal providência deve ser adotada pela autoridade competente quando da liquidação dos créditos oriundos deste processo de sorte que inexiste, neste momento, litígio sobre os valores. Aduz a Recorrente, que acaso superadas as alegações de nulidade, o valor tributável imputado à sucursal na Colômbia deve ser reduzido, ante a existência de prejuízo fiscal não considerado pela autoridade lançadora: Contudo, conforme indicado no demonstrativo juntado à fl. 1125, no encerramento do anocalendário de 2007 a Sucursal da Colômbia detinha prejuízo fiscal acumulado, no montante de 10.665.483.000,00 (pesos colombianos). A formação do prejuízo acumulado, no montante de 10.665.483.000,00 (pesos colombianos), está comprovada pelas "DREs" da Sucursal da Colômbia juntadas aos autos com a impugnação (fls. 1128/1134), cujas informações não foram questionadas na r. decisão recorrida. Dessa forma, o prejuízo acumulado no montante de 10.665.483.000,00 (pesos colombianos) deve ser compensado com o lucro do anocalendário de 2007 (21.798.905.680,00 pesos colombianos), resultando o montante de 11.133.422.680,00 (pesos colombianos), a ser tributado aqui no Brasil. Acerca da apuração do resultado tributável na Colômbia, em contraponto ao entendimento da interessada, assim se manifestou a decisão da DRJ: Sobre os prejuízos da sucursal sediada na Colômbia (acumulado até 2007 e o apurado em 2007) digase (quando não especificado, a referência monetária é em pesos colombianos): a) No “Balance General Pasivo Y Patrimônio de la Casa Matriz” de fl. 255, vão estimados: “Pérdida ejercicios anteriores” no monte de $ 14.910.138.000,00 e “Pérdida del Ejercicio” anotada em $ 1.368.462.000,00. O “Estado de Resultados Por Los Períodos Terminados En ... DIC. 31/07” à fl. 256 e o “Demonstração de Resultados do Exercício” de fl. 262 repetem o valor de $ 1.368.462.000,00 a título de “Pérdida del Ejercicio”/“Prejuízos do exercício” (no último documento está consignado o numerário de $ 1.368.461.907,00, a dizer, o mesmo que, por aproximação, $ 1.368.462.000,00). Em Fl. 1602DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 29 28 harmonia com tais valores, o “Balance General – Pasivo Y Patrimônio de la Casa Matriz” de fl. 258, o “Balanço Patrimonial Sucursal Colômbia” de fl. 264 e o “Mutações do Patrimônio Líquido” de fl. 266 anotam, a título de “Pérdida ejercicios anteriores”/“Prejuízos até o exercício anterior” (acumulado até 2007 mais o prejuízo apurado em 2007) o importe $ 16.278.600.000,00, que é justamente a soma entre $ 14.910.138.000,00 e $ 1.368.462.000,00. Conclusão de momento: “Pérdida ejercicios anteriores” / “Prejuízos até o exercício anterior” a 2007 mais “Pérdida del Ejercicio” (anocalendário de 2007) montaria $ 16.278.600.000,00. b) No “Balanço Patrimonial – Sucursal Colômbia” de fl. 261 e no “Mutações do Patrimônio Líquido” de fl. 263, já vai anotado o importe de $ 30.239.433.265,00 a título de “Prejuízos até exercício anterior”/“Prejuízos acumulados” e o monte de $ 1.368.461.907,00 (a dizer, o mesmo que, por aproximação, $ 1.368.462.000,00) à conta de “Prejuízos exercício corrente”/“Prejuízo líquido do exercício”, isto é, anocalendário de 2007. Conclusão de momento: “Prejuízos até exercício anterior” / “Prejuízos acumulados” mais “Prejuízos exercício corrente”/“Prejuízo líquido do exercício” (anocalendário de 2007) chegaria a $ 31.607.895.172,00. c) No “Balanço – Sucursal Colômbia” de fl. 271, consta a cifra de $ 14.394.582.585,00 a título de “Prejuízos até exercício anterior” (a assimilar os prejuízos acumulados até 2007 no valor de $ 30.239.433.265,00, mais o próprio lucro apurado em 2007 no monte de $ 15.844.850.680,00, conforme “Balanço – Sucursal Colômbia” de fl. 273, “Demonstração de Resultado do Exercício – Sucursal Colômbia” de fl. 274, e “Demonstração de Resultado – De acordo com Critérios e Princípios Contábeis Brasileiros” de fl. 275). d) No demonstrativo de fl. 270, aquele em que o Interessado reconhece, no curso do procedimento fiscal, ter deixado de ofertar à tributação, aqui, no Brasil, o resultado positivo apurado pela sucursal sediada na Colômbia, consignase um “Saldo de Prejuízo Fiscal Local” no montante de $ 12.440.802.400,00. e) No demonstrativo de fl. 1125, aquele em que o Interessado reconhece, no prazo para impugnação, ter deixado de ofertar à tributação, aqui, no Brasil, o resultado positivo apurado pela sucursal sediada na Colômbia, consignase um “Saldo de Prejuízo Fiscal Local” no montante de $ 10.665.483.000,00. Do item “b” até o item “e” supra, um tal contexto indica que, fixado o ponto de partida de prejuízo acumulado até antes de 2007 no importe de $ 30.239.433.265,00, o Contribuinte: (1) primeiro, sem se atentar para o que nomeia “De acordo com Critérios e Princípios Contábeis Brasileiros” (vide Fl. 1603DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 30 29 demonstrativo de fl. 275), apurou um prejuízo de $ 1.368.461.907,00 no curso de 2007, e tudo somado teria experimentado um prejuízo acumulado até fins de 2007 no valor de $ 31.607.895.172,00; (2) depois de assumir o “De acordo com Critérios e Princípios Contábeis Brasileiros”, o Interessado reverteu o acontecido no curso de 2007, isto é, d’um prejuízo de $ 1.368.461.907,00, reconheceu um lucro de $ 15.844.850.680,00, disso resultando um prejuízo acumulado até fins de 2007 no importe de $ 14.394.582.585,00; (3) um tal prejuízo (contábil, assim se crê), viria de ser redimensionado, no curso da fiscalização, num equivalente a “Prejuízo Fiscal Local”, para $ 12.440.802.400,00, e, depois, no prazo de impugnação, para $ 10.665.483.000,00. Esses últimos (fls. 270, 1125) reduziriam o “Resultado Antes do Imposto de Renda”, anotado em $ 21.798.905.680,00, de ordem a resultar no reconhecimento d’num “Lucro Disponibilizado” pela sucursal sediada na Colômbia, no curso da fiscalização, no montante de $ 9.358.103.280,00, e, já no prazo de impugnação, no importe (recalculado) de $ 11.133.422.680,00. Tudo muito bom. Só um detalhe e uma pergunta. Visto, agora, o item “a” retro, essa mesma sistemática (que importou reconhecer os critérios e princípios contábeis brasileiros, na justa linha do que prediz o art. 25, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.249, de 1995) não se aplica ao fixado ponto de partida, i. é, ao monte de prejuízo acumulado até antes de 2007 no importe de $ 30.239.433.265,00? Eis a inconsistência interna que se descortina dos documentos e argumentação trazidos pelo Contribuinte. O raciocínio desenvolvido pelo acórdão recorrido pareceme incontroverso, ao demonstrar a inconsistência da apuração pleiteada pela Recorrente. Isso significa que se adotarmos a própria premissa proposta pela interessada, de utilizar critérios e princípios brasileiros (como, aliás, já fizemos para afastar algumas das alegações de nulidade suscitadas), devemos concluir pela higidez e consequente manutenção dos lançamentos, no que se refere ao resultado tributável da sucursal Colômbia. Controlada sediada na Ilhas Cayman A fiscalização, neste tópico, questionou rubrica “Accumulated Deficit” no valor de US$ 13.118.789,00, presente na demonstração financeira do ano de 2007. Na defesa, o contribuinte trouxe demonstrações financeiras anteriores, para demonstrar a correção do prejuízo acumulado. A decisão de piso analisou a documentação e entendeu que (grifaremos): Tudo observado, de 1995 até 2009 (vide Quadro 02 abaixo), percebese que ditas demonstrações financeiras apresentam consistência aritmética de ano a ano (fls. 341/365 e 1136/1156). Isso considerado, e à míngua de maior questionamento por sobre as precisas rubricas que, todas juntas, colaboraram na formação do antes criticado “Accumulated Déficit” (por exemplo, os Fl. 1604DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 31 30 elementos como nomeados nas “Income Statement”: “Gross operating revenue”, “taxes on sales and services”, “cost of services rendered”, “general and administrative expenses”, “financial revenues”, “financial expenses”, “other operating income”, tais as rubricas que, ano a ano, conformam o resultado do período, o qual, à sua vez, alimentará o saldo de “Accumulated Déficit”), há de se ter por fé o importe de prejuízo acumulado até 31/12/2006 (US$ 13.883.302,00), suficiente a assimilar o resultado positivo havido no curso do ano de 2007 (US$ 764.513,00), do que resultou, em 31/12/2007, num prejuízo acumulado no monte de US$ 13.118.789,00 (assimilação essa integral, do ponto de vista legal do país de origem, também não questionada). Como a autuação considerou tributável o valor de US$ 764.513,00, que convertido em reais importa R$ 1.354.182,00 (resultado positivo da Driltech, conforme tabela fiscal), a constatação de que havia prejuízo acumulado suficiente para absorver o resultado do exercício nos leva a conclusão de que não merece reparos a decisão de primeira instância, que excluiu o valor relativo a esta sucursal do total autuado. Sucursal no Chile Fl. 1605DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 32 31 Quanto a este ponto, entendeu o acórdão recorrido pela improcedência da autuação, a partir dos seguintes fatos e fundamentos: Nesse passo, durante o curso do procedimento fiscal, trouxe o Contribuinte demonstrativos financeiros da sucursal em referência (fls. 237/239), dos quais se extrai haverse ali apurado um resultado positivo de US$ 253.376,09 no curso do anocalendário de 2007, bem que a existência de estoque de prejuízo acumulado até 31/12/2006 no patamar de US$ 5.837.297,57. Tais documentos foram solicitados pela Fiscalização, mas sem que se seguisse no Termo de Verificação Fiscal que encerra e conclui a acusação (fls. 683/691) a oposição d’algum senão, seja sobre o documentário mesmo, seja a anotação d’um preciso/específico questionamento sobre a formação de tal estoque de prejuízo. (...) Como se vê, ao contrário do que sucedeu com a sucursal sediada em Angola (quando se abriu preciso debate sobre a quem, de fato, competia o ônus das mencionadas desapropriações), com a sucursal sediada na Colômbia (quando, iniciado o debate sobre a rubrica “Ingressos no Operacionales”, desaguouse na questão de justificar um prejuízo acumulado até antes de 2007 no importe de 30.239.433.265,00 de pesos colombianos), e com a controlada sediada nas Ilhas Cayman (quando se abriu específico debate sobre os elementos formadores da rubrica “Accumulated Déficit”), no ponto em questão (sucursal sediada no Chile), não se vislumbra mais densa e aprofundada razão para, apresentados os demonstrativos financeiros como demandados, se negar o efeito do estoque de prejuízo acumulado até 31/12/2006 ali anotado e no patamar de US$ 5.837.297,57 (até então não questionado), montante suficiente a assimilar o resultado positivo auferido no ano de 2007 equivalente a US$ 253.376,09 (assimilação essa integral, do ponto de vista legal do país de origem, também não questionada). Também, já em impugnação, o Contribuinte apresenta “BALANCE GENERAL”, afeto ao “EJERCICIO: 2007”, pertinente à sucursal em questão, e no qual vai consignado a cifra de US$ 5.837.297,57 (fl. 1171) a título de “PERDIDAS/UTILIDADES”. Pareceme que, neste ponto, a fiscalização não forneceu elementos capazes de afastar os documentos trazidos pela Recorrente, de sorte que deve ser reconhecido o prejuízo acumulado de US$ 5.837.297,57, capaz de absorver o resultado positivo de 2007, que foi de US$ 253.376,09 (R$ 448.805,07, já convertidos). Como a decisão de piso já excluiu o valor do montante tributável, não há reparos a fazer. Sucursal em Camarões Fl. 1606DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 33 32 Neste tópico, a Recorrente se insurge contra a manutenção da autuação pela DRJ, insistindo que a fiscalização "foi econômica" na descrição da autuação, o que ensejaria nulidade por falta de motivação, tese que já foi devidamente rechaçada neste voto. Quanto aos fatos, a interessada aduz que: Com efeito, no anocalendário de 2007, a Sucursal de Camarões apurou lucro líquido (passível de disponibilização à Recorrente), no montante de $ 21.675.177 (moeda local), conforme atestado pela respectiva Demonstração de Resultado (fl. 181). Aplicando se a taxa de conversão cambial (0,0039711, fl. 690), chegase a lucro líquido, em moeda nacional, no valor de R$ 86.074,30. E este valor foi devidamente adicionado ao lucro da Recorrente, para fins de cálculo dos tributos devidos no Brasil. Aliás, a par de pequena diferença numérica, a própria autoridade administrativa reconheceu que este valor foi oferecido à tributação, conforme coluna 6 da tabela de fl. 690. A divergência reside no fato de que a autoridade administrativa entendeu que deveria ter sido oferecido à tributação aqui no Brasil o lucro antes do imposto de renda local (e não o lucro líquido apurado pela Sucursal de Camarões). Em contraponto, o acórdão recorrido consignou que o lucro a ser tributado no Brasil é aquele apurado antes de descontado qualquer valor pago no exterior, nos termos do que estabelece o artigo 1º, § 7º, da Instrução Normativa SRF nº 213/2002: § 7º. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. Quanto à possibilidade de compensação do valor já pago em Camarões, que integra, de modo subsidiário, o pedido da interessada, a decisão de piso não acatou o reclame porque não veio aos autos “documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior” que haja sido “reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira” em Camarões. Somese a isso os seguintes fundamentos, relativos à possível dispensa de tais formalidades pelo artigo 16, § 2º, inciso II, da Lei nº 9.430/1996: O que se está a considerar no referido dispositivo legal não é a demonstração da existência d’uma lei impositivotributária, mas senão que nessa lei (ou na legislação de regência) haja consignação expressa e nomeada do documento específico de que se servirá o Contribuinte para, naquelas sendas, verter em linguagem competente o seu ato de pagamento. O que se está a dizer? Exigese a vinda aos autos de normativo legal equivalente, por exemplo, àquele que disciplina, aqui no Brasil, “o modelo do Documento de Arrecadação de Receitas Federais – DARF”, o que é feito pela Instrução Normativa SRF nº 81, de 27 de dezembro de 1996. Óbvio: isso (documento/forma expressa e nomeadamente referido na legislação alienígena) e a isso Fl. 1607DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 34 33 atrelado/vinculado (pelos seus campos de preenchimento, como data, valor, período de apuração, vencimento, espécie tributária) a algum documento que evidencie o respectivo trato financeiro (extrato bancário e respectiva chancela mecânica, código de reconhecimento de autenticidade vindo pela internet, que seja). O documento de fl. 1276 (abaixo reproduzido) tem a previsão de sua própria existência, forma e eficácia jurídica reconhecida em que instrumento legal? Essa é a pergunta a responder. O Contribuinte tanto não se preocupou com esse viés que, ao traduzir porção dos documentos de fls. 1190/1197, centrou atenção na previsão geral e abstrata da incidência tributária (fl. 1198). Outra ponderação é notar que se afirma, na forma acima, um pagamento da ordem de $ 7.991.453,00 (moeda local), sendo certo que o monte a se demonstrar por recolhido é de $ 45.840.871,00. Poderseia dizer: a diferença (ou pelo menos parte dela) vai à conta das rubricas “Acomptes retenue à la source” nos valores de $ 16.917.408,00, $ 2.070.218,00 e $ 18.145.326,00 (fls. 1277/1282). Nessa hipótese, o problema da prova do pagamento e/ou da retenção na fonte continua: querse o documento (previsto na lei alienígena) que dá fé a dito pagamento e/ou ônus suportado pela sucursal em Camarões e/ou outros documentários como aqueles pertinentes às ditas Fontes/“source” que permitam emprestar mais fé ao alegado pelo Interessado. Digase de logo e para que não se cogite em contradição interna no decidido: essa última circunstância foi decisiva no acatamento do tanto alegado pelo Interessado nos autos sob nº 16561.720158/201315 sobre o reconhecimento de imposto pago no exterior pela controlada Zagope SGPS Lda., bem para o que na sequência se pondera. Entendo que não merece reparos a decisão recorrida, posto que os documentos não demonstram o direito pleiteado nem atendem aos requisitos legais. Controlada sediada em Portugal Aqui o debate trazido pela Recorrente reitera a falta de motivação dos lançamentos, que teria sido veiculada em singela tabela, com os valores apurados no exterior, e centra foco nas disposições dos tratados para evitar a bitributação, a exemplo daquele firmado entre Brasil e Portugal. Em relação à falta de motivação, a questão já foi amplamente debatida neste voto e carece de novos comentários. Fl. 1608DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 35 34 Acerca da compatibilidade do artigo 74 da MP n. 2.15835 com os tratados para evitar a bitributação, já nos manifestamos em diversas outras oportunidades. Em primeiro lugar, convém destacar que toda a argumentação jurídica trazida pela Recorrente, contrária à legitimidade e aos preceitos veiculados pelo artigo 74 da MP 2.158 em nada lhe aproveita neste julgamento, seja pela impossibilidade de se questionar, na esfera administrativa, a legalidade de norma vigente e eficaz, seja porque o STF já se pronunciou sobre a matéria. Considero sem efeito prático todo o malabarismo jurídico construído para afastar a aplicação do artigo 74 em detrimento do artigo 43 do Código Tributário Nacional. Ao julgador administrativo cabe aplicar a lei posta, assim como nortear suas posições a partir de decisões paradigmáticas dos tribunais superiores, quando claramente aplicáveis ao caso em discussão. Ademais, não se pode acolher a tese de incompatibilidade entre o artigo 43 do CTN e o artigo 74 da MP 2.158, pois a redação do dispositivo do Código confirma o entendimento formulado pela fiscalização. Vejamos. Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.( Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) (grifamos) Ora, o comando do Código Tributário Nacional claramente confere à lei o poder de estabelecer as condições e o momento em que se dará a disponibilidade dos rendimentos oriundos do exterior, e este é exatamente o papel do artigo 74 da MP 2.158, referendado em termos de legalidade pelo Supremo Tribunal Federal. A constitucionalidade do artigo 74 da MP n. 2.15835/2001 já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIN 2.588, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. Fl. 1609DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 36 35 LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS (“31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO”). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE. MP 2.15835/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 2º (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, § 2º do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que o dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir “planejamento tributário”) ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de Equivalência Patrimonial – MEP, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.15835 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”; 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.15835 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei); 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. ún., da MP 2.158 35/2001, de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao Fl. 1610DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 37 36 art. 74 da MP 2.15835/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001. (grifamos) Como visto, o STF considerou inconstitucional o parágrafo único do artigo 74, para afastar a retroatividade veiculada pelo dispositivo, tanto para controladas e coligadas situadas em paraísos fiscais quanto para aquelas instaladas em países de tributação não favorecida. Restou prejudicado, portanto, o seguinte comando: “os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor”. Por outro lado, foi reconhecida a legalidade do caput do artigo 74, vigente e aplicável ao tempo dos fatos, tanto assim que serviu de fundamento para a autuação: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Não podemos olvidar que na hipótese dos autos discutese a possibilidade de tributação dos lucros da controlada Zagope SGPS Ltd., sediada em Portugal, que não figura na lista de países ou dependências com tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados. Este ponto específico não foi afastado pelo STF por ocasião do julgamento da Adin nº 2.588, de sorte que resta aplicável, pelas autoridades administrativas, o artigo 74 da MP nº 2.15835, de 2001. Neste passo, convém traçar breves considerações sobre a tributação de lucros no exterior. A Lei n. 9.249/95 instituiu, no Brasil, o regime de tributação universal, presente em quase todos os Estados desenvolvidos, segundo o qual devem ser tributados no país de residência da empresa o resultado obtido por filiais, sucursais ou controladas no exterior. Tratase do princípio da renda mundial, que busca atrair para o sistema tributário nacional lucros que, de outra forma, escapariam à competência pátria, notadamente quando se tratasse de empresas sediadas em países com tributação favorecida ou, ainda, nos casos de planejamento tributário internacional que tivessem por objetivo precípuo a fuga de capitais. É legítima, portanto, a tributação de resultados auferidos no exterior, sendo que a norma funciona como verdadeiro imã, permitindo que o país exerça competência tributária em relação a fatos jurídicos produzidos fora do território nacional. Fl. 1611DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 38 37 A interpretação da lei, todavia, transcende o mero aspecto gramatical, pois é evidente que o seu objetivo fundamental é o de capturar e tributar atividade econômica extraterritorial, mas que aproveita empresas residentes no país. De se notar que igual raciocínio também se aplica às pessoas físicas (e nem poderia ser diferente), pois a construção deriva dos princípios constitucionais que devem informar o imposto de renda, como a universalidade, a generalidade e a progressividade. E foi a partir dos preceitos constitucionais que o legislador decidiu trazer para a competência nacional os resultados obtidos no exterior. Desnecessário dizer que, para os lucros auferidos no país vige, desde sempre, o princípio da territorialidade, pelo qual aqui são tributados. Nesse sentido o disposto no artigo 25 da Lei n. 9.249/95 e no artigo 1o da Lei n. 9.532/97: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. e Art. 1º Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do anocalendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. (Vide Medida Provisória nº 215835, de 2001) § 1º Para efeito do disposto neste artigo, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil: a) no caso de filial ou sucursal, na data do balanço no qual tiverem sido apurados; (...) Constatase, portanto, que não há qualquer vício ou mácula nos lançamentos efetuados pela fiscalização. A Recorrente aduz, ainda, que houve ofensa ao tratado internacional celebrado pelo Brasil com Portugal para evitar a bitributação. Acerca deste ponto convém reproduzir o objeto da autuação fiscal e as conclusões veiculadas pela decisão de piso: Já sobre o raio de alcance do Decreto nº 4.012, de 13 de novembro de 2001, que promulgou a “Convenção entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa Destinada a Evitar a Dupla Tributação e a Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento”, reproduza se, em especial, o seu artigo 7º, item 1: Fl. 1612DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 39 38 1. Os lucros de uma empresa [leiase, Andrade Gutierrez S.A., Contribuinte, apenas para acertar as referências] de um Estado Contratante [leiase, Brasil] só podem ser tributados nesse Estado [Brasil], a não ser que a empresa [Andrade Gutierrez] exerça a sua atividade no outro Estado Contratante [Portugal] por meio de um estabelecimento estável aí situado [Zagope SGPS Ltd., é a controlada sediada em Portugal]. Se a empresa [Andrade Gutierrez] exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado [Portugal], mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável. Sobre o Tratado específico, a leitura do artigo 7º, item 1, de logo permite divisar que o lucro apurado no exterior, no que importa à sua tributação, comporta dupla consideração. O lucro será tributado pelo Estado em que situado o dito “estabelecimento” – é a regra –, mas com uma limitação (jurídica, por certo), com um limite, até uma medida do referido lucro. Explicase. É que, nos dizeres supra, a espécie (lucro) ficou segregada em duas porções: uma parte que é atribuível ao “estabelecimento”; outra parte que, pela equivalência patrimonial, não pode e não é de forma alguma atribuível ao dito “estabelecimento”, mas senão aos seus sócios alémmar, residentes n’outro Estado contratante (o Brasil, no caso). Não por outra razão é que se prevê o mecanismo da compensação acaso o “Estado Contratante” [Portugal, no caso] tribute medida/porção do lucro para além daquela que é imputável ao “estabelecimento estável” nele situado. Está no artigo 23, item 1, da mencionada Convenção. Essa, aliás, é a linha de inteligência oficial da Secretaria da Receita Federal do Brasil, assim veiculada na Solução de Consulta Interna Cosit nº 18 de 13 de agosto de 2013. Pois bem. De plano, convém ressaltar que não se discute, nem nos autos nem tampouco no entendimento deste Relator, a supremacia dos tratados internacionais em relação à legislação interna, notadamente na seara tributária, por força do artigo 98 do Código Tributário Nacional. O que se deve analisar são os casos de compatibilidade ou conflito entre as normas domésticas e os acordos celebrados pelo país na ordem internacional. Quando se aborda a questão, muitos intérpretes cometem um erro de premissa, pois buscam identificar nos tratados para evitar a bitributação o fundamento para a exigência tributária. Em verdade, os tratados para evitar a bitributação, como o próprio nome declara, sempre veiculam regras restritivas ou negativas de competência, pois não lhes é dada a prerrogativa de estabelecer as hipóteses de tributação. Em julgado desta Turma, sobre caso análogo ao dos autos, decidiuse que os lucros auferidos por subsidiária da Petrobrás na Holanda deveriam ser tributados na controladora brasileira. Na época, acompanhei o voto vencedor do ilustre Conselheiro João Fl. 1613DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 40 39 Thomé pelas conclusões, justamente por entender que a validade da autuação carece de enquadramento nos conceitos do tratado. Explico. A regra geral dos tratados para evitar a bitributação é cristalina e se baseia na premissa de que cada Estado tributa o lucro da empresa nele residente (artigo 7). Este comando, por si só, é suficiente para se reconhecer a procedência da tributação, sem qualquer necessidade de se adentrar na discussão se a matéria tributável diz respeito efetivamente a lucros, royalties ou qualquer outra forma de rendimento. A competência tributária é matéria constitucional no Brasil, de sorte que somente a lei brasileira pode sobre ela dispor (e não se trata de norma qualquer, mas somente aquelas com força de lei complementar, sempre que os critérios forem relativos à definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, como determina o artigo 146, III, a, da CR). Nesse contexto, não é papel dos tratados descrever ou fixar regras positivas de competência, mas apenas definir os limites de aplicação de tais normas, no intuito de se evitar múltiplas incidências. Cada Estado tem plena competência para definir a base de cálculo e o conceito de lucro tributável, papel que no Brasil coube aos artigos 43 e 44 do Código Tributário Nacional: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) (grifamos) Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. O Código, com as alterações introduzidas em 2001, passou a entender como irrelevantes a denominação da receita ou do rendimento, bem como a sua localização. E mais, atribuiu à lei a função de estabelecer as condições e o momento em que deva ser reconhecida a disponibilidade para fins de incidência. Fl. 1614DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 41 40 E foi exatamente para cumprir esses objetivos que surgiu o artigo 74 da MP 2.158, cuja regra geral de disponibilização foi julgada conforme pelo Supremo Tribunal Federal: Art.74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. O comando foi introduzido para fixar o momento e as condições de disponibilidade dos lucros auferidos por controlada no exterior, na exata dicção do § 2o, do artigo 43 do CTN. Nem se argumente de que se trata de disponibilidade apenas jurídica, pois essa situação sempre foi hipótese de incidência do tributo e está expressamente prevista no caput do dispositivo. O objetivo do artigo 74 foi evitar diferimentos ou postergações no reconhecimento de resultados no exterior, cuja tributação deva ocorrer no Brasil. Frisese: o que se tributa a partir do artigo 74 é o lucro da empresa residente no Brasil, nos exatos limites do que preceituam os tratados internacionais. Nesse sentido, não existe qualquer incompatibilidade entre as normas brasileiras e os tratados internacionais para evitar a bitributação, inclusive no acordo firmado com Portugal, pois a norma local estabelece a forma e o momento de incidência do IR e da CSLL. É cediço que cada Estado tem competência para fixar seus próprios critérios de apuração do lucro e das respectivas bases de cálculo. Isso não é vedado pelos tratados internacionais, que não têm o condão de interferir no exercício da competência em função do critério territorial que alcança o residente. Cuidase, aqui, de questão relacionada à soberania, que transcende a seara tributária e é reconhecida internacionalmente. O que a legislação pátria fez foi estabelecer critérios que podem ser diferentes de outros países, inclusive no que tange ao conceito de lucro, regras de apuração e critérios de incidência tributária. Aliás, se as regras tributárias fossem idênticas em todos os países simplesmente não haveria necessidade de se celebrar tratados internacionais! Ressaltese que a legislação interna pode fixar critérios relativos ao lucro, conforme expressamente reconhece o artigo III.2 do tratado: 2. No que se refere à aplicação da Convenção, num dado momento, por um Estado Contratante, qualquer termo ou expressão que nela não se encontre definido terá, a não ser que o contexto exija interpretação diferente, o significado que lhe for atribuído nesse momento pela legislação desse Estado que regula os impostos a que a Convenção se aplica, prevalecendo a interpretação resultante desta legislação fiscal, na definição dos respectivos efeitos tributários, sobre a que decorra de outra legislação deste Estado. Fl. 1615DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 42 41 A apuração do lucro no Brasil é diferente daquela nos demais países. Isso em nada fere ou colide com o teor dos tratados, desde que o objeto da tributação seja a empresa residente. O que se veda é a tributação da empresa estrangeira, o que efetivamente não ocorreu. No caso em discussão, a autoridade reconheceu a supremacia dos tratados, aplicou corretamente a legislação brasileira que rege a matéria e constatou a existência de valores tributáveis a título de IRPJ e CSLL, de sorte que não há reparos a fazer em relação à autuação, seus fundamentos ou conclusões. A análise do artigo 7o da Convenção BrasilPortugal nos leva a concluir que os lucros de um Estado Contratante são tributáveis nesse Estado, embora o texto não estabeleça o conceito de lucro para as empresas residentes em cada país. Assim, entendo ser necessário aplicar o disposto no artigo III.2 ao norte transcrito, de forma suplementar, a fim de se observar o conceito de lucro conforme previsto pela legislação interna do Estado contratante, situação, aliás, reconhecida por Alberto Xavier quando da análise do § 2° do art. 3° da Convenção Modelo da OCDE sobre dupla tributação da renda (que o Brasil utiliza como referência para os tratados da espécie): De tudo isto resulta que o § 2° do art. 3° não reveste o alcance de uma cláusula geral de reenvio para o direito interno, como regra subsidiária de interpretação e aplicação do tratado, como pretende Vogel, antes estabelece o círculo excepcional de hipóteses restritas, em que o direito fiscal interno pode ser utilizado para definir expressões não definidas no tratado, como, por exemplo, 'lucro' ou 'controle direto ou indireto'. (XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil. 7. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 136.) Nesse cenário, devemos concluir que o conceito de lucro deve ter como referência a legislação brasileira, já amplamente mencionada, sem qualquer contraste com as regras do tratado, que não veiculou expressamente o conceito que se busca na legislação pátria. Na esteira do raciocínio, acolhemos os argumentos formulados pela Fazenda Nacional em contrarrazões (destaques no original): As normas brasileiras não extrapolaram os limites do referido Tratado internacional, uma vez que definiram o que seria o lucro da pessoa jurídica situada no Brasil termo não especificado na Convenção. Por sua vez, também não se verifica incompatibilidade entre o disposto em normas brasileiras e nas normas de Portugal. Isso porque o art. 74 da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001, apresenta preceitos que correspondem ao âmbito de competência do Brasil ou seja, define o que deve ser entendido como lucro das empresas brasileiras e o momento em que será possível haver incidência do IR e da CSLL sobre estes lucros. Dessa maneira, resta evidente que a Fiscalização fundamentou seu trabalho no conceito de lucro fornecido pela legislação brasileira. Com efeito, a autoridade administrativa responsável pelo lançamento, tendo como parâmetro de interpretação o direito interno, constatou a existência de valores que se subsumiriam à hipótese que autoriza a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Fl. 1616DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 43 42 O principal argumento utilizado pela recorrente, para tentar afastar a tributação no Brasil, diz respeito ao critério de competência definido no art. 7°. Basicamente, alegase que as autoridades brasileiras estariam com base no art. 74 da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001 tributando os lucros das controladas ou coligadas situadas no exterior, e que essa postura violaria o art. 7° das Convenções. Entretanto, tais afirmações não condizem com a realidade. Daí a perfeita sintonia entre as normas de incidência brasileiras, já convalidadas pelo STF, e as limitações jurídicas e territoriais veiculadas pelos tratados. Inexiste conflito ou antinomia, pois a legislação brasileira entende que os lucros são disponibilizados aos sócios na data de sua apuração no balanço da controlada ou coligada residente no exterior, o que significa que a apuração do lucro alhures implica o oferecimento à tributação no Brasil, na exata proporção da participação da empresa residente no país em suas controladas e coligadas estrangeiras. No que tange à CSLL o raciocínio é exatamente o mesmo. Não se pode olvidar que o artigo 11 da Lei n. 13.202/2015 resolveu, (corretamente, no entendimento deste Relator e de grande parte da doutrina) a antiga questão sobre a pertinência da CSLL nos tratados para evitar bitributação em que a contribuição não fora expressamente prevista: Art. 11. Para efeito de interpretação, os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Portanto, a controvérsia está resolvida, e os preceitos relativos aos tratados devem ser estendidos à CSLL. Contudo, isso em nada altera a situação dos autos, pois todo o raciocínio desenvolvido ao longo deste voto é no sentido de absoluta compatibilidade entre as normas nacionais e as limitações impostas pelos tratados, ou seja, o reconhecimento da aplicabilidade do artigo 74 à espécie conduz, automaticamente, à tributação tanto do IRPJ quanto da CSLL, nos termos lavrados pela fiscalização. Como visto, a regra sob análise foi considerada conforme pelo STF, de sorte que os lucros auferidos por controlada no exterior devem ser computados na base de cálculo dos dois tributos. No que tange ao argumento de defesa, no sentido de que o artigo 74 da multicitada Medida Provisória não seria compatível com as regras CFC, entendemos que não há como acolhêlo. A discussão bastante conhecida, não se sustenta quando da análise do próprio dispositivo, cujos variados argumentos foram assim formulados pela Fazenda Nacional (destacaremos): Feitas essas considerações introdutórias, passase às técnicas hermenêuticas que permitem qualificar o art. 74 da Medida Fl. 1617DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 44 43 Provisória n° 2.15835, de 2001, como norma CFC. A primeira a ser utilizada é a interpretação gramatical, efetivada mediante a simples leitura do texto normativo e a identificação do significado linguístico das palavras que o compõe. Nessa perspectiva, constatase que o dispositivo sob análise disciplina os elementos que devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o que é confirmado pelo seguinte trecho: "Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL". Além disso, é preciso levar em conta a remissão feita ao art. 25 da Lei n° 9.249, de 1995, tendo esse dispositivo fixado que: "Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas". Por fim, o art. 74 da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001, traz um marco temporal para determinar o momento em que se entende disponibilizados, para a controladora ou coligada brasileira, os lucros auferidos no exterior por intermédio de sua controlada ou coligada. Isso é o que se extrai desta parte do texto normativo: "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.". Diante disso, apegandose apenas à literalidade do art. 74 da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001, fica evidente que o parâmetro utilizado para compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL são os lucros obtidos por intermédio das controladas e coligadas no exterior e o momento da disponibilização destes lucros para a controladora ou coligada brasileira. Mais do que isso, já se poderia concluir que o dispositivo regulamenta a tributação da renda de pessoas jurídicas residentes no Brasil. Isso é precisamente o que justifica o termo Controlled Foreign Coorporation, vale dizer, as normas CFC buscam disciplinar a relação entre empresas controladas ou coligadas situadas no exterior e as suas controladoras ou coligadas residentes no país de origem da norma CFC, para fins de apurar os lucros passíveis de tributação auferidos por estas últimas. Dessa maneira, há que se reconhecer que o art. 74 da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001, reúne as características elementares de normas classificadas como CFC, uma vez que trata de empresas controladas ou coligadas no exterior e da disponibilização dos seus lucros para a controladora ou coligada brasileira. Por seu turno, a interpretação histórica também configura ferramenta válida para definir o sentido de uma norma. Com efeito, esse método investigação considera tanto a evolução histórica da legislação quanto as circunstâncias fáticas que motivaram ou contribuíram para a introdução de uma norma no mundo jurídico. Nessa perspectiva, cumpre salientar que, à época da edição do art. 74 da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001, a atenção dos principais países do mundo estava voltada para as práticas de concorrência fiscal internacional prejudicial. Apesar da preocupação com o tema ser antiga, ela ganhou notoriedade com o relatório de 1998 da Organização para Fl. 1618DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 45 44 Cooperação Econômica e Desenvolvimento OCDE, intitulado Harmful Tax Competition an Emerging Global Issue. A partir de então, notase que os Estados intensificaram a atuação voltada para diminuir ou eliminar as condutas consideradas prejudiciais no âmbito da tributação internacional. Esse contexto permitiu o fortalecimento das teorias de transparência fiscal internacional e, consequentemente, a expansão das normas CFC estas configurando medidas internas unilaterais que poderiam ser adotadas pelos países que se sentissem prejudicados pelas práticas de concorrência tributária danosa. O Brasil claramente encampou essa linha de atuação, conforme se verifica no art. 25 da Lei n° 9.249, de 1995 apesar de ser anterior ao movimento iniciado pela OCDE e pelo art. 74 da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001 (BIANCO, João Francisco. Transparência fiscal internacional. São Paulo: Dialética, 2007. p. 1720.). Com efeito, ambas as normas tratam da tributação em bases universais e levam em conta o lucro produzido no exterior por empresas controladas ou coligadas. Implica dizer que o país seguiu uma tendência mundial, refletindo na legislação interna a técnica de controle das relações entre empresas controladoras e coligadas e suas respectivas controladas e coligadas, ou seja, adotou as normas CFC para fins de incidência tributária. Oportuno ainda utilizar a interpretação finalística para determinar o conteúdo do art. 74 da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001. Nesse ponto, conforme explicitado em tópico anterior desta peça, o objetivo do art. 74 da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001, foi implementar a tributação universal da renda das pessoas jurídicas e, ao mesmo tempo, evitar o diferimento por tempo indeterminado da renda auferida por intermédio de controladas ou coligadas no exterior. Todos os fundamentos já apresentados ao longo deste voto se coadunam com o entendimento acima esposado, de sorte que resta demonstrada, no entender deste relator, a compatibilidade entre as normas brasileiras e o Tratado BrasilPortugal destinado a evitar a bitributação. Isso tanto é verdadeiro que, se assim não fosse, nem se haveria de falar em compensação de tributos pagos no exterior, pois bastaria apenas afastar a tributação, ao arrepio da legislação pátria, e resolver a questão. A propósito, à luz da possibilidade de compensação, que foi admitida, por maioria, na decisão de piso, convém reproduzir os fundamentos utilizados: (1) a evidenciação da dimensão numerária do lucro disponibilizado aos sócios/matriz é pelo seu montante antes da incidência de espécie equivalente ao IRPJ/CSLL em terra alienígena (art. 1º, § 7º, da Instrução Normativa SRF nº 213, de 2002) e, no caso, tal importe foi de € 9.672.000,00 (como anotam os demonstrativos de fls. 513, 515, 517, 519); (2) na hipótese de existir “tributo pago no país de origem” (art. 1º, § 7º, in fine, da Instrução Normativa SRF nº 213, de 2002), para efeito de Fl. 1619DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 46 45 eventual compensação a ser operada aqui no Brasil, há de se mostrar o respectivo documento de arrecadação, assim “reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto” (art. 26, § 2º, da Lei nº 9.249, de 1995); (3) se não isso, então a demonstração de que na legislação impositiva do país de origem haja consignação expressa e nomeada do documento específico de que se servirá o Contribuinte para, naquelas sendas, verter em linguagem competente o seu ato de pagamento (art. 16, § 2º, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996). Sobre o que intenta demonstrar, i. é, pagamento de imposto no exterior por obra e força de Zagope SGPS Lda., o Contribuinte juntou cópias não consularizadas dos documentos de fls. 1181/1188. Também, às fls. 1174/1179, segue cópia da legislação pertinente à regramatriz de incidência do “imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC)”, mas não do prestígio de qualquer dos documentos antes referidos como o especifico à versão em linguagem competente do ato de pagamento. Nessa linha, a conclusão seria a mesma daquela alinhavada no tópico anterior (DA SUCURSAL SEDIADA EM CAMARÕES). Porém, circunstancialmente, assim não se fará. A razão? Está no documentário, equivalente aos anos de 2008 e 2009, juntado pelo Interessado nos autos sob nº 16561.720158/201315. Bem se vê que, naquele caso, a forma então consularizada é a mesma da presente nos correntes autos. Nesse sentido, dáse por suprida, aqui, a falta de consularização. Retomese, então. O Contribuinte juntou cópia (fls. 1181/1188) dos documentos seguintes, com vistas ao anocalendário de 2007: (a) formulário de “Declaração de Rendimentos – IRC, Comprovativo de Entrega da Declaração Modelo 22”, onde se apurou a importância a pagar de € 669.436,76, depois de consideradas as “Retenções na fonte”, no importe de € 300.928,82, e os “Pagamentos por conta”, no patamar de € 475.965,00 (já se adiante: do que o Contribuinte fizer suficiente prova de tais rubricas será o tanto reconhecido a título de pagamento de imposto no exterior realizado por sua controlada Zagope SGPS Lda.); (b) formulário de “Pagamento de Autoliquidação de IRC” no valor € 669.436,76; (c) “Comprovativo de Pagamento – N. de Operação: 0358355”, datado de 30/05/2008, no dito valor. Não há documentação tendente à demonstração das nomeadas “Retenções na fonte”, bem que dos “Pagamentos por conta” (sobre esse particular, é proveitosa a comparação com o decidido nos autos sob nº 16561.720158/201315 nesse exato ponto, i.é, ao derredor da controlada sediada em Portugal, Zagope SGPS Lda.). Tal coleção documentária, entendersea por suficiente à demonstração de pagamento de imposto no exterior sob as hostes de Zagope SGPS Lda., ano de 2007, no importe total de € 669.436,76. Segundo determinado pelo art. Fl. 1620DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 47 46 14, § 1º, da Instrução Normativa SRF nº 213, de 2009, tal valor deve ser cotado à taxa de câmbio (para venda) do dia 30/05/2008, que foi de R$ 2,53502 para cada € 1,00 (consulta feita em 14/05/2014 junto ao sítio do Banco Central do Brasil. Logo, reconhecese como imposto de renda pago no exterior por Zagope SGPS Lda. a importância de R$ 1.697.035,58. Notese que a decisão de piso aceitou a documentação ofertada pela Recorrente em outro processo administrativo e consideroua apta a comprovar o pagamento do imposto em Portugal, embora não tenha permitido a compensação porque o contribuinte encerrou o anocalendário com prejuízo, nos termos do artigo §15, do artigo 14 da IN SRF n° 213/2002. Aduz a defesa, em contraponto (grifos no original): Contudo, com as adições ao resultado do anocalendário de 2007 efetuadas pela autoridade administrativa, inclusive do suposto lucro auferido no exterior pela Controlada em Portugal ("Zagope"), o prejuízo fiscal apurado originalmente foi revertido para lucro tributável. Tanto é assim que, no caso concreto, estão sendo exigidos créditos tributários a título de IRPJ e de CSLL do anocalendário de 2007, cujos montantes, aliás, superam R$ 24.000.000,00. Todavia, os fundamentos da decisão recorrida, para não aceitar a compensação, me parecem coerentes com a matéria em discussão: Agora, há de se dar consequência à conclusão acima. Porém, tal qual anotado no voto condutor colacionado nos autos sob nº 16561.720158/201315, em destaque ao anocalendário do 2009, a consequência de que se cogita não terá impacto na presente autuação, pois prediz o art. 14, § 15, da Instrução Normativa SRF nº 213, de 2002: Art. 14 [...] § 15. O tributo pago sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, que não puder ser compensado em virtude de a pessoa jurídica, no Brasil, no respectivo ano calendário, não ter apurado lucro real positivo, poderá ser compensado com o que for devido nos anoscalendário subseqüentes. E, de fato, consoante DIPJ referente ao anocalendário de 2007 (fls. 559, 568), no indigitado ano, o Contribuinte apurou a título de base de cálculo do IRPJ o importe negativo de R$ 100.075,67. Assim, o que se reconhece oportunamente como tributo sobre a renda pago no exterior no ano de 2007, i.é, R$ 1.697.035,58, haverá de ser reservado para eventual compensação “com o que for devido nos anoscalendário subseqüentes” a 2007. E de logo se adiante: o gozo de tal prerrogativa está a depender do controle de tal monte “na Parte B do Livro de Apuração do Fl. 1621DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 48 47 Lucro Real (Lalur)”, como o prediz o art. 14, § 16, da Instrução Normativa SRF nº 213, de 2002. Conquanto não tenhamos acesso ao inteiro teor daquele processo, devemos concluir, em respeito ao diligente e apurado trabalho da DRJ, pela aceitação das conclusões formuladas, para manter, quanto a este tópico, a decisão de primeira instância. Assim, não se nega o direito a eventual compensação de prejuízos, mas se reconhece que o procedimento deve atender ao disposto no artigo 14 da IN SRF 213/2002, com destaque para os dispositivos a seguir reproduzidos: Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. (...) § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. § 8º Para efeito de compensação, o tributo será considerado pelo valor efetivamente pago, não sendo permitido o aproveitamento de crédito de tributo decorrente de qualquer benefício fiscal. § 9ºO valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. § 10. Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica, no Brasil, deverá calcular o valor: I do imposto pago no exterior, correspondente aos lucros de cada filial, sucursal, controlada ou coligada e aos rendimentos e ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real; II do imposto de renda e adicional devidos sobre o lucro real antes e após a inclusão dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior. § 11. Efetuados os cálculos na forma do § 10, o tributo pago no exterior, passível de compensação, não poderá exceder o valor determinado segundo o disposto em seu inciso I, nem à diferença positiva entre os valores calculados sobre o lucro real com e sem a inclusão dos referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital, referidos em seu inciso II. § 12. Observadas as normas deste artigo, a pessoa jurídica que tiver os lucros de filial, sucursal e controlada, no exterior, apurados por arbitramento, segundo o disposto nas normas específicas constantes desta Instrução Normativa, poderá compensar o tributo sobre a renda pago no país de domicílio da Fl. 1622DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 49 48 referida filial, sucursal ou controlada, cujos comprovantes de pagamento estejam em nome desta. § 13. A compensação dos tributos, na hipótese de cômputo de lucros, rendimentos ou ganhos de capital, auferidos no exterior, na determinação do lucro real, antes de seu pagamento no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada, poderá ser efetuada, desde que os comprovantes de pagamento sejam colocados à disposição da Secretaria da Receita Federal antes de encerrado o anocalendário correspondente. § 14. Em qualquer hipótese, a pessoa jurídica no Brasil deverá colocar os documentos comprobatórios do tributo compensado à disposição da Secretaria da Receita Federal, a partir de 1ºde janeiro do ano subseqüente ao da compensação. § 15. O tributo pago sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, que não puder ser compensado em virtude de a pessoa jurídica, no Brasil, no respectivo ano calendário, não ter apurado lucro real positivo, poderá ser compensado com o que for devido nos anoscalendário subseqüentes. § 16. Para efeito do disposto no § 15, a pessoa jurídica deverá calcular o montante do imposto a compensar em anos calendário subseqüentes e controlar o seu valor na Parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur). § 17. O cálculo referido no § 16 será efetuado mediante a multiplicação dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital computados no lucro real, considerados individualizadamente por filial, sucursal, coligada ou controlada, pela alíquota de quinze por cento, se o valor computado não exceder o limite de isenção do adicional, ou pela alíquota de vinte e cinco por cento, se exceder. A inteligência dos dispositivos ao norte destacados nos leva a concluir que, ante a inexistência de lucro no anocalendário, conforme apuração do sujeito passivo, não existe a possibilidade de compensação de ofício no curso do processo administrativo. Isso porque não haveria como suprir as providências determinadas pela legislação, notadamente quanto ao controle e à utilização dos valores. Ademais, como não estão em discussão os períodos subsequentes, descabe a este Conselho deliberar sobre o aproveitamento do lucro, até por que não se sabe qual o deslinde do processo em que se aprecia tais exercícios, vale dizer, não há certeza acerca do fato desse prejuízo ter ou não sido considerado naqueles autos. De qualquer forma, como o direito do contribuinte foi reconhecido pela decisão de piso, cabelhe utilizar, na forma da legislação, o prejuízo corretamente controlado no LALUR. Resta mantida, portanto, a decisão de piso quanto a este tópico. Fl. 1623DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 50 49 Todos os itens até o momento analisados englobam o que a interessada chamou de "questões subsidiárias" em seu recurso, de sorte que os argumentos ali já se encontram respondidos. Destaquese, neste passo, que o julgador, ao decidir, sequer está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato e de direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir qualificação jurídica diversa da atribuída pelas partes, cumprindolhe entregar a prestação jurisdicional, considerando as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa. Nesse sentido o entendimento dos Tribunais Superiores: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA TERCEIRA VEZ NA AÇÃO RESCISÓRIA. COFINS. LEGITIMIDADE DA REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO PELA LEI 9.430/96. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO A ARGUMENTOS CONCERNENTES AO NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA. VÍCIO NÃO EVIDENCIADO. ACLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS. MULTA PROCESSUAL MANTIDA. 1. Terceiros aclaratórios pelos quais a contribuinte insiste em asseverar que o acórdão impugnado continua omisso no que tange à alegação de que não caberia o ajuizamento da presente ação rescisória, porquanto, na data da sua propositura, ainda estava em vigor a Súmula 276/STJ e o STF não havia reconhecido a constitucionalidade do art. 56 da Lei 9.430/96. 2. É cediço que o julgador, desde que fundamente suficientemente sua decisão, não está obrigado a responder todas as alegações das partes, a aterse aos fundamentos por elas apresentados nem a rebater um a um todos os argumentos levantados, de tal sorte que a insatisfação quanto ao deslinde da causa não oportuniza a oposição de embargos de declaração. No caso concreto, importa repetir que o acórdão embargado, respaldado na jurisprudência do STJ, afastou o enunciado 343/STF e admitiu a ação rescisória por entender que o acórdão rescindendo apreciou equivocadamente matéria de índole constitucional. 3. Os argumentos ventilados pela embargante não dizem respeito a vício de integração do julgado, mas a esforço meramente infringente tendente a respaldar tese que não foi acolhida, o que não é admitido na via dos aclaratórios. Ainda assim, caso a embargante entenda que não foi prestada a jurisdição, caberá a ela intentar a anulação do julgado mediante a interposição de recurso próprio. 4. A presente ação rescisória foi julgada em 14/4/2010 e até o momento a entrega da efetiva prestação jurisdicional vem sendo retardada pela parte sucumbente em razão de repetidos embargos de declaração pelos quais ela busca, tão somente, a modificação do resultado que lhe foi desfavorável. A constatação do caráter protelatório dos aclaratórios justifica a manutenção da multa processual de 1% sobre o valor da causa (art. 538, parágrafo único, do CPC). 5. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl nos EDcl nos EDcl na AR 3788 PE 2007/01440842, Rel. Fl. 1624DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 51 50 Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 02/03/2011). (grifamos) E o entendimento da jurisprudência não se alterou à luz do Novo CPC, como recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça (grifaremos): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronuncie tão somente sobre argumento incapaz de infirmar a conclusão adotada. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinamse a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015 ["§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador"] veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo STJ, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão. EDcl no MS 21.315DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016. d) Das reduções promovidas pela decisão de piso Nos termos do que restou decidido em primeira instância, o montante autuado foi reduzido de R$ 47.084.110,53 a título de lucro auferido no exterior (via sucursais e controladas), para R$ 40.960.142,37. Os quadros e comentários a seguir, que acolhemos integralmente, demonstram os ajustes promovidos pela DRJ, para refazer os cálculos de prejuízos acumulados e de bases negativas: Fl. 1625DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 52 51 Com isso, merecem ser refeitos a “DEMONSTRAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS” de fl. 667 e o “DEMONSTRATIVO DA COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS” de fl. 674, conforme Quadros 04 e 05 a seguir. Acolhemos e ratificamos os cálculos efetuados pela excelente decisão de piso. Por fim, quanto ao pedido subsidiário da Recorrente, no sentido de que sejam aproveitados os saldos negativos de IRPJ e de CSLL apurados no encerramento do ano Fl. 1626DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 53 52 calendário de 2007, nos montantes de R$ 4.976.166,77 e R$ 3.247.600,62, respectivamente, convém destacar a pesquisa efetuada no acórdão recorrido: Conforme se viu acima, a Fiscalização considerou os saldos negativos de IRJP e de CSLL, como apurados no curso do ano calendário de 2007, nos importes de R$ 100.552,89 e R$ 100.075,67, respectivamente. Reclama o Contribuinte outros montantes a iguais rubricas: R$ 4.976.166,77 (saldo negativo de IRPJ apurado no curso de 2007) e R$ 3.247.600,62 (saldo negativo de CSLL apurada no curso de 2007). Ocorre que consulta aos sistemas eletrônicos da Secretaria da Receita Federal do Brasil dá conta da existência de transmissões de PER/DCOMP que anotam como origem do ali alegado direito creditório, justamente, os saldos negativos de IRPJ (são vários os PER/DCOMP, por isso optase em listálos no Quadro 06) e de CSLL (seguese cópia de tela do referido sistema; um só PER/DCOMP) apurados em 2007. Fl. 1627DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 54 53 Por força das in informações trazidas na decisão de piso e constantes dos quadros acima não há como aproveitar, no presente julgado, os créditos pleiteados, posto que aproveitados pela interessada em outros procedimentos. e) Juros de mora sobre a multa de ofício Por fim, diz a Recorrente ser incabível a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, por ausência de dispositivo legal. Contudo, pareceme induvidoso que a multa de ofício integra o conceito de obrigação tributária esposado pelo artigo 113 do Código Tributário Nacional. Como é cediço, o conceito de crédito tributário no Brasil engloba tributo e multa, como expressamente estabelece o artigo 43 da Lei n. 9430/96: Art.43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (grifamos) Artigo 5o, § 3º, da Lei n. 9.430/96. As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. (grifamos) Fl. 1628DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 55 54 No mesmo sentido, impõe o Código Tributário Nacional que: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. (grifamos) Do exposto podemos concluir que há disposição expressa para a cobrança de juros sobre multas, porque incluídas no conceito de crédito tributário, e que a taxa aplicável à espécie é a referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC. Esse também é o entendimento do STJ sobre o assunto, conforme se observa da ementa a seguir transcrita (AgRg no REsp 1335688/PR – DJe de 10/12/2012): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010. (grifamos) Aplicável, ainda, a inteligência da Súmula CARF n. 04: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário para NEGARLHE provimento, assim como também NEGO provimento ao Recurso de Ofício, mantendo inalterada a decisão da Delegacia de Julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida Relator Fl. 1629DF CARF MF Processo nº 16561.720200/201217 Acórdão n.º 1201001.690 S1C2T1 Fl. 56 55 Fl. 1630DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13116.900748/2009-03
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jun 08 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Jul 12 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2006
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INDÉBITO CORRESPONDENTE A PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR DE ESTIMATIVA MENSAL. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO.
Súmula CARF nº 84: Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação.
Por aplicação direta da referida súmula, a negativa ao pleito da contribuinte deixa de ter fundamento. Afastado o fundamento que justificou a negativa da compensação, devem os autos retornar à DRF de origem para novo exame do PER/DCOMP em questão.
Numero da decisão: 9101-002.931
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, para afastar o fundamento que justificou a negativa da compensação, com retorno dos autos à Unidade de Origem para novo exame do PER/DCOMP em questão.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), que conduziu o julgamento. Ausente, momentaneamente, o conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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INDÉBITO CORRESPONDENTE A PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR DE ESTIMATIVA MENSAL. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. Súmula CARF nº 84: Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação. Por aplicação direta da referida súmula, a negativa ao pleito da contribuinte deixa de ter fundamento. Afastado o fundamento que justificou a negativa da compensação, devem os autos retornar à DRF de origem para novo exame do PER/DCOMP em questão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em darlhe provimento parcial, para afastar o fundamento que justificou a negativa da compensação, com retorno dos autos à Unidade de Origem para novo exame do PER/DCOMP em questão. (assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), que conduziu o julgamento. Ausente, momentaneamente, o conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 11 6. 90 07 48 /2 00 9- 03 Fl. 103DF CARF MF Processo nº 13116.900748/200903 Acórdão n.º 9101002.931 CSRFT1 Fl. 3 2 Relatório Tratase de recurso especial de divergência interposto pela contribuinte acima identificada, fundamentado atualmente no art. 67 e seguintes do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em que se alega divergência de interpretação da legislação tributária quanto à possibilidade de restituição ou compensação das estimativas mensais recolhidas indevidamente ou a maior. A conclusão dos acórdãos paradigmas é a de que os valores pagos indevidamente ou a maior a título de estimativas mensais de IRPJ/CSLL podem ser compensados com outros débitos mediante a apresentação de Dcomp. O acórdão recorrido, por seu turno, em sentido oposto, entende que os pagamentos indevidos ou a maior de estimativas mensais somente podem ser compensados após o encerramento do exercício, se apurado saldo negativo de IRPJ/CSLL. A PGFN apresentou tempestivamente contrarrazões ao recurso. É o Relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9101002.923, de 08/06/2017, proferido no julgamento do processo 13116.900737/200915, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9101002.923): Conheço do recurso, pois este preenche os requisitos de admissibilidade. A questão sobre a possibilidade, ou não, de restituição/compensação de pagamento indevido ou a maior a título de estimativa mensal foi definitivamente solucionada pelo CARF, inclusive com edição de súmula: Súmula CARF nº 84: Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação. No caso sob análise, a negativa em relação à compensação foi fundamentada no entendimento, já superado, de que os recolhimentos por estimativa não são, em razão de sua própria natureza, passíveis de restituição/compensação. Por aplicação direta da súmula acima transcrita, a negativa ao pleito da contribuinte deixa de ter fundamento. Por via de Fl. 104DF CARF MF Processo nº 13116.900748/200903 Acórdão n.º 9101002.931 CSRFT1 Fl. 4 3 consequência, os autos devem retornar à unidade de origem para novo exame da compensação em pauta. Diante do exposto, voto por DAR PARCIAL provimento ao recurso especial da contribuinte, para afastar o fundamento que justificou a negativa da compensação, devendo os autos retornar à DRF de origem para novo exame do PER/DCOMP em questão. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, conheço do Recurso Especial e, no mérito, doulhe provimento parcial, para afastar o fundamento que justificou a negativa da compensação, com retorno dos autos à Unidade de Origem para novo exame do PER/DCOMP em questão. (assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 105DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11128.728872/2013-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 30 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 16/09/2008
MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE.
A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea e do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 16/09/2008
MULTA REGULAMENTAR. INFRAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O instituto da denúncia espontânea é incompatível com o descumprimento extemporâneo de obrigação acessória concernente à prestação de informação ou entrega de documentos à administração aduaneira, uma vez que tal fato configura a própria infração.
2. A multa por atraso na prestação de informação, no Siscomex, sobre dados de embarque de mercadoria exportada não é passível de denúncia espontânea, porque o fato infringente consiste na própria denúncia da infração.
AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE.
O agente de carga, na condição de representante do transportador e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação sobre a carga transportada no Siscomex Carga, tem legitimidade passiva para responder pela multa aplicada por infração por atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por ele cometida.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 16/09/2008
INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. ALEGAÇÃO DE PROBLEMA NO ACESSO AO SISTEMA DE REGISTRO. AUSÊNCIA DE PROVAS. AFASTAMENTO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
A mera alegação de que o atraso na prestação de informação sobre veículo, operação ou carga foi motivado por impossibilidade de acesso sistema (Siscomex Carga), desprovida comprovação do fato, segundo as regras de contingência estabelecidas, não configura condição suficiente para afastar a aplicação da multa cominada.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302-004.037
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa - Presidente e Relator
Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Domingos de Sá Filho, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Walker Araújo e Ricardo Paulo Rosa.
Nome do relator: RICARDO PAULO ROSA
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 16/09/2008 MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea e do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 16/09/2008 MULTA REGULAMENTAR. INFRAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O instituto da denúncia espontânea é incompatível com o descumprimento extemporâneo de obrigação acessória concernente à prestação de informação ou entrega de documentos à administração aduaneira, uma vez que tal fato configura a própria infração. 2. A multa por atraso na prestação de informação, no Siscomex, sobre dados de embarque de mercadoria exportada não é passível de denúncia espontânea, porque o fato infringente consiste na própria denúncia da infração. AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE. O agente de carga, na condição de representante do transportador e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação sobre a carga transportada no Siscomex Carga, tem legitimidade passiva para responder pela multa aplicada por infração por atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por ele cometida. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 16/09/2008 INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. ALEGAÇÃO DE PROBLEMA NO ACESSO AO SISTEMA DE REGISTRO. AUSÊNCIA DE PROVAS. AFASTAMENTO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A mera alegação de que o atraso na prestação de informação sobre veículo, operação ou carga foi motivado por impossibilidade de acesso sistema (Siscomex Carga), desprovida comprovação do fato, segundo as regras de contingência estabelecidas, não configura condição suficiente para afastar a aplicação da multa cominada. Recurso Voluntário Negado.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 16/09/2008 MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decretolei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 16/09/2008 MULTA REGULAMENTAR. INFRAÇÃO ADUANEIRA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O instituto da denúncia espontânea é incompatível com o descumprimento extemporâneo de obrigação acessória concernente à prestação de informação ou entrega de documentos à administração aduaneira, uma vez que tal fato configura a própria infração. 2. A multa por atraso na prestação de informação, no Siscomex, sobre dados de embarque de mercadoria exportada não é passível de denúncia espontânea, porque o fato infringente consiste na própria denúncia da infração. AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 88 72 /2 01 3- 49 Fl. 124DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 3 2 O agente de carga, na condição de representante do transportador e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação sobre a carga transportada no Siscomex Carga, tem legitimidade passiva para responder pela multa aplicada por infração por atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por ele cometida. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 16/09/2008 INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA. ALEGAÇÃO DE PROBLEMA NO ACESSO AO SISTEMA DE REGISTRO. AUSÊNCIA DE PROVAS. AFASTAMENTO DA PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. A mera alegação de que o atraso na prestação de informação sobre veículo, operação ou carga foi motivado por impossibilidade de acesso sistema (Siscomex Carga), desprovida comprovação do fato, segundo as regras de contingência estabelecidas, não configura condição suficiente para afastar a aplicação da multa cominada. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa Presidente e Relator Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Domingos de Sá Filho, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Walker Araújo e Ricardo Paulo Rosa. Relatório Tratase de processo referente à exigência de multa pelo descumprimento da obrigação de prestar informação sobre veículo, operação realizada ou carga transportada, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Nos termos do relatado no acórdão recorrido, de acordo com a descrição dos fatos constante no Auto de Infração, a autuada concluiu a destempo a desconsolidação das cargas relativas ao conhecimento eletrônico (CE) genérico ali identificado (MasterHouse Bill of LadingMHBL), em razão de ter informado com atraso o CE agregado (House Bill of LadingHBL) especificado. Para demonstrar a irregularidade apurada, a autoridade lançadora também apresentou dados referentes à embarcação, viagem, escala, data da atracação, manifesto eletrônico relativos à carga cujo atraso na informação deu ensejo ao lançamento. Na sequência a fiscalização discorreu sobre o Siscomex Carga e sua norma regente, a IN RFB nº 800/2007, destacando a abrangência do termo transportador nela utilizado, e os prazos estabelecidos para prestar as informações exigidas (arts. 22 e 50 da referida IN, e art. 64 do ADE Corep nº 3/2008). Fl. 125DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 4 3 Em seguida, falou da responsabilidade legal do transportador e da penalidade aplicável em caso de descumprimento da obrigação em foco (arts. 37 e 107, IV, “e”, do DecretoLei nº 37/1966), enfatizando a natureza objetiva dessa responsabilidade, que independe da intenção do agente ou responsável, bem como da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (art. 94 do DL 37/1966). A autoridade lançadora prosseguiu seu relato explanando acerca da motivação da obrigação imposta, destacando sua importância na definição prévia de procedimentos a serem aplicados, objetivando proporcionar maior segurança e racionalidade ao controle aduaneiro de cargas. Foi descrita a nova sistemática de controle implementada a partir de 2002, quando a fiscalização aduaneira passou a ter foco mais abrangente, de forma a alcançar não apenas os importadores e exportadores, mas todos os intervenientes envolvidos nas operações de comércio exterior. Dando seguimento, a fiscalização comentou sobre a interpretação da norma que prescreve a multa imposta. Foi considerado que, com base no art. 112 do CTN, deve ser considerada a conclusão veiculada na Solução de Consulta Interna Cosit nº 8/2008, relativamente à quantidade de multas a serem aplicadas. No tópico seguinte, intitulado “DA APLICAÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA”, foi feita detalhada abordagem a respeito da denúncia espontânea e chegada à conclusão que, apesar de sua aplicabilidade ter sido estendida às penalidades de natureza administrativa (Lei nº 12.350/2010), não foram atendidos os requisitos próprios desse instituto. Para reforçar seu entendimento, a autoridade lançadora recorreu à doutrina e também à jurisprudência administrativa e judicial. Na sequência a fiscalização falou sobre a materialidade da infração, que considerou devidamente caracterizada, e sobre os intervenientes aduaneiros designados pela legislação, tendo em vista o disposto no art. 76, § 2º, da Lei nº 10.833/2003 e nos arts. 3º a 5º da IN RFB nº 800/2007. Concluiu que, com base na documentação juntada aos autos, era a autuada, na condição de consignatária do citado CE genérico, a responsável por prestar as informações relativas aos correspondentes CEs agregados incluídos com atraso. A penalidade foi formalizada no Auto de Infração em debate. Cientificado da exação, o sujeito passivo, apresentou impugnação alegando, em síntese: a) Ilegitimidade passiva. O prazo estabelecido pela IN RFB n° 800/2007 não se aplica à impugnante, que na condição de agente de carga, não se confunde com a atividade do transportador, que é o sujeito das obrigações instituídas pela referida Norma. A classificação da impugnante como tal distorce conceito de direito privado, o que é expressamente vedado pelo art. 110 do CTN. b) Denúncia espontânea. Conforme se depreende dos autos, ainda que a destempo, as informações foram prestadas pela própria impugnante, antes do início de fiscalização. Assim não é cabível a multa exigida, pois se aplica ao caso o instituto da denúncia espontânea, consoante dispõe o art. 102, § 2º, do DecretoLei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010. Fl. 126DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 5 4 c) Inaplicabilidade de multa no período de contingência do Siscomex Carga. As operações objeto da autuação ocorreram no chamado “período de contingência”, em que o cumprimento dos prazos da IN RFB nº 800/2007 não era exigido, já que o Siscarga não estava integralmente disponível para utilização pelos agentes e desconsolidadores. Dessa forma, evidenciado que a impugnante não poderia agir de outra forma, a aplicação de multa no presente caso afronta, além do princípio da inexigibilidade de conduta diversa, o da razoabilidade, que impõe à Administração Pública o dever de agir com bom senso, prudência e moderação, levando em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a prática do ato. Ao final a impugnante pedia o cancelamento do lançamento. Sobreveio a decisão de primeira instância, em que, por unanimidade de votos, os integrantes do Colegiado de primeiro grau rejeitaram a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, julgaram a impugnação improcedente e mantiveram integralmente a exigência fiscal, nos termos do Acórdão 0833.478. Após ciência ao acórdão de primeira instância, a autuada protocolou recurso voluntário em que reafirmou as razões de defesa suscitadas na peça impugnatória. Em aditamento, alegou que o acórdão recorrido não dera aos fatos em análise a correta interpretação, aplicando equivocadamente a legislação vigente; e que os argumentos expostos na impugnação foram refutados por simples negativa, sem que se levantassem razões jurídicas hábeis a infirmálos. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3302004.022, de 29 de março de 2017, proferido no julgamento do processo 11128.730402/201345, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3302004.022): O recurso é tempestivo, trata de matéria da competência deste Colegiado e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. O litígio cingese aos seguintes pontos: a) ilegitimidade passiva da recorrente; b) impossibilidade de aplicação da multa durante o período de contingência do Siscomex Carga; e c) excludente de responsabilidade por denúncia espontânea da infração. Previamente a análise controvérsia, cabe destacar que a aplicação da penalidade em apreço foi motivada pela prática da infração tipificada, genericamente, na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decretolei 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei 10.833/2003, a seguir transcrito: Fl. 127DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 6 5 Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (...) IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaa porta, ou ao agente de carga; (...) E em relação à prestação de “informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute” no Siscomex Carga, para conferir efetividade a referida norma penal em branco, foi editada a Instrução Normativa RFB 800/2007, que estabeleceu a forma e o prazo para a prestação das referidas informações. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração (fls. 01/05), a conduta que motivou a imputação da multa em apreço foi a prestação da informação a destempo, no Siscomex Carga, dos dados relativos ao conhecimento eletrônico (HBL) CE 150805190343826, vinculado à operação de desconsolidação do Conhecimento Eletrônico SubMaster (MHBL) CE 150805184751721, conforme explicitado no trecho que segue transcrito: O Agente de Carga CEVA FREIGHT MANAGEMENT DO BRASIL LTDA, CNPJ 03.229.138/000406, concluiu a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico Sub Master (MHBL) CE 150805184751721 a destempo às 09h52min do dia 09/10/2008, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB, para o seu conhecimento eletrônico agregado (HBL) CE 150805190343826. A carga objeto da desconsolidação em comento foi trazida ao Porto de Santos acondicionada nos Containers NYKU7940080, NYKU7104578 e NYKU7149079, pelo Navio M/V CAPE CHARLES, em sua viagem 101W, no dia 07/10/2008, com atracação registrada às 18h26min. Os documentos eletrônicos de transporte que ampararam a chegada da embarcação para a carga são Escala 08000222050, Manifesto Eletrônico 1508501842589, Conhecimento Eletrônico Master MBL 150805183878000, Conhecimento Eletrônico SubMaster MHBL 150805184751721 e Conhecimento Eletrônico Agregado HBL 150805190343826. Especificamente, no que tange à prestação de informação sobre a conclusão da operação de desconsolidação, os prazos permanentes e temporários foram estabelecidos, respectivamente, no art. 22, “d”, III, e art. 50, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB 800/2007, que seguem transcritos. Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: Fl. 128DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 7 6 [...] III as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. [...] Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) No caso, como as informações sobre a operação de desconsolidação ocorreu antes de 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido no norma temporária, inscrita no inciso II do parágrafo único do art. 50 destacado. Os extratos colacionados aos autos, contendo o registro da conclusão referida operação de desconsolidação, comprovam que a informação fora prestada pela recorrente fora do prazo estabelecido no citado preceito normativo, ou seja, as informações foram prestadas somente às 09h52min do dia 9/10/2008 (data/hora da inclusão no Siscomex Carga do conhecimento eletrônico agregado HBL 150805190343826), portanto, após a atracação da embarcação no Porto de Santos, ocorrida no dia 07/10/2008, às 18h26min. Logo, fica claramente evidenciado que a recorrente praticou a conduta infracionária em apreço. Além disso, não resta qualquer dúvida que a conduta praticada pela recorrente subsumese perfeitamente à hipótese da infração descrita nos referidos preceitos legal e normativo. Aliás, em relação à materialidade da mencionada infração inexiste controvérsia nos autos. Apresentadas essas breves considerações, passase a analisar as razões de defesa suscitadas pela recorrente. Da ilegitimidade passiva A recorrente alegou que, na condição de agente de carga, no período compreendido entre a data da vigência da Instrução Normativa RFB 800/2007 até 1º de abril de 2009, ela não estava obrigada a respeitar o prazo estabelecido no art. 22 da citada IN, nem o prazo estabelecido no inciso II do parágrafo único do art. 50 do citado ato, sob o argumento de que este último preceito normativo aplicavase apenas ao transportador. A alegação da recorrente não procede, porque, embora o disposto no parágrafo único do art. 50 da referida IN tenha se referido apenas ao Fl. 129DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 8 7 transportador, não se pode olvidar que, para fins de cumprimento de obrigação acessória perante o Siscomex Carga, o termo transportador compreende o agente de carga e demais pessoas jurídicas que presta serviços de transporte e emite conhecimento de carga, discriminadas no inciso IV do § 1º do art. 2º da Instrução Normativa RFB 800/2007, a seguir transcrito: Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa definese como: [...] V transportador, a pessoa jurídica que presta serviços de transporte e emite conhecimento de carga; [...] § 1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: [...] IV o transportador classificase em: a) empresa de navegação operadora, quando se tratar do armador da embarcação; b) empresa de navegação parceira, quando o transportador não for o operador da embarcação; c) consolidador, tratandose de transportador não enquadrado nas alíneas "a" e "b", responsável pela consolidação da carga na origem; (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.473, de 2 de junho de 2014) d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíneas “a” e “b”, responsável pela desconsolidação da carga no destino; e (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; [...] Além disso, há expressa menção na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decretolei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, que o agente de carga responde pela referida penalidade, se prestar informação sobre a carga fora do prazo estabelecido. No caso em tela, é fato incontroverso que, em relação às operações de desconsolidação que executou, a recorrente atuou como representante do transportador estrangeiro, no País. Logo, dada essa condição, era dela a responsabilidade de proceder o registro tempestivo, no Siscomex Carga, dos dados sobre as operações que executou em nome da empresa de navegação representada. Dessa forma, tratandose de infração à legislação aduaneira e tendo em vista que a recorrente concorreu para a prática da questionada infração, induvidosamente, ela deve responder pela correspondente Fl. 130DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 9 8 penalidade aplicada, conforme dispõe o inciso I do art. 95 do Decretolei nº 37, de 1966, a seguir transcrito: Art. 95 Respondem pela infração: I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; [...]. Assim, na condição de agente e, portanto, mandatário do transportador estrangeiro, a recorrente estava obrigada a prestar, tempestivamente, as informações no Siscomex Carga sobre a carga transportada pelo seu representado. Em decorrência dessa atribuição e por ter cumprido a destempo a dita obrigação, a autuada foi quem cometeu a infração capitulada na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decretolei 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833, de 2003, por conseguinte, deve responder pela infração em apreço. Por fim, cabe ainda ressaltar que, os termos do caput do art. 94 do Decreto lei 37/1966, no âmbito da legislação aduaneira, constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que “importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decretolei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá los”. Com base nessas consideração, resta demonstrado que a recorrente deve ser mantida polo passivo da autuação, porque há expressa previsão legal que nesse sentido. Da inaplicabilidade da multa na fase de contingência do Siscomex Carga. Em relação a esse ponto, a recorrente alegou que não havia que se falar em aplicação ou descumprimento dos prazos estabelecidos pela “IN RFB 800/2007, vez que ao operador não restava qualquer alternativa para a imputação das informações no sistema”. Segundo a recorrente, a exigência do cumprimento de uma obrigação sem que lhe fosse oferecidos os meios indispensáveis para tanto feriria o princípio da razoabilidade e o instituto da inexigibilidade de conduta diversa. Este Relator está de pleno acordo com a recorrente de que imputar infração ao usuário do Sistema por descumprimento de obrigação que ele não cumpriu ou não poderia cumprir por falhas operacionais ou ausência de meios necessários, revelase, nitidamente, irrazoável e desproporcional, conforme alegado. Porém, como se trata de alegação que envolve situação de natureza fática, a recorrente tinha o dever de comprovála, o que não ocorreu no caso em tela. E na distribuição do ônus prova, prevista o art. 373, II, da Lei 13.105/2015, que instituiu o vigente Código de Processo Civil (CPC), que corresponde ao art. 333, II, do CPC anterior, por ser fato relevante para isentar a recorrente da exigência, não era suficiente a simples alegação de que não havia meios para prestar informações sobre a carga. Dada a alegada impossibilidade, cabia a recorrente o dever prová la, o que não ocorreu. Neste sentido, prevendo a possibilidade de falhas de funcionamento, na fase inicial de implantação do sistema, foram fixados os procedimentos a serem adotados pelos usuários, nos termos dos arts. 1º, 2º e 4º, III da IN RFB 835/2008, a seguir transcritos: Fl. 131DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 10 9 Art. 1º Na impossibilidade de acesso ao Siscomex Carga, por mais de duas horas consecutivas, em virtude de problemas de ordem técnica do sistema, ou na ocorrência de fatores operacionais que prejudiquem o fluxo de comércio exterior, as operações relativas ao controle de embarcações e cargas em portos alfandegados, conforme estabelecido na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007, observarão os procedimentos previstos nesta Instrução Normativa. Art. 2º Compete ao chefe da unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), no âmbito de sua jurisdição, reconhecer a impossibilidade de acesso ao sistema, por razões de ordem técnica, e autorizar a adoção dos procedimentos de contingência. Parágrafo único. A data e a hora da restauração do acesso ao sistema deverá ser registrada nos documentos de autorização, para fins de auditoria e controle. Art. 4º Na hipótese do art. 2º, restaurado o acesso ao sistema: [...] III relativamente à informação dos manifestos, conhecimento eletrônico (CE) e itens, o transportador deverá informar todos os manifestos, CE e itens no sistema, relacionálos e solicitar à RFB a baixa dos bloqueios decorrentes da informação após o prazo estabelecido. [...] (grifos não originais) Assim, como a recorrente não trouxe aos autos nenhum elemento de prova, em que demonstrado a impossibilidade de acesso ao Sistema, conforme procedimentos disciplinados nos referidos preceitos normativos, a alegação suscitada não tem qualquer relevância. A recorrente alegou ainda que era descabida a exigência de prova da indisponibilidade do Sistema, porque a própria edição da IN RFB 835/2008 já constituía prova de que o Sistema não funcionava adequadamente. Essa alegação também não procede, porque não é verdade que a referida IN reconheceu a impossibilidade de funcionamento do Sistema, mas, na possibilidade dessa situação vir a ocorrer e, caso ocorresse, o usuário deveria adotar os procedimentos nela estabelecidos com vistas a resguardálo da imposição de qualquer sanção. Da denúncia espontânea da infração. A recorrente alegou a denúncia espontânea da infração cometida, para excluir a multa que lhe fora aplicada, sob o argumento de que as informações foram prestadas antes de qualquer ato da fiscalização, portanto, em conformidade com o previsto no art. 102, § 2º, do Decretolei 37/1966, com redação dada pela Lei 12.350/2010, a seguir reproduzido: Art. 102 A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá Fl. 132DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 11 10 a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) [...] § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) A alegação da recorrente não procede, porque a denúncia da infração, no caso em tela, não restou configurada, haja vista que, embora realizada antes do “início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração” (CTN, art. 138, parágrafo único), no caso em tela, as informações foram prestadas após a “entrada do veículo procedente do exterior”, o que afasta a aplicação da referida excludente de responsabilidade, segundo preceitua o art. 683, § 3º, do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro de 2009 RA/2009), que tem o mesmo teor do art. 612, § 3º, do Decreto 4.543/2002, Regulamento Aduaneiro (RA/2002) anterior, vigente à época dos fatos, in verbis: Art. 612. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso [...] § 3º Depois de formalizada a entrada do veículo procedente do exterior não mais se tem por espontânea a denúncia de infração imputável ao transportador. (grifos não originais) Porém, ainda que tal restrição não se aplicasse à infração em apreço, o que se admite apenas para argumentar, melhor sorte não teria a recorrente, porque a infração em apreço, inequivocamente, não é passível de denúncia espontânea, pela razões aduzidas no voto da lavra deste Conselheiro que serviu de fundamento da decisão consignada no Acórdão nº 3102002.187, de 26 março de 2014, cujos excertos relevantes, que aqui adotase como fundamento de decidir, seguem transcritos: Da denúncia espontânea da infração. Alegou a recorrente que, no caso em tela, era incabível a aplicação de qualquer penalidade, porque às informações sobre a carga transportada fora feita a tempo e antes de qualquer intimação ou de qualquer outra notificação porventura expedida pela fiscalização aduaneira, o que configurava denúncia espontânea da infração, nos termos do art. 138 do CTN e do art. 102 do Decretolei nº 37, de 1966. Não procede a alegação da recorrente, pois, no caso em comento, não se aplica o instituto da denúncia espontânea da infração previsto no art. 138 do CTN e tampouco o específico da infração a legislação aduaneira estabelecido no art. 102 do Decretolei n° 37, de 1966, com as novas redações dadas pelo Decretolei nº 2.472, de 01 de setembro de 1988 e pela Lei nº 12.350, de 20 dezembro de 2010, a seguir reproduzido: Art. 102 A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a Fl. 133DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 12 11 imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) (grifos não originais) O objetivo da norma em destaque, evidentemente, é estimular que o infrator informe espontaneamente à Administração aduaneira a prática das infrações de natureza tributária e administrativa instituídas na legislação aduaneira. Nesta última, incluída todas as obrigações acessórias ou deveres instrumentais (segundo alguns) que tenham por objeto as prestações positivas (fazer ou tolerar) ou negativas (não fazer) instituídas no interesse fiscalização das operações de comércio exterior, incluindo os aspectos de natureza tributária, administrativo, comercial, cambial etc. Não se pode olvidar que, para aplicação do instituto da denúncia espontânea, é condição necessária que a infração de natureza tributária ou administrativa seja passível de denunciação à fiscalização pelo infrator. Em outras palavras, é requisito essencial da excludente de responsabilidade em apreço que a infração seja denunciável. No âmbito da legislação aduaneira, em consonância com o disposto no retrotranscrito preceito legal, as impossibilidades de aplicação dos efeitos da denúncia espontânea podem decorrer de circunstância de ordem lógica (ou racional) ou legal (ou jurídica). No caso de impedimento legal, é o próprio ordenamento jurídico que veda a incidência da norma em apreço, ao excluir determinado tipo de infração do alcance do efeito excludente da responsabilidade por denunciação espontânea da infração cometida. A título de exemplo, podem ser citadas as infrações por dano erário, sancionadas com a pena de perdimento, conforme expressamente determinado no § 2º, in fine, do citado art. 102. A impossibilidade de natureza lógica ou racional ocorre quando fatores de ordem material tornam impossível a denunciação espontânea da infração. São dessa modalidade as infrações que Fl. 134DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 13 12 têm por objeto as condutas extemporâneas do sujeito passivo, caracterizadas pelo cumprimento da obrigação após o prazo estabelecido na legislação. Para tais tipos de infração, a denúncia espontânea não tem o condão de desfazer ou paralisar o fluxo inevitável do tempo. Compõem essa última modalidade toda infração que tem o atraso no cumprimento da obrigação acessória (administrativa) como elementar do tipo da conduta infratora. Em outras palavras, toda infração que tem o fluxo ou transcurso do tempo como elemento essencial da tipificação da infração. São dessa última modalidade todas as infrações que têm no núcleo do tipo da infração o atraso no cumprimento da obrigação legalmente estabelecida. A título de exemplo, pode ser citado a conduta do transportador de registrar extemporaneamente no Siscomex os dados das cargas embarcadas, infração objeto da presente autuação. Veja que, na hipótese da infração em apreço, o núcleo do tipo é deixar de prestar informação sobre a carga no prazo estabelecido, que é diferente da conduta de, simplesmente, deixar de prestar a informação sobre a carga. Na primeira hipótese, a prestação intempestiva da informação é fato infringente que materializa a infração, ao passo que na segunda hipótese, a mera prestação de informação, independentemente de ser ou não a destempo, resulta no cumprimento da correspondente obrigação acessória. Nesta última hipótese, se a informação for prestada antes do início do procedimento fiscal, a denúncia espontânea da infração configurase e a respectiva penalidade é excluída. De fato, se registro extemporâneo da informação da carga materializasse a conduta típica da infração em apreço, seria de todo ilógico, por contradição insuperável, que o mesmo fato configurasse a denúncia espontânea da correspondente infração. De modo geral, se admitida a denúncia espontânea para infração por atraso na prestação de informação, o que se admite apenas para argumentar, o cometimento da infração, em hipótese alguma, resultaria na cobrança da multa sancionadora, uma vez que a própria conduta tipificada como infração seria, ao mesmo tempo, a conduta configuradora da denúncia espontânea da respectiva infração. Em consequência, ainda que comprovada a infração, a multa aplicada seria sempre inexigível, em face da exclusão da responsabilidade do infrator pela denúncia espontânea da infração. Esse sentido e alcance atribuído a norma, com devida vênia, constitui um contrassenso jurídico, uma espécie de revogação da penalidade pelo intérprete e aplicador da norma, pois, na prática, a sanção estabelecida para a penalidade não poderá ser aplicada em hipótese alguma, excluindo do ordenamento jurídico qualquer possibilidade punitiva para a prática de infração desse jaez. Fl. 135DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 14 13 [...].1 (destaques do original) No mesmo sentido, o entendimento manifestado pela 3ª Turma da CSRF, por meio do Acórdão nº 9303003.552, cujo enunciado da ementa segue reproduzido: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 07/06/2006 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A modificação introduzida pela Lei 12.350, de 2010, no § 2º do artigo 102 do Decretolei 37/66, que estendeu às penalidades de natureza administrativa o excludente de responsabilidade da denúncia espontânea, não se aplica nos casos de penalidade decorrente do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira. Recurso Especial do Contribuinte Negado. 2 No âmbito dos Tribunais Regionais Federais (TRF), o entendimento tem sido o mesmo. A título de exemplo, citase trechos do enunciado da ementa e do voto condutor do do TRF da 4ª Região, proferido no julgamento da Apelação Cível nº 500599981.2012.404.7208/SC, que seguem parcialmente transcritos: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DECORRENTE DA INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA DE DADOS DE EMBARQUE. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INAPLICABILIDADE DA DENÚNCIAESPONTÂNEA. MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VALOR QUE NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO. 1. O agente marítimo assume a condição de representante do transportador perante os órgãos públicos nacionais e, ao deixar de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, concorre diretamente para a infração, daí decorrendo a sua responsabilidade pelo pagamento da multa, nos termos do artigo 95, I, do DecretoLei nº 37, de 1966.2. Não se aplica a denúncia espontânea para os casos de descumprimento de obrigações tributárias acessórias autônomas.3. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em valores mais elevados, sem que com isso ela ofenda os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco. [...] Voto. 1 BRASIL. CARF, 3ª Seção, 1ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, Ac. 3102002.187, de 26/03/2014, rel. José Fernandes do Nascimento. 2 BRASIL. CARF, CSRF, 3ª Turma, Ac. 9303003.552, de26/04/2016, rel. Rodrigo da Costa Pôssas. Fl. 136DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 15 14 [...] Não é caso, também, de acolhimento da alegação de denúncia espontânea. A Lei nº 12.350, de 2010, deu ao artigo 102, § 2º, do DecretoLei nº 37, de 1966, a seguinte redação: [...] Bem se vê que a norma não é inovadora em relação ao artigo 138 do CTN, merecendo, portanto, idêntica interpretação. Nesse sentido, é pacífico o entendimento no sentido de que a denúncia espontânea não se aplica para os casos em que a infração seja à obrigação tributária acessória autônoma. [...]3. Também com base no mesmo entendimento, a questão tem sido decidida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme confirma, a título de exemplo, o recente acórdão proferido no julgamento do REsp 1613696/SC, cujo enunciado da ementa segue transcrito: O art. 107 do Decretolei 37, de 1966, por sua vez, estabelece a penalidade de multa, no caso de descumprimento da obrigação acima mencionada. Oportuno anotar, ainda, que a declaração do embarque das mercadorias é obrigação acessória e sua apresentação intempestiva caracteriza infração formal, cuja penalidade não é passível de ser afastada pela denúncia espontânea.”. 4 Com base nessas considerações, afastase a alegada excludente de responsabilidade por denúncia espontânea, suscitada pela recorrente. Da conclusão. Por todo o exposto, votase por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, para manter na íntegra o acórdão recorrido." Ressaltese que, da mesma forma que ocorreu no caso do paradigma, no presente processo: a) a conduta que motivou a imputação da multa em apreço foi a prestação da informação a destempo, no Siscomex Carga, dos dados relativos a conhecimento eletrônico (HBL), vinculado à operação de desconsolidação do Conhecimento Eletrônico SubMaster (MHBL), Conhecimentos Eletrônicos cujos números constam da descrição dos fatos do Auto de Infração deste; b) as informações sobre a operação de desconsolidação ocorreram antes de 1º de abril de 2009, o que sujeita a recorrente a cumprir o prazo estabelecido na norma temporária, inscrita no inciso II do parágrafo único do art. 50 da Instrução Normativa RFB 800/2007; 3 BRASIL. TRF4. 2ª Turma. Apelação Cível nº 500599981.2012.404.7208/SC. rel. Des. Rômulo Pizzolatti, j. 10.12.2013. 4 BRASIL. STJ. REsp 1613696/SC. Rel. Min. Herman Benjamim. Decisão Monocrática de 2/9/2016. Fl. 137DF CARF MF Processo nº 11128.728872/201349 Acórdão n.º 3302004.037 S3C3T2 Fl. 16 15 c) os extratos colacionados aos autos, contendo o registro da conclusão da referida operação de desconsolidação, comprovam que a informação fora prestada pela recorrente fora do prazo estabelecido no citado preceito normativo, ou seja, após a atracação da embarcação no Porto de Santos, ficando claramente evidenciado que a recorrente praticou a conduta infracionária em apreço. Desta forma, os fundamentos adotados para manter exigência da penalidade no caso do paradigma, também justificam sua manutenção nos presentes autos. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. assinado digitalmente Ricardo Paulo Rosa Fl. 138DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12448.738182/2011-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue May 30 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/09/2008 a 30/09/2008
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PAGAMENTO DE PARCELA ADICIONAL NÃO PREVISTA NO ACORDO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES.
Incidem contribuições sociais sobre a parcela paga além do que ficou estabelecido no acordo firmado entre empregador e empregados para pagamento da PLR, uma vez que tal pagamento não foi efetuado com base em regras claras e objetivas pactuadas previamente.
APLICAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 61 DA LEI N. 9.430/1996.
Tendo havido lançamento de ofício das contribuições, não é cabível a aplicação do art. 61 da Lei n. 9.430/1996, posto que este dispositivo é destinado às situações em que o recolhimento fora do prazo é efetuado espontaneamente pelo sujeito passivo.
MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO E OCORRÊNCIA DE DECLARAÇÃO INCORRETA OU OMISSA EM RELAÇÃO A FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES. COMPARAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA. DISPOSITIVO APLICÁVEL.
Havendo lançamento de ofício e ocorrendo simultaneamente declaração de fatos geradores na GFIP com erros ou omissões, a multa aplicada com base no revogado § 5.º do art. 32 da Lei n.º 8.212/1991, somada à multa por inadimplemento da obrigação principal, deve ser comparada com aquela prevista no art. 35-A da mesma lei, para definição da norma mais benéfica.
Numero da decisão: 2402-005.819
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, por maioria, negar-lhe provimento, vencidos os Conselheiros Jamed Abdul Nasser Feitoza, Theodoro Vicente Agostinho, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci que votaram por limitar a multa 20% do tributo não recolhido e aplicar o art. 32-A da Lei 8212/1991 para aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória.
(assinado digitalmente)
Kleber Ferreira de Araújo - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2008 a 30/09/2008 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PAGAMENTO DE PARCELA ADICIONAL NÃO PREVISTA NO ACORDO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Incidem contribuições sociais sobre a parcela paga além do que ficou estabelecido no acordo firmado entre empregador e empregados para pagamento da PLR, uma vez que tal pagamento não foi efetuado com base em regras claras e objetivas pactuadas previamente. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 61 DA LEI N. 9.430/1996. Tendo havido lançamento de ofício das contribuições, não é cabível a aplicação do art. 61 da Lei n. 9.430/1996, posto que este dispositivo é destinado às situações em que o recolhimento fora do prazo é efetuado espontaneamente pelo sujeito passivo. MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO E OCORRÊNCIA DE DECLARAÇÃO INCORRETA OU OMISSA EM RELAÇÃO A FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES. COMPARAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA. DISPOSITIVO APLICÁVEL. Havendo lançamento de ofício e ocorrendo simultaneamente declaração de fatos geradores na GFIP com erros ou omissões, a multa aplicada com base no revogado § 5.º do art. 32 da Lei n.º 8.212/1991, somada à multa por inadimplemento da obrigação principal, deve ser comparada com aquela prevista no art. 35-A da mesma lei, para definição da norma mais benéfica.
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PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS PLR Recorrente BNY MELLON ARX INVESTIMENTOS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2008 a 30/09/2008 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PAGAMENTO DE PARCELA ADICIONAL NÃO PREVISTA NO ACORDO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Incidem contribuições sociais sobre a parcela paga além do que ficou estabelecido no acordo firmado entre empregador e empregados para pagamento da PLR, uma vez que tal pagamento não foi efetuado com base em regras claras e objetivas pactuadas previamente. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 61 DA LEI N. 9.430/1996. Tendo havido lançamento de ofício das contribuições, não é cabível a aplicação do art. 61 da Lei n. 9.430/1996, posto que este dispositivo é destinado às situações em que o recolhimento fora do prazo é efetuado espontaneamente pelo sujeito passivo. MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO E OCORRÊNCIA DE DECLARAÇÃO INCORRETA OU OMISSA EM RELAÇÃO A FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES. COMPARAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA. DISPOSITIVO APLICÁVEL. Havendo lançamento de ofício e ocorrendo simultaneamente declaração de fatos geradores na GFIP com erros ou omissões, a multa aplicada com base no revogado § 5.º do art. 32 da Lei n.º 8.212/1991, somada à multa por inadimplemento da obrigação principal, deve ser comparada com aquela prevista no art. 35A da mesma lei, para definição da norma mais benéfica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 73 81 82 /2 01 1- 86 Fl. 468DF CARF MF 2 ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, por maioria, negarlhe provimento, vencidos os Conselheiros Jamed Abdul Nasser Feitoza, Theodoro Vicente Agostinho, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci que votaram por limitar a multa 20% do tributo não recolhido e aplicar o art. 32A da Lei 8212/1991 para aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo Presidente e Relator Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci. Fl. 469DF CARF MF Processo nº 12448.738182/201186 Acórdão n.º 2402005.819 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase do recurso voluntário apresentado pelo sujeito passivo acima identificado contra decisão da Receita Federal do Brasil que declarou improcedente a sua impugnação apresentada para desconstituir os autos de infração abaixo listados. a) AI n.º 37.355.1584: exigência de contribuições patronais para a Seguridade Social, inclusive aquela destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes de riscos ambientais do trabalho – GILRAT, incidentes sobre remunerações paga a segurados empregados; b) AI n.º 37.355.1592: exigência das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos (terceiros) incidentes sobre as mesmas bases de cálculo do item anterior c) AI n.º 37.366.6373: imposição de multa em razão da empresa haver deixado de declarar na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP os fatos geradores que deram ensejo às autuações mencionadas. Acerca da motivação da autoridade lançadora para efetuar os lançamentos e dos argumentos da defesa para lhes desconstituir, passarei a reproduzir o relatório da decisão recorrida, o qual reflete com fidelidade as principais questões envolvidas na presente lide. " Consta do relatório fiscal que: Foi apresentado pela empresa o plano de participação nos lucros, datado de 4/6/08, mas as regras para o pagamento da PLR não foram claras e objetivas. Consta do plano o critério para apuração do valor a ser pago conforme o desempenho do funcionário, mas verificouse que os valores apurados podem ser majorados pelo comitê em razão da função desempenhada, do tempo de serviço e da responsabilidade do cargo, de forma aleatória, ficando a critério do comitê da empresa a aplicação da majoração indiscriminadamente pelos vários empregados, podendo, assim, serem utilizados índices diferentes para desempenhos iguais, pois não existem mecanismos previstos no programa do PLR para aferição dos índices para fins de majoração, ou seja, o contribuinte adotou outros critérios subjetivos para a distribuição destes valores que não se encontravam presentes no plano acordado entre empresa, empregados e sindicato, o que acaba por demonstrar regras criadas de forma unilateral pelo empregador, não atendendo ao disposto na Lei 10.101/00. Assim, foram apuradas as diferenças dos pagamentos efetuados em 09/08 como fatos geradores de contribuição previdenciária, passando a ter natureza salarial, não fazendo jus à benesse previdenciária da não incidência das contribuições sociais sobre tais valores pagos a descoberto. Foi aplicada multa de 24%, na redação da lei vigente à época do fato gerador, e lavrado o AI CFL 68, pois foi efetuado o comparativo das multas considerando a redação da lei antes e depois da MP 449/08, resultando que a regra conforme legislação anterior foi mais benéfica ao contribuinte. DEFESA Fl. 470DF CARF MF 4 O contribuinte foi cientificado das autuações em 19/12/11, conforme assinaturas às fls. 3, 8 e 13, e apresentou impugnação em 17/1/12 (carimbo de protocolo à fl. 237), às fls. 237/258 (a impugnação foi novamente juntada às fls. 297/318), que contém, em síntese: Explica o plano para pagamento da PLR e afirma que o montante total distribuído a título de PLR foi definido por um Comitê de Recursos Humanos – RH que é composto por diretores da impugnante e representante de seus empregados. Diz que diante do excelente desempenho no anocalendário de 2008, o comitê de RH decidiu compartilhar um montante considerável dos lucros de 2008 com os empregados da impugnante, vindo a pagar valores de PLR além do proposto no plano. Alega que é imune a PLR prevista na CF/88 para fins previdenciários e disserta sobre a matéria. Afirma que seu plano de PLR está de acordo com a Lei 10.101/00. Tanto é assim que a fiscalização não exige contribuições sobre os valores de PLR que, no seu entender, foram pagos de acordo com as regras de referido plano, mas apenas sobre a diferença a maior verificada. Disserta sobre os objetivos da PLR e argumenta que a o empregador não pode esquivarse do pagamento mínimo acordado, contudo não há na Lei 10.101/00 regra que limite o valor da PLR. Cita doutrina e decisão do Carf. Acrescenta que os pagamentos realizados a título de PLR possuem caráter eventual e não integrariam o salário de contribuição nos termos da Lei 8.212/91, art. 28, § 9o, alínea ‘e’, item 7. Cita jurisprudência e decisão do Carf. Questiona a cobrança de contribuições para o Incra, alegando ser inconstitucional, e discorre sobre o assunto. Requer o afastamento da multa aplicada, senão, sua limitação ao percentual de 20%, entendendo ser aplicável ao caso a retroatividade benigna prevista no CTN, art. 106, II, ‘c’, e que a imposição da multa de ofício exclui a imposição da multa de mora. Afirma que a multa de mora relativa aos fatos geradores ocorridos até 30/11/08 foi afastada pela nova sistemática introduzida pela MP 449/08. Por outro lado, ainda que se entenda como devida a multa de mora, ela deve ser de 20%, em face do disposto na Lei 8.212/91, art. 35, que estabelece que os débitos não pagos nos prazos previstos na legislação serão acrescidos de multa de mora, com percentual de 20%, nos termos do art. 61 da Lei 9.430/96. Cita jurisprudência e decisão do Carf. Sobre a multa exigida no AI CFL 68, aduz que como os pagamentos efetuados a título de PLR não se sujeitam à incidência das contribuições, a impugnante não deveria têlos declarado na GFIP de 09/08. Acrescenta que mesmo que tivesse ocorrido o descumprimento da obrigação acessória, o valor da multa deve ser retificado, pois com a publicação da MP 449/08, o artigo 32, § 5.º da Lei 8.212/91 foi revogado, sendo incluído o art. 32A, que entende que deveria ser aplicado. Cita decisões do Carf. Pede o cancelamento dos autos de infração." O órgão de primeira instância entendeu que as regras para definição do pagamento de parcelas a título de PLR devem ser claras e objetivas, nesse sentido, não estaria Fl. 471DF CARF MF Processo nº 12448.738182/201186 Acórdão n.º 2402005.819 S2C4T2 Fl. 4 5 de acordo com a legislação aplicável a fixação da verba por comitê, principalmente porque este órgão poderia alterar as regras a seu critério, além de que não teria contado com representante do sindicado dos empregados. Também foi afastada a alegação da empresa de que a verba seria eventual, isso porque a DRJ entendeu que os pagamentos de PLR eram feitos ao longo dos anos e era esperado pelos empregados. Não foi acolhido o argumento da inconstitucionalidade da contribuição ao INCRA, entendendo a DRJ que aos órgãos de julgamento administrativo é vedado afastar a aplicação da lei sob fundamento de inconstitucionalidade. Quanto à multa por descumprimento de obrigação acessória, decidiuse pela sua procedência, tendose em conta o reconhecimento da ocorrência dos fatos geradores. No que pertine ao valor da penalidade, argumentouse que o fisco lançou mão de legislação vigente quando da ocorrência da infração, sendo cabível, todavia, a sua revisão, em razão da superveniência de norma mais favorável ao sujeito passivo. Acerca desse aspecto, entendeuse que o recálculo da penalidade somente deverá ser procedido no momento do pagamento do débito. Inconformado com a decisão, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, no qual inicialmente relata as principais ocorrências processuais até a decisão de primeira instância e repete os argumentos da defesa, a exceção daquele que tratava da inconstitucionalidade da contribuição ao INCRA, que não foi mencionado. Em 03/05/2017, foi juntada petição de fls. 447/451, onde noticiase o reconhecimento de repercussão geral pelo plenário do Supremo Tribunal Federal STF nos recursos extraordinários n.º 630.898 e 603.624, nos quais se discute, respectivamente, a inconstitucionalidade das contribuições destinadas ao INCRA e ao SEBRAE. Lembra que a Procuradoria Geral da República PGR apresentou pareceres em ambos os RE´s, manifestando o seu entendimento no sentido de que ambas as exações, após a Edição da EC n.º 33/01, são inconstitucionais. É o relatório. Fl. 472DF CARF MF 6 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator Admissibilidade A ciência da decisão recorrida deuse em 16/04/2015 (fl. 435), tendo o recurso sido interposto em 12/05/2015 (fl. 377), portando, dentro do prazo legal. Por cumprir os demais requisitos de admissibilidade, devemos conhecêlo. Acerca da petição apresenta poucos dias antes do julgamento, no sentido de trazer à baila a discussão acerca da inconstitucionalidade das contribuições destinadas ao INCRA e ao SEBRAE, entendo que não deva ser conhecida, haja vista que estas matérias não se encontram veiculadas no recurso voluntário e, no caso da contribuição ao SEBRAE, sequer na impugnação. Por outro lado, mesmo que se conhecesse da petição, as matérias ali contidas não poderiam ser objeto de deliberação por este colegiado, uma vez que a Súmula CARF n.º 02 veda os membros do Tribunal Administrativo se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei. Mérito Verificase dos autos que a tributação recaiu sobre a parcela da PLR paga em setembro de 2008, referente à majoração determinada pelo Comitê de RH, este previsto no Acordo de PLR e formado por representantes da empresa e dos empregados. Observese que o fisco não tributou o valor da PLR paga ordinariamente, em obediência ao acordo firmado entre empresa e o sindicato representativo da categoria dos trabalhadores, mas apenas a parcela adicional. Acerca dessa parcela a autoridade lançadora mencionou que as regras para pagamento da PLR adicional não foram claras e objetivas, uma vez que dependem de avaliação do Comitê de RH, que leva em conta a função desempenhada, o tempo de serviço e a responsabilidade do cargo. Argumenta que o valor foi pago aleatoriamente, posto que o referido Comitê poderia determinar o pagamento de valores diferentes para iguais desempenhos, além de que a majoração do valor não obedece a mecanismos previstos no Acordo da PLR, levando o contribuinte a adotar critérios subjetivos para o seu pagamento. Conclui que as regras foram criadas unilateralmente pelo empregador, em desobediência ao que prevê a Lei n.º 10.101/2000. Diante dos argumentos apresentados pelo sujeito passivo, a questão que nos é posta é se a parcela adicional da PLR paga em decorrência de determinação do Comitê de RH pode ser considerada isenta da incidência de contribuições sociais. Vejamos. A participação dos empregados no lucro das empresas tem sede constitucional no Capítulo que trata dos Direitos Sociais. Eis o que preleciona a Carta Máxima: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Fl. 473DF CARF MF Processo nº 12448.738182/201186 Acórdão n.º 2402005.819 S2C4T2 Fl. 5 7 (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (...) Atendendo a essa previsão, veio ao mundo legal a Medida Provisória n. 794/2004, sucessivamente reeditada até a conversão na Lei n. 10.101/2000. O art. 1.º desse diploma normativo dispõe: Art.1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Pois bem, esse diploma veio normatizar diversos aspectos atinentes à participação dos trabalhadores no resultado do empregador, tais como: forma de negociação, impossibilidade de substituição da remuneração por esse benefício, periodicidade, isenção tributária, etc. A Lei n. 8.212/1991, na que a alínea “j” do § 9. do art. 28, que regula a isenção previdenciária sobre a participação nos lucros, prevê que não haverá a incidência de contribuições previdenciárias sobre a citada verba, mas condiciona o benefício fiscal ao pagamento da parcela dos resultados em conformidade com a lei específica, no caso a Lei n.º 10.101/2000. Eis o dispositivo: Art. 28. (...) § 9 Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (...) No caso concreto, o fisco concluiu que a empresa desrespeitou a Lei da PLR quando pagou a parcela adicional da verba sem obedecer a regras claras e objetivas, conforme previsto no § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 10.101/2000 (redação vigente à época dos fatos geradores), verbis: Art.2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. §1.º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos Fl. 474DF CARF MF 8 substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Apreciando o Acordo Coletivo para pagamento da PLR (fls. 118/123), assinado em 04/06/2008 por representantes da empresa, dos empregados e do Sindicato dos Empregados no Mercado de Capitais do Rio de Janeiro, observase na sua cláusula 5.ª os critérios para pagamento da verba, conforme transcrição abaixo. O fisco de posse da documentação solicitada do sujeito passivo, efetuou o cálculo da PLR devida segundo os critérios fixados no Programa de Avaliação de Desempenho, tendo tributado a parcela excedente. A empresa contraargumenta que o Comitê de RH, por estar previsto no Acordo da PLR, poderia dispor acerca do pagamento de parcela, fixando valores além daquele estabelecido pelo Programa de Avaliação de Desempenho. A DRJ concluiu que o Comitê não teria o poder para alterar as regras para o pagamento da PLR, até porque este órgão não era composto por representante do sindicato, conforme definido na lei. Inicialmente cabe mencionar que a ausência de representante do ente sindical não pode ser tomada como justificativa para manutenção do lançamento, posto que não foi este motivo mencionado na peça acusatória. Ao adotar este procedimento o órgão a quo violou o princípio da ampla defesa, uma vez que inovou na fundamentação fática do lançamento. Quanto à possibilidade de alteração no valor da PLR a ser distribuída pelo Comitê de RH, vejo que não há tal previsão no Acordo do PLR, ao contrário, o § 2.º da Cláusula 6.ª do Acordo Coletivo abaixo transcrito veda tal expediente. Fl. 475DF CARF MF Processo nº 12448.738182/201186 Acórdão n.º 2402005.819 S2C4T2 Fl. 6 9 Vejamos as disposições do Acordo que tratam do referido Comitê: Observase das cláusulas acima que não existe no acordado entre empresa e empregados qualquer dispositivo prevendo a alteração do valor da PLR a ser distribuído apenas com base em decisão do Comitê de RH e sem levar em conta o Programa de Avaliação de Desempenho. Nesse sentido, qualquer pagamento além do que ficou estabelecido na Cláusula 6.ª do Acordo da PLR não atende ao que dispõe o § 1.º do art. 2.ª da Lei 10.101/2000. Por esse motivo, devemos manter a tributação sobre a parcela paga em 09/2008, posto que repassada apenas com base em decisão unilateral do Comitê de RH, sem respaldo no Acordo para pagamento da parcela em questão. Quanto ao suposta eventualidade da parcela relativa à majoração da PLR não vejo como acatála. A eventualidade, como elemento caracterizador da isenção, prevista no art. 28, § 9.º,alínea "e", item 7, da Lei n.º 8.212/1991, significa que as vantagens para o segurado decorram de importâncias recebidas a títulos de ganhos eventuais, digam respeito à ocorrência de caso fortuito. Como se pode ver da pesquisa efetuada no Dicionário Michaelis: Eventual 1 Dependente de acontecimento incerto. 2 Casual, fortuito. 3 Variável. Não encontro qualquer traço de eventualidade no pagamento de participação nos lucros/resultados, haja vista que estes decorrem de ajuste firmado entre empresa e empregados para repasse de parte do lucro auferido por aquela. Fl. 476DF CARF MF 10 Uma vez afastada a isenção pretendida pela recorrente sobre a parcela em questão, obviamente, temse como ocorridas a infração à legislação consistente na falta de declaração de todos os fatos geradores na GFIP, haja vista que tal verba não constou da referida guia informativa. Multa redução Requer o sujeito passivo que a multa seja imposta observandose a nova redação dada ao dispositivo em questão pela MP n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, que trouxe ao art. 35 da Lei n.º 8.212/1991 a seguinte redação: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). O referido art. 61 da Lei n. 9.430/1996 assim prescreve: Art.61.Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. (...) Ocorre que a aplicação retroativa a que se refere dispositivo acima somente tem lugar quando se está diante de pagamento espontâneo, ou seja, não objeto de lançamento de ofício. Às situações em que houve o sujeito passivo deixou de declarar os fatos geradores e recolher as contribuições, levando o fisco a constituir o crédito tributário, a regra da novel legislação é o art. 44, I, da Lei n. 9.430/2006, conforme previsão do art. 35A da Lei n.º 8.212/1991, introduzida pela MP n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2008. Conforme veremos no tópico seguinte. Aplicação retroativa do art. 32A da Lei n.º 8.212/1991 Pede o sujeito passivo que lhe seja aplicada a multa por descumprimento de obrigação acessória com base no art. 32A da Lei n.º 8.212/1991, uma vez que lhe é mais favorável. Fl. 477DF CARF MF Processo nº 12448.738182/201186 Acórdão n.º 2402005.819 S2C4T2 Fl. 7 11 De fato, com o advento da Medida Provisória MP n. 449/2008, convertida na Lei n. 11.941/2009, houve profunda alteração no cálculo das multas decorrentes de descumprimento das obrigações acessórias relacionadas à GFIP. Na sistemática anterior, a infração de omitir fatos geradores em GFIP era punida com a multa correspondente a cem por cento da contribuição não declarada, ficando a penalidade limita a um teto calculado em função do número de segurados da empresa. Quanto havia lançamento da obrigação principal relativo aos fatos geradores não declarados, o sujeito passivo ficava também sujeito à aplicação da multa de mora nos créditos lançados, num percentual do valor principal que variava de acordo com a fase processual do lançamento, ou seja, quanto mais cedo o contribuinte quitava o débito, menor era a multa imposta. Com a nova legislação, há duas sistemáticas de aplicação da multa. Inexistindo o lançamento das contribuições, aplicase apenas a multa de ofício prevista no art. 32A da Lei n. 8.212/1991, que é calculada a partir de um valor fixo para cada grupo de 10 informações incorretas ou omitidas, nos seguintes termos: Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (...) Todavia pelo art. 35A da mesma Lei, também introduzido pela Lei n. 11.941/2009, ocorrendo o lançamento da obrigação principal, a penalidade decorrente do erro ou omissão na GFIP fica incluída na multa de mora constante no crédito constituído. Deixa, assim, de haver cumulação de multa punitiva e multa moratória, condensandose ambas em valor único. Vejam o diz o dispositivo: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. É que o art. 44, I, da Lei n. 9.430/19961 prevê que, havendo declaração inexata ou omissa de tributo, acompanhado da falta de recolhimento do mesmo, devese aplicar a multa ali especificada. Como já exposto, nessas situações, a multa agora é una para ambas as infrações, descumprimento das obrigações principal e acessória. Diante das considerações acima expostas, não há como se aplicar na situação em tela o art. 32A da Lei n. 8.212/1991, como requer o sujeito passivo, posto que houve na espécie lançamento das contribuições correlatas. A situação sob enfoque pede a aplicação do art. 35A da mesma Lei, o qual conforme demonstrado pelo fisco no 1 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) Fl. 478DF CARF MF 12 item do relatório fiscal "IV.1 Comparação das Multas" mostrouse mais gravoso ao sujeito passivo, motivo pelo qual a multa foi imposta com base na sistemática estabelecida pela legislação revogada. Nesse sentido, não tem razão o sujeito passivo quanto ao recálculo da multa do AI n.º 37.366.6373 com base no art. 32A da Lei n.º 8.212/1991 . Conclusão Voto por conhecer do recurso e negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo Fl. 479DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15956.720097/2014-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 16 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jul 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
IRPJ.CSLL. ATIVIDADE RURAL. EXERCÍCIO. ATIVIDADE AGRO INDUSTRIAL. CANA-DE-AÇÚCAR. COEXISTÊNCIA. DEPRECIAÇÃO ACELERADA. CABIMENTO.
Comprovado o exercício da atividade rural, tanto pela utilização das terras para o plantio da cana-de-açúcar como nos custos e emprego de mão-de-obra, o fato de, subsequentemente à produção da cana, esta ser utilizada pela própria interessada no processo de agro-industrialização não desnatura o exercício da atividade rural e não é fator impeditivo para o gozo dos benefícios atribuídos àquela atividade econômica, concernente à depreciação acelerada dos bens adquiridos para o ativo permanente, exceto a terra nua.
ATIVIDADE RURAL X ATIVIDADE AGRO-INDUSTRIAL. DEPRECIAÇÃO ACELERADA. VEÍCULOS, MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS. SEGREGAÇÃO DE CUSTOS. RATEIO DE DESPESAS COMUNS.
A legislação estabelece o rateio, proporcional às receitas, dos custos e despesas, comuns a todas as atividades, porém, os custos necessários à produção da cana-de-açúcar são custos exclusivos da atividade rural, não sendo, portanto, comuns às demais atividades, como por exemplo a de industrialização da cana. Assim, as máquinas e implementos agrícolas representam custos, via depreciação, exclusivos da atividade agrícola, pois em momento algum são compartilhados na atividade industrial, assim como a depreciação das moendas e caldeiras ou colunas de destilação representam custos exclusivos da atividade industrial. Custos comuns, em se tratando de bens depreciáveis, poderiam ser, por exemplo, os veículos, se empregados tanto na produção agrícola, como na produção industrial, e assim estariam sujeitos a rateio entre as duas atividades produtivas.
ATIVIDADE RURAL. BENS DO ATIVO PERMANENTE SUJEITOS A DEPRECIAÇÃO ACELERADA. CANAVIAIS EM FORMAÇÃO. CABIMENTO.
A exclusão, expressa no dispositivo legal, com relação à terra nua, está a indicar que o incentivo fiscal de depreciação acelerada se aplica a todos os demais bens do ativo permanente imobilizado adquiridos pela pessoa jurídica para uso na atividade rural. Assim, os custos incorridos na formação da lavoura de cana-de-açúcar, que são ativáveis, podem ser deduzidos pelas pessoas jurídicas, integralmente, no próprio ano de aquisição, sob a forma de depreciação acelerada incentivada.
Numero da decisão: 1302-002.116
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator, vencida a Conselheira Ester Marques Lins de Sousa.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Junior, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 IRPJ.CSLL. ATIVIDADE RURAL. EXERCÍCIO. ATIVIDADE AGRO INDUSTRIAL. CANA-DE-AÇÚCAR. COEXISTÊNCIA. DEPRECIAÇÃO ACELERADA. CABIMENTO. Comprovado o exercício da atividade rural, tanto pela utilização das terras para o plantio da cana-de-açúcar como nos custos e emprego de mão-de-obra, o fato de, subsequentemente à produção da cana, esta ser utilizada pela própria interessada no processo de agro-industrialização não desnatura o exercício da atividade rural e não é fator impeditivo para o gozo dos benefícios atribuídos àquela atividade econômica, concernente à depreciação acelerada dos bens adquiridos para o ativo permanente, exceto a terra nua. ATIVIDADE RURAL X ATIVIDADE AGRO-INDUSTRIAL. DEPRECIAÇÃO ACELERADA. VEÍCULOS, MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS. SEGREGAÇÃO DE CUSTOS. RATEIO DE DESPESAS COMUNS. A legislação estabelece o rateio, proporcional às receitas, dos custos e despesas, comuns a todas as atividades, porém, os custos necessários à produção da cana-de-açúcar são custos exclusivos da atividade rural, não sendo, portanto, comuns às demais atividades, como por exemplo a de industrialização da cana. Assim, as máquinas e implementos agrícolas representam custos, via depreciação, exclusivos da atividade agrícola, pois em momento algum são compartilhados na atividade industrial, assim como a depreciação das moendas e caldeiras ou colunas de destilação representam custos exclusivos da atividade industrial. Custos comuns, em se tratando de bens depreciáveis, poderiam ser, por exemplo, os veículos, se empregados tanto na produção agrícola, como na produção industrial, e assim estariam sujeitos a rateio entre as duas atividades produtivas. ATIVIDADE RURAL. BENS DO ATIVO PERMANENTE SUJEITOS A DEPRECIAÇÃO ACELERADA. CANAVIAIS EM FORMAÇÃO. CABIMENTO. A exclusão, expressa no dispositivo legal, com relação à terra nua, está a indicar que o incentivo fiscal de depreciação acelerada se aplica a todos os demais bens do ativo permanente imobilizado adquiridos pela pessoa jurídica para uso na atividade rural. Assim, os custos incorridos na formação da lavoura de cana-de-açúcar, que são ativáveis, podem ser deduzidos pelas pessoas jurídicas, integralmente, no próprio ano de aquisição, sob a forma de depreciação acelerada incentivada.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator, vencida a Conselheira Ester Marques Lins de Sousa. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Junior, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
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ATIVIDADE RURAL. EXERCÍCIO. ATIVIDADE AGRO INDUSTRIAL. CANADEAÇÚCAR. COEXISTÊNCIA. DEPRECIAÇÃO ACELERADA. CABIMENTO. Comprovado o exercício da atividade rural, tanto pela utilização das terras para o plantio da canadeaçúcar como nos custos e emprego de mãodeobra, o fato de, subsequentemente à produção da cana, esta ser utilizada pela própria interessada no processo de agroindustrialização não desnatura o exercício da atividade rural e não é fator impeditivo para o gozo dos benefícios atribuídos àquela atividade econômica, concernente à depreciação acelerada dos bens adquiridos para o ativo permanente, exceto a terra nua. ATIVIDADE RURAL X ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. DEPRECIAÇÃO ACELERADA. VEÍCULOS, MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS. SEGREGAÇÃO DE CUSTOS. RATEIO DE DESPESAS COMUNS. A legislação estabelece o rateio, proporcional às receitas, dos custos e despesas, comuns a todas as atividades, porém, os custos necessários à produção da canadeaçúcar são custos exclusivos da atividade rural, não sendo, portanto, comuns às demais atividades, como por exemplo a de industrialização da cana. Assim, as máquinas e implementos agrícolas representam custos, via depreciação, exclusivos da atividade agrícola, pois em momento algum são compartilhados na atividade industrial, assim como a depreciação das moendas e caldeiras ou colunas de destilação representam custos exclusivos da atividade industrial. Custos comuns, em se tratando de bens depreciáveis, poderiam ser, por exemplo, os veículos, se empregados tanto na produção agrícola, como na produção industrial, e assim estariam sujeitos a rateio entre as duas atividades produtivas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 95 6. 72 00 97 /2 01 4- 62 Fl. 1517DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.518 2 ATIVIDADE RURAL. BENS DO ATIVO PERMANENTE SUJEITOS A DEPRECIAÇÃO ACELERADA. CANAVIAIS EM FORMAÇÃO. CABIMENTO. A exclusão, expressa no dispositivo legal, com relação à terra nua, está a indicar que o incentivo fiscal de depreciação acelerada se aplica a todos os demais bens do ativo permanente imobilizado adquiridos pela pessoa jurídica para uso na atividade rural. Assim, os custos incorridos na formação da lavoura de canadeaçúcar, que são ativáveis, podem ser deduzidos pelas pessoas jurídicas, integralmente, no próprio ano de aquisição, sob a forma de depreciação acelerada incentivada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator, vencida a Conselheira Ester Marques Lins de Sousa. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Junior, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Fl. 1518DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.519 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº 1455.993, proferido pela 3ª Turma da DRJRibeirão Preto/SP, em 15 de Janeiro de 2015, mediante o qual os membros daquele colegiado acordaram, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário de IRPJ e CSLL exigido, conforme sintetizado na seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2010 EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. CANADE AÇÚCAR. EXAUSTÃO. DEPRECIAÇÃO. Os recursos aplicados na formação da lavoura canavieira estão sujeitos a exaustão e não a depreciação, de modo que não se aplica a depreciação integral prevista no art. 6º da Medida Provisória n° 2.15970, de 2001. POSTERGAÇÃO DE PAGAMENTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Considerase postergada a parcela de imposto relativa a determinado anocalendário somente quando efetiva e espontaneamente paga em períodobase posterior, fato que deve ser comprovado e não apenas alegado. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Anocalendário: 2010 JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTAÇÃO. A juntada posterior de documentação só é possível em casos especificados na lei. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplicase à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito. O lançamento foi realizado em face de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pela empresa, no qual a fiscalização constatou, no ano calendário de 2010, exclusão indevida do lucro líquido de depreciação acelerada incentivada da lavoura de canadeaçúcar e de máquinas agrícolas. O lançamento compreende, além das exigências de IRPJ e CSLL, a cobrança de multa isolada por insuficiência de recolhimento do IRPJ e CSLL sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balanços de suspensão ou redução, com fundamento no RIR, de 1999, arts. 222, 230, 250 e 843, c/c Lei nº 9.430, de 1996, art. 44, II, b (alterado pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 2007). Fl. 1519DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.520 4 A interessada foi cientificada do acórdão em 12/02/2015 e apresentou recurso voluntário em 05/03/2015. No recurso apresentado a recorrente contesta as conclusões trazidas no acórdão recorrido e reitera os argumentos trazidos na impugnação, que foram bem sintetizados na decisão de primeira instância, verbis: ● Não atentou a autoridade fiscalizadora para os FATOS que demonstram o real exercício da atividade rural da Impugnante, em especial que os seus custos com o exercício da atividade agrícola superam 78% do total dos custos, conforme planilha anexa. Relevou ainda a fiscalização, completamente, os fatos de que a Impugnante contrata trabalhadores rurais, se utiliza de imóveis rurais, celebra parcerias rurais, adquire máquinas rurais e obtém créditos rurais. Em suma, omitiu uma realidade que salta aos olhos: a sua atividade é totalmente voltada e dependente da canadeaçúcar, base única de sua existência social. ● A Impugnante é uma sociedade agroindustrial voltada à plantação e industrialização de canadeaçúcar, exercendo atividade tipicamente rural que vai desde a preparação das terras destinadas às lavouras, passa pela contratação de pessoas que prestam serviços (trabalhadores rurais), direta ou indiretamente, relacionados com plantação, cultivo e colheita, assim como pela aquisição de insumos, máquinas e equipamentos (tipicamente agrícolas), até chegar à obtenção dos seus produtos finais, açúcar e álcool, posteriormente comercializados no mercado. Assim, por exercer atividade rural, a Impugnante faz jus ao benefício fiscal conhecido como depreciação acelerada, previsto na Medida Provisória n° 2.159 70/2001. ● A lavoura de canadeaçúcar, enquanto formada, safra a safra, permanece o tempo todo na terra diferentemente do que ocorre com a exploração econômica de uma floresta, em que as árvores são cortadas e mortas, para plantação de outras, se for o caso (aqui, sim, caso de exaustão). A canadeaçúcar permanece viva, com suas raízes, corte após corte da planta, da mesma forma que uma árvore permanece viva após cada colheita de frutos e podas. Por todo exposto, é evidente que os custos com a formação das touceiras e soqueiras devem ser submetidos à depreciação, vez que os sucessivos cortes da planta não as destroem, nem as consomem. ● Entretanto, o raciocínio da fiscalização não se coaduna sequer com o entendimento da Administração Tributária, formalizado através da Instrução Normativa n° 257, de 12 de dezembro de 2002, que em seu artigo 4o expressamente reconhece as atividades relacionadas no artigo 2o como sendo da atividade rural e, em seu artigo 3o determina aquelas que não representam tal atividade, dentre elas (inciso I) a industrialização de produtos. Notese que a IN reconhece a possibilidade da realização das duas atividades por um único contribuinte, determinando, no entanto, a análise de cada uma delas em separado, qual seja: (i) a atividade de industrialização não é rural e, apesar disso, (ii) a atividade rural não se descaracteriza como tal por ser seguida da industrialização ou comercialização (inciso II do art. 3°) do produto. Fl. 1520DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.521 5 ● O artigo 6o da Medida Provisória n° 2.15970/2001 determina que referido benefício deve destinarse a qualquer empresa exploradora de atividade rural, quando o bem destinado aos efeitos da depreciação seja utilizado na atividade rural (independente desta atividade ser única ou preponderante à outra atividade). O dispositivo legal não estabelece nenhuma limitação acerca da necessidade de que a empresa, para usufruir desse benefício, explore exclusivamente atividade rural, como afirma, e simplesmente afirma, sem qualquer base lógica, fática ou jurídica, a fiscalização no item 5.2 do Termo de Verificação. ● Nossa legislação conceitua a pessoa jurídica agroindustrial como produtora rural e, afirmese com segurança, somente pode ser produtora rural a entidade que exerce atividade rural, sob pena de absoluta incongruência entre os conceitos empregados. É por esta razão que a Lei n° 10.256/2001, cujo art. 2o inseriu o art. 22A na Lei n° 8.212/91, estabeleceu a modalidade de contribuição previdenciária a que se sujeita a agroindústria, definindose esta como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuia atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros. E nem se alegue, que o artigo 22A da Lei n° 8.212/91 não se aplica ao imposto de renda, mas tão somente às contribuições previdenciárias, pois a lei (também previdenciária) parte de um conceito préexistente para definir a agroindústria, qual seja: "o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUÇÃO PRÓPRIA ou de produção própria e adquirida de terceiros". E ainda, a Medida Provisória n° 2.15970/2001 não define expressamente o que se entende por atividade rural para fins de gozo do benefício, cumprindo ao aplicador da lei integrála. ● O Estatuto da Terra, em diversos outros dispositivos, deixa indubitável a natureza jurídica da agroindústria como uma atividade própria do setor rural. ● Concluise, pois, da natureza das atividades da Impugnante e da legislação aplicável às pessoas jurídicas, que a atividade exercida por ela é de natureza rural, como produtora rural que é, independentemente da obtenção de produtos finais diversos da canadeaçúcar in natura, no caso, açúcar e álcool, uma vez que são de canadeaçúcar as lavouras utilizadas pela Impugnante em sua cadeia produtiva e é dela que a atividade rural, seja como atividadefím como atividademeio, se insere fática, jurídica, econômica, financeira ou socialmente no exercício de seu objeto social. ● Individualizar o benefício à qualidade do produtor onde a lei não o fez é uma falácia e erro grosseiro de interpretação, o que, sem dúvida alguma, não está o exegeta, ainda mais as autoridades lançadora, autorizado a fazêlo, principalmente porque tal exegese é contrária ao entendimento de seu superior hierárquico, formalizado na Instrução Normativa n° 257, de 2002, art. 8º. ● A nossa legislação tributária, pois, identifica as atividades exercidas pelas agroindústrias como próprias de produtoras rurais, sendo que as receitas auferidas pela Impugnante decorrem do exercício desta atividade, independentemente de considerações atinentes a mercados primários ou mercados secundários, tal como aludidos pela d. autoridade em seu termo de verificação fiscal, que são elementos econômicos estranhos e atípicos às normas jurídicas que regem a tributação em pauta. Fl. 1521DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.522 6 ● Da depreciação acelerada cultura da cana como depreciável: O registro contábil dos custos com a formação da cultura canavieira deve ser feito no ativo imobilizado, uma vez que se tratam de custos dirigidos à manutenção da atividade da companhia, contribuindo para geração de receitas em diversos exercícios sociais. Nesta cultura, os custos a serem imobilizados são os incorridos do preparo do solo até a cobertura dos toletes com terra, que darão origem às touceiras/soqueiras. Estas últimas não são destinadas à venda pelo produtor, nem se caracterizam como matériaprima que, no caso em exame, podem ser representadas pelos colmos. De fato. a touceira/soqueira, como retro mencionado, é a parte subterrânea da cana deaçúcar que permanece viva, com suas raízes, corte após corte da planta, da mesma forma que uma árvore permanece viva após cada colheita de frutos e podas. O fato é que após quatro, cinco cortes, a cultura da cana se torna economicamente inviável por força do desgaste, deterioração do uso e por ações da natureza, de onde se destacam o empobrecimento do solo e a superficialização do sistema radicular da planta. A planta poderia, em tese, sofrer novos cortes, oferecer mais outras safras o que de fato, em circunstâncias especiais, acontece no Brasil mas tal não gera, em regra, retomo do investimento para o produtor, pois a manutenção daquelas soqueiras se torna por demais custosa, de maneira que, embora vivas, perdem sua utilidade econômica, com conseqüente descarte daquela cultura para se iniciar um novo ciclo. A Receita Federal, em 1987, expediu a Solução de Consulta n° 33, portanto em período anterior ao incentivo da depreciação integral, afirmando, com base no Parecer Normativo n° 18/79, que "o encargo a ser contabilizado pelas empresas que cultivam a canadeaçúcar, através de empreendimentos próprios, deve ser denominado depreciação". A Lei nº 6.404/1976 restringe a exaustão para custos relacionados, exclusivamente, a recursos minerais e florestais, sem reportála à formação de lavouras agrícolas, sendo ilegítima a exigência de exaustão fora das hipóteses veiculadas no mencionado dispositivo. A devastação das florestas implica na exploração destas de forma tal que elas são extirpadas do terreno em que foram plantadas. Arrancase a árvore, devendo haver novo plantio e cultivo da cultura para nova exploração: a árvore morre. Tal não se dá na cultura da canadeaçúcar. Ela permanece viva, corte após corte. A cana não morre. Mas suas raízes vão ficando mais e mais superficiais e o tratamento a ser dado à terra e à planta, em um dado momento futuro, não mais tem justificativa econômica. Depreciase! ● Fato inconteste é que, ao longo do tempo, os vocábulos depreciação, amortização e exaustão foram, inúmeras vezes, utilizadas como sinônimos, sem haver uma preocupação excessiva ao tecnicismo dos termos, uma vez que a mera referência a eles, indistintamente, poderia atingir perfeitamente o objetivo do texto, sem ser preciso descer a detalhes sobre eventuais distinções conceituais existentes entre eles. Realmente, desde as publicações mais antigas até as mais atuais, as contas retificadoras acumuladas do ativo imobilizado são comumente apresentadas pelo seu total, com a denominação genérica de "Depreciação, Amortização e Exaustão Acumuladas”. Fl. 1522DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.523 7 E aqui, nesta zona aparentemente cinzenta de vazio ou de conflito normativo, que assume fundamental relevância o principio da prevalência da essência sobre a forma. Tanto a depreciação como a exaustão referemse à perda de valores de ativos, independentemente de sua natureza, afinal a perda reconhecida é sobre o ativo Imobilizado. No imobilizado estão classificados tanto os direitos cujo objeto são recursos minerais ou florestais, quanto os direitos relativos a bens físicos. A contrapartida do registro dessa perda de valor dos ativos é sempre reconhecida no resultado, seja como custo dos produtos vendidos, seja como despesa do exercício. Daí podese concluir que os efeitos nos resultados, do ponto de vista da essência econômica, independentemente da denominação que recebam, depreciação ou exaustão, serão absolutamente iguais. ● Do efeito da Postergação. Por fim, é de se destacar que as exclusões objeto da glosa são despesas de depreciação, consideradas indevidas no exercício correspondente, mas devidas em períodos posteriores, tanto que adicionadas, conforme se denota das DIPJ anexas. Tal fato foi inclusive observado pela fiscalização que expressamente o destacou no item 6.2 do Termo de Verificação, da seguinte forma: "verificamos, também, que o contribuinte procedeu à reversão dos valores de depreciação, tendo adicionado ao resultado, na parte B do LALUR, os valores das depreciações normais, incorridas nos períodos de apuração subsequentes ao de sua aquisição”. Em assim sendo, e de acordo com o próprio entendimento da Receita Federal (RIR/1999, art. 273; PN CST n° 57, de 1979 e PN Cosit n° 2, de 1996) constitui postergação do pagamento do tributo para período posterior ao que era (se assim o for) devido. Dessa forma, deveria o agente autuante recompor as bases de todos os períodos de apuração envolvidos, até o ano de 2014, quando do lançamento, e, constatando a diferença entre o retificado e o anteriormente apurado. por ter gerado postergação de pagamento de tributo, efetuado o lançamento apenas no período em que tenha havido indevida redução constituindo o crédito tributário pelo valor líquido, isto é, depois de compensado recolhido em períodos posteriores. Igualmente, deverá assim também agir a autoridade fiscal, quando do encerramento e da execução do valor eventualmente devido, caso, por hipótese, o direito aqui sustentado não venha a ser reconhecido. Nesta conjectura, por já terem sido recolhidos os tributos postergados pelo contribuinte, segundo o entendimento fiscal, em período posterior, dáse ensejo unicamente à cobrança de juros de mora e correção monetária, quando for o caso, calculados sobre seu montante e cobrados, se já não espontaneamente pagos conforme expresso no PN CST nº 57, de 1979, item 7. ● As multas previstas no artigo 44, incisos I e II, alínea "b" da Lei n° 9.430/96, possuem a mesma materialidade, qual seja: falta de recolhimento do imposto, seja após apuração anual, seja em decorrência de ausência de recolhimento por antecipação. Isso se dá porque as antecipações com base em estimativas não constituem um novo tributo, mas tãosomente a antecipação de um fluxo de caixa do tributo devido pelo contribuinte ao final do ano calendário. Fl. 1523DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.524 8 No caso sob exame, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do anocalendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Logo, quando aplicada multa de oficio pela falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e constatado que também esse mesmo valor deixou de ser antecipado ao longo do ano sob a forma de estimativa, a Autoridade Fiscal não poderá exigir, concomitantemente, a multa isolada. No caso, cobrase apenas a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo. E importante esclarecer que está havendo uma DUPLICIDADE DE EXIGÊNCIA E IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES sobre um mesmo fato tido supostamente como infração, pois foram efetivados AUTOS DE INFRAÇÃO co.ita a contribuinte, no mesmo período, com lançamento da MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA sobre eles. Repitase, a ilustre fiscalização apurou suposta infração e sobre os respectivos valores entendeu que seria também devida suposta estimava e, por decorrência, aplicou CONCOMITANTEMENTE MULTA DE OFÍCIO DE 75% E MULTA ISOLADA. O resultado disto é que a Recorrente está sendo penalizada com a gravosa multa de 150% equivalente à pratica de fraude, acusação esta que em momento algum constou da peça fiscal. Portanto, resta sobejamente demonstrado que não cabe a imputação concomitante das multas de ofício e isolada, quando uma infração absorver a outra, como é o caso dos presentes autos. Ao final, a recorrente requer que seja dado integral provimento ao recurso, com a consequente reforma da decisão guerreada, cancelandose a exigência constante da auto de infração, uma vez que os procedimentos adotados pela Recorrente, no que se refere a exclusões no lucro real da depreciação incentivada, estão corretos. É o relatório. Fl. 1524DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.525 9 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Relator O recurso voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos legais e regimentais. Assim, deve ser conhecido. A controvérsia nos autos gira em torno da abrangência dos benefícios legais concedidos à exploração da atividade rural em face das atividades exercidas pela recorrente, conceituada como agroindustrial. A fiscalização parte do entendimento de que a caracterização do exercício da atividade rural, quando associada a transformação do produto, está limitada às condições previstas no art. 2ª, inc. V da Lei nº 8.023/1990, tais como: a) que não sejam alteradas a composição e as características do produto in natura; b) que sejam utilizados equipamentos e utensílios usualmente empregados nas atividades rural; c) que a transformação seja efetuada pelo próprio agricultor ou criador; e, d) que seja utilizada exclusivamente matériaprima exclusivamente produzida na área rural. Com base nesta premissa, entende que a interessada não se enquadra no conceito de atividade rural, uma vez que concentra suas atividades, preponderantemente, na produção de açúcar e álcool combustível, na qual há nítida alteração das características do produto in natura (canadeaçúcar). Além disso, os equipamentos usados na produção do açúcar e do álcool, são completamente diferentes dos usualmente empregados na atividade rural. Destaca ainda as grandes quantidades de produtos que saem da usina, resultante de um processo industrial, como outra característica que afasta a atividade da recorrente como meramente rural. Por fim, aponta que a interessada também se utiliza de matériaprima (cana deaçúcar) adquirida de terceiros para a transformação em outros produtos (açúcar e álcool). Não obstante, a fiscalização reconhece que, embora predomine o exercício da atividade agroindustrial, a recorrente exerceria, em caráter minoritário, atividade rural, caracterizada pela venda de bagaço de cana e melaço, que correspondem à 1,15% da receita total. Diante desta constatação, a autoridade fiscal entende que a recorrente faria jus ao benefício da depreciação acelerada, previsto no art. 6º da MP. nº 215970/2001, com relação às máquinas e implementos empregados na atividade rural, na proporção das receitas relacionadas à esta atividade, efetuando a glosa dos valores excluídos que excederam a esta proporção. Noutro giro, entendeu a fiscalização por glosar integralmente a exclusão da depreciação acelerada relacionada à cana em formação, utilizada pela recorrente, por entender que a lavoura canavieira está sujeita à quotas de exaustão e não de depreciação, não se aplicando, portanto, o conceito de depreciação acelerada prevista no texto legal. Fl. 1525DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.526 10 A recorrente, por sua vez, argumenta que o fato de exercer atividade agro industrial, em processo de verticalização, não desnatura o exercício da atividade rural e que também não é impeditivo para o gozo do incentivo fiscal relacionado a esta atividade. Contrapõe o argumento da fiscalização de que suas receitas de atividade rural representam apenas 1,15% do faturamento, com a indicação de que: a) utiliza 99,5% de seus imóveis rurais na produção da cultura de cana, reservando apenas 0,5% da área para as instalações industriais; b) o uso da mão de obra, no ano de 2010, correspondeu a 76,28% da divisão agrícola, contra 23,72% das demais atividades; c) os custos com a atividade rural, representam 78,85% do seu custo total. Alega que o benefício fiscal instituído pelo art. 6º da MP 2.15970/2001, não se confunde com o benefício previsto na Lei nº 8.023/90, que se vincula ao resultado da atividade, enquanto que aquele se limita ao exercício da atividade rural, ou seja, destinase a qualquer empresa que explore esta atividade quando os bens sejam nela empregados, inexistindo obrigatoriedade de exploração exclusiva da atividade rural. Sustenta que a própria IN.SRF. nº 257/2002 prevê a realização de mais de uma atividade pelo mesmo contribuinte e que a atividade rural não se descaracteriza como tal por ser seguida da industrialização ou comercialização. Alega que a legislação conceitua a pessoa jurídica agroindustrial como produtora rural, citando como exemplos: o art. 22A da Lei nº 8.212/1991, introduzido pela Lei nº10.256/2001 e o Estatuto a Terra (Lei nº4.504/1964), nos seus art. 4º, inc. I, 14. 92, 96, § 1º e 103. Com relação à aplicação da depreciação acelerada aos custos com a formação de canaviais defende que estes devem ser registrados no ativo imobilizado e estão sujeitos à apropriação no decorrer dos períodos para os quais contribuirão na geração de receitas. Sustenta que os mesmo estão sujeitos à depreciação e não à exaustão que seria aplicável apenas à formação de florestas e recursos minerais. Examino primeiramente a questão relacionada ao exercício da atividade rural pela interessada e sua abrangência para fins de gozo do benefício da depreciação incentivada. Noto que a fiscalização, conquanto tenha buscado minimizar o exercício da atividade rural por parte da interessada, não deixou de reconhecêla, inclusive para admitir a utilização do benefício da depreciação incentivada em face das máquinas e implementos agrícolas utilizadas naquela atividade, proporcionalmente à receita bruta. Entendo que, de fato, não há como negar o exercício da atividade rural por parte da interessada, espelhada tanto na utilização das terras para o plantio da canadeaçúcar, como nos custos e emprego de mãodeobra, conforme destacado no recurso voluntário pela recorrente. O fato, subsequente à produção da cana, desta ser utilizada pela própria interessada no processo de agroindustrialização não desnatura o exercício da atividade rural e, no meu entender, não é fator impeditivo para o gozo dos benefícios atribuídos àquela atividade econômica. Fl. 1526DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.527 11 Seria um contrassenso exigirse que o produtor de cana vendesse sua produção à terceiros para gozo do incentivo e tivesse de adquirila de outros terceiros para suprir a matéria prima na sua atividade agroindustrial. Observo que as próprias normas expedidas pela administração tributária admitem a exploração pela pessoa jurídica, condicionando, apenas a segregação contábil das receitas, custos e despesas, conforme dispõe o art. 8º, caput da IN.SRF. 257/2002, verbis: Art. 8º A pessoa jurídica rural que explorar outras atividades deverá segregar, contabilmente, as receitas, os custos e as despesas referentes à atividade rural das demais atividades e demonstrar, no Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur), separadamente, o lucro ou prejuízo contábil e o lucro ou prejuízo fiscal dessas atividades. Assim, reconhecido que a interessada exercia atividade rural, há que se admitir que faz jus ao benefício da depreciação incentivada dos bens nela empregados. Cumpre examinar, na sequência, a sua abrangência. A discussão gira em torno de bens com naturezas distintas, quais sejam, os veículos, máquinas e implementos agrícolas utilizadas na exploração e o custo de formação de canaviais. Com relação ao primeiro grupo bens, a fiscalização admitiu parcialmente a depreciação incentivada, mas procedeu a glosa dos valores que excederam às receitas por ela identificadas como decorrentes da atividade rural: bagaço de cana e melaço (1,15% da receita total). Penso que o critério adotado pela fiscalização não atende ao que preconiza a regulamentação dada pela IN.SRF. nº 257/2002 no seu art. 8º, § 1º e 2º, verbis: Art. 8º [...] § 1º A pessoa jurídica rural deverá ratear proporcionalmente à percentagem que a receita líquida de cada atividade representar em relação à receita líquida total: I os custos e as despesas, comuns a todas as atividades; II os custos e as despesas não dedutíveis, comuns a todas as atividades, a serem adicionados ao lucro líquido, na determinação do lucro real; III os demais valores comuns a todas as atividades, que devam ser computados no lucro real. § 2º Na hipótese de a pessoa jurídica rural não possuir receita líquida no anocalendário, a determinação da percentagem prevista no § 1º será efetuada com base nos custos ou despesas de cada atividade explorada. (grifei) Fl. 1527DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.528 12 Com efeito, a citada instrução normativa estabelece o rateio, proporcional às receitas, dos custos e despesas, comuns a todas as atividades. Ora, os custos necessários à produção da canadeaçúcar são custos exclusivos da atividade rural, não sendo, portanto, comuns às demais atividades, como por exemplo a de industrialização da cana. Assim, as máquinas e implementos agrícolas representam custos, via depreciação, exclusivos da atividade agrícola, pois em momento algum são compartilhados na atividade industrial, assim como as moendas e caldeiras ou colunas de destilação representam custos exclusivos da atividade industrial. Custos comuns, em se tratando de bens depreciáveis, poderiam ser, por exemplo, os veículos, se empregados tanto na produção agrícola, como na produção industrial. Neste caso, sim, caberia adotar o rateio dos custos inerentes à utilização dos bens em ambas as atividades. Destarte, entendo que não cabe falar em rateio de custos quando estes são claramente utilizados com exclusividade na atividade agrícola. São, portanto, custos daquela atividade, suscetíveis de enquadramento nos benefícios fiscais inerentes à atividade rural. Examinando os autos, verifico que a fiscalização intimou a interessada a apresentar cópia das Notas Fiscais de aquisição de veículos, máquinas e implementos agrícolas que foram objeto da depreciação acelerada e o demonstrativo mensal dos valores (Termo de Intimação Fiscal nº 41 efls. 325/326), e consolidou os dados em planilhas (efls. 556/565). Nesta planilhas verificase a existência, além de tratores, máquinas e implementos agrícolas, de diversos veículos (caminhões e reboques) que, segundo a interessada, eram utilizados na exploração agrícolas e foram objeto da depreciação incentivada. A fiscalização não questionou a real utilização desses veículos na atividade agrícola, nem tampouco perquiriu se os mesmos eram empregados exclusivamente naquela atividade. Assim, entendo que devam ser tratados como bens aplicados unicamente na atividade agrícola, tal como informado pelo contribuinte. Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, nesta parte, para cancelar a glosa das exclusões da depreciação incentivadas calculadas sobre os veículos, máquinas e implementos agrícolas. Questão que me parece mais tormentosa é a relacionada à utilização da depreciação incentivada sobre a formação de lavouras de canadeaçúcar. A fiscalização entendeu que, por se tratarem de bens sujeitos à exaustão, e não à depreciação, tal qual às florestas, esses não podem ser enquadrados para fins do benefício fiscal constante do art. 6º da MP. 215970/2001. A recorrente defende a aplicação do incentivo a estes bens, tanto por entender que se tratam de bens sujeitos à depreciação e não à exaustão, como por interpretar que o dispositivo legal permitiria a dedução integral de todos os custos e investimentos da atividade rural, exceto a terra nua, no próprio ano da aquisição, nos moldes previstos para a atividade rural exercida pelas pessoas físicas. Fl. 1528DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.529 13 A jurisprudência deste conselho é bastante dividida quanto ao cabimento da depreciação acelerada aos canaviais em formação, conforme se constata das ementas dos acórdãos abaixo transcritas: A favor da aplicação do benefício aos canaviais: Acórdão nº 10196.867, 14/08/2008 CANADEAÇÚCAR EXAUSTÃO DEPRECIAÇÃO. Os recursos aplicados na formação da lavoura canavieira, integrados ao ativo imobilizado, não obstante sujeitos à exaustão, e não à depreciação, podem ser apropriados integralmente como encargos do período correspondente à sua aquisição. Acórdão nº 140200.914, 15/03/2012 IRPJ. AGROINDÚSTRIA. CANADEAÇÚCAR. DEPRECIAÇÃO INCENTIVADA. Os recursos aplicados na formação da lavoura canavieira, integrados ao ativo imobilizado, podem ser apropriados integralmente como encargos do período correspondente a sua aquisição. Acórdão nº 1201001.243, de 10/12/2015 DEPRECIAÇÃO ACELERADA. Os custos ativáveis incorridos na aquisição de bens empregados na atividade rural podem ser integralmente deduzidos como despesa daquela atividade no próprio ano em que foram adquiridos. Não fazem jus ao benefício os custos ativáveis incorridos na aquisição de bens não empregados na atividade rural. Acórdão nº1401001.523, de 01/02/2016 LAVOURA CANAVIEIRA. BENEFÍCIO FISCAL. DEPRECIAÇÃO ACELERADA. Os recursos aplicados na formação da lavoura canavieira, integrados ao ativo imobilizado, estão sujeitos à depreciação e, não, à exaustão, portanto podem integrar o benefício da depreciação acelerada incentivada. Acórdão nº 1201001.441, de 08/06/2016 CANADEAÇÚCAR. DEPRECIAÇÃO ACELERADA. Os recursos aplicados na formação da lavoura canavieira, integrados ao ativo imobilizado, podem ser apropriados integralmente como encargos do período correspondente a sua aquisição. Fl. 1529DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.530 14 Em sentido contrário à aplicação do benefício aos canaviais: Acórdão nº 1302001.788, de 04/02/2016 ATIVIDADE RURAL. DEPRECIAÇÃO ACELERADA. INTERPRETAÇÃO LITERAL. O benefício fiscal da depreciação acelerada de bens do ativo imobilizado aplicados na atividade rural não alcança os elementos integrantes deste grupo patrimonial que se sujeitam a exaustão ou amortização. LAVOURA DE CANADEAÇÚCAR. EXAUSTÃO. A diminuição de valor da lavoura canavieira, porque sujeita à exploração mediante corte, é registrada em quotas de exaustão, na proporção do volume explorado. A jurisprudência acima citada, favorável à aplicação do benefício fiscal da depreciação acelerada aos canaviais em formação, se divide entre os que entendem que tais lavouras estão sujeitas, de fato, à depreciação e não à exaustão, se amoldando, assim, literalmente ao incentivo fiscal previsto no art. 6ª da MP. nº 215970/2001 e outros que entendem que o benefício deve ser estendido aos canaviais em formação, independentemente se estão sujeitos à quotas de depreciação ou exaustão. Entendem, estes últimos, que o dispositivo legal abrangeria todos os bens do ativo imobilizado, exceto a terra nua, e que o termo "depreciação", utilizado no dispositivo legal, teria um acepção mais ampla, abrangendo todas as formas de encargos correspondentes à diminuição do valor dos bens do ativo, resultante do desgaste pelo uso, ação da natureza, obsolescência normal ou, ainda, da sua exploração. Já aqueles que entendem ser inaplicável o benefício aos canaviais em formação, entendem que estes estão sujeitos à quotas de exaustão e não de depreciação e que o dispositivo legal deve ser interpretado literalmente, nos termos do art. 111 do CTN. Assim, a aplicação do art. 6ª da MP. nº 215970/2001 estaria limitada aos bens sujeitos à depreciação, que não seria o caso dos canaviais em formação. A CoordenaçãoGeral do Sistema de Tributação COSIT da Secretaria da Receita Federal ao decidir divergência em face de Soluções de Consulta proferidas pela 9ª e 10ª Regiões que tratavam da aplicação do mesmo benefício aos recursos florestais, entendeu que estes não eram abrangidos, nos termos da Solução de Divergência Cosit nº 12, de 07 de agosto de 2003, verbis: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ementa: ATIVIDADE RURAL. FLORESTAS. O benefício consistente na dedução integral dos valores dos bens do ativo permanente imobilizado, exceto a terra nua, no próprio ano de aquisição, não inclui a amortização nem a exaustão de recursos florestais. Dispositivos Legais: Medida Provisória nº 2.15970, de 2001, art. 6º ; Decreto nº 3.000, de 1999, arts. 305, 328 e 334 Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999). Fl. 1530DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.531 15 A solução de divergência referida, está assentada nas seguintes premissas, verbis: 15. De todo o exposto constatase que: a) a lei, em suas várias reedições, conservou o termo "depreciação", quando poderia ter elencado também a "exaustão" e "amortização" na edição reiterada do dispositivo de regulação da matéria. Se não o fez, foi por inadequação da realização integral do ativo sujeito à exaustão ou à amortização; b) aos três institutos contábeis, embora semelhantes, preponderam atributos que lhes dão distinção própria, o que justifica a diferença de tratamentos perante a legislação tributária; c) as isenções ou abrandamentos de ônus de tributos devem ser interpretadas restritamente no Direito Tributário. 16. Daí concluirse que somente poderá ser deduzido no mesmo ano da aquisição o valor dos bens sujeitos à depreciação, de que trata o art. 305 do RIR/1999. A dedução integral não se estende aos ativos sujeitos à amortização e exaustão, haja vista a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas contemplar normas específicas para a amortização dos direitos de exploração de florestas (RIR/1999, art. 328) e para a exaustão dos recursos florestais (RIR/1999, art. 334). Por outro lado, o Parecer MF/SRF/Cosit/Ditir n° 1.383/1995, dispõe que: “Os bens do ativo imobilizado (dispêndios aplicados na formação de canaviais), exceto a terra nua, quando destinados à produção, poderão ser depreciados, integralmente, no próprio períodobase da aquisição”. No que concerne ao instituto que deva ser aplicado para registra redução do valor dos canaviais pelo seu desgaste, depreciação ou exaustão, me parece que os argumentos utilizados pelos que defendem tanto um quanto outro são bastante razoáveis, inexistindo um critério objetivo para definir este impasse. Se o corte da lavoura de cana se diferencia das lavouras permanentes, que produzem frutos (que são colhidos sem prejuízo das árvores) e estão sujeitas à depreciação, também se diferencia das florestas, que estão sujeitas à exaustão, pois se mantém produtiva por vários ciclos, sem necessidade de replantio. Assim, se não se amolda perfeitamente ao conceito de depreciação, também não podese dizer propriamente que estaria submetida à exaustão, como as florestas e os minerais, sendo certo, apenas, que sofrem com o desgaste pelo uso ou pelo tempo. Depois de muito refletir e examinar a matéria, sob a perspectiva da doutrina, jurisprudência e da legislação pertinente, penso que esses custos incorridos na formação da lavoura de canadeaçúcar, que são ativáveis, podem ser deduzidos pelas pessoas jurídicas, integralmente, no próprio ano de aquisição, em simetria com a dedução conferida às pessoas físicas pela Lei nº 8.023/1990. Fl. 1531DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.532 16 Entendo que o termo "depreciação" utilizado no texto legal deve ser interpretado como a possibilidade de dedução dos investimentos feitos na atividade rural como um todo, como se fossem custos no ano de sua aquisição. A diferenciação, com relação às pessoas físicas, é que para estas não existe a possibilidade de depreciação dos bens, ao contrário das pessoas jurídicas. Estas últimas, muito embora continuem a registrar esses investimentos no seu ativo, apropriandose as quotas de depreciação/exaustão permitidas, passaram a ter o direito à deduzir integralmente o valor desses investimentos como custos no ano de aquisição, sob a forma de depreciação acelerada, sendo que as quotas normais de depreciação/exaustão correspondentes devem ser adicionadas ao resultado nos períodos subsequentes, na medida de sua realização. É nesse sentido que se colhe do voto do ilustre Conselheiro Marcelo Cuba Neto, ao proferir o Acórdão nº 1201001.243, de 10/12/2015, verbis: Em relação à primeira questão entendo que sim, os custos ativáveis na lavoura de canadeaçúcar, incorridos por pessoa que exerce atividade rural, submetemse à depreciação acelerada. É importante notar que embora seja possível defenderse, como fez a Solução de Consulta nº 05/2004, da DISIT da 4º Região, que a lavoura de canadeaçúcar sujeitase à exaustão e não à depreciação, o fato é que, a meu ver, o termo “depreciados” contido no abaixo transcrito art. 12, § 2º, da Lei nº 8.023/90 (revogado em 1995 e, após, devolvido ao mundo jurídico pelo art. 6º da Medida Provisória nº 2.15970/ 2001), não deve ser interpretado em seu sentido técnico jurídico (o conceito de depreciação encontrase estabelecido no art. 183, § 2º, "a", da Lei nº 6.404/76): [...] Isso porque o art. 12, § 2º, da Lei nº 8.023/90 foi criado com a finalidade deconceder incentivo tributário à atividade rural como um todo, tal como definida em seu art. 2º, e não apenas às atividades rurais submetidas à depreciação em sentido técnicojurídico. Então, segundo uma interpretação finalística da lei, o termo “depreciados” contido em seu art. 12, § 2º, deve ser compreendido como “deduzidos como despesa”. Poderseia sustentar que um termo técnicojurídico não comportaria significado distinto daquele definido em lei. Ocorre que é necessário reconhecerse que, por emprega em sentido diverso. Nesses casos o intérprete deve adotar o sentido que claramente se deflui da norma, e não o sentido técnicojurídico. Esse é o caso, por exemplo, do conceito técnicojurídico de tributo, o qual não alcança a multa e os juros (art. 3º do CTN). O art. 132 do CTN, que cuida da responsabilidade do sucessor em razão de fusão, transformação ou incorporação, emprega o termo "tributos". Isso posto, acaso adotado o conceito técnicojurídico de tributo estabelecido no art. 3º do CTN, o sucessor por fusão, transformação ou incorporação não seria responsável pelos juros e pela multa devidos pela sucedida. O CARF, entretanto, por meio de sua Súmula nº 47, entendeu que em caso de sucessão de empresas que estejam sob controle comum, ou que façam parte de um mesmo grupo econômico, a sucessora é responsável não só pelo tributo devido pela sucedida, mas também pelos juros e pela multa de ofício. Fl. 1532DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.533 17 Em outras palavras, o CARF, interpretando o art. 132 do CTN, adotou para o termo "tributos" um sentido diverso daquele estabelecido no art. 3º do CTN. E o fez por entender que o art. 132 do CTN, apesar de empregar o termo "tributos", claramente pretendeu alcançar a multa e os juros nos casos de sucessão entre empresas que estejam sob controle comum, ou que façam parte de um mesmo grupo econômico. Isso posto, como dito antes, entendo o termo “depreciados” contido em seu art. 12, § 2º, da Lei nº 8.023/90 não só pode, como deve ser compreendido como “deduzidos como despesa”, e não em seu sentido técnico jurídico estabelecido no art. 183, § 2º, "a", da Lei nº 6.404/76. vezes, como no presente caso, uma norma contém um termo técnicojurídico mas claramente o pretendeu alcançar a multa e os juros nos casos de sucessão entre empresas que estejam sob controle comum, ou que façam parte de um mesmo grupo econômico. Isso posto, como dito antes, entendo o termo “depreciados” contido em seu art. 12, § 2º, da Lei nº 8.023/90 não só pode, como deve ser compreendido como “deduzidos como despesa”, e não em seu sentido técnico jurídico estabelecido no art. 183, § 2º, "a", da Lei nº 6.404/76. Por outro lado, não me impressiona o argumento de que a interpretação do citado dispositivo deve ser literal, nos termos do art. 111 do CTN. Primeiro, porque, embora seja um benefício fiscal, não configura suspensão (nas hipóteses indicadas no art. 151 do CTN) ou exclusão (isenção ou anistia, art. 175 do CTN) do crédito tributário. Segundo, porque, de acordo com a melhor doutrina e a jurisprudência do STJ, o termo "literal" contido no art. 111 do CTN deve ser entendido como restritivo, devendo ser compatibilizada com os princípios constitucionais tributários, de forma que, de um lado, evitemse "interpretações ampliativas ou analógicas", por outro, não levem "a interpretações que restrinjam mais do que a lei quis". Vide doutrina e jurisprudência citada por Leandro Paulsen1, verbis: Aplicação "cum grano salis". "...não vemos como razoável um dispositivo que determine a interpretação literal de nenhum texto normativo. O artigo 111 do CTN, ao determinar interpretação literal para suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção e dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias, desorganiza a harmonia sistêmica do Direito Tributário, que parte dos princípios constitucionais tributários. A negativa de aplicação das técnicas interpretativas dadas pela ciência do direito e pela teoria geral do direito, a partir do Direito Tributário compromete a importância da codificação tributária ... a melhor solução diante do artigo 11 do CTN é compatibilizálo com os princípios constitucionais tributários." BECHO, Renato Lopes. Considerações Sobre A Interpretação Literal e o art. 111 do CTN. RDDT 175/161, abr/2010). Para Paulo de Barros Carvalho este artigo merece severa crítica, tendo em vista que não se pode lançar mão, isoladamente, de técnica de interpretação literal, sob pena de 1 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO à luz da doutrina e da Jurisprudência. Livraria do Advogado Editora: ESMAFE. 2011, p. 928. Fl. 1533DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.534 18 não se apreender o verdadeiro conteúdo da norma. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 21ª edição. Saraiva. 2009, p. 107/108). "4. É firme entendimento do STJ, no sentido de que a busca do real significado, sentido e alcance de benefício fiscal não caracteriza ofensa ao art. 111 do CTN (STJ, 2ª T., REsp. 1125064/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, abr/2010). [...] Nem mais, nem menos. "INTERPRETAÇÃO LITERAL DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 111 DO CTN... É certo que a interpretação literal preconizada pela lei tributária objetiva evitar interpretações ampliativas ou analógicas (v.g.: REsp 62.436/SP, Min. Francisco Peçanha Martins), mas também não pode levar a interpretações que restrinjam mais do que a lei quis." (STJ, 1ªT., REsp 1109034/PR, BENEDITO GONÇALVES, abr/09). Nesta perspectiva, a leitura da Instrução Normativa SRF. nº 257/2002, revela que o tratamento tributário dado à atividade rural pela própria administração tributária, encarregada de sua regulamentação e aplicação, é no sentido de considerar que a aquisição e alienação de bens utilizados exclusivamente na produção, com exceção da terra, compõe o resultado da atividade rural (art. 11, § 1º), nos mesmos moldes da pessoa física. Ou seja, o gasto com bens ativáveis, exceto a terra nua, devem compor o lucro real, como custos ou despesas, sob a forma de depreciação acelerada, no ano de sua aquisição; em contrapartida, a receita com sua alienação é considerada como resultado da atividade rural quando isto ocorrer. O mesmo dispositivo indica que deve ser observado o disposto no § 5º do art. 14 e nos arts. 20 e 22 da mesma IN, quando da alienação de bens, verbis: Art. 11. [...] § 1º O resultado na alienação de bens utilizados exclusivamente na produção, com exceção da terra nua e observado o disposto no § 5º do art. 14 e nos arts. 20 e 22, compõe o resultado da atividade rural. [...] Art. 14. Os bens do ativo permanente imobilizado, exceto a terra nua, adquiridos por pessoa jurídica rural, para uso nessa atividade, poderão ser depreciados integralmente no próprio ano de aquisição. [...] § 5º No caso de alienação dos bens, o saldo da depreciação complementar existente na Parte B do Lalur, será adicionado ao resultado líquido da atividade rural no período de apuração da alienação. [...] Fl. 1534DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.535 19 Art. 20. A pessoa jurídica rural que tiver usufruído o benefício fiscal da depreciação acelerada incentivada, vindo, posteriormente, a ser tributada pelo lucro presumido, caso aliene o bem depreciado com o incentivo durante a permanência nesse regime, deverá adicionar à base de cálculo para determinação do lucro presumido o saldo remanescente da depreciação não realizada. [...] Art. 22. A pessoa jurídica rural que tiver usufruído o benefício fiscal da depreciação acelerada incentivada, vindo, posteriormente, a ser tributada pelo lucro arbitrado, caso aliene o bem depreciado com o incentivo durante a permanência nesse regime, deverá adicionar à base de cálculo para determinação do lucro arbitrado o saldo remanescente da depreciação não realizada. Os dispositivos citados determinam que se acresça ao resultado da atividade rural o saldo da depreciação acelerada incentivada quando de sua alienação, neutralizando os efeitos de sua utilização ao longo dos períodos de apuração subsequentes. Por fim, me parece relevante observar que a única exceção trazida pela MP. 215970/2001, quanto à possibilidade de depreciação acelerada incentivada dos bens ativáveis, se refere à "terra nua", verbis: Art. 6o Os bens do ativo permanente imobilizado, exceto a terra nua, adquiridos por pessoa jurídica que explore a atividade rural, para uso nessa atividade, poderão ser depreciados integralmente no próprio ano da aquisição. Ora, é cediço que os terrenos (sejam urbanos ou rurais), não se submetem à quotas de depreciação, nos termos do art. 57, § 10, "a" da Lei nº 4.506/1964, verbis: Art. 57. [...] 10. Não será admitida quota de depreciação referente a: a) terrenos, salvo em relação aos melhoramentos ou construções; [..] Sendo assim se a dedução integral no ano de aquisição, por meio da depreciação acelerada, fosse aplicável apenas aos bens sujeitos à depreciação (em sua acepção estritamente técnica), a exclusão expressa da terra nua seria por óbvio, desnecessária. Em sentido oposto, a sua exclusão expressa está a indicar que o incentivo fiscal se aplica a todos os demais bens do ativo permanente imobilizado adquiridos pela pessoa jurídica para uso nessa atividade. Com relação à abrangência dessa dedução, já me manifestei nesse voto no sentido de que o custos dos bens utilizados na produção inerente à atividade rural integram o centro de custos daquela atividade, exclusivamente, não havendo que se falar em critérios de rateio proporcionais à receitas totais, posto que a canadeaçúcar colhida é produto da atividade Fl. 1535DF CARF MF Processo nº 15956.720097/201462 Acórdão n.º 1302002.116 S1C3T2 Fl. 1.536 20 rural, muito embora, na etapa subsequente esta produção seja utilizada, ai sim, como insumo (e, portanto, custo) da atividade industrial. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, nesta parte, para cancelar a glosa das exclusões da depreciação acelerada incentivada sobre os custo de formação do canavial. TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLL. Por se constituírem infrações decorrentes e vinculadas, nos termos do § 2º do art. 24 da Lei 9.249/1995, aplicase integralmente ao lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido as conclusões relativas ao IRPJ. Assim, dou provimento ao recurso, no que se refere à glosa das exclusões de depreciação acelerada incentivada sobre a atividade rural, também em relação à CSLL. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, nos termos expostos. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 1536DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15165.002046/2007-32
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 29 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jul 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Período de apuração: 01/01/2002 a 20/09/2002
PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO DE MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, considera-se preclusa a questão que não tenha sido suscitada expressamente em impugnação, de modo que sua colocação na peça recursal dirigida ao CARF é preclusa, não devendo ser conhecida.
FALTA DE TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
De acordo com a jurisprudência dominante do CARF, eventuais omissões ou vícios na emissão do Termo de Início de Ação Fiscal ou Mandado de Procedimento Fiscal não acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa. Nesse sentido, a Súmula CARF nº 46 estabelece que lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA. REQUISITOS. ADMISSIBILIDADE.
Conceitua-se prova emprestada como aquela prova produzida no âmbito de outra relação jurídica processual, sendo apresentada para formar a convicção do julgador quanto à veracidade do fato que se pretende provar.
Tal forma de prova é tradicionalmente aceita âmbito do processo administrativo. Contudo, para resguardar os direitos fundamentais dos contribuintes, somente é admitida a prova emprestada para basear auto de infração se cumpridos dois requisitos de admissibilidade cumulativamente, quais sejam: i) que a prova tenha sido originalmente produzida sob o crivo do contraditório; e i) que o sujeito passivo da obrigação tributária, cujos interesses são postos em análise pela prova emprestada no processo administrativo, tenha participado do referido contraditório original, ou seja, seja do parte no processo do qual a prova foi transladada.
PRAZO DE DECADÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. REsp 973733/SC.
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação e sendo demonstrada a má-fé do contribuinte, o prazo de decadência deve ser contado nos termos do art. 173, inciso I do CTN.
REPRODUÇÃO DAS DECISÕES DEFINITIVAS DO STJ, NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C, DO CPC.
No julgamento dos recursos no âmbito do CARF devem ser reproduzidas pelos Conselheiros as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigo 543-C, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, em conformidade com o que estabelece o art. 62, §2º do Regimento Interno.
SUBFATURAMENTO. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DO PREÇO EFETIVAMENTE PRATICADO. COMPROVADA FRAUDE. BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS DEVIDOS NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. PREÇO APURADO PELA FISCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE.Uma vez comprovado o subfaturamento no preço das mercadorias mediante fraude e sendo possível a apuração do preço efetivamente praticado na operação de importação, a base de cálculo dos tributos passa a ser o valor aduaneiro apurado com base no valor preço real da transação comercial constatado pela fiscalização.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS DE SONEGAÇÃO E FRAUDE FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE.
É cabível a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), prevista no artigo 44, §1º, da Lei nº 9.430, de 1996, se provadas nos autos as condutas de sonegação ou fraude tributária.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA (ARTIGO 10, INCISO IV DO PAF). TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR. DISCIPLINA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (CTN). AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA SUJEIÇÃO PASSIVA.
O artigo 10, inciso IV do Decreto 70.235/7 dispõe que o lançamento tributário deverá obrigatoriamente conter a disposição legal infringida e a penalidade aplicável. Trata-se de requisito atinente à forma do ato administrativo, sem o qual não é possível seu controle.
Outrossim, no âmbito do direito administrativo, motivo significa as circunstâncias de fato e os elementos de direito que provocam e precedem a edição do ato administrativo.
No âmbito do comércio exterior existem dois regimes jurídicos inconfundíveis, cada qual imperando no seu âmbito de incidência: o regime jurídico aduaneiro e o regime jurídico tributário. Dessarte, não é possível confundir na motivação do ato administrativo de lançamento tributário a responsabilidade por multas aduaneiras (espécies de sanção por ato ilícito), disciplinada pelo artigo 95 do Decreto-Lei n. 37/66, com a responsabilidade tributária, cuja normatização está posta nos artigos 128 e seguintes do Código Tributário Nacional.
Dessa forma, o lançamento tributário que simplesmente faz remissão a outro processo contra o mesmo contribuinte (sobre penalidade aduaneira) para fundamentar responsabilidade tributária (para a cobrança de tributos), não apresenta a forma nem o motivo (elementos de fato e de direito) que acarretariam na devida fundamentação da sujeição passiva imposta às pessoas físicas.
Numero da decisão: 3402-004.290
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso da empresa BSD. Por maioria de votos, foi afastada a responsabilidade solidária das pessoas naturais Isidoro Rozemblum e Rolando Rozemblum. Vencidos nesta parte os Conselheiros Jorge Olmiro Lock Feire, Waldir Navarro Bezerra e Pedro Sousa Bispo. Sustentou pela recorrente o Dr. Márcio Prata, OAB/DF 52.545.
(Assinado com certificado digital)
Jorge Olmiro Lock Freire - Presidente em exercício.
(Assinado com certificado digital)
Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
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PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA. REQUISITOS. ADMISSIBILIDADE. Conceitua-se prova emprestada como aquela prova produzida no âmbito de outra relação jurídica processual, sendo apresentada para formar a convicção do julgador quanto à veracidade do fato que se pretende provar. Tal forma de prova é tradicionalmente aceita âmbito do processo administrativo. Contudo, para resguardar os direitos fundamentais dos contribuintes, somente é admitida a prova emprestada para basear auto de infração se cumpridos dois requisitos de admissibilidade cumulativamente, quais sejam: i) que a prova tenha sido originalmente produzida sob o crivo do contraditório; e i) que o sujeito passivo da obrigação tributária, cujos interesses são postos em análise pela prova emprestada no processo administrativo, tenha participado do referido contraditório original, ou seja, seja do parte no processo do qual a prova foi transladada. PRAZO DE DECADÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. REsp 973733/SC. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação e sendo demonstrada a má-fé do contribuinte, o prazo de decadência deve ser contado nos termos do art. 173, inciso I do CTN. REPRODUÇÃO DAS DECISÕES DEFINITIVAS DO STJ, NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C, DO CPC. No julgamento dos recursos no âmbito do CARF devem ser reproduzidas pelos Conselheiros as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigo 543-C, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, em conformidade com o que estabelece o art. 62, §2º do Regimento Interno. SUBFATURAMENTO. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DO PREÇO EFETIVAMENTE PRATICADO. COMPROVADA FRAUDE. BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS DEVIDOS NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. PREÇO APURADO PELA FISCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE.Uma vez comprovado o subfaturamento no preço das mercadorias mediante fraude e sendo possível a apuração do preço efetivamente praticado na operação de importação, a base de cálculo dos tributos passa a ser o valor aduaneiro apurado com base no valor preço real da transação comercial constatado pela fiscalização. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS DE SONEGAÇÃO E FRAUDE FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. É cabível a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), prevista no artigo 44, §1º, da Lei nº 9.430, de 1996, se provadas nos autos as condutas de sonegação ou fraude tributária. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA (ARTIGO 10, INCISO IV DO PAF). TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR. DISCIPLINA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (CTN). AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA SUJEIÇÃO PASSIVA. O artigo 10, inciso IV do Decreto 70.235/7 dispõe que o lançamento tributário deverá obrigatoriamente conter a disposição legal infringida e a penalidade aplicável. Trata-se de requisito atinente à forma do ato administrativo, sem o qual não é possível seu controle. Outrossim, no âmbito do direito administrativo, motivo significa as circunstâncias de fato e os elementos de direito que provocam e precedem a edição do ato administrativo. No âmbito do comércio exterior existem dois regimes jurídicos inconfundíveis, cada qual imperando no seu âmbito de incidência: o regime jurídico aduaneiro e o regime jurídico tributário. Dessarte, não é possível confundir na motivação do ato administrativo de lançamento tributário a responsabilidade por multas aduaneiras (espécies de sanção por ato ilícito), disciplinada pelo artigo 95 do Decreto-Lei n. 37/66, com a responsabilidade tributária, cuja normatização está posta nos artigos 128 e seguintes do Código Tributário Nacional. Dessa forma, o lançamento tributário que simplesmente faz remissão a outro processo contra o mesmo contribuinte (sobre penalidade aduaneira) para fundamentar responsabilidade tributária (para a cobrança de tributos), não apresenta a forma nem o motivo (elementos de fato e de direito) que acarretariam na devida fundamentação da sujeição passiva imposta às pessoas físicas.
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NÃO CONHECIMENTO DE MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, considerase preclusa a questão que não tenha sido suscitada expressamente em impugnação, de modo que sua colocação na peça recursal dirigida ao CARF é preclusa, não devendo ser conhecida. FALTA DE TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. De acordo com a jurisprudência dominante do CARF, eventuais omissões ou vícios na emissão do Termo de Início de Ação Fiscal ou Mandado de Procedimento Fiscal não acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa. Nesse sentido, a Súmula CARF nº 46 estabelece que lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA. REQUISITOS. ADMISSIBILIDADE. Conceituase prova emprestada como aquela prova produzida no âmbito de outra relação jurídica processual, sendo apresentada para formar a convicção do julgador quanto à veracidade do fato que se pretende provar. Tal forma de prova é tradicionalmente aceita âmbito do processo administrativo. Contudo, para resguardar os direitos fundamentais dos contribuintes, somente é admitida a prova emprestada para basear auto de infração se cumpridos dois requisitos de admissibilidade cumulativamente, quais sejam: i) que a prova tenha sido originalmente produzida sob o crivo do AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 16 5. 00 20 46 /2 00 7- 32 Fl. 4208DF CARF MF 2 contraditório; e i) que o sujeito passivo da obrigação tributária, cujos interesses são postos em análise pela prova emprestada no processo administrativo, tenha participado do referido contraditório original, ou seja, seja do parte no processo do qual a prova foi transladada. PRAZO DE DECADÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. REsp 973733/SC. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação e sendo demonstrada a máfé do contribuinte, o prazo de decadência deve ser contado nos termos do art. 173, inciso I do CTN. REPRODUÇÃO DAS DECISÕES DEFINITIVAS DO STJ, NA SISTEMÁTICA DO ART. 543C, DO CPC. No julgamento dos recursos no âmbito do CARF devem ser reproduzidas pelos Conselheiros as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigo 543C, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, em conformidade com o que estabelece o art. 62, §2º do Regimento Interno. SUBFATURAMENTO. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DO PREÇO EFETIVAMENTE PRATICADO. COMPROVADA FRAUDE. BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS DEVIDOS NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. PREÇO APURADO PELA FISCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE.Uma vez comprovado o subfaturamento no preço das mercadorias mediante fraude e sendo possível a apuração do preço efetivamente praticado na operação de importação, a base de cálculo dos tributos passa a ser o valor aduaneiro apurado com base no valor preço real da transação comercial constatado pela fiscalização. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS DE SONEGAÇÃO E FRAUDE FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. É cabível a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), prevista no artigo 44, §1º, da Lei nº 9.430, de 1996, se provadas nos autos as condutas de sonegação ou fraude tributária. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA (ARTIGO 10, INCISO IV DO PAF). TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR. DISCIPLINA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (CTN). AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA SUJEIÇÃO PASSIVA. O artigo 10, inciso IV do Decreto 70.235/7 dispõe que o lançamento tributário deverá obrigatoriamente conter a disposição legal infringida e a penalidade aplicável. Tratase de requisito atinente à forma do ato administrativo, sem o qual não é possível seu controle. Outrossim, no âmbito do direito administrativo, motivo significa as circunstâncias de fato e os elementos de direito que provocam e precedem a edição do ato administrativo. No âmbito do comércio exterior existem dois regimes jurídicos inconfundíveis, cada qual imperando no seu âmbito de incidência: o regime Fl. 4209DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 334 3 jurídico aduaneiro e o regime jurídico tributário. Dessarte, não é possível confundir na motivação do ato administrativo de lançamento tributário a responsabilidade por multas aduaneiras (espécies de sanção por ato ilícito), disciplinada pelo artigo 95 do DecretoLei n. 37/66, com a responsabilidade tributária, cuja normatização está posta nos artigos 128 e seguintes do Código Tributário Nacional. Dessa forma, o lançamento tributário que simplesmente faz remissão a outro processo contra o mesmo contribuinte (sobre penalidade aduaneira) para fundamentar responsabilidade tributária (para a cobrança de tributos), não apresenta a forma nem o motivo (elementos de fato e de direito) que acarretariam na devida fundamentação da sujeição passiva imposta às pessoas físicas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso da empresa BSD. Por maioria de votos, foi afastada a responsabilidade solidária das pessoas naturais Isidoro Rozemblum e Rolando Rozemblum. Vencidos nesta parte os Conselheiros Jorge Olmiro Lock Feire, Waldir Navarro Bezerra e Pedro Sousa Bispo. Sustentou pela recorrente o Dr. Márcio Prata, OAB/DF 52.545. (Assinado com certificado digital) Jorge Olmiro Lock Freire Presidente em exercício. (Assinado com certificado digital) Thais De Laurentiis Galkowicz Relatora. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo e Carlos Augusto Daniel Neto. Relatório Tratase de recursos voluntários contra Autos de Infração (fls. 29/82 do processo eletrônico) lavrados 09/10/2007, para a exigência do crédito tributário relativo às diferenças do Imposto de Importação “II”, no montante de R$ 110.141,17, e do Imposto sobre Produtos Industrializados “IPI”, no total de R$ 93.985,42, acrescidos da multa qualificada no patamar de 150%, além de juros de mora. Por bem consolidar os mais importantes fatos do processo, colaciono abaixo o relatório do Acórdão recorrido: Relata a auditoria que: O presente Auto de Infração tem como objeto as importações realizadas pela empresa BSD Comercial Importadora e Fl. 4210DF CARF MF 4 Exportadora LTDA no ano de 2002 antes da data de 20/09/2002 (A referida data marca o início dos efeitos da Inaptidão através do Ato Declaratório n ° 09 de 29 de abril de 2005 publicado no Diário Oficial da União em 25 de maio de 2005 que declarou a Inaptidão do Cadastro do CNPJ da empresa BSD) O Ato Declaratório 09/2005 é conseqüência do processo de representação para inaptidão do cadastro do CNPJ da empresa BSD, PAF n ° 10907.001617/200421, que concluiu que a constituição da empresa BSD se deu com o uso de interpostas pessoas, os sócios ostensivos Sr. PAULO OSCAR GOLDENSTEIN e Sr. MICHAEL DOMINGUES os quais não possuíam capacidade financeira sequer para o início das atividades empresariais. Também, foi constatado que as importações efetuadas pela empresa BSD foram efetuadas através de mecanismos fraudulentos inclusive em relação à documentação instrutiva do procedimento de despacho aduaneiro no qual foram apresentadas Faturas com valores muito abaixo da realidade das operações comerciais. Tal constatação foi realizada pelo Ministério Público Federal que através da Força Tarefa CC5 apreendeu documentação relacionada às importações realizadas pela BSD e as encaminhou a esta Inspetoria autorizadas por decisão judicial. Devido à constatação de fraude, o Auto de Infração se atem ao disposto no § 4º do art.150 combinado com o Inc. I do art. 173 da Lei N° 5.172, de 25 de Outubro de 1966. (...) O cálculo do valor tributável levou em consideração os valores sonegados por DI obtidos através da planilha CONTROLE PGUA 2002 em excel, sub planilhas: BIKE & MOTOS e MALAS extraídas dos HDs pertencentes ao Sr. Vitório Breda, gerente administrativo da BSD. A referida planilha traz na coluna VALOR FOB US$ o valor apresentado no momento do despacho, o VALOR FULL US$ que é o valor real e o valor DIFERENÇA US$ sendo o valor sonegado. CRITÉRIOS DE CÁLCULO: Para efeito de cálculo, o valor sonegado foi rateado entre as respectivas adições considerando a média proporcional aos respectivos valores. (...) MEDIDA CAUTELAR FISCAL 2006.70.00.0201800. Cabe mencionar que em 14 de maio de 2003 a empresa estrangeira Vizzel Corp, CNPJ: 05.71.283/00196, adentrou ao quadro societário da BSD como sócia majoritária. esta holding é parte na ação de medida cautelar fiscal nº 2006.70.00.0201800. (sic)” Fl. 4211DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 335 5 Informa que, considerando o disposto no artigo 44 da Instrução Normativa (IN) SRF nº 200/2002, mantido pelos artigos 50 da IN SRF nº 568/2005 e 50 da IN RFB nº 748/2007, e considerando as pessoas elencadas no auto de infração nº 10907.000957/200438, ou sejam os reais interessados e beneficiários pelos atos praticados pela BSD, as seguintes pessoas deverão ser responsabilizadas tributariamente: Isidoro Rozenblum Trosman, Rolando Rozenblum Elpern, Noemi Elpern Kotliarevski de Rozenblum, Karina Rozenblum, Leon Knopfholz, Calmon Knopfholz. Observa que houve o agravamento da multa, considerando a constatação de fraude e sonegação, conforme o disposto no art. 14 da Lei nº 11.488, de 15/06/2007. Regularmente cientificados (fls. 484/498), mediante AR e o Edital Secat nº 059/2007, os interessados apresentaram impugnações conforme segue: 1) Leon Knopfholz impugnação às fls. 517/525: Alega que no decorrer da ação penal ficou comprovado que nunca foi beneficiado diretamente pelos resultados da empresa BSD, fato que ensejou o reposicionamento do Ministério Público Federal em favor da sua absolvição. Solicita a exclusão da responsabilidade solidária. Junta as alegações finais do Ministério Público às fls. 527650. 2) Calmon Knopfholz impugnação às fls. 654/663: Igualmente alega que, no decorrer da ação penal, ficou comprovado que nunca foi beneficiado diretamente pelos resultados da empresa BSD, fato que ensejou o reposicionamento do Ministério Público Federal em favor da sua absolvição, com exceção da sua participação em um contrato de mútuo, fato este que não o liga como beneficiário ou controlador da empresa. Argumenta que, nas alegações finais da ação penal, são citadas provas que corroboram a sua ausência de responsabilidade nas atividades e resultados da empresa BSD, atuando somente como funcionário encarregado pelo desenvolvimento de produtos. Cita depoimentos da ação penal. Solicita a exclusão da sua responsabilidade solidária. Junta as alegações finais do MP em anexo à defesa. 3) BSD Comercial defesa às fls. 790/808: Alega que o lançamento está eivado de nulidade, pois houve cerceamento ao seu direito de defesa e ao contraditório, uma vez que não lhe foi oportunizado “o direito de ter ciência da pretensão fiscal antes da lavratura do auto de infração”. Alega ofensa aos artigos 2º, inciso X, 3º e 38 da Lei nº 9784/1999, tendo em vista a ausência de termo de início de fiscalização, dandolhe ciência da existência de procedimento que poderia levar à constituição do crédito tributário. Fl. 4212DF CARF MF 6 Argüi a nulidade do auto de infração pela imprestabilidade da prova utilizada a partir de documentos colhidos em procedimentos investigatórios levados a termo pela 2ª Vara Criminal de Curitiba. A decisão que autorizou o compartilhamento das provas produzidas nos autos do IPL 2006.70.00.0162156 não tem relação com as provas utilizadas pelo AuditorFiscal. Estas provas decorrem do Ofício nº 5409/2007, em que o MPF requisita a realização de fiscalização sobre as importações efetuadas pela empresa BSD, levandose em conta o material apreendido na residência do Sr. Vitório Breda, que é objeto do PCD 2006.70.000260166. A decisão proferida pelo Juiz da 2ª Vara Criminal diz respeito ao material colhido nos autos do IPL 2006.70.00.0162156, não possuindo, pois, qualquer pertinência com o material encaminhado pelo MPF. Assim, os elementos considerados no curso da fiscalização foram remetidos pelo MPF à Receita Federal sem a devida e indispensável autorização judicial. Tanto é assim que os ilustres subscritores do Ofício nº 5409/2007 deixam claro que cuidariam de solicitar posteriormente à Justiça Federal autorização para esta remessa, o que jamais ocorreu. Ainda, os documentos considerados pelo agente fiscal caracterizam prova emprestada, cuja utilização deve ser restrita aos casos em que a prova por si só sustenta a procedência do lançamento, o que não ocorre no presente caso. Além disto, a prova emprestada somente pode ser admitida no curso do processo administrativo quando a sua produção se dá sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo que, no entanto, os documentos foram colhidos em procedimento investigatório sigiloso, sem que tenha sido oferecida qualquer oportunidade aos interessados de se manifestarem. Afirma, que ao contrário do que entendeu a fiscalização, aplicase Ao presente caso a regra constante no artigo 150, §4°, do CTN, e a não a regra contida no artigo 173 desse diploma legal, tendo em vista a ausência da comprovação da ocorrência de fraude, dolo ou simulação, que habilite à Fazenda a desconsideração da data da ocorrência do fato gerador do tributo como termo inicial do prazo de decadência. Aduz que as multas sujeitamse ao prazo de prescrição descritos na Lei 9873/99, isto é, de cinco anos contados da realização da conduta descrita no tipo infracional. Isto significa dizer que as sanções pecuniárias descritas no auto de infração não poderiam ter sido aplicadas, tendo em vista a ocorrência do prazo de prescrição, impeditivo do exercício da competência sancionadora do Estado. Alega que inexiste, no auto de infração impugnado, a demonstração da ocorrência da conduta prevista no artigo 44, da Lei 9430/96. Afirma que não constam “os pressupostos de fato que levaram a Autoridade Administrativa à imposição da pena de conversão da pena de perdimento em multa. Ao contrário, na descrição dos fatos há apenas a sucinta remissão Fl. 4213DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 336 7 à procedimentos administrativos anteriores, os quais não justificam a adoção da presente medida pela Autoridade Fazendária, vez que os processos têm natureza, conteúdo e objetivos diferentes entre si. Dai porque a nulidade do ato administrativo que impôs a sanção à Requerente, tendo em vista a ilegalidade do ato em razão da ausência de motivação.” Afirma que a fiscalização considerou a existência de crédito tributário somente com base em planilha constante no HD apreendido na residência do Sr. Vitório Breda, que supostamente demonstraria a existência de subfaturamento. Ou seja, o Fisco não procurou outros elementos de prova ou, tampouco, buscou junto à contribuinte outros elementos de convencimento. Verifica ausente, deste modo, a existência de elementos concretos que possibilitem afirmar diferenças sobre a base de cálculo dos tributos. Aduz que o Fisco manifestou a utilização do Sistema DW para obter o valor “CIF por adição”, sistema esse cuja indicação ou descrição dos seus elementos não foram minimamente descritos, inviabilizando assim a contestação dos dados utilizados pela fiscalização. Desta forma, o auto de infração padece de nulidade, em face da deficiente motivação que lhe dá sustentação. Requer a declaração de invalidade do auto de infração com a conseqüente desconstituição do crédito tributário. Requer, ainda, a produção de provas em direito admitidas, especificamente a oitiva de testemunhas e a juntada de novos documentos. 4) Noemi Elpern Kotliarevski Rozenblum, Sr. Rolando Rozenblum Elpern, Sr. Isidoro Rozenblum Trosman e Sra. Karina Rozenblum Elpern impugnação às fls. 816/821: Alegam que a ação penal é questão prejudicial ao processo administrativo fiscal, restando a impossibilidade de prosseguimento do auto de infração até a conclusão da ação penal pública. Aduz que a decadência está intimamente ligada à existência ou não de fraude a ser apreciada na ação penal pública, pois, se esta não for comprovada, o crédito tributário decai por força do artigo 150, §4º, CTN. Solicitam o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado da Ação Penal Pública n° 2006.70.000122997. Requerem que o teor das alegações finais seja considerado como parte integrante da presente defesa (anexo III). Por fim, alegam que, por desconhecer as operações tributárias realizadas pela empresa BSD, não há como ser sustentada qualquer defesa de mérito. Assim, requerem que o teor da defesa apresentada pela empresa BSD sejam aproveitadas como argumento de defesa dos ora impugnantes. Requerem que as sejam realizadas exclusivamente na pessoa de seu advogado subscritor. Fl. 4214DF CARF MF 8 À fl. 935 (fl. 703 do processo físico), informase da tempestividade das impugnações de Leon, Calmon Knopfholz e da empresa interessada. Em diligência à fl. 936 (fl. 704 do processo físico), solicitou se Informação da tempestividade da impugnação de fls. 584589 (fls. 816/821 do processo digital) e a juntada, como anexo, do processo nº 10907.000957/200438. Em resposta, à fl. 937, foi emitido um Termo de Juntada dos Anexos I à VI, os quais correspondem à cópia integral do processo administrativo fiscal n° 10907.000957/200438, bem como foram informadas, à fl. 938, todas as impugnações apresentadas. Em segunda diligência (fl. 939), solicitase que a unidade de origem conclua acerca da tempestividade das impugnações apresentadas e que os autuados sejam intimados a se manifestar acerca dos novos elementos anexados. As empresas foram regularmente intimadas dos novos elementos carreados aos autos, conforme comprovantes às fls 952/959, 968/974 e 978/979. Às fls. 960/966, Noemi, Rolando, Isidoro e Karina apresentam manifestação, na qual alegam, em síntese: Verificam que o Auto de Infração n° 10907.00957/200438 foi lavrado com a finalidade de aplicação de pena de perdimento de mercadorias importadas em face a suposto dano ao erário. Assim, inexiste qualquer relação entre a presente exigência e autuação vinculada com o processo ora citado. Alegam que não há qualquer documento que demonstre ações supostamente fraudulentas realizadas pelos impugnantes que tenham vínculo com as importações objeto desta autuação, pelo que, não há como subsistir a responsabilidade como pretende a fiscalização. Aduzem que as Instruções Normativas citadas na autuação não possuem o condão de definir responsabilidade tributária, a qual é estabelecida pelo Código Tributário Nacional que é lei de natureza complementar. Deste modo, mostrase inconstitucional, por ofender a hierarquia das normas, a possibilidade de uma instrução normativa extrapolar os limites do CTN ao qual se sujeita. Ademais, os dispositivos indicados no auto de infração dizem respeito aos casos de indicação de responsáveis tributários quando da inscrição e execução do crédito tributário de empresas declaradas inaptas. Não há nesses regramentos a previsão de indicação de responsáveis tributários para os casos de lançamento, como pretendido o Fisco. Solicitam a nulidade da autuação fiscal. Informam que, na sentença proferida nos autos n° 2006.70.00.0122997, houve a absolvição das impugnantes Karina e Noemi. Requerem a improcedência da autuação fiscal. A interessada BSD apresenta impugnação complementar às fls. 975/976, na qual reforça que o auto de infração não expôs os elementos de fato que levaram à aplicação da multa, referente aos tributos supostamente devidos sobre as operações. Aduz que a autoridade fazendária limitouse a fazer remissão ao processo de representação para inaptidão do CNPJ da empresa (PAF 10907.001617/2004721), como se este fosse o pressuposto fático Fl. 4215DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 337 9 para a adoção da presente medida. O processo de representação, por outro lado, pretendeu a declaração de inaptidão do CNPJ da empresa em razão dos fatos apurados no referido Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n° 10907.000957/200438, que tem por objeto as importações havidas através de 29 Declarações de Importação. Ocorre que o PAF 15165.002003/200757, no qual foi proferido o despacho solicitando cópia daquele PAF, pretende a conversão da pena de perdimento em multa no valor das operações aduaneiras praticadas através de 385 (trezentas e oitenta e cinco) Declarações de Importação (relacionadas às fls. 08 à 14), das quais 28 integram o referido Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal 10904.000957/200438. Ou seja, não se trata de elemento novo ao processo, mas, sim, de procedimento que corrobora com as questões de fato e de direito expostas na impugnação. A sucinta remissão ao processo administrativo que ora se junta aos autos não justifica a autuação tributária pela Autoridade Fazendária, vez que os processos têm natureza, conteúdo e objetivos diferentes. Diante do exposto, reitera os fundamentos expostos em sua impugnação, requerendo seja declarada a nulidade do auto de infração, tendo em vista a ausência de motivação. À fl. 780, é juntada uma planilha, na qual constam relacionados as datas dos comprovantes das intimações, bem como as datas dos protocolos das impugnações iniciais e complementares. À fl. 781, consta despacho no qual se informa que somente são tempestivas as impugnações de Leon Knopfholz, Calmon Knopfholz e BSD Comercial. Todavia, são tempestivas as manifestações complementares de Karina Rozenblum, Noemi Elpern, Rolando Rozenblum Elpern e Isidoro Rozenblum e de BSD. Em 05 de março de 2010, através do acórdão nº 0719.131, o processo foi a julgamento por esta mesma 2a. Turma, que, à época, apresentavase com outra composição de julgadores, sendo que, por unanimidade de votos, julgou improcedentes as impugnações, mantendo o crédito tributário exigido, conforme se verifica às fls. 982/999 (fls. 749/766 do processo físico). Em sede de recurso voluntário interposto contra a decisão da 2ª Turma desta DRJ Florianópolis, a 2a. Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em sessão de 14 de fevereiro de 2012, declarou nulo o julgamento proferido pelo colegiado a quo, para que outro seja pronunciado contemplando também os argumentos aduzidos pelos responsáveis solidários Noemi Elpern, Rolando Rozenblum, Isidoro Rozemblum e Karina Rozemblum, uma vez demonstrada a tempestividade da impugnação apresentada por estes. O conselheiro relator daquele acórdão argumenta que a impugnação conjunta de parte dos responsáveis solidários não foi conhecida pela DRJ por suposta intempestividade, conclusão esta baseada em informação prestada pela unidade preparadora. No entanto, na Fl. 4216DF CARF MF 10 fase recursal, os referidos responsáveis solidários comprovam que a impugnação é tempestiva, pois fora remetida pelos Correios, em 07/12/2007, considerandose que a ciência deuse em 07/11/2007 . Em julgamento datado de 30 de outubro de 2013, a DRJ Florianópolis/SC negou provimento às impugnações dos sujeitos passivos (Acórdão 0733.160), nos termos da ementa a seguir colacionada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Período de apuração: 01/08/2002 a 19/09/2002 DECADÊNCIA. Em casos de fraude, simulação ou conluio, a contagem do prazo decadencial iniciase no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SUBFATURAMENTO NAS IMPORTAÇÕES. Constatado que os preços das mercadorias consignados nas declarações de importação não correspondem à realidade das transações efetuadas, resta caracterizado o subfaturamento, sendo exigível a diferença dos tributos aduaneiros, acrescidos da multa de ofício qualificada e dos juros de mora, além de multa específica. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. FRAUDE OU SONEGAÇÃO Cabível a multa de ofício de 150% sobre o tributos apurados, constatada a ocorrência de fraude na importação com o intuito de sonegação. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. Respondem pela infração quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie. Com referência à empresa BSD Comercial Importadora e Exportadora Ltda., Rolando Rozenblum Elpern e Isidoro Rozenblum Trosman, foi mantido integralmente o crédito tributário apurado e as atribuições de suas responsabilidades solidárias, porém foram afastados do pólo passivo do presente lançamento Noemi Elpern Kotliarevski Rozenblum, Karina Rozenblum Elpern, Leon Knopfholz e Calmon Knopfholz. Em fls 4183 foi apresentado despacho com síntese sobre o valor do crédito tributário mantido (R$509.767,24), bem como da cientificação e apresentação de novos recursos voluntários no processo: Fl. 4217DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 338 11 A distribuição desse processo foi anteriormente feita à Conselheira Relatora Valdete Marinheiro. Mas pelo fato do término de seu mandato, o processo foi subsequentemente a mim redistribuído para julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Relatora Thais De Laurentiis Galkowicz Como se depreende do relato acima, os recursos voluntários apresentados por Isidoro Rozemblum, Rolando Rozemblum, bem como pela BSD Comercial, são tempestivos, com base no que dispõe o artigo 33 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e preenchem os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, deles tomo conhecimento. Em seus recursos voluntários, as Recorrentes trazem ao julgamento do CARF pontos preliminares, seguidos de questões de mérito. Passo a sua análise. 1. BSD Comercial Cumpre destacar que a BSD Comercial traz à baila discussão sobre a ilegalidade na constituição do crédito tributário por ausência de procedimento de revisão aduaneira. Tratase de contestação que não fazer parte da Impugnação de fls 2156 e seguintes. Dessarte, tais argumentos de defesa encontramse preclusos, nos termos do artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, razão pela qual não os conheço. 1.1. Afronta ao direito de defesa Não assiste razão à Recorrente quanto à alegação de nulidade do auto de infração por suposta afronta ao seu direito de contraditório e ampla defesa, uma vez que com a ausência de termo de início de fiscalização ou mandado de procedimento fiscal não lhe foi Fl. 4218DF CARF MF 12 oportunizado “o direito de ter ciência da pretensão fiscal antes da lavratura do auto de infração”. Afinal, o Termo de Início de Ação fiscal tem a função precípua de comunicar ao sujeito de que ele se encontra sob fiscalização, informando lhe o número do MPF. Este, a seu turno, é instrumento que assegura maior transparência às relações entre o Fisco e contribuinte, permitidolhe certificar a autenticidade do termo, além de consultar no sítio da Secretaria da Receita Federal a fiscalização iniciada. Outrossim, embora não venha ao caso concreto, a ciência do MPF, por registrar o início da fiscalização, afasta a possibilidade de utilização dos efeitos da denúncia espontânea por parte do contribuinte (artigo 138 do CTN). Todavia, eventuais omissões ou incorreções afligindo os citados documentos instrutórios da fiscalização não tem o condão de culminar na nulidade do lançamento tributário, disciplinado pelo artigo 142 do CTN. Somente na hipótese de o contribuinte provar que a presença do vício ocasionou prejuízo em sua defesa é que eventualmente esses vícios poderão acarretar na nulidade do crédito tributário, conforme estabelece a jurisprudência dominante deste Conselho, da qual destaco as ementas dos Acórdãos n. 2301004.766, de 12/07/2016, 9303003.876, de 19/05/2016 e 9101002.132, de 26/02/2015, respectivamente: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. DEFICIÊNCIAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) possibilita ao contribuinte certificarse da autenticidade do termo de início de fiscalização, mediante acesso ao sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Também gera efeitos jurídicos, para fins de aplicação do instituto da denúncia espontânea (art. 138, CTN). Todavia, eventuais omissões ou vícios em sua emissão não acarreta a automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa. (....) PROCEDIMENTO FISCAL. FALTA DE MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal visa o controle administrativo das ações fiscais da RFB, não podendo afastar a vinculação da autoridade tributária à Lei, nos exatos termos do art. 142 do CTN, sob pena de responsabilização funcional. O Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, no pleno gozo de suas funções, detém competência exclusiva para o lançamento, não podendo se esquivar do cumprimento do seu dever funcional em função de portaria administrativa e em detrimento das determinações superiores estabelecidas no CTN, por isso que a inexistência de MPF não implica nulidade do lançamento. MPF – NULIDADE. Não é nulo o lançamento por prorrogação de MPF além do prazo regulamentar, quando não comprovado o prejuízo à defesa do contribuinte. A falta de prorrogação do MPF no prazo correto, por si só, não configura cerceamento do direito de defesa e não se equipara à ausência de MPF. Fl. 4219DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 339 13 No mesmo sentido, consolidouse a jurisprudência deste Conselho, conforme se infere do enunciado da Súmula CARF nº 46: “o lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.” Considerando que não há qualquer comprovação de prejuízo à defesa da Recorrente em decorrência de eventuais vícios na emissão do MPF, haja vista que ela trouxe aos autos robusta defesa sobre todos os pontos que pertinem ao caso concreto, não há que se falar em ofensa ao 2º, inciso X, 3º e 38 da Lei nº 9.784/1999, de modo rejeito a preliminar de nulidade do lançamento. 1.2. Prova emprestada O auto de infração ora sob análise (fls 1392 e seguintes), além de conter a descrição delineada no relatório que antecede este voto, foi formalizado com os seguintes dizeres relativamente aos anexos que serviram para sua instrução (fls 1396): Em anexo ao presente Auto de Infração encontram se: 1 Planilha "CALCULO DO VALOR SONEGADO" que contem : dados extraídos através do Sistema DW, dados provenientes da planilha CONTROLE_PGUA.xls e cálculos dos valores sonegados. A planilha está indexada pelas DIs registradas(coluna NUM DI) pela BSD ANTES da data do efeito de sua inaptidão ou seja 20/09/2002,f1s. 58 a 60. 2 Cópia da: Decisão Judicial que Autorizou o Compartilhamento de Provas e do Oficio n ° 5409/2007, enviado pela Procuradoria da República em 05 de julho de 2007, que solicitou a realização de fiscalização considerando as documentações apreendidas, fls. 62 A 65. 3 Planilha CONTROLE PGUA.xls contendo as planilhas BIKE & MOTO e MALAS, fls. 67 A 94. 4 Folhas de rosto das DIs objeto do presente Auto de Infração, fls. 96 A 117. 5 Cópia parcial do PAF 10907.000957/2004 38, Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, que deu origem ao processo de inaptidão do CNPJ da empresa BSD e traz uma descrição pormenorizada das operações de comércio exterior realizadas pela BSD e seus verdadeiros responsáveis, fls. 118 A 172. 6 Cópia parcial do processo n ° 2006.70.00.012299 7 (Ação Penal Pública) apresentada pelo Ministério Público Federal na qual é descrita as operações da empresa BSD, sua constituição através de falsidade ideológica do contrato social, sua relação com o GRUPO SUNDOWN e com as famílias KNOPFHOLZ e ROZEMBLUM, fls. 174 A 243. (grifei) Fl. 4220DF CARF MF 14 Esta documentação foi juntada exatamente para integrar a corroborar a motivação do lançamento tributário. 1 Analisando os citados anexos, constato que foi proferida decisão no bojo processo criminal n. 2006.70000162156, autorizando o compartilhamento de provas produzidas ali, bem como em feitos conexos, com a Receita Federal, justamente para instruir processos administrativos de lançamento tributário, pautados no esquema fraudulento perpetrado pela Recorrente e membros das famílias KNOPFHOLZ e ROZEMBLUM na importação e sonegação de bicicletas e motocicletas e suas peças, além de malas (conhecida como Operação Sundown), sonegando tributos incidentes sobre o comércio exterior (fls 1453). Ademais, como bem apontado pelo acórdão recorrido, às fls. 93/94 encontra se a cópia do Oficio nº 5409/2007 — FT CC5, do Ministério Público dirigido ao Superintendente Regional da Receita Federal — 9ª RF, no qual requisita a realização de fiscalização sobre as importações efetuadas pela empresa BSD e por outras relacionadas, considerando que foram encontrados documentos, em Buscas e Apreensões feitas na Operação SUNDOWN, os quais demonstram, inclusive apontando valores, percentuais, contratos de câmbio, etc., o efetivo subfaturamento de centenas de importações. Informa ainda que tal material foi identificado em HDs apreendidos na residência de Vitório Breda e encontrase vinculado aos autos do PCD 2006.70.00.0260166, em trâmite perante a 2a. Vara Federal Criminal de Curitiba. Ressalta que estaria solicitando ao Juízo, nos autos 2006.70.00.0122997, autorização para acesso a tais materiais pela Receita Federal. A resposta a tal pedido de autorização veio a ser confirmada na sentença da Ação Penal Pública n° 2006.70.000122997/PR (fls. 1914/1970), nos seguintes termos: 203. Ao final de suas alegações finais, o MPF formulou vários requerimentos de compartilhamento de provas dos autos com outras entidades. Ora, este Juízo em decisões anteriores já autorizou o compartilhamento de várias provas colhidas neste processo ou nos procedimentos de investigação anteriores à Receita Federal, ao Bacen e a outros órgãos do Ministério Público (v.g. decisão de fls. 904 906 do apenso XXXIII, vol. IV). Por outro lado, não há segredo de justiça decretado nestes autos. Assim, pode o MPF por sua conta realizar o compartilhamento necessário, com a ressalva do material especifico relativo às interceptações telefônicas (áudios e degravações), que, por serem mais sensíveis, demanda apreciação especifica. Evidentemente, tal ressalva não abrange as autorizações de compartilhamento anteriores deste material à Receita, Procuradoria da Fazenda Nacional e ao Bacen, observando que o próprio STF veio acolher posteriormente a possibilidade de compartilhamento do resultado de interceptações telefônicas, cf. julgamento da Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Segunda Questão de Ordem suscitada no Inquérito RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. Em 20/06/2007, DJU de 24/08/2007. (grifei) 1 “A constituição da empresa BSD se deu com o uso de interpostas pessoas, os sócios ostensivos Sr. PAULO OSCAR GOLDENSTEIN e Sr. MICHAEL DOMINGUES os quais não possuíam capacidade financeira sequer para o inicio das atividades empresarias. Também, foi constatado que as importações efetuadas pela empresa BSD foram efetuadas através de mecanismos fraudulentos inclusive em relação A documentação instrutiva do procedimento de despacho aduaneiro no qual foram apresentadas Faturas com valores muito abaixo da realidade das operações comerciais. Tal constatação foi realizada pelo Ministério Público Federal que através da Força Tarefa CC5 apreendeu documentação relacionada As importações realizadas pela BSD e as encaminhou a esta Inspetoria autorizadas por decisão judicial.” (fls 1393) Fl. 4221DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 340 15 Pois bem. Conceituase prova emprestada como aquela prova produzida no âmbito de outra relação jurídica processual, sendo utilizada para formar a convicção do julgador quanto à veracidade do fato que se pretende provar. Tal forma de prova é tradicionalmente aceita tanto pela doutrina como pela jurisprudência no âmbito do processo administrativo, haja vista que é possível a identidade na subjacência de determinados fatos, como ensina Paulo Celso B. Bonilha. 2 Contudo, existem limites constitucionais e legais para que tal procedimento não macule os direitos fundamentais dos administrados, que inevitavelmente são postos em xeque quando da instauração de processos de investigação. Assim é que se consolidou o entendimento de ser prova emprestada plenamente cabível no âmbito do processo administrativo, desde que cumpridos os dois requisitos de admissibilidade, cumulativamente, quais sejam: “(a) que a mesma tenha sido produzida sob o crivo do contraditório; e (b) que a parte cujos interesses são contraditados pela ‘prova emprestada’ tenha participado do referido contraditório, sendo parte no processo de onde a prova foi transladada.” 3 No presente caso, resta claro que os processos criminais nos quais as provas foram produzidas constavam como parte tanto a BSD Comercial como Isidoro Rozemblum e Rolando Rozemblum. Outrossim, tais provas foram regularmente colhidas, observando o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, ínsitos ao processo penal. Portanto, não há que se falar em ilicitude da prova emprestada ou impossibilidade de sua utilização, como alega a BSD Comercial, razão pela qual rejeito a preliminar nesse sentido. 1.3. Decadência Como destacado no tópico acima, faz parte do auto de infração cópia parcial do Processo n. 10907.000957/2004–38 (prova emprestada licitamente utilizada), Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, que deu origem ao processo de inaptidão do CNPJ da empresa BSD, o qual traz descrição pormenorizada das operações de comércio exterior realizadas pela BSD e seus verdadeiros responsáveis (fls 1512 a 1551). No citado processo, a fiscalização apresentou detalhadamente o esquema utilizado pela BSD Comercial, tudo no sentido de caracterizar a simulação no âmbito das operações de importação para o não pagamento de tributos, e ainda especificamente a interposição fraudulenta de terceiros. Especificamente no tópico “da simulação tributária por transferência subjetiva no presente caso” (fls 1519) e seus subtópicos, a fiscalização de fato apresenta robusto e articulado conjunto probatório para demonstrar que “as empresas de fachada são operadas de forma conjunta e coordenada, constituindo um sistema para a introdução e distribuição no país de produtos das marcas controladas, como se verá, pelos ROZENBLUM TROSMAN e seus associados, sem o regular recolhimento dos tributos, lançando mão, para tanto, de artifícios próprios da interposição fraudulenta.” 2 Da prova no Processo Administrativo Tributário. São Paulo: Dialética, 1997, p. 98 e 99. 3 ROCHA, Sério André. Processo administrativo fiscal – controle administrativo do lançamento tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris editora, 2010, 4ª ed, pp. 201 e 202. Fl. 4222DF CARF MF 16 É capaz então de articular “5 fases do esquema” (1991 a 1995, 1994 a 1998, 1998 a 1999, 1999 a 2002, e período posterior), onde empresas se sucediam nas interposições fraudulentas constatadas pela fiscalização. Sobre essa quinta fase, a conclusão alcançada é de que a “BSD é parte do esquema montado, sendo suas atividades mera continuação das práticas desenvolvidas pelas empresas já mencionadas anteriormente.” Tal fase engloba o período do presente auto de infração. 4 Destaco que em consulta ao Processo n. 10907.000957/2004–38, este nem mesmo veio para julgamento do CARF, de modo que não verifiquei a existência de qualquer decisão administrativa no sentido de afastar o enquadramento da referida fraude. Ainda, especificamente com relação às provas sobre os dados utilizados pela Fiscalização para respaldar a ocorrência do subfaturamento, a sentença prolatada nos autos da Ação Criminal nº 2006.70000122997, da 2a. Vara Federal Criminal de Curitiba, também contando como fundamentação deste processo, não deixa dúvidas: 5 4 Destaco o conteúdo constante de fls 15949 e 1550: “Conforme foi demonstrado ao longo desta descrição dos fatos apurados, a empresa BSD Industrial é apenas um prolongamento do esquema que foi montado, entre outros, pelos senhores ISIDORO ROZEMBLUM TROSMAN, ROLANDO ROSEMBLUM TROSMAN, NOEMI ELPERN KOTLIAREVSKI DE ROZENBLUM, KARINA ROZENBLUM, ao qual, a partir da inclusão das malas MA entre os produtos de seu interesse, se incorporaram os senhores LEON KNOPFHOLZ e CALMON KNOPFHOLZ. As empresas de importação e distribuição se sucedem e são abandonadas seqüencialmente, mas os produtos e marcas permanecem os mesmos e os beneficiários de sua comercialização também. Também são os mesmos, há mais de dez anos, os fornecedores estrangeiros como demonstra a .planilha anexada à fl. 630 e as guias de importação e conhecimentos de carga anexos às fls. 632 a 637. O principal objetiva do grupo é a importação e distribuição de bicicletas e motocicletas e suas peças, e mais recentemente malas, de forma fraudulenta, sonegando tributos incidentes no comércio exterior e na revenda no mercado interno. Com este fim, tanto constituíram pessoas jurídicas em nome de interpostas pessoas, quanto as transferiram posteriormente para pessoas sem capacidade de saldar os débitos fiscais — os chamados "laranjas" e "testasdeferro" subfaturaram importações e distribuíram as mercadorias importadas sem o devido recolhimento dos tributos, falsificaram documentos, simularam operações comerciais, enfim, cometeram vários ilícitos. Como dito anteriormente, a constituição da empresa BSD se deu com o uso de interpostas pessoas, das quais demonstrouse não terem capacidade financeira nem, ao menos, para o início das atividades, servindo a BSD INDUSTRIAL de véu para ocultar os reais interessados. E mais. Não houve comprovação nem da origem dos recursos, nem da transferência, nem da disponibilidade tanto pela própria autuada, quanto pelos financiadores de suas atividades. Portanto, por presunção legal, artigo 23, § 20 do DecretoLei n° 1.455/76, a conduta da autuada se enquadra 'inuth2 das hipóteses consideradas como dano ao erário, qual seja, infração descrita no mesmo 23, V do citado diploma legal. Mesmo que se tomassem como provadas a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos, o que poderia afastar a presunção de interposição fraudulenta, os elementos trazidos ao presente Auto de Infração demonstram que BSD INDUSTRIAL foi criada com o objetivo de ocultar os reais interessados e beneficiários dás importações, o que igualmente caracteriza a infração punível com o perdimento das mercadorias. Isso pode ler visualizado com clareza a partir das tabelas que resumem alguns dos aspectos descritos anteriormente: a) as tabelas EMPRESAS PARTICIPANTES relacionam as principais empresas identificadas, apresentando, entre outras informações, o período de atuação, seu tipo de atividade e os produtos com que trabalham ou trabalharam; b) a tabela EMPRESAS PARTICIPANTES – LISTA POR ENDEREÇO apresenta as empresas ordenadas por endereço, de forma a permitir a visualização de uma das características do grupo, a utilização dos mesmos locais para instalar suas empresas; c) a tabela RELAÇÃO DOS PRINCEPAIS ENVOLVIDOS COM AS EMPRESAS mostra de forma clara a participação das virias pessoas no esquema, tanto verdadeiros proprietários como colaboradores e empregados. (...)” 5 Vejase também o seguinte trecho do Relatório apresentado pelo Ministério Público para instruir a Ação Criminal e questão: Fl. 4223DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 341 17 69. Além disso, fora os trabalhos da Receita, há outras provas nos autos de subfaturamento das importações. 70. Como resultado da busca e apreensão decretada durante as investigações, foram apreendidos computadores na residência do acusado Vitorio Afonso Breda (fls. 241275 do apenso XXII – processo 2006.70000162156). Em tais computadores, foram encontrados arquivos eletrônicos com planilhas confirmando a ocorrência de subfaturamento. Nas planilhas de fls. 140151 e 156190 do apenso XXXII constam duas colunas diversas entituladas "valor full US$" e outra "valor FOB US$", com o apontamento de valores diversos para diversas faturas comerciais e DIs. Cf. quadro elaborado pelo MPF nas fls. 2.1562.157 destes autos, há vinte e uma DIs que correspondem aquelas pertinentes a este caso, sempre com apontamento de valores maiores para a coluna "valor full US$". 71. Cf. analise realizada pela Receita Federal (fls. 2.6192.623 destes autos) sobre arquivos eletrônicos apreendidos na residência de Vitório Breda e que foram a ela disponibilizados, por decisão judicial (fls. 904906 do apenso XXXIII, vol. IV), “O segundo conjunto de documentos anexos (DOC 817 e 1921 e 23 em diante) constituem a impressão em papel de arquivos eletrônicos existentes nos HD's apreendidos na residência de VITORIO BREDA, tendo sido tais 1 ID's devidamente espelhados consoante se verifica na Informação Técnica que constitui o DOCUMENTO 7. DOCUMENTO 8 — impressão do arquivo eletrônico "Rescisão BSD" em que consta relação de funcionários incluindo o próprio VITORIO BREDA e ENRIQUETA, questionandose ao fim "como ficam os quatro gestores (Vitória, Fernando, Calmon e Enriqueta)??", demonstrando o papel por esses exercido. DOCUMENTO 9 — impressão do arquivo eletrônico "SUNBAG.xls" que constitui PLANILHA DAS IMPORTAÇÕES COM INDICAÇÃO EXPRESSA DOS SUBFATURAMENTOS constando ai importações feitas desde 1998 pelas empresas indicadas na denúncia WELDING, KRSALE, CYM ASIMEX, SUNBAG, W54, BSD e GETEC, arrolandose o nome do exportador, o número da fatura, o valor real das mercadorias ("valor full US$"), o valor declarado Receita ("valor FOB US$"), a diferença entre os dois valores, o número da DI, as datas ainda, em vários casos, o percentual do valor real das mercadorias que foi declarado. Possivelmente a planilha referese apenas As importações de malas, uma vez que no cabeçalho aparece "IKA". Consta na planilha, em destaque feito com grifatexto, parte das operações que foram objeto da denúncia por caracterizarem descaminho, provandose ai mais uma vez a materialidade do crime. (...) DOCUMENTO 15 — impressão dos arquivos eletrônicos (emails) "Fw_informações para revisão de importações.eml" e "Re_posição valores importações a vencerem!" em que se verifica que em 17/10/2003 ODIRLEI da SV (empresa do GRUPO Sérgio Voltohni Assessoria Empresarial) solicita a VITORIO BREDA e ROSI o envio de informações relativas às importações pois estava iniciando trabalho de revisão de importações, em especial quanto aos controles financeiros de pagamentos, encaminhandoos para a SV para o próprio ODIRLEI ou para MARGARETE, respondendo por e mail VITORIO BREDA, com cópia inclusive para ENRIQUETA e CARLOS BREDA, sugerindo que ROBERTO (da DATAVISI, empresa de informática que atende ao GRUPO) disponibilize o sistema de importação, contendo o valor full (e não o valor subfaturado) e informando que CARLOS encaminhará as planilhas. (...) DOCUMENTO 23 — impressão de páginas de fax em que CARLOS BREDA e RICARDO SASSON solicitam à SV ASSESSORIA EMPRESARIAL, dirigindose a SHIER, a realização de pagamentos a fornecedores estrangeiros. Cotejandose esses valores com os do DOCUMENTO 11, no qual se destacou em rosa a linha relativa â operação que é objeto desse DOCUMENTO 23, temse que: a) é indicado o valor declarado à Receita Federal ("VALOR FOB") para que a empresa SV faça fechamento de contrato de câmbio a fim de pagar o fornecedor; b) é indicada a diferença entre o valor real da mercadoria e o valor declarado Receita como "CARTEIRA", solicitandose o pagamento dessa diferença ao fornecedor;” Fl. 4224DF CARF MF 18 foram constatadas diversas outras provas do subfaturamento de importações. Dentre elas: a) mensagem eletrônica entre supostos empregados da empresa ou do grupo, informando que para peças de motocicletas poderia ser usado 60% do valor real ("60% of the real value" fls. 933 do apenso XXIII); e b) pastas de arquivos denominadas de "undervalue Cl" e "Cl", sendo Cl as iniciais de "commercial invoice" e contendo faturas idênticas, mas como valores diferenciados (fl. 2.620 destes autos e fls. 939940, 946947 e 958976 do apenso XXXIII). 72. Observese que, no caso das invoices dúplices de fls.946947 do apenso XXXIII, a de menor valor corresponde a uma das invoices relativas a importação efetivada pela BSD através da DI 04/00679277, cf. fls. 9197 e especialmente fl. 98 do apenso XXVIII, vol. I, e que compõe o objeto deste feito. 73. A Receita Federal, na análise de fls. 2.6192.623 destes autos, chegou a realizar comparativo entre valores declarados nessas planilhas a título de "valor full" e'"valor fob" entre várias DIs abrangidas no presente caso, constatando mais uma vez o subfaturamento (fl. 2.622), mas, como afirma sem realizar "em face do volume de provas e do prazo definido para resposta à Justiça", uma análise exaustiva. 74. Ainda como prova quanto ao subfaturamento das importações, cumpre destacar as transações financeiras realizadas no exterior pela empresa BSD Industrial, Importadora e ExPortadora Ltda. e envolvendo contas de empresas fornecedoras das mercadorias importadas. 75. 0 MPF discriminou tais transações nas fls. 117118 da denúncia. Nas fls. 95103, relacionou parte delas com as importações subfaturadas que fazem parte da acusação, alegando que se tratariam de pagamentos "por fora" efetuados pela BSD aos seus fornecedores externos. Sobre todo esse arcabouço probatório, sólido para a comprovação da ocorrência de fraude, a BSD Comercial não tece uma única linha em sua defesa, restando sua argumentação no sentido de que não fora comprovado pela fiscalização a ocorrência de fraude in casu, o que levaria à necessidade de ser reconhecida decadência parcial do crédito tributário, com base no artigo 150, §4º do CTN. Ou seja, a BSD Comercial não se eximiu do ônus do comprovar fato extintivo, modificativo ou terminativo de seu direito a respeito do subfaturamento, como lhe determina o artigo 373 do Código de Processo Civil. Diante deste cenário, não resta nada a fazer por este Colegiado que não reconhecer a existência da fraude no presente caso conforme os ditames do artigo 72 da Lei nº 4.502/64, a seguir transcrito: Art.72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Fl. 4225DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 342 19 Portanto deve ser mantida a decisão recorrida, que aplicou o artigo 173, inciso I do CTN para a contagem do prazo decadencial, concluindo pela inexistência de extinção do crédito tributário. Isto porque o Superior Tribunal de Justiça, valendose da sistemática prevista no art. 543, “c”, do CPC, pacificou, no REsp 973.733/SC, o entendimento de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação (como são o II e os IPI), e existindo conduta dolosa por parte do contribuinte, o prazo de decadência deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele que poderia ser cobrado (artigo 173, inciso I do CTN): PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (...). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e). (REsp 973733/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Seção, DJ 18/09/09 – Recurso Repetitivo) Por conta disso, devese aplicar ao presente caso o art. 62, §2º do Regimento Interno do CARF, o qual prescreve a necessidade de reprodução, pelos Conselheiros, das decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Por conseguinte, confirmo a conclusão do acórdão a quo, de inexistência de decadência in casu. 1.4. Prescrição em relação as multas Fl. 4226DF CARF MF 20 Com a devida vênia, não há cabimento na argumentação da Recorrente no sentido de que as multas sujeitamse ao prazo de prescrição descritos na Lei 9.873/99, isto é, de cinco anos contados da realização da conduta descrita no tipo infracional. Em primeiro lugar porque estamos em sede de contencioso administrativo, ou seja, embora tenha ocorrido o lançamento tributário (artigo 142 do CTN), não há ainda a constituição definitiva do crédito, o qual só ocorrerá com o julgamento administrativo final do CARF. Nesta esfera só cabe falar em eventual decadência do direito do Fisco de constituir o crédito tributário (cf. artigos 150, §4º ou 173 do CTN). Uma vez constituído definitivamente o crédito por decisão administrativa final, aí sim passará a contar o prazo prescricional para que a Fazenda Pública execute judicialmente o referido crédito, exatamente como determina o artigo 174 do Código Tributário Nacional. O fato de tratarmos de multas em nada altera o raciocínio supra exposto, uma vez que a penalidade pecuniária (multa de ofício pelo não pagamento de tributo, de acordo com a regra do artigo 44 da Lei n. 9.430/96) passa a integrar a obrigação tributária principal (cf. artigo 113 do CTN), submetendose à disciplina completa do CTN, o que inclui, por óbvio, os prazos decadenciais e prescricionais. Igualmente afasto, portanto, a alegação de prescrição da multa. 1.5. Ausência de pressuposto de fato para a aplicação da multa Cumpre então analisar a questão colocada pela Recorrente sobre a qualificação da multa em 150%. Nesse sentido ela sustenta novamente questões preliminares de nulidade por ausência de contraditório, todas já afastadas nesse voto. Também aponta suposta falta de descrição dos fatos que permitam o agravamento da multa. É tranquila a jurisprudência deste Conselho sobre a necessidade de demonstração da conduta dolosa do contribuinte pela Fiscalização, quando da lavratura o auto de infração, para fins de subsunção aos tipos previstos pelos artigos os artigos. 71 e 72 da Lei nº 4.502/64 (sonegação fiscal e fraude). Vale dizer, a ação ou omissão dolosa “tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente”, ou ainda “tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”, deve ser cabalmente provada pelo Fisco no momento do lançamento tributário. Não há dolo presumido. A fraude ou sonegação tem que sem comprovada. No presente caso, a comprovação de condutas fraudulentas, objetivando a sonegação do II e do IPI encontrase plenamente realizada, como descrito no tópico 1.3. supra. Assim, entendo que está provado que houve a intenção da Recorrente de praticar o ilícito, tentando ludibriar o fisco, havendo, portanto, motivo claro para qualificação da multa agravada de 150%, conforme dispõe o artigo 44, §1º da Lei nº 9.430/96: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 4227DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 343 21 § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Concluo, portanto, ser devida a qualificação da penalidade aplicada à Recorrente, a qual deve ser mantida no patamar de 150%. 1.6. Ausência de elementos que permitam caracterizar a diferença entre os valores pagos e os valores exigidos no auto de infração Inicialmente devese frisar que o presente caso diz respeito à imputação da prática de subfaturamento mediante de fraude relativa às transações de comércio exterior. Não há acusação pela autoridade fiscal, portanto, de subvaloração. Tal destaque perfunctório é importante à medida que, enquanto a subvaloração não caracteriza ato ilícito, mas sim um erro na interpretação do Acordo Geral de Tarifas e Comércio GATT que tem como consequência o a declaração pelo importador de valor aduaneiro a menor. A seu turno, no subfaturamento verificase a prática de ato ilícito (falsidade documental, material ou ideológica) pela declaração falsa do valor aduaneiro. 6 Sobre tal diferenciação, e as consequências em relação ao regime jurídico a ser aplicado, já se pronunciou o CARF. Vejase a seguinte ementa, esclarecedora sobre o ponto: Assunto: Imposto sobre a Importação II Data do fato gerador: 23/10/2013, 31/12/2013 TRIBUTOS ADUANEIROS. BASE DE CÁLCULO. FRAUDE DE VALOR. SUBFATURAMENTO. SUBVALORAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO. Nos casos de fraude de valor, não há subvaloração, mas subfaturamento, que se diferencia da primeira em razão da ilicitude da conduta do importador. O subfaturamento ocorre quando o importador registra a declaração de importação (DI) tendo por base um fatura comercial que não reflete o preço realmente pago pelo produto importado. Essa discrepância pode resultar da falsificação da fatura, mediante apresentação de versão não verdadeira substitutiva da fatura genuína ou por alteração do documento verdadeiro (falsidade material). Também pode ocorrer quando, mediante conluio entre importador e exportação, emitese uma fatura verdadeira, porém, com valores menores que os efetivamente praticados (falsidade ideológica). Não se confunde com a subvaloração, que 6 “É importante, mais uma vez, separar as operações lícitas das operações ilícitas para conceituarmos o subfaturamento, diferenciandoo de outra prática aparentemente similar: a subvaloração. Esta, uma irregularidade dentro do campo da licitude. Aquela, através da prática de um ato ilícito. O subfaturamento é realizado mediante o registro da Declaração de Importação com declaração de preço inferior ao efetivamente praticado, com base numa fatura comercial falsa (ideológica ou material).” (FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Valoração aduaneira e subfaturamento. In: DOMINGO et.al., Tributação Aduaneira à luz da jurisprudência do CARF, São Paulo: MP Editora, 2013, p. 250 251.) Fl. 4228DF CARF MF 22 constitui a aplicação indevida de um dos métodos de valoração aduaneira do AVA/Gatt, sem a ocorrência de fraude (Opinião Consultiva nº 10.1, do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira). FALSIDADE MATERIAL. NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE ADULTERAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE FORMALIDADE NÃO ESSENCIAL. A ausência de elementos que demonstrem com segurança a adulteração do documento, associada à simples alegação de preterição de formalidade não essencial (RA/2009, o art. 557), são insuficientes para se concluir pela falsidade material da fatura comercial. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PROVA DE VENDA ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO. AUSÊNCIA DE PROVAS DO PREÇO EFETIVAMENTE PRATICADO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A simples comprovação da venda com prejuízo é insuficiente para se concluir pela falsidade ideológica da fatura. Exigese a demonstração de que o preço declarado pelo importador na DI foi diferente do efetivamente praticado na operação, o que pode ocorrer por qualquer meio de prova, desde a realização de pagamentos em paralelo (“por fora”), ordens de compra, faturas proforma, documentos financeiros, comprovantes de operações bancárias, até mesmo registros internos de controle paralelo de pagamentos. Do contrário, não há como se diferenciar uma fraude de valor de uma simples venda com custo reduzido, sobretudo nos casos entre partes relacionadas. Desapareceria a diferença entre o subfaturamento e o subvaloração, implicando a atribuição do mesmo tratamento jurídico à operações lícitas e ilícitas (...) (Número do Processo 10909.720986/201471, Data da Sessão, 25/02/2015, Acórdão 3802004.098) Em síntese, mais uma vez este Conselho posicionase no sentido de que o ato ilícito deve ser devidamente provado pelo Fisco quando da lavratura do auto de infração, inclusive quando o ilícito constitui o subfaturamento em operações de comércio exterior. No caso ora sob análise, diferentemente do quanto alegado pela BSD Comercial e do que ocorreu no caso acima colacionado, 7 tal prova é clara e precisa. Vejamos. O lançamento tributário foi lavrado com as seguintes informações (fls 1393 e 1394) Também, foi constatado que as importações efetuadas pela empresa BSD foram efetuadas através de mecanismos fraudulentos inclusive em relação à documentação instrutiva do procedimento de despacho aduaneiro no qual foram apresentadas Faturas com valores muito abaixo da realidade das operações comerciais. Tal constatação foi realizada pelo Ministério Público Federal que através da Força Tarefa CC5 apreendeu documentação relacionada. As importações realizadas pela BSD e as encaminhou a esta Inspetoria autorizadas por decisão judicial. 7 Afirma a Recorrente que a fiscalização considerou a existência de crédito tributário somente com base em planilha constante no HD apreendido na residência do Sr. Vitório Breda, que supostamente demonstraria a existência de subfaturamento. Ou seja, o Fisco não procurou outros elementos de prova ou, tampouco, buscou junto à contribuinte outros elementos de convencimento. Verifica ausente, deste modo, a existência de elementos concretos que possibilitem afirmar diferenças sobre a base de cálculo dos tributos. Fl. 4229DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 344 23 (...) O cálculo do valor tributável levou em consideração os valores sonegados por DI obtidos através da planilha CONTROLE PGUA 2002 em excel, sub planilhas: BIKE & MOTOS e MALAS extraídas dos HDs pertencentes ao Sr. Vitório Breda, gerente administrativo da BSD. A referida planilha traz na coluna VALOR FOB US$ o valor apresentado no momento do despacho, o VALOR FULL US$ que é o valor real e o valor DIFERENÇA US$ sendo o valor sonegado. (grifei) Aqui mais uma vez vemos a utilização de prova emprestada (licitamente, como constatado no item 1.3.) para respaldar o trabalho da Fiscalização. Tratase do Relatório elaborado pelo Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Curitiba/PR – Força Tarefa CC5, nos autos do Processo n. 2006.70.00.0122997, para o Caso Sundown (Operação Pôr do Sol), constante em fls 1801 e seguintes. O conteúdo do relatório ali desenvolvido demonstra meticulosamente a materialidade dos crimes imputados aos réus, incluindo o subfaturamento das importações (vide nota de rodapé n. 6). Não fosse o bastante, como já salientou o Acórdão recorrido, no processo administrativo fiscal n° 10907.000957/200438, consta a sentença prolatada nos autos da referida Ação Criminal nº 2006.70000122997, da 2a. Vara Federal Criminal de Curitiba, já citada no tópico 1.3. supra, que é categórica sobre todas as provas que demonstram o subfaturamento das importações. Dessarte, deve ser afastado o argumento da Recorrente no sentido de que o Fisco não apresentou outros elementos de prova a respeito do subfaturamento das importações. 1.7. Cálculo do valor sonegado para a apuração dos tributos devidos Como já decidido por este Colegiado no Processo n.º 10945.000888/200597, de relatoria do Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto, e Processo nº 11128.722546/2012¬47, de relatoria da Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, a desconsideração do valor indicado nas DIs, por parte da fiscalização deve atender a dois ônus argumentativo/probatórios, cumulativamente: i) um relativo à descaracterização do valor aduaneiro adotado pelo importador, através da prova do subfaturamento; e ii) determinação do correto valor aduaneiro, com base na legislação aplicável. Entendo que no presente caso ambos foram supridos. De fato, como demonstrado no tópico 1.6., não há dúvidas sobre a ocorrência de subfaturamento in casu, de modo que o primeiro ônus argumentativoprobatório foi ultrapassado. O mesmo se diz com relação ao segundo ônus, haja vista que a Fiscalização seguiu o quanto determina o artigo 88 da Medida Provisória 2.15835/2001 (regulamentado pelo artigo 86 caput do RA/2009), ao utilizar o preço efetivamente praticado (e não o arbitramento) para servir de base para os tributos na importação que não foram plenamente Fl. 4230DF CARF MF 24 recolhidos. É o que se depreende do cálculo utilizado pela Fiscalização para a apuração dos valores devidos a título de II e IPI, descrito da seguinte maneira no lançamento tributário: CRITÉRIOS DE CÁLCULO: Para efeito de cálculo, o valor sonegado foi rateado entre as respectivas adições considerando a média proporcional aos respectivos valores. Exemplificando: DI 02/08263513 registrada em 16/09/2002 e desembaraçada em 02/10/2002. Considerando a planilha excel: CONTROLE PGUA 2002 tem se que o VALOR FOB US$: 58.300,00, declarado na DI e, a DIFERENCA US$: 12.320,00 sendo o valor sonegado. Para cálculo do valor em real utilizase a TAXA D/I de 3,1239. Na planilha "CALCULO DO VALOR SONEGADO" teremos o valor de R$ 38.486,45 para a coluna denominada VALOR SONEGADO. Através do sistema DW Aduaneiro extraímos o valor CIF POR ADIÇÃO e o valor CIF POR DI. Com esses valores obtemos o coeficiente CIF POR ADIÇÃO/CIF POR DI obtendo a participação proporcional de cada adição no valor global da DI. Com o valor do coeficiente multiplicado pelo valor VALOR SONEGADO obtemos o VALOR SONEGADO POR ADIÇÃO. Com esse valor e com os dados das aliquotas de II e IPI foi formulado o Auto de Infração. O Acórdão n. 0719.131 (fls 2349), que foi posteriormente anulado porque não avaliou as impugnações tempestivas de alguns sujeitos passivos solidários, traz algumas exemplificações do cálculo em apreço, das quais destaco a seguinte: Na DI n° 02/8263513 (fl. 98) , sempre constante na linha 96 das tabelas CONTROLE PGUA 2002. folha 71, consta que o valor correto da DI é US$ 70.620,00 (coluna AB — Valor Full US$ fl. 7071), sendo que o valor declarado foi de US$ 58.300,00 (coluna AC — VALOR FOB US$ fl. 7071). A diferença entre esses dois valores é de US$ 12.320,00 (coluna AD — DIFERENÇA US$ fl. 7071), que é justamente o valor não declarado. Tal valor não declarado em dólares multiplicado pela taxa de câmbio de 3,1239 (coluna AI — TAXA D/I fl. 7071) é igual ao valor não declarado em Reais de R$ 38.486,45, justamente o valor apontado pelo Fisco (fl. 58). Este valor não declarado de R$ 38.468,45 é pelo total da DI. Para se descobrir o valor por adição, dividiuse este valor total da DI por cada adição utilizando a proporção do valor de cada adição pelo valor total da DI. Esta relação é demonstrada à folha 58, onde consta na coluna "DADOS EXTRAÍDOS DO SISTEMA DW ADUANEIRO — VALOR CIF POR ADIÇÃO" e a coluna "DADOS EXTRAÍDOS DO SISTEMA DW ADUANEIRO — VALOR CIF POR DI". Dividindo o valor da primeira coluna Fl. 4231DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 345 25 pelo valor da segunda, obtémse o valor "CIF POR ADIÇÃO/CIF POR DI", que indica justamente a proporção do valor da adição em relação ao valor da DI. Por exemplo, a quarta adição desta DI tem como proporção o valor de 0,254. Multiplicandose 0,254 pelo valor de R$ 38.486,45 "DADOS EXTRAÍDOS DA PLANILHA CONTROLE PGUA 2002 VALOR SONEGADO", obtémse o "VALOR SONEGADO POR ADIÇÃO" (fl. 58) no valor de R$ 9.769,71. Ou seja, o que a Fiscalização fez foi simplesmente utilizar o Sistema DW para compor o preço efetivo das importações em questão, sendo que o Sistema DW Aduaneiro permite extração de dados constantes no Siscomex. Foi concretizado, portanto, o procedimento de utilização do Sistema DW como ferramenta para validação de parâmetros de preços, sempre a partir das provas de preços reais segundo a própria BSD Comercial, chegando ao preço efetivamente praticado, através de adições parametrizadas aos valores alcançados a partir das provas dos autos, como requer o artigo 88 caput da MP 2.15835/2001. Sem razão, portanto, à Recorrente quando contesta o cálculo da base de imposição (preço praticado) dos tributos. Findos os argumentos apresentados pela BSD Comercial, passo a análise do recurso voluntário apresentado pelos responsáveis solidários. 2. Isidoro Rozemblum e Rolando Rozemblum A atribuição de responsabilidade tributária no presente auto de infração foi feita por meio da singela colocação da autoridade lançadora (fls 1395): 8 RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS: Também, observando o disposto no art. 44 da Instrução Normativa SRF n 200 de 13 de setembro de 2002, mantido pelo art. 50 da Instrução Normativa REP n ° 568, de 08 de setembro de 2005 e, posteriormente pelo art. 50 da Instrução Normativa RFB n° 748, de 28 de junho de 2007 e considerando as pessoas elencadas no Auto de Infração PAF n ° 10907.000957/200438, ou sejam os reais interessados e beneficiários pelos atos praticados pela BSD, as seguintes pessoas deverão ser responsabilizadas tributariamente: a) ISIDORO ROZENBLUM TROSMAN, CPF: 183.997.97987; b) ROLANDO ROZENBLUM ELPERN, CPF: 874.005.61987 ; c) NOEMI ELPERN KOTLIAREVSKI DE ROZENBLUM, CPF: 252.865.95987 ; 8 Por sua vez, o enquadramento legal para a fundamentação do lançamento foi construído da seguinte forma (fls. 1400): ENQUADRAMENTO LEGAL Arts. 1º, 77, inciso I, 80, inciso I, 83, 86, 87(inciso I ou II), 99, 100,103, 111, 112, 411 a 413, 418, 444, 499, 501, inciso III, 542 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n°91.030/85, c/c arts. 3°, 4° e 8° da Medida Provisória n°297/91; arts. 3º, 4º , 5° 6° e 11 da Medida Provisória n°298/91; arts. 3°, 4° , 6° e 37 da Lei n°8.218/91. Fl. 4232DF CARF MF 26 d) KARINA ROZENBLUM, CPF: 004.873.23971 ; e) LEON KNOPFHOLZ, CPF: 610.459.00982 ; f) CALMON KNOPFHOLZ , CPF: 000.413.60982 ; Primeiramente insta observar o conteúdo da citada Instrução Normativa RFB n° 748, de 28 de junho de 2007, cujo artigo 50 determina que: Art. 50. O encaminhamento, para fins de inscrição e execução, de créditos tributários relativos à pessoa jurídica cuja inscrição no CNPJ tenha sido declarada inapta, nas hipóteses dos incisos I, II e IV do art. 34, será efetuado com a indicação dessa circunstância e da identificação dos responsáveis tributários correspondentes. Parágrafo único. O disposto no caput aplicase, também, à hipótese de que trata o inciso III do art. 3410 relativamente aos créditos decorrentes de fatos geradores ocorridos antes da paralisação das atividades da entidade. De pronto percebemos que o ato normativo infralegal trata de inscrição em dívida ativa e execução judicial de crédito tributário. Assim, simplesmente em nada se relaciona com a imputação a que se dirige esta parte da motivação do lançamento, ou seja, com a atribuição de responsabilidade aos sócios e administradores pelo subfaturamento (ato ilícito) das importações e, por conseguinte, pelo adimplemento solidário dos tributos que não foram devidamente levados aos cofres da União. Por essa razão, as Instruções Normativas não são capazes de sustentar juridicamente a responsabilidade tributária das pessoas físicas. Já no que tange à remissão feita ao PAF n ° 10907.000957/200438, tampouco é possível considerar que seja o bastante para o fim de validar a aplicação da responsabilidade tributária. Por três razões. Em primeiro lugar, porque o Decreto 70.235/72, em seu artigo 10, incisos III e IV (na esteira do artigo 142 do CTN) é hialino ao dispor que o lançamento tributário deverá obrigatoriamente conter a descrição dos fatos e disposição legal infringida e a penalidade aplicável. Isto, contudo, não ocorreu no presente caso. Tratase vícios referentes aos requisitos legais mínimos do ato administrativo, sem os quais não é possível seu controle. Assim, muito embora seja possível a utilização de prova emprestada (como feito para demonstrar o subfaturamento, o qual, embora de forma sucinta, foi colocado com precisão fática e com os pertinentes dispositivos legais que o embasam no presente auto de infração), não é possível a utilização de “disposição legal infringida emprestada” ou "elementos de fato emprestados" sobre a responsabilidade das pessoas físicas. Mas não é só. Também há vício quanto a requisito essencial do ato administrativo: o motivo. Como ensina Odete Medauar,9 “no âmbito do direito administrativo, motivo significa as circunstâncias de fato e os elementos de direito que provocam e precedem a edição 9 Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 11ª ed, p. 136. Fl. 4233DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 346 27 do ato administrativo. Por exemplo: o ato administrativo punitivo tem como motivo uma conduta do servidor (circunstância de fato) que a lei qualificou como infração funcional (elemento de direito).” Ora, de acordo com o trecho do auto de infração acima transcrito, não foram trazidos nem as circunstância de fato nem os elementos de direito que acarretariam na responsabilidade tributária imposta às pessoas físicas. Não existe, consequentemente, motivo do ato administrativo, que como manifestação de vontade do Estado, não pode ser entendido como um fator individual e psíquico, mas sim um dado objetivo, sempre de acordo com a impessoalidade que norteia a Administração brasileira (Artigo 37, caput, CF). Em terceiro lugar, há ainda outro problema com relação ao motivo do ato administrativo. Vejamos. Como precisamente assentado por Luiz Roberto Domingo “no âmbito da importação de mercadorias há dois regimes jurídicos distintos, que devem imperar isoladamente, cada qual no seu âmbito de incidência: o Regime Jurídico Aduaneiro e o Regime Jurídico Tributário, ainda que ambos sejam exercidos pela mesma autoridade.” 10 Dessarte, não é possível confundir a responsabilidade por multas aduaneiras (espécies de sanção por ato ilícito praticados especificamente no âmbito do comércio exterior), disciplinada pelo artigo 95 do DecretoLei n. 37/66, com a responsabilidade tributária, cuja normatização está posta nos artigos 128 e seguintes do Código Tributário Nacional. Não se trata de simples formalidade, mas sim de reconhecer que os pressupostos para a aplicação de cada uma das espécies de responsabilidade são diversos (regimes jurídicos díspares), e, portanto, não intercambiáveis em sua aplicação aos casos concretos, como o próprio texto das disposições normativas explicitam: Art.95 Respondem pela infração: I conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; II conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. V conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) 10 Direito Aduaneiro e Direito Tributário – Regimes Jurídicos Distintos. In Tributação Aduaneira à luz da jurisprudência do CARF, São Paulo: MP Editora, 2013, pp. 196 e 197. Fl. 4234DF CARF MF 28 VI conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Lei nº 11.281, de 2006) Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Tendo isso em vista, lembremos que o PAF n ° 10907.000957/200438, citado no auto de infração para subsidiar a responsabilidade tributária, cuida da pena de perdimento convertida em multa por força da ocultação do real sujeito passivo por meio de interposição fraudulenta de terceiros (artigo 23, inciso V e §1º do DecretoLei n. 1.455/76). Enquanto isso, o presente feito versa sobre cobrança de tributos, o II e o IPI. No primeiro, a responsabilidade tributária regese pelos critérios do artigo 95 do Decreto 37/66, já no segundo regerseia, eventualmente, pelos artigos 124 e 136 do CTN, caso tivessem sido aventados pela autoridade fiscal. O lançamento, vale lembrar, é tido precipuamente como ato administrativo, preenchendo todos os requisitos para tanto, segundo a teoria clássica de Celso Antônio Bandeira de Mello. 11 Assim, a motivação (que nada mais é do que a enunciação dos motivos)12 do ato administrativo, seja quanto ao seu mérito, seja quanto à atribuição de responsabilidade tributária a terceiros, é requisito sine qua non para sua validade jurídica. Nesse sentido, o Conselheiro Diego Diniz Ribeiro bem expôs no Acórdão 3402003.883, concluindo pela necessidade de reconhecer a ilegitimidade passiva do responsável tributário por falta de motivação do lançamento. In verbis: 16. Como visto acima, a motivação do ato administrativo deve ser precisa, em especial para aqueles atos chamados de vinculados, ou seja, sujeitos à ideia de legalidade estrita, haja vista tudo o que fora escrito alhures e, ainda, particularmente pelo fato de o presente ato administrativo potencialmente desembocar em um processo administrativo (e possível processo judicial), o que potencializa a necessidade de motivação do ato para que o administrado possa exercer de forma plena seu 11 “Lançamento tributário é o ato jurídico administrativo, da categoria dos simples, constitutivos e vinculados, mediante o qual se insere na ordem jurídica brasileira u’a norma individual e concreta, que tem como antecedente fato jurídico tributário e, como conseqüente, a formalização do vínculo obrigacional, pela individualização dos sujeitos ativo e passivo, a determinação do objeto da prestação, formado pela base de cálculo e correspondente alíquota, bem como pelo estabelecimento dos termos espaçotemporais em que o crédito há de ser exigido.” (Curso de Direito Tributário, p. 386). 12 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 11ª ed, p. 136. Fl. 4235DF CARF MF Processo nº 15165.002046/200732 Acórdão n.º 3402004.290 S3C4T2 Fl. 347 29 direito de defesa (isso no âmbito administrativo ou, ainda, seu substancial direito de ação, já falando aqui no plano judicial). Nesse sentido, compete à Administração precisar as circunstâncias fáticojurídicas que permeiam o ato administrativo, de modo que o Administrado saiba, com precisão, contra qual acusação jurídica deve se defender. Não é isso, todavia, o que ocorre no presente caso. Disto a única conclusão que se pode alcançar é que o presente auto de infração não formalizou nem motivou a responsabilidade tributária das pessoas físicas, não tendo sido, portanto, constituído com perfeição em relação ao ponto da sujeição passiva, já que não cumpriu os artigos 142 do CTN, 10 do PAF além do próprio requisito essencial da motivação dos atos administrativos. Tudo isso culmina, não há dúvida, na impossibilidade de plena defesa dos supostos responsáveis tributários, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Não cabe a este Colegiado “corrigir” o trabalho da Fiscalização, uma vez que impedida a tanto pelo artigo 146 do CTN, sob pena de alteração de critério jurídico adotado na motivação (ou, a bem da verdade, também na falta dela in casu) do lançamento tributário. Somente cumpre, então, reconhecer a invalidade da autuação fiscal a respeito da responsabilidade tributária. Dispositivo Por essas razões, voto no sentido de: i) negar provimento ao Recurso Voluntário da BSD Comercial, e ii) dar provimento aos Recursos Voluntários de Isidoro Rozemblum e Rolando Rozemblum. Relatora Thais De Laurentiis Galkowicz Fl. 4236DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 19515.003268/2004-63
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 15 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1999
NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA
A Delegacia de Julgamento fez menção a dispositivos legais não
mencionados no auto de infração no intuito de demonstrar que mesmo antes da Medida Provisória n° 1.858-6/99 já existiam regras legais que justificariam a glosa, contudo não foi esse o fundamento utilizado pela Auditoria. 0 trabalho fiscal, conforme Termo de Verificação às fls. 145 a 147, está todo baseado no art. 20 da referida MP, e não em qualquer construção normativa a
partir de outros dispositivos legais citados pela DRJ. Desde o auto de infração, a questão colocada e muito bem debatida é se a restrição introduzida pela MP n° 1.858-6, proibindo a compensação, na sucessora, de base negativa que veio de empresa sucedida, alcançaria ou não incorporações ocorridas antes da vigência desta MP, não restando caracterizado qualquer cerceamento no direito de defesa da Contribuinte.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 1999
COMPENSAÇÃO DE BASE NEGATIVA DE SUCEDIDA - PROIBIÇÃO INCORPORAÇÃO OCORRIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.858-6, DE 30/06/1999 No que toca A. compensação de prejuízos fiscais ou de bases negativas de exercícios anteriores, até que encerrado o exercício fiscal ao longo do qual se forma o fato gerador do tributo, o Contribuinte possui mera expectativa de direito quanto à manutenção das regras que regiam os exercícios anteriores.
A lei aplicável é a vigente na data do encerramento do exercício fiscal (ocorrência do fato gerador), e o abatimento de prejuízos ou de base negativa, mais além do exercício social em que constatados, configura benesse da política fiscal. Precedentes do STF. Na ocorrência do fato gerador anual de CSLL - 31/12/1999, já estavam em plena vigência as normas introduzidas pela MP no 1.858-6, e, portanto, não mais era permitida a compensação de
base negativa advinda de empresa sucedida .
Numero da decisão: 1802-000.750
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar suscitada e, no mérito, por voto de qualidade, ern negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior, Sandra Maria Dias Nunes e João Francisco Bianco
Nome do relator: JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORRÊA
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1999 NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA A Delegacia de Julgamento fez menção a dispositivos legais não mencionados no auto de infração no intuito de demonstrar que mesmo antes da Medida Provisória n° 1.858-6/99 já existiam regras legais que justificariam a glosa, contudo não foi esse o fundamento utilizado pela Auditoria. 0 trabalho fiscal, conforme Termo de Verificação às fls. 145 a 147, está todo baseado no art. 20 da referida MP, e não em qualquer construção normativa a partir de outros dispositivos legais citados pela DRJ. Desde o auto de infração, a questão colocada e muito bem debatida é se a restrição introduzida pela MP n° 1.858-6, proibindo a compensação, na sucessora, de base negativa que veio de empresa sucedida, alcançaria ou não incorporações ocorridas antes da vigência desta MP, não restando caracterizado qualquer cerceamento no direito de defesa da Contribuinte. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Ano-calendário: 1999 COMPENSAÇÃO DE BASE NEGATIVA DE SUCEDIDA - PROIBIÇÃO INCORPORAÇÃO OCORRIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.858-6, DE 30/06/1999 No que toca A. compensação de prejuízos fiscais ou de bases negativas de exercícios anteriores, até que encerrado o exercício fiscal ao longo do qual se forma o fato gerador do tributo, o Contribuinte possui mera expectativa de direito quanto à manutenção das regras que regiam os exercícios anteriores. A lei aplicável é a vigente na data do encerramento do exercício fiscal (ocorrência do fato gerador), e o abatimento de prejuízos ou de base negativa, mais além do exercício social em que constatados, configura benesse da política fiscal. Precedentes do STF. Na ocorrência do fato gerador anual de CSLL - 31/12/1999, já estavam em plena vigência as normas introduzidas pela MP no 1.858-6, e, portanto, não mais era permitida a compensação de base negativa advinda de empresa sucedida .
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Recorrida 1" TURMA/DRJ-SANTA MARIA/RS ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1999 NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA A Delegacia de Julgamento fez menção a dispositivos legais não mencionados no auto de infração no intuito de demonstrar que mesmo antes da Medida Provisória n° 1.858-6/99 já existiam regras legais que justificariam a glosa, contudo não foi esse o fundamento utilizado pela Auditoria. 0 trabalho fiscal, conforme Termo de Verificação às fls. 145 a 147, está todo baseado no art. 20 da referida MP, e não em qualquer construção normativa a partir de outros dispositivos legais citados pela DRJ. Desde o auto de infração, a questão colocada e muito bem debatida é se a restrição introduzida pela MP n° 1.858-6, proibindo a compensação, na sucessora, de base negativa que veio de empresa sucedida, alcançaria ou não incorporações ocorridas antes da vigência desta MP, não restando caracterizado qualquer cerceamento no direito de defesa da Contribuinte. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Ano-calendário: 1999 COMPENSAÇÃO DE BASE NEGATIVA DE SUCEDIDA - PROIBIÇÃO INCORPORAÇÃO OCORRIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 1.858-6, DE 30/06/1999 No que toca A. compensação de prejuízos fiscais ou de bases negativas de exercícios anteriores, até que encerrado o exercício fiscal ao longo do qual se forma o fato gerador do tributo, o Contribuinte possui mera expectativa de direito quanto à manutenção das regras que regiam os exercícios anteriores. A lei aplicável é a vigente na data do encerramento do exercício fiscal (ocorrência do fato gerador), e o abatimento de prejuízos ou de base negativa, mais além do exercício social em que constatados, configura benesse da política fiscal. Precedentes do STF. Na ocorrência do fato gerador anual de CSLL - 31/12/1999, já estavam em plena vigência as normas introduzidas pela MP no 1.858-6, e, portanto, não mais era permitida a compensação de base negativa advinda de empresa sucedida . Vistas, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar suscitada e, no mérito, por voto de qualidade, ern negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior, Sandra Maria Dias Nunes e João Francisco Bianco. ,--------- _„_------------ -------------------- __________------- ----Est - argues Lins de ousa --lite. i- . -, é e y Oliveira erraz C rrea - Relator. EDITADO EM: 2: 8 „I í N 2011 Participaram da sessão d julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente da Turma), João Francisco Bianco (Vice-Presidente), José de Oliveira Ferraz Correa, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior, Nelso Kichel e Sandra Maria Dias Nunes (Suplente Convocada). 2 Processo n° 19515 003268/2004-63 51-TE02 Acórdão n ° 1802-00.750 Fl. 324 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria/RS, que considerou procedente o lançamento realizado para a constituição de crédito tributário relativo h Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL, conforme auto de infração de fls. 150 a 154, no valor de R$ 758.193,98, incluindo-se nesse montante a multa de oficio de 75% e os juros moratórios. Por muito bem descrever os fatos, reproduzo o relatório constante da decisão de primeira instância, Acórdão no 18-8.710, as fls. 252 a 260: Contra o Contribuinte, acima identificado, na qualidade de sucessora da pessoa jurídica Coats Industrial S/A, foi lavrado o Auto de Infracdo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) de fls. 153-154, com os demonstrativos dells, 150-152, exigindo o recolhimento do valor de R$293,543,69 de contribuição, acrescido da multa de 75%, prevista no art, 44, inciso I, da Lei n° 9.430, de 1996, e dos juros de mora, em razão da compensação indevida, no ano-calendário de 1999, de base de cálculo negativa dessa contribuição. Conforme os autos, a Coats Industrial S/A - CNPJ 08.325,383/0001-80 - incorporou, em 30/04/1998 (fls. 13-14), a Algodoeira São Miguel S/A (CNPJ 08.412.124/0001-96). Et7I 02 de julho de 2001, a Coats Industrial S/A foi incorporada pela Coats Corrente Lida. (fls. 73-81). Em 1999, a Coats Industrial S/A apurou uma base de cálculo de CSLL de R$13.852.575,81 e efetuou a compensação de R$4,028.3 1 0,4, sendo R$1.582,104,01 referente a saldo próprio e R$2,446.197,40 proveniente de saldo negativo apurado pela Algodoeira Sao Miguel (incorporada), A Fiscalização, entendendo que não cabia a referida compensação, glosou a importância de R$2.446.197,40 e exigiu a CSLL correspondente. Enquadramento legal: art. 2°, e ,sçsç, da Lei n° 7.689, de 1988, art. 19 da Lei n° 9.249, de 1995 e arts. 6° e 20 da Medida Provisória n° 1,858, de 1999 e suas reedições. Inconformado com o lançamento, o Contribuinte apresenta, por intermédio de seus procuradores, a impugnação de Ill 160-169, com os documentos de fls. 170-214, onde faz a sua defesa. Entende que a referida compensação pode ser efetuada, eis que a vedação prevista no art, 33 do Decreto Lei n° 3.341, de 1987, s6 se referia aos prejuízos fiscais, abrangendo, portanto, apenas o imposto de renda, Somente com a edição da MP n° 1858-6, de 29 de junho de 1999, tal vedação abrangeu a CSLL. Assim, para as empresa que sucederam por incorporação, no período compreendido entre 1987 e 29 de junho de 1999, havia vedação ci utilização somente para prejuízos fiscais de empresas incorporadas. No caso, a incorporação da Algodoeira São Miguel pela Coats Industrial se deu em abril de 1998. Após a análise do art, 227, e do seu ,sg 3 0, da Lei no 6.404, de 1976, conclui que no momenta da vigência da MP n° 1858, de 1999, não há base de cálculo da empresa sucedida a ser utilizada pela empresa sucessora por incorporação, mas apenas base de cálculo negativa de uma única empresa subsistente, pois a incorporadora se subrroga em todos os direitos e obrigações da empresa incorporada, Em outras palavras, não é lógica a aplicação do dispositivo proibitivo para as incorporações realizadas antes da vigência da referida MP, pois os créditos já haviam se incorporado ao patrimônio jurídico da empresa incorporadora, não existindo no momento da publicação da referida MP, base de cálculo de empresa sucedida, mas apenas base de cálculo da própria empresa. Antes da publicação desse dispositivo legal, já existia uma (mica empresa, coin direitos e obrigações únicos, Ademais, continua o Contribuinte, para que se estabeleça raciocínio quanto à aplicabilidade do art. 20 da MP 1859-6, de 1999, cis incorporações ocorridas antes de sua vigência, 6 necessário defender a retroatividade desse dispositivo no momento do ato de incorporação e a conseqüente desconstituição do ato Jurídico perfeito, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Transcreve o art. 6° do Código Civil, o art, 5", inciso XX XVI, da Constituição Federal e ensinamentos do mestre Silvio de Salvo Venosa, As conclusões do Contribuinte são as seguintes.. - a autuada realizou, no período de 1999, a compensação de base de cálculo negativa da CSLL no valor de R$4.028.3012,41, sendo que, deste valor, a parcela de R$2.446,197,40 correspondia à base negativa da empresa Algodoeira São Miguel, incorporada em 30 de abril de 1998.. 1.1 - a autuada informou, adequadamente, na ficha 28, linha 04 da DIPJ do período de 1999, o saldo total da base negativa da CSLL, já abarcada a base negativa da empresa incorporada, resultando num valor de R$11.293.002,82, saldo este que tornou possível a compensação acima mencionada. 1,2 - a autoridade fiscal .fidcrou a autuação nas disposições do artigo 20 MP 1858-6/99, que estendeu, também para a base de cálculo negativa da CSLL, a proibição de compensação pelas empresas sucessoras por incorporação, na forma do artigo 33 do Decreto-lei 2,341/87, que previa tal proibição tão somente para os prejuízos fiscais de imposto de renda, 2 - ultrapassada esta questão quanto a existência da base de cálculo negativa apurada pela então Algodoeira Sao Miguel, cabe mencionar que não se aplicam as disposições do artigo 20 da MP 1858-6/99 ao caso em questão, que estendeu a vedação de compensação, pela empresa suces.sora por incorpora cão, em relação aos prejuízos fiscais de IR pela empresa incorporadora, prevista no DL 2.341/87, Processo re 19515.003268/2004-63 S1-TE02 AcOrdao n.° 1802-00,150 Fl 325 2.1 - Isto porque a incorporação da Algodoeira São Miguel pela então Coats Industrial se deu em abril de 1998, antes, portanto, da vigência da MP, que foi editada em 29 de junho de 1999.. 2.2 - Disto resulta que, já na vigência do dispositivo, não havia que se falar em base de cálculo negativa de "empresa incorporada" e "empresa sucessora por incorporagdo", mas apenas uma única empresa, com direitos e obrigações próprias e únicas, inclusive as bases de cálculo negativa da CSLL, de forma que a situação em epígrafe não se subsume à hipótese da MP 1858-6/99, que deve, necessariamente, aplicar-se às incorporações realizadas sob sua égide 2,3 - Entendimento diverso significa retirar a eficácia do ato de incorporação para assim falar em obrigações e direitos distintos entre incorporadas e incorporadora, violando o ato jurídico perfeito e a irretroatividade das normas, o que é expressamente vedado constitucionalmente (artigo 50, inciso XXX -1/1). Finalizando, requer: a) que seja declarado improcedente o Auto de Infração; b) a produção de todos os meios de prova admitidos, bem como a apresentação de novos documentos, realização de diligências, perícia técnica e as demais que se fizerem necessárias; c) que as intimações realizadas ao autuado no endereço citado na presente defesa. Em decorrência da transferencia da competência definida na Portaria RFB n° 10.795, de 3 de agosto de 2007, o processo foi encaminhado para julgamento nesta DRJ. Posteriormente, em 25 de outubro de 2007, o Contribuinte apresenta o manifesto de fl. 218 e cópias de acórdãos do Conselho de Contribuintes sobre o assunto «is. 219-250). Como mencionado, a DRJ Santa Maria/RS considerou procedente o lançamento, expressando suas conclusões com a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1999 PEDIDOS DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA E DE PERÍCIA Considera-se não formulados os pedidos de diligência e de perícia que não atendam aos requisitos legais, ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Ano-calendário.' 1999 COMPENSAÇÃO BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE PESSOA JURÍDICA INCORPORADA IMPOSSIBILIDADE. Para apuração da base de cálculo da contribuição, somente ha autorização legal para deduzir a base de cálculo negativa apurada pela própria pessoa jurídica em período anterior. No 5 caso de incorporação, a sociedade sucessora não pode compensar a base de cálculo negativa da CSLL apurada pela sucedida, Antes de 1999, a proibição era extraida da análise sistemática da legislação tributária atinente à matériaA partir de 1999, com o advento da Medida Provisória n° 1,858-6, a vedação passou a ser por expressa determinação Lançamento Procedente Inconformada com essa decisão, da qual tomou ciência em 04/07/2008, a Contribuinte apresentou em 01/08/2008 o recurso voluntário de fls. 265 a 281, onde reitera a mesma linha de argumentação de sua impugnação, aduzindo ainda as razões mencionadas a seguir. Da Nulidade do Auto de Infração pela ausência de fundamentos legais: - a decisão da DRJ/STM reza que, inobstante inexistir, ate o advento da Medida Provisória n.° 1.858-6, de 1999, impedimento legal expresso para utilização do saldo negativo da CSLL pela pessoa jurídica sucessora, era possível extrair do sistema a norma proibitiva da utilização da CSLL; - ora, se a vedação da utilização do saldo negativo da CSLL, até o advento da Medida Provisória 1.858-6, estava prevista em outras normas do sistema, então, por conseguinte, estas mesmas normas deveriam estar mencionadas na fundamentação legal do presente Auto de Infração, que somente indicou como fundamento legal, no tocante h. vedação da compensação do saldo negativo da CSLL pela sucessora, o art. 20 da referida Medida Provisória, comprometendo, dessa forma, o exercício do direito à ampla defesa, previsto constitucionalmente e assegurado pelas Leis que tratam do Processo Administrativo; - a Fiscalização deveria ter apontado no Auto de Infração os dispositivos a que alude a DRJ, justamente para que o contribuinte pudesse exercer o seu direito de defesa; - assim, requer-se a declaração de nulidade da presente Decisão e, conseqüentemente, do Auto de Infração em epígrafe, nos termos dos arts. 10 e 59 do Decreto Federal n.° 70.235172. Da impossibilidade da exigência de tributo pela análise sistemática da Legislação: - um dos argumentos utilizados pela Douta Delegacia Regional de Julgamento é de que, "não obstante inexistir, ate o advento da Medida Provisória n° 1,858-6, de 1999, impedimento legal expresso para que a sociedade sucessora por incorporação pudesse compensar a base de cálculo negativa da Contribuição Social apurada pela sucedida, a norma proibitiva era extraída da análise sistemática da legislação tributkia atinente h. matéria"; - ocorre que o Direito Tributário é regido pelo principio da estrita legalidade, segundo o qual é vedado 6. União, Estados , Distrito Federal e Municípios "exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça", conforme reza a mais alta Carta do nosso ordenamento jurídico: a Constituição Federal (art. 150, I, da CF/88); - o próprio Código Tributário Nacional, no capitulo destinado "Interpretação e Integração da legislação tributária", assevera no seu art. 108, especialmente no seu §1°, que o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei, sendo esta regra uma obediência ao principio da legalidade; Processo n° 19515 003268/2004-63 Sl-TE02 Actircifio ri ° 1802-00.750 Fl 326 - note-se que um dos dispositivos citados pela decisão ora guerreada, no tocante à vedação prevista no sistema, é o art. 44 da Lei 8.383/1991. Tal regra, de acordo com a DRJ, poderia ser invocada para, com fundamento no art. 33 do Decreto-Lei a.° 2.341/1987, concluir pela vedação da compensação em relação à CSLL; - ocorre que o caput art. 44 da Lei 8.383/91 diz que se aplicam A contribuição social sobre o lucro liquido as mesmas normas de pagamento estabelecidas para o Imposto de Renda, não vedando, como se observa pela sua redação, a compensação da base negativa da CSLL de empresas sucedidas, que não tem nada a ver com as normas de pagamento, já que se trata de norma de apuração; - também temos que frisar que o parágrafo único do art. 44 da Lei 8.383/91 não estabeleceu qualquer restrição para compensação do saldo negativo da CSLL, conforme quer fazer crer a DIU, sendo forçoso concluir que até o advento da MP 1.858-6, a compensação da base negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido não estava sujeita a qualquer limitação. Da não aplicação da vedação trazida pela Medida Provisória 1.858-6 ao presente caso: - é oportuno reiterar a natureza jurídica do ato de incorporação para, então, podermos concluir que a vedação trazida pela MP 1858-6/99 não pode, por óbvio, ter aplicação As compensações de bases negativas de CSLL decorrentes de incorporações ocorridas anteriormente à sua vigência; - pelo art. 227 da Lei 6.404/1976 (Lei das S.A.), conclui-se limpidamente que a sociedade incorporadora sucederá a incorporada em todos os direitos e obrigações, o que enseja, inexoravelmente, a extinção desta última sociedade; - tanto isso é verdade que o § 3 0 do artigo 227 da Lei 6.404/76 deixa claro que, uma vez aprovada pela assembléia geral da sociedade incorporadora, a sociedade incorporada extingue-se de pleno direito; - assim, diante desta característica peremptória e clara do ato de incorporação, qual seja, extinção da empresa incorporada e preexistência apenas da sociedade incorporadora, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações, resulta claro que, se a incorporação ocorreu antes da vigência da MP 1858-6/99, quando do advento deste Diploma Normativo não havia que se falar em empresa incorporada e incorporadora, mas somente numa única empresa que subsistiu ao ato de incorporação; - logo, no momento da vigência da MP 1858-6/99, não há que se falar em "base de cálculo negativa da empresa sucedida" a ser utilizada pela "empresa sucessora por incorporação", único fato que é expressamente vedado pela MP em destaque, mas apenas base de cálculo negativa de urna única empresa subsistente, pois a incorporadora se subrroga em todos os direitos e obrigações da empresa incorporada, situação esta, repita-se, totalmente ao largo da disposição legal proibitiva; - vale dizer, com outras palavras, que não se aplica o dispositivo proibitivo para as incorporações realizadas antes da vigência da MP, pois os créditos já haviam se incorporado ao patrimônio jurídico da empresa incorporadora, não existindo, no momento da vigência da MP 1858-6/99, base de calculo negativa de empresa sucedida, mas apenas base de cálculo da própria empresa. - defender a retroatividade deste dispositivo ao momento do ato de incorporacâo e a conseqüente desconstituicão do ato jurídico perfeito é totalmente vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, em face do principio da irretroatividade das normas, que constitui umas das pedras angulares do principio da segurança jurídica, tutelado constitucionalmente. Este é o Relatório. Processo no 19515.003268/2004-63 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.750 Fl 327 Voto Conselheiro José de Oliveira Ferraz Corrêa, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para a sua admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento . Conforme relatado, a Contribuinte promoveu em 31/1211999 a compensação de base de cálculo negativa de CSLL de períodos anteriores, Parte dessa base negativa adveio de uma outra empresa, que foi incorporada em 30/04/1998, o que motivou a glosa parcial da compensação pela Fiscalização. Quanto b. preliminar de nulidade do lançamento, considero-a improcedente, posto que o trabalho fiscal, conforme Termo de Verificação às fls. 145 a 147, está todo fundamentado no art. 20 da Medida Provisória L858-6/99, e não em qualquer construção normativa a partir de outros dispositivos legais. Percebe-se que a Delegacia de Julgamento fez menção a outros dispositivos, mas no intuito de demonstrar que mesmo antes da referida MP já existiam regras legais que justificariam a glosa, contudo não foi esse o fundamento utilizado pela auditoria. A questão a ser examinada é se realmente a restrição introduzida pela MP n° 1.858-6, de 30/06/99, proibindo a compensação, na sucessora, da base negativa que veio de empresa sucedida, alcançaria ou não incorporações ocorridas antes da vigência desta MP. 0 texto legal apresenta o seguinte conteúdo: MP n" 1 858-6, de 30 de junho de 1999 Art.20. Aplica-se ã base de cálculo negativa da CSLL o disposto nos arts. 32 e 33 do Decreto-Lei n" 2,341, de 29 de junho de 1987. Decreto-Lei n°2.341, de 29 de junho de 1987 Art. 32. (..) Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, Asa() ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida. Em relação ao caso concreto, não há dúvidas de que a incorporação ocorreu antes da vigência da referida MP, e que, portanto, a base negativa da sucedida passou a fazer parte do patrimônio da incorporadora antes também da vigência da norma restritiva, Isso não implica dizer, entretanto, que o prejuízo fiscal ou a base negativa acumulados no patrimônio de uma determinada empresa gere direito adquirido à compensação futirra destes valores. Tanto é assim, que, ao analisar o estabelecimento da chamada trava de 30% para a compensação de prejuízos fiscais, o Supremo Tribunal Federal entendeu que prejuízos havidos em exercícios anteriores A vigência da Lei 8.981/1995 configuravam meras deduções, cuja projeção para exercícios futuros era autorizada nos termos da lei, a qual pode ria, contudo, ampliar ou reduzir a proporção de seu aproveitamento (RE 344.944 e 545.308). Ainda de acordo com o STF, no que toca à compensação de prejuízos de exercícios anteriores, ate que encenado o exercício fiscal, ao longo do qual se forma e se conforma o fato gerador do imposto de renda, o Contribuinte possui mera expectativa de direito quanto à manutenção dos patamares fixados pela legislação que regia os exercícios anteriores. Nestes termos, a limitação introduzida pela Lei 8.98111995, a chamada trava de 30%, mesmo alcançando prejuízos fiscais apurados em exercícios anteriores 6. sua vigência, foi considerada constitucional. Nos julgados acima referidos, o STF concluiu que a lei aplicável é a vigente na data do encerramento do exercício fiscal, e que o abatimento de prejuízos, mais alem do exercício social em que constatados, configura benesse da política fiscal. Penso que todas essas considerações vêm no sentido de afirmar o principio da independência entre os exercícios, com o qual me alio, posto que ainda não vi Doutrinadores defendendo a possibilidade de compensação de prejuízos futuros com lucros anteriores, dando margem a repetição de indébitos. Caso isso fosse possível, pagamentos realizados no passado poderiam vir a ser considerados indevidos em razão de prejuízos futuros. Contudo, tal hipótese é prontamente repelida pelo senso comum da prática tributária, e a ilustração permite visualizar claramente que os exercícios devem mesmo ser independentes. Retomando ao caso concreto, cabe observar que na data de ocorrência do fato gerador anual da CSLL - 31/12/1999, já estavam em plena vigência as normas introduzidas pela MP n° 1.858-6. Nesta data, portanto, não mais era permitida a compensação de base negativa advinda de sucedida. Conclusão diferente eu chegaria se a compensação tivesse ocorrido nos anos anteriores, mas para a compensação realizada em 31/12/1999 não vislumbro qualquer problema atinente à retroatividade, na mesma linha do entendimento firmado pelo STF, conforme acima mencionado. Quanto ao argumento de que a base negativa não era mais da sucedida, porque havia sido incorporada ao patrimônio da sucessora antes da referida MP, considero que a expressão prejuízo fiscal ou base negativa "da sucedida" deve ser compreendida como prejuízo fiscal ou base negativa "advindos da sucedida", uma vez que no momento da compensação, em quaisquer hipóteses, o prejuízo fiscal ou a base negativa 6 sempre da incorporadora, e não mais da sucedida. Basta verificar que se a incorporação tivesse ocorrido p/ ex. em 2001 (portanto já na vigência da norma restritiva em questão), com compensações realizadas nos anos subseqüentes, a questão seria exatamente a mesma. Ou seja, no momento da compensação a base negativa não seria mais "da sucedida", mas sim da incorporadora, e assim a incidência da norma em questão estaria completamente inviabilizada. 0 que deve ficar claro é que a norma introduzida pela MP 1.858-6/1999 não buscou atingir o fenômeno das incorporações, do ponto de vista societário, no sentido de Processo n° 19515 003268/2004-63 SI-TE02 Acórdão n ° 1802-00.750 F1 328 desconstituir/alterar qualquer evento já ocorrido, ou modificar a característica dos eventos dessa natureza a serem realizados no futuro. As incorporações continuaram sendo regulamentadas pela lei societária, e as incorporadoras continuaram sucedendo as incorporadas em todos os direitos e obrigações, havendo da mesma forma a extinção daquelas últimas. Nesse contexto, os prejuízos, como item patrimonial, também continuaram sendo transferidos à sucessora, e não é o fato de terem sido incorporados antes ou depois da MP que lhes daria ou não o condão de gerar algum direito adquirido. Mais uma vez, como já decidiu o STF, não ha direito adquirido à compensação de prejuízos, e o mesmo pode ser dito em relação à base negativa de CSLL. O escopo da MP 1.858-6/1999 foi apenas de, no campo tributário, restringir a possibilidade de compensação de base negativa, especificarnente quanto esta foi adquirida por sucessão (nos casos lá mencionados), e quanto a isso não vejo qualquer razão para distinguir incorporações ocorridas antes ou depois da MP. Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade, e, no mérito, nego provimento ao recurso. ( ié de Oliveira Ferraz Correa - Relator 11
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Numero do processo: 10746.721185/2015-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 07 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012
PRODUTOR RURAL. SUB-ROGAÇÃO DA EMPRESA ADQUIRENTE NOS TERMOS DA LEI 10.256/01.CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA PELO STF.
A empresa adquirente de produtos rurais fica sub-rogada nas obrigações da pessoa física produtora rural pelo recolhimento da contribuição incidente sobre a receita bruta da comercialização de sua produção, sendo que, nos termos da tese jurídica fixada pelo STF em sede de repercussão geral no RE nº 718.874/RS, é constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei nº 10.256/01, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção.
INCONSTITUCIONALIDADE IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF Nº 2.
O CARF, sendo órgão do Poder Executivo, não possui competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária que amparou o lançamento, de acordo com a Súmula CARF nº 2: "o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".
Numero da decisão: 2402-005.869
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Kleber Ferreira de Araújo, Presidente
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson, Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Waltir de Carvalho, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci.
Nome do relator: RONNIE SOARES ANDERSON
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 PRODUTOR RURAL. SUB-ROGAÇÃO DA EMPRESA ADQUIRENTE NOS TERMOS DA LEI 10.256/01.CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA PELO STF. A empresa adquirente de produtos rurais fica sub-rogada nas obrigações da pessoa física produtora rural pelo recolhimento da contribuição incidente sobre a receita bruta da comercialização de sua produção, sendo que, nos termos da tese jurídica fixada pelo STF em sede de repercussão geral no RE nº 718.874/RS, é constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei nº 10.256/01, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção. INCONSTITUCIONALIDADE IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF, sendo órgão do Poder Executivo, não possui competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária que amparou o lançamento, de acordo com a Súmula CARF nº 2: "o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1634; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 107 1 106 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10746.721185/201514 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2402005.869 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 07 de junho de 2017 Matéria PRODUTOR RURAL. SUBROGAÇÃO. Recorrente BOI FORTE FRIGORIFICO LTDA ME Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 PRODUTOR RURAL. SUBROGAÇÃO DA EMPRESA ADQUIRENTE NOS TERMOS DA LEI 10.256/01.CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA PELO STF. A empresa adquirente de produtos rurais fica subrogada nas obrigações da pessoa física produtora rural pelo recolhimento da contribuição incidente sobre a receita bruta da comercialização de sua produção, sendo que, nos termos da tese jurídica fixada pelo STF em sede de repercussão geral no RE nº 718.874/RS, é constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei nº 10.256/01, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção. INCONSTITUCIONALIDADE IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF, sendo órgão do Poder Executivo, não possui competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária que amparou o lançamento, de acordo com a Súmula CARF nº 2: "o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 74 6. 72 11 85 /2 01 5- 14 Fl. 551DF CARF MF 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo, Presidente (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson, Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Waltir de Carvalho, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci. Fl. 552DF CARF MF Processo nº 10746.721185/201514 Acórdão n.º 2402005.869 S2C4T2 Fl. 108 3 Relatório Examinase recurso voluntário interposto contra acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis (SC) DRJ/FNS, que julgou procedente auto de infração DEBCAD nº 51.065.1232, referente às contribuições previdenciárias incidentes sobre os produtos rurais adquiridos ou recebidos em consignação de produtores rurais pessoas físicas, devidas pela epigrafado na qualidade de subrogado. O relatório da instância a quo bem descreve os termos do lançamento, motivo pelo qual peço a devida vênia para reproduzilo (fl. 513): Conforme Relatório Fiscal, o valor da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção do Produtor Rural Pessoa Física/segurado Especial, subrogada BOI FORTE FRIGORÍFICOS LTDA. foi calculada sobre o total de compras feitas pela empresa tendo como fornecedores os Produtores Rurais/Segurados Especiais. Seguindo a fiscalização aduz que apurou o montante das aquisições, mês a mês de acordo com as Notas Fiscais de entrada de produtos adquiridos de Produtores Rurais Pessoa Física do sujeito passivo com o Código CFOP 1.101 (compra para industrialização ou produção rural) e CFOP 2.101 (compra para industrialização ou produção rural proveniente de outro Estados), relacionadas no anexo I. Tratase da compra de animais (bois e vacas) para abate/industrialização, sendo que notas fiscais cancelados foram subtraídas do montante do mês que se referem. Relata também que nas GFIPs do período fiscalização não constam quaisquer informações sobre as contribuições previdenciárias incidentes sobre a aquisição de produtos rurais do Segurados Especiais ou Produtores Rurais Pessoas Físicas. Bem como, não constam nos sistemas de pagamentos da Receita Federal guias de pagamentos destes tributos no período fiscalizado para serem deduzidas no montante lançado. A exigência foi mantida no julgamento de primeiro grau (fls. 512/519), a despeito da impugnação formulada (fls. 282/507), ensejando a interposição de recurso voluntário em 11/7/2016 (fls. 524/548), no qual foi arguído, em síntese, que: deve ser reconhecida a suspensão de exigibilidade do crédito tributário até a decisão final administrativa; e que as contribuições lançadas são inexigíveis, posto que declaradas inconstitucionais pelo STF no RE nº 363.852/MG, havendo sido ratificado tal entendimento em caráter de repercussão geral no julgamento do RE nº 596.177/RS, face à necessidade de lei complementar para a instituição de tais gravames. É o relatório. Fl. 553DF CARF MF 4 Voto Conselheiro Ronnie Soares Anderson, Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. De pronto, esclareçase ser despicienda qualquer manifestação deste Colegiado acerca da suspensão de exigibilidade do crédito tributário em apreço, visto que tal situação decorre de expressa previsão legal, fincada no inciso III do art. 151 do CTN, de observância obrigatória para a administração pública, dado o princípio da legalidade constitucionalmente estabelecido. Por outro lado, no tocante à constitucionalidade da subrogação das contribuições previdenciárias guerreadas, não são necessárias maiores lucubrações argumentativas para concluirse que a irresignação em comento não merece prosperar. É cediço que o STF reconheceu, quando do julgamento do RE nº 363.852/MG (j. 3/2/2010), ratificado pelo acórdão exarado em sede de repercussão geral no RE nº 596.177/RS (j. 29/8/2011), a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.540/92, o qual respaldava o art. 25 da Lei nº 8.212/91, no que tange à contribuição social exigida do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção. Isso, porque considerou inconstitucional a instituição de nova fonte de custeio por meio de lei ordinária, sem observância de lei complementar para tanto. Porém a autuação contestada tem supedâneo legal diverso, a saber, os artigos 30, inciso IV, e 25 da Lei nº 8.212/91, este último já com a redação dada pela Lei nº 10.256/01, em consonância com a novel redação do art. 195 da Carta Magna, nos termos da Emenda Constitucional nº 20/98, que acresceu o vocábulo "receita" ao texto do artigo. A precitada inconstitucionalidade reconhecida sob o rito do art. 545B do CPC, por conseguinte, não atinge o diploma no qual se amparou o lançamento, valendo frisar que tampouco a sistemática de subrogação, por si só, foi considerada inconstitucional sob qualquer prisma, à luz da precitada decisão do STF. A par disso, é sabido que a repercussão geral reconhecida em 23/8/2013 no RE nº 718.874/RS, atinente à redação conferida ao art. 25 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 10.256/01, já foi devidamente submetida ao Plenário do Pretório Excelso, conforme noticiado no Informativo STF nº 859 (27 a 31 de março de 2014) 1: DIREITO TRIBUTÁRIO LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR Contribuição social do empregador rural sobre a receita da comercialização da produção 1 Disponível em <www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo.htm>, pesquisa realizada em 13/4/2017. Fl. 554DF CARF MF Processo nº 10746.721185/201514 Acórdão n.º 2402005.869 S2C4T2 Fl. 109 5 É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção.Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia a constitucionalidade do art. 25 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 10.256/2001, que reintroduziu, após a Emenda Constitucional 20/1998, a contribuição a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, mantendo a alíquota e a base de cálculo instituídas por leis ordinárias declaradas inconstitucionais em controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal (STF).O Colegiado observou que a Lei 9.528/1997 incluiu no “caput” do art. 25 da Lei 8.212/1991 a contribuição do empregador rural pessoa física, cuja base de cálculo é a receita bruta proveniente da comercialização da produção. Como a receita bruta não figurava no elenco do art. 195, I, da Constituição Federal (CF) como uma base de cálculo possível para a incidência de contribuições sociais, o STF, em dois precedentes, concluiu pela inconstitucionalidade do emprego dessa base de cálculo, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF. Entretanto, com a Emenda Constitucional 20/1998, que incluiu a receita ao lado do faturamento como uma materialidade passível de ser tributada para fins de financiamento da seguridade social (CF, art. 195, I), passou a ser possível a instituição de contribuição patronal do empregador rural pessoa física com base na receita bruta proveniente da comercialização da produção. Assim, a Lei 10.256/2001 reincluiu a figura do empregador rural pessoa física na disciplina já existente e em vigor para o segurado especial — produtor rural que não tem empregados. A Corte ressaltou que a norma impugnada, ao incluir um novo sujeito passivo no dispositivo de uma lei que já existia e já definia claramente os elementos do fato gerador, a base de cálculo e a alíquota, violou o princípio da legalidade. Ademais, ao dar tratamento diferenciado para o produtor rural, o empregador rural pessoa física e o empregador urbano pessoa física, a lei em questão não ofendeu o princípio da isonomia, pois, se assim fosse, em nenhuma hipótese seria possível desonerar a folha de salários como política tributária. Vencidos os ministros Edson Fachin (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso.Pontuavam que o art. 1º da Lei 10.256/2001, ao recolocar o empregador rural pessoa física na condição de contribuinte do tributo, sem dispor expressamente sobre os demais elementos da regramatriz de incidência tributária, de modo a aproveitar do binômio base de cálculo/fato gerador e da alíquota já prevista para a figura do segurado especial, teria vulnerado a CF.Não seria possível conceber técnica legislativa que permitisse o aproveitamento das alíquotas e bases de cálculo de contribuição social com inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. Consignavam que a Emenda Constitucional 20/1998 em nada teria alterado essa conclusão, pois inviável reputar a validade de uma norma legal anteriormente considerada inconstitucional, em decorrência de uma alteração formal da CF.Além disso, haveria inconstitucionalidade material da norma impugnada também por patente violação ao princípio da isonomia, em virtude de injustificado tratamento diferenciado conferido aos empregadores pessoa física, a depender da ambiência do labor, se urbano ou rural. Frisavam que também procederia a afirmação de que o empregador rural pessoa física seria duplamente tributado, em razão da incidência simultânea de contribuições sociais, o que atrairia a vedação ao “bis in idem”.RE 718874/RS, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 29 e 30.3.2017. (RE718874) (grifos do original) Fl. 555DF CARF MF 6 Firmouse, assim, a tese de repercussão geral do STF no Tema nº 6692: É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção. Constatase, por conseguinte, já estarem superadas as argumentações do contribuinte, não havendo como prosperar o recurso vertido. De todo modo, não é demasiado observar que as alegações de inconformidade cingemse a questões vinculadas à constitucionalidade das normas de regência das contribuições em tela, sendo que, nessa esteira, impõese também a aplicação no caso do art. 26A do Decreto nº 70.235/72, e da Súmula CARF nº 2, esta por força do art. 72 do RICARF: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson 2 Disponível em <www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/abrirTemasComTesesFirmadas.asp, pesquisa realizada em 13/4/2017. Fl. 556DF CARF MF
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Numero do processo: 18184.000036/2008-11
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 24 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Jul 05 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1999 a 30/09/2002
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Numero da decisão: 9202-005.488
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1999 a 30/09/2002 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
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APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em darlhe provimento parcial, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 18 4. 00 00 36 /2 00 8- 11 Fl. 825DF CARF MF 2 Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício). Relatório Tratase exigência de multa por descumprimento de obrigação principal, referente a contribuições previdenciárias, cota patronal, segurados e Terceiros, devidas e não recolhidas, concernentes ao período de 01/1999 a 09/2002, oriundas de pagamentos efetuados a médicos e paramédicos considerados pela fiscalização como segurados empregados, mediante a intermediação de pessoas jurídicas qualificadas como empresas prestadoras de serviços médicos e que, como tal, foram descaracterizadas. Em sessão plenária de 20/11/2013, foi julgado o Recurso Voluntário s/n, prolatandose o Acórdão nº 2403002.356 (fls. 790 a 804), assim ementado: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/09/2002 SIMULAÇÃO. INTERPOSTAS PESSOAS JURÍDICAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Constitui simulação a prática de utilização de interpostas pessoas jurídicas prestadoras de serviços para afastar o reconhecimento do vínculo empregatício dos sócios integrantes como meio de evadirse da incidência das contribuições previdenciárias. MULTA. RECÁLCULO. MP 449/08. LEI 11.941/09. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA. Antes do advento da Lei 11.941/09, não se punia a falta de espontaneidade, mas tão somente o atraso no pagamento a mora. No que diz respeito à multa de mora aplicada até 12/2008, com base no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que o artigo 106 do CTN determina a aplicação do princípio da retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento. Recurso Voluntário Provido em Parte.” A decisão foi assim registrada: "ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor Fl. 826DF CARF MF Processo nº 18184.000036/200811 Acórdão n.º 9202005.488 CSRFT2 Fl. 826 3 mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora." O processo foi encaminhado à PGFN em 03/01/2014 (Despacho de Encaminhamento de fls. 805) e, em 07/01/2014, foi interposto o Recurso Especial de fls. 806 a 811 (Despacho de Encaminhamento de fls. 812). O apelo visa rediscutir a aplicação da retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Nesse passo, a Fazenda Nacional pede que se verifique, na execução do julgado, qual a norma mais benéfica: se a multa anterior (art. 35, II, da norma revogada) ou a do art. 35A, da Lei nº 8.212/91. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme despacho de 10/03/2014 (fls. 814 a 816). Intimado, o Contribuinte quedouse silente (informações de fls. 822 e 823). Voto Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo Relatora O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. Não foram oferecidas Contrarrazões. O apelo visa rediscutir aplicação da retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Tratase exigência de multa por descumprimento de obrigação principal, referente a contribuições previdenciárias, cota patronal, segurados e Terceiros, devidas e não recolhidas, concernentes ao período de 01/1999 a 09/2002, oriundas de pagamentos efetuados a médicos e paramédicos considerados pela fiscalização como segurados empregados, mediante a intermediação de pessoas jurídicas qualificadas como empresas prestadoras de serviços médicos e que, como tal, foram descaracterizadas. A retroatividade benigna encontrase prevista no Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 1966), conforme a seguir: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: (...) II tratandose de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Fl. 827DF CARF MF 4 No presente caso, os fatos geradores ocorreram à luz de legislação posteriormente alterada, de sorte que a aferição acerca de eventual retroatividade benigna deve ser levada a cabo mediante comparação da redação original da Lei nº 8.212, de 1991, com a sua nova redação, conferida pela Medida Provisória nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009: Redação da Lei nº 8.212, de 1991, à época dos fatos geradores “Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi Fl. 828DF CARF MF Processo nº 18184.000036/200811 Acórdão n.º 9202005.488 CSRFT2 Fl. 827 5 objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). § 1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar.(Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1º deste artigo. (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 4o Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento.” (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Lei nº 8.212, de 1991, com as alterações da Medida Provisória nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009: “Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” Independentemente da denominação que se dê à penalidade, há que se perquirir acerca do seu caráter material, e nesse sentido não há dúvida de que, mesmo na antiga redação do art.35 da Lei nº 8.212, de 1991, estavam ali descritas multas de mora e multas de ofício. As primeiras, cobradas com o tributo recolhido após o vencimento, porém espontaneamente. As últimas, cobradas quando do pagamento por força de ação fiscal, tal como ocorria com os demais tributos federais, nos lançamentos de ofício. Fl. 829DF CARF MF 6 Além disso, tanto os demais tributos como as contribuições previdenciárias têm seu regramento básico estabelecido pelo Código Tributário Nacional, que não só determina que a exigência tributária tem de ser formalizada por meio de lançamento, como também especifica as respectivas modalidades: lançamento por homologação, lançamento por declaração e lançamento de ofício. Cada uma dessas modalidades está ligada ao grau de colaboração verificado por parte do sujeito passivo. No caso dos tributos e contribuições federais, foi adotado de forma genérica o lançamento por homologação, que atribui ao sujeito passivo o dever de calcular o valor devido e efetuar o seu recolhimento, independentemente de prévia ação por parte da Autoridade Administrativa. Por outro lado, se o sujeito passivo deixa de cumprir com essas obrigações, o Fisco pode exigir o tributo por meio de lançamento de ofício. Nesta sistemática, qualquer que seja o tributo ou contribuição, e independentemente da denominação atribuída ao lançamento, claramente são visualizadas duas formas de recolhimento fora do prazo estabelecido: aquele efetuado espontaneamente, passível de aplicação de multa de mora; e aquele efetuado por força de ação fiscal, aplicável aí a multa de ofício, mais onerosa. Assim, embora a antiga redação do artigo 35 da Lei nº 8.212, de 1991, tenha utilizado apenas a expressão “multa de mora” para as contribuições previdenciárias, não há dúvida de que os incisos componentes do dispositivo legal já continham a descrição das duas condutas tipificadas nos dispositivos legais que regulavam os demais tributos federais: pagamento espontâneo e pagamento efetuado por força de ação fiscal, conforme os ditames do CTN. Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, no mérito, doulhe provimento parcial, determinando que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Fl. 830DF CARF MF
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