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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8140347 #
Numero do processo: 13802.001017/96-51
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 21 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1991 a 30/11/1994 LANÇAMENTO DE MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. DEPÓSITOS JUDICIAIS. IMPOSSIBILIDADE. Não incide multa de ofício e juros de mora sobre parcelas de valores depositados judicialmente tempestivos, mantém-se a exigência apenas sobre as parcelas correspondentes às diferenças não depositada
Numero da decisão: 9303-010.060
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Demes Brito - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Walker Araújo (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Érika Costa Camargos Autran.
Nome do relator: DEMES BRITO
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JUROS DE MORA. DEPÓSITOS JUDICIAIS. IMPOSSIBILIDADE. Não incide multa de ofício e juros de mora sobre parcelas de valores depositados judicialmente tempestivos, mantém-se a exigência apenas sobre as parcelas correspondentes às diferenças não depositada Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Demes Brito - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Walker Araújo (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Érika Costa Camargos Autran. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 2. 00 10 17 /9 6- 51 Fl. 477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-010.060 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13802.001017/96-51 Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional , com base no art. 67 do Regimento Interno do CARF, em face do Acórdão nº 3401-002.140, que conheceu parte do recurso para excluir integralmente a multa de ofício e parcialmente os juros de mora, estes cancelados na proporção dos valores depositados judicialmente, ementado da seguinte forma: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1991 a 30/11/1994 NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF Nº 1, DE 2009. No termos da Súmula CARF nº 1, de 2009, importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1991 a 30/11/1994 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL INICIADO APÓS SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DE MULTA. Por força do art. 63 do da Lei nº 9.430/96, que se aplica aos lançamentos anteriores em virtude da retroatividade benigna estipulada no art. 106, II, "c" do CTN, é incabível a multa de ofício, quando a suspensão da exigibilidade do crédito houver ocorrido antes do início do procedimento fiscal que resultou na lavratura do Auto de Infração. AÇÃO JUDICIAL COM DEPÓSITO NÃO INTEGRAL. JUROS DE MORA SOBRE DIFERENÇAS A MENOR. Nos termos do art. 151, II, do CTN, somente o depósito integral suspende a exigibilidade do crédito tributário. Todavia, a parcela depositada há de ser considerada no lançamento, de modo que os juros legais só incidam sobre as diferenças depositadas a menor. Da mesma forma a multa de ofício, caso não haja suspensão da exigibilidade por medida judicial. (grifei) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1991 a 30/11/1994 JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA CARF Nº 4, DE 2009. Nos termos da Súmula CARF nº 4, de 2009, a partir de 1º de abril de 1995 os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receit Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Fl. 478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-010.060 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13802.001017/96-51 Ao Recurso Especial da PGFN, em Exame de Admissibilidade (fls.370/372), foi dado seguimento ao Recurso, especialmente quanto à possibilidade ou não de excluir integralmente a multa de ofício e parcialmente dos juros de mora, cancelados na proporção dos valores depositados judicialmente. A Contribuinte não apresentou Contrarrazões. Regularmente processado o apelo, esta é a síntese do essencial, motivo pelo qual encerro meu relato. Voto Conselheiro Demes Brito, Relator. O Recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, bem como das formalidades regimentais e demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dele tomo conhecimento e passo a decidir. DECIDO. In caso, versa o lançamento de oficio efetuado com exigibilidade suspensa pela antiga DRF/São Paulo - Leste em 30/08/1996 com o objetivo de constituir o crédito tributário referente aos débitos de PIS do período de 01/10/1991 a 30/11/1994, os quais haviam sido parcialmente depositados em juízo, conforme registram o Termo de Verificação (fls. 416) e o auto de infração (fls. 22/24 e 30), cujos demonstrativos figuram nas fls. 11/21. A Contribuinte, observando a sistemática prevista nas Leis Complementares n ° 7/1970 e n ° 17/1973, aplicou a alíquota de 0,75% sobre as bases de cálculo fornecidas pela empresa extraídas dos demonstrativos anexos As fls. 7/9, assinalando na fl. 5 que os valores depositados eram insuficientes para a satisfação da obrigação tributária. Além disso, informou na fl. 30 que a exigibilidade do auto de infração estava suspensa por força de decisão proferida nos autos da ação cautelar inominada n ° 91.0709279-2. O crédito tributário lançado composto do principal, multa proporcional e juros de mora, perfaz o montante de 66.924,37 UFIR. Com efeito, a decisão recorrida deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, para excluir integralmente a multa de ofício e parcialmente os juros de mora, estes cancelados na proporção dos valores depositados judicialmente. Sem embargo, o depósito judicial do crédito tributário exigido, além da suspensão da sua exigibilidade, tem como objetivo, entre outros, eximir o sujeito passivo do pagamento de juros de mora e de penalidades, tais como multa de ofício. Neste sentido, a Lei nº 6.830, de 1980, dispõe o seguinte: “Art. 9º. Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: (...). Fl. 479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-010.060 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13802.001017/96-51 § 4º. Somente o depósito em dinheiro na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.” Deste modo, não procede o lançamento da multa de ofício e dos juros mora incidentes sobre parcelas do crédito tributário depositados judicialmente e tempestivos. Contudo, sobre os valores das parcelas que não foram depositadas, deve ser mantida a exigência da multa de ofício e dos juros de mora nos termos da lei. Este entendimento, encontra-se em sintonia com o julgamento do acórdão nº 9303005.878, de 18/10/2017, o qual ficou decidido que não procede o lançamento da multa de ofício e dos juros mora sobre valores das parcelas do crédito tributário depositados judicialmente. Vejamos: LANÇAMENTO DE MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. DEPÓSITOS JUDICIAIS TEMPESTIVOS. IMPOSSIBILIDADE. Não incide multa de ofício e juros de mora sobre parcelas de valores depositados judicialmente tempestivos, mantém-se a exigência apenas sobre as parcelas correspondentes às diferenças não depositadas. (Acórdão nº 9303005.878, de 18/10/2017. Conselheiro Relator Demes Brito). Dispositivo Ex positis, nego provimento ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional, É como voto. (assinado digitalmente) Demes Brito Fl. 480DF CARF MF Documento nato-digital

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8062493 #
Numero do processo: 16349.000414/2009-84
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 23 00:00:00 UTC 2020
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 AQUISIÇÕES NÃO SUJEITAS À INCIDÊNCIA DE PIS E DE COFINS NÃO CUMULATIVOS. VEDAÇÃO AO CRÉDITO. VENDAS EFETUADAS COM SUSPENSÃO OU NÃO INCIDÊNCIA. A regra que expressamente veda o creditamento (art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002, e art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 10.833/2003), no caso de aquisições de insumos não sujeitos (suspensão, isenção, alíquota zero, não incidência) à cobrança PIS e Cofins continua vigendo. O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 permite a manutenção dos créditos vinculadas às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, ou não incidência na sistemática, exclusivamente, do REPORTO. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 AQUISIÇÕES NÃO SUJEITAS À INCIDÊNCIA DE PIS E DE COFINS NÃO CUMULATIVOS. VEDAÇÃO AO CRÉDITO. VENDAS EFETUADAS COM SUSPENSÃO OU NÃO INCIDÊNCIA. A regra que expressamente veda o creditamento (art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002, e art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 10.833/2003), no caso de aquisições de insumos não sujeitos (suspensão, isenção, alíquota zero, não incidência) à cobrança PIS e Cofins continua vigendo. O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 permite a manutenção dos créditos vinculadas às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, ou não incidência na sistemática, exclusivamente, do REPORTO.
Numero da decisão: 9303-009.857
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe deram provimento. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente (Assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: JORGE OLMIRO LOCK FREIRE
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 AQUISIÇÕES NÃO SUJEITAS À INCIDÊNCIA DE PIS E DE COFINS NÃO CUMULATIVOS. VEDAÇÃO AO CRÉDITO. VENDAS EFETUADAS COM SUSPENSÃO OU NÃO INCIDÊNCIA. A regra que expressamente veda o creditamento (art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002, e art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 10.833/2003), no caso de aquisições de insumos não sujeitos (suspensão, isenção, alíquota zero, não incidência) à cobrança PIS e Cofins continua vigendo. O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 permite a manutenção dos créditos vinculadas às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, ou não incidência na sistemática, exclusivamente, do REPORTO. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 AQUISIÇÕES NÃO SUJEITAS À INCIDÊNCIA DE PIS E DE COFINS NÃO CUMULATIVOS. VEDAÇÃO AO CRÉDITO. VENDAS EFETUADAS COM SUSPENSÃO OU NÃO INCIDÊNCIA. A regra que expressamente veda o creditamento (art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002, e art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 10.833/2003), no caso de aquisições de insumos não sujeitos (suspensão, isenção, alíquota zero, não incidência) à cobrança PIS e Cofins continua vigendo. O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 permite a manutenção dos créditos vinculadas às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, ou não incidência na sistemática, exclusivamente, do REPORTO.

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9303­009.857  –  3ª Turma   Sessão de  11 de dezembro de 2019  Matéria  PIS/COFINS ­ CRÉDITO MONOFÁSICO  Recorrente  AUTOSTAR COMERCIAL E IMPORTADORA LTDA  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008  AQUISIÇÕES NÃO  SUJEITAS À  INCIDÊNCIA DE  PIS  E  DE  COFINS  NÃO  CUMULATIVOS.  VEDAÇÃO  AO  CRÉDITO.  VENDAS  EFETUADAS COM SUSPENSÃO OU NÃO INCIDÊNCIA.  A regra que expressamente veda o creditamento (art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei  nº  10.637/2002,  e  art.  3º,  §  2º,  II,  da  Lei  nº  10.833/2003),  no  caso  de  aquisições  de  insumos  não  sujeitos  (suspensão,  isenção,  alíquota  zero,  não  incidência)  à  cobrança  PIS  e Cofins  continua  vigendo. O  art.  17  da  Lei  nº  11.033/2004 permite a manutenção dos créditos vinculadas às operações de  vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, ou não incidência na  sistemática, exclusivamente, do REPORTO.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008  AQUISIÇÕES NÃO  SUJEITAS À  INCIDÊNCIA DE  PIS  E  DE  COFINS  NÃO  CUMULATIVOS.  VEDAÇÃO  AO  CRÉDITO.  VENDAS  EFETUADAS COM SUSPENSÃO OU NÃO INCIDÊNCIA.  A regra que expressamente veda o creditamento (art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei  nº  10.637/2002,  e  art.  3º,  §  2º,  II,  da  Lei  nº  10.833/2003),  no  caso  de  aquisições  de  insumos  não  sujeitos  (suspensão,  isenção,  alíquota  zero,  não  incidência)  à  cobrança  PIS  e Cofins  continua  vigendo. O  art.  17  da  Lei  nº  11.033/2004 permite a manutenção dos créditos vinculadas às operações de  vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, ou não incidência na  sistemática, exclusivamente, do REPORTO.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 34 9. 00 04 14 /2 00 9- 84 Fl. 266DF CARF MF Processo nº 16349.000414/2009­84  Acórdão n.º 9303­009.857  CSRF­T3  Fl. 3          2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar­lhe provimento, vencidos os  conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa  Marini Cecconello, que lhe deram provimento.    (Assinado digitalmente)  Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente    (Assinado digitalmente)  Jorge Olmiro Lock Freire – Relator    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros  Rodrigo  da  Costa  Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama,  Luiz Eduardo  de Oliveira  Santos,  Demes  Brito,  Jorge  Olmiro  Lock  Freire,  Érika  Costa  Camargos  Autran  e  Vanessa  Marini Cecconello.  Relatório  Trata­se  de  recurso  especial  de  divergência  do  contribuinte  (fls.  182/196),  admitido parcialmente pelo despacho de fls. 229/236, o qual deu seguimento apenas quanto ao  "Direito ao aproveitamento de crédito do PIS e da COFINS na revenda de mercadorias  adquiridas  com alíquota  zero por estarem sujeitos à  incidência monofásica,  em  face do  art.  17  da  Lei  nº  11.033/04.".  O  recurso  se  insurge  contra  o  Acórdão  3402­005.102  (fls.  126/136),  de  17/04/2018,  que  negou  provimento  ao  recurso  voluntário,  e  cuja  ementa,  na  matéria devolvida a nosso conhecimento, foi vazada com a seguinte dicção:  ...  CRÉDITOS. MANUTENÇÃO. ART. 17 DA LEI Nº 11.033/2004.  IMPOSSIBILIDADE.  A manutenção dos créditos, prevista no art. 17 da Lei nº 11.033,  de 2004, não tem o alcance de manter créditos cuja aquisição a  lei veda desde a sua definição.  Em síntese, entende o recorrente que o art. 17 da Lei 11.033/2004 "alterou o  disposto  na  Lei  10.865  e,  por  conseguinte,  a  legislação  pertinente  a  ela,  especialmente  nos  incisos II, do § 2º do art 3º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03". Por tal, entende estar "autorizada  por  determinação  expressa  em  Lei,  em  virtude  da MP  206,  de  08/08/2004,  a  aproveitar  os  créditos  vinculados  as  (sic)  operações  com  alíquota  zero",  pelo  que  pede  o  provimento  do  especial para que seja cancelado o lançamento.  Em  contrarrazões  (fls.  238/247),  pede  a  Fazenda  o  não  conhecimento  do  especial porque o mesmo "apenas trouxe a ementa dos acórdãos indicados como paradigmas",  não demonstrando a similitude fática e a divergência de teses jurídicas, o que veio a ser feito  pelo despacho de admissibilidade, o que, a seu  juízo, "se afigura vedado". Caso conhecido o  recurso, pugna pela manutenção do aresto recorrido.  Fl. 267DF CARF MF Processo nº 16349.000414/2009­84  Acórdão n.º 9303­009.857  CSRF­T3  Fl. 4          3 É o relatório.  Voto             Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire ­ Relator  Entendo  que  o  recurso  deva  ser  conhecido.  O  contribuinte  descreveu  a  ementa  do  paragonado  (Acórdão  9303­004.310)  e,  embora  de  forma  sintética,  fez  o  cotejo  analítico ao asseverar:  Com  a  finalidade  de  observar  o  cumprimento  do  requisito  de  admissibilidade,  vinculado  ao  manejo  correto  do  presente  recurso,  a  Recorrente  indica,  como  decisões  paradigmáticas,  acórdão  acima  transcrito  proferido  pela  Câmara  superior  de  Recursos Fiscais.  A matéria devolvida a exame, que embasou a atual decisão,  se  refere  ao  direito  das  revendedoras  ao  crédito  do  PIS  e  da  COFINS  na  revenda  de  mercadorias  adquiridas  com  alíquota  zero por estarem sujeitos à incidência monofásica.  O acórdão  paradigma  acima  transcrito  é  divergente,  pois,  em  face da interpretação do artigo 17 da lei 11.033/07, o v. acórdão  dispõe  que  é  passível  a  manutenção  de  créditos  a  serem  descontados,  de  modo  que,  poderão  ser  mantidos  ainda  que  vinculados  a  operações  de  vendas  de  produtos  sujeitos  à  suspensão,  isenção,  alíquota  0  (zero)  ou  não  incidência  das  contribuições do PIS/COFINS.  Assim, embora o objeto social da recorrida e da contribuinte no paragonado  sejam  díspares,  a  legislação  que  foi  interpretada  de  forma distinta  trata­se  do  art.  17  da Lei  11.033/2004, que entendeu o recorrido, ao contrário do paradigma, se aplica exclusivamente ao  REPORTO.   Dessarte,  conheço  do  recurso  nos  termos  em  que  admitido,  ou  seja,  exclusivamente quanto ao "Direito ao aproveitamento de crédito do PIS e da COFINS na  revenda de mercadorias adquiridas com alíquota zero por estarem sujeitos à  incidência  monofásica, em face do art. 17 da Lei nº 11.033/04."  MÉRITO  Quanto ao mérito, já tive oportunidade de relatar1 em Câmara baixa processo  em  que  igualmente  o  recorrente  era  um  comerciante  de  veículos  e  peças. Mantenho minha  convicção.  O art. 17 da Lei nº 11.033/04, tem a seguinte dicção:  Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0  (zero)  ou  não  incidência  da Contribuição  para  o PIS/PASEP e                                                              1 Acórdão 3402­003.660, de 13/12/2016.  Fl. 268DF CARF MF Processo nº 16349.000414/2009­84  Acórdão n.º 9303­009.857  CSRF­T3  Fl. 5          4 da  COFINS  não  impedem  a  manutenção,  pelo  vendedor,  dos  créditos vinculados a essas operações.  Tal dispositivo em exame está inserido na Lei nº 11.033/2004, que instituiu o  regime  tributário  de  incentivo  à  modernização  e  à  ampliação  da  estrutura  portuária,  o  denominado Reporto. O disposto no art. 17 é um incentivo fiscal limitado aos beneficiários do  aludido  regime  tributário.  Não  é  decorrência  necessária  da  não­cumulatividade  do  PIS  e  da  Cofins,  como  quer  fazer  crer  a  recorrente  em  uma  leitura  isolada  da  norma,  totalmente  descontextualizada de sua natureza. Portanto, tal norma tem natureza de incentivo fiscal e, por  tal,  deve  ser  interpretada  de  forma  restritiva  no  contexto  do  REPORTO,  na  moldura  determinada pelo art. 111 do CTN. Nesse sentido já decidiu o STJ.  TRIBUTÁRIO.  PIS  E  COFINS.  REGIME  DE  INCIDÊNCIA  MONOFÁSICA.  CREDITAMENTO.  IMPOSSIBILIDADE.  ART.  17  DA  LEI  11.033/2004.  APLICAÇÃO  A  EMPRESAS  INSERIDAS  NO  REGIME  DE  TRIBUTAÇÃO  DENOMINADO  REPORTO. SÚMULA 83/STJ.  1.  A  Segunda  Turma  do  STJ  firmou  o  entendimento  de  que  a  incidência  monofásica  não  se  compatibiliza  com  a  técnica  do  creditamento,  e  que  o  benefício  instituído  no  art.  17  da  Lei  11.033/2004 somente é aplicável às empresas que se encontram  inseridas  no  regime  específico  de  tributação  denominado  Reporto  (Precedente:  REsp  1.140.723/RS,  Rel. Ministra  Eliana  Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.9.2010, DJe 22/9/2010).  2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1219450/SC,  Rel.  Ministro  HERMAN  BENJAMIN,  SEGUNDA  TURMA,  julgado em 17/02/2011, DJe 15/03/2011)  Demais disso,  as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 em seus  arts.  2º  e  3º  vedaram a utilização de determinados créditos. Veja­se  Art. 3º Do valor apurado na  forma do art. 2º a pessoa  jurídica  poderá descontar créditos calculados em relação a:   I  ­  bens  adquiridos  para  revenda,  exceto  em  relação  às  mercadorias e aos produtos referidos:  (Redação dada pela Lei  nº 10.865, de 2004)   b) nos  §§  1º  e  1º­A  do  art.  2º  desta  Lei;  (Incluído  pela  Lei  nº  10.865, de 2004) (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008)  II ­ da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento  da  contribuição,  inclusive  no  caso  de  isenção,  esse  último  quando  revendidos  ou  utilizados  como  insumo  em  produtos  ou  serviços sujeitos à alíquota 0 (zero),  isentos ou não alcançados  pela  contribuição.  (Incluído  pela  Lei  nº  10.865,  de  2004)  (grifado)  Constata­se,  portanto,  que  a  legislação  veda  expressamente  o  creditamento  referente  às mercadorias  e  aos  produtos  referidos  nos  §§  1º  e  1º­A dos  arts.  2º  das Leis  nºs  10.637/2002  e  10.833/2003,  que  vem  a  ser  aqueles  sujeitos  à  incidência  monofásica  das  contribuições.  Fl. 269DF CARF MF Processo nº 16349.000414/2009­84  Acórdão n.º 9303­009.857  CSRF­T3  Fl. 6          5 A Lei nº 10.485, de 2002, em seu artigo 1º, com a redação da Lei nº 10.865,  de 2004, estabeleceu que a tributação da receita decorrente da venda dos veículos e máquinas  que menciona nas alíquotas concentradas de 2% para a Contribuição para o PIS/PASEP e de  9,6% para a Cofins. Porém, a norma estabeleceu que o pagamento dessas contribuições deve  ser feita pelos fabricantes dessas mercadorias.  “Art. 1º ­ As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de  máquinas  e  veículos  classificados  nos  códigos  84.29,  8432.40.00,  84.32.80.00,  8433.20,  8433.30.00,  8433.40.00,  8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de  Incidência  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  TIPI,  aprovada  pelo Decreto  no  4.070,  de  28  de  dezembro  de  2001,  relativamente  à  receita  bruta  decorrente  da  venda  desses  produtos,  ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para os  Programas de  Integração Social e de Formação do Patrimônio  do  Servidor  Público  PIS/  PASEP  e  da  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  COFINS,  às  alíquotas  de  2%  (dois  por  cento)  e  9,6%  (nove  inteiros  e  seis  décimos  por  cento), respectivamente.” (Redação dada pela Lei nº 10.865, de  2004)  O  regime  monofásico  concentra  a  cobrança  do  tributo  em  uma  etapa  da  cadeia  produtiva,  desonerando  a  etapa  seguinte.  E  ainda,  a  referida  lei  reduziu  a  zero  as  alíquotas da COFINS incidentes sobre as receitas auferidas pelos comerciantes atacadistas ou  varejistas com a venda desses mesmos produtos.  A sistemática da não cumulatividade das Contribuições para o PIS e COFINS  está toda ela organizada nas Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, desde a composição  da  base  de  cálculo,  às  exclusões  admitidas  até  a  geração  de  créditos,  não  sendo  possível  ao  intérprete alargar conceitos a fim de ver a geração de créditos admitida para outros dispêndios  que não aqueles textualmente relacionados nesses diplomas.  Quanto  ao  regime  monofásico,  a  legislação  impõe  que  o  fabricante  ou  importador dos produtos (monofásicos) recolham o PIS/COFINS em uma alíquota diferenciada  e majorada, bem como a fixação de alíquota zero de PIS/COFINS sobre a receita auferida com  a venda dos mesmos pelos demais participantes da cadeia produtiva (distribuidores, atacadistas  e  varejistas).  Decorrência  lógica,  não  se  cogita  do  sistema  de  compensação  entre  créditos  e  débitos.  Em verdade, não se faz necessário maiores esforços de interpretação para se  chegar  a conclusão de que a alínea “b” do  art. 3º  suso citado,  refere­se exatamente aos bens  sujeitos à tributação concentrada, como aqueles revendidos pela recorrente e que foram listados  no  §1º,  III,  do  art.  2º  da  referida  Lei  nº  10.833,  de  2002.  Logo,  é  expressamente  vedado  descontar créditos calculados em relação aos veículos classificados nos códigos 87.01 a 87.06  da TIPI e aos produtos relacionados nos Anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002, adquiridos  para revenda.  Tal  vedação,  por  sinal,  também está  consignada  nos  artigos  1º  e  26,  da  IN  SRF nº 594, de 26/12/2005, que consolidou a  legislação acerca da  incidência monofásica do  PIS e da COFINS.  Fl. 270DF CARF MF Processo nº 16349.000414/2009­84  Acórdão n.º 9303­009.857  CSRF­T3  Fl. 7          6 A incidência monofásica das contribuições discutidas incorre na inviabilidade  lógica e econômica do reconhecimento de crédito recuperável pelos comerciantes varejistas e  atacadistas, pois inexistente cadeia tributária após a venda destinada ao consumidor final, razão  pela qual o art. 17 da Lei nº 11.033/04, afigura­se incompatível com este caso.  Em remate, o art. 3º, I, da Lei nº 10.833/2004 não foi revogado pelo art. 17 da  Lei nº 11.033/2004. Este diploma  legal,  segundo disposição constante em seu art. 6º,  alterou  apenas  os  arts.  8º  e  28  da  Lei  nº  10.865/2004,  sem  produzir  nenhum  reflexo  na  vedação  prevista no art. 3º, I, "b", da Lei nº 10.833/2004, ou seja, não revoga expressa ou tacitamente o  inciso I, alínea “b”, do art. 3º da Lei nº 10.833/03.   Claro, portanto, que o artigo 17 da Lei 11.033/2004 não se aplica à atividade  econômica da recorrente.  Sem embargo, deve ser mantida a decisão recorrida.  DISPOSITIVO  Forte no exposto, conheço e nego provimento ao recurso do contribuinte.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Jorge Olmiro Lock Freire      Fl. 271DF CARF MF Processo nº 16349.000414/2009­84  Acórdão n.º 9303­009.857  CSRF­T3  Fl. 8          7                             Fl. 272DF CARF MF

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Numero do processo: 16561.720021/2017-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 20 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013 APROVEITAMENTO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE O REAL INVESTIDOR E O INVESTIMENTO ADQUIRIDO COM ÁGIO. Para fins de caracterização da hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, é imprescindível que o ágio tenha sido efetivamente suportado pelo real investidor. Desse modo, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio, não resta configurada a referida hipótese legal, razão pela qual deve ser mantida a glosa da amortização do ágio. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA ACOMPANHADA DO TRIBUTO. Contribuintes que deixarem de recolher, no curso do ano-calendário, as parcelas devidas a título de antecipação (estimativa) do IRPJ sujeitam-se à multa de ofício de cinquenta por cento, aplicada isoladamente, calculada sobre os valores de antecipação que não foram pagos. Esta multa isolada não se confunde com aquela aplicada sobre o IRPJ apurado no ajuste anual e não pago no vencimento, por não possuírem a mesma hipótese legal de aplicação. Em vista disso, o lançamento da multa isolada é compatível com a exigência de tributo apurado ao final do ano-calendário, acompanhado da correspondente multa de ofício. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 MULTA QUALIFICADA. É incabível qualificação da multa de ofício quando inexistente hipótese de dolo, fraude ou simulação. O fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros, desde que o faça licitamente, não enseja a qualificação da multa. A reestruturação societária perpetrada pelo contribuinte, por si só, não desfigura a operação, notadamente quando a fiscalização não demonstra a ocorrência dolo, fraude ou simulação. Sendo assim, o emprego de empresa veículo para viabilizar a compra de participação societária não basta para justificar a qualificação da multa de ofício. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA O fato de as pessoas físicas constarem no contrato social em cargos de direção no momento em que ocorreu o fato gerador não justifica a imputação de responsabilidade solidária nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, devendo restar demonstrado nos autos o intuito doloso e a participação efetiva do processo decisório para engendrar operações ilícitas com objetivo de reduzir a carga tributária. Como não restou demonstrado nos autos o interesse comum das pessoas físicas de auferir direta ou indiretamente os benefícios delas decorrentes, não pode ser mantida a responsabilização solidária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013 LANÇAMENTO DECORRENTE. IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, haja vista que não há arguições especificas e elementos de prova distintos.
Numero da decisão: 1402-004.099
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário em relação, i.i) aos lançamentos de glosa de despesas de ágio; i.ii) aos lançamentos reflexos de CSLL referentes à mesma matéria; i.iii) aos lançamentos de multa isolada, vencidos o Relator e os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor destas matérias o Conselheiro Murillo Lo Visco; ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso de ofício em relação exoneração da multa qualificada, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone que davam provimento para restabelecer a qualificação da multa de ofício; iii) por unanimidade de votos, iii.i) referentemente à imputação de sujeição passiva solidária, negar provimento ao recurso de ofício, votando pelas conclusões os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone; iii.ii) negar provimento ao recurso voluntário para afastar o pedido de aplicação do artigo 24 da LINDB ao processo administrativo-fiscal. O Conselheiro Murillo Lo Visco manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone- Presidente (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator (assinado digitalmente) Murillo Lo Vico - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013 APROVEITAMENTO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE O REAL INVESTIDOR E O INVESTIMENTO ADQUIRIDO COM ÁGIO. Para fins de caracterização da hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, é imprescindível que o ágio tenha sido efetivamente suportado pelo real investidor. Desse modo, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio, não resta configurada a referida hipótese legal, razão pela qual deve ser mantida a glosa da amortização do ágio. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA ACOMPANHADA DO TRIBUTO. Contribuintes que deixarem de recolher, no curso do ano-calendário, as parcelas devidas a título de antecipação (estimativa) do IRPJ sujeitam-se à multa de ofício de cinquenta por cento, aplicada isoladamente, calculada sobre os valores de antecipação que não foram pagos. Esta multa isolada não se confunde com aquela aplicada sobre o IRPJ apurado no ajuste anual e não pago no vencimento, por não possuírem a mesma hipótese legal de aplicação. Em vista disso, o lançamento da multa isolada é compatível com a exigência de tributo apurado ao final do ano-calendário, acompanhado da correspondente multa de ofício. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 MULTA QUALIFICADA. É incabível qualificação da multa de ofício quando inexistente hipótese de dolo, fraude ou simulação. O fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros, desde que o faça licitamente, não enseja a qualificação da multa. A reestruturação societária perpetrada pelo contribuinte, por si só, não desfigura a operação, notadamente quando a fiscalização não demonstra a ocorrência dolo, fraude ou simulação. Sendo assim, o emprego de empresa veículo para viabilizar a compra de participação societária não basta para justificar a qualificação da multa de ofício. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA O fato de as pessoas físicas constarem no contrato social em cargos de direção no momento em que ocorreu o fato gerador não justifica a imputação de responsabilidade solidária nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, devendo restar demonstrado nos autos o intuito doloso e a participação efetiva do processo decisório para engendrar operações ilícitas com objetivo de reduzir a carga tributária. Como não restou demonstrado nos autos o interesse comum das pessoas físicas de auferir direta ou indiretamente os benefícios delas decorrentes, não pode ser mantida a responsabilização solidária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013 LANÇAMENTO DECORRENTE. IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, haja vista que não há arguições especificas e elementos de prova distintos.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário em relação, i.i) aos lançamentos de glosa de despesas de ágio; i.ii) aos lançamentos reflexos de CSLL referentes à mesma matéria; i.iii) aos lançamentos de multa isolada, vencidos o Relator e os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor destas matérias o Conselheiro Murillo Lo Visco; ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso de ofício em relação exoneração da multa qualificada, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone que davam provimento para restabelecer a qualificação da multa de ofício; iii) por unanimidade de votos, iii.i) referentemente à imputação de sujeição passiva solidária, negar provimento ao recurso de ofício, votando pelas conclusões os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone; iii.ii) negar provimento ao recurso voluntário para afastar o pedido de aplicação do artigo 24 da LINDB ao processo administrativo-fiscal. O Conselheiro Murillo Lo Visco manifestou intenção de apresentar declaração de voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone- Presidente (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator (assinado digitalmente) Murillo Lo Vico - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013 APROVEITAMENTO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE O REAL INVESTIDOR E O INVESTIMENTO ADQUIRIDO COM ÁGIO. Para fins de caracterização da hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, é imprescindível que o ágio tenha sido efetivamente suportado pelo real investidor. Desse modo, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio, não resta configurada a referida hipótese legal, razão pela qual deve ser mantida a glosa da amortização do ágio. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA ACOMPANHADA DO TRIBUTO. Contribuintes que deixarem de recolher, no curso do ano-calendário, as parcelas devidas a título de antecipação (estimativa) do IRPJ sujeitam-se à multa de ofício de cinquenta por cento, aplicada isoladamente, calculada sobre os valores de antecipação que não foram pagos. Esta multa isolada não se confunde com aquela aplicada sobre o IRPJ apurado no ajuste anual e não pago no vencimento, por não possuírem a mesma hipótese legal de aplicação. Em vista disso, o lançamento da multa isolada é compatível com a exigência de tributo apurado ao final do ano-calendário, acompanhado da correspondente multa de ofício. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 21 /2 01 7- 86 Fl. 2523DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 MULTA QUALIFICADA. É incabível qualificação da multa de ofício quando inexistente hipótese de dolo, fraude ou simulação. O fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros, desde que o faça licitamente, não enseja a qualificação da multa. A reestruturação societária perpetrada pelo contribuinte, por si só, não desfigura a operação, notadamente quando a fiscalização não demonstra a ocorrência dolo, fraude ou simulação. Sendo assim, o emprego de empresa veículo para viabilizar a compra de participação societária não basta para justificar a qualificação da multa de ofício. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA O fato de as pessoas físicas constarem no contrato social em cargos de direção no momento em que ocorreu o fato gerador não justifica a imputação de responsabilidade solidária nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, devendo restar demonstrado nos autos o intuito doloso e a participação efetiva do processo decisório para engendrar operações ilícitas com objetivo de reduzir a carga tributária. Como não restou demonstrado nos autos o interesse comum das pessoas físicas de auferir direta ou indiretamente os benefícios delas decorrentes, não pode ser mantida a responsabilização solidária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013 LANÇAMENTO DECORRENTE. IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, haja vista que não há arguições especificas e elementos de prova distintos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário em relação, i.i) aos lançamentos de glosa de despesas de ágio; i.ii) aos lançamentos reflexos de CSLL referentes à mesma matéria; i.iii) aos lançamentos de multa isolada, vencidos o Relator e os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor destas matérias o Conselheiro Murillo Lo Visco; ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso de ofício em relação exoneração da multa qualificada, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone que davam provimento para restabelecer a qualificação da multa de ofício; iii) por unanimidade de votos, iii.i) referentemente à imputação de sujeição passiva solidária, negar provimento ao recurso de ofício, votando pelas conclusões os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Paulo Mateus Ciccone; iii.ii) negar provimento ao recurso voluntário para afastar o pedido de aplicação do artigo 24 da LINDB ao processo administrativo-fiscal. O Conselheiro Murillo Lo Visco manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Fl. 2524DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone- Presidente (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator (assinado digitalmente) Murillo Lo Vico - Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 2525DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Relatório Trata-se de Recurso de Ofício e de Recurso Voluntário interpostos face decisão exarada pela 3ª Turma da DRJ/FNS (fls. 2288/2331) 1 , que julgou parcialmente improcedente a impugnação apresentada que manteve os lançamentos de IRPJ e de CSLL perpetrados pelo Fisco, ano-calendário 2012 e 2013 relativamente a glosa de despesas com amortização de ágio e multa isolada por insuficiência ou falta de pagamento de estimativas mensais e decidiu afastar a multa qualificada e a responsabilidade solidária dos administradores (AI – fls.1891/1928 e TVF fls.1815/1890): De forma resumida, as operações societárias objeto da glosa das despesas com ágio são as seguintes: No caso em epígrafe, a empresa GENERAL MILLS ONE foi criada no Brasil em 04/05/2012 e tinha como sócios fundadores, as empresas GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING, com capital de R$ 9.999,00 subscrito pela primeira e R$ 1,00 pela segunda. Em 20/07/2012, a GENERAL MILLS ONE incorporou a GENERAL MILLS BRASIL Ltda, que era a representante do grupo Americano GENERAL MILLS no Brasil, deslocando o controle e representação da empresa Brasileira para a empresa Holandesa GENERAL MILLS NETHERLANDS. Em seguida, houve os aportes de capital estrangeiro na empresa, no montante de R$ 439.250.000,00 em 26/07/2012 e R$ 1.317.750.000,00 em 27/07/2012. Em 01/08/2012, a GENERAL MILLS ONE adquire a YOKI, sendo que houve um terceiro aporte de capital na empresa, em 14/08/2012, no valor de R$ 213.000.000,00. Neste momento, com a aquisição das ações da YOKI, a GMBOne registrou ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura de R$ 1.487.444.000,00. Por fim, a empresa foi incorporada pela YOKI, em 31/08/2012 (incorporação reversa), 30 dias após a compra. No TVF foi descrito uma sucessão de operações societárias feitas pela grupo General Mills, que ocorreram no exterior, entretanto não as descreverei aqui por entender que não interferem diretamente na espinha dorsal da acusação fiscal. (Tais operações foram descobertas por meio do Relatório do CADE sobre a aquisição da YOKI). Ao analisar as operações societária acima descritas, a Fiscalização entendeu e considerou que: 1 - considerou a empresa veículo GMBOne como "empresa de prateleira" e sem propósito negocial, sendo criada apenas para o registro e aproveitamento fiscal do ágio; 2 - sendo assim, a real adquirente do investimento na YOKI foi a GENERAL MILLS NETHERLANDS e não a empresa veículo GMBOne onde foi apurado o ágio. 3 - como a fiscalização desconsiderou a existência da empresa veículo GMBOne, entendeu que não houve confusão patrimonial entre a real adquirente GENERAL MILLS NETHERLANDS e o investimento adquirido na YOKI (posteriormente denominada MILLS BRASIL ALIMENTOS LTDA , a autuada). De resto, para evitar repetições, adoto o relatório do v. acórdão recorrido: Trata o presente processo de lançamento fiscal efetuado em face da pessoa jurídica acima qualificada, por meio do qual foram formalizadas exigências a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido 1 A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital Fl. 2526DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 (CSLL), relativas a fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2012 e 2013, nos montantes abaixo discriminados: Os presentes lançamentos decorreram da constatação, pela autoridade autuante, de apuração artificial de ágio em operações de reestruturação societária intragrupo, feitas em sequência e com o uso de empresa veículo. Os fatos que motivaram as presentes autuações foram assim sintetizados pela autoridade autuante, fls. 1817-1828: 2.3. DA RECONSTITUIÇÃO DOS FATOS. I. Inicialmente, o grupo General Mills, composto por diversas empresas no exterior, tinha como representante no Brasil, a empresa GENERAL MILLS BRASIL, cujos sócios eram as empresas GENERAL MILLS INTERNATIONAL e GENERAL MILLS INTERNATIONAL TWO enquanto que o grupo Yoki tinha como sócios a empresa “Aldeinha Participações Ltda.” e outros sócios pessoas físicas, nos moldes abaixo: Fl. 2527DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 II. Em 17/07/2012, a empresa GENERAL MILLS INTERNATIONAL TWO” transfere sua participação na GENERAL MILLS BRASIL à GENERAL MILLS INTERNATIONAL: Fl. 2528DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 III. Em 18/07/2012, a empresa GENERAL MILLS INTERNATIONAL transfere sua participação na GENERAL MILLS BRASIL à YOPLAIT: IV. Em 19/07/2012, a empresa YOPLAIT transfere sua participação na GENERAL MILLS BRASIL à empresa holandesa GENERAL MILLS NETHERLANDS: Fl. 2529DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 V. Em 20 de julho de 2012, a empresa GENERAL MILLS BRASIL é incorporada pela empresa GENERAL MILLS ONE. VI. Na mesma data, a empresa GENERAL MILLS INTERNATIONAL vende sua participação na YOPLAIT para outra empresa do Grupo (GP8), controlada com 90% de participação pela “GM Sales Inc” e 10% pela GENERAL MILLS INTERNATIONAL: Fl. 2530DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 VII. Em 27 de julho de 2012, a empresa GP8 vende sua participação na YOPLAIT para a empresa do grupo “General Mills Holding H: VIII. Pouco depois, em 1º de agosto de 2012, ocorreu a aquisição da YOKI pelo grupo GENERAL MILLS, no caso, pela empresa GENERAL MILLS ONE, com enorme ágio. Fl. 2531DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 IX. Em 31 de agosto de 2012, houve a incorporação da empresa GENEAL MILLS ONE pela YOKI. O ágio que estava registrado na incorporada foi transferido à incorporadora YOKI. Este ágio passou a ser amortizado anda em 2012 e no ano fiscalizado, 2013. Esta foi a razão pela qual esta Fiscalização solicitou extensão do TDPF para incluir também o AC 2012. X. Por fim, em 18 de julho de 2014, ocorreu a alteração na denominação da YOKI, que passou a se chamar “General Mills Brasil Alimentos Ltda” (GENERAL MILLS): Fl. 2532DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 São estas as operações de reorganização societária concernentes à aquisição da empresa YOKI pelo GRUPO GENERAL MILLS. A autoridade autuante apresentou a seguinte análise sobre a ilegitimidade da amortização do ágio, surgido em função da operação de aquisição da YOKI pela GENERAL MILLS ONE, fls. 1828-1856: 3. DAS OPERAÇÕES DE REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA E DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO Passamos, portanto, à análise da legitimidade da amortização do ágio, surgido em função da operação de aquisição da YOKI, pela GENERAL MILLS ONE. Conforme visto anteriormente, o grupo GENERAL MILLS tinha, inicialmente, como representante de suas atividades no Brasil, a empresa GENERAL MILLS BRASIL. Em 23/04/2012, o grupo constituiu a empresa GENERAL MILLS ONE, conforme os documentos disponíveis para consulta na JUCESP (doc. “Constituição da General Mills One” na pasta “Jucesp” à fl. 1456 – data da formalização na Jucesp – 04/05/2012, segundo a “Ficha Cadastral General Mills One” na mesma pasta). Os sócios estrangeiros GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING constituíram a empresa GENERAL MILLS ONE com capital social de R$ 10.000,00. Conforme notícia de 30/05/2012, divulgada em sites internacionais, a empresa americana GENERAL MILLS assinou memorando de compra da YOKI (link: http://www.foodprocessing.com/industrynews/2012/generalmills- buys-yoki/). Neste memorando, datado de 24/05/2012, ficaram definidos os compradores (empresa GENERAL MILLS INC) e vendedores, valores e data de fechamento da operação (fls. 1651 a 1714; trad. jur. às fls. 1733 a 1807). Em 20/07/2012, a GENERAL MILLS ONE incorporou a representante no Brasil GENERAL MILLS BRASIL (fl. 369). Em 27/07/2012, ocorreu a alteração do comprador da YOKI, nos termos da Seção 8.11 do memorando de compra, de GENERAL MILLS INC para GENERAL MILLS ONE (tópico 2 - “Assignment” do aditamento do contrato às fls. 1715 a 1723; trad. jur às fls. 1808 a 1814). Em 01/08/2012, a empresa concluiu a compra da YOKI pelo valor de R$ 1,75 bilhões (fl. 370), baseando-se nas informações contidas no laudo elaborado pela empresa Ernst & Young (fls. 500 a 562). Esta compra foi realizada com ágio igual a R$ 1.487.444.000,00 (fls. 491 a 494; Lalur do AC 2012 às fls. 833 a 880; Lalur do AC 2013 às fls. 628 a 710), tendo em vista que o valor patrimonial da YOKI, mediante o balanço patrimonial em 31/07/2012 (fl. 617) era de R$ 262.944.000,00 (esclarecimentos às fls. 588 e 589). Fl. 2533DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 A YOKI tinha como sócios, em sua origem, a empresa ALDEINHA PARTICIPAÇÕES e diversos sócios pessoas físicas (vide organograma I no tópico 2.3 “Reconstituição dos Fatos”). A empresa GENERAL MILLS ONE era controlada pelas sócias estrangeiras GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING. Esta empresa não possuía o capital necessário para a aquisição, tendo recebido aportes de capital das empresas sócias, conforme relatado pela fiscalizada e comprovado mediante a planilha “Capital Integralizado GMBOne” à fl. 1457, obtida a partir do ECD da empresa (fls.967) e da Resposta da Empresa à Intimação nº 4, às fls 714 a 717.: O capital social da empresa foi alterado para R$ 1.998.607.943,00, com cotas integralizadas em moeda corrente da seguinte forma (fl. 369): a) R$ 439.250.000,00 em 26/07/2012; b) R$ 1.317.750.000,00 em 27/07/2012; c) R$ 213.000.000,00 em 14/08/2012. [...] A fiscalizada foi intimada a apresentar os valores dos investimentos de sua controladora, a GENERAL MILLS NETHERLANDS (fl. 485). Foram encaminhados à Fiscalização, os relatórios anuais da empresa holandesa referentes aos ACs 2013 e 2014 (fls. 563 a 579). Em particular, no relatório de 2013, há a citação e confirmação dos aportes efetuados na empresa GENERAL MILLS ONE, em 2012: Em 31/08/2012, a GENERAL MILLS ONE foi incorporada pela YOKI, num processo de incorporação reversa (vide organograma III no tópico 2.3 “Reconstituição dos Fatos”). Assim, esta última assumiu a dívida da compra dela mesma. Os ex-sócios da GENERAL MILLS ONE passaram a ser os novos sócios da YOKI. É de se observar que as empresas controladoras da GENERAL MILLS ONE eram as holandesas GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING. Assim sendo, todo o capital subscrito na primeira teve origem no exterior. Após a incorporação, a GENERAL MILLS passou a amortizar o expressivo ágio, que havia sido inicialmente registrado na GENERAL MILLS ONE e que foi transferido para a incorporadora. [...] 3.2. DA AUSÊNCIA DE “CONFUSÃO PATRIMONIAL” COMO PRESSUPOSTO Após estes preliminares esclarecimentos primordiais, voltemos, portanto, ao caso em epígrafe. O ágio registrado pela GENERAL MILLS com a incorporação da empresa GENERAL MILLS ONE não pode ser considerado dedutível para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da Fl. 2534DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 CSLL nos termos do artigo 386 do RIR/99, o qual repete os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. O ágio amortizado não observa as condições e requisitos impostos pela legislação para o gozo do aludido benefício fiscal. Dentre os aspectos que impedem o ágio registrado pela GENERAL MILLS de ser dedutível, cita-se a ausência do encontro num mesmo patrimônio do ágio com o investimento que lhe deu origem. Por certo, tal como fora ressaltado nas premissas teóricas apresentadas anteriormente, a dedução autorizada pelo artigo 386 do RIR/99 decorre do encontro num mesmo patrimônio da participação societária adquirida com o ágio com esse mesmo ágio. Em face dessa “confusão patrimonial”, a legislação admite que o contribuinte considere perdido o seu capital investido com o ágio e, assim, deduza a despesa que teve com a “mais valia”. Todavia, para que haja esse encontro num mesmo patrimônio do ágio com o investimento que lhe deu origem, é imprescindível que a “mais valia” contabilizada tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que participa da “confusão patrimonial”. O investidor deve se confundir com o seu investimento. Assim, em outras palavras, no caso de uma incorporação, para que o ágio registrado seja dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento incorporar esse investimento. O ágio deve ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participam da incorporação, fusão ou cisão societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir de encontro com o investimento que lhe deu causa. De acordo com a previsão legal, qualquer situação diferente da hipótese aqui ventilada não admite a dedução da despesa com amortização do ágio. Uma incorporação, fusão ou cisão societária que envolva um ágio que não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da operação societária não permitirá a aplicação do benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99. O ágio pode até existir contabilmente, mas não será dedutível na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Retornando ao caso ora em análise, destaca-se que ele não cumpre o requisito aqui definido como necessário ao gozo do benefício fiscal previsto no artigo 386 do RIR/99. Com a incorporação da GENERAL MILLS ONE pela GENERAL MILLS, não houve o encontro num mesmo patrimônio, do ágio pago pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS com a própria empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS. Quem efetivamente adquiriu a GENERAL MILLS não a incorporou. Na situação estudada, nenhuma das empresas participantes da operação societária arcou de fato com o ágio pago na aquisição das referidas quotas. Não houve “confusão patrimonial” da “mais valia” com o investimento que lhe deu causa. A fim de demonstrar a ausência de “confusão patrimonial” entre o ágio criado quando da aquisição da participação societária da Fl. 2535DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 GENERAL MILLS e o patrimônio dessa mesma empresa quando da incorporação da GENERAL MILLS ONE, destacar-se-ão dois pontos: a um, quem de fato arcou com o pagamento do ágio da participação societária da GENERAL MILLS foi a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, empresa holandesa; a dois, mesmo com a transferência do referido ágio para a GENERAL MILLS ONE, essa “mais valia” nunca saiu do patrimônio de seu adquirente originário, a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS. No que tange ao efetivo pagamento do ágio registrado pela GENERAL MILLS ONE, com a sua incorporação reversa pela GENERAL MILLS, quem o de fato suportou foi a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS. O ágio aqui discutido não foi pago nem pela empresa incorporada, nem pela incorporadora. Corroboram estas conclusões, os relatórios anuais de 2013 e 2014 da própria empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, nos quais aparece a abertura de sua conta “Investimentos” (Participations), (fls. 563 a 579): [...] [...], pode-se verificar claramente que não houve qualquer alteração nos valores dos investimentos que a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS dispunha na investida YOKI (antiga GENERAL MILLS), nos anos 2013 e 2014. As operações de aquisição do grupo pela GENERAL MILLS ONE e sua posterior incorporação, ocorreram no AC 2012, conforme os organogramas inicialmente apresentados. Mas os valores dos investimentos permaneceram incólumes na empresa holandesa. Inobstante todo o exposto, há que se observar que o capital aplicado na empresa GENERAL MILLS ONE, para a aquisição da empresa, na verdade, teve sua origem no exterior, tendo em vista que a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS pertence ao GRUPO GENERAL MILLS, com matriz localizada em Minneapolis (relatório CADE às fls. 1458 a 1637). Mesmo após a operação de incorporação aqui analisada, não houve qualquer extinção do investimento e o GRUPO GENERAL MILLS manteve- se como investidor indireto da YOKI, mediante a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, como pôde ser anteriormente comprovado no tópico 3. 3.3. DA IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO Quanto ao propósito negocial que deu origem ao ágio, como consta do ato de concentração CADE nº 08012.006068/2012-17 (fls. 1458 a 1637), a aquisição da participação societária da YOKI decorreu do intuito do grupo GENERAL MILLS de ampliar sua participação no Brasil, no setor alimentício. Desta feita, com base nas informações prestadas pelo contribuinte, tem-se que o propósito negocial do ágio decorrente da compra da participação societária da YOKI se constituiu no grande interesse do grupo GENERAL MILLS de expandir suas atividades no Brasil por meio da aquisição de uma empresa de forte atuação na Fl. 2536DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 indústria alimentícia e de bebidas. O interesse no patrimônio tangível e intangível desta empresa teria justificado, assim, o pagamento da “mais valia” pelo grupo GENERAL MILLS. Estas informações podem ser confirmadas também mediante o Laudo elaborado pela Ernst & Young em 04/01/2013, segundo o qual foram quantificados os valores reais da empresa e aqueles referentes à expectativa de rentabilidade futura da empresa YOKI (às fls. 613 a 616). Acerca do substrato econômico do ágio, esse aspecto é ainda mais inegável. A transferência de riquezas que deu origem ao ágio relacionado à aquisição da YOKI ocorreu de fato entre as empresas do grupo GENERAL MILLS e os antigos sócios da primeira. Com isso, mostra-se que o ágio registrado pela YOKI (GENERAL MILLS) com a incorporação da GENERAL MILLS ONE apresenta seus fundamentos de existência, validade e eficácia relacionados intrinsecamente à operação societária realizada pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS quando da aquisição da YOKI. Foi a empresa holandesa que teve um propósito negocial ao pagamento do ágio, e quem de fato despendeu riquezas para a sua aquisição. Da criação desse ágio não participaram em nenhum momento, nenhuma das empresas envolvidas na operação societária que deu ensejo à dedução de sua amortização. Nem a GENERAL MILLS, nem a GENERAL MILLS ONE arcaram de fato com o pagamento da “mais valia” registrada, assim como sequer possuíam propósito negocial ao seu registro. Desta feita, ante os pontos aqui expostos, demonstra-se que o ágio registrado na GENERAL MILLS com a incorporação da GENERAL MILLS ONE não se encaixa no benefício fiscal previsto no artigo 386 do RIR/99, pois, em face dessa incorporação, não há a “confusão patrimonial” entre o ágio pago na aquisição de um investimento e esse próprio investimento. Nesse diapasão, destaca-se que a única possibilidade de o ágio decorrente da aquisição da participação societária da GENERAL MILLS ser dedutível ocorreria caso essa “mais valia” encontrasse a própria GENERAL MILLS. E como poderia ocorrer essa possibilidade? Caso a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS tivesse incorporado a GENERAL MILLS. Caso o ágio pago tivesse encontrado efetivamente o investimento que lhe deu origem, a sua amortização seria dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99. Na presente lide, como não o foi, não há benefício fiscal a ser reconhecido. O encontro patrimonial proporcionado pela incorporação da GENERAL MILLS ONE pela GENERAL MILLS ocorreu apenas entre as quotas da GENERAL MILLS e o “reflexo contábil” do ágio pago sobre essa participação societária pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS. A participação societária que a GENERAL MILLS ONE possuía em face do ágio (pago originalmente pela GENERAL MILLS NETHERLANDS) Fl. 2537DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 decorrente da GENERAL MILLS foi extinta com a incorporação realizada. Contudo, lá no patrimônio da empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, esse mesmo ágio permaneceu intocável, travestido na participação societária da GENERAL MILLS ONE. Ora, não havendo a extinção do investimento, não há que se falar em dedução da despesa da amortização do ágio pago na sua aquisição!! Vê-se, assim, que há uma verdadeira tentativa de se transformar o ágio pago pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, quando da aquisição da participação societária da GENERAL MILLS, em uma verdadeira “moeda de dedução”, a qual poderia ser transmitida por ela a quem ela quisesse (“autonomização” do ágio). Sem maiores delongas, é evidente que esse não foi o intuito do legislador ao editar os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Portanto, tendo em vista que o ágio registrado pela GENERAL MILLS não foi efetivamente suportado nem pela própria GENERAL MILLS nem pela GENERAL MILLS ONE, ele não é dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99. Compulsando os documentos apresentados pela empresa, observa- se que o ágio registrado inicialmente na GENERAL MILLS fora originalmente pago pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, as quais, com a finalidade precípua de obter o benefício fiscal que poderia ser originado com essa “mais valia”, o transferiu contabilmente a outra empresa. A intenção do legislador ao permitir a dedução da despesa com amortização do ágio oriundo da aquisição de uma participação societária foi beneficiar o real adquirente de uma participação societária, não transformar o potencial direito à dedução dessa despesa em uma “moeda” que pudesse ser transferida a quem o seu detentor quisesse. Assim, o disposto no inciso III do art. 386 do RIR/99 (abaixo reproduzido) não pode ser interpretado de forma dissociada da norma estampada no caput do art. 385 do referido ato regulamentar, ou seja, o dever de segregar o custo de aquisição, no caso de avaliação de investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido, obviamente é de quem incorreu em tal custo, e a faculdade de amortizar o ágio antes segregado não é deferida a outro senão àquele que adquiriu a participação societária com sobrepreço: “Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): ... III – poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um Fl. 2538DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;” Somente a título de ilustração, caso fosse admitida a possibilidade da transferência do ágio pago pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS para a GENERAL MILLS ONE, ter-se-á que se admitir também a existência de uma situação, no mínimo, curiosa (para não qualificar de outra forma). Tem-se que a transferência do ágio permite que a “mais valia” possa ser aproveitada de forma fiscal por mais de uma empresa, mesmo tendo ele sido efetivamente pago somente uma única vez. Como demonstrado anteriormente, a transferência do ágio a outra empresa não cancela o pagamento dessa “mais valia” no patrimônio de quem o efetivamente pagou. Assim, tanto o “ágio real” como o seu “reflexo contábil” poderiam ser amortizados a qualquer tempo, a depender, lógico, do cumprimento dos requisitos formais estipulados pela legislação. No caso concreto, como o ágio pago sobre as quotas da GENERAL MILLS nunca saiu do patrimônio da empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS (ágio real), mesmo após a amortização do “reflexo contábil” desse ágio pela GENERAL MILLS após a incorporação da GENERAL MILLS ONE, nada impediria que esse “ágio real” fosse posteriormente amortizado por GENERAL MILLS NETHERLANDS, por exemplo, com a eventual incorporação da GENERAL MILLS pela mesma. Destarte, mostra-se quão inviável é a transferência do ágio. Além de não ser previsto legalmente, a sua admissão implica efeitos infactíveis e manifestamente indesejáveis. 3.4. DAS OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA E DA INCORPORAÇÃO REVERSA O caso em foco é composto de operações estruturadas em sequência, vale dizer, de uma sequência de etapas em que cada uma corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária ou negocial, encadeado com o subsequente para obter determinado efeito fiscal mais vantajoso. Neste caso, cada etapa só tem sentido se existir a que lhe antecede e se for deflagrada a que lhe sucede. Operações estruturadas como as que ora estão sendo examinadas indicam a existência de objetivos únicos, predeterminados à realização do conjunto, indicando, também, causas jurídicas únicas. Nestas hipóteses, cumpre examinar se há motivos autônomos ou não, pois se estes inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das etapas. No caso em epígrafe, existia um motivo autônomo que viesse a justificar a realização da operação como um todo, isto é, a alienação da YOKI ao grupo General Mills. Relacionamos, a seguir, as etapas da operação com as suas respectivas datas: 1. Criação da empresa GENERAL MILLS ONE, em 04/05/2012 (doc. “Constituição da General Mills One” na pasta “Jucesp” à fl. 1456). Fl. 2539DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 2. Em 20/07/2012, a GENERAL MILLS ONE incorporou a representante do grupo General Mills no Brasil, a empresa GENERAL MILLS BRASIL (fl. 369). 3. A GENERAL MILLS ONE adquire a YOKI em 01/08/2012 (contrato de aquisição da empresa às fls. a 1651 a 1714 – trad. jur. às fls. 1733 a 1807 e aditamento às fls. 1715 a 1723 - trad. jur às fls. 1808 a 1814). 4. Após menos de um mês, em 31/08/2012, ocorre a extinção da empresa GENERAL MILLS ONE por incorporação reversa, tendo sido esta absorvida pela YOKI, sua controlada (AGE e protocolo de incorporação às fls. 591 a 616). No entanto, certas etapas permaneciam sem sentido, analisando-as individualmente, como a incorporação reversa da empresa GENERAL MILLS ONE pela adquirida YOKI (GENERAL MILLS), apenas trinta dias após sua aquisição. Mas a sua finalidade aparece quando se analisa o contexto das operações do início ao fim. Este objetivo oculto somente seria alcançado ao término de todas as etapas. Tais circunstâncias nos levam, assim, a apreciar a operação como um todo, sem que se percam de vista, no entanto, as peculiaridades de cada etapa de que a operação se compõe. Na medida em que o conjunto dessas etapas realizadas correspondem a apenas uma pluralidade de meios para atingir um objetivo, é preciso indagar também, nas operações em sequência, qual a situação existente antes da deflagração da sequência de etapas e qual a situação final resultante da última das etapas. Desse modo, só assim será assegurado um exame abrangente de uma operação planejada, subdividida em etapas que são meros segmentos de uma operação maior, de modo a verificar, na realidade, qual a operação que se está pretendendo opor ao Fisco. Outro elemento importante nestas operações em etapas diz respeito ao tempo decorrido entre cada uma delas. Na situação examinada, nenhum evento externo ocorreu que justificasse a sequência de operações em espaço de tempo tão exíguo. A ponto de, por exemplo, todas as ações citadas se passarem entre maio de 2012 e setembro de 2012, em apenas quatro meses, portanto. A premência com que as operações foram realizadas já denotava que elas faziam parte de uma sequência de etapas, encadeadas com as anteriores e a depender das posteriores, visando à busca de um fim determinado, pois nenhum evento externo a coagir ou exercer pressão sobre a interessada ocorreu que justificasse a velocidade com que as operações foram realizadas. Fixando-se na natureza do método por meio do qual os fatos efetivamente ocorreram, o que encontramos? Uma operação que tinha por fim, declaradamente, a aquisição da YOKI pelo grupo GENERAL MILLS, mas que visava atingir determinados resultados ocultos. Um mero mecanismo pelo qual se aproveitou de uma reestruturação societária, como disfarce Fl. 2540DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 para se encobrir um objetivo real, objeto do qual fora a realização de um plano preconcebido, e não simplesmente a reorganização de uma empresa. Sustentar-se de outro modo seria uma exaltação ao artifício em desfavor da realidade. 3.5. DA AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL NA REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA EM SI E DA UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO Na reestruturação societária em epígrafe, do modo como foi conduzida, surge uma questão que não quer calar. Se o objetivo do grupo GENERAL MILLS era adquirir a empresa YOKI, por que não o fizeram diretamente, pagando os valores diretamente aos antigos sócios desta última? Por que se utilizar da empresa GENERAL MILLS ONE para efetuar a transação? A resposta é basicamente simples. Se tivessem feito diretamente a transação, não teriam como gozar da amortização do volumoso ágio pago na operação, tendo em vista que este último seria alocado, de forma explícita, na contabilidade da empresa holandesa GENERAL MILLS NETHERLANDS, sendo que, neste caso, seria impossível seu aproveitamento fiscal no Brasil. Assim, o caminho para poder fazê-lo seria mediante a utilização de uma empresa “veículo”, a empresa GENERAL MILLS ONE, que, ao receber o repasse do ágio pago na transação, seria incorporada pela adquirida, de modo que esta, em tese, usufruísse do benefício. Este artifício engendrado pelo grupo GENERAL MILLS pode ser facilmente identificado, observando-se o fato de que, inicialmente, o contrato de aquisição da YOKI tinha como comprador a empresa americana GENERAL MILLS INC (fls. 1651 a 1714 - trad. jur. às fls. 1733 a 1807). No entanto, em 27/07/2012, pouco antes da data de fechamento do negócio que ocorreria em 01/08/2012, foi realizada uma “conveniente” troca de adquirente, com a substituição da GENERAL MILLS INC pela GENERAL MILLS ONE (tópico 2 – “Assignment” do aditamento do contrato às fls. 1715 a 1723 - trad. jur às fls. 1808 a 1814). Nesse ponto, surge a questão da caracterização da empresa GENERAL MILLS ONE como empresa “veículo”. João Dácio Rollm e Frederico de Almeida Fonseca, em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n° 158, trazem o seguinte conceito de empresa “veículo”: “Em breve síntese, o uso de empresas-veículo permite à sociedade investidora, que originalmente detinha o ágio em seu balanço, transfira o investimento para uma outra empresa do grupo, permitindo a dedução do ágio nesta outra empresa.” Nestes termos, empresa “veículo” é uma pessoa jurídica criada apenas para servir como canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro, sem que tenha efetivamente outra função dentro do Fl. 2541DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 contexto. Trata-se de uma operação que serve apenas para transitar um patrimônio ou um determinado recurso. Não integra esse conceito, necessariamente, ser a empresa efêmera, sem capacidade operacional ou deficitária. Basta que se preste ao papel descrito. No caso em epígrafe, segundo o documento de sua constituição (Doc. Jucesp 3522655475-8 cadastrado sob o nº 0.435.519/12-8 denominado “Constituição da General Mills One” na pasta “Jucesp” à fl. 1456), a empresa GENERAL MILLS ONE foi criada em 04/05/2012 na cidade de São Paulo, capital, e tinha como sócios fundadores, as empresas GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING, com R$ 9.999,00 subscrito pela primeira e R$ 1,00 pela segunda. Em 20/07/2012, a GENERAL MILLS ONE incorporou a GENERAL MILLS BRASIL, representante do grupo GENERAL MILLS no Brasil. Em seguida, houve os aportes de capital estrangeiro na empresa, R$ 439.250.000,00 em 26/07/2012 e R$ 1.317.750.000,00 em 27/07/2012. Em 01/08/2012, a GENERAL MILLS ONE adquire a YOKI, sendo que houve um terceiro aporte de capital na empresa, em 14/08/2012, no valor de R$ 213.000.000,00. Por fim, a empresa foi incorporada pela YOKI, em 31/08/2012, apenas 30 dias após a compra. De acordo com o que se pode verificar pela declaração DIPJ da GENERAL MILLS ONE (anexadas na pasta à fl. 1398), segundo seu CNAE, a atividade da empresa era ”Comércio atacadista de produtos alimentícios em geral”. Antes de incorporar a empresa GENERAL MILLS BRASIL, pode-se verificar que não houve quaisquer custos de produção, nem receitas de vendas e estoques, nem custos com empregados, nem encargos sociais (sem atividades operacionais) em todo o período compreendido entre sua constituição em 04/05/2012 e a incorporação da GENERAL MILLS BRASIL em 20/07/2012 (“DIPJ antes da incorporação da GMBrasil” na pasta “DIPJs” à fl. 1638). Entre 20/07/2012 e 31/08/2012, data em que foi incorporada pela YOKI, a empresa absorveu os valores da contabilidade da empresa GENERAL MILLS BRASIL (“DIPJ após a incorporação da GMBrasil” à fl. 1638), e foram realizados os aportes de capital pela GENERAL MILLS NETHERLANDS na empresa, de modo a adquirir a YOKI. Ao longo de sua breve vida (quatro meses, aproximadamente), pode-se concluir, portanto, que a única função da empresa GENERAL MILLS ONE foi servir de veículo para a criação do ágio e posterior dedução dos encargos de amortização. Cumpre aqui observar também o “curioso” curto espaço de tempo entre a entrada dos recursos na “veículo” que ocorreu em 26 e 27/07/2012 e a saída dos mesmos em 01/08/2012 (questão de 5 ou 6 dias). . Empresa “veículo” ou de passagem é aquela criada apenas para servir de passagem de um patrimônio ou de dinheiro, sem que tenha outra função. Fl. 2542DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Por vezes, dentro de um planejamento, uma sociedade é criada ou utilizada para participar de determinado negócio ou receber determinado patrimônio em trânsito para uma outra pessoa jurídica, eventualmente ligada à figura do ágio; feito isto, pode desaparecer. Este teria sido o caso da empresa GENERAL MILLS ONE. Constituída em 04/05/2012, com capital social de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a partir das sócias GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING, pode-se dizer que a GENERAL MILLS ONE era uma espécie de “empresa de prateleira”, criada para a finalidade que almejava. A sociedade tinha por objeto social “Comércio atacadista de produtos alimentícios em geral”. Conforme visto anteriormente, não houve qualquer atividade operacional da empresa no período anterior à incorporação da GENERAL MILLS BRASIL. Absorveu esta última, recebeu expressivos montantes de subscrição de capital provindos do exterior e, efetuada a aquisição da YOKI, por seu intermédio, tendo cumprido o seu papel predeterminado no conjunto das operações que compõem a operação maior, foi absorvida pela sua controlada, transferindo o expressivo ágio que trazia em seu bojo. Ademais, não poderíamos deixar de observar, no caso em tela, a ocorrência da operação denominada “incorporação às avessas”, juntamente com o procedimento de transferência do ágio já descrita em tópico anterior. De fato, anteriormente à incorporação, a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS teria transferido o ágio suportados por ele à GENERAL MILLS ONE, que, em tese, teria passado a ser o sujeito jurídico titular da participação societária. Com a incorporação da GENERAL MILLS ONE, teria ocorrido nova transferência do ágio, desta vez à controlada, que agora passou a integrá-la, ágio este estranhamente resultante da aquisição desta mesma controlada. E inobstante tal fato, a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS, como visto anteriormente, ainda continuou a ser titular deste mesmo ágio. Na operação de incorporação às avessas, na qual o controlado incorpora a sua controladora (empresa “veículo”), cujo controle acionário havia se originado de uma aquisição anterior, não se justifica a contabilização, por parte do incorporador, de ágio de si próprio, por faltar os pressupostos do ágio. A contabilização pelo incorporador deste valor chamado de ágio em conta de ativo configura uma duplicação do ágio já contabilizado pelo investidor original. A constituição da empresa “veículo” GENERAL MILLS ONE, seu aumento de capital social mediante a incorporação de ações pela empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS com enorme ágio e, ato contínuo, transferência deste ágio por incorporação à empresa YOKI (GENERAL MILLS), que gerou este mesmo ágio, caracteriza situação que demonstra o fim exclusivo de suprimir ou reduzir o lucro tributável, mediante uma conduta simulada de reorganização societária. A verificação da legitimidade do ágio gerado nas operações de reestruturação societária vai além do Fl. 2543DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 exame individualizado dos eventos, exige verificar se o conjunto de eventos está em consonância com os princípios do ordenamento jurídico, não se tratando de atos apenas aparentemente legais, resumindo-se a operações estruturadas em sequência sucessivas com simples produção de documentos. Por todos esses fatores, não há como negar à GENERAL MILLS ONE, o título de empresa “veículo” nas operações sob exame. Tendo em vista que a GENERAL MILLS ONE pertencia inicialmente ao grupo GENERAL MILLS, não há como deixarmos de ressaltar a responsabilidade solidária que o grupo exerceu no procedimento como um todo. Sem dúvida, faz-se patente a participação direta das empresas holandesas e de seu representante GENERAL MILLS BRASIL nas ações que tinham um fim específico, qual seja, a de amortizar o vultoso ágio pago na aquisição da YOKI. 4. DA GLOSA DOS VALORES A GENERAL MILLS passou a amortizar os ágios referentes à sua aquisição, a partir de 2012, lançando as amortizações como despesas excludentes das bases de cálculo do IRPJ e CSLL. (Demonstrativos às fls. 832; Lalur do AC 2012 às fls. 833 a 880; Lalur do AC 2013 às fls. 628 a 710; DIPJs na pasta “DIPJs” à fl. 1638; “FCONTs na pasta “FCONT” à fl. 1641). [...] Por todo o exposto, neste e nos tópicos anteriores, não cabem as reduções da base de cálculo tributável do IRPJ e da CSLL, pelas despesas de amortização do ágio em epígrafe, visto que a utilização da via indireta (constituição de empresa veículo) teve como único objetivo contornar a restrição da legislação tributária para operacionalizar a amortização do ágio, buscando, assim, os benefícios de se pagar menos tributos. [...] Assim sendo, esta Fiscalização procedeu, portanto, à glosa das amortizações nos ACs 2012 e 2013. Segundo as DIPJs destes ACs 2012 e 2013 (fls. 14 a 273), e os respectivos Livros de Apuração do Lucro Real (fls. 628 a 710 e 833 a 880) , tivemos os seguintes valores deduzidos indevidamente (para 2012 e 2013), glosados por esta Fiscalização: A autoridade autuante aplicou multa qualificada, por evidente intuito de fraude, pelas razões expostas a seguir, fls. 1856-1865: Fl. 2544DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 5. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA Do procedimento fiscalizatório como um todo, relatamos aqui que houve dificuldades para conseguir levantar os organogramas que constam do tópico “2.3. Da Reconstituição dos Fatos”, neste Relatório. Isto pode ser facilmente comprovado cotejando-se os organogramas inicialmente apresentados (fls. 480 a 482) com os últimos retificados entregues pela empresa (fls. 1186 a 1196). Somente a partir do relatório do CADE (às fls. 1458 a 1637), obtido pela Fiscalização em suas pesquisas próprias, sem o auxílio da fiscalizada, relatório este que mencionava o interesse da matriz do grupo General Mills em adquirir a YOKI, matriz esta localizada em Minnesota, EUA, é que foram obtidos os organogramas com a inclusão desta matriz e de toda a estrutura do grupo no exterior. [...] Obstáculos tiveram de ser vencidos para que a Fiscalização pudesse, finalmente, compreender, com maiores detalhes, como foram efetuadas as reestruturações societárias em epígrafe. E o que se pôde inferir de todo o exposto, é que o contribuinte buscou, de certa forma, caminhos para que esta Fiscalização não pudesse chegar ao âmago dos detalhes das reorganizações societárias em si. E qual a razão da empresa querer ocultar o fato de que a empresa GENERAL MILLS BRASIL tinha como sócios, num primeiro momento, as empresas americanas, sendo estas substituídas pelas empresas holandesas, num segundo instante? Simplesmente para que não ficassem às claras que toda a “idéia” da operação de reestruturação societária (que conduziu às amortizações de ágio) havia partido das empresas americanas que não queriam que suas empresas ficassem envolvidas no trâmite, transferindo a responsabilidade para as empresas holandesas, como “testa de ferro”. Destarte, isto explica todas as operações ocorridas no exterior, em curto lapso de tempo, antecedendo a incorporação da GENERAL MILLS BRASIL pela GENERAL MILLS ONE, sem prejuízo da substituição na empresa adquirente da YOKI, nos moldes do aditamento do contrato, conforme já descrito anteriormente. E por que esta cautela da fiscalizada em querer preservar as empresas americanas? Porque assim tinha sido a mesma, orientada pela matriz, que estava plenamente ciente de que as operações de reestruturação societária tinham como objetivo oculto, a amortização indevida de ágio, conforme constatado pela ação fiscal neste relatório. [...] Nesse sentido, o contribuinte, ao formalizar seus registros contábeis e societários de forma a dar uma aparência de correção à amortização de ágio em que esteja presente certa reestruturação, Fl. 2545DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 pretende induzir a fiscalização a avalizar uma operação que, nessas circunstâncias, seria inoponível à Fazenda. Age, portanto, com dolo, justificando a qualificação da multa nos termos da própria Lei n° 9.430, de 1996. [...] [...] também do ponto de vista contábil não é possível atribuir aos atos aqui narrados um outro adjetivo diferente de fraude, pois intencionalmente foram manipuladas as informações inseridas nos documentos elaborados, almejando com isso evadir-se da obrigação de pagar tributos. Ademais, o fato dos atos societários terem sido formalmente praticados, com registro nos órgãos competentes, escrituração contábil, etc. não retira a possibilidade das operações em causa se enquadrarem como simulação, isso porque faz parte da natureza da simulação o envolvimento de atos jurídicos lícitos. Afinal, simulação é a desconformidade, consciente e pactuada entre as partes que realizam determinado negócio jurídico, entre o negócio efetivamente praticado e os atos formais (lícitos) de declaração de vontade. Não é razoável esperar que alguém tente dissimular um negócio jurídico dando-lhe a aparência de um outro ilícito. [...] A simulação é a divergência entre a vontade e a declaração, fruto de acordo celebrado com o fito de enganar terceiros, necessário que haja divergência intencional entre a vontade e a declaração. Pode ocorrer que o indivíduo, para fugir ao cumprimento do dever tributário, atue no intuito de dissimular a ocorrência do fato gerador (ou a natureza de seus elementos), usando, para lograr esse intento, de roupagem jurídico-forma que esconda, disfarce, oculte, enfim dissimule o fato realmente ocorrido. A utilização de empresa veículo, quando da aquisição da YOKI e posterior transferência de ágio geraram o entendimento e a convicção de que, nos casos analisados, teria havido simulação. O objetivo da reorganização societária em si era a aquisição da YOKI. Mas sob esse manto, repousava uma operação engendrada que não apresentava propósito negocial e que somente tinha alguma justificativa, se observarmos que a mesma conduziria a um caminho para poder, de modo artificial, aproveitar-se de benefício fiscal, qual seja, a dedutibilidade de despesas de amortização de ágio. No caso concreto, dos elementos juntados aos autos se constata sequência de negócios com aparência de regulares que visava efeitos diversos dos demonstrados. Nestes casos, os vícios nas causas do negócio complexo levam ao reconhecimento de simulação de todos os conjuntos de atos e negócios parciais. O grupo GENERAL MILLS estava consciente de todas as etapas de seus planejamentos tributários na forma de “reestruturação societária”, visando maquiar sua verdadeira intenção, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada. Fl. 2546DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Foi atribuída responsabilidade solidária às seguintes pessoas físicas, com fundamento no art. 135, III do CTN: a) Jorge Fernando Koury Lopes, brasileiro, advogado, com domicílio à Rua Sampaio Vidal, 175 – Jardim Paulistano – São Paulo - SP, portador do RG nº 5.262.528-X SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 588.944.978-87, procurador das empresas General Mills International Business, Inc. e General Mills International Business Two, Inc., empresas estas únicas sócias da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª Alteração Contratual da GMB, de 27/06/2012, registrada na Jucesp, sob o nº 279.303/12-9 (doc. na pasta “Jucesp” à fl. 1456). b) Melissa Carvalho Kanô, brasileira, advogada, com domicílio à Rua Dr. David Campista, 102 – Jardim Paulista – São Paulo - SP, portadora do RG nº 19.197.956 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 246.551.548-96, procuradora das empresas GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING, únicas sócias da GENERAL MILLS ONE, conforme o Instrumento Particular de Constituição desta última (doc. “Constituição da General Mills One” na pasta “Jucesp” à fl. 1456). c) Priscila dos Reis Pizano, brasileira, administradora, com domicílio à Rua Tapiriri, 130 – Alphaville – Campinas - SP, portadora do RG nº 44044869-4 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 320.818.878-19, Diretora e Representante da “General Mills Brasil One Ltda.”, conforme 2ª Alteração Contratual datada de 23/05/2012, registrada na JUCESP, sob o nº 207.074/12-4 (doc. “Alteração do Contrato Social da General Mills Brasil One” , na pasta “Jucesp” à fl. 1456). d) Sean Nathan Walker, jamaicano, empresário, com domicílio à, Rua Henri Dunant, 1383 – Chácara Santo Antônio – São Paulo – SP, portador do passaporte americano nº 077528561, inscrito no CPF/MF nº 235.572.418-07, Diretor Presidente da “General Mills Brasil Ltda”, conforme 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). e) Jaime Welter Calleva, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Rua Massaca, 325, B71 – Alto de Pinheiros – São Paulo - SP, portador do RG nº 6.035.263-414, inscrito no CPF/MF sob o nº 506.499.490-72, eleito Diretor Comercial da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). f) Waldemar Thiago Júnior, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Rua Arthur Sabóia, 205, apto. 2001 - Aclimação – São Paulo - SP, portador do RG nº 23.385.146 SSP/SP, inscrito no CPF nº 200.309.738-48, eleito Diretor de Marketing da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). Fl. 2547DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 g) Cristiane Mari Yamamoto, brasileira, administradora de empresas, com domicílio à Av. Conselheiro Rodrigues Alves, 780 – apto. 123 – Vila Mariana – São Paulo - SP, portadora do RG nº 11.621.396-6 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 248.312.158- 64, eleita Diretora de Recursos Humanos da GENERAL MILLS BRASIL, conforme conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). h) Wellington Passiani Pauperio, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Av. Professor Alceu Maynard Araújo, 650, 142 B – Vila Cruzeiro – São Paulo - SP, portador do RG nº 5.667.145-5, inscrito no CPF/MF sob o nº 024.239.729-89, eleito Diretor de Logística da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). Para a responsabilização solidária destas pessoas físicas, foram apresentadas as seguintes justificativas, por parte da autoridade autuante, fls. 1876: No caso em questão, as razões determinantes para a atribuição da sujeição passiva dos diretores e representantes relacionados acima, se basearam particularmente na comprovação de sua participação direta, nos negócios societários adstritos ao ágio transacionado. De acordo com a análise da documentação anexada ao presente processo, verifica-se que os administradores identificados acima participaram efetivamente na reorganização societária aqui analisada. Sob esta perspectiva, na qualidade de gestores executivos, igualmente, compartilhavam do pleno domínio funcional dos fatos adstritos aos negócios societários, bem assim dos efeitos tributários que seriam decorrentes da execução dos ilícitos derivados de atos praticados com simulação. Outrossim, atuando na qualidade de Diretor Presidente da empresa autuada (Contrato Social e 1ª, 2ª e 3ª Alterações às fls. 1197 a 1280), o sr. Sean Nathan Walker permitiu a dedutibilidade indevida da amortização dos ágios aqui tratados, em relação aos períodos-base fiscalizados, pormenor que revela a conivência do órgão executivo da entidade em relação ao exercício da ilicitude praticada no curso dos períodos fiscalizados. [...] Por esta forma, resta evidenciado o nexo de causalidade da participação dos diretores e representantes da fiscalizada, mediante atuação concorrente dos mesmos para a prática dos injustos tributários que deram causa aos prejuízos adstritos ao erário público federal. Assim sendo, impõe-se a qualificação destes diretores/representantes na condição de responsáveis solidários da obrigação principal, nos termos do art. 135, inciso III do CTN. Fl. 2548DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Também foi formalizada a exigência da multa isolada, com fundamento no art. 44, II da Lei nº 9.430/1996. Sobre o tema, assim se manifestou a autoridade autuante, fls. 1886-1888: [...] no tocante às multas isoladas, para o presente caso, portanto, aplicou-se o disposto no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430/1996, anteriormente reproduzido. Para os cálculos foram utilizadas, as DIPJs dos ACs 2012 e 2013 (às fls. 14 a 273), a abertura da linha 55 da ficha 7 A da DIPJ do AC 2012 (fl. 832) e Lalur do AC 2012 (fls. 833 a 880) e 2013 (fls.628 a 710) . Desta forma, os valores das multas isoladas, calculadas em função das glosas dos valores dos ágios, que, por sua vez, geraram falta de recolhimento da estimativa, encontram-se demonstradas, mensalmente, nos quadros a seguir: Fl. 2549DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 A contribuinte foi pessoalmente intimada do presente lançamento em 19/04/2017 (v. fls. 1929-1930). Os responsáveis solidários Melissa Carvalho Kano, Jorge Fernando Koury Lopes, Cristiane Mari Yamamoto Retes, Jaime Welter Calleya, Valdemar Thiago Junior, Sean Nathan Walker e Wellington Pasiani Pauperio e foram cientificados por via postal em 24/04/2017 (v. fls. 1974- 1976, 1979-1980, 1983 e 1987). A responsável solidária Priscila dos Reis Pizzano foi cientificada pessoalmente (por procuração) em 17/05/2017 (v. fls. 1990-1991). Em 17/05/2017 (v. fls. 1993) a contribuinte apresentou a impugnação de fls. 1995-2037, com base nos seguintes argumentos: a) O ágio apurado na operação de aquisição de 100% das ações da Yoki é legítimo e sua amortização atende aos requisitos de dedutibilidade firmados pela jurisprudência do CARF, conforme demonstrado às fls. 2000-2022. Em síntese, a defesa da contribuinte procurou demonstrar os seguintes fatos: a.1) as operações societárias, registradas nos respectivos órgãos competentes, não foram simuladas. A compra da Yoki pela GMBOne (empresa operacional) não foi simulada. Foram Fl. 2550DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 utilizados recursos próprios da GMBOne (obtidos onerosamente, mediante aumento de capital) e a GMBOne assumiu, diretamente, a titularidade do investimento na Yoki (pré-incorporação). A operação teve propósito negocial: a compra da Yoki. a.2) a GMBOne “pagou” pelos recursos por ela utilizados para a compra da Yoki, entregando cotas de sua emissão à GMNetherlands. Após o aumento de capital integralizado na GMBOne (ato societário contra o qual a fiscalização não se insurgiu), a GMNetherlands não mais possui o dinheiro conferido à GMBOne, mas cotas da GMBOne. Demais disso, a GMBOne não atuou como mandatária ou representante da GMNetherlands. Em tal contexto, os recursos utilizados para a compra da Yoki eram de titularidade da GMBOne. a.3) a GMNetherlands não pagou qualquer preço aos antigos titulares da Yoki (pois injetou dinheiro na GMBOne, empresa operacional de que era controladora), nem recebeu as ações da Yoki, direta ou indiretamente. A GMNetherlands nunca teve investimento direto na Yoki. Na verdade, a empresa holandesa somente teve participação direta na GMBOne, e, depois, na sociedade resultante da incorporação da GMBOne pela Yoki (que não se confunde com a Yoki, pois, como visto acima, a GMBOne era uma empresa operacional). a.4) não há ágio no balanço da GMNetherlands. A empresa expressamente registrou seu investimento na GMBOne pelo critério de custo (sem desdobramento de ágio/PL). De todo modo, não faria qualquer sentido ter ágio registrado na contabilidade da GMNetherlands, pois não foi ela que adquiriu a Yoki. a.5) não houve qualquer substituição de parte adquirente, pois a aquisição das ações da Yoki foi celebrada pelos Grupos General Mills Inc. e Yoki como um todo, sem se definir a priori qual sociedade integrante do Grupo General Mills seria efetivamente a responsável por executar a operação de compra. Ademais, sugerir que haveria qualquer irregularidade em eleger a GMBOne como adquirente das ações da Yoki em momento posterior ao da assinatura do SPA é ignorar que a celebração de contratos com pessoa a declarar é mecanismo jurídico legítimo, que possui disciplina própria nos artigos 467 a 471 do Código Civil, garantindo assim a possibilidade de conclusão do contrato (e dos termos do negócio), deixando pendente somente definição da pessoa que deverá adquirir os direitos e assumir as obrigações decorrentes desse contrato. a.6) a GMBOne não deve ser considerada uma empresa veículo. A referida empresa, quando adquiriu a Yoki, era empresa operacional (pois, neste momento, tal empresa era a resultante da incorporação da GMB, que era, e continuou sendo – enquanto GMBOne – operacional). a.7) quando da aquisição da Yoki, a GMBOne na verdade era a encarnação da GMB (em virtude da incorporação desta). Logo, no momento da aquisição da Yoki, a GMBOne, entidade operacional que era, possui atividades, receitas, estoques, empregados etc. Fl. 2551DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 a.8) a sócia da GMBOne (GMNetherlands) sempre esteve à mostra; não foi ocultada por qualquer das etapas da reorganização societária ocorrida no exterior. a.9) os atos societários realizados no Brasil não foram simulados, pois tal simulação, no seu entender, seria "tecnicamente impossível". Ainda que assim não fosse, não há qualquer discrepância entre a aparência dos atos societários praticados, e seus efeitos, que justifique o diagnóstico da simulação. a.10) não houve fabricação de ágio. Retire-se a GMBOne, mentalmente, do caso; imagine-se a GMB comprando a Yoki; o resultado tributário seria o mesmo. b) No caso presente, revela-se incabível a exigência da multa isolada, por duas razões fundamentais:i) inadequação lógica do dispositivo legal relativo à multa isolada com o caso concreto; ii) impossibilidade de se penalizar duplamente um mesmo fato "ilícito"; c) No caso em apreço é descabida a qualificação da multa de ofício, tendo em vista a inocorrência de falsificação de documentos e/ou prática de atos simulados ou fraudulentos. Neste sentido, fez referência a precedentes do CARF, fls. 2029-2031; d) Defendeu a impossibilidade de cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício, pelas razões expostas às fls. 2032-2034. Em 18/05/2017 (v. fls. 2050), a responsável solidária Melissa Carvalho Kanô apresentou a impugnação de fls. 2052-2065, com base nos seguintes argumentos: a) No presente caso, revela-se inaplicável a regra de responsabilidade tributária estabelecida no art. 135, III do CTN; b) Ainda que tal regra fosse aplicável, no caso em apreço seria flagrante a ausência dos pressupostos do retrocitado art. 135, III do CTN; c) Eventual desqualificação da multa de ofício aplicada à contribuinte implicaria a ausência de responsabilidade tributária solidária por parte da impugnante. d) Subsidiariamente, defendeu a impossibilidade de responsabilização tributária solidária por penalidades. Também em 18/05/2017 (v. fls. 2069, 2090, 2118, 2139, 2170, 2194 e 2224), apresentaram suas respectivas impugnações os responsáveis tributários Jorge Fernando Koury Lopes (fls. 2071-2084), Jaime Welter Calleya (fls. 2091-2101), Sean Nathan Walker (fls. 2120-2130), Priscila dos Reis Pizano (fls. 2140-2152), Waldemar Thiago Junior (fls. 2172-2182), Wellington Passiani Pauperio (fls. 2196-2182) e Cristiane Mari Yamamoto Retes (fls. 2196-2182). Todas estas impugnações tiveram o mesmo teor e forma daquela apresentada por Melissa Carvalho Kanô, acima referida. A DRJ manteve parcialmente o Auto de Infração, afastando a multa qualificada e a responsabilidade solidária dos das pessoas físicas, registrando a seguinte ementa: Fl. 2552DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013 INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato produz. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa veículo” para transferência do ágio à incorporadora. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2012, 2013 LANÇAMENTO REFLEXO. Inexistindo fatos novos a serem apreciados, estende-se ao lançamento reflexo os efeitos da decisão prolatada no lançamento matriz. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. DIRETORES OU REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA. LIMITES. Diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica somente são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. MULTA QUALIFICADA. ÁGIO FICTÍCIO. DOLO. AUSÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO. Não restando inequivocamente demonstrado o evidente intuito doloso da contribuinte, a multa de ofício deve ser desqualificada. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Argüição não conhecida, posto que no demonstrativo consolidado do crédito tributário não consta exigência de juros de mora sobre a multa exigida. Fl. 2553DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Em seguida, foi interposto Recurso de Ofício face o v. acórdão proferido pela DRJ, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário requerendo praticamente as mesmas alegações da impugnação. É o relatório do essencial, em apertada síntese. Fl. 2554DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Voto Vencido Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator Como a matéria objeto do Recurso de Ofício trata de multa qualificada e de responsabilidade solidária das pessoas físicas ligadas as empresas que praticaram das operações societárias, julgarei primeiramente o Recurso Voluntário que trata do ponto principal do mérito (glosa do ágio amortizado) e depois tratarei do Recurso de Ofício. Recurso Voluntário: O Recurso Voluntário é tempestivo e os demais pressupostos exigidos para admissibilidade foram atendidos, de modo que o recebo e dele conheço. Da a alegação para que seja aplicado artigo 24 da LINDB: Em relação a aplicação do artigo 24 da LINDB, a jurisprudência desta Corte também já se posicionou pela inaplicabilidade deste dispositivo ao processo de revisão do lançamento tributário, conforme pode se verificar na ementa abaixo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. O art. 24 da LINDB, com a redação dada pela Lei nº 13.655/2018, não é apto a regular a atividade de lançamento, bem como o processo administrativo fiscal dele decorrente. CORRETOR DE IMÓVEIS. IMOBILIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Quando o conjunto probatório que instrui os autos revela que o corretor de imóveis não mantém uma relação de parceria ou associação com a imobiliária, executando serviços que são essenciais à própria atividade fim da pessoa jurídica, a remuneração percebida pelo corretor autônomo pela comercialização de imóvel refere-se à prestação de serviços para a empresa imobiliária, na condição de contribuinte individual, hipótese de incidência da contribuição previdenciária. CIRCULARIZAÇÃO. Correto o procedimento de diligência que encaminha questionário a ser respondido por trabalhadores ligados a fato a ser analisado, a fim de entender as circunstâncias que ocorreram as prestações de serviço, mormente quando a empresa fiscalizada é omissa em prestar informações ao fisco. ARBITRAMENTO Fl. 2555DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Correto o procedimento de arbitramento realizado por critério objetivo e lógico ante a omissão do contribuinte em fornecer informações. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. LIMITA DO TETO DO BENEFÍCIO. Ao lançar de ofício a contribuição previdenciária do segurado contribuinte individual, deve a autoridade fiscal respeitar o teto do benefício. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO DE COMPROVAÇÃO DE DOLO. No lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, quanto aos fatos geradores ocorridos a partir da competência 12/2008, é devida a multa de ofício de 75% calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago, recolhido ou declarado, sendo cabível a sua qualificação apenas quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei li0 4.502/64. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Em relação à multa de oficio não recolhida no prazo legal incidem juros de mora à taxa Selic. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIOS. A imputação de responsabilidade solidária dos sócios de pessoa jurídica, com fundamento nos arts. 124, I, e 135, III, do CTN, impõe sejam verificados atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. CONTROLADORA. É considerada responsável solidária no polo passivo da obrigação tributária a empresa controladora quando resta comprovada a existência de interesse comum de que trata o art. 124 do CTN, decorrente do liame inequívoco presente nas atividades desempenhadas pelas empresas envolvidas (Controlada e Controladora). (processo 10166.724560/2014-28). No mesmo sentido: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005, 2006 ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. O artigo 24 do Decreto Lei nº 4.657/1942 (LINDB), incluído pela Lei nº 13.655/2018, não se aplica em tese aos julgamentos realizados no âmbito do CARF.(Proc. 16643.000425/2010-73). Desta forma, voto por rejeitar a preliminar relativa a aplicação do artigo 24 da LINDB. Fl. 2556DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Mérito: - Glosa do ágio devido a utilização da empresa veículo GMBOne. Apenas para relembrar a situação fática dos autos, as operações societárias em análise ocorreram devido a aquisição de participação societária da YOKI ( posteriormente denominada General Mills Brasil Alimentos Ltda., a Recorrente) pela GMBOne (considerada pela fiscalização como empresa veículo), empresa representante do grupo General Mills no Brasil. Também entendo importante ressaltar, que tais operações societárias ocorreram entre empresas independentes e foi feito o devido pagamento das aquisições de participação societária para terceiros não vinculados. Ou seja, não se trata de ágio gerado internamente. Também não foi levantado pela acusação qualquer dúvida quanto a documento que comprovou a rentabilidade futura do ágio e cobrança relativa ao ganho de capital ou IRRF das pessoas físicas representantes da YOKI. A glosa do ágio ocorreu devido a utilização da empresa veículo, a empresa GMBOne (posteriormente incorporada pela YOKI, hoje a Recorrente) criada no Brasil para representar sua cotroladora, a GENERAL MILLS NETHERLANDS, empresa sediada na Holanda, que segundo a fiscalização foram constatados os seguinte pontos: 1 - a Recorrente criou no Brasil a empresa veículo apenas para poder amortizar o ágio. 2 - que a real adquirente do investimento que gerou o ágio foi a GENERAL MILLS NETHERLANDS, e não a empresa veículo GMBOne; 3 - a empresa veículo, não tinha propósito negocial para o registro e aproveitamento fiscal do ágio; e 4 - não ocorreu a confusão patrimonial entre a real adquirente GENERAL MILLS NETHERLANDS e o investimento adquirido na YOKI, posteriormente denominada General Mills Brasil Alimentos Ltda, a Recorrente. Ou seja, a fiscalização entende que foi irregular a conduta de constituir uma empresa no Brasil (empresa veículo GMBOne) para adquirir a participação na YOKI em 2012 e posteriormente amortizar o ágio, quando já havia acertado a compra da YOKI com o grupo estrangeiro GENERAL MILLS. Assim, a fiscalização entendeu que a real adquirente era a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS e não a empresa GMBOne e devido a tal fato, não foram respeitados os requisitos para amortização do ágio previstos nos artigos 385 e 386 do RIR/99, eis que a empresa veículo não tinha propósito negocial e também não ocorreu a confusão patrimonial entre a adquirente e adquirida. Sendo assim temos que analisar primeiramente, se a criação da empresa considerada veículo no Brasil (GMBOne) incorreu em alguma irregularidade para que a fiscalização possa desconsiderá-la e considerar a empresa GENERAL MILLS NETHERLANDS como real adquirente (requalificação dos negócios jurídicos) e posteriormente verificar se foram respeitados os requisitos previstos nos artigos 385 e 386 do RIR/99 para amortização do ágio. Fl. 2557DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Ou seja, trata-se de matéria exaustivamente analisada por este E. Tribunal onde se discute a possibilidade ou não de se aceitar a criação de empresas no Brasil para que grupos estrangeiros possam adquirir empresar brasileiras e posteriormente amortizar despesas com ágio. Desta forma, após pontuarmos os principais pontos concernentes a lide, entendo ser importante antes de se adentrar no mérito propriamente dito, lembrar o histórico fático e normativo sobre este tipo de planejamento tributário com ágio no Brasil e para isso utilizo o voto vencido proferido pelo D. Julgador Alberto Pinto Souza Junior, no v. acórdão 03-79.457 ao julgar a impugnação oferecida no processo 16561.720102/2017-86: O Decreto-Lei 1.598/77 dispunha, no seu art. 34, que, na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituísse seria computado na determinação do lucro real, como perda de capital dedutível, a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado. Facultativamente, o contribuinte, para efeito de determinar o lucro real, podia optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos. Então, a diferença entre o valor contábil registrado na investidora e o valor a preço de mercado da incorporada constituía uma perda de capital dedutível da base tributável em caso de fusão, cisão e incorporação. (...) Vale salientar que, durante muito tempo não se admitiu ágio ou deságio na subscrição de ações, algo que veio começar a ser aceito com uma mudança de entendimento da CVM, se não vejamos o seguinte excerto da Nota Explicativa CVM nº 247/96, in verbis: Nota Explicativa CVM nº 247/96, in verbis: “7 - DO ÁGIO OU DESÁGIO NA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL Alguns esclarecimentos e alterações importantes foram feitos neste tópico. A primeira, e talvez a principal delas, trata da existência de ágio/deságio na subscrição de ações. Até algum tempo atrás, era entendimento de muitas pessoas que o ágio e o deságio somente surgiam quando havia uma aquisição das ações de uma determinada empresa (transação direta entre vendedor e comprador). Hoje, entretanto, já existe o entendimento de que o ágio ou o deságio pode também surgir em decorrência de uma subscrição de capital. Em um processo de subscrição de ações, quando há alteração no percentual de participação, o entendimento era de que a parcela subscrita que ultrapassasse o valor patrimonial das ações constituía uma perda de capital na investidora (e um ganho na empresa cuja participação estava sendo diminuída), e essa perda/ganho deveria ser contabilizada, no resultado não operacional, como variação de percentual de Fl. 2558DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 participação. Posteriormente, verificou-se que quando essa parcela subscrita decorre, por exemplo, da subavaliação no valor contábil dos bens, existe a figura do ágio na investidora, mesmo que não tenha havido uma negociação direta com terceiros.” Certo que o posicionamento da CVM não teria o condão de alterar a legislação tributária, mas tal entendimento terminou sendo absorvido pela legislação tributária, a qual começou a tratar como ágio a parcela subscrita que ultrapassasse o valor patrimonial das ações e, mais do que isso, a considerar a existência de ágio na investidora, mesmo que não tenha havido uma negociação direta com terceiros. Valendo-se disso, muitos contribuintes praticaram simulações fiscais conhecidas como “ operação casa-separa”, a qual permite a alienação de ativos sem o oferecimento à tributação do ganho de capital por parte do alienante e com a criação de ágio amortizável na adquirente. (...) Isso tudo só foi possível devido a mudança de entendimento da CVM sobre ágio na subscrição que a RFB não se posicionou contrariamente. Note-se que essa simulação fiscal (casa-separa) não geraria o ágio amortizável se continuássemos a tratá-lo como perdas por variação de participação societária, ou seja, como perda não dedutível fiscalmente1, o valor da parcela subscrita que ultrapassasse o valor patrimonial das ações (no nosso exemplo os R$ 200 registrado por A como ágio) e consequentemente, como ganho não tributável os R$ 200 registrado na contabilidade do sócio B (veja que o investimento em C passou de R$ 100 para R$ 300). Até agora sabemos que o ágio é a diferença entre o valor pago pelas ações e o valor patrimonial dessas ações. Ora, com a subscrição de ações, a uma assunção de dívida pelo subscritor, sendo que a integralização do capital pode ser feita pela entrega de bens (dação em pagamento) ou pelo simples pagamento em dinheiro. Assim nasceu, ainda dentro do processo de privatização das empresas estatais, um novo pleito o qual consistia em fazer com que o ágio passasse a ser gerado por mero laudo de avaliação em conferência de ações, ou seja, evitando assim que o investidor tivesse que desembolsar recursos financeiros na aquisição das estatais. Isso seria possível, por exemplo, se o investidor pudesse integralizar capital na estatal com ações de uma terceira empresa, avaliada acima de seu valor patrimonial. Todavia, se ações dada em pagamento estavam contabilizadas por um valor menor do que aquele que lhe foi conferido, haveria ganho de capital a ser tributado. Como então remover esse obstáculo? Em 1991, em pleno processo de privatização do Governo Collor de Mello (Lei 8.031/90), a douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emite o Parecer PGFN nº 970/1991, o qual colocou em dúvida até a possibilidade de se tributar o ganho de Fl. 2559DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 capital auferido quando se dá, em integralização, um ativo contabilizado por um valor menor que o valor das cotas/ações integralizadas, se não vejamos: “8. Por outro lado, o imposto de renda tem como fato gerador a disponibilidade econômica ou jurídica de uma renda ou de proventos de qualquer natureza, segundo preceitua o art. 43 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25.10.66). Como o conceito de renda é um conceito econômico e até hoje sem nítidos contornos, temos que o referido imposto incide sobre a percepção de uma renda segundo critério jurídico. Isto significa que só são considerados renda ou proventos os que a lei define como tais, coincidam ou não com o conceito econômico. 9. Ora, como demonstramos, os particulares e o Estado participam de uma operação de troca (permuta), pois os participantes do leilão também buscam trocar títulos públicos por participações acionárias das estatais, e, dessa forma, afastar-se-ia a preocupação dos reflexos na licitação (leilão), pois o objetivo final dele não são os cruzeiros, mas a maior quantidade de títulos públicos. (...) 15. Ainda que se quisesse, ad argumentandum, ver um ganho de capital entre a aquisição do título por 40 e o valor 100 conferido na troca, creio que haveria obstáculos jurídicos, relativamente ao aspecto temporal do fato gerador e a própria base de cálculo. (...) 16. É evidente que o momento não seria aquele da troca, mas sim quando o particular vendesse a participação acionária trocada. E, ainda, não existiria base de cálculo, pois o valor referencial em cruzeiros no leilão, existe somente como estímulo à troca dos bens (papéis públicos). 17. Esta tributação, ainda, seria iníqua, pois como não foram recebidos cruzeiros, não haveria disponibilidade líquida do contribuinte, e, em conseq ência, naquele momento nenhuma base de cálculo para o fato gerador, pois a renda fica sujeita à tributação quando realizada e quantificada; evidentemente não é a hipótese sob exame.” Com a devida vênia da douta PGFN, órgão merecedor das mais elevadas considerações e respeito, tal Parecer era frágil juridicamente, pois não havia como negar o ganho de capital na espécie, tanto que se fez necessária a edição de uma norma para diferir a tributação de tal ganho, se não vejamos o art. 65 da Lei 8.383/91, in verbis: (...) Agora, no ano de 2015, o Ministro de Estado da Fazenda aprovou o Parecer/PGFN/CAT/Nº 1722/2013 que, nas suas conclusões, sustenta que: “39.1. o entendimento consubstanciado no Parecer/PGA/Nº 970/91 restringe-se ao âmbito do PND, não podendo ser estendido a situações outras que não aquelas especificamente tratadas no referido opinativo”. Esta foi apenas Fl. 2560DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 uma maneira eufemística de a douta PGFN reconhecer seu erro, pois não seria o PND que transformaria em permuta o que era uma dação em pagamento, nem seria ele (PND) que iria fazer desaparecer o ganho de capital, mas apenas o art. 65 da Lei 8.383/91, o qual, aí sim, limitou seu alcance às operações dentro do PND. Todavia, agora abre-se um parêntese, pois somente mais a frente é que veremos que a tentativa de neutralizar a tributação do ganho de capital, quando da integralização de capital com a dação de bens em pagamento, não findou com o art. 65 da Lei 8.383/91, mesmo porque é de se notar que o art. 65 limitava a dação a títulos da dívida pública federal ou de outros créditos contra a União. No final de 1994 é publicada a MP 812/94 (posteriormente convertida na Lei 8981/95), a qual altera o regime de compensação de prejuízos fiscais, pois abandona o limite temporal e adota o limite quantitativo. Tal alteração veio se tornar, posteriormente, fundamental para o planejamento com ágio em tela, isso porque o valor amortizável dos ágios era tão elevado em muitos casos, que dificilmente o contribuinte teria lucro para absorver a despesa em 4 anos (período máximo para compensação de prejuízos no regime anterior), razão pela qual essa alteração permitiu que a despesa de ágio se transformasse em saldo de prejuízos fiscais compensáveis ad perpetuam. No ano de 1995, o art. 21 da Lei 9.249/95 veio amplificar o ágio amortizável (ou a perda de capital na dicção do art. 34 do DL 1598/77), pois, ao contrário do previsto no art. 34 do DL 1598/77, passou a ser possível avaliar a investida a ser incorporada pelo seu valor contábil. Note-se que, pelo art. 34 do DL 1.598/77, já era autorizada a dedutibilidade da diferença entre o valor contábil do investimento e do seu acervo líquido incorporado (avaliado a preço de mercado) como perda de capital dedutível (de uma vez só ou amortizável em 10 anos), logo não foi o art. 7º da Lei 9.532/97 que tornou dedutível o ágio por expectativa de rentabilidade futura. Todavia, a Lei 9.532/97 ainda facilitou mais o processo de privatização, ao dispor no seu art. 8º que a despesa com amortização do ágio continuasse a ser dedutível das bases tributáveis, mesmo que a empresa veículo (controladora da empresa operacional - estatal privatizada) fosse incorporada por sua controlada (estatal privatizada) - downstream merger2. Isso era fundamental para preservação do direito à compensação do saldo de prejuízos fiscais acumulados pela estatal privatizada, já que o art. 33 do Decreto-Lei nº 2.341/86 veda à pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão compensar prejuízos fiscais da sucedida. Logo, com a incoporação reversa estava garantido também a compensação dos saldos de prejuízos fiscais e de bases negativas de CSLL acumulados pela estatal privatizada antes da privatização. Em suma: o controle da empresa Fl. 2561DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 privatizada era adquirida com ágio; o controle e o ágio eram transferidos, em integralização de capital, para uma empresa veículo; por último, a empresa veículo (controladora) era incorporada por sua controlada (empresa privatizada), a qual passava a amortizar o ágio, por força dos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97, sem se perder o estoque de prejuízos fiscais da antes controlada e agora incorporadora. Até esse momento a legislação fiscal só permitia que se transferisse para a empresa operacional adquirida o ágio efetivamente pago a terceiros, o que vulgarmente denomino de transferência de ágio externo. Todavia, consulta formulada à Cosit em 2002, por uma importante entidade de âmbito nacional, a qual coube-me o exame, sustentava que, em uma situação em que uma Companhia 1 fosse integralizar capital em uma Companhia 3 com a conferência de ações de uma Companhia 2, poderia resultar em ágio na Companhia 3 e nenhum ganho de capital na Companhia 1. Sustentava o Consulente que, se o preço de emissão das novas ações da Companhia 3, a serem subscritas pela Companhia 1 como resultado da conferência das ações da Companhia 2, fosse fixado levando-se em conta o valor econômico das próprias ações conferidas (ou seja, ações da Companhia 2 avaliadas acima do seu valor patrimonial, ou seja, com ágio), de forma que a cada ação da Companhia 2, conferida ao capital da Companhia 3, corresponda 1 ação da Companhia 3, não havia que se falar em ganho de capital, pois, em seus registros contábeis, a Companhia 1 deveria proceder a uma mera substituição em sua conta de investimentos, substituindo em seus registros a contabilização de ações representativas de um investimento na Companhia 3. Não obstante a redação final da solução de consulta não fosse mais exatamente a, por mim, proposta, prevaleceu a idéia central no item b das conclusões: “b) não se pode depreender da inteligência do art. 434 do RIR/99 que a companhia, pelo simples fato de ter elaborado laudo de avaliação do ativo, nos termos do art. 8º da Lei nº 6.404/76, esteja obrigada a levar a registro em sua contabilidade eventual mais- valia apurada no valor do investimento, desde que o lote de ações da Companhia 2, que se afirma ter o mesmo valor das ações a serem integralizadas da Companhia 3, seja incorporado ao patrimônio da Companhia 3 pelo valor contábil registrado na escrita da Companhia 1;” Ao se exigir que, in casu, as ações da Companhia 2 fossem registradas, na Companhia 3, pelo valor contábil registrado na Companhia 1 e que tal valor fosse exatamente o mesmo valor de emissão das ações da Companhia 3, indiretamente, estava sendo dito que não poderia existir ágio na aquisição das ações da Companhia 2 pela Companhia 3, sem que houvesse uma ganho de capital tributável na Companhia 1. Surpreendentemente, alguns meses depois de expedida essa solução de consulta, o art. 39 da MP 66 (DOU de 30/08/2002) veio Fl. 2562DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 confirmar que a Solução de Consulta estava certa quando afirmava haver ganho de capital se houvesse ágio na outra ponta, mas, por outro lado, diferiu a tributação até que houvesse a alienação das ações integralizadas (no exemplo dado, o ganho de capital obtido com as ações da Companhia 2 só seria tributado, na Companhia 1, quando ela alienasse as ações da Companhia 3). Todavia, o legislador da MP 66 teve o cuidado de deixar claro, no § 2º, que não seria considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação. Com isso, não havia mais sequer a necessidade de se desembolsar recursos no pagamento de ágio, pois esses passaram a ser gerados por meros laudos de avaliação em conferência de ações. Em 2005, coube-me redigir proposta da RFB de revogação do art. 36 da Lei 10.637/02, proposição essa que foi inserida na MP 255/05 e que previa não só fim do diferimento da tributação de tal ganho de capital, como também uma tributação mínima anual (caso não houvesse a realização do investimento) do ganho já diferido e controlado na Parte B do Lalur. O Congresso Nacional achou por bem apenas revogar o art. 36, sem disciplinar como se daria a tributação dos ganhos de capital que já tinham sido diferidos. Tal fato veio reforçar a ideia de que tudo aquilo tinha sido feito para o processo de privatização, razão pela qual, findo o processo, poderia ser revogada a norma, mas não tributar o passado (ganhos de capital diferidos controlados no Lalur) Da leitura do trecho do voto acima colacionado, onde descreve o histórico fático e normativo da matéria em discussão, se pode notar que tais planejamentos com ágio foram autorizados e até incentivados pelo legislador federal, durante o período das privatizações e certamente, este conjunto de normas foram destinados para os licitantes de pregões de empresas estatais. Entretanto como o legislador não limitou seus efeitos para determinado grupo de contribuintes, o benefício previsto na legislação que trata sobre o ágio vale para todos. Pois bem. Após apresentar o histórico fático e normativo sobre o planejamento com ágio, passo a analisar o caso concreto do preâmbulo em epígrafe. Ao verificar as operações societárias realizadas pela Recorrente, particularmente discordo do entendimento do Auditor Fiscal ao desconsiderar os atos e as operações societárias praticadas pela a empresa GMBOne, requalificando os negócios jurídicos devido a sua interpretação particular de falta de propósito negocial da empresa considerada veículo. No caso em tela, entendo que os efeitos do contrato de compra e venda da participação societária da YOKI foi de tornar a GMBOne, sua controladora direta e a GENERAL MILLS NETHERLANDS sua controladora indireta e nenhuma dessas titularidades foram dissimuladas ou fraudadas. Apesar do curto tempo de vida da GMBOne, ela existiu de fato e dentro das operações societárias praticadas cumpriu com sua função/finalidade que era transferir a representação do Grupo General Mills no Brasil, das empresas General Mills International e General Mills International Two, sediadas nos Estados Unidos, para a empresa Holandesa do Fl. 2563DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 mesmo grupo empresarial GENERAL MILLS NETHERLANDS, posteriormente incorporar a empresa General Mills Brasil e adquirir a empresa brasileira YOKI. Ademais, conforme histórico fático dos autos, a GENERAL MILLS NETHERLANDS queria aportar capital na GMBOne, para constituir uma subsidiária no Brasil, adquirindo o controle da representação no Brasil do grupo General Mills ( fato que se constitui quando incorpora a empresa General Mills Brasil antiga representante do grupo no Brasil) e posteriormente adquirir a participação societária (comprar 100% das ações) da YOKI, não restando demonstrado nos autos qualquer simulação quanto a causa dos negócios em tela, ou seja, sobre a existência de um negócio dissimulado. Assim, apesar das operações societárias terem ocorrido em curto espaço de tempo, não verifico nos autos hipótese de dissimulação dos negócios e do verdadeiro beneficiário dos resultados do contrato, o que prejudica, no meu entendimento, a desconsideração feita pela fiscalização da empresa considerada veículo GMBOne que foi constituída no Brasil para adquirir participação societária da empresa YOKI. Vejam D. Julgadores, entendo que não se pode confundir a intenção/motivo do grupo General Mills em conduzir determinadas operações societárias lícitas, visando a economia tributária, com atos de simulação previstos no artigo 167 do C.C., sendo que o caminho e o resultado deste caminho traçado pela Recorrente encontrava respaldo na legislação tributária pátria, no caso, nos artigos 7 e 8 da Lei 9.532/97. Ou seja, não se pode confundir planejamento tributário com finalidade de reduzir a carga tributária, cujo resultado final é permitido pela legislação (amortização de ágio previsto nos artigos 7 e 8 da Lei 9.532/97), com a dissimulação (parágrafo único do artigo 116 do CTN) ou prática de fraude a lei (inciso VII do artigo 149 do CTN), como pretendeu a acusação fiscal ao desconsiderar a constituição, atos e negócios jurídicos praticados pela GMBOne. Nesta esteira, os efeitos buscados pelo Recorrente ao criar a empresa veículo eram justamente os efeitos formais e visíveis de tais atos: a aquisição de 100% da participação na YOKI e, posteriormente, a incorporação para aproveitamento da despesa com amortização do ágio; ou seja, os resultados ulteriores buscados nas operações societárias e ao se criar a denominada "empresa veículo" eram todos lícitos, pois o aproveitamento da despesa com amortização de ágio estava prevista em lei que se encontrava em vigor na época dos acontecimentos, nos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97. Em relação ao outro fundamento da acusação de ue a empresa GM One uma empresa de prateleira, constituída com o nico objetivo de servir de empresa “veículo” para execução das operações societárias pretendidas pelo Grupo General Mills, com vistas a obter, na compra das participações societárias da YOKI a geração e o suposto direito de amortização de ágio pago nessa aquisição, também entendo que não deve prosperar. A exist ncia ou não de atividade empresarial da GM One antes de incorporar a General Mills Brasil Ltda (empresa operacional) e posteriormente receber os aportes financeiros (aumento de capital realizado pela GENERAL MILLS NETHERLANDS) e adquirir a YOKI é irrelevante para o caso em tela, eis que o grupo General Mills pretendia alterar a empresa estrangeira que ia controlar a empresa brasileira, ora Recorrente. Outro ponto importante a ser ressaltado, é que a GMBOne incorporou a antiga empresa operacional General Mills Brasil passando a incorporadora (GMBOne) a ser a empresa operacional no Brasil até ser incorporada pela YOKI. Fl. 2564DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Da mesma forma, entendo que não tem razão a Fiscalização quando sustenta como uma circunstância para desconsiderar os negócios jurídicos praticados, o fato de os recursos financeiros aportados como aumento de capital na GMBOne terem sido imediatamente utilizados para pagamento das ações da YOKI. Ora, os recursos percorrem um trâmite absolutamente normal, ao ser integralizado o capital da GMBOne e, posteriormente, foram utilizados para pagar a YOKI pela aquisição da participação e constam todos os registros e comprovantes de origem e destino da operação financeira. Desta forma, não verifico nada de anormal no fato de os recursos terem sido imediatamente utilizados para pagar a YOKI, eis que era essa a finalidade do aporte de capital na GMBOne, pagar a compra da YOKI. Assim, a caracterização pela fiscalização da GMBOne como desprovida de propósito negocial, não se sustenta, vez que plenamente regular sua constituição, operação e o seu emprego em transação de aquisição, desempenhando sua natural e esperada função, dentro de estrutura empresarial e modelo de operação de investimento estrangeiro reconhecidamente comum e lícito, superando-se a constatação de ausência propósito negocial e ilegitimidade para deter as despesas de ágio. Corroborando tal entendimento, confira-se trechos de Declaração de Voto do I. Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, acompanhando o Voto Vencedor que deu provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte, no v. Acórdão nº 1301.001.505, proferido pela C. 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, publicado em 25/02/2015: Do exame das operações realizadas, entendo que, desta feita, restou evidenciado que não estamos diante da criação do chamado ágio interno, ou seja, aquele criado exclusivamente dentro de um grupo de empresas sem modificação efetiva da participação societária de seus controladores. No presente caso o Banco Societé Brasil, por meio de uma empresa controlada (Trancoso), adquirida especificamente para esse fim, adquiriu o controle da empresa Cacipar, anteriormente convencionada entre o Banco Societè e os sócios da empresa vendedora. (...) O ágio, portanto, não foi formado em operação interna (intragrupo), mas sim da entrada de capital de um novo investidor no grupo que promoveu a efetiva alteração do controle societário da empresa vendida. A fiscalização apontou uma série de questionamentos formais ao negócio entabulado, tais como: ausência de deliberação interna no Grupo Societé visando transferir a aquisição do investimento por meio da empresa Trancoso; ausência de notificação do vendedor, estabelecida no contrato de compra e venda, quanto à cessão de direitos; erros e inconsistências no Livro de Transferência de Ações do Banco Cacique. Entendo que não obstante tais aspectos formais não são suficientes para invalidar a conclusão de que ocorreu o pagamento de um ágio na aquisição de um participação entre partes não relacionadas. Fl. 2565DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 O fato de o negócio ter sido entabulado pela Banco Soceté Brasil e efetivado por meio de um empresa controlada, que recebeu o aporte de capital para fazer o investimento ao meu ver não contamina o negócio, nem desnatura a ocorrência do ágio. Havia inclusive previsão contratual para que ocorresse dessa forma. Ainda que não tenha existido a notificação prévia é certo que os vendedores não se opuseram, tanto que celebraram a venda. Não enxergo simulação neste caso, mas sim a adoção de uma estrutura para as operações societárias compatível com o negócio efetivamente realizado, ainda que evidentemente estruturada com vistas a obtenção dos benefícios futuros de amortização desse ágio, conforme a previsão legal. Entendo que, desta feita estamos no campo daquelas situações em que o contribuinte se valeu licitamente do direito de organizar o seu negócio de acordo com suas necessidades e/ou interesses, inclusive optar pela forma negocial que lhe propiciasse o menor custo ou maior vantagem tributária, obedecidos os ditames legais. (destacamos) Ora, não pode prevalecer a criação de uma nova obrigação pelas Autoridades Tributárias, quanto à forma com que as empresas estrangeiras adentram o país para participar do mercado brasileiro. Assim, apesar da interpretação dada pelo Auditor Fiscal autuante para desconsiderar a empresa considerada veículo GMBOne, entendo que tanto nas operações societárias, como na operação financeira em análise nos autos, não foi constatado e comprovado pela Fiscalização qualquer ato de dissimulação ou ocultação de informação, bem como a prática de atos fraudulentos que tenham contrariado a lei. Desta forma, entendo que como não ocorreu simulação, dissimulação, fraude a lei ou interposição de pessoa, não verifico motivos jurídicos, como por exemplo os previstos no inciso VII do artigo 149 do CTN, para que seja desconsiderado os negócios jurídicos praticados pela GMBOne, como fez o TVF, de forma que afasto este fundamento da acusação. E esclareça-se que não se exige que a Autoridade Fiscal seja academicamente precisa na desconsideração ou requalificação dos fatos, mas deve no mínimo demonstrar de forma clara e objetiva que existe a possibilidade de desconsideração e requalificação dos fatos, demonstrando a simulação, a fraude ou dissimulação. O que não pode se aceitar é o silêncio na acusação quanto a hipótese permissiva para desconsideração dos negócios jurídicos previstas no inciso VII do artigo 149 e parágrafo único do artigo 116, ambos do CTN, bem como no artigo 50 (que trata do abuso de direito), ambos do C.C. Ou seja, não se pode admitir lançamento de ofício baseado apenas na interpretação do Auditor Fiscal de que não existia propósito negocial para a criação da empresa considerada veículo, GMBOne, de forma a impor o entendimento particular da fiscalização de que os negócios poderiam ter sido praticados de outra forma, sem a utilização da empresa considerada veículo. Ou seja, utilizar de fundamentos para a autuação, afirmando de que poderia o contribuinte ter realizado a operação de outra forma, fazendo a aquisição direta das participações societárias pela companhia estrangeira (de modo que o ágio não fosse registrado em empresa Fl. 2566DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 nacional, impossibilitando sua amortização), nada mais é do que a imposição da via negocial possível com a maior onerosidade tributária - o que não pode ser admitido. Assim, se a própria Autoridade Fiscal não foi capaz de demonstrar onde encontra- se a autorização para promover tal procedimento excepcional de requalificação e desconsideração dos negócios jurídicos, que permitiu o lançamento de ofício com a glosa da dedução, isso não pode ser elemento a ser trazido no curso do processo administrativo fiscal - seja pelas partes ou pelos Julgadores. Posto isso, entende-se que não há a devida qualificação dos fatos colhidos e fundamentação jurídica do lançamento de ofício, sendo, data maxima venia, precária a motivação para a glosa do ágio procedida. Ademais, como antes defendido por este Conselheiro, o amparo do Fisco para manobras de desconstituição de atos e negócios, resultando em lançamento de ofício, encontra-se na norma contida no art. 149, inciso VII 2 , do próprio CTN, que exige a demonstração do dolo, de simulação ou fraude pelo Contribuinte, o que não aconteceu no presente caso. No mesmo sentido do entendimento acima exposto, colaciono a ementa do v. acórdão nº 1302-003.290, proferido pela C. 2ª Turma da 3ª Câmara desta 1ª Seção, de relatoria do I. Conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE. O legislador tributário não desconsidera o fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros, desde que o faça licitamente. A reestruturação societária perpetrada pelo contribuinte, por si só, não desfigura a operação, notadamente quando a fiscalização não demonstra a ocorrência dolo, fraude ou simulação. LANÇAMENTOS CONEXOS. CSLL. Na ausência de especificidades, aos lançamentos formalizados a partir da mesma base fática aplica-se o mesmo julgado Confira-se os principais trechos do brilhante Voto vencedor que lhe compõe: Como exposto, o princípio da estrita legalidade aplicado à Administração, compreende a idéia de subordinação da Administração Pública às leis, sendo que esta somente poderá fazer aquilo determinado em lei, e não aquilo que a lei expressamente proibir. 2 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Fl. 2567DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Estando, o ato administrativo, estritamente aprisionado aos quadrantes da lei, não cabe à Administração adentrar na motivação do particular em proceder conforme os ditames legais. A alegação de que as operações realizadas não tiveram real propósito negocial advém de construção jurisprudencial estrangeira que não encontra validade no nosso Ordenamento Jurídico, justamente por conflitar com uma gama de princípios, como o da Legalidade Tributária, descrito acima, além de outros princípios como a livre de iniciativa, estes últimos provenientes da Ordem Econômica. Como leciona Maria Rita Ferragut em obra de rara importância sobre as provas no direito tributário, e pelo tanto, amplamente citada nesse voto, o planejamento fiscal é constitucional e legal. Assim como Fisco, o contribuinte pode e deve organizar-se, planejar-se e buscar as alternativas legais mais vantajosas para a realização de seus objetivos sociais. (...) Neste ponto, é importante pontuar que a lei tributária assume seu atributo de imperatividade quando constatada a ocorrência do fato jurídico tributário, não tolerando outra conduta do sujeito passivo que não o adimplemento da obrigação tributária, sob pena de sanção punitiva. Contudo, a imperatividade da lei tributária reside, justamente, no consequente de sua norma, ou seja, na obrigação do sujeito passivo em recolher um valor exprimível em moeda ao sujeito ativo da prestação. Esta obrigação decorre da verificação de um fato ocorrido em determinada local e tempo, e constituída por meio do lançamento tributário. Assim, se o atributo imperativo da lei tributária está em seu consequente, conclui-se que somente haverá fraude à referida lei, se seu comando (recolher tributo) for frustrado por quem incorra no fato jurídico tributário. Não existe, contudo, qualquer comando imperativo no antecedente da norma tributária obrigando o particular a incorrer no fato jurígeno tributário, sendo ele livre para organizar-se da forma que, licitamente, lhe oferte menor oneração. Por outro lado, é importante ressaltar que mesmo os atos procedidos pelo contribuinte em plena atenção às disposições legais podem ser desconsiderados uma vez constatada a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, isto é, quando se comprove que o sujeito passivo agiu com dolo, fraude ou simulação. Ocorre que, o ato cujo efeito é consoante o ordenamento, não pode ser considerado como abusivo. O legislador tributário, não desconsidera o fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros. A liberdade de iniciativa e auto-organização de que dispõe a iniciativa privada é uma garantia constitucionalmente assegurada que, como tal, não deve sofrer restrições. (...) Fl. 2568DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Logo, não cabe à administração tributária desconsiderar atos acobertados pela legislação pátria, por total ausência de previsão legal. (destacamos) Conforme acima demonstrado, no presente caso o TVF não trouxe a demonstrações de ocorrência de ilícitos como simulação, fraude ou mesmo abuso e dissimulação, o que já basta para se afirmar que, neste lançamento de ofício, a requalificação dos fatos procedida pela fiscalização não está devidamente justificada, devendo ser cancelada a Autuação. Ademais, como tanto os fundamentos da acusação, como a operação societária descrita nos autos se parecem muito com a operação já analisada por esta C. Turma, ao proferir o v. acórdão 1402-002.373, para complementar minha fundamentação colaciono abaixo a ementa que ilustrar meu entendimento em relação ao presente lançamento de ofício. Cumpre ressaltar que neste julgado citado para fundamentar meu voto, foi considerado como válida a confusão patrimonial entre as empresas nacionais controladas por empresas estrangeiras (de fato, a situação fática ocorrida aqui no processo em epígrafe e a do v. acórdão citado são praticamente análogas): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 DECADÊNCIA. ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO. DEDUÇÃO. Inicia-se a contagem do prazo decadencial para a constituição dos créditos tributários referentes a glosa do aproveitamento de ágio a partir da sua efetiva dedução pelo contribuinte, antes disso não há como se cogitar a inércia do Fisco. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÃO COMPLEXA E DE LONGA DURAÇÃO. INVESTIMENTO ESTRANGEIRO. CONTEÚDO ECONÔMICO E OBJETIVOS EMPRESARIAIS CLAROS. AUSÊNCIA DE ILÍCITOS OU ABUSOS. O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimento, ainda que com a finalidade de viabilizar e promover a compra de participações societárias, denominadas empresas veículo, não basta para justificar a glosa do ágio verificado em tais operações. A alocação de recursos e investimentos em empresa controlada não operacional, principalmente quando procedida por grupos estrangeiros que almejam participar do mercado brasileiro, é manobra não só lícita, como também justificável e costumeira, dentro da dinâmica de um mercado globalizado. Deve ser verificada, de forma concreta e objetiva, a presença dos requisitos econômicos, financeiros e contábeis da formação do ágio, à luz das previsões dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para o seu devido aproveitamento como despesa dedutível, independentemente das formas e modelos negociais adotados, desde que lícitos. A reorganização empresarial, procedida nos termos dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, mesmo envolvendo incorporação de empresas veículo e a chamada incorporação reversa, desde que não tenha como resultado o aparecimento de novo ágio, não constitui economia de tributos por meio ilícito ou abuso. Fl. 2569DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 A desconsideração de atos e negócios jurídicos do contribuinte é medida extrema e excepcional. Cabe ao Fisco a demonstração específica, devidamente comprovada, de que determinada vantagem fiscal foi obtida através da prática de atos ilícitos ou simulados, dentro dos moldes dos institutos de Direito Civil e de Direito Comercial brasileiros. Acusações de simulação e fraude não podem se valer apenas da rotulação das formas jurídicas adotadas pelo contribuinte como manifestamente defeituosas ou viciadas, independentemente de seu efetivo conteúdo e dos efeitos realmente verificados. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o Imposto de Renda, desde que não presentes arguições especificas e elementos de prova distintos. No v. acórdão do caso análogo acima apontado, após a definição do que seriam as empresas veículo das demais, restou o entendimento de que é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por controladoras sediadas no exterior, as quais são freqüentemente utilizadas por grandes grupos internacionais ao se estabelecerem no país. Para deixar mais claro, vejamos parte da fundamentação do voto vencedor onde foi analisado este ponto. Em relação a grandes grupos estrangeiros, é extremamente natural se organizarem por meio de tais figuras, principalmente em outros países. Nos primeiros contatos com o novo mercado, é plenamente compreensível a escolha por não criar uma nova estrutura complexa, ou mesmo uma filial, que espelharia, ainda que parcialmente, por razões de políticas internas e compliance, a organização e a configuração institucional de sua matriz, representando, inclusive, um acréscimo injustificável de custos nesse momento inicial. [...] Voltando à conclusão primordial da ocultação das reais detentoras do ágio (as controladoras estrangeiras do grupo), pode-se, agora, concluir que a desconsideração de todas essas empresas holdings (o que, na prática, promoveu a Fiscalização) deu-se por fundamentos alicerçados em presunções e condenações dirigidas às figuras e aos negócios societários celebrados. Não pode haver e muito menos prevalecer a criação de uma nova obrigação quanto à forma com que as empresas estrangeiras adentram o país para participar do mercado brasileiro. E uma vez aqui fixadas, seja através de holding, filiais ou promovendo jointventures, deve ser dado o mesmo tratamento fiscal às empresas aqui constituídas e operantes, não podendo simplesmente desconsiderar suas personalidades com base em mera constatação de que são geridas e financiadas por grupos estrangeiros. [...] Fl. 2570DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Posto isso, a caracterização das holdings como cascas vazias, desprovidas de personalidade, não se sustenta, vez que plenamente justificável a sua criação, desempenhando sua natural e esperada função durante anos, dentro de estrutura empresarial que permitiu um modelo de operação de investimento estrangeiro que perdurou por mais de uma década, superando-se, nesse ponto, a constatação de ausência de motivação extratributária e as alegações de simulação e fraude. [...] Se válida essa lógica, toda empresa sediada no Brasil que promoveu uma aquisição, a qual se valeu anteriormente de financiamento de controladora ou coligada estrangeira, não seria titular de suas despesas, bastando apenas o Fisco regredir o necessário no tempo, até encontrar o patrocínio estrangeiro. E uma vez demonstrado que as empresas holdings, brasileiras, estavam regularmente constituídas, dentro de seus propósitos, essas, naturalmente, revestiram-se de investidoras quando do dispêndio para uma aquisição societária, devidamente registrando essa sua despesa, inclusive a parcela percebida como ágio, não podendo também manter-se a glosa sob a alegação da falta de absorção patrimonial entre investida e investidora. [...] No que tange ao presente caso, deve ser acrescentado que, entre a primeira operação que gerou o ágio e seu aproveitamento, passaram-se 12 (doze) anos, outro elemento este que, contundentemente, opõe-se à alegação que toda a engenharia societária foi engendrada com o evidente intuito de "criar" despesas. [...] No mesmo sentido temos também o Acórdão nº 1302.001.977, proferido pela C. de 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, de relatoria da I. Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich e voto vencedor o I. Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior, publicado em 13/10/2016, o Acórdão nº 1301-002.433, proferido pela C. 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, de relatoria da I. Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto e o Acórdão nº 1201-002.247 proferido pela C. 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, de relatoria do I. Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado. Os precedentes acima indicados se amoldam perfeitamente ao caso dos autos, seja quanto ao objeto da autuação, quanto a fundamentação utilizada pela fiscalização para justificar a glosa do ágio, seja quanto à similaridade das circunstâncias negociais e econômicas que levaram ao surgimento do ágio. Desta forma, assim como no v. acórdão acima citado, no caso em tela, também estamos diante de um negócio jurídico indireto e que não caracterizou fraude à lei ou simulação e, no meu entender, restou configurado apenas a opção legítima do grupo General Mills, dentro da sua esfera de liberdade empresarial, de constituir uma empresa no Brasil para adquirir a YOKI, em vez de adquiri-la diretamente no exterior, não podendo prevalecer a criação de uma nova obrigação pelas Autoridades Tributárias, quanto à forma com que as empresas estrangeiras adentram o país para participar do mercado brasileiro. Fl. 2571DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Assim, entendo que no presente caso deve ser dado a GMBOne o mesmo tratamento fiscal que é dado às empresas aqui constituídas e operantes, não podendo simplesmente desconsiderar sua personalidade com base em mera constatação de que seriam desnecessárias aos grupos estrangeiros, para então apontar o investidor externo como real sujeito e titular dos ônus, direitos e obrigações dessas companhias (verdadeiramente brasileiras). Quanto a fundamentação da acusação relativa a falta de confusão patrimonial, esta C. Turma já se posicionou no sentido de que mesmo quando o capital tiver origem no exterior, a confusão patrimonial existente entre empresas nacionais representantes de grupos estrangeiros é suficiente para possibilitar a amortização do ágio, conforme v. acórdão 1402-002.373 citado nos itens acima. Mesmo porque, como entendo que no presente caso não constam fundamentos suficientes para a fiscalização desconsiderar a personalidade jurídica da empresa GMBOne e nem requalificar os negócios jurídicos descritos nos autos, a confusão patrimonial entre a empresa GMBOne (adquirente) e a YOKI (adquirida) realmente existiu. Posto isso, somando-se com a superação da caracterização feita de que a GMBOne era desprovida de propósito empresarial, vez que plenamente regular sua constituição, operação e o seu emprego em transação de aquisição, desempenhando sua natural e esperada função, dentro de estrutura empresarial e modelo de operação de investimento estrangeiro reconhecidamente comum e plenamente lícito, superando-se a constatação de ausência propósito negocial e ilegitimidade para deter as despesas de ágio. Sendo assim, não resta dúvida nos autos de que a criação da empresa veículo GMBOne, tinha propósito negocial de adquirir a empresa brasileira YOKI, bem como de que ocorreu a confusão patrimonial entre as empresas nacionais, requisitos estes exigidos pela lei que regulamenta a amortização do ágio. Pelo exposto e por tudo que consta nos autos, voto por conhecer do Recurso Voluntário e a ele dar provimento para cancelar o Auto de Infração. Recurso de Ofício: O Recurso de Ofício trata sobre a decisão da DRJ que afastou a qualificação da multa e a responsabilidade solidária de todas as pessoas físicas dirigentes e representantes legais (advogados). - Multa qualificada de 150%. A qualificação da multa se deu devido a fiscalização ter entendido que a Recorrente teria praticado simulação ao criar a empresa veículo "GMBOne", sem propósito negocial para adquirir a YOKI. Fl. 2572DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Para motivar a acusação de que a Recorrente praticou simulação com intuito de dolo, a fiscalização se apegou ao fato de que o grupo General Mills fez alterações societárias no exterior dentro de curto espaço de tempo antes de comprar a empresa YOKI, visando deslocar o controle da empresa representante no Brasil das empresa situadas nos Estados Unidos, para as empresa Holandesas. Relata que, inicialmente a Recorrente não apresentou documentos que demonstraram as operações societárias ocorridas no exterior e que, apenas teve conhecimento de tais modificações do organograma societário por meio do relatório do CADE obtido pela fiscalização sem qualquer ajuda da contribuinte. Desta forma, a fiscalização decidiu qualificar a multa de ofício entendendo que a Recorrente teria praticado simulação com intuito doloso e fundamentou a majoração da multa no art. 44 da Lei no 9.430/96, que remete aos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64. Pois bem. Passa a analisar a procedência ou improcedência da qualificação da multa. Primeiramente, entendo que as alterações societárias que ocorreram no exterior não atingiram (não tem relação com) o fato gerador que ocorreu no Brasil. Da mesma forma, entendo que as operações societárias que ocorreram no exterior não influenciaram o ágio criado dentro do Brasil e também não alteram o resultado da criação da empresa veículo GMBOne. O intuito do grupo General Mills em alterar o controle da empresa representante do grupo no Brasil, foi deslocar o controle das empresas Americanas para as empresas Holandesas, não caracterizando qualquer simulação ou fraude a lei aqui no território nacional. No meu entender, as alterações societárias ocorridas no exterior demonstra que o Gurpo General Mills se preparou e se reorganizou para adquirir a YOKI, não podendo a fiscalização invadir a liberdade das empresas de se estruturarem como bem entender. Assim, entendo que apenas os fatos utilizados pela fiscalização para qualificar a multa de ofício não são suficientes para demonstrar o intuito doloso da Recorrente de dissimular ou forçar a dedutibilidade da amortização do ágio. No presente caso, é possível admitir que a Recorrente tinha convicção de que estava agindo dentro dos limites da lei, inclusive alega que na época em que ocorreram as operações a jurisprudência do CARF aceitava como legítima a tese da contribuinte. Ademais, como muito bem alegado pela Recorrente, não consta nos autos qualquer informação de que tenha ocorrido falsificação de documentos para se caracterizar a fraude ou simulação com intuito doloso da contribuinte para se esquivar de pagar ou reduzir o imposto, contrariando a fundamentação da qualificação da multa nos termos dos dispositivos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64. Inclusive, esta C; Turma ao analisar caso extremamente parecido com o dos autos em epígrafe, decidiu afastar a multa qualifica, conforme pode se verificar da ementa do v. acórdão 1402-003.978, abaixo colacionada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 Fl. 2573DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE FRAUDE SIMULAÇÃO E PRÁTICA DOLOSA DE ILÍCITOS. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º, DO CTN. Independentemente da verificação dos requisitos legais para a amortização do ágio, não havendo a constatação da presença de fraude, simulação ou da prática dolosa de ilícitos nas operações societárias que deram margem ao dispêndio, aplica- se no cômputo do quinquênio decadencial do crédito tributário correspondente as disposições do art. 150, §4º, do CTN. MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. ACUSAÇÃO DE EMPREGO DE EMPRESA VEÍCULO. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE SONEGAÇÃO OU CONLUIO. A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com prática dolosa ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista no §1º do art. 44 da Lei Nº 9.430/96. Não sendo verificada a prática de fraude, sonegação ou conluio nas transações que geraram a despesa com o sobrepreço glosado, deve ser aplicada a monta ordinária da multa ofício de 75%. JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA CARF Nº 108. Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Assim, ainda que na hipótese de se considerar indevida a dedução do ágio por ter sido utilizado empresa veículo sem propósito negocial, não se pode confundir tal operação com a prática dolosa ilícita de atos eivados de fraude ou simulação, sonegação ou conluio. Ressalto, por oportuno, que na maioria dos lançamentos que versam sobre a presente matéria, a multa de ofício não é qualificada. Consequentemente, a desqualificação da multa se coaduna com a jurisprudência dominante neste colegiado da C. 2 Turma, da Quarta Câmara da 1 Seção, e também no âmbito do CARF. Pelo exposto e por tudo que consta processado nos autos, nego provimento ao Recurso de Ofício em relação a multa qualificada, mantendo a redução da multa ao percentual de 75%, conforme decidido no v. acórdão recorrido. Sujeição passiva solidária das pessoas físicas. A fiscalização decidiu inserir todas as pessoas físicas (diretores e representantes, inclusive o advogado) abaixo indicadas como sujeitos passivos solidários, nos termos do artigo 135, inciso III do CTN, apenas em decorrência dos cargos que ocupavam no momento do fato gerador. Segundo a fiscalização essas pessoas possuíam relevantes poderes administrativos (e decisórios) sobre atos praticados em nome da empresa, incluído a possibilidade de se utilizarem Fl. 2574DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 de artifício doloso para redução dos tributos devidos através da amortização de despesas com ágio. Ou seja, todas as pessoas físicas foram responsabilizadas por um único motivo, constarem no contrato social no momento em que ocorreu o fato gerador, em cargos de direção e representação. As pessoas responsabilizadas são: a. Jorge Fernando Koury Lopes, brasileiro, advogado, com domicílio à Rua Sampaio Vidal, 175 – Jardim Paulistano – São Paulo - SP, portador do RG nº 5.262.528-X SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 588.944.978-87, procurador das empresas General Mills International Business, Inc. e General Mills International Business Two, Inc., empresas estas únicas sócias da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª Alteração Contratual da GMB, de 27/06/2012, registrada na Jucesp, sob o nº 279.303/12-9 (doc. na pasta “Jucesp” à fl. 1456). b. Melissa Carvalho Kanô, brasileira, advogada, com domicílio à Rua Dr. David Campista, 102 – Jardim Paulista – São Paulo - SP, portadora do RG nº 19.197.956 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 246.551.548-96, procuradora das empresas GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING, únicas sócias da GENERAL MILLS ONE, conforme o Instrumento Particular de Constituição desta última (doc. “Constituição da General Mills One” na pasta “Jucesp” à fl. 1456). c. Priscila dos Reis Pizano, brasileira, administradora, com domicílio à Rua Tapiriri, 130 – Alphaville – Campinas - SP, portadora do RG nº 44044869-4 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 320.818.878-19, Diretora e Representante da “General Mills Brasil One Ltda.”, conforme 2ª Alteração Contratual datada de 23/05/2012, registrada na JUCESP, sob o nº 207.074/12-4 (doc. “Alteração do Contrato Social da General Mills Brasil One” , na pasta “Jucesp” à fl. 1456). d. Sean Nathan Walker, jamaicano, empresário, com domicílio à, Rua Henri Dunant, 1383 – Chácara Santo Antônio – São Paulo – SP, portador do passaporte americano nº 077528561, inscrito no CPF/MF nº 235.572.418-07, Diretor Presidente da “General Mills Brasil Ltda”, conforme 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). e. Jaime Welter Calleva, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Rua Massaca, 325, B71 – Alto de Pinheiros – São Paulo - SP, portador do RG nº 6.035.263-414, inscrito no CPF/MF sob o nº 506.499.490-72, eleito Diretor Comercial da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). f. Waldemar Thiago Júnior, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Rua Arthur Sabóia, 205, apto. 2001 - Aclimação – São Paulo - SP, portador do RG nº 23.385.146 SSP/SP, inscrito no CPF nº 200.309.738-48, eleito Diretor de Marketing da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Fl. 2575DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). g. Cristiane Mari Yamamoto, brasileira, administradora de empresas, com domicílio à Av. Conselheiro Rodrigues Alves, 780 – apto. 123 – Vila Mariana – São Paulo - SP, portadora do RG nº 11.621.396-6 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 248.312.158- 64, eleita Diretora de Recursos Humanos da GENERAL MILLS BRASIL, conforme conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). h. Wellington Passiani Pauperio, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Av. Professor Alceu Maynard Araújo, 650, 142 B – Vila Cruzeiro – São Paulo - SP, portador do RG nº 5.667.145-5, inscrito no CPF/MF sob o nº 024.239.729-89, eleito Diretor de Logística da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). Em relação a responsabilização das pessoas físicas acima apontadas, assim, como decidi em relação a multa qualificada, onde entendi que não ficou devidamente demonstrado o dolo dos atos praticados pela Recorrente, também entendo que nos atos praticados pelos administradores e representantes legais das empresas envolvidas nas operações societárias, não restou demonstrado o elemento subjetivo na prática do ilícito exigido para responsabilizar solidariamente, nos termos do artigo 135, inciso III do CTN. Inclusive, conforme fundamentei na multa qualificada, no presente caso, é possível admitir que a contribuinte, por meio de seus dirigentes e representantes legais, tenha agido com a plena convicção de que seu comportamento estava de acordo com a lei. Tanto é que na época dos fatos geradores a jurisprudência do E. CARF/MF era favorável a tese da Recorrente. Ademais, mesmo que não seja este o melhor entendimento, o STJ já formou entendimento de que de acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) somente são responsáveis solidários pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando restar comprovado que, no exercido de sua administração, praticou os atos com abuso de poder ou as hipóteses descritas no art. 135, caput, do CTN. Vejamos a ementa do julgado julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial número 174.532/PR (STJ): Ementa: Tributário e Processual Civil. Execução Fiscal. Responsabilidade de Sócio-Gerente. Limites. Art. 135, III, Do CTN. Precedentes. 1 . Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio- gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza Fl. 2576DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. 2 .Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76). 3 . De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN 4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex- sócio. Complementando os fundamentos do meu voto, da leitura da ementa acima colacionada e como muito bem apontado no v. acórdão recorrido, verifica-se que o STJ apenas permite a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo da relação jurídico-tributária quando configurada uma situação fática em relação à pessoa jurídica, como por exemplo, quando a empresa encerra suas atividades sem observar os procedimentos legais ou então quando não funciona mais no endereço cadastral registrado nos órgãos oficiais, ou quando restar comprovado atos com excesso de poderes, infração ao contrato social ou estatuto, ou a lei, praticados pelo dirigente ou representante legal. No presente caso não foi constatado nenhuma das hipóteses acima descritas, eis que a empresa continua com suas atividades e não restou demonstrado nos autos que os dirigentes e representantes das empresas envolvidas nas operações societárias agiram excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatuto. Outro ponto importante a ser ressaltado, é que a fiscalização ao responsabilizar as pessoas físicas apenas pela fato de constarem nos contratos em cargos de dirigentes e representantes, não fez a separação entre os representantes legais das empresas nacionais e os representantes/dirigentes das empresas estrangeiras, que não tem relação com fato gerador ocorrido dentro do Brasil e que também não são contribuintes do IRPJ e da CSLL. Ou seja, a falta de separação das empresas estrangeiras e nacionais, incluindo todas na mesma cesta, demonstra a fragilidade da fundamentação do termo de responsabilização solidária das pessoas físicas dirigentes e representantes legais, eis que não está correto o procedimento fiscal de imputar responsabilidade nos termos do artigo 135, inciso III do CTN para representante legal (advogado) de empresa estrangeira que não participou do fato gerador e não é contribuinte do IRPJ. Fl. 2577DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Sendo assim, voto por afastar a responsabilidade solidária de todas as pessoas físicas acima listadas. Pelo exposto e por tudo que consta nos autos, voto por afastar a responsabilidade solidária imputada nos termos do artigo 135, inciso III do CTN de todas as pessoas físicas abaixo indicadas. a. Jorge Fernando Koury Lopes, brasileiro, advogado, com domicílio à Rua Sampaio Vidal, 175 – Jardim Paulistano – São Paulo - SP, portador do RG nº 5.262.528-X SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 588.944.978-87, procurador das empresas General Mills International Business, Inc. e General Mills International Business Two, Inc., empresas estas únicas sócias da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª Alteração Contratual da GMB, de 27/06/2012, registrada na Jucesp, sob o nº 279.303/12-9 (doc. na pasta “Jucesp” à fl. 1456). b. Melissa Carvalho Kanô, brasileira, advogada, com domicílio à Rua Dr. David Campista, 102 – Jardim Paulista – São Paulo - SP, portadora do RG nº 19.197.956 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 246.551.548-96, procuradora das empresas GENERAL MILLS NETHERLANDS e GENERAL MILLS HOLDING, únicas sócias da GENERAL MILLS ONE, conforme o Instrumento Particular de Constituição desta última (doc. “Constituição da General Mills One” na pasta “Jucesp” à fl. 1456). c. Priscila dos Reis Pizano, brasileira, administradora, com domicílio à Rua Tapiriri, 130 – Alphaville – Campinas - SP, portadora do RG nº 44044869-4 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº 320.818.878-19, Diretora e Representante da “General Mills Brasil One Ltda.”, conforme 2ª Alteração Contratual datada de 23/05/2012, registrada na JUCESP, sob o nº 207.074/12-4 (doc. “Alteração do Contrato Social da General Mills Brasil One” , na pasta “Jucesp” à fl. 1456). d. Sean Nathan Walker, jamaicano, empresário, com domicílio à, Rua Henri Dunant, 1383 – Chácara Santo Antônio – São Paulo – SP, portador do passaporte americano nº 077528561, inscrito no CPF/MF nº 235.572.418-07, Diretor Presidente da “General Mills Brasil Ltda”, conforme 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). e. Jaime Welter Calleva, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Rua Massaca, 325, B71 – Alto de Pinheiros – São Paulo - SP, portador do RG nº 6.035.263-414, inscrito no CPF/MF sob o nº 506.499.490-72, eleito Diretor Comercial da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). f. Waldemar Thiago Júnior, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Rua Arthur Sabóia, 205, apto. 2001 - Aclimação – São Paulo - SP, portador do RG nº 23.385.146 SSP/SP, inscrito no CPF nº 200.309.738-48, eleito Diretor de Marketing da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Fl. 2578DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). g. Cristiane Mari Yamamoto, brasileira, administradora de empresas, com domicílio à Av. Conselheiro Rodrigues Alves, 780 – apto. 123 – Vila Mariana – São Paulo - SP, portadora do RG nº 11.621.396-6 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o nº 248.312.158- 64, eleita Diretora de Recursos Humanos da GENERAL MILLS BRASIL, conforme conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). h. Wellington Passiani Pauperio, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à Av. Professor Alceu Maynard Araújo, 650, 142 B – Vila Cruzeiro – São Paulo - SP, portador do RG nº 5.667.145-5, inscrito no CPF/MF sob o nº 024.239.729-89, eleito Diretor de Logística da GENERAL MILLS BRASIL, conforme 36ª, 37ª, 38ª e 39ª Alterações Contratuais da GMB, registradas na JUCESP (36ª na pasta “Jucesp” à fl. 1456, demais docs às fls.1153 a 1179). Pelo exposto e por tudo que consta nos autos, voto por conhecer e negar provimento ao Recurso de Ofício. É como voto. (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves Fl. 2579DF CARF MF Fl. 58 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Voto Vencedor Conselheiro Murillo Lo Visco – Redator designado. No presente caso, foi negado provimento ao Recurso Voluntário, restando vencido o i. Relator, que proferiu seu Voto no sentido de afastar a glosa da amortização do ágio e, por consequência, de cancelar integralmente o Auto de Infração. Pelo voto de qualidade, o Colegiado manteve a glosa do ágio e a imposição das multas isoladas pela falta de pagamento de estimativas mensais, sendo essas as matérias abrangidas por este Voto Vencedor. Da glosa da amortização de ágio A glosa da amortização do ágio foi mantida em razão de neste Colegiado ter prevalecido o entendimento de que, no presente caso, não restou configurada a hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Embora tenha sido utilizada na aquisição do investimento com ágio, a GMBOne não era a real adquirente, exatamente porque a referida pessoa jurídica não dispunha dos recursos necessários para realizar a aquisição. Conforme restou esclarecido, para que a GMBOne pudesse realizar a aquisição foram necessários vultosos aportes realizados pela sua controladora no exterior, a GENERAL MILLS NETHERLANDS. Sobre esse ponto, em sua defesa a Recorrente alega “a GMNetherlands não precisava comprar a Yoki, não quis comprar a Yoki, e não comprou a Yoki. É simples assim. A GMB (GMBOne) podia ter recebido aumento de capital para comprar a Yoki, como poderia ter levantado dinheiro junto a um banco, ou emitido debêntures, ou vendido ativos de seu imobilizado para fazer caixa”. No entanto, fato ue a aquisição foi realizada em 01/08/2012 com recursos aportados poucos dias antes pela GENERAL MILLS NETHERLANDS, e trinta dias depois a GMBOne é extinta por incorporação e o investimento na Yoki passa a ser controlado diretamente pela GENERAL MILLS NETHERLANDS, revestindo, assim, a inegável condição de real adquirente. Portanto, em não havendo a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio, não restou configurada a hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, razão pela qual deve ser mantida a glosa efetuada pela Autoridade Fiscal. Do lançamento de multas isoladas Contra a imposição das multas isoladas, a Recorrente alegou que há uma inadequação lógica do dispositivo legal relativo à multa isolada com o caso concreto, em que se verifica a exigência de tributo; e contra a imposição concomitante com a multa de ofício, alegou que é impossível penalizar duplamente um mesmo fato "ilícito". Desenvolvendo o primeiro argumento, a Recorrente afirma que, da leitura combinada dos arts. 43 e 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pode-se concluir que multa isolada somente é devida quando, de fato, é exigida de forma independente. Seguindo nessa linha, acrescenta o seguinte: Fl. 2580DF CARF MF Fl. 59 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Como se nota, a Recorrente alega que a exigência da multa isolada pela falta de pagamento de estimativas mensais seria indevida porque, no presente caso, há também a exigência de tributo no final do exercício. Com a devida vênia, não se pode concordar com essa afirmação. O art. 43 da Lei nº 9.430, de 1996, apenas estabelece que pode ser formalizada exigência isolada de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa. Nada além disso. Por outro lado, o art. 44 da mesma Lei prevê a exigência de multa acrescida a tributo não pago, e de multa isolada apurada sobre o valor da estimativa que deixar de ser recolhida. Claramente, o fato de restar a exigência de tributo ao final do período de apuração não altera a natureza de multa isolada da exigência decorrente da falta de pagamento de estimativas mensais. Essa multa é isolada justamente porque não se pode exigir o recolhimento da estimativa não paga que lhe serviu de base, e essa circunstância em nada é afetada pelo fato de restar a exigência de tributo ao final do período de apuração. Quanto à argumentação contrária à imposição concomitante com a multa de ofício, entendo ser importante trazer à luz os aspectos mais gerais da opção pelo regime de apuração do Lucro Real anual. A legislação tributária permite que, alternativamente à apuração trimestral, as pessoas jurídicas tributadas pelo Lucro Real possam optar pela apuração anual, obrigando-se, entretanto, ao recolhimento mensal por estimativa, apurado a partir da receita bruta mensal. Nessa hipótese, a pessoa jurídica pode suspender ou reduzir os recolhimentos por estimativa em qualquer mês, desde que demonstre que o tributo já recolhido é suficiente para cobrir o valor devido até aquela data. Esta, portanto, é a sistemática adotada pelo legislador. Em essência, mensalmente são devidos pagamentos a título de antecipação do tributo que será apurado ao final do ano- calendário. Eventuais diferenças entre a soma dos valores recolhidos ao longo do ano a título de antecipação, e o valor apurado ao final do ano-calendário segundo as regras do Lucro Real, são ajustadas após o encerramento do período anual, momento em que é apurado saldo a pagar ou eventual saldo a restituir (que é o chamado saldo negativo). Como forma de dar efetividade à obrigação de recolher mensalmente as estimativas, imposta ao contribuinte, a lei comina uma penalidade pelo seu inadimplemento. Desse modo, identifica-se o interesse jurídico prestigiado pelo legislador quando previu a hipótese de imposição da multa isolada. Por sinal, se não houvesse previsão para imposição de multa isolada, a exigência dos recolhimentos por estimativa estaria ameaçada. A norma legal que determina a antecipação mensal por estimativa tornar-se-ia letra morta, pois seria sempre mais vantajoso aos contribuintes optantes pela apuração anual esperar até o encerramento do período, Fl. 2581DF CARF MF Fl. 60 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 para recolher o montante do tributo definitivamente devido, e só então efetuar seu recolhimento. Obviamente, a Fazenda Pública seria financeiramente lesada, e sofreriam concorrência desleal os contribuintes que cumprissem rigorosamente as prescrições legais. Portanto, a multa isolada se refere a interesse jurídico distinto daquele prestigiado com a cominação da multa de ofício proporcional. Esclarecida a sistemática envolvida pela apuração anual, pode-se com segurança afirmar que, no caso em exame, uma coisa é o lançamento do tributo, que se reporta aos fatos geradores encerrados ao final de cada ano-calendário, e outra, bem diferente, é o lançamento das multas isoladas aplicadas em razão do pagamento insuficiente das estimativas mensais. Neste momento, convém que se examine o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a seguir transcrito, com destaques acrescidos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...] b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. [...] Da leitura do dispositivo acima, infere-se que, uma vez constatada falta de pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada. Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do tributo devido em base anual, o lançamento abrangerá também o valor do tributo, acompanhado de multa de ofício proporcional. Como visto, a determinação legal de imposição da multa de ofício, aplicada isoladamente, prescinde da apuração de lucro real ou prejuízo fiscal no ano-calendário correspondente. Portanto, inexiste a cumulação de penalidades para uma mesma conduta. De modo que, restando claro que as referidas multas não têm a mesma hipótese de incidência, não há nada que impeça a imposição concomitante da multa isolada e da multa de ofício proporcional. Quanto à jurisprudência do CARF, cabe esclarecer o seguinte. A questão da aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada é matéria debatida há tempos na esfera administrativa. Em 2014, o Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais editou a Súmula CARF nº 105, com a seguinte redação: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Com a aprovação da Súmula nº 105, para os fatos geradores anteriores a 2007, restou pacificado o entendimento no âmbito do CARF em relação à impossibilidade de aplicação cumulativa de (i) multa pela falta ou insuficiência dos recolhimentos do Imposto sobre a Renda Fl. 2582DF CARF MF Fl. 61 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) a título de estimativas mensais e da (ii) multa de ofício sobre o IRPJ e a CSLL anuais calculados no encerramento do período de apuração (ajuste anual). Nessas situações, deve prevalecer a multa de ofício. No entanto, remanesceu a controvérsia em relação aos fatos geradores ocorridos após 2007, posto que os fundamentos que sustentaram o entendimento pelo descabimento da dupla penalidade não mais subsistiram após o advento da Lei nº 11.488, de 2007, que deu nova redação ao art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Com o início da vigência da citada Lei de 2007, a multa isolada por falta de recolhimento deixou de ser exigível com base no art. 44, § 1º, IV da Lei nº 9.430, de 1996, passando a ser exigível com base no art. 44, II, “b” do mesmo diploma legal. Em decisões recentes, a mesma Câmara Superior de Recursos Fiscais vem admitindo a cumulação de multa isolada e de ofício em lançamentos fiscais referentes a fatos geradores posteriores a 2007, delimitando o alcance da Súmula nº 105 do CARF. De acordo com esse entendimento, a Súmula nº 105 do CARF se referia à redação anterior do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que determinava a mesma base de cálculo para multa isolada e de ofício, qual seja a “totalidade ou diferença de imposto ou contribuição”. Com o advento da Lei nº 11.488, de 2007, no caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foram criados incisos com previsões legais separadas para a multa isolada, que passou a ter como base de cálculo “o valor de pagamento mensal”, e para a multa de ofício, ue continuará a incidir sobre a “totalidade ou diferença de imposto ou contribuição”. Sob esse entendimento, a “totalidade ou diferença de imposto ou contribuição” não se confunde com “o valor de pagamento mensal”, inexistindo, portanto, qualquer identidade material entre as multas. Inclusive, em recente decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, prolatada no processo nº 11516.722426/2011-95 em sessão realizada no dia 07/08/2019, as mesmas alegações apresentadas pelas Recorrentes neste processo foram vencidas, prevalecendo a tese acima esposada. Trata-se do Acórdão nº 9101-004.317, cuja ementa é abaixo reproduzida na parte aqui pertinente: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007 MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA PROPORCIONAL. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO-CALENDÁRIO. POSSIBILIDADE. A multa isolada pune o sujeito passivo que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balancete de suspensão, conduta distinta daquela punível com a multa de ofício proporcional. Assim, é possível sua exigência concomitante com a multa proporcional e ainda que o lançamento ocorra após o encerramento do ano-calendário. Portanto, considerando que no presente caso os fatos geradores da multa isolada são posteriores a 2007, há que se considerar válida a aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada. É como voto. (documento assinado digitalmente) Murillo Lo Visco Fl. 2583DF CARF MF Fl. 62 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 Declaração de Voto Conselheiro Murillo Lo Visco No presente caso, votei contra o i. Relator pela manutenção da glosa da amortização do ágio, mas acompanhei seu voto para negar provimento ao Recurso de Ofício de modo a manter afastada a qualificação da multa de ofício, conforme já havia decidido o órgão julgador de primeira instância. Com esta Declaração de Voto pretendo, apenas, reduzir a termo as observações que apresentei aos demais membros da Turma para justificar meu voto pelo afastamento da qualificação da multa de ofício. Sempre que me deparo com a matéria que compõe o presente litígio, primeiro procuro analisar se a operação societária realizada apresenta as características necessárias ao enquadramento na hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, em especial a confusão patrimonial entre o real investidor e o investimento adquirido com ágio. Depois, analiso se esteve presente o dolo exigido pela Lei nº 9.430, de 1996, para exasperar a penalidade. Inclusive, nesse sentido se manifestou na tribuna o i. representante da Fazenda Nacional, ao afirmar que uma coisa é a falta de enquadramento no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, que autoriza o aproveitamento do ágio, outra é dolo na conduta dos agentes, deixando claro que é plenamente possível a infração existir sem que o dolo esteja presente. Entendo que esse é o caso dos autos. Para votar no sentido do afastamento da qualificação da multa de ofício neste processo, foi determinante para mim o fato de que, em última análise, a sociedade que foi utilizada para adquirir o investimento com ágio não era artificial, com existência apenas no papel. Muito embora a GMBOne tenha sido criada com capital social bastante reduzido e pouco antes do início das operações societárias, não se pode olvidar que o grupo adquirente já mantinha uma pessoa jurídica operacional no Brasil há tempos, a GENERAL MILLS BRASIL LTDA. Com a incorporação da GENERAL MILLS BRASIL LTDA. pela GMBOne, a pessoa jurídica extinta desapareceu, mas o acervo patrimonial incorporado não. Ou seja, a sociedade que foi utilizada para adquirir o investimento com ágio não era artificial. Ela era composta de um acervo patrimonial que tinha substância, pois era operacional e existia há anos. Em outras palavras, diferentemente de tantos outros casos com que nos deparamos neste contencioso administrativo fiscal, neste, o grupo adquirente não precisou se valer de uma entidade desprovida de substância, criada de modo artificial unicamente para realizar as operações societárias com o objetivo de forçar o enquadramento na hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Em verdade, no presente caso, o grupo adquirente já dispunha de uma entidade no Brasil, com existência concreta. Inclusive, para o deslinde deste litígio, a presença da GMBOne me parece irrelevante. Isso porque, caso a aquisição tivesse sido feita por meio da GENERAL MILLS BRASIL LTDA., da forma como foi realizada (com recursos da GENERAL MILLS NETHERLANDS), não seria alterada minha conclusão acerca da falta de enquadramento à hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Isto posto, entendo que não restou caracterizada a hipótese legal prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, de modo que votei no sentido de afastar a exasperação da multa de ofício. Fl. 2584DF CARF MF Fl. 63 do Acórdão n.º 1402-004.099 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720021/2017-86 São essas as razões desta declaração de Voto. (documento assinado digitalmente) Murillo Lo Visco Fl. 2585DF CARF MF

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8140295 #
Numero do processo: 13161.720101/2007-84
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2005 VALOR DA TERRA NUA - VTN. AVALIAÇÃO. PROVA INEFICAZ. A avaliação de imóvel rural elaborada em desacordo com as prescrições da NBR 14653-3 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) é ineficaz para afastar o valor da terra nua arbitrado. A não apresentação de laudo conforme a NBR 14653-3 ou substitutivo que preencha os mesmos requisitos, não constitui elemento válido e idôneo para rever o Valor da Terra Nua arbitrado pelo SIPT em imóvel rural com Aptidão Agrícola.
Numero da decisão: 2401-007.223
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Rayd Santana Ferreira, que dava provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13161.720094/2007-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andrea Viana Arrais Egypto, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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E COM. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2005 VALOR DA TERRA NUA - VTN. AVALIAÇÃO. PROVA INEFICAZ. A avaliação de imóvel rural elaborada em desacordo com as prescrições da NBR 14653-3 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) é ineficaz para afastar o valor da terra nua arbitrado. A não apresentação de laudo conforme a NBR 14653-3 ou substitutivo que preencha os mesmos requisitos, não constitui elemento válido e idôneo para rever o Valor da Terra Nua arbitrado pelo SIPT em imóvel rural com Aptidão Agrícola. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Rayd Santana Ferreira, que dava provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13161.720094/2007-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andrea Viana Arrais Egypto, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 16 1. 72 01 01 /2 00 7- 84 Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-007.223 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.720101/2007-84 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2401-007.221, de 03 de dezembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Notificação de Lançamento de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, que apurou imposto devido, acrescido de juros de mora e multa de ofício, referente ao imóvel denominado "Tatacua, Santa Rosa e São João", cadastrado na RFB, sob o n° 0.991.012-3, com área de 6.020,3 ha, localizado no Município de Tacuru – MS, em virtude de glosa de valores relativos: a) área de reserva legal (ARL) não comprovada, e b) valor da terra nua declarado (VTN) não comprovado. Consta da descrição dos fatos que a ARL foi averbada em cartório, mas não foi apresentado Ato Declaratório Ambiental – ADA tempestivo. O contribuinte foi intimado a apresentar laudo de avaliação do imóvel, conforme NBR 14653-3, grau de precisão II, contendo a apuração do Valor da Terra Nua – VTN. No documento apresentado consta apenas um dado de mercado, referente a uma informação de órgão oficial, assim, o VTN foi apurado tendo como base as informações do Sistema de Preços de Terra – SIPT da RFB, considerando os valores informados pela Prefeitura do Município. Em impugnação apresentada o contribuinte alega desnecessidade de ADA e que apresenta novo laudo contendo três dados de mercado para comprovar o VTN. A DRJ/CGE julgou a impugnação procedente em parte, conforme Acórdão assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR [....] Área de Reserva Legal. Tributação. ADA. Cabe afastar a tributação do ITR relativa à área de Reserva Legal devidamente comprovada nos autos mediante documentos hábeis e idôneos. Valor da Terra Nua - VTN O lançamento que tenha alterado o VTN declarado, utilizando valores de terras constantes do Sistema de Pregos de Terras da Secretaria da Receita Federal - SIPT, nos termos da legislação, é passível de modificação, somente, se na contestação forem oferecidos elementos de convicção, como solicitados na intimação para tal, embasados em Laudo Técnico, elaborado em consonância com as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT n° 14653-3. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cientificado do Acórdão o contribuinte apresentou recurso voluntário, que contém, em síntese: Alega que a lei não permite ao julgador administrativo desprezar laudo apresentado, sob o argumento que não observou a NBR 14.653-3, expedida pela ABNT. Não há lei que obrigue a Receita Federal do Brasil – RFB a seguir as normas da ABNT. O que importa é Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-007.223 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.720101/2007-84 que foi produzido o laudo devidamente assinado por engenheiro agrônomo, que respondem legalmente pelos seus atos. Afirma que a prova produzida, laudo ou parecer, é válida, especialmente porque foram obtidos três elementos de mercado, atingindo grau II de precisão. Cita decisões do antigo Conselho de Contribuintes no sentido de se aceitar a prova durante o processo administrativo fiscal e aceitação de laudo para avaliação do VTN. Entende que deve ser aceito o laudo e reformado o acórdão recorrido na parte em que foi mantido o lançamento. Pede para que seja tornado inexigível qualquer valor lançado. É o relatório. Voto Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2401-007.221, de 03 de dezembro de 2019, paradigma desta decisão. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, portanto, deve ser conhecido. MÉRITO Uma vez que a área de reserva legal foi aceita pela DRJ, cinge-se a discussão quanto ao critério utilizado no laudo apresentado com a impugnação para avaliação do VTN. A Lei 9.393/96, na redação vigente à época dos fatos geradores, assim dispõe: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando- se a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: I - VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a: [...] Art. 14. No caso de falta de entrega do DIAC ou do DIAT, bem como de subavaliação ou prestação de informações inexatas, incorretas ou fraudulentas, a Secretaria da Receita Federal procederá à determinação e ao lançamento de ofício do imposto, considerando informações sobre preços de terras, constantes de sistema a ser por ela instituído, e os dados de área total, área tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização. Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-007.223 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.720101/2007-84 § 1º As informações sobre preços de terra observarão os critérios estabelecidos no art. 12, § 1º, inciso II da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios. A utilização dos dados relativos ao SIPT para o lançamento de ofício esta prevista no art. 14 da Lei 9.393/96, acima citado. O SIPT, aprovado pela Portaria SRF nº 447, de 28 de março de 2002, é alimentado com os valores de terras e demais dados recebidos das Secretarias de Agricultura ou entidades correlatas, e com os valores de terra nua da base de declarações do Imposto Territorial Rural (ITR), não se constituindo em parâmetro alheio à realidade da região em que localizado o imóvel. Uma vez constatada a subavaliação do VTN utilizado pelo contribuinte, cabe ao sujeito passivo a apresentação de laudo de avaliação do imóvel nos termos da NBR 14.653-3 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), que trata das regras de avaliação de bens imóveis rurais, preferencialmente com fundamentação e grau de precisão II, acompanhado da respectiva anotação de responsabilidade técnica (ART) registrada no CREA, com vistas a contrapor o valor obtido no SIPT. O contribuinte declarou, para o exercício 2004, o valor do VTN correspondente de R$ 1.094.436,00, ao passo que o valor verificado com base no SIPT, após as correções da DRJ, para o imóvel localizado no município de Tacuru – MS, em 2004, era de R$ 9.877.094,53. Diante da evidente discrepância dos valores (o valor declarado representa cerca de 1/9 do valor do SIPT), o contribuinte foi intimado a apresentar laudo técnico que demonstrasse o VTN utilizado. O contribuinte apresentou juntamente com a defesa novo laudo de avaliação. O acórdão de primeira instância, ora recorrido, considerou imprestável o laudo técnico apresentado pela autuada ao fundamento de que: Do Laudo apresentado às fls. 173 a 181, emitido por profissional habilitado constou apenas dois dados de mercado, não atendendo, portanto, ao grau de fundamentação e precisão II, exigido na intimação. Por outro lado, as declarações apresentadas nos autos são opiniões de corretores de imóveis informando que, para efeitos comerciais, o Valor da Terra Nua de R$ 200,00, o hectare, em 2004, para o município de localização do imóvel é a expressão da verdade. Tais documentos não são suficientes para alterar VTN tributado, porque se referem a valores genéricos para a região onde se situa a propriedade. Insiste o recorrente que o laudo apresentado deve ser aceito e acatado o valor do VTN declarado. Afirma, sem razão, que o julgador administrativo não pode desprezar o documento apresentado e que a RFB não está adstrita às normas da ABNT. Cumpre esclarecer que, ao contrário do afirmado pelo recorrente, a RFB tem o entendimento consolidado que o laudo capaz de infirmar o valor do VTN arbitrado com base no SIPT é o apresentado com a observância da Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8629.htm#art12 Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-007.223 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.720101/2007-84 NBR 14.653-3, expedida pela ABNT, com grau de fundamentação e precisão II. Além disso, com base nas informações apresentadas, o julgador administrativo é livre para avaliar a prova e formar seu convencimento. Certo é que para a adequada avaliação do valor do VTN do imóvel rural do contribuinte, utilizando-se do método direto comparativo de mercado, devem ser considerados bens com os mesmos atributos, como a capacidade de uso do solo, características de relevo e textura, formas de acesso e localização. Caso contrário, a amostra pesquisada é inadequada, não havendo aderência (qualidade do ajuste), não contribuindo a variável explicativa, de forma decisiva, para a determinação do valor do VTN. Uma vez comprometida a qualidade da amostra, também está a força comprovadora como laudo técnico, podendo ser aceito o trabalho realizado como parecer técnico (item 9.1.2 da NBR 14.653-3), para fins de apuração do VTN. Entretanto, referido parecer não vincula a administração. No presente caso, o imóvel rural do contribuinte tem área de 6.020,3 ha. O imóvel da amostra 1 tem 223,8 ha e o imóvel da amostra 2 tem 30,0 ha. A amostra 3 é apenas a opinião genérica de corretor de imóveis, que não leva em consideração as características particulares de cada imóvel rural. Vê-se, portanto, que o parecer de avaliação apresentado pela recorrente descumpre as prescrições da norma de avaliação da ABNT, restando comprometida sua qualidade e força comprovadora como laudo técnico. No caso, além da amostra ser insignificante, ela está viesada, pois nenhuma das propriedades tem qualquer semelhança, sequer em tamanho, com a propriedade do contribuinte. Sendo assim, não tendo o contribuinte se desincumbido satisfatoriamente da prova do valor da terra nua da propriedade rural em questão, deixando de estabelecer que o valor apresentado é, indubitavelmente, o mais adequado para refletir o preço de mercado das terras em 1/1/2004, deve ser mantida a avaliação fiscal efetuada com base no citado art. 14 da Lei 9.393/96. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-007.223 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13161.720101/2007-84 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital

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8106309 #
Numero do processo: 10920.002722/2005-93
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 15 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Feb 14 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 2401-000.764
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Andrea Viana Arrais Egypto, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rayd Santana Ferreira, Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: ANDREA VIANA ARRAIS EGYPTO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-02-07T17:52:18Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-02-07T17:52:18Z; Last-Modified: 2020-02-07T17:52:18Z; dcterms:modified: 2020-02-07T17:52:18Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-02-07T17:52:18Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-02-07T17:52:18Z; meta:save-date: 2020-02-07T17:52:18Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-02-07T17:52:18Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-02-07T17:52:18Z; created: 2020-02-07T17:52:18Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2020-02-07T17:52:18Z; pdf:charsPerPage: 1599; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-02-07T17:52:18Z | Conteúdo => S2-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10920.002722/2005-93 Recurso Embargos Resolução nº 2401-000.764 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 15 de janeiro de 2020 Assunto SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA Embargante FAZENDA NACIONAL Interessado FLAVIO PIAZERA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Andrea Viana Arrais Egypto, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rayd Santana Ferreira, Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pela Fazenda Nacional, em face de decisão prolatada no Acórdão nº 2101-002.510 - 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, (fls. 80/84), em sessão de julgamento realizada em 17/07/2014, que possui a ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2007 IRPF. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO, APLICA-SE O PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 173, I, DO CTN. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ACORDO COM A SISTEMÁTICA PREVISTA PELO ARTIGO 543-C DO CÓDIGO RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 20 .0 02 72 2/ 20 05 -9 3 Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 2401-000.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002722/2005-93 DE PROCESSO CIVIL. REPRODUÇÃO NOS JULGAMENTOS DO CARF, CONFORME ART. 62-A, DO ANEXO II, DO SEU REGIMENTO INTERNO. Consoante entendimento consignado no Recurso Especial n.º 973.733/SC, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito. Nos casos em que a lei prevê o pagamento antecipado e esse ocorre, a contagem do prazo decadencial desloca-se para a regra do art. 150, §4º, do CTN. Hipótese em que houve pagamento antecipado. Recurso voluntário provido. A Fazenda Nacional aduz em peça recursal de Embargos Declaratórios (fls. 86/88) que, contrariamente à informação contida no Acórdão de Impugnação 07-15.395 da 6ª Turma da DRJ/FNS (fls. 72/75), que considerou que havia sido feito recolhimento antecipado do imposto por parte do recorrente e, portanto, teria havido a decadência do direito da Fazenda constituir o crédito tributário tendo em vista o § 4º do art.150 do CTN, tal fato não ocorreu. O contribuinte caiu na malha fiscal no ano-calendário 1999, por ter declarado Imposto Retido na Fonte não corroborado pelas informações fornecidas pela empresa, da qual era sócio, à Receita Federal. A Embargante pugna pela realização de diligencia com a finalidade de constatar a existência de IRRF sobre o pró-labore do Embargado. Em despacho de fls. 94/95, os Embargos de Declaração foram admitidos pelo presidente da Turma, por entender que, a princípio, existe contradição entre a decisão e as provas constantes dos autos. Em 17/08/2016 a 1ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, através da Resolução nº 2401-000.531, resolveu converter o julgamento em diligência a fim de que a autoridade fiscal esclareça/especifique, com base nos registros constantes da Receita Federal, se realmente ocorreu pagamento/compensação do IRRF declarado pela empresa para o contribuinte, mesmo que parcial, no ano sob análise. O contribuinte tomou ciência da Resolução, via Correio, em 20/10/2016 (AR - fl. 104) e, em 22/11/2016, apresentou Manifestação (fls. 110) onde informa/declara sua anuência com relação à conversão do julgamento em diligência. Em resposta à diligência solicitada, em 23/05/2019, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joinville emitiu o informe SAORT nº 034/2019 (fls. 121/122), onde afirma não ter localizado nos sistemas da Receita Federal informações para confirmar pagamentos da empresa para o contribuinte. O contribuinte tomou ciência do resultado da diligência, via Correio, em 30/05/2019 (AR - fl. 140), e, em 04/06/2019, apresentou Manifestação (fls. 125/139) onde anexa Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 2401-000.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002722/2005-93 aos autos documentação com o fito de comprovar que a empresa Akros Comércio Exterior Ltda. efetuou os pagamentos de impostos nos devidos vencimentos e entregou a DIRF. É o relatório. Voto Conselheira Andréa Viana Arrais Egypto, Relatora. Juízo de admissibilidade Conheço dos embargos declaratórios, pois presentes os requisitos de admissibilidade. Voto de Resolução Conforme se verifica dos autos, trata o presente processo administrativo da exigência de Imposto de Renda Pessoa Física, relativo ao ano calendário de 1999, decorrente de Compensação indevida de imposto de renda retido na fonte. A Fazenda Nacional interpôs Embargos em face da decisão proferida no Acórdão nº 2101002.510 que deu provimento ao recurso do contribuinte, declarando a decadência nos termos da regra do art. 150, §4º, do CTN, por considerar ter havido pagamento do IRPF tanto por parte do contribuinte (IRPF), como pela própria empresa (IRRF sob o código 0561). Segundo os aclaratórios, não restou comprovado nos autos que os DARF de IRPF, código 0561, se referiam ao pró-labore do Embargado. Ao contrário, restou provado nos autos que o referido recolhimento se referia a terceira pessoa. Por ocasião da Resolução nº 2401000.531, proferida por esta 1ª Turma Ordinária, o julgamento foi convertido em diligência para que “a autoridade fiscal esclareça/especifique, com base nos registros constantes da Receita Federal, se realmente ocorreu pagamento/compensação do IRRF declarado pela empresa para o contribuinte, mesmo que parcial, no ano sob análise.”. Em resposta à diligência, o Auditor Fiscal informou que não localizaram nos sistemas da Receita Federal informações para confirmar pagamentos da fonte pagadora indicada na DIRF de fls. 08, 129, 140, para o Recorrente. Os documentos acostados às fls. 120/121 comprovam que houve retenção de Imposto de Renda da Fonte, tendo como beneficiário o contribuinte. Ocorre que no tocante ao pagamento parcial capaz de determinar a incidência da disciplina do §4º do artigo 150 do CTN acerca da contagem do prazo de decadência, nos termos da Súmula CARF 123, há necessidade de se verificar se o Imposto de renda retido na fonte é sujeito a ajuste anual. Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 2401-000.764 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10920.002722/2005-93 Assim, há necessidade de se verificar a que tipo de rendimento se refere aqueles recebidos nos CNPJ 00.000.000/0001-91, 01.960.341/0001-71 e 60.746.948/0001-12. Dessa feita, VOTO POR CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para determinar à unidade da Receita Federal do Brasil de origem que adote as providências para verificar: 1. A que tipo de rendimento se refere aqueles recebidos nos CNPJ 00.000.000/0001-91, 01.960.341/0001-71 e 60.746.948/0001-12; 2. Se o imposto retido evidenciado nos documentos de fls. 120/121 é sujeito a reajuste anual. Conclusão Voto, portanto, por converter o julgamento em diligência, nos termos acima propostos. (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18050.000005/2007-97
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 16 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Feb 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2006 CUSTEIO - A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados que lhe prestem serviços. FPAS - É de responsabilidade da empresa o seu enquadramento no código de FPAS, cabendo a Auditoria Fiscal revisão deste enquadramento quando houver inadequação. SAT/RAT - É dever da empresa a contribuição para o financiamento do benefício previsto nos art. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados. MULTA - Sobre as contribuições previdenciárias em atraso, incide multa de caráter irrelevável. JUROS - É lícita a utilização da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para o cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pela Receita Federal do Brasil. PERÍCIA - Descabe a realização de perícia quando os fatos puderem ser demonstrados por documentos a que a empresa estava obrigada a apresentar a fiscalização. REPRODUÇÃO DOS ARGUMENTOS DA IMPUGNAÇÃO Reproduzir os argumentos apresentados em sede de impugnação. Não enfrentar a decisão recorrida. Disposto no artigo 57, §3º do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015.
Numero da decisão: 2402-008.042
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos.
Nome do relator: RAFAEL MAZZER DE OLIVEIRA RAMOS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2006 CUSTEIO - A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados que lhe prestem serviços. FPAS - É de responsabilidade da empresa o seu enquadramento no código de FPAS, cabendo a Auditoria Fiscal revisão deste enquadramento quando houver inadequação. SAT/RAT - É dever da empresa a contribuição para o financiamento do benefício previsto nos art. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados. MULTA - Sobre as contribuições previdenciárias em atraso, incide multa de caráter irrelevável. JUROS - É lícita a utilização da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para o cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pela Receita Federal do Brasil. PERÍCIA - Descabe a realização de perícia quando os fatos puderem ser demonstrados por documentos a que a empresa estava obrigada a apresentar a fiscalização. REPRODUÇÃO DOS ARGUMENTOS DA IMPUGNAÇÃO Reproduzir os argumentos apresentados em sede de impugnação. Não enfrentar a decisão recorrida. Disposto no artigo 57, §3º do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 05 0. 00 00 05 /2 00 7- 97 Fl. 361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Gregório Rechmann Júnior, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos. Relatório Tratou-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), DEBCAD n° 37.059.723-0, tendo como sujeito passivo a empresa Recorrente acima identificada. Conforme Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (fls. 50-52), o débito apurado destina-se à Seguridade Social e corresponde a: a) Contribuição da empresa, com alíquota de 20% incidente sobre a remuneração dos segurados empregados; b) Financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do ambiente de trabalho, com alíquota de 3% incidente sobre a remuneração dos segurados empregados; e, c) Contribuição de 5,8% destinada a Outras entidades e fundos (Terceiros). A empresa EXPRESSO ATLÂNTICO LTDA foi pessoalmente cientificada do presente lançamento em 02 de agosto de 2007 (fl. 01), e apresentou impugnação tempestivamente (fls. 207-264). Em julgamento pela DRJ, a mesma manteve o lançamento, julgando improcedente a impugnação, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2003 a 30/12/2006 CUSTEIO. ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO FPAS. SAT/RAT CUSTEIO - A empresa é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados que lhe prestem serviços. FPAS - É de responsabilidade da empresa o seu enquadramento no código de FPAS, cabendo a Auditoria Fiscal revisão deste enquadramento quando houver inadequação. SAT/RAT - É dever da empresa a contribuição para o financiamento do benefício previsto nos art. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados. Fl. 362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 MULTA - Sobre as contribuições previdenciárias em atraso, incide multa de caráter irrelevável. JUROS - É lícita a utilização da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para o cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pela Receita Federal do Brasil. PERÍCIA - Descabe a realização de perícia quando os fatos puderem ser demonstrados por documentos a que a empresa estava obrigada a apresentar a fiscalização. Lançamento Procedente Devidamente intimada, a Contribuinte interpôs recurso voluntário. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e estão presentes os demais requisitos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Acontece que, resta constatado que a Recorrente não aduz novas razões recurso voluntário (fls. 297-355) perante a segunda instância, limitando-se a reproduzir os argumentos da impugnação (fls. 207-264) em toda a sua integralidade. E, neste caso, como dito, a Recorrente apresenta os argumentos ipsis litteris da impugnação, inclusive os mesmos destaques. Assim, considerando que o recurso voluntário em questão, apenas reproduziu os argumentos apresentados em sede de impugnação, tendo em vista o que dispõe o artigo 57, §3º do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, adoto, como razões de decidir, os fundamentos da decisão de primeira instância, que reproduzo abaixo, com os quais estou de pleno acordo: [...] Voto A EXPRESSO ATLÂNTICO LTDA, notificada em 02 de agosto de 2007, apresentou, tempestivamente, em 30 de agosto de 2007 (fl.27l), impugnação ao presente lançamento, observando os demais requisitos de admissibilidade previstos na legislação então vigente (Lei n° 8.212, de 1991 c/c Decretos n° 3.048, de 1999). A empresa notificada questiona violação ao Principio da Ampla Defesa, afirmando que tal fato vicia o Processo Administrativo. Entretanto, tanto o Princípio do Contraditório quanto o da Ampla defesa são manifestações do art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal, que tem a seguinte dicção: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". No processo administrativo, esse princípio decorre também do art. 2°, parágrafo único, inciso X, da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que garante os "direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio". O princípio da ampla defesa, recorrendo-se ao magistério da Professora Odete Medauar, para quem "o termo “defesa', em essência, significa a contestação ou o rebate em favor Fl. 363DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 de si próprio ante condutas, fatos, argumentos, interpretações que possam acarretar prejuízos fisicos, materiais ou morais. (...) A Constituição Federal de 1988 alude, não o simples direito de defesa, mas, sim, a ampla defesa. O preceito da ampla defesa reflete a evolução que reforça o princípio e denota elaboração acurada para melhor assegurar a sua observância. Significa, então, que a possibilidade de rebater acusações, alegações, argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para evitar sanções ou prejuízos, não pode ser restrita, no contexto em que se realiza. Daí a expressão final do inciso LV, “com os meios e recursos a ela inerentes”, englobados na garantia, refletindo todos os seus desdobramentos, sem interpretação restritiva". Nesta Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) é de pleno conhecimento da empresa ora impugnante a origem dos valores lançados, visto serem tais valores escriturados em folhas de pagamentos e declarados por esta em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP). Também, o lançamento encontra-se explicitado nos relatórios que compõem a NFLD, como por exemplo, no Discriminativo Analítico do Débito (DAD), nas folhas 05/14; o Relatório da NFLD (fls.50/52) elucida o lançamento de modo a propiciar ao contribuinte um entendimento de todos os itens que compõem esta notificação e proporcionar-lhe a elaboração de sua peça de defesa conforme determina a legislação, observando o que determina a Constituição, especialmente em seu art. 5°, inciso LV. Quanto ao questionamento de ilegalidade da Taxa SELIC, veja-se: Cumpre esclarecer que a utilização da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) como medida de juros de mora de créditos previdenciários tem fundamento na lei. Isto porque, a partir da MP 1.571/97, reeditada pela MP n° 1.523-8/97 e assim reeditada até a conversão na Lei 9.528/97, o art. 34 da Lei n° 8.212, de 1991, passou a dispor que os juros moratórios aplicáveis aos créditos previdenciários serão equivalentes à taxa SELIC. Ainda, a partir da reedição 1.523-9 da citada MP, acrescentou-se o parágrafo único ao art. 34 em foco, ordenando que, apenas nos meses de vencimento e pagamento das contribuições, o percentual de juros de mora corresponderá a 1% (um por cento). O STJ apresenta farta jurisprudência recente, na qual entende ser a taxa SELIC aplicável aos créditos de natureza tributária: RESP 529502 / SC RECURSO! ESPECIAL. ALINEA ”A". T RIBUTARIO. DENUNCIA ESPONTANEA. APLICAÇAO DA TAXA SELIC - POSSIBILIDADE - INTERATIVOS PRECEDENTES. É firme a orientação deste Sodalício no sentido da aplicabilidade da Taxa SELIC para a cobrança de débitos fiscais, entendimento consagrado pela colenda Primeira Seção quando do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425. 709/SC, Relator Ministro Luiz Fux, j. 14.05.03. Ressalva deste Magistrado. Na mesma esteira, os seguintes precedentes. REsp 462710/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 09.06.2003, REsp475.904/PR, Relator Min. José Delgado, DJU 12.05.2003, e Resps 596.198/PR, DJU 14.06.2004 e 443.343/RS, DJU 24.11.2003, ambos relatados por este Magistrado. Recurso especial improvido. AgRg no RESP 636 703/PR. TRIBUTÁRIO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATJV4. OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DECLARADAS EM DCTF. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. SELIC. APLICABJLIDADE. I - Nos casos em que o contribuinte comunica a existência de obrigação tributária pode o crédito fiscal ser inscrito em dívida ativa e cobrado em execução, independentemente de qualquer procedimento administrativo. Precedentes: REsp n° 551.015/AL, deste Relator, DJ de 04/10/2004; Resp n° 624. 907/PR, Rel. Min. LUIZ FUX DJ de 28/02/2005. II - A partir do advento da Lei 9.250, de 1995, passou a ser legítima a aplicação da taxa SELIC no campo tributário. Múltiplos precedentes jurisprudenciais. Fl. 364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 III - Agravo regimental improvido. Deste modo os acréscimos legais (Juros), exigidos na Notificação em exame, foram aplicados na forma determinada pelo art. 34 da Lei n.° 8.212, de 1991, que assim estabelece: Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadados pelo INSS, incluídas ou não em notificação-fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, a que se refere o artigo 13 da Lei n.° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. A empresa, ora impugnante, questiona os princípios da Vedação ao Confisco e da Capacidade Contributiva. Entretanto, tem-se que o princípio da Vedação ao Confisco, art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, tem como destinatário o legislador na elaboração da norma. Ou seja, tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco, sendo a autoridade fiscal uma mera executora de leis, não lhe cabendo questionar a legalidade ou constitucionalidade do comando legal, mas sim verificar o fiel cumprimento da legislação em vigor, independentemente de questões de discordância por parte dos contribuintes, sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, como previsto no art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN). Quanto ao questionamento da empresa impugnando as contribuições para Outras Entidades e Fundos (Terceiros) ressalta-se o seguinte: O Decreto n° 2.173, de 05 de março de 1997, publicado no Diário Oficial da União de 03 de março de 1997, assim como a Instrução Normativa INSS/DC n° 100, de 18 de dezembro de 2003, publicada no Diário Oficial da União, de 24 dezembro de 2003, seguida pela Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14 de julho de 2005, publicada no Diário Oficial da União de 15 de julho de 2005, veicula ao contribuinte, em seus anexos, uma tabela contendo os códigos de FPAS, por ramo de atividade da empresa, com as respectivas entidades que deverão recolher as contribuições, constando as alíquotas para cada entidade. No caso deste lançamento, a Expresso Atlântico Ltda, como sendo empresa de Transporte rodoviário, enquadra-se no FPAS código 612, contribuindo para as entidades, com as alíquotas da seguinte forma, de acordo com o que determina a legislação acima mencionada. (...) As contribuições para Outras Entidades e Fundos (Terceiros) encontram-se fundamentadas no Relatório de Fundamentos Legais do Débito (fls.40/41). Ressalta a empresa notificada que diversas GPS foram desconsideradas pela Auditoria Fiscal. Entretanto, confrontando o Relatório de Documentos Apresentados (fls.25/27) com o Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados (fis.28/3 3) constata-se que todas as GPS apresentadas pela empresa a Auditoria Fiscal foram apropriadas (abatidas) deste lançamento, assim como do lançamento DEBCAD n° 37.059.722-2, conforme elucidado no referido Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados. Também, consultando o sistema informatizado da Receita Federal do Brasil, nota-se que não consta nenhuma GPS além das que foram apresentadas a Auditoria Fiscal e, consequentemente, apropriadas aos lançamentos em questão. A notificada alega ilegalidade da cobrança de multa, em razão de denúncia espontânea do impugnante. Afirma que está sendo indevidamente cobrada da Impugnante verba Fl. 365DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 referente à multa de mora pelo não recolhimento do tributo e que a sua incidência deve ser afastada, em razão da atitude da Impugnante de denunciar espontaneamente a existência do débito. Entretanto, com a interpretação do art. 138, do Código Tributário Nacional (CTN), constata-se que deve haver a análise de pressupostos de admissibilidade, através dos requisitos, que são: a tempestividade (momento da comunicação ao fisco), que deverá ser acompanhada, se houver, o pagamento e antes de qualquer procedimento fiscal. Uma vez que, elevada a denúncia espontânea à condição de instituto jurídico tributário não lhe equiparar a mera notícia do descumprimento da legislação, ao mesmo tempo que não se exige especificamente formalidade, apenas é indispensável, como observa o doutrinador tributarista Leandro Paulseni ...que o contribuinte declare a infração cometida e efetue o pagamento imediato do tributo e dos juros moratórios. (PAULSEN, 2001, p, 690) Embora seja um dever por parte do contribuinte, cumprir com as obrigações tributárias, a Denúncia Espontânea foi inserida pelo legislador tributarista na criação do CTN com a finalidade de incentivar o sujeito passivo a facilitar a arrecadação concedendo-lhe o benefício da exclusão da responsabilização por qualquer infração, tanto se confirma este entendimento que o grande mestre Geraldo Ataliba em suas proposições, realizadas em 1968, já defendia: É princípio processual tributário universal - também consagrado no Brasil, com profundas raízes do nosso espírito jurídico e nos mais sábios preceitos de moralidade administrativa - que procurando o contribuinte espontaneamente as autoridades fiscais para proceder à retificação em declarações anteriormente feitas, ou levar ao conhecimento da administração tributária atrasos, enganos, omissões, irregularidades e erros por ele mesmo cometidos, não fica por isso sujeito a nenhuma penalidade, excluindo-se a configuração... A sistemática tributária, ao lado de inúmeras outras medidas de variada natureza - tendentes a facilitar a ação arrecadadora e tendo por finalidade estimular o comportamento do contribuinte, no sentido de cumprir suas obrigações tributárias" (ATALIBA, 1968, p. 664// DESLANDES, 1997, p. 14). O requisito de admissibilidade da denúncia espontânea é o recolhimento do tributo. Na dicção do art. 138 do CTN, o recolhimento deverá ocorrer "se for o caso". A expressão “se for o caso' explica-se em face de que algumas infrações, por implicarem desrespeito a obrigações acessórias, não acarretam, diretamente, nenhuma falta de pagamento de tributo, embora sejam também puníveis, porque a responsabilidade não pressupõe, necessariamente, dano. Neste lançamento, a empresa notificada não efetuou o recolhimento dos tributos devidos, muito menos os juros e multas, conforme determina a legislação. Assim não se pode alegar indevida a cobrança de multa. Além de que as multas que estão sendo cobradas neste lançamento é pela demora no pagamento, não se trata de multa punitiva. Entretanto, o art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, assim dispõe: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (...) § 4 ° Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. Fl. 366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 Deste modo, analisando o Relatório Discriminativo Analítico do Débito (fls.O4/ 14) constata-se que a multa foi calculada com a redução determinada em lei, visto que os valores foram declarados em GFIP, conforme disposto acima. É imperioso lembrar que a Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional - determina que os juros devem ser calculados a taxa de um por cento ao mês, ressalvando se a lei (que disciplina o tributo) não dispuser de modo diverso. No caso das contribuições sociais para a Previdência Social a Lei 8.212, de 1991, disciplina a matéria no art. 34, conforme já explicitado no Relatório Fundamentos Legais do Débito (fl.42). Lei nº. 5.1 72/1966 (...) Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. A forma como foram calculados os juros encontra-se explanado nos autos (Relatório de Fundamentos Legais do Débito - fl.42). O Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06 de maio de 1999, regulamenta a matéria em seu art. 239, inciso II, alíneas “a”, “b” e “c”. Decreto nº. 3. 048/1999 - RPS (...) Art.239. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas a: (...) II - juros de mora, de caráter irrelevável, incidentes sobre o valor atualizado, equivalentes a: a) um por cento no mês do vencimento; b) taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia nos meses intermediários; e c) um por cento no mês do pagamento; e III - multa variável, de caráter irrelevável, nos seguintes percentuais, para fatos geradores ocorridos a partir de 28 de novembro de 1999: A notificada, contestando as contribuições sociais a título de RAT, afirma que tais contribuições reservam-se às empresas que desenvolvam atividades comprometedoras da saúde do trabalhador, sendo recolhida pelo empregador, que pagará um adicional sobre a folha de salário dos empregados. No entanto, veja-se: A contribuição ao SAT tem caráter nitidamente tributário. Ela na verdade, está prevista no art. 149, da Carta Suprema. A mencionada contribuição ao SAT prevista no artigo 201, inciso I, da Constituição Federal é do tipo de contribuição social para a Seguridade Social. Deve, portanto, também, ela, obedecer, em tudo e por tudo, ao regime jurídico tributário. (ROQUE ANTONIO CARRAZZA, RDT n° 70, p.54). Em nada difere a doutrina de HUGO DE BRITO MACHADO: Diante da vigente Constituição social, pode-se conceituar a contribuição social como espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio Fl. 367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 econômico, interesse da categorias profissionais ou econômicas e seguridade social. É induvidoso, hoje a natureza tributária destas contribuições... (Curso de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, 11” Ed., 1997, p.313). Prevista no art. 149 da Carta de 1988, a Contribuição Previdenciária para o Seguro Acidente Trabalho (SAT), teve sua sistemática de recolhimento disciplinada, atualmente, pela Lei n° 8.212, de 1991, que em seu artigo 22, assim dispõe: Lei n° 8.212/1991 (...) Art. 22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no artigo 23, é de: (...) II - para financiamento da complementação das prestações por acidentes de trabalho, dos seguintes percentuais, incidentes sobre (...): a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Observa-se que nem a Constituição Federal, nem a Lei n° 8.212, de 1991, determina que as empresas de transporte rodoviário estão dispensadas de recolher as contribuições sociais para o SAT. Pelo contrário. A Lei n° 8.212, de 1991, no art. 22, acima transcrito, menciona contribuição a cargo da empresa..., sem, contudo, fazer exclusão deste ou daquele ramo de atividade. Mensura, sim, o grau dos riscos em leve, médio e grave. Assim esta contribuição é de responsabilidade de toda empresa, distinguindo apenas nos percentuais de recolhimento (um, dois ou três por cento), de acordo com os riscos da atividade. Outrossim, o STF entende perfeitamente constitucional a delegação, ao Poder Executivo, para que o mesmo explicitasse o que venha ser atividade preponderante. “in verbis”: Supremo Tribunal Federal (STF) O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de atividade preponderante e grau de risco leve, médio e grave, não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, CF, art. 5°, II, e da legalidade tributária, CF., art. 150, I e IV (RE343446-SC, Rel. Min. Carlos Veloso). A empresa notificada alega cerceamento do direito de defesa, entretanto veja-se: Primeiramente o Relatório Discriminativo Analítico do Débito (DAD) esclarece que o levantamento teve como base valores constantes em folha de pagamento, declarado em GFIP; consta neste relatório o salário de contribuição dos segurados empregados; rubricas que estão sendo cobradas (Empresa, SAT e Terceiros); alíquotas utilizadas para cada rubrica; créditos considerados; as informações a respeito do lançamento estão explicadas, também, no Relatório da Notificação Fiscal (fls.50/52), assim como nos demais relatórios que compõem o lançamento e entregue ao contribuinte; o calculo dos juros e multa encontra explicitado no Relatório de Fundamentos Legais do Débito (fl.42), nestes termos: Cálculo dos juros: juros calculados sobre o valor originário mediante a aplicação dos seguintes percentuais: a) 1% no mês subsequente ao da competência; b) Taxa média Fl. 368DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-008.042 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18050.000005/2007-97 mensal de captação do tesouro nacional relativa à dívida mobiliária federal; c) 1% por cento no mês do pagamento. A taxa média mensal de captação do tesouro nacional relativa à dívida mobiliária federal são informações públicas constantes do próprio site da Receita Federal. Também, conforme determina o CTN, o lançamento rege pela legislação vigente a época da ocorrência do fato gerador. O Relatório de Fundamentos Legais do Débito (fls.39/42) esclarece, com precisão, os fundamentos jurídicos deste lançamento. A desnecessidade de perícia é explicita. Nesta NFLD foram lançados valores que a empresa declarou em GFIP serem devidos. Entretanto não recolheu integralmente tais valores. Descabe a realização de perícia quando os fatos puderem ser demonstrados por documentos a que a empresa estava obrigada a apresentar a fiscalização. No que diz respeito à perícia solicitada, a Impugnante não expôs os motivos que justifiquem, nem formula os quesitos referentes aos exames desejados, conforme dispõe a legislação (Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, nos art. 16 e 18). Não pode ser acolhido o pedido de exclusão dos sócios do Relatório de Co- responsáveis, pois este relatório se prestava a listar todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação, na forma do então vigente inciso X do art. 660 da IN SRP n° 3, de 14 de julho de 2005. Tanta assim que atualmente este relatório passou a se chamar Relatório de Representantes Legais - RepLeg, que lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação, na forma da redação dada pela IN SRP n° 20, de 11 de janeiro de 2007. Tal relatório não possui o condão de trazer à lide ou imputar responsabilidade solidária para fins do Processo Administrativo Fiscal. Finalmente, tendo em vista que o lançamento encontra-se em consonância com os ditames da Constituição Federal, os Princípios e demais legislação que rege a matéria, não se pode declarar sua nulidade ou improcedência, sob pena de responsabilidade. Ante o exposto, e considerando tudo o mais que nos autos consta, VOTO pela PROCEDÊNCIA da presente Notificação Fiscal de Lançamento do Débito, para manter a exigência fiscal - R$ 2.088.002,51 (dois milhões, oitenta e oito mil, dois reais e cinquenta e um centavos) - nos termos do lançamento. Neste sentido, voto pela improcedência do recurso. Conclusão Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO do Recurso Voluntário, conforme disposto no artigo 57, §3º do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015. (documento assinado digitalmente) Rafael Mazzer de Oliveira Ramos Fl. 369DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15540.720287/2012-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. O auto de infração foi devidamente motivado e formalizado com base no art. 42 da Lei nº 9.430/96. Não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal por cerceamento do direito de defesa quando o contribuinte foi devidamente intimado pela fiscalização, mediante expedição de Termo de Intimação Fiscal e Termo de Reintimação Fiscal, deixando de comprovar, dentro do prazo estabelecido pela pelo agente fiscal, a origem dos recursos creditados em conta bancária junto à instituição financeira. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. É perfeitamente cabível a tributação com base na presunção definida em lei, posto que o depósito bancário é considerado uma omissão de receita ou rendimento quando sua origem não for devidamente comprovada, conforme previsto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Uma vez transposta a fase do lançamento fiscal, sem a comprovação da origem dos depósitos bancários, a presunção do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, somente é elidida com a comprovação clara e precisa, de forma individualizada, da origem dos valores depositados em conta do contribuinte.
Numero da decisão: 2401-007.238
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: ANDREA VIANA ARRAIS EGYPTO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-01-13T22:23:03Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-01-13T22:23:03Z; Last-Modified: 2020-01-13T22:23:03Z; dcterms:modified: 2020-01-13T22:23:03Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-01-13T22:23:03Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-01-13T22:23:03Z; meta:save-date: 2020-01-13T22:23:03Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-01-13T22:23:03Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-01-13T22:23:03Z; created: 2020-01-13T22:23:03Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2020-01-13T22:23:03Z; pdf:charsPerPage: 1966; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-01-13T22:23:03Z | Conteúdo => S2-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 15540.720287/2012-08 Recurso Voluntário Acórdão nº 2401-007.238 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 4 de dezembro de 2019 Recorrente LUIZ CLAUDIO DE ARAUJO ALFRADIQUE Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. O auto de infração foi devidamente motivado e formalizado com base no art. 42 da Lei nº 9.430/96. Não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal por cerceamento do direito de defesa quando o contribuinte foi devidamente intimado pela fiscalização, mediante expedição de Termo de Intimação Fiscal e Termo de Reintimação Fiscal, deixando de comprovar, dentro do prazo estabelecido pela pelo agente fiscal, a origem dos recursos creditados em conta bancária junto à instituição financeira. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. É perfeitamente cabível a tributação com base na presunção definida em lei, posto que o depósito bancário é considerado uma omissão de receita ou rendimento quando sua origem não for devidamente comprovada, conforme previsto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Uma vez transposta a fase do lançamento fiscal, sem a comprovação da origem dos depósitos bancários, a presunção do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, somente é elidida com a comprovação clara e precisa, de forma individualizada, da origem dos valores depositados em conta do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 54 0. 72 02 87 /2 01 2- 08 Fl. 693DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-007.238 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720287/2012-08 (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da decisão da 19ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo - SP (DRJ/SPO) que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a Impugnação apresentada, conforme ementa do Acórdão nº 16-75.273 (fls. 654/669): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2009 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. No processo administrativo fiscal, são nulos apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Outras irregularidades, incorreções ou omissões não implicam em nulidade do lançamento e podem ser sanadas, se o sujeito passivo restar prejudicado. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO SEM ORIGEM COMPROVADA. Caracterizam-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ALEGAÇÃO GENÉRICA. A regular intimação da autoridade fiscal para que o contribuinte comprove a origem dos créditos em suas contas bancárias deve ser atendida com apresentação de documentos hábeis e idôneos. A mera alegação genérica de que os créditos questionados pela fiscalização seriam oriundos de operações de factoring realizadas pelo impugnante não supre a ausência de comprovantes para cada uma dessas operações, permanecendo a origem dos recursos, nesses casos, sem comprovação. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O presente processo trata do Auto de Infração - Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 06/13), lavrada em 31/08/2012, referente ao Exercício 2009, que apurou um Crédito Tributário no valor de R$ 957.314,74, sendo R$ 461.534,44 de Imposto, código 2904, R$ 346.150,83 de Multa Proporcional, passível de redução, e R$ 149.629,47 de Juros de Mora, calculados até 08/2012. Fl. 694DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-007.238 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720287/2012-08 De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fl.12) foi apurada a infração de Omissão de Rendimentos da Pessoa Física, no valor de R$ 1.678.307,08, corresponde ao montante dos valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, dos quais o contribuinte, regularmente intimado, deixou de comprovar a origem dos recursos, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430/96. O Contribuinte tomou ciência do Auto de Infração, via Correio, em 06/09/2012 (AR - fl. 612) e, em 03/10/2012, apresentou tempestivamente sua Impugnação de fls. 616/631, instruída com os documentos nas fls. 632 a 648. O Processo foi encaminhado à DRJ/SPO para julgamento, onde, através do Acórdão nº 16-75.273, em 12/01/2017 a 19ª Turma julgou no sentido de considerar IMPROCEDENTE a Impugnação apresentada, mantendo o Crédito Tributário lançado. O Contribuinte tomou ciência do Acórdão da DRJ/SPO, via Correio, em 09/03/2017 (AR - fl. 688) e, inconformado com a decisão prolatada, em 04/04/2017, tempestivamente, apresentou seu RECURSO VOLUNTÁRIO de fls. 674/687 onde, em síntese: 1. Alega cerceamento do direito de defesa e ausência do devido processo legal; 2. Assevera sobre a necessidade de intimar a empresa Mercearia Nova Pacheco para atestar e confrontar suas alegações; 3. Reforça sua tese de cerceamento do direito de defesa afirmando que o Advogado que lhe assiste não foi intimado do lançamento; 4. Se insurge contra a presunção legal de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada; 5. Afirma que apresentou extratos bancários para comprovar a origem das supostas receitas omitidas; 6. Aduz que, em razão dos extratos apresentados, a apuração deveria ser feita mensalmente aplicando-se a tabela progressiva, nos termos do art. 3º da Lei nº 7.713/88; 7. Afirma que as provas apresentadas comprovam que os depósitos se referem a trocas de cheques com a empresa Mercearia Nova Pacheco. É o relatório. Voto Conselheira Andréa Viana Arrais Egypto, Relatora. Juízo de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Fl. 695DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-007.238 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720287/2012-08 Nulidade do lançamento – cerceamento do direito de defesa O Recorrente alega que restou demonstrado o cerceamento do direito de defesa e a ausência do devido processo legal e que haveria necessidade de intimar a empresa Mercearia Nova Pacheco para atestar as trocas de cheques com a empresa e confrontar as alegações do Recorrente. Assevera ainda que estava sendo assistido por advogado e que este não foi intimado do lançamento o que corrobora o cerceamento de defesa. Destarte, o auto de infração foi devidamente motivado e formalizado com base no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996 que estabelece a caracterização de omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Durante o procedimento fiscal o contribuinte foi intimado pela fiscalização para comprovar a origem dos depósitos e apresentar documentos que entendesse necessários. A fiscalização procedeu a análise da documentação apresentada pelo contribuinte e entendeu que não restaram comprovadas a origem dos depósitos, tendo como consequência a lavratura de Auto de Infração, expedido por autoridade competente, com a devida qualificação do sujeito passivo, indicação dos fatos, enquadramento legal e o contribuinte teve ampla oportunidade de defesa, respeitando-se o devido processo legal. Dessa forma, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal por cerceamento do direito de defesa quando o contribuinte foi devidamente intimado pela fiscalização, mediante expedição de Termo de Intimação e reintimação Fiscal, deixando de comprovar, dentro do prazo estabelecido pela pelo agente autuante, a origem dos recursos creditados em conta bancária junto a instituição financeira. Com relação a intimação no processo administrativo fiscal, importante destacar o teor da Súmula CARF vinculante nº 110: Súmula CARF nº 110 No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 1402-001.411, de 10/07/2013; 2401-003.400, de 19/02/2014; 2402-006.114, de 04/04/2018; 3302-004.864, de 25/10/2017; 3403-002.901, de 23/04/2014; 9101- 003.049, de 10/08/2017. Conforme se verifica, não cabe a intimação dirigida ao advogado do sujeito passivo, razão porque, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. Omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada O Recorrente se insurge contra a presunção legal de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Fl. 696DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-007.238 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720287/2012-08 Assevera que a suposta receita omitida é conhecida, através dos extratos bancários, e que em razão disso a apuração deveria ser feita mensalmente aplicando-se a tabela progressiva, nos termos do art. 3º da Lei nº 7.713/88. Afirma que as provas constantes no Processo Administrativo indicam claramente que os depósitos se referem a trocas de cheques com a empresa Mercearia Nova Pacheco. A despeito da matéria, o legislador federal estabeleceu a presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, caracterizada em virtude da existência de depósitos bancários em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprove a sua origem, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, senão vejamos o que determina a Lei nº 9.430/96: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. Com efeito, referida regra presume a existência de rendimento tributável, invertendo-se, por conseguinte, o ônus da prova para que o contribuinte comprove a origem dos valores depositados a fim de que seja refutada a presunção legalmente estabelecida. Trata-se, portanto, de presunção relativa que admite prova em contrário, cabendo ao sujeito passivo trazer os elementos probatórios inequívocos que permita a identificação da origem dos recursos, a fim de ilidir a presunção de que se trata de renda omitida. Nesse caso, não há necessidade de o Fisco comprovar o consumo da renda relativa à referida presunção, conforme entendimento já pacificado no âmbito do CARF, através do enunciado da Súmula nº 26: Fl. 697DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-007.238 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720287/2012-08 Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Dessa forma, é perfeitamente cabível a tributação com base na presunção definida em lei, posto que o depósito bancário é considerado uma omissão de receita ou rendimento quando sua origem não for devidamente comprovada, conforme previsto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Da origem dos valores depositados Inicialmente, cabe destacar que durante o procedimento fiscal o contribuinte foi intimado diversas vezes para apresentar documentos e esclarecimentos, além dos extratos das contas bancárias que deram origem a sua movimentação financeira e comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos que possibilitaram a realização dos ingressos/depósitos nessas contas. O contribuinte apresentou, dentre outros documentos, extratos bancários, planilhas de recebimentos, contrato social e declaração emitida pela sócia da empresa Mercearia Nova Pacheco 2003 Limitada, em que declara que no ano calendário de 2008, no período de janeiro a dezembro, efetuou troca de cheques pré-datados, recebido de clientes, no valor total de R$ 1.619.445,29, com taxa de juros de 2,5%, recebendo o valor líquido de R$ 1.578.959,19, com o Sr. Luiz Carlos de Araujo Alfradique (fl. 635). O Recorrente afirma que a declaração tem o condão de comprovar a origem da movimentação financeira ocorrida em conta sua bancária e que referida declaração não configura uma indicação genérica de prova, e que o fiscal deveria verificar a veracidade das informações junto à empresa Mercearia Nova Pacheco em face da declaração assinada por sua administradora. Pois bem. A presunção legal somente é elidida com a comprovação inequívoca da origem dos ingressos em sua conta, o que não significa aceitação de justificativa generalizada sobre a origem dos valores depositados. Não obstante as alegações contidas na peça recursal e a documentação acostada aos autos, para que seja afastada a presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96, há necessidade de o contribuinte comprovar, de forma individualizada, com correlação razoável de datas e valores, cada depósito indicado no lançamento, com a devida correspondência dos valores que transitaram em sua conta com as referidas operações, de modo a trazer aos autos um elemento de prova concreto de suas alegações, o que não foi feito pelo Recorrente. O Recorrente tenta justificar, de forma generalizada, que os valores que transitaram em sua conta são decorrentes de operações realizadas com a empresa Mercearia Nova Pacheco, porém, não transborda ao campo da argumentação, na medida em que não há documentação hábil e idônea que comprove, em cada caso concreto, quem efetuou os créditos e o motivo dos depósitos/transferências ocorridos. Tendo em vista que a presunção legal somente é elidida com a comprovação inequívoca da origem dos ingressos em sua conta e que o ônus da prova recai sobre o contribuinte, a alegação genérica não preenche os requisitos legais para afastar a presunção de omissão de rendimentos prevista no art. 42 da Lei nº 9.430/96. Fl. 698DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-007.238 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.720287/2012-08 Apenas colocar à disposição do julgador administrativo uma massa de documentos, sem fazer a conexão entre de datas e valores entre os documentos adunados aos autos e os depósitos indicados pela fiscalização para a comprovação de origem, não se traduz em prova capaz contrapor a autuação. Nesse contexto, verifica-se que o contribuinte não se desincumbiu do seu ônus probatório, na medida em que apenas traz argumentos desprovidos de substrato documental claro e preciso esclarecedor da origem dos depósitos realizados, razão porque deve ser mantida a decisão de piso. Conclusão Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, rejeito a preliminar suscitada e NEGO-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto Fl. 699DF CARF MF

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Numero do processo: 10580.725708/2009-93
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 IRPF RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção (Súmula CARF nº 12). ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE O CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). IR COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. ABONO VARIÁVEL NATUREZA INDENIZATÓRIA MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. VEDAÇÃO À EXTENSÃO DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Inexistindo dispositivo de lei federal atribuindo às verbas recebidas pelos membros do Ministério Público Estadual a mesma natureza indenizatória do abono variável previsto pela Lei n° 10477, de 2002, descabe excluir tais rendimentos da base de cálculo do imposto de renda, haja vista ser vedada a extensão com base em analogia em sede de não incidência tributária. MULTA DE OFÍCIO ERRO ESCUSÁVEL Se o contribuinte, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável quanto à tributação e classificação dos rendimentos recebidos, não deve ser penalizado pela aplicação da multa de ofício. JUROS DE MORA Não comprovada a tempestividade dos recolhimentos, correta a exigência, via auto de infração, nos termos do art. 43 e 44 da Lei nº. 9.430, de 1996. Preliminares Rejeitadas. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2202-001.209
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas pela Recorrente e, no mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício, por erro escusável. Vencidos os Conselheiros Ewan Teles Aguiar (Relator), Rafael Pandolfo e Pedro Anan Júnior, que proviam o recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio Lopo Martinez.
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2284; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C2T2  Fl. 1          1             S2­C2T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10580.725708/2009­93  Recurso nº  883.993   Voluntário  Acórdão nº  2202­01.209  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  7 de junho de 2011  Matéria  IRPF  Recorrente  SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2004, 2005, 2006  IRPF  ­  RESPONSABILIDADE  TRIBUTÁRIA  ­  Constatada  a  omissão  de  rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste  anual,  é  legítima  a  constituição  do  crédito  tributário  na  pessoa  física  do  beneficiário,  ainda  que  a  fonte  pagadora  não  tenha  procedido  à  respectiva  retenção (Súmula CARF nº 12).   ARGÜIÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  ­  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  inconstitucionalidade  de  lei  tributária  (Súmula CARF nº 2).   IR  ­  COMPETÊNCIA  CONSTITUCIONAL  ­  A  repartição  do  produto  da  arrecadação  entre  os  entes  federados  não  altera  a  competência  tributária  da  União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda.   RENDIMENTOS  TRIBUTÁVEIS.  ABONO  VARIÁVEL  ­  NATUREZA  INDENIZATÓRIA  ­MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. VEDAÇÃO À  EXTENSÃO  DE  NÃO­INCIDÊNCIA  TRIBUTÁRIA.  Inexistindo  dispositivo  de  lei  federal  atribuindo  às  verbas  recebidas  pelos membros  do  Ministério  Público  Estadual  a  mesma  natureza  indenizatória  do  abono  variável  previsto  pela  Lei  n°  10477,  de  2002,  descabe  excluir  tais  rendimentos da base de cálculo do imposto de renda, haja vista ser vedada a  extensão com base em analogia em sede de não incidência tributária.  MULTA DE OFÍCIO  ­ ERRO ESCUSÁVEL  ­ Se  o  contribuinte,  induzido  pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável  quanto à  tributação e classificação dos  rendimentos  recebidos, não deve ser  penalizado pela aplicação da multa de ofício.   JUROS DE MORA ­ Não comprovada a tempestividade dos recolhimentos,  correta a exigência, via auto de infração, nos termos do art. 43 e 44 da Lei nº.  9.430, de 1996.     Fl. 132DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     2 Preliminares Rejeitadas.  Recurso Voluntário Provido em Parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros  do  colegiado,    por  unanimidade de  votos,  rejeitar  as  preliminares suscitadas pela Recorrente e, no mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento  parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício, por erro escusável. Vencidos os  Conselheiros Ewan Teles Aguiar (Relator), Rafael Pandolfo e Pedro Anan Júnior, que proviam  o recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio Lopo Martinez.  (Assinado digitalmente)  Nelson Mallmann ­ Presidente.     (Assinado digitalmente)  Ewan Teles Aguiar ­ Relator.    (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez ­ Redator designado.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Antonio  Lopo  Martinez,  Ewan  Teles  Aguiar,  Margareth  Valentini,  Rafael  Pandolfo,  Pedro  Anan  Júnior  e  Nelson  Mallmann.  Ausentes,  justificadamente,  os  Conselheiros  Helenilson  Cunha  Pontes  e  Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga.  Fl. 133DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.725708/2009­93  Acórdão n.º 2202­01.209  S2­C2T2  Fl. 2          3   Relatório  Trata­se  de  auto  de  infração  relativo  ao  Imposto  de Renda Pessoa Física  –  IRPF  correspondente  aos  anos  calendário  de  2004,  2005  e  2006,  para  exigência  de  crédito  tributário, no valor de R$ 159.783,31, incluída a multa de ofício no percentual de 75% (setenta  e cinco por cento) e juros de mora.  Conforme descrição dos  fatos  e enquadramento  legal constantes no  auto de  infração, o crédito tributário foi constituído em razão de ter sido apurada classificação indevida  de rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual como sendo rendimentos isentos e  não tributáveis. Os rendimentos foram recebidos do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia a  título de “Valores Indenizatórios de URV”, em 36 (trinta e seis) parcelas no período de janeiro  de  2004  a  dezembro  de  2006,  em  decorrência  da  Lei  Estadual  da Bahia  nº  8.730,  de  08  de  setembro de 2003.  As  diferenças  recebidas  teriam  natureza  eminentemente  salarial,  pois  decorreram  de  diferenças  de  remuneração  ocorridas  quando  da  conversão  de  Cruzeiro  Real  para URV  em  1994,  conseqüentemente,  estariam  sujeitas  à  incidência  do  imposto  de  renda,  sendo irrelevante a denominação dada ao rendimento.  Na  apuração  do  imposto  devido  não  foram  consideradas  as  diferenças  salariais que tinham como origem o décimo terceiro salário, por estarem sujeitas à tributação  exclusiva  na  fonte,  nem  as  que  tinham  como  origem  o  abono  de  férias,  em  atendimento  ao  despacho do Ministro da Fazenda publicado no DOU de 16 de novembro de 2006, que aprovou  o  Parecer  PGFN/CRJ  nº  2.140/2006.  Foi  atendido,  também,  o  despacho  do  Ministro  da  Fazenda  publicado  no DOU  de  11  de maio  de  2009,  que  aprovou  o  Parecer  PGFN/CRJ  nº  287/2009,  que  dispõe  sobre  a  forma  de  apuração  do  imposto  de  renda  incidente  sobre  rendimentos pagos acumuladamente.  O  contribuinte  foi  cientificado  do  lançamento  fiscal  e  apresentou  impugnação, alegando, em síntese, que:  a) não classificou indevidamente os rendimentos recebidos a título de URV,  pois o enquadramento de  tais  rendimentos como isentos de  imposto de renda encontra­se em  perfeita consonância com a legislação instituidora de tal verba indenizatória;  b) segundo a legislação que regulamenta o imposto de renda, caberia à fonte  pagadora, no caso o Estado da Bahia, e não ao autuado, o dever de retenção do referido tributo.  Portanto,  se  a  fonte  pagadora  não  fez  tal  retenção,  e  levou  o  autuado  a  informar  tal  parcela  como isenta, não tem este último qualquer responsabilidade pela infração;  c) mesmo que tal verba fosse tributável, não caberia a aplicação da multa de  ofício,  pois  o  autuado  teria  cometido  erro  escusável  em  razão  de  ter  seguido  orientações  da  fonte pagadora;  d) o Ministério da Fazenda, em resposta à Consulta Administrativa feita pela  Presidente  do  Tribunal  de  Justiça  do  Estado  da  Bahia,  também,  teria  manifestado­se  pela  Fl. 134DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     4 inaplicabilidade da multa de ofício, em  razão da  flagrante boa­fé dos autuados,  ratificando o  entendimento já fixado pelo Advogado­Geral da União, através da Nota AGU/AV 12/2007. Na  referida resposta, o Ministério da Fazenda reconhece o efeito vinculante do comando exarado  pelo Advogado Geral da União perante à PGFN e a RFB;  e)  o  lançamento  fiscal  seria  nulo  por  ter  tributado  de  forma  isolada  os  rendimentos apontados como omitidos, deixando de considerar a totalidade dos rendimentos e  deduções cabíveis;  f)  ainda  que  o  valor  decorrente  do  recebimento  da  URV  em  atraso  fosse  considerado como tributável, não caberia tributar os juros incidentes sobre ele, tendo em vista  sua natureza indenizatória;  g) em razão da distribuição constitucional das receitas, todo o montante que  fosse arrecado a título de imposto de renda incidente sobre os valores pagos a título de URV  teriam  como  destinatário  o  próprio  Estado  da  Bahia.  Assim,  se  este  último  classificou  legalmente tais pagamentos como indenização, foi porque renunciou ao recebimento;  h)  é pacífico que a União  é parte  ilegítima para  figurar no pólo passivo da  relação processual nos casos em que o servidor deseja obter judicialmente a isenção ou a não  incidência  do  IRRF,  posto  que  além  de  competir  ao  Estado  tal  retenção,  é  dele  a  renda  proveniente de tal recolhimento. Pelo mesmo motivo, poderia concluir­se que a União é parte  ilegítima para exigir o referido imposto se o Estado não fizer tal retenção;  i) independentemente da controvérsia quanto à competência ou não do Estado  da Bahia para regular matéria reservada à Lei Federal, o valor recebido a título de URV tem a  natureza  indenizatória.  Neste  sentido  já  se  pronunciou  o  Supremo  Tribunal  Federal,  o  Presidente do Conselho da Justiça Federal, Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério  da Fazenda, Poder  Judiciário de Rondônia, Ministério Publico do Estado do Maranhão, bem  como, ilustres doutrinadores;  j)  o STF,  através  da Resolução  nº  245,  de  2002,  deixou  claro  que  o  abono  conferido  aos  Magistrados  Federais  em  razão  das  diferenças  de  URV  tem  natureza  indenizatória,  e  que  por  esse  motivo  não  sofre  a  incidência  do  imposto  de  renda.  Assim,  tributar  estes  mesmos  valores  recebidos  pelos  Magistrados  Estaduais  constitui  violação  ao  princípio constitucional da isonomia.    Quando  do  julgamento  em  sede  de DRJ  o  lançamento  foi mantido  em  sua  integralidade.  Cientificado da decisão em 21/05/2010(fls.90), o contribuinte  inconformado  maneja recurso voluntário em 18/06/2010 (fls.91), ratificando as suas alegações.  Fl. 135DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.725708/2009­93  Acórdão n.º 2202­01.209  S2­C2T2  Fl. 3          5   Voto Vencido  Conselheiro Ewan Teles Aguiar  O  presente  recurso  é  tempestivo  e  atende  os  requisitos  de  admissibilidade  previstos no Decreto 70.235 de 6 de março de 1972, sendo assim, dele conheço.  A recorrente não suscita discussão preliminar o que impõe a imediata análise  do mérito o que faço nos seguintes termos:  O  crédito  tributário  foi  constituído  em  razão  da  fiscalização  não  concordar  com recorrente que, quando do ajuste, ter classificado os valores recebidos à título de “valores  indenizatórios de URV” como sendo isentos, tendo como normativa a Lei Estadual nº 8.730 de  08 de setembro de 2003, precisamente em seu art. 4º e 5º, nos seguintes termos:  Art.  4º  ­  As  diferenças  decorrentes  do  erro  na  conversão  da  remuneração  do  Cruzeiro  Real  para  Unidade  Real  de  Valor  –  URV,  objeto  das  Ações  Ordinárias  de  n  613  e  614,  julgadas  procedentes  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  serão  apuradas,  mês  a  mês,  de  abril  de  1994  a  31  de  agosto  de  2001,  e  o  montante,  correspondente  a  cada Magistrado  será  dividido  em  36  parcelas  iguais,  para  pagamento  nos  meses  de  janeiro  de  2004 a dezembro de 2006.  Art. 5º ­ São de natureza indenizatórias as parcelas de que trata  o art. 4º desta lei.   É  claro  que  a  recorrente  não  inventou  que  a  verba  era  indenizatória.  Certamente partiu da premissa estabelecida pela norma estadual.  Não  se  pode  dar  recepção  ao  argumento  que  a  legislação  estadual  estaria  isentando do  imposto de competência da União. A Lei estadual,  simplesmente, aponta que a  verba paga em 36 parcelas tem natureza indenizatória.  Assim,  pelo  exposto  e  pelo  que  consta  nos  autos  voto  no  sentido  de DAR  PROVIMENTO ao recurso tornando insubsistente o auto de infração.  (Assinado digitalmente)  Ewan Teles Aguiar – Relator  Fl. 136DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     6 Voto Vencedor  Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Redator designado  Inobstante o respeitável entendimento desenvolvido pelo Ilustre Conselheiro  Relator, no caso em análise e com sua vênia,  a minha convicção não permite acompanhá­lo.  Exponho a seguir as razões.  O  lançamento  teve  por  base  valores  recebidos  a  título  de  “Valores  Indenizatórios  de  URV”,  em  36  (trinta  e  seis)  parcelas  no  período  de  janeiro  de  2004  a  dezembro de 2006, em decorrência da Lei Complementar do Estado da Bahia nº 20, de 08 de  setembro de 2003.  Vale ressaltar que não é a denominação que se dá aos rendimentos pagos que  vai  determinar  sua  natureza  tributável  (ou  não),  mas  os  efeitos  que  esses  recebimentos  têm  sobre o patrimônio do Autuado. De acordo com o Parágrafo 3º, do artigo 43 da Lei no. 5.172,  de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN), com redação dada pelo art. 1º.  da Lei Complementar No.  104,  de  10  de  janeiro  de 2001,  a  incidência  do  imposto  de  renda  independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou  nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.  Conforme  o  mandamento  previstos  no  parágrafo  6º.  do  art.  150  da  Constituição Federal de 1988 (CF/88), com redação da Emenda Constitucional No. 3, de 17 de  março  de  1993,  nota­se  que  a  determinação  expressa  de  que  a  isenção  somente  poderá  ser  concedida  mediante  lei  específica.  No  caso  somente  a  legislação  do  imposto  sobre  a  renda  define,  de  forma expressa,  os  rendimentos percebidos  por pessoas  físicas que  são  isentos do  imposto.   Acrescente­se, por pertinente, que o CTN dispõe no art. 111 que se interpreta  literalmente a legislação tributária pertinente à outorga de isenção. As isenções do Imposto de  Renda da Pessoa Física são as expressamente especificadas no art. 39 do Decreto nº 3.000, de  1999  (RIR/99),  no  qual  não  consta  relacionado  como  isento  as  diferenças  salariais  reconhecidas posteriormente, ainda que recebam a denominação de "indenização" ou "valores  indenizatórios.  No  que  toca a  preliminar  de  ilegitimidade  ativa  da União  para  cobrar  o  valor do imposto de renda incidente na fonte que não foi objeto de retenção. Urge registrar que  a  repartição  do  produto  da  arrecadação  entre  os  entes  federados  não  altera  a  competência  tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. Em suma, o  fato  de  o  produto  da  arrecadação  ficar  para  o  Estado  não  altera  a  competência  tributária  definida na Constituição, que é da União, conforme de definido no art. 153, III.  No  referente  a  suposta  inconstitucionalidade  das  Normas  aplicadas,  pela  quebra do princípio da capacidade contributiva e apropriação de vantagem, , acompanho  a posição sumulada pelo CARF de que não compete à autoridade administrativa de qualquer  instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do  poder judiciário.  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF nº 2).  Fl. 137DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.725708/2009­93  Acórdão n.º 2202­01.209  S2­C2T2  Fl. 4          7 No relativo a Lei n° 10.477, de 2002, cabe observar, que a mesma restringe­ se  ao  abono  variável  aplicável  aos  membros  do  Poder  Judiciário  Federal.  Esse  abono,  especificamente,  foi  considerado  de  natureza  indenizatória  pelo  STF  e,  por  determinação  expressa do Parecer PGFN n° 529, de 2003, aprovado pelo Ministro da Fazenda, está fora da  incidência tributária do imposto de renda.  Em  momento  algum,  houve  pronunciamento  do  STF  ou  do  Ministro  da  Fazenda  acerca  das  naturezas  jurídica  e  tributária  dos  rendimentos  recebidos  com  fulcro  na  referida  Lei  Estadual  que  criou  a  isenção.  Atribuir  aos  rendimentos  em  análise  a  mesma  natureza  do  abono  variável  da  Lei  n°  10.474,  de  2002,  seria  alargar  as  fronteiras  da  não  incidência tributária sem previsão de Lei Federal para tanto.  Tal entendimento é expressamente corroborado pelo Parecer PGFN/CAT n°  2.158, de 2005, e pela Solução de Consulta n° 47, da Superintendência da 7" Região Fiscal da  Receita  Federal  do Brasil,  estendendo­se  os  efeitos  da Resolução  STF  n°  245,  de  2002,  tão  somente ao Ministério Público Federal e à Magistratura Federal. Não se pode olvidar também  que é defeso ao aplicador do Direito valer­se da analogia para excluir rendimentos do campo  de incidência tributária.   Quanto  à  alegação  de  que,  como  a  responsabilidade  pela  retenção  e  recolhimento do imposto é da fonte pagadora, é dela que deve ser exigido o imposto. Ocorre  que,  sem  prejuízo  da  responsabilidade  de  reter  e  recolher  o  imposto,  permanece  o  dever  do  beneficiário dos rendimentos de declará­los para fins de apuração do imposto devido, quando  do  ajuste  anual.  O  Contribuinte  é  o  beneficiário  dos  rendimentos,  que  não  pode  se  furtar  à  tributação porque a fonte pagadora não procedeu à retenção do Imposto.  É dizer, sendo a retenção do  imposto pela  fonte pagadora mera antecipação  do  imposto  devido  na  declaração  de  ajuste  anual,  não  há  falar  em  responsabilidade  pelo  imposto  concentrada  exclusivamente  na  fonte  pagadora.  Este  Conselho  já  pacificou  esse  entendimento, conforme verifica­se da Súmula a seguir:   Constatada  a  omissão  de  rendimentos  sujeitos  à  incidência  do  imposto  de  renda  na  declaração  de  ajuste  anual,  é  legítima  a  constituição  do  crédito  tributário  na  pessoa  física  do  beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à  respectiva retenção (Súmula CARF nº 12).   No  que  referente  ao  uso  de  alíquotas  incorretas  pela  autoridade  fiscal,  da  revisão  do  lançamento,  nota­se  que  não  há  qualquer  reparo  a  ser  realizado  no mesmo.  Para  conferência  das  alíquotas  mensais  aplicadas  recomenda­se  a  consulta  do  link  a  seguir:  http://www.receita.fazenda.gov.br/pagamentos/pgtoatraso/tbcalcir.htm,  e  não  aquele  apontado  no recurso.  No  que  toca  a  natureza  de  rendimentos  recebidos  acumuladamente,  e  a  solicitação de considerar o rendimento em conjunto com os outros rendimentos do recorrente,  tendo  em  vista  aspectos  das  decisões  do  STJ  (julgamentos  repetitivos),  o  lançamento  está  impecável, já que cumpriu o entendimento judicial de que devem ser consideradas as tabelas e  alíquotas das épocas próprias a que se referem os rendimentos tributados. Os demonstrativos de  fls.  8  e  19/21  são  claros  neste  sentido  que  se  referem  a  diferenças  salariais  de  abril/94  a  agosto/2001, pagas nos anos­calendário de 2004, 2005 e 2006.   Fl. 138DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     8 Enfim, não há qualquer prejuízo para o recorrente,  já que os mesmos foram  calculados pelo regime de competência que no geral é mais favorável aos contribuintes. O fisco  adotou a forma mais benéfica no cálculo do imposto, recordando­se que as decisões do CARF  não podem agravar os lançamentos.  No  relativo  a  necessidade  de  exclusão  das  parcelas  isentas  e  de  tributação  exclusiva,  não  há  provas  da  falha  apontada  pelo  recorrente. A  alegação  de  que  outros  itens  poderiam  estar  presentes  no mesmo  item  de  observação  ­  rendimentos  isentos  –  deveria  ser  provada, confirmando uma eventual deficiência do lançamento.  Cabe adicionalmente registrar, que as parcelas relativas à conversão da URV,  de  rendimentos  tributáveis,  os  juros  compensatórios  ou moratórios  pagos  em decorrência  do  atraso no seu pagamento, também são tributáveis, conforme disposto no art. 55, inciso XIV, do  Decreto No. 3000, de 26 de março de 1999, RIR/99.  Art.55.São também tributáveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 26, Lei  nº 7.713, de 1988, art. 3º, §4º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 24,  §2º, inciso IV, e 70, §3º, inciso I):  ...  XIV­  os  juros  compensatórios  ou  moratórios  de  qualquer  natureza,  inclusive  os  que  resultarem  de  sentença,  e  quaisquer  outras  indenizações  por  atraso  de  pagamento,  exceto  aqueles  correspondentes a rendimentos isentos ou não tributáveis;  Quanto  à  incidência  da  multa  de  ofício,  esta  tem  previsão  expressa  em  dispositivo  de  lei.  Ainda  que  a  fonte  pagadora  tenha  deixado  de  proceder  à  retenção,  o  Contribuinte ter oferecido os rendimentos à tributação e não o tendo feito, fica sujeito à multa  prevista no art. 44, I da Lei nº 9.430, de 1996, verbis:  Lei nº 9.430, de 1996:  Art. 44. Nos  casos de  lançamento de ofício,  serão aplicadas as  seguintes multas:  I  –  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento),  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  tributo  ou  contribuição,  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração inexata;  Entretanto  não  pode  se  deixar  de  reconhecer  que  o  recorrente  teria  sido  induzido a erro pelas informações prestadas pela fonte pagadora. Incorreu em erro escusável no  preenchimento da declaração, não comportando multa de ofício.  A  inclusão  de  rendimentos  tributáveis  sujeitos  ao  ajuste  anual,  na  parte  relativa  a  rendimentos  não  tributáveis,  seguindo  a  rubrica  constante  do  comprovante  de  rendimento fornecido pela fonte pagadora, demonstra que o contribuinte fora induzido a erro.  Nesses casos exclui­se a penalidade, pois houve erro escusável por parte do declarante.  Nesse sentido este conselho já tem se pronunciado, tal como se depreende do  Acórdão 104­21.668 :  MULTA DE OFÍCIO ­ ERRO ESCUSÁVEL ­ Se o contribuinte,  induzido  pelas  informações  prestadas  pela  fonte  pagadora,  incorreu  em erro  escusável  quanto  à  tributação  e  classificação  Fl. 139DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.725708/2009­93  Acórdão n.º 2202­01.209  S2­C2T2  Fl. 5          9 dos  rendimentos  recebidos,  não  deve  ser  penalizado  pela  aplicação da multa de ofício.  No que toca ao  juros de mora é de se manter o  lançamento,  tendo em vista  que o mesmo não tem a intenção de penalizar, mas de compensar o sujeito passivo pelo atraso  no pagamento. Em face do exposto e da pertinência da cobrança do imposto, é de se manter o  juros de mora.   Urge registrar que o STJ não declarou a inconstitucionalidade do art. 39, § 4º,  da Lei nº 9.250/95, restando pacificado no CARF que, com o advento da referida norma, teria  aplicação  a  taxa  Selic  como  índice  de  correção  monetária  e  juros  de  mora,  afastando­se  a  aplicação do CTN, o que justifica a incidência de atualização do débito fiscal não recolhido, a  partir do seu vencimento.   A partir de 1º de abril  de 1995, os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ­  SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4).  No tocante a aplicação do tratamento prescrito na Instrução Normativa RFB  No. 1.127/2011 relativo aos rendimentos recebidos acumuladamente (RRA). Urge registrar que  a norma citada disciplina a apuração e tributação dos rendimentos recebidos a partir de 28 de  julho de 2010, não se aplicando portanto ao caso concreto.  Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, dar  provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício, por erro escusável.  (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez                    Fl. 140DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 18/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ

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Numero do processo: 13888.002065/2005-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/06/2005 PIS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. PIS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. AGROINDÚSTRIA. USINA DE AÇÚCAR E ÁLCOOL. HIPÓTESES DE CRÉDITO. INSUMO. Em relação à atividade agroindustrial de usina de açúcar e álcool, configuram insumos as aquisições de ferramentas operacionais e materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança de cana-de-açúcar e na destilaria de álcool. PIS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITO SOBRE COMBUSTÍVEIS UTILIZADOS NO TRANSPORTE DE PESSOAS E PRODUTOS ACABADOS. Geram créditos os combustíveis e lubrificantes utilizados em veículos que são empregados no transporte de trabalhadores e de produtos acabados. No caso concreto, faz jus o contribuinte aos créditos da COFINS não-cumulativa sobre os dispêndios com combustíveis e lubrificantes utilizados nos veículos, após a industrialização para seus compradores e portos onde serão exportados, por serem tais serviços de transporte essenciais para a produção e atividade do sujeito passivo - industrialização e exportação. PIS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO INDUSTRIAL. Os serviços de manutenção industrial, revelam-se essenciais à industrialização do açúcar e do álcool, razão pela qual devem ser revertidas as glosas para que sejam mantidos os créditos. PIS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. ARRENDAMENTO AGRÍCOLA. TERRA. PESSOA JURÍDICA. PRODUÇÃO. MATÉRIA-PRIMA. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com arrendamento rural/agrícola de terras, de pessoas jurídicas, para produção da matéria-prima destinada à produção/fabricação dos produtos objetos da atividade econômica explorada pelo contribuinte, geram créditos das contribuições. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/06/2005 PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. A matéria não impugnada e a impugnada de maneira genérica em tempo e modo próprios não deve ser conhecida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. DIALETICIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Para ser conhecido o recurso é necessário o enfrentamento dos fundamentos da decisão atacada.
Numero da decisão: 3201-006.371
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, apenas para reverter as glosas em relação aos gastos incorridos com (i) ferramentas operacionais e materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança de cana-de-açúcar e na destilaria de álcool; (ii) combustíveis no transporte de trabalhadores (mão-de-obra) dentro das lavouras e da unidade fabril e incorridos na fase comercial (exportação); (iii) serviços de manutenção industrial; (iv) despesas com arrendamento agrícola e (v) gastos incorridos com serviços portuários (recebimento, armazenagem e embarque), além de transporte rodoviário para os terminais portuários e estadias. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO VINICIUS TOLEDO DE ANDRADE
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CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. PIS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. AGROINDÚSTRIA. USINA DE AÇÚCAR E ÁLCOOL. HIPÓTESES DE CRÉDITO. INSUMO. Em relação à atividade agroindustrial de usina de açúcar e álcool, configuram insumos as aquisições de ferramentas operacionais e materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança de cana-de-açúcar e na destilaria de álcool. PIS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITO SOBRE COMBUSTÍVEIS UTILIZADOS NO TRANSPORTE DE PESSOAS E PRODUTOS ACABADOS. Geram créditos os combustíveis e lubrificantes utilizados em veículos que são empregados no transporte de trabalhadores e de produtos acabados. No caso concreto, faz jus o contribuinte aos créditos da COFINS não- cumulativa sobre os dispêndios com combustíveis e lubrificantes utilizados nos veículos, após a industrialização para seus compradores e portos onde serão exportados, por serem tais serviços de transporte essenciais para a produção e atividade do sujeito passivo - industrialização e exportação. PIS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO INDUSTRIAL. Os serviços de manutenção industrial, revelam-se essenciais à industrialização do açúcar e do álcool, razão pela qual devem ser revertidas as glosas para que sejam mantidos os créditos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 00 20 65 /2 00 5- 16 Fl. 557DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 PIS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. ARRENDAMENTO AGRÍCOLA. TERRA. PESSOA JURÍDICA. PRODUÇÃO. MATÉRIA- PRIMA. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com arrendamento rural/agrícola de terras, de pessoas jurídicas, para produção da matéria-prima destinada à produção/fabricação dos produtos objetos da atividade econômica explorada pelo contribuinte, geram créditos das contribuições. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/06/2005 PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. A matéria não impugnada e a impugnada de maneira genérica em tempo e modo próprios não deve ser conhecida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. DIALETICIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Para ser conhecido o recurso é necessário o enfrentamento dos fundamentos da decisão atacada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, apenas para reverter as glosas em relação aos gastos incorridos com (i) ferramentas operacionais e materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança de cana-de- açúcar e na destilaria de álcool; (ii) combustíveis no transporte de trabalhadores (mão-de-obra) dentro das lavouras e da unidade fabril e incorridos na fase comercial (exportação); (iii) serviços de manutenção industrial; (iv) despesas com arrendamento agrícola e (v) gastos incorridos com serviços portuários (recebimento, armazenagem e embarque), além de transporte rodoviário para os terminais portuários e estadias. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). Relatório Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos: Fl. 558DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 “Trata o presente de Pedido de Ressarcimento de créditos apurados pela sistemática da não-cumulatividade, compensado com créditos tributários do próprio interessado através de PER/DCOMP, conforme dados abaixo: Crédito: PIS/Pasep não cumulativa Período de apuração: junho de 2005 Valor pleiteado para compensação: R$ 93.093,65 Termo de Verificação Fiscal – TIF – fls. 225 Verificação fiscal junto ao interessado apurou irregularidades na formação do crédito objeto do presente processo, a saber: a) BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS. Baseado no conceito de insumo utilizado na fabricação ou produção de bens destinados à venda, dado pelo art. 8º, § 4º c/c § 9º, da Instrução Normativa nº 404, de 2004 a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades químicas ou físicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não esteja incluído no ativo imobilizado – o auditor-fiscal verificou a existência de registros de despesas não incluídos nesse conceito. Assim, entendeu que as despesas incorridas no processo produtivo da cana-de-açúcar não atendem ao critério para a caracterização como insumos, glosando-se os créditos relativos às contas contábeis da área agrícola. Também, pelo mesmo motivo, glosou os créditos relativos às contas contábeis da área administrativa e os créditos relacionados ás despesas do tipo Transporte de Resíduos Industriais e de Materiais de Manutenção Civil. A seguir, efetuou a análise referente aos grupos que compuseram a planilha de cálculo dos insumos. b) DESPESAS COM FRETES E ARMAZENAGEM DE PRODUTOS Verificou os documentos relativos a DESPESAS PORTUÁRIAS, encontrando várias notas fiscais de serviços que não se identificam com as operações de fretes e armazenagem dos produtos destinados a venda, e sim de outros serviços portuários e de embarque que não possuem previsão legal para aproveitamento como créditos. Assim, aceitou somente os itens expressamente discriminados como armazenagem ou frete, conforme relação anexa ao TIF, glosando as demais despesas contabilizadas, por falta de previsão legal. No mesmo sentido, glosou diversas despesas contabilizadas na conta TRANSP. PROD. ACABADOS PJ, que continha lançamentos de despesas não relacionados com operações de venda dos produtos. Pelo mesmo motivo, glosou as DESPESAS COM ESTADIAS e DESP. DOC. EXP. PJ, e as despesas da conta TRANSP. PROD. ACABADOS –PJ. Vinculadas ao centro de custo TRATAMENTO DE CALDO DE CANA. c) DESPESAS DE ARRENDAMENTO AGRÍCOLA E DE PROJETO SOCIAL Também efetuou a glosa dos créditos aproveitados sobre o valor pago o título de arrendamento agrícola, uma vez que o aluguel ou arrendamento de terrenos e propriedades rurais não se enquadra no conceito de aluguel de prédios, máquinas e equipamento, para os quais a dedução é permitida. Os créditos relacionados na conta ALUGUEL PROJETO SOCIAL não foram aceitos pois não são despesas vinculadas ás atividades da empresa. d) DESPESAS DE DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO Tendo em vista que a apuração dos créditos relativos aos bens do ativo imobilizado está restrita àqueles adquiridos ou fabricados para utilização na fabricação dos bens destinados à venda, e como a atividade da empresa é a fabricação de álcool e açúcar, glosou-se os créditos referentes à encargos de depreciação do ativo imobilizado, Fl. 559DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 apurados nas contas ADMINISTRAÇÃO E PLANEJAMENTO e LABORATÓRIO INDUSTRIAL E MICRO. e) CRÉDITOS PRESUMIDOS DA AGROINDÚSTRIA. Ressaltou que o credito presumido de atividades agroindustriais, a partir de 01/08/2004, somente podem ser utilizados para dedução do valor devido da contribuição, não podendo ser objeto de compensação com outros tributos ou de pedido de ressarcimento, á vista do disposto no art. 8º, caput, da Lei nº 10.925,de 2004, e no art. 8º, § 3º, II, da IN SRF nº 660, de 2006. Assim, efetuou a glosa do valor apurado do crédito presumido da agroindústria. f) RATEIO PROPORCIONAL Que a empresa, como fabricante de produto de origem animal ou vegetal, destinado á alimentação humana ou animal, pode deduzir das contribuições para o PIS e para a Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido calculado sobre o valor dos insumos adquiridos de pessoas físicas e que tal crédito deve ser calculado mediante a aplicação, sobre o valor das referidas aquisições, das alíquotas de 0,5775% (1,65 x 35%) e 2,66 (7,6 x 35%), respectivamente. Que, havendo produtos fabricados com outra destinação que não a alimentação humana e animal, a pessoa jurídica deve segregar os custos, despesas e encargos comuns, utilizando-se do método de apropriação direta por meio de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração, ou do método de rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos o percentual existente entre a receita das mercadorias para consumo humano ou animal e a receita total, nesta incluída a receita das mercadorias destinadas a outros fins. Examinando a documentação apresentada pelo interessado, verificou-se que o mesmo não possui contabilidade integrada, o que impede o uso do método de apropriação direta, e que não utilizou o método de rateio proporcional. Assim, a fiscalização recalculou os valores com base neste método, resultando valores glosados, conforme anexos ao TIF. Conclusão. Com base nas verificações efetuadas, a fiscalização elaborou demonstrativo de cálculo para a apuração correta do crédito da contribuição do período de apuração referenciado, decorrendo daí a inexistência de crédito a compensar. DESPACHO DECISÓRIO – fls. 254 A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Bauru , através do Despacho Decisório (DD), acatouse as conclusões do TIF, não homologando as compensações declaradas. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – fls. 267. Em sua manifestação de inconformidade, o interessado inicialmente apresenta a tese da não equiparação do conceito de não-cumulatividade do PIS e da COFINS, originada em legislação infraconstitucional, com a não-cumulatividade constitucional do ICMS e do IPI. Com base nessa premissa, alega que o conceito de “insumos” utilizado na legislação do IPI não pode ser equiparado para fins de PIS e COFINS, uma vez que as Leis 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, não definiram o conceito de insumos e, assim, o legislador quis utilizar o senso comum deste vocábulo. Que a limitação do conceito de “insumos”, utilizada pela SRF nas Instruções Normativas nº 247, de 2002 e nº 404, de 2004 é ilegal, pois inovou na ordem jurídica, ampliando ou reduzindo o sentido e conteúdo das leis. Após essa introdução, combate as glosas efetuadas, a saber: - BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS Fl. 560DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 Alega que os bens utilizados tratam-se se ferramentas operacionais, materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança da cana-de-açúcar, na destilaria de álcool, os quais estão diretamente ligados ao processo produtivo, razão pela qual devem ser admitidos como insumos. Transcreve a Solução de Divergência nº 12, de 24/10/2007, que atesta que os créditos relativos à aquisição de peças de reposição e equipamentos, utilizados no processo de produção, podem ser utilizados para desconto da contribuição para o PIS. - SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS Alega que todos os serviços glosados estão diretamente ligados ao processo produtivo, tais como a mão-de-obra de pessoa jurídica para a manutenção da mecanização industrial, transporte de resíduos industriais (vinhaça), utilizado na lavoura como fertilizante. Que não se conforma com a glosa dos custos relacionados á armazenagem de álcool e açúcar, bem como o transporte das referidas mercadorias para fins de exportação, pois são despesas ligadas diretamente ao processo produtivo e sem as quais a exportação jamais poderia ser concretizada e, por conta disso, é absolutamente ilegal e injusta a limitação temporal pretendida pela fiscalização. - BENS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS DE PESSOAS FÍSICAS Alega que os serviços de pessoas físicas (transporte resíduos industriais –vinhaça – para aplicação na lavoura de cana-de-açúcar como fertilizante, armazenagem de açúcar, etc) se enquadram perfeitamente no conceito de insumos, para efeito de crédito de PIS/COFINS não cumulativo. - DESPESAS DE EXPORTAÇÃO Que não se resigna com a desconsideração de despesas cuja notas fiscais não ser referem a custos de fretes e armazenagem, porque representam serviços com o recebimento, carregamento e embarque, e com o transporte rodoviário para os terminais portuários, e que assim, essas despesas de serviços portuários encontra amparo legal no art. 6º, §§ 1º e 3º, da Lei nº 10.833, de 2003. Que as despesas com estadia, que se referem ao custo adicional ao frete pela demora no recebimento da mercadoria pelo terminal portuário, deve ser suportada pelo manifestante, e não encontra amparo no art. 3º, inciso IX, da lei nº 10.833, de 2003. E que não se conforma com a glosa alusiva as despesas com exportação excluídas por proporcionalidade, porque tal exclusão vulnera a não-cumulatividade do PIS e da Cofins. - DESPESAS DE ARRENDAMENTO AGRÍCOLA Que o art. 3º, IV, da Lei nº 10.637, de 2002, contempla o direito a compensação de créditos decorrentes de aluguel de prédios utilizados nas atividades da empresa e, assim, o arrendamento de terras para cultivo de cana se enquadra nesse conceito, uma vez que o conceito jurídico do termo “prédio” não corresponde ao limitado conceito popular que define uma construção de vulto. De acordo com o Estatuto da Terra – Lei nº 4.504, de 1964, alterada pela Lei nº 8.629, de 1993, define o imóvel rural como “o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa destinar á exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agroindustrial”. Assim, o termo “prédio” serve tanto para o rústico (ou rural) como para o urbano e como a Lei nº 10.637, de 2002, não fez qualquer distinção entre os tipos, não há que se excluir os arrendamentos agrícolas. Destaca o disposto no art. 110, do Código Tributário Nacional, que dispõe que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas do direito privado, para definir ou limitar competências tributárias. Do pedido Fl. 561DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 Requer a reforma da decisão recorrida a fim de lhe reconhecer o direito de compensação da contribuição, nos termos acima articulados.” A decisão recorrida julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade e apresenta a seguinte ementa: “ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 30/06/2005 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (Art. 58, do Decreto 7.574, de 2011). ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. A arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, do ponto de vista constitucional. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/06/2005 CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO. Para efeitos de apuração dos créditos do COFINS nãocumulativo, entendese como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda apenas as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO. Apenas os serviços diretamente utilizados na fabricação dos produtos é que dão direito ao creditamento do PIS Não Cumulativo incidente em suas aquisições, vedado o aproveitamento de créditos decorrentes de pagamento de serviços a pessoas físicas. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. DESPESAS COM ARMAZENAGEM E FRETES. As despesas com frete na venda do produto final e armazenagem só dão direito a crédito da contribuição nas operações de venda, desde que o ônus tenha recaído sobre o vendedor, inexistindo previsão legal para a inclusão de outras despesas, mesmo que complementares a essas operações. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. ALUGUEL DE PRÉDIOS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. As despesas com o aluguel de prédios são passíveis de aproveitamento como crédito da contribuição. Não é permitida a extensão do conceito para o aproveitamento com despesas com arrendamento agrícola, dada a interpretação restritiva das normas que criam direitos em matéria tributária. DESPESAS, CUSTOS E ENCARGOS COMUNS VINCULADOS A RECEITAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA CUMULATIVA E NÃO-CUMULATIVA. RATEIO PROPORCIONAL. NECESSIDADE. No caso da existência de despesas, custos e encargos comuns vinculadas a receitas sujeitas à incidência cumulativa e não-cumulativa, não havendo sistema contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração, necessário se faz a apropriação por meio de rateio proporcional, nos termos do disposto no § 8º, do art. 3º, da Lei nº 10.637, de 2002. Fl. 562DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” O Recurso Voluntário foi interposto de forma hábil e tempestiva, contendo, em breve síntese, que: (i) preliminarmente, cabe observar não caber a alegação de que não foi contestado expressamente glosas relativas às despesas com alugueis, depreciação de ativo, crédito presumido da Agroindústria e que em razão de tal fato ocorreu preclusão do direito, pois o conceito de insumos engloba também a situação ali tratada, de modo que não cabe o argumento de que não foi o tema contestado, especialmente quando se considera o conceito de insumos adotado pelo CARF; (ii) a decisão não é definitiva e deve prevalecer o princípio da busca da verdade material; (iii) a não-cumulatividade aplicada às contribuições PIS e COFINS não possui a mesma natureza do regime aplicável ao IPI e ao ICMS; (iv) a Receita Federal do Brasil, a pretexto de "interpretar" e "aplicar" a legislação federal, maliciosa e ilegalmente, limitou o conceito de "insumos" na Instrução Normativa n° 247/02; (v) a interpretação restritiva adotada pela Fiscalização, em relação ao conceito de insumos é ilegal; (vi) a administração pública deve se submeter ao império da legalidade, de acordo com o art. 37 da Constituição Federal; (vii) é absolutamente certo que o conceito de insumo aplicável ao PIS e COFINS deve ser o mesmo aplicável ao imposto de renda; (viii) o termo "insumo" utilizado para o cálculo do PIS e COFINS não cumulativos deve necessariamente compreender os custos e despesas operacionais da pessoa jurídica, na forma definida nos artigos 290 e 299 do RIR/99, e não se limitar apenas ao conceito trazido pelas Instruções Normativas n° 247/2002 e 404/2004; (ix) ferramentas operacionais, materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança de cana-de-açúcar, na destilaria de álcool, estão diretamente ligados ao processo produtivo, sendo insumos; (x) tem direito ao crédito sobre os gastos incorridos com combustíveis adquiridos para o transporte do produto para exportação e indispensáveis a atividade agroindustrial; (xi) o transporte de mão-de-obra é indispensável em todo o processo de plantio, tratos culturais, colheita e industrialização; (xii) há necessidade de constante vigilância das lavouras, em todo o seu estágio, sendo necessárias diligências diárias aos fundos agrícolas por agrimensores, agrônomos e demais empregados qualificados para a finalidade de tratar da cultura; (xiii) relativamente aos serviços utilizados como insumos, todas as glosas são equivocadas e indevidas, tendo em vista que todos os itens elencados pela fiscalização estão diretamente ligados ao processo produtivo; (xiv) é imprescindível a constante manutenção dos equipamentos Fl. 563DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 (xv) industriais, constituindo-se serviços especializados essenciais e inerentes ao processo de produção; (xvi) custos relacionados a armazenagem de álcool e açúcar, transporte das referidas mercadorias para fins de exportação e demais despesas portuárias dão direito ao crédito; (xvii) tem direto ao creditamento sobre as despesas incorridas com arrendamento agrícola; (xviii) a glosa em relação aos encargos de depreciação foi feita de modo errôneo sem apuração das suas atividades, pois baseada apenas em contas contábeis; (xix) todos os itens glosados fazem parte do conceito de insumo, eis que são indispensáveis à produção dos bens comercializados pela Recorrente, e como tal e por integrarem os custos de aquisição e fabricação devem gerar crédito, para que não exista desrespeito à regra da não-cumulatividade das contribuições; (xx) em relação ao método de apropriação do crédito de forma presumida deve ser realizado de forma proporcional, considerando o conceito de insumo adotado pelo CARF; e (xxi) o crédito das contribuições não é determinado pelo código da conta contábil, mas pela efetiva operação realizada. É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Relator. - Preliminar – Da preclusão indevida Argui a Recorrente que: “Cabe observar não caber a alegação de que não foi contestado expressamente glosas relativas as despesas com alugueis, depreciação de ativo, crédito presumido da Agroindústria e que em razão de tal fato ocorreu preclusão do direito. Ocorre que o conceito de insumos engloba também a situação ali tratada, de modo que não cabe o argumento de que não foi o tema contestado, especialmente quando se considera o conceito de insumos adotado pelo CARF em suas decisões.” No tópico, melhor sorte não lhe assiste. Da decisão recorrida consta: “Inicialmente, ressalto que não houve contestação do interessado quanto as glosas dos créditos, discriminadas nos itens (d) Despesas de Depreciação do Ativo Imobilizado, (e) Crédito Presumido da Agroindústria, além das contidas na conta Aluguel Projeto Social – item (c). Assim, a esses itens, aplica-se o disposto no art. 58 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, a saber: Art. 58. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (Decreto no 70.235, de 1972, art. 17, com a redação dada pela Lei no 9.532, de 1997, art. 67).” Fl. 564DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 A pretensão da Recorrente é reabrir matéria preclusa, o que é rejeitado pelo ordenamento processual civil em vigor, e rechaçado pelo Código de Processo Administrativo Fiscal de que trata o Decreto 70.235 de 1972, cujos arts. 16 e 17 assim prescrevem, verbis. “Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993). (...) Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997).” Significa dizer que as matérias objeto do despacho decisório que não foram contestadas por ocasião da Manifestação de Inconformidade são consideradas como não impugnadas pelo acórdão recorrido e, em virtude da preclusão consumativa, tornaram-se definitivas na esfera do processo administrativo fiscal tributário. Correta a decisão recorrida no ponto. Assim, voto por rejeitar a preliminar suscitada. - Mérito Em breve síntese a decisão recorrida, em relação aos bens e serviços utilizados como insumos aplicou o entendimento restritivo contido no art. 8º, §4º da IN 404/2004 e no §5º do art. 66 da IN 247/2002. Prossegue, em relação as despesas com frete a armazenagem dizendo que o direito ao creditamento do PIS e COFINS só foi reconhecido a partir de 01/02/2004, nos termos dispostos no art. 15 da Lei nº 10.833/2003, que instituiu o regime da não cumulatividade. No que se refere a glosa das despesas incorridas com arrendamento agrícola, não há previsão na legislação que ampare o pleito da contribuinte o direito à apuração de créditos do PIS/Cofins – Não cumulativo só alcança as despesas de aluguéis de prédios (obviamente, utilizados nas atividades da empresa), no sentido estrito da palavra. Em relação ao mérito do recurso, algumas considerações introdutórias se fazem necessárias. Marco Aurélio Grecco (in "Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS", Revista Fórum de Direito Tributário RFDT, ano1, n. 1, jan/fev.2003, Belo Horizonte: Fórum, 2003) diz que será efetivamente insumo ou serviço com direito ao crédito sempre que a atividade ou a utilidade forem necessárias à existência do processo ou do produto ou agregarem (ao processo ou ao produto) alguma qualidade que faça com que um dos dois adquira determinado padrão desejado. O escólio de Aliomar Baleeiro é elucidativo para a questão posta em debate: "É uma algaravia de origem espanhola, inexistente em português, empregada por alguns economistas para traduzir a expressão inglesa "input", isto é, o conjunto dos fatores produtivos, tais como matérias-primas, energia, trabalho, amortização de capital, etc, empregados pelo empresário para produzir o "output" ou o produto final (...)" (Direito Tributário Brasileiro, Forense Rio de Janeiro, 1980, 9ª edição, pág. 214) O Superior Tribunal de Justiça entende que são ilegais as Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 que embasaram a decisão recorrida, conforme a seguir: Fl. 565DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não- cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido." (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) Imperioso esclarecer que por ocasião do julgamento do RESP nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo a Corte Superior assim se posicionou sobre a matéria: "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU Fl. 566DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte." (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) Excerto do voto proferido pelo Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda, no processo 10247.000002/2006-63 é elucidativo para o caso em debate: "Portanto, “insumo” para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei n° 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo." Ainda, de processo relatado pelo Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. CONCEITO DE INSUMO. O termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais." (Processo Fl. 567DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 11065.101167/2006-52; Acórdão 9303-005.612; Relator Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Sessão de 19/09/2017). Tecidas tais considerações, passa-se à análise individualizada das glosas efetivadas, conforme tópicos da peça recursal. - Bens utilizados como insumos Diz a Recorrente: “Tratam-se de ferramentas operacionais, materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança de cana-de-açúcar, na destilaria de álcool, os quais estão diretamente ligados ao processo produtivo, razão pelo qual deveriam ter sido admitidos pela Autoridade Fiscal.” Assiste razão ao pleito recursal. Como já mencionado, a decisão recorrida adotou como fundamento o entendimento restritivo contido no art. 8º, §4º da IN 404/2004 e no §5º do art. 66 da IN 247/2002. Despesas com o conserto, manutenção, oficinas e a reposição de peças são considerados como insumos indispensáveis ao processo produtivo, devido ao fato de que sem o maquinário e o ferramental adequado e em condições de uso e produtividade não há como se produzir um bem ou produto. Neste sentido, as seguintes decisões: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. São itens essenciais ao processo produtivo do Contribuinte em referência os combustíveis (óleo diesel e gás GLP) utilizados na movimentação de matéria-prima; e os bens adquiridos para manutenção de máquinas e equipamentos. TRIBUNAIS SUPERIORES. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE REPRODUÇÃO DAS DECISÕES PELO CARF. Nos termos do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" e §2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os membros do Conselho devem observar as decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos Fl. 568DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária.” (Processo nº 16403.000128/2007-55; Acórdão nº 9303-009.681; Relatora Conselheira Vanessa Marini Cecconello; sessão de 16/10/2019) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010 NÃO CUMULATIVIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. DIREITO A CRÉDITO. Na não cumulatividade das contribuições sociais, consideram-se insumos os bens e serviços adquiridos que sejam essenciais ao processo produtivo, excluindo-se as aquisições que não se mostrem necessárias à consecução das atividades que compõem o objeto social do contribuinte. CRÉDITO. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS EM MANUTENÇÃO E LIMPEZA DE EQUIPAMENTOS E MÁQUINAS. GRAXAS. FERRAMENTAS. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito da contribuição não cumulativa a aquisição de bens e serviços de manutenção e limpeza de equipamentos e máquinas, dentre os quais a graxa, desde que comprovadamente utilizados no ambiente de produção, observados os demais requisitos da lei. Quanto às ferramentas utilizadas no processo produtivo, caso elas não se constituam em bens do ativo imobilizado, passíveis de creditamento via depreciação, e considerados os demais requisitos legais, elas também ensejam a geração de créditos da contribuição. (Processo nº 10410.903694/2012-11; Acórdão nº 3201-006.059; Relator Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza; sessão de 23/10/2019) (grifo nosso) "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/03/2008 a 30/09/2009 PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVO. HIPÓTESES DE CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. APLICAÇÃO E PERTINÊNCIA COM AS CARACTERÍSTICAS DA ATIVIDADE PRODUTIVA. O termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVO. AGROINDÚSTRIA. USINA DE AÇUCAR E ÁLCOOL. HIPÓTESES DE CRÉDITO. INSUMO. Em relação à atividade agroindustrial de usina de açúcar e álcool, configuram insumos as aquisições de serviços de análise de calcário e fertilizantes, serviços de carregamento, análise de solo e adubos, transportes de adubo/gesso, transportes de bagaço, transportes de barro/argila, transportes de calcário/fertilizante, transportes de combustível, transportes de sementes, transportes de equipamentos/materiais agrícola e industrial, transporte de fuligem,/cascalho/pedras/terra/tocos, transporte de materiais diversos, transporte de mudas de cana, transporte de resíduos industriais, transporte de torta de filtro, transporte de vinhaças, serviços de carregamento e serviços de movimentação de mercadoria, bem como os serviços de manutenção em roçadeiras, manutenção em ferramentas e manutenção de rádios-amadores, e a aquisição de graxas e de materiais de limpeza de equipamentos e máquinas." (grifo nosso) (Processo 10410.723727/2011-51; Fl. 569DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 Acórdão 9303-004.918; Relator Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas; sessão de 10/04/2017) (destaque nosso) No tópico, ainda, defende a Recorrente que tem direito ao crédito sobre combustíveis adquiridos para (i) o transporte do produto para exportação e indispensáveis a atividade agroindustrial; (ii) transporte da mão de obra que é indispensável em todo o processo de plantio, tratos culturais, colheita e industrialização e em decorrência da necessidade de constante vigilância das lavouras, em todo o seu estágio, pois são necessárias diligências diárias aos diversos fundos agrícolas por agrimensores, agrônomos e demais empregados qualificados para a finalidade de tratar da cultura. As despesas incorridas com combustíveis não geram direito ao crédito somente quando digam respeito ao transporte de insumos, conforme decisão recorrida. Os dispêndios com combustíveis e lubrificantes abrangem outras situações aptas e gerar crédito de PIS e COFINS. Com relação aos custos incorridos com combustíveis empregados na lavoura canavieira e utilizados no processo produtivo, entendo que conferem o direito da crédito à Recorrente, inclusive o destinado à exportação. Neste sentido, comungo com o precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a seguir reproduzido: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Data do fato gerador: 31/03/2005 CUSTOS/DESPESAS. LAVOURA CANAVIEIRA. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas com a lavoura canavieira incorridos com as oficinas, tais como: combustíveis, lubrificantes, consumo de água, materiais de manutenção e materiais elétricos nas oficinas de serviços de limpeza operativa, de serviços auxiliares, de serviços elétricos, de caldeiraria e de serviços mecânicos e automotivos para as máquinas, equipamentos e veículos utilizados no processo produtivo da cana-de-açúcar; materiais elétricos para emprego nas atividades: balança de cana; destilaria de álcool; ensacamento de açúcar; fabricação de açúcar; fermentação; geração de energia (turbo gerador); geração de vapor (caldeiras); laboratório teor de sacarose; lavagens de cana/ residuais; mecanização industrial; preparo e moagem; recepção e armazenagem; transporte industrial; tratamento do caldo; captação de água; rede de restilo; refinaria granulado. (...)” (Processo nº 13888.001244/2005-36; Acórdão nº 9303-008.304; Relator Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas; sessão de 20/03/2019) De igual modo, considerando a peculiaridade das atividades da empresa, há direito ao crédito em relação ao gastos com combustíveis para o transporte de trabalhadores (mão-de-obra) e para fiscalização dos fundos agrícolas, por serem atividades necessárias e indispensáveis ao processo produtivo da Recorrente. Este é o entendimento que vem sendo adotado pelo CARF: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Exercício: 2010 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR) (...) Fl. 570DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 CRÉDITO SOBRE COMBUSTÍVEIS UTILIZADOS NO TRANSPORTE DE PESSOAS. Geram créditos os combustíveis e lubrificantes utilizados em veículos que são empregados no transporte de trabalhadores e de produtos acabados.” (Processo nº 10880.723861/2013-88; Acórdão nº 3302-006.737; Relator Conselheiro Raphael Madeira Abad; sessão de 27/03/2019) Ainda, do decidido no processo nº 10880.733462/2011-63 (Acórdão nº 3302- 005.844, sessão de 25/09/2018) tem-se que fora reconhecido o direito ao crédito sobre “Combustíveis e lubrificantes utilizados em transporte de insumos, máquinas, transporte de trabalhadores dentro da unidade fabril.” Em relação ao transporte da produção para a exportação procede o argumento recursal. Para tanto, transcrevo o entendimento firmado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 NÃO CUMULATIVIDADE. COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. DIREITO AO CRÉDITO. Para fins de constituição de crédito da COFINS pela sistemática não cumulativa, deve- se analisar se determinado bem ou serviço prestado caracteriza-se como insumo. Para tanto, torna-se imperativo verificar a sua pertinência e essencialidade ao processo produtivo e atividade do sujeito passivo. O que, por conseguinte, no caso vertente, resta concluir pela possibilidade de o sujeito passivo constituir créditos da Cofins não cumulativa sobre os dispêndios com combustíveis e lubrificantes utilizados nos veículos da empresa no transporte de matéria prima dos frigoríficos para a indústria e desta, após a industrialização para seus compradores e portos onde serão exportados, por serem tais serviços de transporte essenciais para a produção e atividade do sujeito passivo - industrialização e exportação.” (Processo nº 16366.000604/2006-41; Acórdão nº 9303-004.623; Relatora Conselheira Tatiana Midori Migiyama; sessão de 26/01/2017) Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso no tópico para reverter as glosas com os gastos incorridos com (i) ferramentas operacionais e materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança de cana-de-açúcar e na destilaria de álcool; (ii) combustíveis no transporte de trabalhadores (mão-de-obra) dentro das lavouras e da unidade fabril e os incorridos na fase comercial (exportação). - Serviços utilizados como insumos Com relação a glosa apontada, a defesa recursal é de certo modo genérica, não ataca com profundidade nem a glosa nem a decisão recorrida em suas íntegras, faltando-lhe, portanto, dialeticidade. Para ser conhecido o recurso é necessário o enfrentamento dos fundamentos da decisão atacada. Limita-se a dizer todas as glosas são equivocadas e indevidas, tendo em vista que todos os itens elencados pela fiscalização também estão diretamente ligados ao processo produtivo. Prossegue que para a industrialização do açúcar e do álcool é imprescindível a constante manutenção dos equipamentos industriais, constituindo-se serviços especializados essenciais e inerentes ao processo de produção. Fl. 571DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 O Recorrente deve apresentar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, seus pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Neste sentido decide o CARF: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2009 a 31/12/2010 PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. A matéria não impugnada e a impugnada de maneira genérica em tempo e modo próprios não deve ser conhecida por este Colegiado. DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Para ser conhecido o recurso é necessário o enfrentamento dos fundamentos da decisão atacada.” (Processo nº 10945.900581/2014-89; Acórdão nº 3401-006.913; Relator Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto; sessão de 25/09/2019) “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS RECURSAIS INTRÍNSECOS E EXTRÍNSECOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA.. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA PELA DECISÃO HOSTILIZADA. PROIBIÇÃO DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. O recurso voluntário interposto, apesar de ser de fundamentação livre e tangenciado pelo princípio do formalismo moderado, deve ser pautado pelo princípio da dialeticidade, enquanto requisito formal genérico dos recursos. Isto exige que o objeto do recurso seja delimitado pela decisão recorrida havendo necessidade de se demonstrar as razões pelas quais se infirma a decisão. As razões recursais precisam conter os pontos de discordância com os motivos de fato e/ou de direito, impugnando especificamente a decisão hostilizada, devendo haver a observância dos princípios da concentração, da eventualidade e do duplo grau de jurisdição.” (Processo nº 14090.000058/2008-61; Acórdão nº 3003-000.417; Relator Conselheiro Márcio Robson Costa; sessão de 13/08/2019) Some-se a isto o fato de em nenhuma manifestação da Recorrente constarem razões específicas pelas quais teria defendido de modo justificado que tais dispêndios constituiriam insumos em sua atividade, não sendo possível, com precisão, enquadrar tais gastos como insumos, sendo de certo modo genéricas as razões de defesa, sem adentrar com a profundidade e individualização devidas na questão da pertinência e essencialidade dos gastos incorridos com o seu processo produtivo. Assim, somado ao fato de ausência de prova não há como se deferir o pleito recursal em tal matéria. Sobre a necessidade de o contribuinte provar ou demonstrar que os insumos ou os serviços são aplicados em etapas essenciais de sua atividade, esta Turma, por unanimidade de votos, em contemporâneas decisões, assim deliberou: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2008 a 03/06/2008 (...) Fl. 572DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS. O alcance do conceito de insumo, segundo o regime da não- cumulatividade do PIS Pasep e da COFINS é aquele em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de (i) essencialidade ou relevância com/ao processo produtivo ou prestação de serviço; e sua (ii) aferição, por meio do cotejo entre os elementos (bens e serviços) e a atividade desenvolvida pela empresa. Não geram direito a crédito a ser descontado diretamente da contribuição apurada de forma não-cumulativa os gastos com serviços para os quais o contribuinte não comprova ou demonstra a aplicação em etapas essenciais ao processo produtivo." (Processo nº 10783.914097/2011-94; Acórdão nº 3201-004.245; Relator Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira; sessão de 26/09/2018) Do voto do Conselheiro Relator Paulo Roberto Duarte Moreira, destaco: "Dessa forma, não comprovado pelo contribuinte a essencialidade dos serviços glosados em atividades produtivas da fabricação dos produtos destinados à venda, e tampouco se enquadrarem no conceito de insumos previsto nos dispositivos do art. 3º da Lei nº 10.8333/2003, não há permissivo para o creditamento." De relatoria da Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. ÔNUS DA PROVA. Geram direito ao crédito no regime não cumulativo do Pis e da Cofins as aquisições bens e serviços como insumos, desde que devidamente comprovada sua essencialidade e relevância ao processo produtivo do contribuinte. (...)” (Processo nº 10314.720210/2017-94; Acórdão nº 3201-005.217; Relatora Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário; sessão de 28/03/2019) Ainda do CARF: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012PIS NÃO-CUMULATIVIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INSUMOS. CRÉDITOS. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE E NECESSIDADE. A legislação do PIS e da COFINS não-cumulativos estabelecem critérios próprios para a conceituação de “insumos” para fins de tomada de créditos, não se adotando os critérios do IPI e do IRPJ.“Insumo” para fins de creditamento do PIS e da COFINS não-cumulativos é todo o custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à Fl. 573DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 venda (critério da essencialidade), e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada segmento econômico. (...)" (destaque nosso) (Processo nº 19311.720352/2014-11; Acórdão nº 3401- 005.291; Relator Conselheiro André Henrique Lemos; sessão de 29/08/2018) "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/06/2004 a 30/06/2004 (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. PROVA. DISPÊNDIOS COM MANUTENÇÃO DE SOFTWARE. Na apuração de COFINS não-cumulativa, a prova da existência do direito ao crédito pleiteado incumbe ao contribuinte, de maneira que, não havendo tal demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas e lançar de ofício com os dados que se encontram ao seu alcance. Cabe ao contribuinte comprovar a existência de elemento modificativo ou extintivo da autuação, no caso, a legitimidade do crédito alegado em contraposição ao lançamento." (Processo nº 11080.015203/2007-59; Acórdão nº 3301-004.982; Relatora Conselheira Semíramis de Oliveira Duro; sessão de 27/07/2018) Em processo de minha relatoria: “Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 (...) NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. PROVA Não geram direito a crédito a ser descontado diretamente da contribuição apurada de forma não-cumulativa os gastos com serviços para os quais o contribuinte não comprova ou demonstra a aplicação em etapas essenciais ao processo produtivo. (...)” (Processo nº 10280.900248/2014- 31; Acórdão nº 3201-004.480; Relator Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade; sessão de 28/11/2018) Entendo, no tópico, ser possível reconhecer o direito ao crédito alegado pela Recorrente em relação somente aos serviços de manutenção. As despesas incorridas com manutenção são consideradas como insumos indispensáveis ao processo produtivo, devido ao fato de que sem o maquinário e o ferramental adequado e em condições de uso e produtividade não há como se produzir um bem ou produto. Neste sentido, as seguintes decisões: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 Fl. 574DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. São itens essenciais ao processo produtivo do Contribuinte em referência os combustíveis (óleo diesel e gás GLP) utilizados na movimentação de matéria-prima; e os bens adquiridos para manutenção de máquinas e equipamentos. TRIBUNAIS SUPERIORES. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE REPRODUÇÃO DAS DECISÕES PELO CARF. Nos termos do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" e §2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os membros do Conselho devem observar as decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária.” (Processo nº 16403.000128/2007-55; Acórdão nº 9303-009.681; Relatora Conselheira Vanessa Marini Cecconello; sessão de 16/10/2019) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2010 a 30/09/2010 NÃO CUMULATIVIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. DIREITO A CRÉDITO. Na não cumulatividade das contribuições sociais, consideram-se insumos os bens e serviços adquiridos que sejam essenciais ao processo produtivo, excluindo-se as aquisições que não se mostrem necessárias à consecução das atividades que compõem o objeto social do contribuinte. Fl. 575DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 CRÉDITO. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS EM MANUTENÇÃO E LIMPEZA DE EQUIPAMENTOS E MÁQUINAS. GRAXAS. FERRAMENTAS. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito da contribuição não cumulativa a aquisição de bens e serviços de manutenção e limpeza de equipamentos e máquinas, dentre os quais a graxa, desde que comprovadamente utilizados no ambiente de produção, observados os demais requisitos da lei. Quanto às ferramentas utilizadas no processo produtivo, caso elas não se constituam em bens do ativo imobilizado, passíveis de creditamento via depreciação, e considerados os demais requisitos legais, elas também ensejam a geração de créditos da contribuição. (Processo nº 10410.903694/2012-11; Acórdão nº 3201-006.059; Relator Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza; sessão de 23/10/2019) (grifo nosso) "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/03/2008 a 30/09/2009 PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVO. HIPÓTESES DE CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. APLICAÇÃO E PERTINÊNCIA COM AS CARACTERÍSTICAS DA ATIVIDADE PRODUTIVA. O termo “insumo” utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais. PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVO. AGROINDÚSTRIA. USINA DE AÇÚCAR E ÁLCOOL. HIPÓTESES DE CRÉDITO. INSUMO. Em relação à atividade agroindustrial de usina de açúcar e álcool, configuram insumos as aquisições de serviços de análise de calcário e fertilizantes, serviços de carregamento, análise de solo e adubos, transportes de adubo/gesso, transportes de bagaço, transportes de barro/argila, transportes de calcário/fertilizante, transportes de combustível, transportes de sementes, transportes de equipamentos/materiais agrícola e industrial, transporte de fuligem,/cascalho/pedras/terra/tocos, transporte de materiais diversos, transporte de mudas de cana, transporte de resíduos industriais, transporte de torta de filtro, transporte de vinhaças, serviços de carregamento e serviços de movimentação de mercadoria, bem como os serviços de manutenção em roçadeiras, manutenção em ferramentas e manutenção de rádios-amadores, e a aquisição de graxas e de materiais de limpeza de equipamentos e máquinas." (grifo nosso) (Processo 10410.723727/2011- 51; Acórdão 9303-004.918; Relator Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas; sessão de 10/04/2017) (destaque nosso) Fl. 576DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 Diante do exposto, no tópico, voto por conhecer em parte do tópico recursal para dar parcial provimento ao recurso para reverter a glosa em relação aos gastos incorridos com serviços de manutenção. - Despesas de arrendamento agrícola Com relação a tais glosas, as despesas referem-se a gastos incorridos com serviços portuários que representam serviços com o recebimento, armazenagem e embarque, além de transporte rodoviário para os terminais portuários cujo nítido propósito é o transporte para exportação e estadias. Mais uma vez, com razão a Recorrente. Para o caso deve-se trazer como referência, o contido no inciso IX do artigo 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002 o qual apresenta a seguinte redação: “Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.” Compreendo que tais despesas podem ser enquadradas como despesas de logística e mesmo na venda geram direito ao crédito. Neste sentido fundamento com decisão desta Turma, em composição distinta da atual, proferida por maioria de votos e ementada nos seguintes termos: “Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). (...) DESPESAS PORTUÁRIAS. FRETES. MOVIMENTAÇÃO DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. Os gastos logísticos na aquisição de insumos geram direito ao crédito, como componentes do custo de aquisição. Tendo em vista o Resp 1.221.170/PR, os gastos logísticos essenciais e/ou relevantes à produção dão direito ao crédito. Incluem-se no contexto da produção os dispêndios logísticos na movimentação interna ou entre estabelecimento da mesma empresa. Os gastos logísticos na operação de venda também geram o direito de crédito, conforme inciso IX do artigo 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002.” (Processo nº 10880.953117/2013-14; Acórdão nº 3201-004.164; Relator Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza; Redator designado Marcelo Giovani Vieira; sessão de 28/08/2018) Do voto transcrevo: “No caso dos gastos logísticos na venda, entendo que estão abrangidos pela expressão “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”, conforme consta no inciso IX do artigo 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. Entendo que são termos cuja semântica abrange a movimentação das cargas na operação de venda. Fl. 577DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 Assim, tais dispêndios logísticos estão inseridos no direito de crédito, respeitados os demais requisitos, tais como que o serviço seja feito por pessoas jurídicas tributadas pelo Pis e Cofins. Em complemento, novamente, sirvo-me do recente entendimento firmado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão nº 9303-008.304: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Data do fato gerador: 31/03/2005 CUSTOS/DESPESAS. LAVOURA CANAVIEIRA. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. (...) DESPESAS. OPERAÇÕES PORTUÁRIAS E DE ESTADIA. EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. As despesas portuárias e de estadia, nas operações de exportação de produtos para o exterior, constituem despesas na operação de venda e, portanto, geram créditos passíveis de desconto do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor trimestral. (...)” (Processo nº 13888.001244/2005-36; Acórdão nº 9303-008.304; Relator Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas; sessão de 20/03/2019) Desse modo, voto no sentido de que as glosas sobre os gastos incorridos com serviços portuários (recebimento, armazenagem e embarque), além de transporte rodoviário para os terminais portuários cujo nítido propósito é o transporte para exportação e estadias devam ser afastadas. - Depreciações Da decisão recorrida consta: “Inicialmente, ressalto que não houve contestação do interessado quanto as glosas dos créditos, discriminadas nos itens (d) Despesas de Depreciação do Ativo Imobilizado, (e) Crédito Presumido da Agroindústria, além das contidas na conta Aluguel Projeto Social – item (c). Assim, a esses itens, aplica-se o disposto no art. 58 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, a saber: Art. 58. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (Decreto no 70.235, de 1972, art. 17, com a redação dada pela Lei no 9.532, de 1997, art. 67).” A pretensão da Recorrente é reabrir matéria preclusa, o que é rejeitado pelo ordenamento processual civil em vigor, e rechaçado pelo Código de Processo Administrativo Fiscal de que trata o Decreto 70.235 de 1972, cujos arts. 16 e 17 assim prescrevem, verbis. “Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993). (...) Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997).” Significa dizer que as matérias objeto do despacho decisório que não foram contestadas por ocasião da Manifestação de Inconformidade são consideradas como não Fl. 578DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 impugnadas pelo acórdão recorrido e, em virtude da preclusão consumativa, tornaram-se definitivas na esfera do processo administrativo fiscal tributário. Correta a decisão recorrida no ponto. Assim, é de não se conhecer da matéria. - Método de apropriação do crédito presumido São improcedentes os argumento recursais. Está correta a decisão, razão pela qual sua reprodução deve ser feita: “Questiona o interessado, quanto aos créditos de exportação,a aplicação do método da proporcionalidade, do qual ocorreram glosas no valor pretendido. O interessado obtém receitas de venda de açúcar, sujeita a incidência não cumulativa das contribuições para o PIS e Cofins da, e de álcool carburante, sujeita a incidência cumulativa. Assim, tem custos, despesas e encargos comuns às diferentes sistemáticas de apuração das contribuições. Dispõem os §§ 7º, 8º e 9º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002 e Lei nº 10.833, de 2003: § 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar0se à incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep, em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. § 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7º e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I – apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês § 9º O método eleito pela pessoa jurídica será aplicado consistentemente por todo o ano-calendário, observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal. Verificado que o interessado não dispõe de sistema de contabilidade de custos integrada com a escrituração, a determinação deve ser feita pelo método de rateio proporcional. O disposto no inciso II, do art. 8º, acima transcrito, é bem claro ao determinar que a relação percentual aplica-se aos custos, despesas e encargos comuns. Pois bem, tais custos, despesas e encargos incidem sobre a receita de vendas de mercadorias e/ou serviços e, portanto, a relação percentual deve ser apurada entre dentro desse limite, por força do disposto no caput do art. 7º, que dispõe que o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. Ademais, o § 9º do art. 3º, acima transcrito, delegou competência á então Secretaria da Receita Federal a editar as normas aplicáveis aos métodos de apuração. Nesse sentido, foi editada a IN SRF nº 404, de 12 de março de 2004, que dispôs no § 3º de seu art. 21: § 3º Para apuração do crédito decorrente de encargos comuns, na hipótese do inciso I do § 2º, aplica-se sobre o valor de aquisição de insumos, dos custos e das despesas, referentes ao mês de apuração, a relação percentual existente entre os custos vinculados à receita sujeita à incidência não-cumulativa e os custos totais incorridos no mês.(grifo nosso).” Os créditos das contribuições do PIS e da COFINS podem somente ser apropriados pela contribuinte em relação à receita bruta não cumulativa, sendo que, na hipótese de a empresa auferir receitas nos dois regimes, ou seja, cumulativo e não cumulativo, o crédito Fl. 579DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 deverá ser apurado de acordo com o disposto nos arts. 3º, §§7º a 9º das Leis nº’s 10.833/2003 e 10.637/2002. Este é o entendimento que vem sendo adotado pelo CARF: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 (...) REGIME NÃO CUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. RATEIO PROPORCIONAL. Na determinação dos créditos da não cumulatividade deve-se aplicar o rateio proporcional entre as receitas tributadas pelas contribuições no regime cumulativo e não cumulativo, haja vista que somente há previsão para o rateio entre receitas cumulativas e não cumulativas, nos termos do artigo 3º, da Lei 10.833/2003.” (Processo nº 18186.731370/2013-50; Acórdão nº 3301-006.435; Relator Conselheiro Winderley Morais Pereira; sessão de 19/06/2019) “Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 (...) DESPESAS, CUSTOS E ENCARGOS COMUNS VINCULADOS A RECEITAS SUJEITAS À INCIDÊNCIA CUMULATIVA E NÃO CUMULATIVA. RATEIO PROPORCIONAL. NECESSIDADE. No caso da existência de despesas, custos e encargos comuns vinculadas a receitas sujeitas à incidência cumulativa e não cumulativa, não havendo sistema contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração, necessário se faz a apropriação por meio de rateio proporcional, nos termos do disposto no § 8º, do art. 3º, da Lei nº 10.637, de 2002.” (Processo nº 10820.000939/2008-30; Acórdão nº 3401-002.967; Relatora Conselheira Angela Sartori; sessão de 19/03/2015) Assim, é de se negar provimento ao tema. - Conclusão Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, apenas para reverter as glosas em relação aos gastos incorridos com (i) ferramentas operacionais e materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança de cana-de-açúcar e na destilaria de álcool; (ii) combustíveis no transporte de trabalhadores (mão-de-obra) dentro das lavouras e da unidade fabril e incorridos na fase comercial (exportação); (iii) serviços de manutenção industrial; (iv) despesas com arrendamento agrícola e (v) gastos incorridos com serviços portuários (recebimento, armazenagem e embarque), além de transporte rodoviário para os terminais portuários e estadias. (documento assinado digitalmente) Leonardo Vinicius Toledo de Andrade Fl. 580DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-006.371 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.002065/2005-16 Fl. 581DF CARF MF

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8135906 #
Numero do processo: 10735.902722/2012-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2010 a 30/04/2010 COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Nos pedidos de ressarcimento, restituição e compensação, pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito pleiteado. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar a liquidez e certeza do crédito para compensação.
Numero da decisão: 3301-007.567
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira (presidente da turma), Valcir Gassen (vice-presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior
Nome do relator: SALVADOR CANDIDO BRANDAO JUNIOR
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ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Nos pedidos de ressarcimento, restituição e compensação, pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito pleiteado. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar a liquidez e certeza do crédito para compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira (presidente da turma), Valcir Gassen (vice-presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior Relatório Trata-se de declaração de compensação realizado pela contribuinte no PER/DCOMP 39009.96866.090810.1.3.04-6048, (fls. 02-06) transmitida em 09/08/2010, informando um crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de R$ 171.297,66 para compensar com um débito de IPI de R$ 89.779,80, devido no período de apuração de abril/2010. Em 05/11/2012 (fl. 07), a Secretaria da Receita Federal do Brasil proferiu despacho decisório com nº de Rastreamento: 040143395, para não homologar a compensação AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 5. 90 27 22 /2 01 2- 10 Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-007.567 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.902722/2012-10 declarada, sob o fundamento de que foram localizados um ou mais pagamentos integralmente utilizados para quitação dos débitos declarados pelo contribuinte, não restando saldo disponível paro o crédito pretendido, verbis: A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 171.297,66 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Intimada da decisão, a contribuinte apresentou, no prazo, manifestação de inconformidade (fls. 10-13) para instaurar o contencioso administrativo, afirmando que a decisão que não homologou a compensação deve ser revista, na medida em que o DARF informado corresponde, única e exclusivamente, a compensação referente ao período disposto no PER/DCOMP em tela. Com isso, não há qualquer outro tipo de utilização ou apontamento referente a crédito distinto, senão o então indicado no PER/DCOMP. Afirma que, de acordo com o artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, a lei é clara a respeito do tema, viabilizando ao contribuinte a compensação em razão dos créditos, apurados nos casos de pagamento maior, como no caso em tela. Em 28/08/2013, a 2ª Turma da DRJ/RPO julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, nos termos do acórdão 14-44.358 (fls. 71-73), assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Data do fato gerador: 25/05/2009 RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. A homologação das compensações declaradas requer créditos líquidos e certos contra a Fazenda Nacional. Não caracterizado o pagamento indevido, não há créditos para compensar com os débitos do contribuinte. ÔNUS DA PROVA. Cabe à defesa o ônus da prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos da pretensão fazendária. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em suas razões de voto, a DRJ sustentou ainda que o processo administrativo- fiscal é informado pelo princípio da concentração das provas na contestação, ou seja, as provas de fato modificativo, impeditivo ou extintivo da pretensão fazendária e/ou as alegações pertinentes à defesa devem ser oferecidas pelo sujeito passivo na impugnação, de acordo com o artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972. Notificada da decisão, a Contribuinte apresentou recurso voluntário, fls. 79-82, para reiterar todos os argumentos de sua manifestação de inconformidade. É a síntese do necessário. Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-007.567 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.902722/2012-10 Voto Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, merecendo ser conhecido e analisado em seu mérito. Para o deslinde da causa, é essencial a análise da motivação da decisão que não homologa a compensação. Fundamenta-se a r. decisão, na falta de prova da liquidez e certeza do crédito pleiteado pela Recorrente. Para a não homologação da compensação, a Secretaria da Receita Federal consulta o sistema para acessar as informações declaradas pela Recorrente. Se na análise destes dados for constatada uma declaração de dívida tributária por DCTF e a DARF correspondente seu pagamento, não há pagamento a maior identificado, pois a DARF possui o mesmo valor da dívida declarada. O significado que se extrai do despacho decisório é que a Recorrente apresentou o PER/DCOMP, mas não realizou a retificação da DCTF do período correspondente, para que o valor da dívida constituída por declaração fosse inferior ao valor da DARF quitada. No sistema da Receita Federal era esta a informação existente quando do despacho decisório proferido nestes autos, daí porque não foi reconhecido este montante de crédito pleiteado pela Recorrente. Ressalte-se que esta colenda turma tem manifestado o entendimento de que a retificação das declarações pode ser feita antes ou depois do despacho decisório. Este critério temporal é irrelevante para fins de reconhecimento do direito creditório. Isso porque retificação da DCTF e da DACON, por si só, não se presta para solidificar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte, sendo indispensável a apresentação de provas idôneas, tais como demonstrativos contábeis e documentos fiscais, para aferição do crédito. É necessário que o contribuinte apresente provas para fins de demonstrar o seu equívoco no preenchimento das declarações originais. Neste sentido, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E. CARF, no julgamento do processo 10909.900175/2008-12, manifestando o entendimento no acórdão nº 9303-005.520 (sessão de 15/08/2017), no sentido de que, mesmo no caso de uma a retificação posterior ao Despacho Decisório, como é o caso em análise, não há impedimento para o deferimento do pedido quando acompanhada de provas documentais comprovando a erro cometido no preenchimento da declaração original, comparecendo nos autos com qualquer prova documental hábil a demonstrar o erro que cometera no preenchimento da DCTF (escrita contábil e fiscal): Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde. Recurso Especial do Contribuinte negado. Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-007.567 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.902722/2012-10 Esta colenda 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF tem manifestado entendimento no mesmo sentido, segundo a qual, em razão da verdade material, a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte pode ser demonstrada por outros elementos de prova, independentemente da retificação da DCTF, conforme é possível constatar pelo recente acórdão relatado pela ilustre conselheira Semíramis de Oliveira Duro: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2012 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o despacho decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. (...) Recurso Voluntário provido. (Número do Processo 11060.900738/2013-11. Relatora SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO. Data da Sessão 17/04/2018. Nº Acórdão 3301-004.545) Cabe, portanto, à Recorrente, a demonstração da origem e liquidez de seu crédito pleiteado. Após o despacho decisório, a Recorrente não apresentou nenhum documento capaz de demonstrar a liquidez e certeza de seu crédito, como escrita fiscal e documentos contábeis. É assente o entendimento de que, nos pedidos de restituição e compensação, o ônus da prova da existência do crédito é do contribuinte, não tendo a Recorrente se desincumbido de tal tarefa. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/06/2006 a 30/06/2006 PROVA. APRECIAÇÃO INICIAL EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. LIMITES. PRECLUSÃO. A apreciação de documentos não submetidos à autoridade julgadora de primeira instância é possível nas hipóteses previstas no art. 16, § 4º do Decreto nº 70.235/1972 e, excepcionalmente, quando visem à complementar instrução probatória já iniciada quando da interposição da manifestação de inconformidade. COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. (Número do Processo 10880.674831/2009-54. Relatora LARISSA NUNES GIRARD. Data da Sessão 13/06/2018. Nº Acórdão 3002-000.234) (grifos não constam do original) Nem mesmo em seu recurso voluntário, nova oportunidade para que fosse apresentada toda documentação que respaldasse a apuração do crédito pleiteado, a Recorrente cumpriu esta tarefa de trazer as provas. Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-007.567 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.902722/2012-10 Neste diapasão, é de se negar o direito creditório pleiteado. Portanto, conheço do recurso voluntário, mas nego provimento. (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital

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