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Numero do processo: 10580.722471/2008-16
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Jan 29 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Apr 02 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. RENDIMENTO RECEBIDO ACUMULADAMENTE. URV. REGIME DE CAIXA. INAPLICABILIDADE.
É incabível o regime de caixa para rendimentos recebidos acumuladamente. Aplicável no cálculo do tributo o regime de competência.
Numero da decisão: 9202-006.420
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Heitor de Souza Lima Júnior, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
(Assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício
(Assinado digitalmente)
Ana Paula Fernandes Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).
Nome do relator: ANA PAULA FERNANDES
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RENDIMENTO RECEBIDO ACUMULADAMENTE. URV. REGIME DE CAIXA. INAPLICABILIDADE. É incabível o regime de caixa para rendimentos recebidos acumuladamente. Aplicável no cálculo do tributo o regime de competência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negarlhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Heitor de Souza Lima Júnior, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Presidente em exercício (Assinado digitalmente) Ana Paula Fernandes – Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 24 71 /2 00 8- 16 Fl. 156DF CARF MF 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício). Relatório O presente Recurso Especial trata de pedido de análise de divergência motivado pela Fazenda Nacional face ao acórdão 2201002.557, proferido pela 1ª Turma Ordinária / 2ª Câmera / 2ª Seção de Julgamento. Tratase de auto de infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF correspondente aos anos calendário de 2004, 2005 e 2006, para exigência de crédito tributário, no valor de R$ 234.987,98, incluída a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora. A autuação decorreu de omissão de rendimentos recebidos do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia a título de “Valores Indenizatórios de URV”, em 36 (trinta e seis) parcelas no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, em decorrência da Lei Estadual n° 8.730, de 08 de setembro de 2003. O Contribuinte apresentou impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, fls. 84/89, julgou parcialmente procedente a impugnação. O Contribuinte interpôs Recurso Voluntário. O processo em apreço foi julgado em 15 de agosto de 2012 e os membros da Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), por meio do Acórdão nº 2201001.800, decidiram dar provimento parcial ao recurso para excluir a multa de ofício. Entretanto, constatado que os cálculos foram efetuados com base na tabela vigente na data do pagamento, o processo foi novamente incluído em pauta de julgamento e os membros da Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção do CARF, por meio do Acórdão nº 2201001.950, de 22 de janeiro de 2013, decidiram por acolher os Embargos de Declaração para anular o Acórdão nº 2201001.800, de 15 de agosto de 2012, e sobrestar o julgamento do recurso, conforme a Portaria CARF nº 1, de 2012. Em novo julgamento a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, às fls. 89/95, DEU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Ordinário, para que sejam aplicadas aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas progressivas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos, bem como excluir da exigência a aplicação da multa de ofício. A ementa do acórdão recorrido assim dispôs: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005, 2006, 2007 Ementa: Fl. 157DF CARF MF Processo nº 10580.722471/200816 Acórdão n.º 9202006.420 CSRFT2 Fl. 10 3 IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. RESPONSABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 12. “Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção”. IRRF. COMPETÊNCIA. A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. IMPOSTO DE RENDA. DIFERENÇAS SALARIAIS. URV. Os valores recebidos por servidores públicos a título de diferenças ocorridas na conversão de sua remuneração, quando da implantação do Plano Real, são de natureza salarial, razão pela qual estão sujeitos aos descontos de Imposto de Renda. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE LEI. Inexistindo lei federal reconhecendo a isenção, incabível a exclusão dos rendimentos da base de cálculo do Imposto de Renda. IRPF. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. TABELA MENSAL. APLICAÇÃO DO ART. 62A DO RICARF. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, conforme dispõe o Recurso Especial nº 1.118.429/SP, julgado na forma do art. 543C do CPC. Aplicação do art. 62A do RICARF (Portaria MF nº 256/2009). IRPF. MULTA. EXCLUSÃO. SÚMULA CARF Nº 73. “Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício”. Às fls. 97/108, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial de Divergência, alegando divergência jurisprudencial em relação a aplicação, aos rendimentos recebidos acumuladamente, das tabelas progressivas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos à Contribuinte (entendimento do Recurso Especial nº 1.118.429/SP). Entendeu o acórdão recorrido que o entendimento fixado pelo STJ em sede de recurso repetitivo se aplicaria aos rendimentos recebidos acumuladamente em virtude de lei (e não de sentença judicial), devendo a apuração do tributo ser efetuada pelo regime de competência. Os acórdãos paradigmas, por outro lado, entenderam correto o procedimento de apurar o imposto pelo regime de caixa, fixando a tese, inclusive, de que aos rendimentos recebidos acumuladamente em virtude de lei formal não se aplicaria o precedente do STJ. Fl. 158DF CARF MF 4 Às fls. 130/136, a 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento realizou o Exame de Admissibilidade do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, DANDO SEGUIMENTO ao recurso em relação à aplicação, aos rendimentos recebidos acumuladamente, das tabelas progressivas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos à Contribuinte (entendimento do Recurso Especial nº 1.118.429/SP). Intimado através à fl. 144, o Contribuinte permaneceu inerte, vindo os autos conclusos para julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Ana Paula Fernandes Relatora O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto, merece ser conhecido. Tratase de auto de infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF correspondente aos anos calendário de 2004, 2005 e 2006, para exigência de crédito tributário, no valor de R$ 234.987,98, incluída a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora. O Acórdão recorrido deu provimento parcial ao Recurso Ordinário. O Recurso Especial apresentado pela Fazenda Nacional trouxe para análise a divergência jurisprudencial em relação à aplicação, aos rendimentos recebidos acumuladamente, das tabelas progressivas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos à Contribuinte (entendimento do Recurso Especial nº 1.118.429/SP). Na decisão recorrida, deuse provimento ao recurso, para cancelar o lançamento, devido à impossibilidade de refazimento do lançamento na atual fase processual. Da análise do tema, observo que assiste razão ao Contribuinte, pois o referido lançamento não pode prosperar. Isso porque o art. 12 da Lei nº 7.713/88 teve sua constitucionalidade afastada. O referido dispositivo legal que era utilizado para a cobrança do IRPF incidente sobre rendimentos recebidos de forma acumulada, através da aplicação da alíquota vigente no momento do pagamento sobre o total recebido, teve sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nª 614.406/RS, o qual foi submetido à sistemática da Repercussão Geral prevista no artigo 543B do Código de Processo Civil, vejamos: IMPOSTO DE RENDA – PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES – ALÍQUOTA. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. (RE 614406, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/10/2014 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe233 DIVULG 26112014 PUBLIC 27112014. Fl. 159DF CARF MF Processo nº 10580.722471/200816 Acórdão n.º 9202006.420 CSRFT2 Fl. 11 5 Nesse sentido cito aqui voto do Conselheiro Relator Martin da Silva Gesto, no processo 11080.731461/201324, julgado recentemente (17/02/2016) já pela nova composição de conselheiros deste Tribunal Administrativo: De acordo com a referida decisão, transitada em julgado em 09/12/2014, ainda que seja aplicado o regime de caixa aos rendimentos recebidos acumuladamente pelas pessoas físicas (nascimento da obrigação tributária), é necessário, sob pena de violação aos princípios constitucionais da isonomia, da capacidade contributiva e da proporcionalidade, que o dimensionamento da obrigação tributária observe o critério quantitativo (base de cálculo e alíquota) dos anos calendários em que os valores deveriam ter sido recebidos, e não o foram. Assim, considerando que o lançamento foi amparado na interpretação jurídica de dispositivo legal, que foi declarado inconstitucional pelo STF, é de se reconhecer que houve um vício material no lançamento que utilizou fundamento legal inválido, contudo, como se trata de recurso apresentado pela Fazenda Nacional limito a presente decisão tão somente a manutenção do acórdão recorrido que determinou o recálculo com base no regime de competência e não de caixa. Registro aqui que este não é o entendimento da maioria do colegiado que entende inaplicável ao caso o regime de caixa sendo correta a apuração por regime de competência, contudo, não entende haver vício material, devendo haver recálculo da base de incidência do referido tributo. Diante do exposto conheço do Recurso interposto pela Fazenda Nacional para no mérito negarlhe provimento. É como voto. (assinado digitalmente) Ana Paula Fernandes Fl. 160DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10835.722067/2013-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 31/03/2009 a 31/12/2012
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. MPF. VÍCIOS FORMAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
De acordo com a jurisprudência dominante do CARF, eventuais omissões ou vícios na emissão do Termo de Início de Ação Fiscal ou Mandado de Procedimento Fiscal não acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa.
PIS. COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. ALÍQUOTA ZERO. DESVIO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE PROVA. PREVALÊNCIA DA FORMA CONSTITUTIVA DA SOCIEDADE.
De acordo com o Decreto n. 5.442/2005, as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das contribuições ficam reduzidas a zero. O deságio obtido na aquisição dos títulos de créditos, proveniente da diferença entre o valor pago e o valor de face título creditório, constitui receita financeira para empresas industriais. A Fiscalização não pode, após a constatação de que durante poucos meses tais tipos de receita foram significativas nas atividades empresarias, imputar nova qualificação jurídica à sociedade industrial, tratando-a como factoring e impondo diferente regime jurídico a ser seguido. Caso houvesse fraude, sonegação ou qualquer abuso pela empresa, daí sim poder-se-ia cogitar a alteração de seu regime jurídico, ultrapassando a forma pela qual está constituída. Do contrário, ela deve prevalecer.
AUTO DE INFRAÇÃO. DILIGÊNCIA. CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO.
Tendo sido comprovado em diligência promovida no decorrer do processo administrativo que o crédito quantum cobrado por meio de auto de infração encontra-se estava equivocado, em razão da base de cálculo ter impropriamente apropriado determinados valores como omissão de receita, deve ser cancelado o montante cobrado equivocadamente da Contribuinte.
REMISSÃO DE DÍVIDA. PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO.
A remissão de dívida importa para o devedor (remitido) acréscimo patrimonial (receita operacional diversa da receita financeira), por ser uma insubsistência do passivo, cujo fato imponível se concretiza no momento do ato remitente.
REINTEGRA. SUBVENÇÃO CORRENTE. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO EM REGIME NÃO CUMULATIVO.
Os valores apurados no âmbito do Regime de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadoras (Reintegra) representam receitas da pessoa jurídica beneficiária por tratar-se o regime de espécie de subvenção corrente. Portanto, tais valores integram a base de cálculo da contribuição em regime não cumulativo.
PRESUNÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE RECURSOS. PROVA. DÍVIDA SUBMETIDA À PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO.
O processo de recuperação judicial tem rito próprio, estabelecido pela Lei n. 11.101/2005, sempre no intuito de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Nestes termos, o pagamento dos credores deve seguir o plano de pagamento votado em Assembleia pelos credores da empresa recuperanda.
Tendo as razões pela qual a fiscalização motivou a omissão de receita (não contabilização da dívida e falta de comprovação dos recursos) sido postas de lado pelo resultado da diligência, o qual provou que as dívidas só poderiam ser pagas em momento oportuno (nos termo do plano de recuperação judicial, onde foram incluídas) e o foram, pelo menos em parte, conclui-se que a presunção de omissão de receitas estabelecida pelo artigo 40 da Lei n. 9.430/96 deve ser afastada no presente caso.
PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. COMPRA DE PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. SUSPENSÃO. DIREITO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
A aquisição tributada à alíquota zero, ou suspensa, de bem para revender ou usar como insumo não gera crédito na sistemática não-cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos do artigo 3º, §2º, inciso II das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ERRO DE DIREITO. ARTIGO 146 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE.
Pela comparação entre os fundamentos originais da autuação e os fundamentos utilizados pela autoridade fiscal quando da apresentação do relatório de diligência efetuada no decorrer do processo administrativo, constata-se existir inequívoca alteração dos fundamentos do lançamento tributário.
Delimitando o que seria passível de mudança no âmbito do lançamento tributário, a doutrina é uníssona no sentido de que o erro da autoridade fiscal que justifica a alteração do ato de lançamento é apenas o erro de fato, e não o erro de direito. Assim, é certo que quando o aplicador do Direito vê no mesmo fato características que antes não foram relevantes para a interpretação a seu respeito, levando a uma nova valoração jurídica desse mesmo fato, estar-se-á direito do erro de direito e, portanto, da limitação imposta pelo artigo 146 do CTN.
REGIME NÃO CUMULATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INSUMO. CONCEITO. PALETES. EMBALAGEM. CRITÉRIOS. DIREITO AO CRÉDITO.
No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do imposto sobre produtos industrializados (IPI) e mais restrito do que aquele da legislação do imposto sobre a renda (IRPJ), abrangendo os bens e serviços que integram o custo de produção.
A respeito de paletes, encontrando-se preenchidos os requisitos para a tomada do crédito das contribuições sociais especificamente sobre esse insumo, quais sejam: i) a importância dos paletes para a preservação dos produtos, uma vez que são utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final; ii) seu integral consumo no processo produtivo, protegendo o produto, sendo descartados pelo adquirente e não mais retornando para o estabelecimento da contribuinte; deve ser reconhecido o direito ao crédito.
Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 3402-004.954
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: a) em relação às receitas decorrentes de deságio na aquisição de títulos e direitos creditório (item 2.1.1 do voto), por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Pedro Sousa Bispo e Jorge Olmiro Lock Freire; b) em relação às receitas decorrentes de deságio na aquisição de LTN e NTN (item 2.1.2 do voto), por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Pedro Sousa Bispo e Jorge Freire; c) em relação à omissão de receita de perdão/deságio no pagamento de empréstimos bancários (item 2.1.3 do voto), por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Pedro Sousa Bispo; d) em relação à omissão de receitas dos valores de ressarcimento do Reintegra (item 2.2 do voto), por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Pedro Sousa Bispo; e) em relação à omissão de receitas decorrentes de Rapel (item 2.3 do voto), por unanimidade de votos, em dar provimento parcial nos termos informado na diligência fiscal; f) em relação à omissão de receitas de pagamento efetuados com recurso estranho à contabilidade (item 2.4 do voto), por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire; g) em relação à omissão de receitas de remissão de dívidas por fornecedores (item 2.5 do voto), por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Pedro Sousa Bispo; h) em relação à glosa de créditos sobre compras de produtos sujeitos à alíquota zero (item 2.6 do voto), por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso; i) em relação à glosa de créditos de produtos adquiridos com suspensão das contribuições - Pessoa Jurídica Preponderantemente Exportadora (item 2.7 do voto), por maioria de votos, em dar provimento parcial nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula e Jorge Olmiro Lock Freire, que negavam provimento em relação à reversão da glosa das NF 5864 e 7349, emitida pelo fornecedor Manuchar; e j) em relação à glosa de aquisição de crédito sobre aquisição de paletes (item 2.8 do voto), por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne. Acompanhou o julgamento o Dr. Pietro Figueiredo de Paiva, OAB/DF 27.944.
(Assinado com certificado digital)
Jorge Olmiro Lock Freire - Presidente.
(Assinado com certificado digital)
Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora.
(Assinado com certificado digital)
Pedro Sousa Bispo - Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Pedro Sousa Bispo e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: a) em relação às receitas decorrentes de deságio na aquisição de títulos e direitos creditório (item 2.1.1 do voto), por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Pedro Sousa Bispo e Jorge Olmiro Lock Freire; b) em relação às receitas decorrentes de deságio na aquisição de LTN e NTN (item 2.1.2 do voto), por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Pedro Sousa Bispo e Jorge Freire; c) em relação à omissão de receita de perdão/deságio no pagamento de empréstimos bancários (item 2.1.3 do voto), por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Pedro Sousa Bispo; d) em relação à omissão de receitas dos valores de ressarcimento do Reintegra (item 2.2 do voto), por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Pedro Sousa Bispo; e) em relação à omissão de receitas decorrentes de Rapel (item 2.3 do voto), por unanimidade de votos, em dar provimento parcial nos termos informado na diligência fiscal; f) em relação à omissão de receitas de pagamento efetuados com recurso estranho à contabilidade (item 2.4 do voto), por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire; g) em relação à omissão de receitas de remissão de dívidas por fornecedores (item 2.5 do voto), por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Pedro Sousa Bispo; h) em relação à glosa de créditos sobre compras de produtos sujeitos à alíquota zero (item 2.6 do voto), por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso; i) em relação à glosa de créditos de produtos adquiridos com suspensão das contribuições - Pessoa Jurídica Preponderantemente Exportadora (item 2.7 do voto), por maioria de votos, em dar provimento parcial nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula e Jorge Olmiro Lock Freire, que negavam provimento em relação à reversão da glosa das NF 5864 e 7349, emitida pelo fornecedor Manuchar; e j) em relação à glosa de aquisição de crédito sobre aquisição de paletes (item 2.8 do voto), por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne. Acompanhou o julgamento o Dr. Pietro Figueiredo de Paiva, OAB/DF 27.944. (Assinado com certificado digital) Jorge Olmiro Lock Freire - Presidente. (Assinado com certificado digital) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora. (Assinado com certificado digital) Pedro Sousa Bispo - Redator designado Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Pedro Sousa Bispo e Carlos Augusto Daniel Neto.
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 31/03/2009 a 31/12/2012 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. MPF. VÍCIOS FORMAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. De acordo com a jurisprudência dominante do CARF, eventuais omissões ou vícios na emissão do Termo de Início de Ação Fiscal ou Mandado de Procedimento Fiscal não acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa. PIS. COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. ALÍQUOTA ZERO. DESVIO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE PROVA. PREVALÊNCIA DA FORMA CONSTITUTIVA DA SOCIEDADE. De acordo com o Decreto n. 5.442/2005, as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das contribuições ficam reduzidas a zero. O deságio obtido na aquisição dos títulos de créditos, proveniente da diferença entre o valor pago e o valor de face título creditório, constitui receita financeira para empresas industriais. A Fiscalização não pode, após a constatação de que durante poucos meses tais tipos de receita foram significativas nas atividades empresarias, imputar nova qualificação jurídica à sociedade industrial, tratando-a como factoring e impondo diferente regime jurídico a ser seguido. Caso houvesse fraude, sonegação ou qualquer abuso pela empresa, daí sim poder-se-ia cogitar a alteração de seu regime jurídico, ultrapassando a forma pela qual está constituída. Do contrário, ela deve prevalecer. AUTO DE INFRAÇÃO. DILIGÊNCIA. CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO. Tendo sido comprovado em diligência promovida no decorrer do processo administrativo que o crédito quantum cobrado por meio de auto de infração encontra-se estava equivocado, em razão da base de cálculo ter impropriamente apropriado determinados valores como omissão de receita, deve ser cancelado o montante cobrado equivocadamente da Contribuinte. REMISSÃO DE DÍVIDA. PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. A remissão de dívida importa para o devedor (remitido) acréscimo patrimonial (receita operacional diversa da receita financeira), por ser uma insubsistência do passivo, cujo fato imponível se concretiza no momento do ato remitente. REINTEGRA. SUBVENÇÃO CORRENTE. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO EM REGIME NÃO CUMULATIVO. Os valores apurados no âmbito do Regime de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadoras (Reintegra) representam receitas da pessoa jurídica beneficiária por tratar-se o regime de espécie de subvenção corrente. Portanto, tais valores integram a base de cálculo da contribuição em regime não cumulativo. PRESUNÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE RECURSOS. PROVA. DÍVIDA SUBMETIDA À PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO. O processo de recuperação judicial tem rito próprio, estabelecido pela Lei n. 11.101/2005, sempre no intuito de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Nestes termos, o pagamento dos credores deve seguir o plano de pagamento votado em Assembleia pelos credores da empresa recuperanda. Tendo as razões pela qual a fiscalização motivou a omissão de receita (não contabilização da dívida e falta de comprovação dos recursos) sido postas de lado pelo resultado da diligência, o qual provou que as dívidas só poderiam ser pagas em momento oportuno (nos termo do plano de recuperação judicial, onde foram incluídas) e o foram, pelo menos em parte, conclui-se que a presunção de omissão de receitas estabelecida pelo artigo 40 da Lei n. 9.430/96 deve ser afastada no presente caso. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. COMPRA DE PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. SUSPENSÃO. DIREITO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. A aquisição tributada à alíquota zero, ou suspensa, de bem para revender ou usar como insumo não gera crédito na sistemática não-cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos do artigo 3º, §2º, inciso II das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ERRO DE DIREITO. ARTIGO 146 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. Pela comparação entre os fundamentos originais da autuação e os fundamentos utilizados pela autoridade fiscal quando da apresentação do relatório de diligência efetuada no decorrer do processo administrativo, constata-se existir inequívoca alteração dos fundamentos do lançamento tributário. Delimitando o que seria passível de mudança no âmbito do lançamento tributário, a doutrina é uníssona no sentido de que o erro da autoridade fiscal que justifica a alteração do ato de lançamento é apenas o erro de fato, e não o erro de direito. Assim, é certo que quando o aplicador do Direito vê no mesmo fato características que antes não foram relevantes para a interpretação a seu respeito, levando a uma nova valoração jurídica desse mesmo fato, estar-se-á direito do erro de direito e, portanto, da limitação imposta pelo artigo 146 do CTN. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INSUMO. CONCEITO. PALETES. EMBALAGEM. CRITÉRIOS. DIREITO AO CRÉDITO. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do imposto sobre produtos industrializados (IPI) e mais restrito do que aquele da legislação do imposto sobre a renda (IRPJ), abrangendo os bens e serviços que integram o custo de produção. A respeito de paletes, encontrando-se preenchidos os requisitos para a tomada do crédito das contribuições sociais especificamente sobre esse insumo, quais sejam: i) a importância dos paletes para a preservação dos produtos, uma vez que são utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final; ii) seu integral consumo no processo produtivo, protegendo o produto, sendo descartados pelo adquirente e não mais retornando para o estabelecimento da contribuinte; deve ser reconhecido o direito ao crédito. Recurso voluntário parcialmente provido.
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MPF. VÍCIOS FORMAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. De acordo com a jurisprudência dominante do CARF, eventuais omissões ou vícios na emissão do Termo de Início de Ação Fiscal ou Mandado de Procedimento Fiscal não acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa. PIS. COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. ALÍQUOTA ZERO. DESVIO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE PROVA. PREVALÊNCIA DA FORMA CONSTITUTIVA DA SOCIEDADE. De acordo com o Decreto n. 5.442/2005, as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência nãocumulativa das contribuições ficam reduzidas a zero. O deságio obtido na aquisição dos títulos de créditos, proveniente da diferença entre o valor pago e o valor de face título creditório, constitui receita financeira para empresas industriais. A Fiscalização não pode, após a constatação de que durante poucos meses tais tipos de receita foram significativas nas atividades empresarias, imputar nova qualificação jurídica à sociedade industrial, tratandoa como factoring e impondo diferente regime jurídico a ser seguido. Caso houvesse fraude, sonegação ou qualquer abuso pela empresa, daí sim poderseia cogitar a alteração de seu regime jurídico, ultrapassando a forma pela qual está constituída. Do contrário, ela deve prevalecer. AUTO DE INFRAÇÃO. DILIGÊNCIA. CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO. Tendo sido comprovado em diligência promovida no decorrer do processo administrativo que o crédito quantum cobrado por meio de auto de infração AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 72 20 67 /2 01 3- 62 Fl. 27326DF CARF MF 2 encontrase estava equivocado, em razão da base de cálculo ter impropriamente apropriado determinados valores como omissão de receita, deve ser cancelado o montante cobrado equivocadamente da Contribuinte. REMISSÃO DE DÍVIDA. PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. A remissão de dívida importa para o devedor (remitido) acréscimo patrimonial (receita operacional diversa da receita financeira), por ser uma insubsistência do passivo, cujo fato imponível se concretiza no momento do ato remitente. REINTEGRA. SUBVENÇÃO CORRENTE. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO EM REGIME NÃO CUMULATIVO. Os valores apurados no âmbito do Regime de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadoras (Reintegra) representam receitas da pessoa jurídica beneficiária por tratarse o regime de espécie de subvenção corrente. Portanto, tais valores integram a base de cálculo da contribuição em regime não cumulativo. PRESUNÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE RECURSOS. PROVA. DÍVIDA SUBMETIDA À PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO. O processo de recuperação judicial tem rito próprio, estabelecido pela Lei n. 11.101/2005, sempre no intuito de viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Nestes termos, o pagamento dos credores deve seguir o plano de pagamento votado em Assembleia pelos credores da empresa recuperanda. Tendo as razões pela qual a fiscalização motivou a omissão de receita (não contabilização da dívida e falta de comprovação dos recursos) sido postas de lado pelo resultado da diligência, o qual provou que as dívidas só poderiam ser pagas em momento oportuno (nos termo do plano de recuperação judicial, onde foram incluídas) e o foram, pelo menos em parte, concluise que a presunção de omissão de receitas estabelecida pelo artigo 40 da Lei n. 9.430/96 deve ser afastada no presente caso. PIS. COFINS. NÃOCUMULATIVIDADE. COMPRA DE PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. SUSPENSÃO. DIREITO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. A aquisição tributada à alíquota zero, ou suspensa, de bem para revender ou usar como insumo não gera crédito na sistemática nãocumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos do artigo 3º, §2º, inciso II das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ERRO DE DIREITO. ARTIGO 146 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. Pela comparação entre os fundamentos originais da autuação e os fundamentos utilizados pela autoridade fiscal quando da apresentação do relatório de diligência efetuada no decorrer do processo administrativo, constatase existir inequívoca alteração dos fundamentos do lançamento tributário. Fl. 27327DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 515 3 Delimitando o que seria passível de mudança no âmbito do lançamento tributário, a doutrina é uníssona no sentido de que o erro da autoridade fiscal que justifica a alteração do ato de lançamento é apenas o erro de fato, e não o erro de direito. Assim, é certo que quando o aplicador do Direito vê no mesmo fato características que antes não foram relevantes para a interpretação a seu respeito, levando a uma nova valoração jurídica desse mesmo fato, estarseá direito do erro de direito e, portanto, da limitação imposta pelo artigo 146 do CTN. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INSUMO. CONCEITO. PALETES. EMBALAGEM. CRITÉRIOS. DIREITO AO CRÉDITO. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de “insumo” é mais amplo do que aquele da legislação do imposto sobre produtos industrializados (IPI) e mais restrito do que aquele da legislação do imposto sobre a renda (IRPJ), abrangendo os “bens” e “serviços” que integram o custo de produção. A respeito de paletes, encontrandose preenchidos os requisitos para a tomada do crédito das contribuições sociais especificamente sobre esse insumo, quais sejam: i) a importância dos paletes para a preservação dos produtos, uma vez que são utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final; ii) seu integral consumo no processo produtivo, protegendo o produto, sendo descartados pelo adquirente e não mais retornando para o estabelecimento da contribuinte; deve ser reconhecido o direito ao crédito. Recurso voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: a) em relação às receitas decorrentes de deságio na aquisição de títulos e direitos creditório (item 2.1.1 do voto), por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Pedro Sousa Bispo e Jorge Olmiro Lock Freire; b) em relação às receitas decorrentes de deságio na aquisição de LTN e NTN (item 2.1.2 do voto), por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Pedro Sousa Bispo e Jorge Freire; c) em relação à omissão de receita de perdão/deságio no pagamento de empréstimos bancários (item 2.1.3 do voto), por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Pedro Sousa Bispo; d) em relação à omissão de receitas dos valores de ressarcimento do Reintegra (item 2.2 do voto), por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Pedro Sousa Bispo; e) em relação à omissão de receitas decorrentes de Rapel (item 2.3 do voto), por unanimidade de votos, em dar provimento parcial nos termos informado na diligência fiscal; f) em relação à omissão de receitas de pagamento efetuados com recurso estranho à contabilidade (item 2.4 do voto), por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire; g) em relação à Fl. 27328DF CARF MF 4 omissão de receitas de remissão de dívidas por fornecedores (item 2.5 do voto), por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Pedro Sousa Bispo; h) em relação à glosa de créditos sobre compras de produtos sujeitos à alíquota zero (item 2.6 do voto), por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso; i) em relação à glosa de créditos de produtos adquiridos com suspensão das contribuições Pessoa Jurídica Preponderantemente Exportadora (item 2.7 do voto), por maioria de votos, em dar provimento parcial nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula e Jorge Olmiro Lock Freire, que negavam provimento em relação à reversão da glosa das NF 5864 e 7349, emitida pelo fornecedor Manuchar; e j) em relação à glosa de aquisição de crédito sobre aquisição de paletes (item 2.8 do voto), por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente a Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne. Acompanhou o julgamento o Dr. Pietro Figueiredo de Paiva, OAB/DF 27.944. (Assinado com certificado digital) Jorge Olmiro Lock Freire Presidente. (Assinado com certificado digital) Thais De Laurentiis Galkowicz Relatora. (Assinado com certificado digital) Pedro Sousa Bispo Redator designado Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Pedro Sousa Bispo e Carlos Augusto Daniel Neto. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto em face da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (“DRJ”) de Ribeirão Preto/SP, que declarou improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte sobre a cobrança de Contribuição ao PIS e de COFINS não cumulativas, consubstanciada nos autos de infração em questão (fls 2999 3117), incluídos principal, juros de mora e multa no percentual de 75%. Por bem consolidar os mais importantes fatos que deram ensejo ao lançamento tributário em questão, bem como os argumentos trazidos pelo contribuinte em sede de impugnação, com riqueza de detalhes, colaciono os mais importantes trechos relatório do Acórdão da DRJ: Os enquadramentos legais encontramse nos autos de infração juntados às fls. 2999/3117. De acordo com o Termo de Verificação, de fls.2909/2940, a fiscalização apurou a falta de recolhimento, conforme as seguintes infrações apuradas: 1) Omissão de receitas decorrentes de deságio na aquisição de títulos ou direitos creditórios Fl. 27329DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 516 5 A fiscalizada não ofereceu à tributação das contribuições para o PIS e COFINS as receitas relativas a compra de 209 (duzentos e nove) títulos de crédito, classificados contabilmente no Ativo Realizável a Longo Prazo, nos períodos de 03/2009 a 06/2009, constituída por deságio obtido em compras extremamente vantajosas ao se pagar valor diminuto em relação ao valor patrimonial dos títulos, ou seja, diferença positiva entre o valor dos títulos (valor de face/valor patrimonial) e o custo de aquisição (valor pago). A autoridade fiscal entendeu que o deságio obtido na aquisição de precatórios de terceiros, proveniente da diferença entre o valor pago e o valor do título creditório, gerou um ganho patrimonial, pois os títulos de crédito adquiridos possuíam um valor de face maior do que o efetivamente pago. Esse ganho patrimonial constituiria receita, devendo ser reconhecida e tributada nos termos da legislação de regência. Também, concluiu que a aquisição de precatórios alimentícios de terceiros por valor inferior ao valor do título creditório não poderia significar outra coisa senão acréscimo no ativo mediante a transação realizada, o qual, efetivamente, gerou um aumento no patrimônio líquido da empresa uma vez que a saída de recursos financeiros foi menor que os direitos creditórios adquiridos. E assim, o deságio por ela obtido se refere a uma receita, a qual, por expressa previsão legal, está sujeita à tributação das contribuições em questão: Cumpre ressaltar que não há fundamento legal para que se considere ocorrido o fato gerador da receita somente no momento em que os recursos que a ela deram origem sejam efetivamente recebidos. O fato gerador do PIS e da COFINS ocorreu no momento em que a receita foi auferida, isto é, no momento da aquisição dos títulos de crédito de terceiros com deságio, independentemente de quando estes direitos creditórios sejam efetivamente recebidos ou negociados. Vê se que a diferença entre o valor de face e o valor de aquisição de títulos ou direitos de créditos não é receita financeira, devendo integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nãocumulativas no valor dessa diferença. A fiscalização fez constar no relatório que a fiscalizada também deixou de oferecer à tributação das contribuições para o PIS e COFINS o deságio ocorrido na aquisição de direitos creditórios relativos a títulos públicos LTN – Letras do Tesouro Nacional e NTN – Notas do Tesouro Nacional. O fato gerador das contribuições para o PIS e COFINS ocorreu na data de aquisição dos títulos da dívida pública (vide escritura pública), cuja base de cálculo é representada pela diferença entre o valor de face do título da dívida pública (R$5.000.000,00) e o custo da aquisição (R$2.500.000,00), devendo a vantagem econômica de R$2.500.000,00 ser oferecida à tributação, independentemente de ter prosperada a restituição desejada junto Fl. 27330DF CARF MF 6 à SRFB ou da destinação dada aos títulos, seja nova negociação ou devolução. Assim sendo, as receitas obtidas pela fiscalizada representada pela diferença entre o valor de face dos títulos ou direitos de crédito e o custo de aquisição, constituem receitas operacionais e integram o faturamento mensal, devendo compor a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, cabendo a exigência de ofício para cobrança dos débitos devidos de PIS e COFINS nos PA 03/2009 a 06/2009, conforme montantes especificados na tabela 1 deste Relatório de Fiscalização, e PA 03/2011. 2) Omissão de receitas de perdão/deságio no pagamento de empréstimos bancários A fiscalização levada à efeito informou que a contribuinte deixou de oferecer à tributação das contribuições para o PIS e COFINS as receitas decorrentes da aquisição de títulos de créditos com enorme deságio, representativos de dívidas bancárias da própria fiscalizada (deságio da própria obrigação), sob arguição de tratarse de receitas sujeitas à alíquota zero das contribuições para o PIS e COFINS. O deságio ocorrido é fruto da diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial dos títulos na época da aquisição. Houve deságio porque o preço de custo dos títulos foi menor que seu valor patrimonial, verificandose compra extremamente vantajosa. A autoridade administrativa enumerou as operações de pagamento de empréstimo da fiscalizada junto ao Itaú Unibanco S/A, Banco Citibank S/A e Banco Latinoamericano. A fiscalização concluiu que os negócios aparentemente podem ser uma operação de compra de títulos de créditos com deságio, no entanto ao se examinar detidamente o conjunto de eventos, ao invés de individualizadamente cada operação, notase que há de fato a exoneração das dívidas de empréstimos bancários e ainda que: (...) 3) Omissão de receita dos valores de ressarcimento do REINTEGRA A fiscalização informou que a contribuinte é pessoa jurídica exportadora beneficiária do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra), com o objetivo de reintegrar valores referentes a custos tributários federais residuais existentes nas suas cadeias de produção, instituído pela Medida Provisória nº 540, de 2 de agosto de 2011, posteriormente convertida na Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011 e alterações. Nas análises, a fiscalização entendeu que a fiscalizada deixou de oferecer à tributação das contribuições para o PIS e COFINS, não cumulativos, os valores de ressarcimento do Regime de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Fl. 27331DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 517 7 Exportadora (Reintegra), que representam receita operacional a compor a base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins e entendeu: (...) 4) Omissão de Receitas decorrentes de RAPEL A auditoria realizada levou a fiscalização a concluir que a fiscalizada deixou de oferecer à tributação das contribuições para o PIS e COFINS as receitas de concessão de descontos, sob a denominação de RAPEL, oferecidos pelo fornecedor Navi Carnes sobre o preço de compra dos produtos: A interessada foi intimada, por meio do TIF nº 05, a demonstrar, com apresentação de documentação hábil e idônea, o oferecimento à tributação das receitas decorrentes de "RAPEL", os quais foram concedidos pelo fornecedor Navi Carnes Indústria e Comércio LTDA, CNPJ 02.982.267/000157, conforme discriminado nos lançamentos contábeis constantes do SPED contábil do fornecedor, contabilizado como despesa operacional. Em resposta, a interessada informa que não reconhece as referidas receitas. (...) 5) Omissão de receitas Pagamentos efetuados com recursos estranhos à contabilidade A autoridade fiscal também entendeu que a fiscalizada omitiu receitas caracterizada pela inexistência de contabilização de pagamentos da aquisição de precatórios alimentícios, bem como a falta de comprovação da origem dos recursos empregados nos pagamentos. (...) A falta de registro contábil de pagamentos dos pagamentos na aquisição de precatórios pela empresa, caracteriza ocorrência de omissão de receitas, por denotar que os recursos utilizados para estes desembolsos, se é que ocorreram, foram provenientes de receitas mantidas à margem da tributação. O total não contabilizado soma R$5.603.343,27. 6) Omissão de receitas de remissão de dívidas por fornecedores No relatório a autoridade fiscal informou que fiscalizada deixou de oferecer à tributação das contribuições para o PIS e COFINS as receitas decorrentes da remissão de dívidas devidas a fornecedores. (...) 7) Glosa de créditos calculados sobre compras de produtos sujeitos à alíquota zero Fl. 27332DF CARF MF 8 A fiscalização informou que o contribuinte calculou créditos indevidamente das contribuições para o PIS e COFINS na aquisição Sulfato de Amônio, NCM 31022100, sujeito à alíquota zero. (...) 8) Glosa de créditos adquiridos com suspensão das contribuições – Pessoa Jurídica Preponderantemente Exportadora Informou a autoridade que a interessada aproveitou indevidamente créditos das contribuições para o PIS e COFINS na aquisição de produtos com suspensão das contribuições prevista no art. 40 da Lei 10.865/2004. A empresa alegou em resposta ao TIF nº 02 que a aquisição, ou não, dentro deste regime de suspensão, fica a critério do adquirente, conforme previsto no art. 14 da IN SRF 595/2005. De acordo com informações constantes das notas fiscais do item 4 do Anexo V do Relatório de Fiscalização, a fiscalizada adquiriu os produtos com suspensão da exigibilidade das contribuições, por ser pessoa jurídica preponderantemente exportadora. Dessa forma, os produtos do item 4 do Anexo V do Relatório de Fiscalização adquiridos com o benefício de suspensão da incidência das contribuições estabelecido pela Lei 10.865/2004, art. 40, não gera direito creditório para a interessada, cabendo a glosa dos créditos de PIS e COFINS aproveitados indevidamente. 9) Glosa de créditos calculados sobre a aquisição de paletes Ficou constatado que A interessada calculou créditos de PIS e COFINS nas aquisições de paletes de madeira sem amparo legal. A interessada alegou em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 02 que o aproveitamento de créditos na aquisição de paletes está em consonância com a legislação de regência, já que se trata de material destinado à embalagem de couros semiacabados e acabados destinados a exportação. Inconformada, a autuada apresentou a impugnação de fls 3165/3240, na qual inicia alegando como preliminar a nulidade do feito, pois não havia procedimento de fiscalização iniciado contra a impugnante: O Termo de Inicio de Procedimento Fiscal amparado pelo MPF 0810500.2013.00953, somente foi recepcionado pela impugnante no dia 20/12/2013 (sexta feira), iniciandose a partir de 23/12/2013 (segunda feira), enquanto que o Auto de Infração foi lavrado em 19/12/2013. Além disso, alega que o novo exame deveria ser motivado e acarretaria a nulidade, pois atropelou o mais basilar princípio do direito consagrado ao contribuinte, ou seja, cerceamento ao pleno direito de defesa. Fl. 27333DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 518 9 (...) Ainda, quanto à fiscalização, insurgese contra o que denomina “Procedimento de Refiscalização”, alegando que seria necessária a motivação e que o procedimento deveria se enquadrar no artigo 149 do Código Tributário Nacional, fato que não ocorreu. (...) No mérito, a contribuinte enumera sua alegações: 1.Da omissão de Receita de Deságio 1.1 Da Omissão de Receita Decorrentes de Deságio na Aquisição de Títulos e Direito Creditórios (...) De inicio é de se deixar bem claro que os precatórios não são títulos de crédito, já que não possuem poder executório, ou seja, mesmo vencidos não podem ser executados pelo seu credor, pois já são a materialização de uma execução de sentença. (...) Da leitura do excerto acima fica evidente que o i. fiscal autuante não compareceu as aulas de Contabilidade, pois está tomando Receita como sinônimo de Lucro Líquido, sendo certo que tudo isso não passa de aleivosias de sua mente fértil. Alega que se diferencia precatório e títulos públicos com as aquisições de faturamento pelas empresas de factoring e que não se tratou de atividade especulativa com intuito de lucro. Afirma que para PIS e Cofins as alíquotas foram reduzidas a “zero” por conta do Decreto nº 5.442/05. 1.2 – Aquisição de Direitos de LTN – Letras do Tesouro Nacional e NTN – Notas do Tesouro Nacional Alega que não ocorreu qualquer pagamento, já que este se daria apenas em caso da utilização daquele crédito. Como se pode ver, apesar da existência da escritura pública, resta claro que o negócio jurídico não se aperfeiçoou, pois estava vinculado ao CONTRATO PARTICULAR DE CESSÃO PARCIAL DE ATIVOS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, firmados com o titular do suposto crédito. Conforme a subcláusula acima colacionada, a impugnante não tinha a livre disposição dos ativos. Ademais, se houve inserção de declaração falsa em documento público isso se deu por parte da alienação dos créditos, que ao fina!, se mostrou inexistente, conforme consulta aos sistemas da Receita Federal do Brasil. Fl. 27334DF CARF MF 10 Não tendo havido fato contábil passível de registro, não há que se falar em deságio e muito menos na sua tributação, já que, se acaso existisse estaria sujeito a incidência de "alíquota zero" por se tratar de receita financeira. 1.3 – Omissão de Receitas de Perdão/Deságio no Pagamento de Empréstimos Bancários Afirma que a autuação está equivocada, pois não se tratam de títulos de crédito e sim de direitos creditórios. Além disso, alega que os empréstimos bancários não foram quitados. É preciso ainda, que fique claro que a aquisição dos direitos creditórios, num primeiro momento, foi feita pelas empresas Brasil Distressed e Blackwood. Posteriormente, ditos direitos creditórios foram adquiridos pelo Sr. Nilson Riga Vitale, que apesar de sócio da impugnante, não se confunde com esta em respeito ao principio da entidade. (...) Como se pode ver pelo Razão das respectivas contas, as receitas do deságio na aquisição dos direitos creditórios, foram devidamente reconhecidas e contabilizadas de acordo com as normas contábeis vigentes, porém, não podemos olvidar que se trata de receitas financeiras sujeitas a incidência de "alíquota zero". 2 – Omissão de Receita dos Valores de Ressarcimento do Reintegra A interessada alega que na subvenção há transferência de recursos pelo Estado, o REINTEGRA, não tem a feição de subvenção, tratandose, sim, de incentivo fiscal instituído para diminuir custos tributários, desonerar o exportador produtor de bens manufaturados, a fim de estimular as exportações. Cita jurisprudência e entende: Concluindo, se o objetivo da lei foi desonerar a exportação, não seria lógico permitir a tributação, como pretende o Fisco, sob pena de anular parcialmente o beneficio fiscal, ou seja, dar com uma mão e tirar com a outra. 3 – Omissão de Receitas Decorrentes de Rapel A impugnante alega que não existe e nunca existiu operação de "rapel" com aquele fornecedor. Aqui a douta fiscalização, totalmente desvinculada da realidade, num grande esforço mental, entendeu que a Impugnante deixou de oferecer à tributação as receitas decorrentes de descontos, sob a denominação de Rapel, oferecido pelo fornecedor Navi Carnes Indústria e Comércio Ltda. O ilustre fiscal autuante, com base na escrituração irregular do fornecedor, ignorando completamente a escrituração da Impugnante, lançou a exigência tributária. Fl. 27335DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 519 11 Cita doutrina que entende aplicável e conclui: Nessa esteira, independente de ser desconto ou abatimento, ambos estão inseridos no conceito de receitas financeiras, sujeitas à incidência do PIS e COFINS não cumulativo à alíquota zero. Além disso, as informações constantes do Anexo II são estranhas á escrituração fiscocontábil da Impugnante, não podendo, sem que haja robusta comprovação pela fiscalização, haver qualquer exigência fiscal, restando impugnadas. Requerse a improcedência da acusação e exigência fiscal 4 – Omissão de Receitas – Pagamentos Efetuados com Recursos Estranhos à Contabilidade A impugnante se manifesta contrariamente ao contido no termo de fiscalização: Esse é o maior absurdo dentre as acusações perpetradas pelo ilustre autor do feito, que por ausência de capacidade técnica ou por pura máfé ou, ainda, por interesses pessoais que não condizem com os princípios norteadores do serviço público, manipula e distorce as informações prestadas pela impugnante, conforme se extrai das respostas ao TIF n° 05, datadas de 13/11/2013 e 03/12/2013, com o intuito de imputar exigência fiscal indevida. Em momento algum, nas respostas e informações apresentadas a impugnante afirma ou confirma a falta de contabilização dos valores apontados pela fiscalização, por absoluta impossibilidade, como se verá a seguir. Como amplamente informado pela impugnante e pelo Meritíssimo Juízo da 2ª Vara Cível de Presidente Prudente, esta se encontra em processo de recuperação judicial, Feito n° 126/2010 de 29/01/2010. Pois bem, os valores e os períodos apontados pela fiscalização não foram pagos ainda, em obediência ao que restou aprovado pela Assembléia de Credores no Plano de Recuperação Judicial, não havendo fato contábil passível de contabilização. 5 – Omissão de Receitas de Remissão de Dívidas por Fornecedores Sobre a impugnante ter deixado de oferecer a tributação das contribuições para o PIS e COFINS as receitas de remissão de dividas devidas a fornecedores, na peça recursal a interessada explica que na atividade da empresa é comum a ocorrência de inconformidades relacionadas à sua matéria prima principal, ou seja, o couro verde, salgado ou salmorado, principalmente com relação à qualidade, conservação, peso, etc. Além disso, continua com as informações e o trato com os fornecedores: Fl. 27336DF CARF MF 12 Algumas dessas inconformidades só aparecem após iniciado o processo industrial, sendo um dos motivos pelo qual os descontos não são imediatos ao recebimento da mercadoria, além disso, o pleito de descontos e abatimento encontra resistência por parte desses fornecedores, somente se resolvendo meses após, de forma cumulativa, resultando nos casos de descontos superiores relatados pela fiscalização. (...) Nessa esteira, independente de ser desconto ou abatimento, ambos estão inseridos no conceito de receitas financeiras, sujeitas a incidência do PIS e COFINS não cumulativo à alíquota zero. 6 – Glosa de Créditos sobre Compra de Produtos Sujeitos à Alíquota Zero Quanto à autuada ter calculado créditos indevidamente das contribuições do PIS e COFINS na aquisição de sulfato de amônia, NCM 5102.21.00, sujeito à alíquota zero, a interessada cita legislação que entende aplicável e conclui que: Conforme se extrai do art. 4o da Lei n° 6.894/80, bem como do Decreto n° 4.954/04, tanto as empresas que produzam ou comercializem fertilizantes, corretivos, inoculantes, estimulantes ou biofertilizantes, quanto os produtos estão obrigados ao registro perante o Ministério da Agricultura (MAPA). Não basta simplesmente o produto estar descrito na NCM, é necessário o seu registro em conformidade com as disposições do MAPA. Ainda que vencido esse óbice, deve ser observado que o adquirente seja fabricante dos produtos descritos na lei. Essa conclusão encontra suporte na própria definição legal de fertililizante como sendo "a substância mineral ou orgânica, natural ou sintética, fornecedora de um ou mais nutrientes vegetais". O Sulfato de Amônia somente será considerado fertilizante se aplicado na nutrição vegetal, ou seja, se aplicado na lavoura. No caso da autuada em que é utilizado como insumo no processo de curtimento de couros, não há que se falar em alíquota zero. (...) Portanto, as disposições da Lei n° 10.925/04, não se aplica as aquisições de "Sulfato de Amônio", pois a adquirente não irá empregálo como fertilizante e sim como insumo no processo de industrialização de Couros e Peles, não podendo a douta fiscalização alterar os conceitos legais apenas para efetuar a glosa dos créditos da impugnante. 7. Glosa de Créditos de Produtos Adquiridos com Suspensão das Contribuições Pessoa Jurídica Preponderantemente Exportadora. A interessada explica que a fiscalização entendeu que a autuada tomou crédito das Contribuições ao PIS e COFINS nas Fl. 27337DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 520 13 aquisições de produtos com suspensão das contribuições prevista no art. 40 da Lei n° 10.865/2004. Entende que deveria constar na nota fiscal emitida os termos necessários ao esclarecimento do teor da transação realizada: Ressaltese que a legislação de regência retro citada é taxativa quanto ao que deve constar na Nota Fiscal de venda para a empresa preponderante exportadora, e ainda, deixa bem claro que a aquisição ou não, dentro do regime, fica a critério da adquirente. Não basta que o fornecedor faça constar no corpo da Nota Fiscal que se trata de "Saida com Suspensão da Contribuição ao PIS/COFINS", é necessário que a adquirente tenha manifestado de forma inequívoca essa intenção e que tenham sido observados os requisitos previstos na INSRF n° 595/04. Assim, a cada aquisição o adquirente deve manifestar o interesse em adquirir os produtos com a suspensão, restando ao vendedor a obrigação de proceder conforme previsto na legislação, Nesse caso, antes de efetuar o lançamento, a douta fiscalização deveria, diligenciar junto ao fornecedor afim de que este comprove, com documentos hábeis e idôneos, que a venda atende aos requisitos legais. Em resumo, a fiscalização não comprovou que as Notas Fiscais relacionadas foram emitidas em conformidade com a IN SRF 595/05 e nem com expressa manifestação da adquirente, então é licito o aproveitamento dos créditos do PIS e COFINS, devendo ser afastadas as glosas. É o que se requer. 8. Glosa de Créditos Calculados sobre a Aquisição de Paletes. A impugnante discorre sobre o alcance da palavra insumo, cita normas e jurisprudências que entende aplicáveis e conclui que: Desta feita e em virtude do exposto, há que se considerar como insumos ou custos para fins de créditos das Contribuições ao PIS e COFINS os materiais de embalagem representados pelos paletes, de acordo com a legislação de regência e apoio na doutrina e jurisprudência do CARF. Finalmente, a impugnante requer que seja acolhida e provida a presente Impugnação e ainda que seja realizada perícia contábil, indicando desde logo o Contador, LEANDRO ANTÓNIO MARINI PIRES, CRC/SP n° 185.232/03, CPF 164.617.34813, com endereço profissional à Rua Dr. Gurgel, n° 1041, Centro, CEP 19015140 – Presidente Prudente SP, além de formular quesitos que entende serem pertinentes. Em julgamento datado de 27 de junho de 2014, a DRJ Ribeirão Preto/SP negou provimento à impugnação do Contribuinte (Acórdão 1451.554), nos termos da ementa a seguir colacionada: Fl. 27338DF CARF MF 14 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 31/03/2009 a 31/12/2012 NÃOCUMULATIVIDADE. COMPRA À ALÍQUOTA ZERO PARA REVENDA OU INSUMO. FORMAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Aquisição tributada à alíquota zero de bem para revender ou usar como insumo não gera crédito na sistemática nãocumulativa. RECEITA. DESÁGIO. AQUISIÇÃO DE PRECATÓRIO. O deságio obtido na aquisição de precatório constitui receita que integra a base de cálculo da COFINS. EMPRESA EXPORTADORA. LUCRO REAL. NÃO CUMULATIVIDADE. VALOR APURADO NO REINTEGRA. TRIBUTAÇÃO. O valor apurado no Regime de Reintegração de Valores Tributários (Reintegra), objeto de ressarcimento em espécie ou de compensação com tributos administrados pela RFB, constitui subvenção para custeio ou operação, a qual integra a receita sujeita à incidência da Contribuição para a Cofins. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. Os insumos utilizados no processo produtivo somente dão direito a crédito no regime de incidência nãocumulativa, se incorporados diretamente ao bem produzido ou se consumidos/alterados no processo de industrialização em função de ação exercida diretamente sobre o produto e desde que não incorporados ao ativo imobilizado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/03/2009 a 31/12/2012 NÃOCUMULATIVIDADE. COMPRA À ALÍQUOTA ZERO PARA REVENDA OU INSUMO. FORMAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Aquisição tributada à alíquota zero de bem para revender ou usar como insumo não gera crédito na sistemática nãocumulativa. RECEITA. DESÁGIO. AQUISIÇÃO DE PRECATÓRIO. O deságio obtido na aquisição de precatório constitui receita que integra a base de cálculo da PIS. EMPRESA EXPORTADORA. LUCRO REAL. NÃO CUMULATIVIDADE. VALOR APURADO NO REINTEGRA. TRIBUTAÇÃO. O valor apurado no Regime de Reintegração de Valores Tributários (Reintegra), objeto de ressarcimento em espécie ou de compensação com tributos administrados pela RFB, constitui subvenção para custeio ou operação, a qual integra a receita sujeita à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. Fl. 27339DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 521 15 Os insumos utilizados no processo produtivo somente dão direito a crédito no regime de incidência nãocumulativa, se incorporados diretamente ao bem produzido ou se consumidos/alterados no processo de industrialização em função de ação exercida diretamente sobre o produto e desde que não incorporados ao ativo imobilizado. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/03/2009 a 31/12/2012 RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE. DESCARACTERIZAÇÃO. Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, os efeitos tributários devem ser determinados conforme os atos efetivamente ocorreram. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 31/03/2009 a 31/12/2012 MPF. ORDEM ESCRITA. AUTORIZAÇÃO PARA REEXAME DE EXERCÍCIO. Em relação ao mesmo exercício, é possível um segundo exame, mediante ordem escrita do Superintendente, do Delegado ou do Inspetor da Receita Federal. O Mandato de Procedimento Fiscal é instrumento que consubstancia a própria autorização, por se tratar de ordem escrita para exame do exercício. PEDIDO DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indeferese, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignado, o contribuinte recorre a este Conselho (fls. 8963 a 9046) repisando os argumentos de sua impugnação. O caso foi pautado para julgamento por este Colegiado, dando origem à Resolução n. 3402000.811, de 23 de agosto de 2016. Nesta oportunidade, o Colegiado, nos termos do artigo 18 do Decreto 70.235/72, julgou necessária a perícia que vinha sendo requerida pela Recorrente desde a sua impugnação, para que fossem analisadas as provas e informações apresentadas pelo contribuinte, bem como quaisquer outros documentos que se fizessem necessários. A Fiscalização apresentou seu parecer em fls 27.260 a 27.292, tendo sido dada ciência à Recorrente sobre o seu conteúdo. Esta, em 06 de outubro de 2017, apresentou sua manifestação sobre o resultado da diligência (fls 23.301 a 23.311). É o relatório. Voto Vencido Fl. 27340DF CARF MF 16 Os requisitos de admissibilidade dos presentes recursos já foram avaliados e acatados por este Colegiado na Resolução n. 3402000.811, uma vez que constituem pressupostos processuais a serem inicialmente postos à apreciação no julgamento. Passo então à análise dos argumentos da defesa. 1. Preliminares de nulidade 1.1. Pela não apreciação de provas Alega a Recorrente que apresentou à Fiscalização toda sua documentação fiscal e contábil, mas que essa não teria sido devidamente analisada e tomada em conta na lavratura do auto de infração, o que o macularia, devendo ser decretada sua nulidade. Entretanto, analisando o Relatório de Fiscalização de fls 2.909 a 2.939, constato que além de a Recorrente ter sido devidamente intimada para apresentar ampla documentação para permitir o trabalho de auditoria fiscal, seus livros, contratos, títulos negociados, dentre outros, foram devidamente averiguados e sopesados pela fiscalização, levando às conclusões que motivação o ato administrativo de lançamento. Assim, afasto a nulidade aventada. 1.2. Por vícios no Mandado de procedimento Fiscal (MPF) Não assiste razão à Recorrente quanto à alegação de nulidade do auto de infração por suposta afronta ao seu direito de contraditório e ampla defesa, sob o argumento de que não havia procedimento de fiscalização iniciado e ainda que o novo exame deveria ser motivado. Afinal, o Termo de Início de Ação fiscal tem a função precípua de comunicar ao sujeito de que ele se encontra sob fiscalização, informando lhe o número do MPF. Este, a seu turno, é instrumento que assegura maior transparência às relações entre o Fisco e contribuinte, permitidolhe certificar a autenticidade do termo, além de consultar no sítio da Secretaria da Receita Federal a fiscalização iniciada. Outrossim, embora não venha ao caso concreto, a ciência do MPF, por registrar o início da fiscalização, afasta a possibilidade de utilização dos efeitos da denúncia espontânea por parte do contribuinte (artigo 138 do CTN). Todavia, eventuais omissões ou incorreções afligindo os citados documentos instrutórios da fiscalização não tem o condão de culminar na nulidade do lançamento tributário, disciplinado pelo artigo 142 do CTN. Somente na hipótese de o contribuinte provar que a presença do vício ocasionou prejuízo em sua defesa é que eventualmente esses vícios poderão acarretar na nulidade do crédito tributário, conforme estabelece a jurisprudência dominante deste Conselho, da qual destaco as ementas dos Acórdãos n. 2301004.766, de 12/07/2016, 9303003.876, de 19/05/2016 e 9101002.132, de 26/02/2015, respectivamente: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. DEFICIÊNCIAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) possibilita ao contribuinte certificarse da autenticidade do termo de início de fiscalização, mediante acesso ao sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Também gera efeitos jurídicos, para fins de aplicação do instituto da denúncia espontânea (art. 138, CTN). Todavia, eventuais omissões ou vícios em sua emissão não Fl. 27341DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 522 17 acarreta a automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa. (....) PROCEDIMENTO FISCAL. FALTA DE MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal visa o controle administrativo das ações fiscais da RFB, não podendo afastar a vinculação da autoridade tributária à Lei, nos exatos termos do art. 142 do CTN, sob pena de responsabilização funcional. O Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, no pleno gozo de suas funções, detém competência exclusiva para o lançamento, não podendo se esquivar do cumprimento do seu dever funcional em função de portaria administrativa e em detrimento das determinações superiores estabelecidas no CTN, por isso que a inexistência de MPF não implica nulidade do lançamento. MPF – NULIDADE. Não é nulo o lançamento por prorrogação de MPF além do prazo regulamentar, quando não comprovado o prejuízo à defesa do contribuinte. A falta de prorrogação do MPF no prazo correto, por si só, não configura cerceamento do direito de defesa e não se equipara à ausência de MPF. No mesmo sentido, consolidouse a jurisprudência deste Conselho, conforme se infere do enunciado da Súmula CARF nº 46: “o lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.” Ainda, cabe destacar que, conforme consta dos autos (fl.2471), o início do procedimento fiscal se deu em 17/12/2013, com o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) nº0810500.2013.00953. O auto de infração foi lavrado em 19/12/2013, dados que comprovam a ordem cronológica rigorosa em atendimento ao que a interessada argumenta não ter ocorrido. Ademais, quanto ao reexame, este foi realizado com ordem escrita do Superintendente, do Delegado ou do Inspetor da Receita Federal. Com base no que havia sido constatado no procedimento fiscal, o Delegado da Receita Federal autorizou o reexame dos períodos em comento. Por fim, não cabe confundir o procedimento de refiscalização (ainda não existe um lançamento pretérito) com a revisão de lançamento tributário (existe um lançamento anterior, que só pode ser alterado nas situações descritas na lei) disciplinada pelo artigo 149 do CTN. Por fim, o Relatório Fiscal, logo em seu início, menciona os procedimentos de fiscalização pretéritos (fls 2909),1 depois expõe todo o histórico dos fatos originários do 1 "O contribuinte VITAPELLI LTDA, CNPJ 03.582.844/000156, foi submetido a ação fiscal, MPFdiligência 081050002013006973, MPFfiscalização 08105002013009530, com vistas a verificar a regularidade da apuração das contribuições para o PIS e COFINS nos períodos de apuração 03/2009 a 06/2009 (reexame de período já fiscalizado), 02/2010 a 12/2010 (reexame de período já fiscalizado) e 01/2011 a 12/2012, resultando na glosa de créditos na aquisição de produtos e lançamento de ofício para cobrança das Fl. 27342DF CARF MF 18 trabalho de fiscalização, não havendo que se falar de omissão sobre tais fatos na motivação do presente lançamento. Assim, considerando que não há qualquer comprovação de prejuízo à defesa da Recorrente em decorrência de eventuais vícios na emissão do MPF, haja vista que ela trouxe aos autos robusta justificação sobre todos os pontos que pertinem ao caso concreto, não há que se falar em ofensa ao 2º, inciso X, 3º e 38 da Lei nº 9.784/1999. Assim, não há afronta ao artigo 59 do Decreto 70.235/72, de modo que rejeito a preliminar de nulidade do lançamento. 2. Mérito Já passando à análise do mérito do caso, inicialmente saliento que a Recorrente é empresa constituída sob a forma de sociedade limitada, cujo objeto social é a fabricação de artefatos de couro atualmente sob processo de recuperação judicial, nos termos da Lei n. 11.101/2005. Ao auditar a empresa, a Fiscalização entendeu que teriam ocorrido diversos eventos, no período compreendido entre 31/03/2009 a 31/12/2012, que culminaram no não pagamento ou pagamento a menor da Contribuição ao PIS e da COFINS. Tais eventos e sua caracterização como infrações podem ser resumidos nos seguintes tópicos, de acordo com o auto de infração e a defesa elaborada pela Recorrente: 1.Da omissão de Receita de Deságio 1.1 Da Omissão de Receita Decorrentes de Deságio na Aquisição de Títulos e Direito Creditórios 1.2 – Aquisição de Direitos de LTN – Letras do Tesouro Nacional e NTN – Notas do Tesouro Nacional 1.3 – Omissão de Receitas de Perdão/Deságio no Pagamento de Empréstimos Bancários 2 – Omissão de Receita dos Valores de Ressarcimento do Reintegra 3 – Omissão de Receitas Decorrentes de Rapel 4 – Omissão de Receitas – Pagamentos Efetuados com Recursos Estranhos à Contabilidade 5 – Omissão de Receitas de Remissão de Dívidas por Fornecedores 6 – Glosa de Créditos sobre Compra de Produtos Sujeitos à Alíquota Zero 7. Glosa de Créditos de Produtos Adquiridos com Suspensão das Contribuições Pessoa Jurídica Preponderantemente Exportadora. 8. Glosa de Créditos Calculados sobre a Aquisição de Paletes. Necessário, assim, analisar cada uma das infrações separadamente, com as respectivas razões de defesa. contribuições decorrentes de omissão de receitas, tendo como consequência o reconhecimento parcial da legitimidade de créditos pleiteados em ressarcimento." Fl. 27343DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 523 19 2.1. Da omissão de Receita de Deságio 2.1.1. Da Omissão de Receita Decorrentes de Deságio na Aquisição de Títulos e Direito Creditórios Como bem se sabe, Contribuições ao PIS e COFINS não cumulativas, serão calculadas com base no seu faturamento, o qual corresponde a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, segundo as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. O deságio obtido na aquisição dos títulos de créditos, proveniente da diferença entre o valor pago e o valor do título creditório, gera um ganho patrimonial, pois a pessoa jurídica adquiriu o título por um valor de face maior do que efetivamente pagou. Embora seja discutível se tais valores são de fato receita não operacional da Recorrente, tributáveis pelas Contribuições Sociais, no caso sob apreço a questão vem sendo tratada de outro modo. Explico. Mesmo que se parta do pressuposto que esse deságio normalmente estaria sujeito à tributação pelas Contribuições Sociais, para as empresas industriais como a Recorrente, tal tipo de ganho configurase como receita financeira. Assim já decidiu esse Conselho, no Acórdão n. 10195404, do qual destaco as seguintes palavras do Conselheiro Relator: A meu ver, quer se trate de ganho em negociação com títulos ou receita financeira em forma de deságio, estaria esta parcela alheia ao conceito de faturamento para fins de incidência das referidas contribuições. Pondero, uma vez mais, que melhor me parece tratarse de receita financeira, pois referente a um deságio obtido na aquisição de um título. Afirmo também que tal assertiva em nada conflita com as conclusões acima de que, no presente caso, não se pode comprovar a data de aquisição e os valores despendidos. A mim, basta a certeza de que a recorrente era possuidora dos títulos no resgate. Como é consabido, a tributação pela Contribuição ao PIS e pela COFINS sobre as receitas financeiras foi reduzida a zero durante a vigência do Decreto n. 5.442/2005, até 2015, o que engloba o período objeto do presente processo. A Fiscalização, entretanto, transpassou tal questão e cobrou as Contribuições porque equiparou às atividades da Recorrente às de uma factoring, para as quais incide a Contribuição ao PIS e a COFINS sobre tais valores, que são consideradas como receita bruta, nos termos dos artigos 3º e 10 do Decreto no 4.524, de 17 de dezembro de 2002. Justificou tal equiparação, com os seguintes dizeres: Os ganhos e acréscimos patrimoniais obtidos na aquisição de títulos de crédito com enorme deságio, no período 03/2009 a 06/2009, são de grande importância para atividade da fiscalizada, representando principal fonte de receitas da fiscalizada. Entendo que não há respaldo jurídico para tal conclusão. Fl. 27344DF CARF MF 20 O objeto social da Recorrente, é "a indústria, comércio, importação e exportação de couros e artefatos de couro e a preparação de alimentação" (conforme consta do seu estatuto social, juntado aos autos). Para desconsiderar tal fato, a Fiscalização não poderia ter simplesmente, após a constatação de que durante 3 meses tais receitas foram significativas em suas atividades, imputar nova qualificação jurídica à empresa, a qual implica em diferente regime jurídico a ser seguido. Ora, caso houvesse fraude, sonegação ou qualquer abuso pela empresa, daí sim poderseia cogitar a alteração de seu regime jurídico, ultrapassando a forma pela qual está constituída. Do contrário, ela deve prevalecer. Veja que, no limite, o raciocínio da Fiscalização implicaria em que, num período com taxas de juros e inflação exorbitantes por ocorrências econômicas, qualquer indústria passaria a ser uma factoring, pois passou a receber receitas muito mais significativas a esse título. Dessarte, entendo que deve ser cancelada a autuação nesse ponto, já que a tributação sobre as receitas financeiras decorrentes do deságio de títulos, in casu, precatórios, estava reduzida a zero pelo Decreto n. 5.442/2005. 2.1.2.– Aquisição de Direitos de LTN – Letras do Tesouro Nacional e NTN – Notas do Tesouro Nacional A Fiscalização considerou que a Recorrente também deixou de oferecer à tributação das contribuições para o PIS e COFINS o deságio ocorrido na aquisição de direitos creditórios relativos a títulos públicos LTN – Letras do Tesouro Nacional e NTN – Notas do Tesouro Nacional. O mesmo raciocínio constante do item acima se aplica inteiramente ao presente, de forma que também entendo que deve ser cancelada a autuação sobre o deságio dos títulos, cuja tributação estava zerada pelo Decreto n. 5.442/2005. 2.1.3 – Omissão de Receitas de Perdão/Deságio no Pagamento de Empréstimos Bancários No entendimento da Fiscalização, a Recorrente deixou de oferecer à tributação das contribuições para o PIS e COFINS as receitas decorrentes da aquisição de títulos de créditos com enorme deságio, representativos de dívidas bancárias da própria fiscalizada (deságio da própria obrigação). Analisando as operações da Recorrente, 2 considerou que os bancos abriram mão de receber a maior parte dos empréstimos em discussão devido pela fiscalizada, ocorrendo de fato um perdão parcial de dívida, receita que deveria ser reconhecida como receita operacional, sujeita à tributação das contribuições. Com relação à possibilidade de inclusão de valores relativos a perdão de dívida na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, este Colegiado já se manifestou no Acórdão CARF nº 3402004.002, quando o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto, como redator designado, bem pontuou a questão, conforme os termos abaixo transcritos, com os quais coaduno integralmente: A fiscalização tributária adotou, para fins de incidência tributária, o conceito contábil de receita veiculado, por exemplo, na Resolução CFC nº 1.374/2011, que qualificaria o "perdão de dívidas" como espécie de receita: 2 Durante o processo de aquisição dos títulos de crédito, observase o engendramento das seguintes operações sucessivas em duas fases: 1) empresa intermediária adquire títulos de créditos da fiscalizada junto a bancos (dívidas de empréstimo da fiscalizada); 2) em curto espaço de tempo a fiscalizada adquire os títulos de crédito (dívidas de empréstimo da fiscalizada) da empresa intermediária com enorme deságio. Fl. 27345DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 524 21 Reconhecimento de receitas 4.47. A receita deve ser reconhecida na demonstração do resultado quando resultar em aumento nos benefícios econômicos futuros relacionado com aumento de ativo ou com diminuição de passivo, e puder ser mensurado com confiabilidade. Isso significa, na prática, que o reconhecimento da receita ocorre simultaneamente com o reconhecimento do aumento nos ativos ou da diminuição nos passivos (por exemplo, o aumento líquido nos ativos originado da venda de bens e serviços ou o decréscimo do passivo originado do perdão de dívida a ser paga). De fato, a fiscalização apontou precisamente um dispositivo de pronunciamento do Conselho Federal de Contabilidade que se presta a definir a receita, mas olvidou em distinguir que se trata de um reconhecimento de receita "na demonstração do resultado". Tratase de um escopo específico e distinto do reconhecimento de receita para fins de tributação, como expressamente reconhecimento no item 8A do Pronunciamento CPC nº 30, verbis: 8A. A divulgação da receita na demonstração do resultado deve ser feita a partir das receitas conforme conceituadas neste Pronunciamento. A entidade deve fazer uso de outras contas de controle interno, como “Receita Bruta Tributável”, para fins fiscais e outros. Como se vê, cai por terra o fundamento contábil da autuação a partir do reconhecimento, pela própria contabilidade, da diversidade entre o conceito de receita para fins de demonstração de resultado e para fins de cálculo das contribuições sociais devidas tratamse de finalidades absolutamente distintas que demandam registros coerentes com seus próprios escopos. Resta, ultrapassada a fronteira de um conceito contábil de receita, o enfrentamento de um conceito constitucional e legal de receita para fins de determinação da hipótese de incidência das contribuições sociais, bem como a delimitação de sua base de cálculo. Em se tratando de um conceito utilizado pela Constituição Federal e com reflexos nos textos do artigo 1º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que determinam a incidência do PIS/Cofins não cumulativo sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, "independentemente de sua denominação ou classificação contábil". Tal redação do dispositivo, como explica o Professor Marco Aurélio Greco, tem o condão de desatrelar da contabilidade o conceito de receita gerando dois efeitos opostos, mas complementares: de um lado, se contabilmente algo não está registrado como receita, mas tem essa natureza, as contribuições devem incidir; de outro lado, se algo está registrado contabilmente como receita, mas não tem essa natureza, não há Fl. 27346DF CARF MF 22 incidência das contribuições. Outro não foi o entendimento do Órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 606.107/RS, sujeito à sistemática de repercussão geral: O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, “independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. Como não poderia deixar de ser, não cabe nem deve caber ao Conselho Federal de Contabilidade ou aos demais órgãos definidores de regras contábeis a definição da hipótese de incidência dos tributos brasileiro, sob pena de subversão da sistemática normativa de delimitação de competência pela Constituição e definição da incidência pelas leis. Sob uma perspectiva histórica, o que se pode constatar é a tentativa constante de União de estender a hipótese de incidência das contribuições sociais, esbarrando sempre no conceito constitucional de receita tributável e nas limitações legais. Tal levantamento é feito de forma extremamente competente pelo Conselheiro Antonio Carlos Atulim, em declaração de voto apresentada no Acórdão nº 3402003.071, julgado em Maio de 2016, cujo conteúdo reproduzo abaixo: Historicamente essas contribuições sempre incidiram sobre o faturamento, entendido como o produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços. A tentativa de a União incluir no rol de incidência das contribuições todas as receitas operacionais da pessoa jurídica tornouse uma odisseia que teve início em julho de 1988, quando se pretendeu alterar a base de cálculo do PIS por meio da edição de dois decretosleis. O PIS foi instituído por meio da Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, a qual previa que as empresas privadas passariam a contribuir para o fundo com duas parcelas, sendo uma com base na dedução do imposto de renda devido e outra com base no faturamento (arts. 1º e 3º). Esse quadro legislativo se manteve até julho de 1988, quando foram editados os DecretosLeis nº 2.445, de 29 de junho de 1988, e nº 2.449, de 21 de julho de 1988, por meio dos quais as contribuições mensais até então devidas sobre o faturamento, passariam a incidir sobre a receita operacional bruta (art. 1º, V, do DecretoLei nº 2.445/88). A tentativa de a União ampliar a base de cálculo do PIS por essa via foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 148.754, por meio do qual o Tribunal declarou a Fl. 27347DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 525 23 inconstitucionalidade formal dos DecretosLeis nº 2.445 e 2.449, ambos de 1988. Relativamente ao financiamento da Seguridade Social, a odisseia teve início com a instituição do Fundo de Investimento Social FINSOCIAL, por meio da edição do DecretoLei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, quando foi criada uma contribuição devida pelas empresas equivalente a 0,5% (cinco décimos por cento) do faturamento (art 1º, § 1º). Sobreveio então a Constituição Federal de 1988 e com o passar dos anos a alíquota inicial de 0,5% do FINSOCIAL foi sendo elevada ao mesmo tempo em que foi criada a Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988). Houve contestação judicial por parte dos contribuintes e o Supremo Tribunal Federal mais uma vez foi chamado a intervir. No julgamento do RE nº 150.764, o Tribunal manteve a cobrança do FINSOCIAL com a configuração existente na data da promulgação da CF/88, declarando inconstitucionais as majorações procedidas em sua alíquota após o advento da nova ordem constitucional. Diante da inviabilidade do aumento da contribuição ao FINSOCIAL, foi editada a Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, por meio da qual foi revogado o FINSOCIAL, instituindose a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com alíquota de 2% incidente sobre o faturamento (art. 2º). Esse quadro legislativo se manteve até a edição da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, por meio da qual a União mais uma vez tentou ampliar as bases de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS redefinindo o conceito de faturamento (art. 3º, § 1º). E mais uma vez a União viu sua tentativa frustrada, pois por meio do RE nº 390.840 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98. Desse breve retrospecto legislativo, resulta a comprovação da assertiva inicial deste voto, no sentido de que historicamente essas contribuições sempre incidiram sobre o faturamento e que a intenção da União, pelo menos a partir de 1988, sempre foi ampliar o campo de incidência para abarcar a receita operacional. Todas as vezes em que a União tentou ampliar as bases de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS para alcançar as receitas operacionais das empresas, houve declaração de inconstitucionalidade da norma infraconstitucional. Esse quadro mudou com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, por meio do qual foi alterado o texto do art. 195, I, "b" da CF/88, que passou a prever a incidência das contribuições destinadas ao custeio da seguridade social sobre a "receita ou o faturamento". Fl. 27348DF CARF MF 24 A partir dessa alteração constitucional, passou a existir permissão para que o legislador incluísse nas bases de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social qualquer receita auferida pela pessoa jurídica, pois o texto constitucional utilizou o vocábulo "receita" sem nenhuma qualificação ou limitação. Com lastro nessa alteração constitucional, foram editadas as Medidas Provisórias nº 66, de 2002 e 135, de 2003, que resultaram na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e na Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, respectivamente, que nas suas redações originais definiram as bases de cálculo das contribuições nos seguintes termos: Lei nº 10.637: " Art. 1oA contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 1oPara efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2oA base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. (...)" Lei nº 10.833 "Art. 1oA Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência nãocumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1oPara efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2oA base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. (...)" A primeira leitura desses dispositivos legais aparentemente autoriza a pretensão fiscal de incluir a na base de cálculo das contribuições qualquer tipo de receita, seja ela operacional ou não operacional. Mas embora exista autorização na constituição para a tributação da "receita" em geral, o legislador não se valeu dessa faculdade, pois não só vinculou "a totalidade das receitas" ao termo "faturamento", mas também excluiu expressamente da incidência as receitas não operacionais nos parágrafos 3º dos arts. 1º dessas duas leis. Fl. 27349DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 526 25 Nas cabeças dos arts. 1º de ambas as leis, a menção ao termo "faturamento", limita a amplitude do "total das receitas auferidas" ao total das receitas operacionais, uma vez que as receitas nãooperacionais não se identificam com faturamento, já que não decorrem da execução do objeto social da pessoa jurídica. Tal afirmação parece ser confirmada pelos parágrafos 3º dos dois dispositivos citados, que se encarregaram de excluir da incidência das contribuições as receitas não operacionais, nos seguintes termos: Lei 10.637/2002: § 3oNão integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I a IV omissis... V referentes a: a) vendas canceladas ou aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita. VI–não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. (incluído pela Lei nº 10.684/2003) Lei nº 10.833/2003: § 3oNão integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: I omissis II nãooperacionais, decorrentes da venda de ativo permanente; III e IV omissis V referentes a: a) omissis b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita. (...)" Fl. 27350DF CARF MF 26 Ao contrário do entendimento de alguns, esse rol de exclusões das receitas não operacionais não é exaustivo, pois o legislador, no momento da elaboração da norma, não tem condições de prever todas as hipóteses de receitas não operacionais que podem se apresentar no mundo real. Tanto isso é verdade que com o advento da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, houve alteração na técnica de redação dos artigos 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, pois ao mesmo tempo em que o legislador especificou e limitou a incidência às receitas estabelecidas no art. 12 do DecretoLei nº 1.598/77 e no art. 183, VIII da Lei nº 6.404/76, houve ampliação do rol de exclusões de receitas nãooperacionais das bases de cálculo, fato que comprova que o rol de exclusões anteriormente existente não era exaustivo. Se fosse exaustivo, não seria necessário e nem logicamente possível que uma lei posterior viesse a ampliálo. Assim, se historicamente o legislador nunca pretendeu incluir as receitas não operacionais nas bases de cálculo do PIS e COFINS e se existe previsão expressa de exclusão dessas receitas nas leis que instituíram as contribuições não cumulativas, é incabível a pretensão da fiscalização tributálas. Com razão o Ilustre Conselheiro retrocitado. A legislação do PIS/Cofins não cumulativo vigente à época da concessão dos abatimentos previa em seu artigo 1º o seguinte: Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. Tal dispositivo enseja uma leitura conjunta com o art. 12 do DecretoLei 1.598/77, que definia expressamente o conceito de faturamento mensal e receita bruta, nos seguintes termos: Art 12 A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. Não se está diante, no presente caso, de receita bruta decorrente da venda de bens e serviços, caracterizado pela legislação de regência como o conjunto de fatos aptos a configurar a incidência do PIS e da Cofins. É preciso mais do que simples "ganho" para que se configura receita tributável, como também consignou o STF, no mesmo REx 606.107/RS: Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. (grifo nosso) Fl. 27351DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 527 27 No caso em tela, resta claro que o perdão de dívida considerando aqui o fundamento da fiscalização nunca poderia ser tratado como receita para fins de tributação (apenas para fins de demonstração de resultado da empresa), por não configurar ingresso. Ele não se integra ao patrimônio de forma inaugural não há aquisição de disponibilidade nova, mas apenas eliminação de um comprometimento patrimonial existente. E mais, não se trata de uma distinção que estamos inaugurando aqui, mas sim de elemento de discrímen não apenas consagrado jurisprudencialmente como também pela própria legislação, que não se furtou, em diversas oportunidades, em deixar claro que a eliminação de um passivo, conquanto represente um ganho, não deve ingressar na base de cálculo do PIS e Cofins, como no artigo 1º, §3º, incisos V, "b", X e XII da Lei nº 10637/02: Art. 1º (...) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: V referentes a: b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, QUE NÃO REPRESENTEM INGRESSO DE NOVAS RECEITAS, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; X de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; XII relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do art. 19 do DecretoLei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; A lei é categórica: sempre que estiver ausente o elemento de ingresso financeiro, o "ganho" não pode se enquadrar na categoria de "receita tributável" quando muito, no conceito de receita contábil para fins de demonstração do resultado. Dessarte, entendo que não pode o "perdão de dívida" ser incluído na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativo, devendo serem excluídos tais valores da presente apuração. 2.2. Omissão de Receita dos Valores de Ressarcimento do Reintegra Segundo a Fiscalização, a Recorrente deixou de oferecer à tributação das contribuições para o PIS e COFINS, não cumulativos, os valores de ressarcimento do Regime de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadora (Reintegra), que representam receita operacional a compor a base de cálculo das contribuições. Em síntese, entendeu que os valores configuram subvenção para custeio, nos moldes artigos 392 e 443 do Fl. 27352DF CARF MF 28 Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99), integrantes da receita operacional. Com efeito, a Recorrente é pessoa jurídica exportadora beneficiária do Reintegra, com o objetivo de reintegrar valores referentes a custos tributários federais residuais existentes nas suas cadeias de produção, instituído pela Medida Provisória nº 540, de 2 de agosto de 2011, posteriormente convertida na Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011 e alterações. Com o advento da Lei nº 12.844, de 19 de julho de 2013, foi prorrogada a aplicação do REINTEGRA às exportações realizadas no período de 04 de junho de 2013 a 31 de dezembro de 2013, tendo sido incluído, ainda, o § 12 no artigo 2º da Lei nº 12.546/2011, segundo o qual: "não serão computados na apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os valores ressarcidos no âmbito do Reintegra". Nesse contexto, poderseia argumentar que somente com o advento da Lei nº 12.844/2013, vigente a partir de 19 de julho de 2013, é que restou autorizada a exclusão dos valores ressarcidos no âmbito do REINTEGRA da base de cálculo do PIS e da COFINS, como fez a Autoridade Lançadora no presente caso. Todavia, entendo que os créditos provenientes do REINTEGRA configuram se como incentivo fiscal, não ostentando, desse modo, natureza de receita ou faturamento, mas sim de redução de custos, motivo pelo qual não devem integrar a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Isto porque, como bem se sabe: (i) a hipótese de incidência da Contribuição ao PIS e a da COFINS é a auferimento de receitas (artigos 3º da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003), vale dizer, remuneração recebida pela pessoa jurídica pelo regular exercício de suas atividades; e (ii) os valores ressarcidos no âmbito do REINTEGRA têm natureza de subvenção pública com parcelas relativas à redução de custos fiscais do contribuinte. Disto alcançase a inequívoca conclusão de que os valores ressarcidos no âmbito do REINTEGRA não são hipótese de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS. Ora, se os valores ressarcidos no âmbito do REINTEGRA são dispêndios à menor em incorre a Recorrente por força de se tratar justamente de auxílio para a redução de custos, esse montante não pode ser considerado receita, justamente porque não há ingresso econômico nenhum ao seu patrimônio. Destarte, não sendo receita, os valores ressarcidos no âmbito do REINTEGRA não deve ser tributado pela Contribuição ao PIS e pela COFINS. Repitase, tais valores não constituem receita auferida pela pessoa jurídica, pois não decorrem de negócios jurídicos praticados no exercício de sua atividade comercial. Por conseguinte, não se submetem à hipótese de incidência das contribuições. Não é outra a lição de José Antonio Minatel: “Bastanos o indicativo da origem, ou seja, ingresso qualificado como benefício governamental e, pronto, estará à margem da regra de incidência das contribuições cuja base de cálculo é a receita auferida, no sentido de proveniente do exercício da atividade empresarial.”3 3 MINATEL, José Antonio. Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação. MP Editora. São Paulo, 2005, p. 240. Fl. 27353DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 528 29 De fato, os valores ressarcidos no âmbito do REINTEGRA são subvenção pública, de forma que constitui renúncia de receita do Poder Público em favor da atividade privada, mas com isso, é claro, buscando o interesse público de fomentar a economia, gerando melhoramentos para a sociedade. Mais especificamente, trata de medida concedida pelo governo para desoneração real das operações de exportação, dando efetividade ao princípio do destino da tributação internacional, já que as empresas exportadores tendem a acumular créditos, uma vez que suas saídas são imunes. Nesse diapasão, entendimento no sentido de que os valores ressarcidos no REINTEGRA deveriam compor a base de cálculo das Contribuições Sociais em questão iria na contramão do que finalísticamente o incentivo se propõe: permitir a real desoneração as exportações. Em outras palavras, o entendimento da Fiscalização coloca a União em posição inexoravelmente contraditória, pois, de uma lado, concederia o benefícios fiscal por meio do REINTEGRA, e de outro tributaria tais valores, utilizando a Contribuição ao PIS e a COFINS. Ora, tal entendimento não pode prosperar, devendo prevalecer o intuito da legislação federal do REINTEGRA, que é justamente favorecer as empresas exportadoras, e não criar nova base para sua tributação. Vêse que a discussão se relaciona à não incidência tributária, de modo que é irrelevante a falta de disposição no sentido da exclusão da base de cálculo dos montantes da base de cálculo da Contribuição PIS e da COFINS. Muito embora a questão não esteja ainda resolvida no âmbito do Poder Judiciário, destacamos abaixo julgamentos do STJ e do TRF3 que corroboram a tese aqui esposada: Ementa TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO. REGIME ESPECIAL DE REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA AS EMPRESAS EXPORTADORAS REINTEGRA. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, "os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, de forma que não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (AgRg no AREsp 596.212/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014). 2. O art. 1° da Lei 12.546/2011 dispõe que os créditos apurados no REINTEGRA configuram incentivo fiscal que tem por objetivo reintegrar às empresas exportadoras valores referentes a custos tributários federais residuais existentes nas suas cadeias de produção. 3. Os valores provenientes do REINTEGRA, assim como o crédito presumido de ICMS, não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das Fl. 27354DF CARF MF 30 operações de exportação, de forma que não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1443771 / RS AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2014/00635441, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 19/05/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 26/05/2015) Ementa MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO. REITERAÇÃO. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. REINTEGRA. LEI Nº 12.546/2011. CRÉDITOS. PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. RECOLHIMENTO. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS. 1. Não deve ser conhecido o agravo retido não reiterado nas contrarrazões de apelação, a teor do disposto no art. 523, §1°, do CPC/1973. 2. Pleiteia a impetrante ver reconhecido direito a crédito tributário oriundo do indevido recolhimento de PIS e de COFINS incidentes sobre créditos do REINTEGRA, e consequentemente, o direito à compensação dos valores recolhidos a esse título. 3. O Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras REINTEGRA, foi instituído pela Lei nº 12.546/2011 (conversão da MP nº 540/2011), tendo por objetivo reintegrar valores referentes a custos tributários federais residuais existentes nas suas cadeias de produção (cf. artigo 1º), mostrandose aplicável às exportações realizadas até 31 de dezembro de 2012, sendo certo, porém, que com o advento da Medida Provisória nº 601, de 28 de dezembro de 2012, o regramento passou a ser aplicável às exportações realizadas até 31 de dezembro de 2013. Entretanto a aludida medida provisória teve seu prazo de vigência encerrado em 03 de junho de 2013 (conforme Ato Declaratório nº 36/2013 do Presidente da Mesa do Congresso Nacional). 4. Sobreveio, então, a Lei nº 12.844, de 19 de julho de 2013, que prorrogou a aplicação do REINTEGRA às exportações realizadas no período de 04 de junho de 2013 a 31 de dezembro de 2013, tendo incluído, ainda, o § 12 no artigo 2º da Lei nº 12.546/2011, segundo o qual: "não serão computados na apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os valores ressarcidos no âmbito do Reintegra". 5. Nesse contexto, poderseia argumentar que somente com o advento da Lei nº 12.844/2013, vigente a partir de 19 de julho de 2013, é que restou autorizada a exclusão dos valores ressarcidos no âmbito do REINTEGRA da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Todavia, firmouse o entendimento no sentido de que os créditos provenientes do REINTEGRA configuramse como incentivo fiscal, não ostentando, desse modo, natureza de receita ou faturamento, mas sim de recuperação de custos, motivo pelo qual não devem integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes do C. STJ e deste Tribunal. (...). (MS 00119616920124036119AMS APELAÇÃO CÍVEL 354788, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO Fl. 27355DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 529 31 SARAIVA, Sigla do órgão TRF3, Órgão julgador QUARTA TURMA, Fonte eDJF3 Judicial 1 DATA:31/05/2017) Portanto, os valores ressarcidos no âmbito do REINTEGRA não estão sujeitos à hipótese de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativo, devendo cancelada a presente autuação fiscal nesse ponto. 2.3. Omissão de Receitas Decorrentes de Rapel Como destacado na Resolução n. 3402000.811, este ponto do auto de infração apresenta clara vinculação com o material probatório produzidos nesses autos. Não foi por outra razão que a própria DRJ, sobre a “Omissão de Receitas Decorrentes de Rapel”, afirmou que “neste item, o material probatório a ser trazido pela interessada seria de grande importância para o deslinde da questão. Contudo, a impugnante preferiu rebater os fatos narrados e demonstrados pela fiscalização somente com negativa geral e ainda, imputando à contabilidade do fornecedor o título de “irregular”. Como apontado pela Recorrente, com a leitura do Termo de Verificação Fiscal (fls 2929) percebese que para alcançar a conclusão sobre a existência de operações com Rapel (desconto que se concede a um cliente por atingir um consumo determinado durante um período de tempo estabelecido) entre a fornecedora e a Recorrente, a Fiscalização pautouse estritamente na contabilidade da fornecedora (Navi Carnes Indústria e Comércio LTDA, CNPJ 02.982.267/000157), sem apresentar nenhum contrato ou qualquer acordo comercial entre ambas. A Recorrente, a seu turno, nega existência de tais operações de rapel, apresenta farta documentação (notas fiscais, comprovantes de pagamento, comprovantes de CNPJ, Sintegra, correspondência entre as empresas, tickets de pesagem dos produtos, dentre outros – 3679 – 8868). Respondendo aos quesitos formulados por este Colegiado a respeito de tais operações, a autoridade fiscal de origem coloca que (fls 27286 a 27290): Assim sendo, considerando que o fornecedor circularizado Navi Carnes: a) retificou a contabilidade reduzindo o montante das despesas de vendas, que são a título de Rapel, com a Vitapelli de R$ 2.028.134,36 para R$ R$ 37.441,90; b) informou ter lançado incorretamente os valores de Rapel; c) informou ter efetivamente recebido os valores de venda, com exceção dos novos valores de Rapel apurados; assim como a empresa financeira Clari Participações ter declarado haver recebido os valores de vendas da Navi Carnes à Vitapelli, com exceção de R$ 37.441,89, que são descontos do tipo Rapel; entendese que o valor de omissão de receitas decorrentes de Rapel deve ser reduzido de R$ 2.028.134,36 para R$ 37.441,90. A receita de Rapel é uma espécie de prêmio, conforme Infopédia, pelo incremento das vendas. (...) Assim sendo, tendo a Vitapelli apresentado os arquivos digitais de controle das operações e pagamentos com o fornecedor Navi Carnes, consistente no arquivo 4.2.1 do Anexo Único do Ato Declaratório Executivo Cofis nº 15, de 23 de outubro de 2001, o entendimento é pela redução dos valores de omissão de receita a Fl. 27356DF CARF MF 32 título de Rapel (valor que representa um prêmio segundo a Navi Carnes) conforme exposto no tópico anterior. Assim, e tendo a Recorrente esclarecido que a questão não envolve descontos (condicionais ou incondicionais, o que se confirma pelo relatório da fiscalização) voto no sentido de acolher o resultado da diligência com relação as receitas supostamente decorrentes de Rapel, de forma que o valor de omissão de receitas deve ser reduzido de R$ 2.028.134,36 para R$ 37.441,90. 2.4. Omissão de Receitas – Pagamentos Efetuados com Recursos Estranhos à Contabilidade Igualmente no item 4 (Omissão de Receitas – Pagamentos Efetuados com Recursos Estranhos à Contabilidade) a questão probatória era controversa, por isso fez parte da diligência solicitada por este Conselho. A Fiscalização entendera que a Recorrente teria omitido receitas porque não contabilizou determinados pagamentos da aquisição de precatórios alimentícios (de Rogério Mauro D'Ávola e Astri – Assessoria e Consultoria), bem como não comprovou da origem dos recursos empregados nos pagamentos de tais precatórios que adquiriu. Nesse sentido, o artigo 40 da Lei n. 9.430/96 estabelece que a falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, caracterizam, também, omissão de receita. De seu lado, a Recorrente afirma que as dívidas decorrentes da aquisição de precatórios não haviam sido pagas na data informada pela Fiscalização justamente porque assim restou determinado no processo de recuperação judicial. Em respostas às intimações, Rogério Mauro D’Avola em 30/03/2010 informou no processo de recuperação judicial que possuía crédito quirografário no montante de R$ 5.755.960,89. A seu turno, Atlanta Assessoria em 30/03/2010 informou que possuía crédito no montante de R$ 1.147.397,33. As conclusões da Fiscalização sobre o ponto foram as seguintes: Assim sendo, conforme informações prestadas por Rogério Mauro D’Avola e Atlanta Assessoria, as dívidas da Vitapelli relativas à aquisição de precatórios de Rogério Mauro D’Avola e Atlanta Assessoria incluídas na Recuperação Judicial eram de R$ 5.755.960,89 e R$ 1.147.397,33, respectivamente. De acordo com o Plano, a Vitapelli efetuou os pagamentos a Rogério Mauro D’avola nas datas e valores relacionados abaixo ou na resposta ao TDF nº 02. Segundo o plano, as dívidas não existem mais, conforme será demonstrado a seguir. Não foi apresentado qualquer comprovação e elementos de eventual acordo entre Rogério Mauro D’Avola/Atlanta e Vitapelli demonstrando os novos valores ajustados (descontos, abatimentos etc.) e condições de pagamento. (...) Ao examinar as cópias do processo judicial fornecidas pela Vitapelli, verificase que a última parcela paga pela Vitapelli à Atlanta Assesoria e Rogério Mauro D’Avola foi a de nº 26 referente a janeiro de 2015 (vide comprovantes às fls. 27170 a 27259 extraídos do processo de recuperação judicial). A partir da 27ª parcela não existe mais no processo judicial pagamentos à Atlanta Assesoria nem a Rogério Mauro D’Avola, fato que Fl. 27357DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 530 33 evidencia que não existem mais as dívidas do plano ou estas foram pagas sem contabilização, cujo último lançamento contábil data de 29/04/15, no valor de R$ 35.184,16, em nome de Rogério Mauro D’Avola. O contribuinte Vitapelli também não demonstrou, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a exigibilidade das obrigações de dívidas nem seu montante atual. Ao pesquisar o processo de recuperação judicial não foram localizados documentos que comprovam a causa do desaparecimento da dívida e/ou seu montante atual. Ora, o motivo que embasou este tópico do auto de infração foi justamente a falta de comprovação dos pagamentos das dívidas que a Recorrente assumiu com a compra de precatórios alimentícios. Ocorre que, como ficou demonstrado na diligência, tais pagamentos não ocorreram antes porque foram incluídos no plano de recuperação judicial da Recorrente. Como bem se sabe, o processo de recuperação judicial tem rito próprio, estabelecido pela Lei n. 11.101/2005, sempre no intuito de viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (artigo 47). Nestes termos, o pagamento dos credores deve seguir o plano de pagamento votado em Assembleia pelos credores da empresa recuperanda. Qualquer pagamento fora dos termos propostos no plano pode configurar, inclusive, fraude contra os credores habilitados. Assim, entendo que as razões pela qual a fiscalização motivou a omissão de receita (não contabilização da dívida e falta de comprovação dos recursos) foram postas de lado pelo resultado da diligência, que provou que as dívidas só poderiam ser pagas em momento oportuno (nos termo do plano de recuperação judicial, onde foram incluídas) e o foram, pelo menos em parte. Se algumas parcelas da dívida que a Recorrente possui com seus credores não foi adimplida, no decorrer do tempo em que se arrastou o processo de recuperação judicial, nada altera a conclusão de que a presunção de omissão de receitas estabelecida pelo artigo 40 da Lei n. 9.430/96 foi afastada no presente caso. Nesses termo, julgo que deve ser cancelada a autuação fiscal sobre a "Omissão de receitas Pagamentos efetuados com recursos estranhos à contabilidade". 2.5. Omissão de Receitas de Remissão de Dívidas por Fornecedores Segundo a autoridade lançadora, a Recorrente deixou de oferecer à tributação das contribuições para o PIS e COFINS as receitas decorrentes da remissão de dívidas devidas a fornecedores. Pela leitura do Termo de Verificação Fiscal, 4 constatamos que a questão aqui controvertida é a mesma tratada por este voto no item 2.1.3. desse voto a respeito da não incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre o "perdão de dívida" 4 Nas plavras da Fiscalização: "A remissão de dívida importa para o devedor (remitido) acréscimo patrimonial (receita operacional diversa da receita financeira), por ser uma insubsistência do passivo, cujo fato imponível se concretiza no momento do ato remitente. Fl. 27358DF CARF MF 34 Assim, mais uma vez faço referência às razões do Acórdão CARF nº 3402 004.002, julgado por este Colegiado, no sentido de entender que o perdão de dívida não caracteriza receita passível de ensejar a referida tributação, devendo ser cancelado o auto de infração nesse aspecto. 2.6. Glosa de Créditos sobre Compra de Produtos Sujeitos à Alíquota Zero A Recorrente sofreu esta parte da autuação porque, no entender da autoridade fiscal, calculou créditos indevidamente das contribuições para o PIS e COFINS na aquisição Sulfato de Amônio, NCM 31022100, sujeito à alíquota zero. Em sua defesa, a Recorrente argumenta que o Sulfato de Amônia somente seria considerado fertilizante se aplicado na nutrição vegetal, ou seja, se aplicado na lavoura. No caso da autuada em que é utilizado como insumo no processo de curtimento de couros, não há que se falar em alíquota zero. Pois bem. O artigo 1º, inciso I, da Lei nº 10.925/2004 estabelece: Art. 1º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (Vigência) (Vide Decreto nº 5.630, de 2005) I adubos ou fertilizantes classificados no Capítulo 31, exceto os produtos de uso veterinário, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados TIPI, aprovada pelo Decreto no 4.542, de 26 de dezembro de 2002, e suas matérias primas; O Decreto nº 5.630, de 22 de dezembro de 2005, que regulamenta a redução a zero das alíquotas da Contribuição ao PIS e da COFINS de que trata o artigo 1º da Lei 10.925/2004, estabelece nos §§ 1º e 2º do artigo 1º, abaixo aduzidos, que os produtos do capítulo 31 estão beneficiados com a redução a zero da alíquota. Art. 1º Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta decorrente da venda no mercado interno de: I adubos ou fertilizantes classificados no Capítulo 31 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e suas matérias primas; [...] § 1º A redução de alíquotas de que trata o caput não se aplica à receita bruta decorrente da venda de produtos classificados no Capítulo 31 da NCM destinados ao uso veterinário. § 2º A redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no caso das matériasprimas de que Logo, a presente insubsistência do passivo não há de ser tratada como receita financeira, mas como receita relativas a outros resultados operacionais. Assim sendo, os valores lançados na contabilidade a título de descontos obtidos, constituem, de fato, pela falta de comprovação, uma remissão parcial de dívida por parte dos fornecedores, que é receita tributável das contribuições para o PIS e COFINS, devendo ser exigido de ofício as diferenças cabíveis de PIS e COFINS nos montantes especificados no Anexo VI do Relatório de Fiscalização" Fl. 27359DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 531 35 tratam os incisos I e II do caput, aplicase somente nos casos em que a pessoa jurídica adquirente seja fabricante dos produtos neles relacionados. De acordo com a DACON do fornecedor Plant Bem Fertilizantes S/A, verificase indubitavelmente que seus produtos são vendidos exclusivamente com benefício fiscal da alíquota zero. Além disso, o referido fornecedor indicou no campo “Informações do Contribuinte” das Notas Fiscais tratarse de fertilizantes para uso agrícola. Dessarte, inexiste na legislação a condição aventada pela Recorrente (sobre a destinação dos produtos para nutrição vegetal/lavoura) para que o fertilizante seja considerado hábil para a redução à zero da alíquota da Contribuição ao PIS e da COFINS. Ademais, de toda forma é descabida a defesa, à medida que restou comprovado pela Fiscalização que as saídas do produto do fornecedor foram com alíquota zero, fato do qual não se defendeu a Recorrente. Ora, como não poderia deixar de ser, o artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 determinam que não se pode descontar créditos relativos às contribuições para o PIS e à COFINS, decorrentes de aquisições de bens ou serviços com alíquota zero: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: […] II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Portanto, não há razão para a reforma a decisão recorrida a respeito dos crédito indevidamente aproveitado, pois relacionados à compras de produtos sujeitos à alíquota zero. 2.7. Glosa de Créditos de Produtos Adquiridos com Suspensão das Contribuições Pessoa Jurídica Preponderantemente Exportadora. Nas razões apresentadas pela Fiscalização, ficou evidenciado seu entendimento no sentido de que a Recorrente aproveitou indevidamente créditos das contribuições para o PIS e COFINS na aquisição de produtos com suspensão das contribuições prevista no art. 40 da Lei 10.865/2004, in verbis: Art. 40. A incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS ficará suspensa no caso de venda de matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem destinados a pessoa jurídica preponderantemente exportadora. (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) [...] § 2º Nas notas fiscais relativas à venda de que trata o caput deste artigo, deverá constar a expressão "Saída com suspensão Fl. 27360DF CARF MF 36 da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", com a especificação do dispositivo legal correspondente. Nas palavras do Termo de verificação Fiscal: De acordo com informações constantes das notas fiscais do item 4 do Anexo V do Relatório de Fiscalização, a fiscalizada adquiriu os produtos com suspensão da exigibilidade das contribuições, por ser pessoa jurídica preponderantemente exportadora. Dessa forma, os produtos do item 4 do Anexo V do Relatório de Fiscalização adquiridos com o benefício de suspensão da incidência das contribuições estabelecido pela Lei 10.865/2004, art. 40, não gera direito creditório para a interessada, cabendo a glosa dos créditos de PIS e COFINS aproveitados indevidamente Todavia, parece que a Recorrente não compreendeu bem o motivo da autuação, defendendose no sentido de que a fiscalização teria glosado o crédito porque não ela comprovou que as Notas Fiscais relacionadas foram emitidas em conformidade com a IN SRF 595/05.5 Realmente não foi esse o motivo apresentado no lançamento tributário, mas sim de que empresas exportadoras, por fazerem aquisições de MP, PI e ME de fornecedores que não pagam a Contribuição ao PIS e da COFINS justamente por existir previsão legal de suspensão da tributária nas vendas à empresas exportadoras , não têm direito ao crédito das contribuições. Evidentemente não poderiam ter o crédito, pois não houve incidência dos tributos na etapa anterior. Na resposta à diligência solicitada por este Colegiado, restou consignado que "as compras efetuadas com suspensão do PIS e COFINS na aquisição são lançadas na contabilidade com aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, isto é, não houve segregação contábil, em contas específicas, das compras com suspensão." Assim, não há nem a possibilidade de segregar as operações de compra pela Recorrente que, não atingidas pela suspensão das Contribuições, poderiam dar direito ao crédito, conforme o artigo 14 da IN SRF 595/056 e da Solução de Consulta 102 de 17 de Abril de 2008. 7 5 Art. 8º A suspensão da exigibilidade das contribuições ocorrerá, em relação às MP, aos PI e aos ME, quando de sua aquisição por pessoa jurídica preponderantemente exportadora habilitada ao regime de que trata esta Instrução Normativa, observado que: I – a pessoa jurídica adquirente deve declarar ao vendedor, de forma expressa e sob as penas da lei que atende a todos os requisitos estabelecidos, bem assim indicar o número do ADE que lhe concedeu o direito; e II – nas notas fiscais relativas às vendas de MP, PI e ME, deve constar a expressão “Saída com suspensão da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”, acompanhada da especificação do dispositivo legal correspondente, bem assim do número do ADE a que se refere o art. 6º. 6 Art. 14. A pessoa jurídica habilitada ao regime poderá, a seu critério, efetuar aquisições de MP, PI e ME fora do regime, não se aplicando, neste caso, a suspensão da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes na venda daquelas mercadorias. Parágrafo único. As MP, os PI e os ME adquiridos sem o benefício da suspensão geram direito ao desconto de créditos apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003. 7 SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 102 de 17 de Abril de 2008 ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep EMENTA: PESSOA JURÍDICA PREPONDERANTEMENTE EXPORTADORA. SUSPENSÃO PARCIAL DA INCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS. Empresa preponderantemente exportadora, regularmente Fl. 27361DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 532 37 Não fosse o bastante, avaliando as notas fiscais dos fornecedores da Recorrente (Basequímica, Agro Química, Cooprocal, Cortume Carioca), constatou que todos, efetivamente, fizeram as vendas com a suspensão da Contribuição ao PIS e da COFINS. Isto corrobora, mais uma vez, a inexistência do direito ao crédito. Dessarte, não há motivo para a reversão das glosas de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS indevidamente aproveitados pela Recorrente. Uma única exceção deve ser feita, que diz respeito ao fornecedor Manuchar, que levou aos seguintes apontamento da autoridade de origem: Diante do exposto, as aquisições especificadas acima do fornecedor Manuchar através das notas fiscais nº 5864 e 7349 não dão direito ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS pois tratase de adubos (fertilizantes) classificados no Capítulo 31, sujeitos a alíquota zero. Quanto a aquisição do produto nota fiscal nº 5896: a) apesar do vendedor Manuchar ter declarado na nfe de venda a suspensão do PIS e COFINS conforme art. 40 da Lei 10865 de 30/04/04; b) da Vitapelli ter apresentado pedido de faturamento das vendas com suspensão das contribuições, o fornecedor alegou ter reconhecido a incidência das contribuições. Assim, as aquisições das nfe 5864 e 7349 não dão direito a créditos por serem relativas a produtos alíquota zero, todavia a aquisição da nfe 5896 o entendimento é pela possibilidade de aproveitamento. A questão levantada pela Fiscalização na resposta à diligência para manter a glosa, a respeito dos produtos serem sujeitos à alíquota zero, não consta nos motivos elencados pelo lançamento tributário, que dizem respeito exclusivamente ao fato de as compras serem feitas com suspensão dos tributos, portanto sem direito ao respectivo crédito. Pela comparação entre os fundamentos originais da autuação e os fundamentos utilizados pela autoridade fiscal quando da apresentação do relatório de diligência, constatase existir inequívoca alteração dos fundamentos do lançamento tributário. Tal situação não se coaduna com as hipóteses de revisão de lançamento de ofício traçadas pelo artigo 149 do Código Tributário Nacional (todas as informações requeridas pela autoridade fiscal foram sempre prontamente prestadas pela Recorrente, não havendo que se falar em qualquer falsidade, erro ou omissão), muito menos com o procedimento necessário de lançamento complementar para cobrança de qualquer agravamento, imposto pelo artigo 18, §3º do Decreto 70.235/1972. 8 Ademais, tratase nitidamente de afronta à vedação de alteração habilitada ao regime de suspensão da incidência da contribuição para o PIS/Pasep, pode aproveitar os créditos, na incidência nãocumulativa dessa contribuição, apurados na forma do art. 3o da Lei no 10.637, de 2002, referentes às aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem, nas quais não tenha havido a suspensão de incidência prevista pelo 40 da Lei no 10.865, de 2004, desde que sejam feitos os registros e controles discriminando quais foram feitas com o benefício do regime de suspensão e quais não o foram, de acordo com o disposto pela IN SRF no 595, de 27 de dezembro de 2005. 8 Sobre o tema, Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martínez López esclarecem que: “11.44. Auto de Infração Complementar – Agravamento Ao comentar o artigo 15, parágrafo único, discorremos sobre o agravamento da exigência por auto de infração complementar e os limites à revisão de ofício do lançamento pela autoridade administrativa. Já vimos também, que agravar, do latim aggravare significa tornar pior, mais grave, mais pesado, exacerbar. Luiz Henrique Barros de Arruda276 escreve, com muita propriedade, que "O termo agravar, na acepção do Decreto n° 70.235/72, não significa apenas tornar a exigência mais onerosa, mas compreende também Fl. 27362DF CARF MF 38 de critério jurídico retroativamente no bojo de lançamento tributário contra o mesmo sujeito passivo, estampada no artigo 146 do próprio CTN. Delimitando o que seria passível de mudança no âmbito do lançamento tributário, a doutrina é uníssona no sentido de que “o erro da autoridade fiscal que justifica a alteração do ato de lançamento é apenas o erro de fato; nunca o erro de direito.” 9 Embora haja enorme debate sobre a tal segregação entre “erro de fato” e “erro de direito”, é precisa a verificação de Luis Eduardo Schoueri no sentido de que quando o aplicador do Direito vê no mesmo fato características que antes não foram relevantes para a interpretação a seu respeito, levando a uma nova valoração jurídica desse mesmo fato, estarse á direito do erro de direito e, portanto, da limitação imposta pelo artigo 146 do CTN. 10 Não há dúvida que é justamente sobre tal hipótese que nos debruçamos nesse caso. Se a autoridade fiscal não aprofundou o trabalho sobre serem determinadas compras sujeitas à alíquota zero no momento do lançamento tributário, não cabe agora fazer tentativa de salvar o lançamento tributário por interpretação diversa (nova valoração jurídica dos fatos que sempre estiveram presentes no caso) sem motivo jurídico e fático para tanto. Inclusive, nesse sentido decidiu este Colegiado no Acórdão n. 3402002.987. Outrossim, é preciso destacar que o fornecedor afirmou e comprovou que as saídas dos produtos supostamente tributados à alíquota zero efetivamente ensejaram o Recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS. Portanto, evidentemente deve ser dado direito ao crédito à Recorrente sobre tais aquisições. Por esses motivos entendo que deve ser reconhecido o direito ao crédito aproveitamento pela Recorrente das aquisições do fornecedor Manuchar, que tenham sido comprovadamente sujeitas à incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS (NF's 5864 e 7349), bem como daquela já reconhecida como hábil pela autoridade fiscal para dar direito ao crédito (NF 5896). 2.8. Glosa de Créditos Calculados sobre a Aquisição de Paletes A questão deste tópico da autuação é já amplamente conhecida pelos julgadores do CARF. Tratase do conceito de insumo para fins de apropriação de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS na sistemática da não cumulatividade (artigo 3º, inciso II das Leis n. 10.833/2003 e 10.637/2002) De qualquer sorte, vale repisar e evolução jurisprudencial administrativa sobre a matéria, que culminou no conceito aqui adotado para a solução da lide. Quando primeiramente instado a se manifestar sobre o tema, este Conselho convalidou o restritivo entendimento esposado pela Receita Federal, materializado nas Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04. Ou seja, transportouse o conceito de insumo do IPI para sistemática de PIS e COFINS não cumulativos. Assim, o CARF entendia modificar os argumentos que a suportam ou seus fundamentos, a exemplo do que requer a lavratura de auto de infração ou notificação de lançamento complementar, nos termos do artigo 18, parágrafo terceiro." Só quem pode constituir o crédito tributário por meio do lançamento é quem possui a competência para, em exames posteriores, realizados no curso do processo, verificadas incorreções, omissões ou inexatidões, proceder ao agravamento da exigência fiscal (Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado, 2ª edição, 2004, p.262). 9 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método, p. 445.. 10 SCHOUERI, Luis Eduardo. Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 534. Fl. 27363DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 533 39 que ao contribuinte somente seria legítimo descontar créditos referentes às aquisições de matériaprima, material de embalagem e produtos intermediários, os quais deveriam ser incorporados ou desgastados pelo contato físico com o produto final, para serem considerados insumos ensejadores de crédito de PIS e COFINS (e.g. Acórdão n. 20312.469). 11 Num segundo momento, já assumindo a impropriedade de se aplicar como critério para aferir o crédito PIS e COFINS não cumulativos aquele do IPI uma vez que materialidades destas espécies de tributos são completamente distintas, sendo a do IPI, circunscrita ao âmbito da industrialização, enquanto a das Contribuições, é mais abrangente, por ser a receita como um todo) , o CARF passou a utilizar as regras de dedutibilidade de despesa constante na legislação do pelo imposto sobre a renda (“IR”) para a definição de insumos (e.g. Acórdão n. 320200.226). 12 Nesse sentido, a jurisprudência do CARF acabou conferindo uma amplitude maior ao conceito de insumo para o direito de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS, entendido como qualquer despesa, desde que necessária à consecução do objeto social da pessoa jurídica. Finalmente, a jurisprudência deste Conselho chegou então a um terceiro momento, no qual se consolidou que o direito a tomada de crédito da Constituição ao PIS e da COFINS “denota uma maior abrangência do que o conceito aplicável ao IPI, embora não seja tão extensivo quanto aquele aplicável ao IRPJ”.13 Essa é a atual, e, a meu ver, correta orientação do CARF a respeito do tema. Com isso, constatase que este Tribunal passou a defender uma abrangência específica para o conceito de insumo com relação à Contribuição ao PIS e à COFINS, levando em conta a materialidade das contribuições (receita), pelo que se impõe conceder o crédito relativo a custos indispensáveis à produção e, portanto, à geração de receita (e.g. Acórdão n. 3302002.674). 14 Exatamente neste sentido, este Colegiado tem adotado como parâmetro o conceito de “custo de produção”, nos termos dos artigos 289 a 291 do Regulamento do Imposto sobre a Renda RIR/9915 (Acórdão 3402002.881), 16 para a solução dos casos controversos entre contribuintes e Fisco. 11 AC nº 20312.469, Processo n.º 137.818, rel. Odassi Guerzoni Filho, sessão de 17 de outubro de 2007. 12 AC nº 320200.22, Processo nº 11020.001952/200622, rel. Gilberto de Castro Moreira Junior, sessão de 08 de dezembro de 2010. 13 AC nº 9303002.801, Processo nº 13052.000441/200307, rel. Rodrigo da Costa Pôssas , sessão de 23 de janeiro de 2014. 14 AC nº 3302002.674, Processo nº 13971.720063/200814, rel. Fabíola Cassiano Keramidas, sessão de 19 de agosto de 2014. 15 Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matériasprimas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação § 2º Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição. § 3º Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal. Custo de Produção Art. 290. O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente: I o custo de aquisição de matériasprimas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior; II o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção; III os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção; Fl. 27364DF CARF MF 40 Pois bem. Adotando o citado conceito para a aferição da legitimidade ou não da tomada de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS, fazse necessário analisar in casu a essencialidade dos insumos no processo formativo da receita. Para essa análise, contudo, cumpre salientar que o presente processo é originário de auto de infração, e não de pedido de reconhecimento de crédito para compensação pelo contribuinte. Tal fato é importantíssimo para o deslinde da controvérsia, à medida que é justamente a iniciativa do processo administrativo que determina o ônus da prova (artigo 373 da Lei n. 13.105/2015, o “Novo Código de Processo Civil”).7 Com efeito, este Colegiado, no próprio Acórdão 3402002.881 citado linhas atrás, adotou este parâmetro para a solução de caso onde também se julgava auto de infração em que a Fiscalização glosou créditos tomados pelo contribuinte, por utilizar como fundamento as Instruções Normativas n. n. 247/2002 e 404/2004, vale dizer, o conceito de insumo de IPI. Peço vênia para destacar as palavras do Conselheiro relator Antonio Carlos Atulim, plenamente aplicáveis ao sub judice: “É certo que a distribuição do ônus da prova no âmbito do processo administrativo deve ser efetuada levandose em conta a iniciativa do processo. Em processos de repetição de indébito ou de ressarcimento, onde a iniciativa do pedido cabe ao contribuinte, é óbvio que o ônus de provar o direito de crédito oposto à Administração cabe ao contribuinte. Já nos processos que versam sobre a determinação e exigência de créditos tributários (autos de infração), tratandose de processos de iniciativa do fisco, o ônus da prova dos fatos jurígenos da pretensão fazendária cabe à fiscalização (art. 142 do CTN e art. 9º do PAF). Assim, realmente andou mal a turma de julgamento da DRJ, pois o ônus da prova incumbe a quem alega o fato probando. Se a fiscalização não provar os fatos alegados, a consequência jurídica disso será a improcedência do lançamento em relação ao que não tiver sido provado e não a sua nulidade. IV os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção; V os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção. Parágrafo único. A aquisição de bens de consumo eventual, cujo valor não exceda a cinco por cento do custo total dos produtos vendidos no período de apuração anterior, poderá ser registrada diretamente como custo Quebras e Perdas Art. 291. Integrará também o custo o valor: I das quebras e perdas razoáveis, de acordo com a natureza do bem e da atividade, ocorridas na fabricação, no transporte e manuseio; II das quebras ou perdas de estoque por deterioração, obsolescência ou pela ocorrência de riscos não cobertos por seguros, desde que comprovadas: a) por laudo ou certificado de autoridade sanitária ou de segurança, que especifique e identifique as quantidades destruídas ou inutilizadas e as razões da providência; b) por certificado de autoridade competente, nos casos de incêndios, inundações ou outros eventos semelhantes; c) mediante laudo de autoridade fiscal chamada a certificar a destruição de bens obsoletos, invendáveis ou danificados, quando não houver valor residual apurável. 16 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Anocalendário: 2007 NULIDADES. A existência de motivação clara e explícita do ato administrativo, que rende ensejo à interposição de defesa robusta, não rende ensejo à decretação de nulidade. ÔNUS DA PROVA. Tratandose de processo de iniciativa da Administração Tributária, cabe ao fisco o ônus da prova dos fatos jurígenos da pretensão fazendária. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. INSUMO. CONCEITO. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os bens e serviços que integram o custo de produção. (...). Fl. 27365DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 534 41 (...) É com isso que lidaremos no julgamento deste processo: afastado o significado de "insumo" adotado pelo fisco, o trabalho deste colegiado ao analisar as planilhas de glosa em espécie se resumirá em confrontar o item glosado com os dados técnicos trazidos pela defesa para determinarmos se o item está apto ou não a gerar o crédito. A autuação só será mantida em relação aos itens que comprovadamente não atendam aos requisitos legais para gerarem o crédito. Especificamente com relação aos paletes, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, na recente data de novembro de 2017, proferiu decisão que bem sintetiza o mais afinado entendimento deste Conselho a respeito do direito a tomada de crédito. Tratase do acórdão n. 9303005.908, de Relatoria do Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza. Do voto conselheiro relator, destaco os seguintes trechos, que tratam justamente do direito ao creditamento relativo aos paletes: "A última contestação diz com o creditamento com relação aos seguintes itens: paletes, estrados, ripas e etiquetas. Segundo informa a contribuinte (informação também não confrontada), tais itens são utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final. Portanto, são integralmente consumidos no processo produtivo, e, depois de protegerem o produto até o destino final, são descartados pelo adquirente, não mais retornando para o estabelecimento da contribuinte. No ponto, cabe assinalar que esta Turma de CSRF vem entendendo que as embalagens destinadas a viabilizar a preservação de suas características durante o seu transporte e cuja falta pode tornálo imprestável à comercialização devem ser consideradas como insumos utilizados na produção. É o que se decidiu no julgamento consubstanciado no Acórdão nº 9303004.174, de relatoria da il. Conselheira Tatiana Midori Migiyama, assim ementado: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS A DESCONTAR. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. DIREITO AO CRÉDITO. É de se considerar as embalagens para transporte como insumos para fins de constituição de crédito da Cofins pela sistemática não cumulativa. (g.n.) No voto condutor do acórdão, a relatora reproduziu, em apoio à sua tese, aresto proferido pelo Superior Tribunal de Justiça STJ, o qual abraçou idêntico entendimento: PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – PIS/COFINS – NÃO CUMULATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, Fl. 27366DF CARF MF 42 QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos. Agravo regimental improvido. (g.n.) (STJ, Rel. Humberto Martins, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.125.253 SC, julgado em 15/04/2010) Ressaltamos, ainda, o fato de que a própria RFB parece indicar uma alteração de entendimento, uma vez que, na Solução de Divergência Cosit nº 7, de 23 de agosto de 2016, após a reprodução dos atos legais e infralegais que disciplinam o PIS/Cofins não cumulativo, concluiu que, no conceito de insumos, incluemse os bens ou serviços que "vertam sua utilidade" sobre o bem ou o serviço produzido. Confirase: "!14. Analisandose detalhadamente as regras constantes dos atos transcritos acima e das decisões da RFB acerca da matéria, podese asseverar, em termos mais explícitos, que somente geram direito à apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a aquisição de insumos utilizados ou consumidos na produção de bens que sejam destinados à venda e de serviços prestados a terceiros, e que, para este fim, somente podem ser considerados insumo: a) bens que: a.1) sejam objeto de processos produtivos que culminam diretamente na produção do bem destinado à venda (matériaprima); a.2) sejam fornecidos na prestação de serviços pelo prestador ao tomador do serviço; a.3) que vertam sua utilidade diretamente sobre o bem em produção ou sobre o bem ou pessoa beneficiados pela prestação de serviço (tais como produto intermediário, material de embalagem, material de limpeza, material de pintura, etc); ou a.4) sejam consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos que promovem a produção de bem ou a prestação de serviço, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado da pessoa jurídica (tais como combustíveis, moldes, peças de reposição, etc); b) serviços que vertem sua utilidade diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços, o que geralmente ocorre: Fl. 27367DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 535 43 b.1) pela aplicação do serviço sobre o bem ou pessoa beneficiados pela prestação de serviço; b.2) pela prestação paralela de serviços que reunidos formam a prestação de serviço final disponibilizada ao público externo (como subcontratação de serviços, etc); c) serviços de manutenção de máquinas, equipamentos ou veículos utilizados diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços. (g.n. Traçadas essas premissas, passemos ao caso concreto. Tendo em vista os requerimento feitos por este Conselho na Resolução 3402 000.811, a Recorrente foi intimada em 14/10/2016 por meio do TDF nº 01 a apresentar os elementos e esclarecimentos discriminados a seguir a respeito da utilização dos paletes em seu processo produtivo, o que foi feito no seguinte sentido: 3.° As matérias primas (couro verde e salgado) são recebidas a granel, geralmente entram diretamente no processo produtivo, movimentandose através de transportador aéreo. (foto 1 e 2) Durante o processo produtivo úmido (ribeira, caleiro e curtimento wet blue) as peles são movimentadas através do transporte aéreo ou caixas. (foto 3 e 4) Após o curtimento wet blue os couros são classificadas e paletizadas para embarque ou direcionadas para o recurtimento/semiacabado. (foto 5) Durante o processo de semi acabado os couros são manuseados em caixas, enquanto úmidas (foto 4), e cavaletes após a secagem.(foto 6, 7 e 8) Os couros em semi acabado são classificados, medidos e embalados em pallets revestidos de filme plástico com destino ao mercado externo. (foto 9 e 10) A movimentação entre o semi acabado e acabado é feita sobre os cavaletes, em processo idêntico ao semi acabado.(foto 11, 12 e 13) Os couros produzidos (wet blue, semi acabado e acabado) são embalados (paletizados) e transportados até o Porto de Embarque e estufados em containeres com destino ao mercado externo. (fotos 14, 15,16 e 17) Outros insumos (produtos químicos) são recebidos paletizados ou em contêineres (foto 18 e 19) Disto, parece bastante claro que no caso da Recorrente encontramse preenchidos os requisitos para a tomada do crédito das contribuições sociais, quais sejam: i) a importância dos paletes para a preservação dos produtos exportados, uma vez que são utilizados para embalar seus produtos (artefatos de couro, cuja delicadeza é de conhecimento geral) destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final no exterior; ii) seu integral consumo no processo produtivo, protegendo o produto, sendo Fl. 27368DF CARF MF 44 descartados pelo adquirente e não mais retornando para o estabelecimento da contribuinte. Afinal, os produtos são exportados, portanto não regressam os paletes para sua origem no Brasil. Com tais razões, deve ser cancelado o lançamento a respeito da glosa de créditos relativos aos paletes. DISPOSITIVO Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário, com relação à i) omissão de receitas, tratadas nos tópicos 2.1.1., 2.1.2. e 2.1.3. do presente voto; ii) omissão de Receita dos Valores de Ressarcimento do Reintegra (tópico 2.2. do voto); iii) omissão de receitas "decorrentes de Rapel" (tópico 2.3. do voto); iv) omissão de receitas – Pagamentos Efetuados com Recursos Estranhos à Contabilidade (tópico 2.4. do voto); v) omissão de receitas de remissão de dívidas por fornecedores (tópico 2.5.); vi) glosa de créditos calculados sobre a aquisição de paletes. Relator Thais De Laurentiis Galkowicz Relatora Fl. 27369DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 536 45 Voto Vencedor Com a devida vênia, fui designado a redigir o presente voto vencedor, uma vez que a maioria do Colegiado não acompanhou o entendimento da eminente Relatora quanto à não caracterização dos itens a seguir listados como receitas sujeitas a incidência do PIS e da COFINS: a) Perdão/Deságio no Pagamento de Empréstimos Bancários (item 2.1.3); b) Valores de Ressarcimento do Reintegra( item 2.2); e c) Remissão de Dívidas por Fornecedores (item 2.5). O principal objeto da lide quanto a esses três pontos envolve o conceito de receita para a legislação do PIS/Pasep e da Cofins não cumulativos, sendo que a Relatora defendeu que os valores contabilizados relativos a Perdão/Deságio no Pagamento de Empréstimos Bancários, Valores de Ressarcimento do Reintegra e Remissão de Dívidas por Fornecedores não possuem a natureza de receita. Segundo o seu entendimento, somente ocorre a caracterização de receita quando há ingresso financeiro de recursos que se integre no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, fato que não ocorreu no caso.ora anlisado. A maioria da turma colegiada, entretanto, concordou com o entendimento da Autoridade Tributária ao atribuir natureza jurídica de receitas operacionais as parcelas em discussão, mantendo a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme fundamentos a seguir expostos. Os itens “a” e “c” no presente voto serão analisados em conjunto por apresentarem identidade de natureza jurídica, caracterizada como remissão de dívidas. Perdão/Deságio no Pagamento de Empréstimos Bancários e Remissão de Dívidas por Fornecedores Percebese pela leitura dos autos que a recorrente é sujeita ao regime não cumulativo das contribuições e aos comandos do artigo 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, cujas redações em 2009 eram as abaixo transcritas: Lei nº 10.637/2002: Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Produção de efeito § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. Fl. 27370DF CARF MF 46 § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; II (VETADO) III auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; V referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita. VI – não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003) (a Lei nº 10.833/2003 ampliou a exclusão para "não operacionais, decorrentes da venda do ativo permanente", aplicandose ao PIS/Pasep, de acordo com o artigo 15 da referida lei) Lei nº 10.833/2003: Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: I isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); II nãooperacionais, decorrentes da venda de ativo permanente; III auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; V referentes a: Fl. 27371DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 537 47 a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita. VI decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeito). Constatase pela legislação transcrita que a base de cálculo das contribuições na sistemática não cumulativa é bem ampla, incluindo todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Além disso, a legislação também prevê as exclusões desta base de cálculo. Também não se identifica no dispositivo legal legal transcrito previsão para a exclusão da remissão de dívidas da incidência do PIS e da COFINS não cumulativos. Assim, resta verificar se esses valores se subsumem ao conceito de receita. A Relatora, em seu voto, insistiu na tese da necessidade de ingresso positivo de recurso que implique repercussão patrimonial positiva para que o evento seja caracterizado como receita para quem aufere. A maioria do Colegiado discordou dessa assertiva por entender que não apenas o ingresso de recursos na entidade com aumento do seu ativo (sem contrapartida no passivo) representa receita, mas também aqueles benefícios econômicos decorrentes de diminuição de passivo, sem contrapartida diminutiva no ativo, têm efeito positivo patrimônio líquido da entidade, da mesma forma se caracterizando como receita. O Pronunciamento Técnico CPC 30 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis confirma esse entendimento na sua definição de receita: Objetivo A receita é definida no Pronunciamento Conceitual Básico Estrutura Conceitual para a Elaboração e Apresentação das Demonstrações Contábeis como aumento nos benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de entrada de recursos ou aumento de ativos ou diminuição de passivos que resultam em aumentos do patrimônio líquido da entidade e que não sejam provenientes de aporte de recursos dos proprietários da entidade. As receitas englobam tanto as receitas propriamente ditas como os ganhos. A receita surge no curso das atividades ordinárias da entidade e é designada Fl. 27372DF CARF MF 48 por uma variedade de nomes, tais como vendas, honorários, juros, dividendos e royalties. O objetivo deste Pronunciamento é estabelecer o tratamento contábil de receitas provenientes de certos tipos de transações e eventos. (negritos nossos) Concluise que receita é o ingresso econômico representado por um aumento de ativo ou diminuição de passivo que resulta em aumento de patrimônio líquido e que não sejam provenientes de aporte de recursos dos proprietários da entidade. Nesse sentido, o Perdão/Deságio no Pagamento de Empréstimos Bancários e a Remissão de Dívidas por Fornecedores possuem natureza jurídica de receitas decorrentes de ingressos econômicos, caracterizadas por um ingresso econômico decorrente da redução de um passivo sem a redução cocomitante de um ativo, resultando em um acréscimo de riqueza refletida no patrimônnio da entidade.. A não inclusão desses eventos na base de cálculo do PIS e da COFINS somente seria possível por meio de previsão em lei. Não havendo previsão legal para tanto, correto está a tributação dessas receitas pelas contribuições em comento. Estando evidente que as remissões de dívidas em comento se caracterizam como receitas, resta apurar se são “receitas financeiras” sujeitas a alíquota zero (art. 1º do Decreto nº 5.442, de 09/05/2005, c/c o §2º do art. 27 da Lei nº 10.865, de 30/04/2004), como pugna a Reclamante em seu Recurso, ou como “outras receitas operacionais”, conforme afirma a Fiscalização. Aduz a recorrente, sem razão, que, no caso concreto, estarseia diante de uma situação em que foi concedido um desconto em razão do pagamento antecipado da dívida, sendo que os descontos obtidos quando do pagamento antecipado da dívida estariam compreendidos dentro do conceito de receitas financeiras. Equivocase a recorrente porque não há elementos suficientes nos autos para determinar se efetivamente tratam de descontos por antecipação no pagamento de dívida, mas, ao contrário, os documentos juntados pela fiscalização indicam tratar unicamente de remissão de dívidas obtidas pela recorrente. Os descontos financeiros obtidos e classificáveis como receitas financeiras decorrem, normalmente, de pagamentos antecipados de duplicatas de fornecedores ou de outros títulos, o que não é o caso dos valores recebidos pela recorrente, conforme citado no Manual de Contabilidade Societária da FIPECAFI (Editora Atlas, 2010, p. 515). c) RECEITAS FINANCEIRAS Como receitas financeiras, ha: Descontos obtidos, oriundos normalmente de pagamentos antecipados de duplicatas de fornecedores e de outros titulos. O voto recorrido bem ressaltou que as receitas ora analisadas não guardam características de receitas financeiras, in verbis: O desconto tem natureza de receita financeira quando há novação em virtude de uma contraposição de fatores favoráveis e desfavoráveis (pagamento antecipado que gera uma redução de juros – recebimento em função do tempo de recebimento do Fl. 27373DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 538 49 crédito), o que é diferente do caso em tela que retrata uma remissão da dívida (ato liberatório da credora em favor da devedora), pela qual houve um abandono do próprio capital (principal). Trechos da Solução de Consulta da 6ª região fiscal também comfirmam a natureza jurídica da remissão de dívida como “Outras Receitas Operacionais”: SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA RECEITA FEDERAL 6a REGIÃO FISCAL DECISÃO N° 297 de 21 de dezembro de 2000 ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário EMENTA: INSUBSISTÊNCIA PASSIVA. À baixa de valor registrado no passivo, por insubsistência da obrigação de pagar (insubsistência passiva) corresponde uma receita tributável, no momento desta baixa. 11.8. Até então, não se discutia acerca da natureza jurídicocontábiltributária do perdão de dívida a fim de caracterizála como "receita financeira" ou como "outras receitas operacionais". Entretanto, na medida em que tal questão passa a importar tributariamente, uma vez que a receita financeira tem alíquota zero para fins de Cofins e de PIS, relativamente a empresas inseridas no regime de não cumulatividade destas contribuições (art. 1° do Decreto n° 5.442, de 09/05/2005, c/c o §2° do art. 27 da Lei n° 10.865, de 30/04/2004), devese dissecar tal ato. 11.8.1. A remissão, segundo Maria Helena Diniz, é: o perdão da dívida pelo credor, colocandose este na impossibilidade de reclamar o adimplemento da obrigação. A remissão das dívidas é a liberação graciosa do devedor pelo credor, que voluntariamente abre mão de seus direitos creditórios, com o escopo de extinguir a obrigação, mediante o consentimento inequívoco ou tácito, do devedor, desde que não haja prejuízo a direitos de terceiro (CC, art. 385). Para Carvalho de Mendonça (apud Clóvis Beviláqua, Código Civil Comentado, cit., p. 215) seria a "renúncia gratuita do crédito", incondicionalmente manifestada pelo credor em benefício do devedor. (...) a remissão é um direito exclusivo do credor de exonerar o devedor, visto ser a extinção dos direitos creditórios pela simples vontade do credor (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 2: teoria geral das obrigações. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. pp. 377379). Fl. 27374DF CARF MF 50 12. Do exposto, concluise que o perdão de dívida pela credora é um ato jurídico que faz acrescer o patrimônio da devedora, de modo que revela capacidade contributiva (objetiva), que, por caracterizar uma receita operacional (diversa da receita financeira), implica receita tributável pela Cofins e pelo PIS, com a alíquota superior a zero (diversamente do que trata o art. 1° do Decreto n° 5.442, de 09/05/2005, c/c o §2° do art. 27 da Lei n° 10.865, de 30/04/2004). 13. Não obstante o já exposto, o inciso II do art. 116 do CTN deixa claro que de uma situação jurídica exsurge uma obrigação tributária. Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (...) II tratandose de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. 13.1. Tendo em vista o inciso II acima, não se pode olvidar da legislação aplicável. Observase que no contrato ou nos registro do Bacen, constantes dos autos, não há qualquer referência que o perdão da dívida em comento tivesse sido em função de uma doação. Mas, mesmo que fosse uma doação, também seria o caso de tributação a contrario sensu, por força do art. 443 do Decreto n°3.000, de 17/06/1999 (regulamento do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza RIR/99). Art.443. Não serão computadas na determinação do lucro real as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e as doações, feitas pelo Poder Público, desde que (DecretoLei n° 1.598, de 1977, art. 38, §2°, e Decreto Lei n° 1.730, de 1979, art. 1°, inciso VIII): I registradas como reserva de capital que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social, observado o disposto no art. 545 e seus parágrafos; ou II feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão do balanço do contribuinte e utilizadas para absorver superveniências passivas ou insuficiências ativas. 13.2. A remissão de dívida, por representar um acréscimo patrimonial para o devedor remitido, é tributável tanto pelo IRPJ, quanto pela CSLL, pela Cofins e pelo PIS, uma vez que o lançamento contábil dáse forçosamente mediante crédito de receita operacional (distinta da Fl. 27375DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 539 51 receita financeira). Para que não fosse tributável haveria a necessidade de norma isentiva, a qual deve ser interpretada literalmente, segundo o art. 111, II, do CTN. Nesse diapasão, bem expõe Sacha Calmon ao dizer sucintamente que "interpretação literal não é interpretação mesquinha ou meramente gramatical. Interpretar estritamente é não utilizar interpretação extensiva" (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 576). (...) II outorga de isenção; 13.3. Tanto é assim que relativamente à doação recebida pelas pessoas físicas há uma norma isentiva no que se refere ao donatário, conforme o art. 39, XV, do RIR/99: "Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: (...) XV O valor dos bens adquiridos por doação ou herança, observado o disposto no art. 119 (Lei n° 7.713, de 1988, art. 6°, inciso XVI, e Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 23 e parágrafos)"; o que não ocorre quando a pessoa jurídica é donatária, salvo o disposto no art. 443 do RIR/99 (já transcrito). 13.4. Também não se pode olvidar que a eqüidade não pode ser utilizada para elidir o pagamento do tributo, conforme dispõe o § 2° do art. 108 do CTN ("O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento do tributo devido"). Sacha Calmon bem resume ao escrever que "a eqüidade é o sumo do bem e da compreensão na aplicação da lei (dura lex sed lex), mas não pode dispensar o pagamento do tributo devido" (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 570). Conclusão 17. A vista do exposto, concluise que em decorrência da remissão de empréstimo com prazo de carência: 17.1. (...) 17.2. ii) A remissão de dívida referente ao capital importa para o devedor (remitido) receita operacional, diversa da receita financeira, o que implica fato imponível tributário da Cofins, do PIS, estas com alíquota superior a zero (diversamente do que trata o art. 1° do Decreto n° 5.442, de 09/05/2005, c/c o §2° do art. 27 da Lei n° 10.865, de 30/04/2004, do IRPJ e da CSLL, concretizado no momento do ato jurídico remitente, por ser uma insubsistência do passivo (ativa). Fl. 27376DF CARF MF 52 A receita que compõe a base de cálculo dos tributos "é o perdão, e não os juros"; os juros tem seu prazo decadencial de cobrança pelo credor, junto ao devedor, e seu fato constitutivo é a fluência das datas de vencimento; ao passo que os tributos tem como fato gerador o "resultado positivo caracterizado pelo perdão dos juros passivos do devedor, no caso, o fiscalizado Camacácia Silvopastoril Ltda, que obteve resultado positivo ao deixar de dever juros já em atraso. (negritos nosso) Este colegiado também já se pronunciou em outras oportunidades sobre a matéria, a teor dos Acórdãos nº 1401001.114 e 3201002.117, cujas ementas parciais transcrevemse, respectivamente: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2004, 2005, 2006, 2007 PERDÃO DE JUROS DE MORA. NORMAS GERAIS DE DIREITO O valor relativo à redução de dívida decorrente de remissão não tem natureza de receita financeira, devendo ser registrada como "outras receitas operacionais". PERDÃO DE JUROS DE MORA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. A remissão de dívida importa para o devedor (remitido) acréscimo patrimonial (receita operacional diversa da receita financeira), por ser uma insubsistência do passivo, cujo fato imponível se concretiza no momento do ato remitente. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Exercício: 2002 PERDÃO DE DÍVIDA. PIS. REGIME NÃO CUMULATIVO. O perdão de dívida importa para o devedor acréscimo patrimonial, caracterizandose como receita operacional, cujo valor deve ser computado na base de cálculo do PIS apurado no regime não cumulativo. Recurso Voluntário negado Assim, as remissões de dívidas no pagamento de Empréstimos Bancários e de Dívidas por Fornecedores se constituem em receitas tributáveis, decorrentes de um acréscimo patrimonial para o devedor, pela redução de um passivo, sem correspondente redução do ativo, que não se qualificam como receitas financeiras, vez que não decorrem de antecipação de pagamento de dívidas, mas sim de perdão concedido pelos credores, estando corretamente classificadas como “Outras Receitas Operacionais”, conforme restou comprovado nos autos. Valores de Ressarcimento do Reintegra Fl. 27377DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 540 53 O lançamento fiscal foi motivado pelo entendimento da Autoridade Tributária de que a empresa deixou de incluir na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS não cumulativos os valores de ressarcimento do Regime de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadora (Reintegra), que representam receitas operacionais tributáveis para as referidas contribuições. A Recorrente discordou do entendimento quanto a classificação dos valores ressarcidos do Reintegra como subvenção, argumentando que se tratam de incentivo fiscal instituído para diminuir custos tributários e desonerar o exportador produtor de bens manufaturados, a fim de estimular as exportações. A melhor forma de se buscar a real natureza jurídica de um benefício fiscal está na sua origem, ou seja, na lei instituidora e seus dispositivos regulamentares. O Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários (Reintegra) foi instituído pela Medida Provisória nº 540, de 2 de agosto de 2011, posteriormente convertida na Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, e foi regido por essa lei até dezembro de 2013: Art. 1o É instituído o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra), com o objetivo de reintegrar valores referentes a custos tributários federais residuais existentes nas suas cadeias de produção. Art. 2o No âmbito do Reintegra, a pessoa jurídica produtora que efetue exportação de bens manufaturados no País poderá apurar valor para fins de ressarcir parcial ou integralmente o resíduo tributário federal existente na sua cadeia de produção. (...) § 12. Não serão computados na apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os valores ressarcidos no âmbito do Reintegra. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)” Art. 3oO Reintegra aplicarseá às exportações realizadas: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) I de 4 de junho de 2013 até 31 de dezembro de 2013; e (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) II (VETADO).(Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)” Observase que o § 12 do art. 2º da Lei nº 12.546, de 2011, foi inserido pelo art. 13 da Lei nº 12.844, de 19 de julho de 2013, publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 19 de julho de 2013, e somente a partir dessa data excluiu das bases de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os valores ressarcidos no âmbito do Reintegra. Posteriormente o Reintegra foi reinstituído pela Medida Provisória nº 651, de 9 de julho de 2014, convertida na Lei n° 13.043, de 13 de novembro de 2014, conforme o texto reproduzido a seguir: Fl. 27378DF CARF MF 54 Art. 21. Fica reinstituído o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras REINTEGRA, que tem por objetivo devolver parcial ou integralmente o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de bens exportados. Art. 22. No âmbito do Reintegra, a pessoa jurídica que exporte os bens de que trata o art. 23 poderá apurar crédito, mediante a aplicação de percentual estabelecido pelo Poder Executivo, sobre a receita auferida com a exportação desses bens para o exterior. (...) § 6o O valor do crédito apurado conforme o disposto neste artigo não será computado na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL. A instituição do benefício visou a reintegração de valores às pessoas jurídicas exportadoras referentes a custos tributários federais residuais existentes em suas cadeias de produção de bens manufaturados. Conforme os §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 12.546, de 2011, o valor a ser reintegrado corresponde a um percentual, fixado pelo Poder Executivo (entre zero e três por cento), aplicado sobre a receita de exportação de bens produzidos pela pessoa jurídica. O § 4º do art. 2º, por sua vez, estabelece duas possibilidades de utilização do valor apurado: ressarcimento em espécie ou compensação com débitos próprios relativos a tributados administrados pela RFB. Constatase pelos dispositivos mencionados que o patrimônio da empresa beneficiária é enriquecido com recursos vindos de fora sem que isto importe na assunção de uma dívida ou obrigação. Tais recursos concedidos pela entidade governamental, realizados por meio da fruição do benefício fiscal, visam principalmente auxiliar a empresa no financiamento de suas despesas de custeio do dia a dia. Uma vez que o valor apurado no Reintegra pode ser utilizado livremente pela Empresa, não estando seus recursos vinculados a aplicações específicas, resta claro tratarse de hipótese de subvenção corrente para custeio ou operação. Nesse mesmo sentido, transcrevo trecho da Solução de Consulta Cosit nº 240, de 2014, publicada no DOU de 30 de setembro de 2014, no qual os valores apurados no Reintegra são caracterizados como receitas decorrentes de subvenção para custeio ou operação pela Receita Federal: A caracterização das subvenções como receita é incontroversa, o que se constata pela simples leitura das manifestações explícitas do Comitê de Pronunciamento Técnico, em especial no Pronunciamento Técnico CPC nº 07 (R1) – Subvenções e Assistências Governamentais, in fine: (...) 9. A forma como a subvenção é recebida não influencia no método de contabilização a ser adotado. Assim, por exemplo, a contabilização deve ser a mesma independentemente de a subvenção ser recebida em dinheiro ou como redução de passivo. Fl. 27379DF CARF MF Processo nº 10835.722067/201362 Acórdão n.º 3402004.954 S3C4T2 Fl. 541 55 (...) 12. Uma subvenção governamental deve ser reconhecida como receita ao longo do período e confrontada com as despesas que pretende compensar, em base sistemática, desde que atendidas as condições deste Pronunciamento. A subvenção governamental não pode ser creditada diretamente no patrimônio líquido. (...) 15. O tratamento contábil da subvenção governamental como receita deriva dos seguintes principais argumentos: (a) uma vez que a subvenção governamental é recebida de uma fonte que não os acionistas e deriva de ato de gestão em benefício da entidade, não deve ser creditada diretamente no patrimônio líquido, mas, sim, reconhecida como receita nos períodos apropriados; (b) subvenção governamental raramente é gratuita. A entidade ganha efetivamente essa receita quando cumpre as regras das subvenções e cumpre determinadas obrigações. A subvenção, dessa forma, deve ser reconhecida como receita na demonstração do resultado nos períodos ao longo dos quais a entidade reconhece os custos relacionados à subvenção que são objeto de compensação; (c) assim como os tributos são despesas reconhecidas na demonstração do resultado, é lógico registrar a subvenção governamental que é, em essência, uma extensão da política fiscal, como receita na demonstração do resultado. (grifouse) Vêse pela leitura dos autos que a recorrente é sujeita ao regime não cumulativo das contribuições e aos comandos do artigo 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, cuja redação quanto a COFINS em 2009 é a abaixo transcrita: Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência nãocumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. (negrito nosso) A base de cálculo das contribuições em comento no regime de apuração não cumulativa é ampla, alcançando todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, Fl. 27380DF CARF MF 56 independentemente de sua denominação ou classificação contábil, salvo aquelas expressamente excepcionadas pela legislação. Inexistia à época dos fatos geradores lançados qualquer dispositivo legal prevendo a exclusão dos valores recebidos do Reintegra da base de cálculo das contribuições do PIS e da COF|INS não cumulativos, o que leva a conclusão de que o lançamento fiscal está de acordo com a legislação vigente no período fiscalizado de 31/03/2009 a 31/12/2012. Somente a partir de 19 de julho de 2013 sobreveio dispositivo legal, constante da Lei nº12.844/2013, que excluiu os valores ressarcidos do Reintegra da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS. Por fim, discordando do que afirma a Recorrente, a referida lei não guarda qualquer característica de lei interpretrativa, não possuindo, portanto, qualquer efeito retroativo. É como voto. Assinado Digitalmente Pedro Sousa BispoRedator Designado Fl. 27381DF CARF MF
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Numero do processo: 15374.948537/2009-28
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Mar 15 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3002-000.001
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para confirmação do saldo credor proveniente de 2004. Vencido o Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves que entendeu não ser necessária a conversão em diligência.
(assinado digitalmente)
Larissa Nunes Girard - Presidente
(assinado digitalmente)
Diego Weis Junior - Relator
Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros, Larissa Nunes Girard (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Diego Weis Junior, Carlos Alberto da Silva Esteves
Nome do relator: DIEGO WEIS JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1647; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C0T2 Fl. 99 1 98 S3C0T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 15374.948537/200928 Recurso nº Voluntário Resolução nº 3002000.001 – Turma Extraordinária / 2ª Turma Ordinária Data 22 de fevereiro de 2018 Assunto DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO Recorrente WROBEL CONSTRUTORA SA. Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para confirmação do saldo credor proveniente de 2004. Vencido o Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves que entendeu não ser necessária a conversão em diligência. (assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard Presidente (assinado digitalmente) Diego Weis Junior Relator Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros, Larissa Nunes Girard (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Diego Weis Junior, Carlos Alberto da Silva Esteves Relatório Em 10.08.2006 o recorrente transmitiu Declaração de Compensação DCOMP, objetivando a utilização de crédito oriundo de pagamento indevido de COFINS não cumulativa referente ao mês de março/2005, com débito da mesma contribuição relativo ao mês de julho/2006. (fls. 03 a 07) Em 11.08.2009 foi emitido Despacho Decisório informando que o pagamento declarado pela empresa foi localizado, mas integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 53 74 .9 48 53 7/ 20 09 -2 8 Fl. 99DF CARF MF Processo nº 15374.948537/200928 Resolução nº 3002000.001 S3C0T2 Fl. 100 2 PER/DCOMP, razão pela qual não foi homologada a compensação declarada, exigindose, por conseguinte, o pagamento do tributo cuja quitação se pretendia fazer por meio da DCOMP em comento. (fl. 09) Cientificado do conteúdo do Despacho Decisório em 20.08.2009, o contribuinte apresentou, em 17.09.2009, Manifestação de Inconformidade alegando, em síntese, que: a) Equivocouse ao preencher a DCTF do 1º semestre de 2005, informando débito de COFINS (código 5856) no valor de R$9.396,57, quando o correto seria não informar nenhum valor, pois o valor do tributo devido nessa competência foi compensado integralmente com créditos de insumos, conforme informações constantes da DACON relativa ao mesmo período de apuração; b) Constatado o equívoco, entregou, em 17.09.2009, DCTF retificadora com exclusão do débito de COFINS da competência 03/2005, evidenciando dessa forma, aos sistemas da RFB, a existência do crédito decorrente do pagamento indevido; c) O pagamento indevido de COFINS, relativo a competência 03/2005 deve ser considerado para a quitação do débito de COFINS referente ao mês de julho/2006, nos termos da DCOMP apresentada. d) Anexou cópia: do Despacho Decisório, da DCTF retificadora; das fichas 13 (março/2005) e 17B da DACON do 1º trimestre de 2005, e de documentos de identificação e legitimidade; A 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza/CE DRJ/FOR, em sessão de 28.04.2014, por meio do Acórdão nº 0829.481, considerou improcedente a manifestação de inconformidade com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2005 NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. Não cabe reparo a Despacho Decisório que não homologou a compensação declarada pelo Contribuinte por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava alocado para a quitação de débito confessado. Descabe reconhecer direito creditório não comprovado nos autos. DCTF RETIFICADORA POSTERIOR À CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. Modificações efetuadas na DCTF após a ciência do Despacho Decisório Eletrônico, desacompanhados dos elementos de prova, não têm o condão de tornar as informações originais incorretas. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido. Fl. 100DF CARF MF Processo nº 15374.948537/200928 Resolução nº 3002000.001 S3C0T2 Fl. 101 3 A autoridade julgadora de primeira instância consignou em seu voto que: "...os débitos declarados em DCTF constituem confissão de dívida, por isso dispensam inclusive lançamento de ofício, para fins de inscrição na Dívida Ativa, quando necessário." "...prevalece o que foi confessado pela DCTF Ativa na data do Despacho Decisório, descabendo o valor informado pela última DCTF Retificadora, por motivo de esta haver sido transmitida após a ciência do Despacho Decisório." "...o Interessado... não trouxe aos autos elementos suficientes para comprovar o direito alegado." Nos termos da decisão proferida pela DRJ/FOR, o contribuinte não logrou comprovar os requisitos de certeza e liquidez do crédito tributário utilizado na compensação, vez que deixou de anexar documentos probantes do direito creditório pleiteado. Alegaram também os representantes do fisco, que a ciência do conteúdo do Despacho Decisório instaurou procedimento fiscal para a cobrança do referido débito, excluindo a espontaneidade do Sujeito Passivo em relação aos atos envolvidos com as infrações verificadas. O acórdão combatido aduz que uma vez instaurado o litígio, com a apresentação da Manifestação de Inconformidade, devem ser apresentadas as provas documentais do direito alegado, nos termos do art. 16, §4º do DeL 70.235/72, sob pena de preclusão, excetuado fundado motivo para não o ter feito naquela oportunidade. Aduz ainda a DRJ/FOR que embora a DACON tenha sido instituída, pela IN SRF 387 de 20/01/2004, para fins de o Sujeito Passivo manter controle de todas as operações que influenciem a apuração do valor devido da COFINS e da contribuição ao PIS, prevalece o conceito de confissão de dívida exclusivo da DCTF. Por fim, conclui pelo não acolhimento da manifestação de inconformidade por não ter sido demonstrada a certeza e liquidez do direito creditório do manifestante, requisito indispensável para que o seu pleito fosse acatado. O contribuinte tomou ciência dessa decisão em 23.10.2014 por meio de correspondência registrada, (fl. 54), tendo protocolado o presente Recurso Voluntário em 19.11.2014. Em suas razões de recuso, o sujeito passivo ratifica as razões da manifestação de inconformidade, invocando em sua defesa o princípio da verdade material, segundo o qual devem prevalecer, no presente caso, as informações prestadas na DACON, enquanto instrumento hábil para a demonstração e controle de todas as operações que influenciam na apuração do valor devido a título de COFINS e contribuição ao PIS. Em fase recursal, o contribuinte anexou documentos de identificação e legitimidade dos recorrentes, razão contábil da conta COFINS a recuperar, bem como nova cópia da mesma DACON juntada por ocasião da Manifestação de Inconformidade. É o relatório. Fl. 101DF CARF MF Processo nº 15374.948537/200928 Resolução nº 3002000.001 S3C0T2 Fl. 102 4 Voto Conselheiro Diego Weis Junior, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade. No caso em análise, o contribuinte confessou, em sua Manifestação de Inconformidade, ter cometido equívoco no preenchimento da DCTF do 1º semestre de 2005 enviada originalmente, onde informou como valor devido a título de COFINS referente ao mês de março/2005 o montante de R$9.396,57, quando o correto seria não ter informado saldo devedor desta contribuição para tal mês, haja vista que os débitos do período foram totalmente compensados com créditos oriundos da aquisição de insumos. Para comprovar sua alegação, o contribuinte trouxe aos autos, juntamente com a Manifestação de Inconformidade, cópia das fichas 13 e 17B da DACON relativa ao mesmo período, transmitida em 27.09.2005, ou seja, dentro do prazo regulamentar de envio e anterior a qualquer procedimento por parte do fisco em relação à declaração de compensação em tela. A DACON carreada aos autos evidencia que o crédito utilizado na compensação em apreço, advém de saldo credor de meses anteriores. A autoridade julgadora de primeira instância não determinou análise da veracidade dos dados constantes da DACON, limitandose apenas a informar, na única passagem do voto que faz menção a tal demonstrativo, que ...embora o citado demonstrativo haja sido instituído pela IN SRF 387 de 20/01/2004, para fins de o Sujeito Passivo manter controle de todas as operações que influenciem a apuração do valor devido das Contribuições ao PIS e COFINS, prevalece o conceito de confissão de dívida exclusivo da DCTF. Ao afirmar que a DACON foi instituída para fins de que o sujeito passivo mantenha o controle de todas as operações que influenciem na apuração das contribuições ao PIS e à COFINS, poderia a DRJ, consoante ao disposto no art. 29 do DEL 70.235/72, ter determinado diligências a fim de certificar a exatidão dos dados constantes de tal demonstrativo, em especial a existência do saldo credor de meses anteriores, utilizado pelo contribuinte no período de apuração em discussão nestes autos. A recorrente, por seu turno, já em fase recursal, anexou ao PAF: a) cópias do razão contábil das contas "Cofins a Recuperar Não Cumulativo", "Cofins a Recuperar (Pg. a maior)" e "Cofins Cód. 5856 Não Cumulativo"; b) nova cópia da mesma DACON apresentada juntamente com a Manifestação de Inconformidade, evidenciando que tal demonstrativo permaneceu sem alterações durante todo o período da lide. Assim, tendo em vista: a) a falta de verificação, pela autoridade fiscal e pelo julgador de primeira instância, dos créditos de períodos anteriores constantes da DACON apresentada como prova pelo contribuinte em momento oportuno; b) os documentos apresentados pelo recorrente em seu último ato neste processo, que reforçam o contido na DACON em comento, mas ainda não são suficientes, por si só, para comprovar a certeza e liquidez do crédito utilizado; c) O princípio da verdade material, que deve orientar as ações do julgador administrativo no sentido buscar a decisão que melhor se coaduna à realidade dos Fl. 102DF CARF MF Processo nº 15374.948537/200928 Resolução nº 3002000.001 S3C0T2 Fl. 103 5 fatos, não merece prosperar a alegação de que deve prevalecer o conceito de confissão de dívida exclusivo da DCTF original, em detrimento da apuração detalhada e controlada pela DACON e dos outros elementos constantes dos autos. Diante de todo o exposto, VOTO por converter o julgamento em diligência, para que a unidade da RFB de origem: a) Intime o contribuinte à apresentação de documentos hábeis e idôneos, que possam comprovar a certeza e liquidez do crédito escritural de COFINS, declarado nas DACONs apresentadas nestes autos, inclusive no que diz respeito ao crédito remanescente do ano de 2004, elaborando parecer conclusivo sobre sua existência, ou não; b) Intime o contribuinte quanto ao teor do relatório da diligência para, querendo, manifestarse no prazo legal, retornando, por fim, os autos ao CARF para julgamento. Diego Weis Junior Relator Fl. 103DF CARF MF
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Numero do processo: 12965.000012/2007-08
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 26 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Mar 06 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2006
NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. EXTEMPORÂNEO. APROVEITAMENTO.
Desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo e demonstrada a não apropriação em períodos anteriores, o crédito apurado em face da não cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes.
GASTOS COM FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO.
É cabível a apropriação de crédito das contribuições não cumulativas sobre os fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo desse serviço, suportado pela adquirente, é apropriado ao custo de aquisição de um bem utilizado como insumo ou destinado, mas somente quando não há restrição ao aproveitamento do crédito da contribuição na aquisição do bem transportado.
A pessoa jurídica pode descontar créditos calculados em relação a bens ou a serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.
Não se vislumbra a hipótese de o frete anterior ao processo produtivo ser considerado como um "serviço utilizado como insumo" na "produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda".
O creditamento relativo ao custo do frete na aquisição de bens utilizados como insumo ou destinados a revenda não está expressamente previsto na lei, sendo possível somente em decorrência de uma interpretação quanto ao valor da base de cálculo do crédito relativamente ao referido bem, no qual se incluiria o valor das referidas despesas de transporte, de forma que só há o direito ao creditamento relativo ao valor do frete quando também há esse direito para o bem transportado.
Como as aquisições de bens de pessoas físicas não geram direito ao crédito da Cofins em face da restrição disposta no art. 3º, §3º, inciso I da Lei nº 10.833/2003, também não há possibilidade de aproveitamento relativo ao valor do frete nesta aquisição.
Recurso Voluntário provido em parte
Numero da decisão: 3402-004.931
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório de Cofins relativamente às despesas de frete objeto dos Conhecimentos de Carga (CRTC) nºs 7764, 7790, 7867 e 7909, determinando à Unidade de Origem que proceda à compensação no montante correspondente. Vencido o Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, que negava provimento ao Recurso. Pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao Recurso quanto às despesas de frete nas aquisições de bens de pessoas físicas. Vencidos os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto, que davam provimento nessa parte.
(assinado digitalmente)
Jorge Olmiro Lock Freire - Presidente
(assinado digitalmente)
Maria Aparecida Martins de Paula - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Olmiro Lock Freire, Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: MARIA APARECIDA MARTINS DE PAULA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2006 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. EXTEMPORÂNEO. APROVEITAMENTO. Desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo e demonstrada a não apropriação em períodos anteriores, o crédito apurado em face da não cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes. GASTOS COM FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. É cabível a apropriação de crédito das contribuições não cumulativas sobre os fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo desse serviço, suportado pela adquirente, é apropriado ao custo de aquisição de um bem utilizado como insumo ou destinado, mas somente quando não há restrição ao aproveitamento do crédito da contribuição na aquisição do bem transportado. A pessoa jurídica pode descontar créditos calculados em relação a bens ou a serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Não se vislumbra a hipótese de o frete anterior ao processo produtivo ser considerado como um "serviço utilizado como insumo" na "produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda". O creditamento relativo ao custo do frete na aquisição de bens utilizados como insumo ou destinados a revenda não está expressamente previsto na lei, sendo possível somente em decorrência de uma interpretação quanto ao valor da base de cálculo do crédito relativamente ao referido bem, no qual se incluiria o valor das referidas despesas de transporte, de forma que só há o direito ao creditamento relativo ao valor do frete quando também há esse direito para o bem transportado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 96 5. 00 00 12 /2 00 7- 08 Fl. 1331DF CARF MF 2 Como as aquisições de bens de pessoas físicas não geram direito ao crédito da Cofins em face da restrição disposta no art. 3º, §3º, inciso I da Lei nº 10.833/2003, também não há possibilidade de aproveitamento relativo ao valor do frete nesta aquisição. Recurso Voluntário provido em parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório de Cofins relativamente às despesas de frete objeto dos Conhecimentos de Carga (CRTC) nºs 7764, 7790, 7867 e 7909, determinando à Unidade de Origem que proceda à compensação no montante correspondente. Vencido o Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, que negava provimento ao Recurso. Pelo voto de qualidade, negouse provimento ao Recurso quanto às despesas de frete nas aquisições de bens de pessoas físicas. Vencidos os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto, que davam provimento nessa parte. (assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire Presidente (assinado digitalmente) Maria Aparecida Martins de Paula Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Olmiro Lock Freire, Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. Relatório Tratase de recurso voluntário contra decisão da Delegacia de Julgamento em Juiz de Fora, que julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade da contribuinte, cuja ementa segue abaixo: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2006 CRÉDITO. COFINS. No pedido de ressarcimento só pode ser incluído as aquisições e demais insumos relativos ao próprio trimestre. Constatado que a aquisição referese a insumos como definido na legislação de regência, o crédito a ela relativo, há que ser reconhecido. Só gera crédito, o frete pago em relação a operação de venda. Solicitação Deferida em Parte Fl. 1332DF CARF MF Processo nº 12965.000012/200708 Acórdão n.º 3402004.931 S3C4T2 Fl. 1.332 3 A contribuinte transmitiu Pedido de Ressarcimento de crédito de Cofins não cumulativa, no valor de R$ 179.643,64, sobre receitas de exportação, relativo ao 4º trimestre de 2006. Posteriormente transmitiu outras DCOMPs visando compensar os débitos nelas declarados, com o crédito acima citado. Essas declarações foram selecionadas para tratamento manual por meio do presente processo. A DRFPoços de Caldas/MG emitiu Despacho Decisório n° 443/2008, mediante o qual reconheceu o direito creditório no valor de R$ 161.830,73 e homologou parcialmente as compensações pleiteadas, nesses termos: (...) 18. Desta forma intimamos o contribuinte (intimação 198/2008) a apresentar cópia das notas de compras de bens utilizados como insumos nos meses de out, nov e dez/2006 bem como a confirmação de pagamento de NF acima de R$ 1.000,00. 19. Da análise da documentação apresentada pela contribuinte, conforme planilhas de folhas 712 a 729, constatamos notas fiscais de períodos de apuração ago/2006 e set/2006, e notas fiscais, constantes das planilhas de excel apresentadas pelo contribuinte, cuja cópia não foi apresentada am atendimento à intimação 198/2008, e notas fiscais de produtos não insumo do bem de venda (café). 20. Com base nas planilhas de excel apresentadas pelo contribuinte, foi elaborada uma nova planilha, pelo Fisco (fls 712 a 729), onde foi acrescida uma coluna a estas planilhas (última coluna de cada planilha) discriminando, nota fiscal por nota fiscal, o valor aproveitado destas como base de cálculo para apuração dos créditos de COFINS, bem como aquelas em que não houve aproveitamento de crédito pelos motivos descritos no item acima. 21. Nestas verificações constamos que todas as aquisições e seus respectivos pagamentos foram comprovados pelo contribuinte. CONCLUSÃO 22. Da análise feita conforme acima, proponho o reconhecimento do seguinte valor, indicado na tabela 01 abaixo, para créditos de COFINS não cumulativo exportação, para o 4º trim/2006 passível de ressarcimento e a homologação da declaração de compensação, até o limite deste crédito, conforme tabela 02 abaixo: (...) Fl. 1333DF CARF MF 4 A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, conforme consta na decisão recorrida: a) as notas fiscais de agosto e setembro de 2006 que foram glosadas, deram entrada e foram registradas em outubro de 2006; b) a nota fiscal n° 3.455, referese a compra de "caixas café premiado spress 250g mais "hot dourado", que abrigam o café pronto para a revenda, portanto geram crédito; c) a nota fiscal 11.621, foi glosada por falta de confirmação de pagamento. Porém tal pagamento consta da contabilidade da empresa; d) as notas fiscais que, segundo o fisco não foram apresentadas, são as de n°27015, 2414, 2413, 2412, 2411, 2407, 7867, 7909, 19806, 10395, 10402, 10403, 10404, 10405, 10415, 19823, 19822, 19821, 7955 e 10451, que referemse ao transporte de bens para serem utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados a venda, e encontramse em anexo; e) os conhecimentos de transportes de n° 2407, 2411, 2412, 2413 e 2414, da Empresa de Transportes Ramos, tratamse de frete de café pagos na condição de consignatária da mercadoria; A Delegacia de Julgamento, após a diligência solicitada, acatou parcialmente os argumentos da manifestante, sob os seguintes fundamentos: O pedido de ressarcimento do crédito deve se restringir ao trimestre, não podendo nele serem incluídas aquisições de outros períodos. Assim, o crédito relativo às notas fiscais relacionadas na planilha de fl. 875, que foram emitidas nos meses de agosto e setembro de 2006 e deram entrada na empresa no mês de setembro/2006, não pode ser reconhecido à manifestante. A empresa faz jus ao crédito relativo à nota fiscal n° 3455, visto que referese a compra de "caixas café premiado spress 250g mais "hot dourado"; que abrigam o café pronto para a revenda, que se constituem em material de embalagem, portanto, devem ser considerados como insumos. Em função da informação da autoridade administrativa na diligência, o crédito referente à nota fiscal de n° 11.621, também deve ser reconhecido. Com relação aos conhecimentos de transporte juntados, que foram glosados por não terem sido apresentados quando solicitados, a contribuinte não faz jus ao crédito, pois, ou eles se encontram relacionados na planilha fl. 875, ou são relativos a frete em operação de compra, o que não é contemplado pelo inciso IX do caput do artigo 3° da Lei 10.833/2003. A contribuinte foi regularmente cientificada da decisão de primeira instância por via postal em 03/07/2009. Em 22/07/2009, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), alegando, em síntese: 1. Sobre as notas fiscais do período de apuração de agosto e setembro de 2006 O art. 21 da Instrução Normativa 600/2005 não veda o aproveitamento em trimestre posterior de crédito apurado em período anterior. Muito antes pelo contrário, o que a Instrução veda é a realização da compensação antes do encerramento do trimestrecalendário a que se refere o crédito ( 6°). No presente caso, os meses (agosto e setembro) em que foram emitidas as notas fiscais cujos valores foram glosados são imediatamente anterior (e não posterior) ao trimestrecalendário a que o crédito se refere, pelo que não há óbice ao aproveitamento desses valores. Fl. 1334DF CARF MF Processo nº 12965.000012/200708 Acórdão n.º 3402004.931 S3C4T2 Fl. 1.333 5 E mesmo que assim não fosse, as notas fiscais que o Fisco alega ser de período de apuração de agosto e setembro de 2006 foram registradas no mês de outubro, dentro, portanto, do período em que se deu o crédito pleiteado. Nesse contexto, ressaltese que o parâmetro a ser usado para dirimir eventual dúvida em relação à possibilidade de aproveitamento de crédito em mês subseqüente deve ser a lei, e esta é clara: "Art. 3º (...) § 4° O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê lo nos meses subseqüentes." (Leis 10.637/02 e 10.833/03) Com efeito, instrução normativa, cuja função é orientar a aplicação de determinada lei, não pode inovar para restringir o que a lei não restringe, mormente para suprimir direito, sob pena de incorrer em ilegalidade e ter prejudicada sua eficácia. 2. Dos créditos referentes a transporte em operação de compra Os fretes de compras compõem o "custo de aquisição". Por essa razão, é suscetível de gerar o crédito, não pelo inciso IX do artigo 3° das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, mas pelo inciso II desse mesmo artigo. Com efeito, de acordo com o art. 289 e 290 do RIR/99, compõe o custo de aquisição de mercadorias, bem como o custo de produção, (i) o custo das matériasprima; (ii) o custo do transporte e do seguro até o estabelecimento do contribuinte; (iii) os tributos devidos na aquisição ou importação quando não recuperáveis e (iv) quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção. Portanto, os gastos com fretes na aquisição compõem o preço de aquisição e podem, nos termos do inciso II do art. 30 das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, gerar créditos de PIS e de COFINS não cumulativos. A própria Receita Federal do Brasil compartilha desse entendimento, conforme manifestado em inúmeras soluções de consulta. Mediante a Resolução nº 3402000.857– 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, de 15 de dezembro de 2016, este Colegiado resolveu converteu o julgamento em diligência, nos seguintes termos: (...) 1. Sobre as notas fiscais do período de apuração de agosto e setembro de 2006 Consta nos autos que foram glosados, por se referirem ao período de apuração de agosto e setembro de 2006, os créditos relativos as seguintes notas fiscais: (...) Não obstante a legitimidade do entendimento da autoridade fiscal e do julgador de primeira instância de vedar o aproveitamento de créditos extemporâneos na forma pleiteada pela contribuinte em face do disposto em Instrução Normativa da Receita Federal, há precedentes neste CARF (Acordãos nºs 3401001.577, 3402002.603 e 3403002.717) no sentido de que algumas formalidades exigidas para o pedido de ressarcimento desse crédito podem ser relevadas quando seja cabalmente demonstrada a ausência de seu aproveitamento em outros períodos. Embora seja incumbência da própria contribuinte comprovar o direito creditório alegado, no caso, também que não há o duplo aproveitamento dos créditos extemporâneos, há que se ponderar que a fiscalização também não direcionou a fiscalização nesse sentido em face da restrição disposta em Instrução Normativa. Assim, entendo que trará maior equilíbrio entre as partes sob litígio a conversão do julgamento em diligência para que seja Fl. 1335DF CARF MF 6 oferecida oportunidade à recorrente para comprovar perante a fiscalização que as notas fiscais glosadas, relativas ao período de agosto e setembro de 2006, não foram objeto de creditamento no 3º trimestre de 2006. 2. Dos créditos referentes a transporte em operação de compra Também em relação ao transporte, há também entendimento neste CARF no sentido de se admitir a tomada de créditos sobre despesas com fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo do serviço, suportado pelo adquirente, é apropriado ao custo de aquisição de um bem utilizado como insumo ou de um bem para revenda. Assim, resguardando eventual julgamento futuro deste Colegiado nesse sentido, há de ser aproveitada a oportunidade da diligência para tal averiguação pela fiscalização. Assim, pelo exposto, com fundamento no art. 18 do Decreto nº 70.235/72, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para solicitar a DRFPoços de Caldas/MG que: a) Intime a recorrente a apresentar os documentos fiscais, declarações, demonstrativos e lançamentos contábeis correspondentes que comprovem que não houve o creditamento no 3º trimestre de 2006 relativo às notas fiscais do período de apuração de agosto e setembro de 2006 glosadas pela fiscalização, bem como que, relevando a questão da extemporaneidade, tais aquisições dariam direito ao crédito da contribuição; b) Na ocasião, ofereça oportunidade à recorrente para comprovar que as despesas de transporte glosadas se enquadrariam como fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo do serviço, suportado pela adquirente, é apropriado ao custo de aquisição de um bem utilizado como insumo ou de um bem para revenda. c) Analise a documentação acostada pela recorrente e emita parecer conclusivo sobre a sua potencialidade para comprovar as hipóteses descritas nos itens a) e b) acima. d) Cientifique a recorrente do resultado da diligência, concedendolhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574/2011. (...) Mediante o TERMO FINAL DE DILIGÊNCIA SAORT Nº 115/2017, a fiscalização prestou as suas informações, concluindo que "os documentos relacionados na planilha de fl. 910 são extemporâneos ao 4º trimestre de 2006 e não deve ser reconhecido o crédito a eles correspondente". Salientou também a fiscalização na diligência que "A empresa apresentou destaque nos extratos do Livro Registro de Entradas para os CTRCs 10395, 10402, 10403, 10404, 10405, 10415 e 10451 da empresa “Antonio Renato Carvalho ME”, CNPJ 21.782.545/000177 (fl. 1.124), entretanto esses conhecimentos não foram apontados na planilha de glosa de créditos (fl. 910)". Em sua manifestação, sustentou a recorrente, em síntese, que: i) o Dacon juntado comprova que as notas fiscais extemporâneas não compuseram a apuração dos créditos de períodos anteriores ao 4º trimestre de 2006; ii) em nome da verdade material, o que se deve perquirir no caso é a existência/regularidade do crédito, o que não foi questionado pelo Fisco. Fl. 1336DF CARF MF Processo nº 12965.000012/200708 Acórdão n.º 3402004.931 S3C4T2 Fl. 1.334 7 É o relatório. Voto Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula, Relatora Atendidos também aos requisitos de admissibilidade, tomase conhecimento do recurso voluntário. Ao que parece, em face da redação da Resolução que permitia a dubiedade interpretativa em virtude dos dois significados do verbo "relevar"1 (1 – dar relevo a; tornar saliente; fazer sobressair; 2 – dar alívio a; atenuar, consolar), houve a interpretação pela Unidade preparadora no sentido não desejado pelo Colegiado, de forma que a diligência foi direcionada no sentido de dar ênfase a extemporaneidade e não analisar o mérito o direito creditório, quando o que se desejava era que se analisasse o mérito independentemente da extemporaneidade. Não obstante isso, os elementos que já constam nos autos possibilitam a análise do recurso voluntário neste momento. Após o julgamento de primeira instância, remanesceram ainda as glosas relativas aos créditos das notas fiscais abaixo, por se tratarem de créditos extemporâneos: 1 https://ciberduvidas.iscteiul.pt/consultorio/perguntas/overborelevareaformairrelevar/16689 Acesso em 11/01/2018 O verbo «relevar» tem, dentre outras, as seguintes acepções, de acordo com o Houaiss: 1 – dar relevo a; tornar saliente; fazer sobressair; 2 – dar alívio a; atenuar, consolar. Insta assinalar que todos os demais léxicos contêm os sentidos em referência. Depreendese que as acepções são antitéticas, e, dependendo da frase em que o verbo estiver inserido, decerto causará perplexidade em leitores, interlocutores etc., dificultandolhes a escorreita, ou, na melhor das hipóteses, imediata intelecção. A título de exemplo, na frase «você deveria relevar as atitudes impensadas de fulano», o sentido tanto pode ser de «dar importância» como o de «não dar importância». Por outro lado, o adjetivo «relevante» significa «importante», não encerrando a antítese apontada, sendo seu antônimo o verbete «irrelevante». (...) Luiz Fernando Stamile Racco Brasil Concordamos com todas as observações feitas ao uso do verbo relevar. O verbo latino ‘relevare’ significa: «erguer; aliviar a fome ou a sede; repousar; recrear; dissipar os cuidados ou os receios». Como vemos, possui diversos significados. «Dissipar» é o caminho para o actual significado de: «tornar irrelevante». Consideramos igualmente que a frase «Você deveria relevar as atitudes impensadas de fulano» é ambígua. Devemos, portanto, evitar esta frase e substituir esta construção por outra que seja mais esclarecedora neste contexto. (...) A. Tavares Louro 22 de dezembro de 2005 Fl. 1337DF CARF MF 8 Tendo em vista a comprovação pela recorrente de que não houve o aproveitamento das notas fiscais extemporâneas em períodos anteriores ao 4º trimestre de 2006, entendo, na esteira dos julgados cujas ementas se transcrevem abaixo, como já adiantado por ocasião da conversão do julgamento em diligência, que deve ser analisado o mérito do direito creditório: Acórdão nº 3401001.577 (...) NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA RETIFICAÇÃO DO DACON. Desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado não cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte. (...) Acórdão nº 3402002.603 (...) CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DACON. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos, é necessário que reste configurada a não utilização em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes, ou apresentação de outra prova inequívoca da sua não utilização. (...) Observase, no entanto, que grande parte dos créditos glosados por serem extemporâneos, tratase de frete na aquisição de café de pessoas físicas, o que não gera direito ao crédito básico como insumo e também, como se demonstra abaixo, não há direito ao creditamento da despesa com o frete respectivo. Aproveito os fundamentos expostos em voto proferido no Acórdão nº 3402 004.008 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, de 25 de abril de 2017, que restou vencido por este Colegiado em outra composição, no qual se sustentou que, na hipótese de fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo do serviço, suportado pela adquirente, é apropriado ao custo de aquisição de um bem utilizado como insumo ou de um bem para revenda, o seu creditamento depende da possibilidade de aproveitamento do crédito do respectivo insumo, nestes termos: (...) Analisemos agora a eventual aplicação do art. 3º, inciso II da Lei nº 10.833/2003, o qual dispõe: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2ª a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) Fl. 1338DF CARF MF Processo nº 12965.000012/200708 Acórdão n.º 3402004.931 S3C4T2 Fl. 1.335 9 II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) § 3o O direito ao crédito aplicase, exclusivamente, em relação: I aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; III aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. (...) [negritei] Como visto acima, as despesas sob análise foram incorridas após o desembaraço aduaneiro relativamente ao armazenamento de matériaprima importada, bem como ao transporte de insumos importados em depósitos de terceiros até o estabelecimento fabril da contribuinte. Com se sabe o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 trata do creditamento relativo a um bem ou a um serviço que seja utilizado como insumo. Vejamos primeiro a hipótese de "serviço utilizado como insumo". Poderiam o frete e o armazenamento das matériasprimas mencionados ser considerados como "serviços utilizados como insumo" na "produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda"? Entendo que não. Em que pese o CARF não adotar a interpretação restritiva das Instruções Normativas no conceito de insumo, é certo que o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 não abriga o creditamento de serviços utilizados em etapas que não possam ser consideradas como "produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda". Os referidos serviços são aplicados somente nos próprios insumos, que já foram importados prontos e acabados na condição de insumos, de forma que não se poderia considerar como algo relacionado a produção ou fabricação anterior desses insumos, além disso, o dispositivo legal exige que a produção ou fabricação seja de "bens ou produtos destinados a venda" pela contribuinte, o que não é o caso. Analisemos agora a possibilidade de creditamento dessas despesas com frete e armazenamento em relação ao "bem utilizado como insumo". Há construção jurisprudencial no CARF no sentido de admitir o desconto de créditos, no que concerne ao frete relativos aos insumos, em relação aos bens utilizados como insumo e aos bens para revenda, relativamente às despesas de fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo do serviço, suportado pelo adquirente, é apropriado ao custo de aquisição de um bem utilizado como insumo (inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003) ou de um bem para revenda (inciso I). Fl. 1339DF CARF MF 10 Entretanto, importante dizer que o creditamento relativo ao custo do frete apropriado ao valor do bem utilizado como insumo está condicionado à possibilidade de creditamento em relação a tal bem, não se olvidando que nesta parte do raciocínio se lida com o "bem utilizado como insumo", e não do "serviço utilizado como insumo". Assim, quando não há autorização legal para o creditamento de "bem utilizado como insumo", como por exemplo, nas hipóteses descritas nos §2º do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, também não se pode conceder o creditamento relativo ao valor do frete que integraria o preço de aquisição desse bem. Não se trata de estabelecer restrições não previstas em lei, condicionando o creditamento do valor do frete à possibilidade de creditamento do bem, como afirmam alguns, mas da correta interpretação do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 no que concerne ao direito do creditamento relativo "bem utilizado como insumo", cujo custo de aquisição engloba o valor do frete suportado pelo adquirente. Não se poderia iniciar o argumento sob o pressuposto de creditamento do "bem utilizado como insumo" para concluir o raciocínio no sentido de que tais despesas seriam na verdade "serviços utilizados como insumo". Melhor dizendo, nessa situação, o creditamento relativo ao custo do frete não está expressamente previsto na Lei, mas somente é possível em decorrência de uma interpretação quanto ao valor da base de cálculo do crédito relativamente ao "bem utilizado como insumo", no qual se incluiria o valor das referidas despesas, pois, como visto mais acima, não se vislumbra a hipótese de o frete anterior ao processo produtivo ser considerado como um "serviço utilizado como insumo" na "produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda". Com efeito, no caso concreto, relacionado ao frete e armazenamento de insumos importados após o desembaraço, sem analisar se efetivamente o custo dos serviços foram suportados pelo adquirente e foram apropriados ao custo do bem utilizado como insumo, já se descarta a hipótese de creditamento do valor do frete e do armazenamento juntamente com o valor do bem considerado insumo, em face da vedação que consta no art. 3º, §3º, I da Lei nº 10.833/2003, eis que os bens são importados, não tendo sido adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País. Assim, sob qualquer ponto de vista, não há que se falar em creditamento das despesas relativas a frete e a armazenamento realizadas após o desembaraço aduaneiro pela contribuinte. Embora haja realmente, como afirmado pela recorrente, muitas decisões administrativas que entendem pela possibilidade de tomada de crédito das despesas de frete, há que se perquirir sobre qual sua natureza específica para se analisar o direito de creditamento em face do processo produtivo da contribuinte. A propósito, em situação semelhante ao presente caso, foi decidido no mesmo sentido do proposto acima por unanimidade de votos daquele Colegiado, sob a relatoria do Ilustre José Fernandes do Nascimento, conforme ementa abaixo: Acórdão nº 3302003.212– 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 16 de maio de 2016 Matéria PIS RESTITUIÇÃO Relator: José Fernandes do Nascimento Fl. 1340DF CARF MF Processo nº 12965.000012/200708 Acórdão n.º 3402004.931 S3C4T2 Fl. 1.336 11 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/11/2007 a 30/11/2007 PRODUTO SEM DIREITO A CRÉDITO. GASTOS COM FRETE. CUSTO DE AQUISIÇÃO. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Se para o produto transportado (mercadorias adquiridas de pessoas físicas, mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação etc) é vedado o direito de dedução do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep, pelo mesmo motivo, tal vedação também se estende aos gastos como frete relativos à operação de transporte dos referidos produtos, que a eles se agregam como custo de produção. (...) Da mesma forma, no presente caso, considerandose que as aquisições de pessoas físicas não geram direito ao crédito em face da restrição do art. 3º, §3º, inciso I da Lei nº 10.833/2003, também não há possibilidade de aproveitamento do frete relativo a esta aquisição. Como dito, nessa situação, o creditamento relativo ao custo do frete não está expressamente previsto na Lei, mas somente é possível em decorrência de uma interpretação quanto ao valor da base de cálculo do crédito relativamente ao "bem utilizado como insumo", no qual se incluiria o valor das referidas despesas, pois não se vislumbra a hipótese de o frete anterior ao processo produtivo ser considerado como um "serviço utilizado como insumo" na "produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda". Assim, entendo que não cabe o aproveitamento de crédito sobre as despesas de frete relativas aos CTRC's mencionados nos itens (3) e (5) do Termo Final de Diligência Saort nº 115/2017, abaixo transcritos, por se tratarem de aquisições de pessoas físicas: (3) CTRC s 27015 (fl. 326 ), 2414 (fl. 327), 2413 (fl. 328), 2412 (fl. 329), 2411 (fl. 330) e 2407 (fl. 331) • Consta aposição de carimbo do Departamento Fiscal da Bourbon com data de entrada de 05/09/2006 em todos os CTRCs; • As NFs vinculadas a esses CTRCs pertencem a produtores rurais Pessoas Físicas. Consta fatura 481/2006 com a soma desses CTRCs e respectivo comprovante de pagamento (em 18/09/2006) juntados às fls. 523 e 524 do e2.965.000.017/2006 41; [negritei] • Não foi localizada a escrituração dos CTRCs nos extratos apresentados pela empresa (fls. 1.112 a 1.193); • Consta registro dos CTRCs no Razão Contábil de setembro/2016 (fl. 892). (...) (5) CTRC s 19806 (fl. 334), 19823 (fl. 343), 19822 (fl. 344) e 19821 (fl. 3 45 ) • Consta aposição de carimbo do Departamento Fiscal da Bourbon com data de entrada de 19/09/2006 para o CTRC 19806, e data de 27/09/2006 para os CTRCs 19821, 19822 e 19823; • As NFs vinculadas a esses CTRCs pertencem a produtores rurais Pessoas Físicas. Consta fatura 511/2006 referente ao CTRC 19806 e respectivo comprovante de pagamento (em Fl. 1341DF CARF MF 12 29/09/2006) juntados às fls. 560 e 561 do e 12.965.000.017/200641. Consta fatura 537/2006, emitida em 25/09/2006, referente aos CTRCs 19821, 19822 e 19823 e respectivo comprovante de pagamento juntados às fls. 578 e 579 do e 12.965.000.017/200641; [negritei] • Não foi localizada a escrituração dos CTRCs nos extratos apresentados pela empresa (fls. 1.112 a 1.193); • Consta registro do CTRC no Razão Contábil de setembro/2016 (fl. 893). (...) De outra parte, com relação às despesas de frete mencionadas nos itens (1), (2) e (4) do Termo Final de Diligência Saort nº 115/2017, abaixo transcritos, observandose as notas fiscais das respectivas aquisições, não se verifica a existência de nenhuma restrição quanto ao aproveitamento dos insumos: 1) CTRC 7764 (fl. 324) • Consta aposição de carimbo do Departamento Fiscal da Bourbon com data de entrada de 12/09/2006; • A NF vinculada a esse CTRC é a de nº 12.924, da empresa “Grati Indústria e Comércio Ltda.”, CNPJ 53.016.416/000164. Essa NF foi juntada à fl. 250 do e12.965.000.017/2006 41, que trata de pedido de ressarcimento de crédito de COFINS não cumulativa vinculado à receita de exportação do 3º trimestre de 2006. O CTRC é documento que deve acompanhar a NF, o que confirma sua extemporaneidade; • Não foi localizada a escrituração do CTRC nos extratos apresentados pela empresa (fls. 1.112 a 1.193); • Consta registro do CTRC no Razão Contábil de setembro/2016 (fl. 893). • Conclusão: o CTRC 7764 é documento extemporâneo ao 4º trimestre de 2006. 2) CTRC 77 90 (fl. 32 5 ) • Consta aposição de carimbo do Departamento Fiscal da Bourbon com data de entrada de 12/09/2006; • A NF vinculada a esse CTRC é a de nº 90.031, da empresa “Zaraplast S/A”, CNPJ 61.827.663/000845. Essa NF foi juntada à fl. 257 do e12.965.000.017/200641. O CTRC é documento que deve acompanhar a NF, o que confirma sua extemporaneidade; • Não foi localizada a escrituração do CTRC nos extratos apresentados pela empresa (fls. 1.112 a 1.193); • Consta registro do CTRC no Razão Contábil de setembro/2016 (fl. 893). • Conclusão : o CTRC 7790 é documento extemporâneo ao 4º trimestre de 2006. (...) (4) CTRCs 7867 (fl. 332) e 7909 (fl. 333) • Consta aposição de carimbo do Departamento Fiscal da Bourbon com data de entrada de 26/09/2006 para o CTRC 7867, e data de 20/09/2006 para o CTRC 7909; • As NFs vinculadas a esses CTRCs são da empresa “Grão Expresso Com. e Ind. Ltda.”, CNPJ 67.894.360/000317, a saber: NF 25.151 (vinculada ao CTRC 7867); e NF 25.201 (CTRC 7909). Essas NFs foram respectivamente juntadas à s fls. 271 e 275 do e Fl. 1342DF CARF MF Processo nº 12965.000012/200708 Acórdão n.º 3402004.931 S3C4T2 Fl. 1.337 13 12.965.000.017/200641. O CTRC é documento que deve acompanhar a NF, o que confirma sua extemporaneidade; • Não foi localizada a escrituração dos CTRCs nos extratos apresentados pela empresa (fls. 1.112 a 1.193); • Consta registro dos CTRCs no Razão Contábil de setembro/2016 (fls. 892/893). • Conclusão: os CTRCs 7867 e 7909 são documentos extemporâneos ao 4º trimestre de 2006. Assim, nas situações descritas acima, relativas aos itens (1), (2) e (4) do Termo Final de Diligência Saort nº 115/2017, tendo sido o frete suportado pela recorrente (adquirente), entendo que deve ser reconhecido do direito creditório sobre essa despesa de frete, conforme construção jurisprudencial no âmbito do CARF2 acerca dos fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo do serviço, suportado pela adquirente, é apropriado ao custo de aquisição de um bem utilizado como insumo ou de um bem para revenda. Por fim, quanto aos CTRCs 10395, 10402, 10403, 10404, 10405, 10415 e 10451 da empresa “Antonio Renato Carvalho ME”, CNPJ 21.782.545/000177, por não se tratarem de despesas objeto de glosas no presente processo, como esclareceu a fiscalização na diligência, a análise de eventual direito creditório foge ao escopo do presente julgamento. Assim, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório de Cofins relativamente às despesas de frete objeto dos Conhecimentos de Carga (CRTC) nºs 7764, 7790, 7867 e 7909, determinando à Unidade de Origem que proceda à compensação no montante correspondente. 2 Acórdão nº 3402002.662–4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 24 de fevereiro de 2015 Relator: Alexandre Kern (...) Em se tratando de serviço de transporte, as leis de regência permitem o creditamento tomado sobre o frete pago quando o serviço de transporte seja utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem destinado à venda, com base no inc. II do art. 3°, e no caso de serviço de frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor, cfe. inc. IX. A construção jurisprudencial admite também a tomada de créditos sobre despesas com fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo do serviço, suportado pelo adquirente, é apropriado ao de aquisição de um bem utilizado como insumo ou de um bem para revenda, isso em razão de o valor do serviço integrar o valor de aquisição de tal bem, passando então a compor a base de cálculo do crédito decorrente da aquisição de bem para revenda ou para utilização como insumo. Há ainda uma quarta hipótese, defendida na jurisprudência deste Colegiado, decorrente do conceito de insumo que se adota, no caso de fretes pagos a pessoa jurídica para transporte de insumos ou produtos inacabados entre estabelecimentos, dentro do contexto do processo produtivo da pessoa jurídica. O transporte de produto acabado isso é, depois de concluído o processo produtivo – não se enquadra em qualquer dessas hipóteses permissivas. Se do ponto de vista logístico pode ser compreendido como etapa da futura operação de venda, juridicamente, não. Esse entendimento está plasmado, por exemplo, no voto condutor do Acórdão nº 3403001.556, Rel. Cons. Marcos Tranchesi Ortiz, unânime, sessão de 25 de abril de 2012: “Porque na sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, os dispêndios da pessoa jurídica com a contratação de frete pode se situar em três diferentes posições: (a) se na operação de venda, constituirá hipótese específica de creditamento, referida pelo art. 3°, inciso IX; (b) se associado à compra de matériasprimas, materiais de embalagem ou produtos intermediários, integrará o custo de aquisição e, por este motivo, dará direito de crédito em razão do previsto no artigo 3°, inciso I; e (c) finalmente, se respeitar ao trânsito de produtos inacabados entre unidades fabris do próprio contribuinte, será catalogável como custo de produção (RIR, art. 290) e, portanto, como insumo para os fins do inciso II do mesmo artigo 3°. De seu turno, o transporte de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte somente do ponto de vista logístico ou geográfico pode ser compreendido como etapa da futura operação de venda. Juridicamente falando não o é e, a meu ver, não se enquadra dentre as hipóteses legais em que o creditamento é concedido.” (...) Fl. 1343DF CARF MF 14 É como voto. (Assinatura Digital) Maria Aparecida Martins de Paula Relatora Fl. 1344DF CARF MF
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Numero do processo: 15504.725305/2012-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 06 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Apr 02 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS. CONCEITO DE ALIENAÇÃO. RESTRIÇÃO. DESCABIMENTO.
Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.
ISENÇÃO. GANHO DE CAPITAL. IMÓVEIS RESIDENCIAIS. REQUISITOS
O artigo 39 da Lei nº 11.196/2005 prevê isenção para o ganho de capital obtido com a alienação de imóveis residenciais nos casos em que o alienante, no prazo de cento e oitenta dias, aplique o produto da alienação na aquisição de outros imóveis residenciais.
ISENÇÃO. GANHO DE CAPITAL. IMÓVEIS RESIDENCIAIS. ALIENAÇÃO POSTERIOR
A isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital prevista no artigo 39 da Lei nº 11.196/2005 não se aplica quando a alienação do imóvel que gerou o ganho de capital for posterior à compra do imóvel na qual se pretende utilizar os recursos.
Numero da decisão: 2401-005.292
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier, Cleberson Alex Friess, Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: RAYD SANTANA FERREIRA
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ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS. CONCEITO DE ALIENAÇÃO. RESTRIÇÃO. DESCABIMENTO. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. ISENÇÃO. GANHO DE CAPITAL. IMÓVEIS RESIDENCIAIS. REQUISITOS O artigo 39 da Lei nº 11.196/2005 prevê isenção para o ganho de capital obtido com a alienação de imóveis residenciais nos casos em que o alienante, no prazo de cento e oitenta dias, aplique o produto da alienação na aquisição de outros imóveis residenciais. ISENÇÃO. GANHO DE CAPITAL. IMÓVEIS RESIDENCIAIS. ALIENAÇÃO POSTERIOR A isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital prevista no artigo 39 da Lei nº 11.196/2005 não se aplica quando a alienação do imóvel que gerou o ganho de capital for posterior à compra do imóvel na qual se pretende utilizar os recursos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, negarlhe provimento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 53 05 /2 01 2- 76 Fl. 657DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Presidente (assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier, Cleberson Alex Friess, Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho e Rayd Santana Ferreira. Fl. 658DF CARF MF Processo nº 15504.725305/201276 Acórdão n.º 2401005.292 S2C4T1 Fl. 3 3 Relatório MARCELO SIGAUD FERREIRA FILHO, contribuinte, pessoa física, já qualificado nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 7a Turma da DRJ em Brasília/DF, Acórdão nº 0369.410/2015, às efls. 601/630, que julgou procedente o Auto de Infração concernente ao Imposto de Renda Pessoa Física IRPF, decorrente da constatação de omissão de rendimentos recebidos de pessoa física e omissão ganhos de capital na alienação de bens e direitos, em relação aos anoscalendário 2009 a 2011, conforme peça inaugural do feito, às efls. 02/13, e demais documentos que instruem o processo. Tratase de Auto de Infração, lavrado em 22/01/2013 (AR efl. 539), nos moldes da legislação de regência, contra o contribuinte acima identificado, constituindose crédito tributário no valor consignado na folha de rosto da autuação, decorrentes dos seguintes fatos geradores: a) RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECEBIDOS DE PESSOA FÍSICA. Omissão de rendimentos recebidos de pessoa física, decorrentes de trabalho sem vínculo empregatício, sujeitos ao recolhimento mensal obrigatório, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal que é parte integrante e inseparável do presente Auto de Infração. b) GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS. OMISSÃO/APURAÇÃO INCORRETA DE GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS ADQUIRIDOS EM REAIS. Omissão de ganhos de capital auferidos na alienação de imóveis, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal que é parte integrante e inseparável do presente Auto de Infração. Conforme o “Termo de Verificação Fiscal” de fls. 14 a 48, as infrações foram constatadas em fiscalização determinada no Mandado de Procedimento Fiscal nº 06.1.01.00 2012003557, cujo escopo era verificar o cumprimento pelo contribuinte de suas obrigações legais referentes ao imposto sobre a renda da pessoa física (IRPF) dos anoscalendário 2009, 2010 e 2011, mediante conferência dos resultados auferidos nas operações de venda de imóveis realizadas. De posse de toda documentação apresentada pelo contribuinte ou pelas demais pessoas físicas e jurídicas intimadas no curso do procedimento fiscal, a Fiscalização efetuou a conferência da apuração dos ganhos de capital auferidos em 2009 e 2010 pelo contribuinte nas alienações dos seguintes imóveis: apartamento nº 502, situado à Rua Ernani Agrícola, 475, bairro Buritis, em Belo Horizonte, MG; e apartamento nº 1200, situado na Rua Lauro Ferreira, 163, bairro Buritis, em Belo Horizonte, MG. Assim, examinando todos os documentos e fatos relatados acima, concluiu a Fiscalização que: (i) muito embora o referido contrato, assinado em 10/12/2008 pelo contribuinte e seu cônjuge com a CA Cançado, permitisse à vendedora optar por permutar o apartamento 2.501 do Edifício Atlantic (prometido à venda no contrato) pelo apartamento 502 do Edifício Acácia e pelo apartamento 1.200 do Edifício Lourdes Rocha Pereira, essa opção Fl. 659DF CARF MF 4 não foi exercida; (ii) de fato, o cumprimento do aludido contrato não redundou em operação de permuta, com torna, do apartamento 502 do Edifício Acácia ou do apartamento 1.200 do Edifício Lourdes Rocha Pereira pelo apartamento 2.501 do Edifício Atlantic. e, caso se houvesse constituído juridicamente, tal operação deveria estar lastreada por escritura pública de permuta, em que figurassem como permutantes, em um pólo, o contribuinte e seu cônjuge, e, em outro, a CA Cançado; (iii) Diferentemente, o fiscalizado preferiu vender os imóveis constituídos pelo apartamento 502 do Edifício Acácia e pelo apartamento 1.200 do Edifício Lourdes Rocha Pereira a terceiros não envolvidos no contrato pertinente à compra do apartamento 2.501 do Edifício Atlantic, em datas posteriores à de assinatura desse contrato e, em seguida, entregar os recursos obtidos nas vendas à CA Cançado, para quitação de sua dívida decorrente do instrumento em tela. Destacou que o apartamento 502 do Edifício Acácia foi vendido nos termos do “Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda” assinado em 04/12/2009, pelo preço total de R$ 315.000,00 (trezentos e quinze mil reais), pago da seguinte forma: R$10.000,00 em espécie, em 04/12/2009; R$30.000,00 via transferência eletrônica, em 07/12/2009; R$110.000,00 via transferência eletrônica, em 21/12/2009; e R$165.849,15 via transferência eletrônica, em 21/01/2010 (perfazendo um total de R$315.849,15). Em relação ao apartamento 1.200 do Edifício Lourdes Rocha Pereira, ressaltou que este foi vendido nos termos do “Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel com Opção de Permuta com Torna e Outros Ajustes” assinado em 02/02/2010, pelo preço total de R$ 459.500,00 (quatrocentos e cinqüenta e nove mil e quinhentos reais), pago da seguinte forma: R$179.500,00 e R$80.000,00, mediante depósito em conta de titularidade da CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda., em 02/08/2010; R$31.950,00 também mediante depósito em conta de titularidade da CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda., em 05/07/2011; e R$168.050,00, mediante depósito em conta de titularidade da CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda., em 01/08/2011. Ressaltou ainda que a entrega das chaves do aparamento nº 1.200 à CA Cançado, para que esta se responsabilizasse pela venda do imóvel em nome do contribuinte, amparada por procuração que lhe outorgou poderes para a prática de tal ato, representa mero acordo entre as partes, eis que a situação jurídica efetivamente que se constituiu foi a de venda do bem ao senhor José Góes Júnior e sua esposa, no ano de 2010, e não a de sua permuta com CA Cançado, “(...) como sinal de pagamento na compra da fração ideal da unidade na planta correspondente ao apartamento 2501 do Edifício Atlantic (...)”, como invocado pelo interessado. Diante do exposto, a Fiscalização procedeu à apuração do ganho de capital conforme já mencionado (data de Aquisição: 03/11/2003, custo de Aquisição: R$22.088,04, data da Alienação: 18/06/2010 e valor da Alienação: 459.500,00), chegando a um resultado tributável no valor de R$310.816,07 (fl. 52). Tendo em vista que se tratou de alienação a prazo, o imposto devido foi calculado de acordo com as parcelas recebidas, resultando em um imposto devido, referente ao ganho de capital auferido na alienação deste apartamento, no valor de R$26.328,87 no ano calendário de 2010 e R$20.291,99 no anocalendário de 2011, obedecidas as disposições expressas no art. 31 da Instrução Normativa SRF nº. 84, de 11 de outubro de 2001 e considerandose a alíquota de 15%, sob a forma de tributação definitiva, no mês de cada recebimento. Por fim, a Fiscalização ressaltou que a sujeição passiva solidária da Sra. Cássia Maria Rodrigues Pereira Sigaud Ferreira restou caracterizada, nos termos do artigo 124, Fl. 660DF CARF MF Processo nº 15504.725305/201276 Acórdão n.º 2401005.292 S2C4T1 Fl. 4 5 inciso I, da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN), pelo fato de que eram comuns ao casal, porque adquiridos na constância do matrimônio civil, os imóveis cujas vendas geraram os rendimentos sujeitos à tributação exclusiva correspondentes aos ganhos de capital na alienação de imóveis. Regularmente intimado e inconformado com a Decisão recorrida, o autuado apresentou Recurso Voluntário, às efls. 635/654, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o lançamento, reitera todas as razões da impugnação, alegando em síntese que, em relação ao imóvel situado à Rua Lauro Ferreira, nº 163, apto. 1.200, Bairro Buritis, objeto da impugnação, informa que prestou os esclarecimentos solicitados no curso da fiscalização e a aquisição do referido imóvel deuse por permuta com o Lote 35 da quadra 7, em 03/11/2003. Esclarece que o imóvel foi dado como sinal de pagamento na compra do apartamento nº 2501 do Edifício Atlantic com a Construtora CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda, em 10/12/2008, e que, quando da efetivação da operação de alienação do apartamento nº 1.200, outorgou procuração à Construtora mencionada para que esta efetuasse sua venda a terceiros. Afirma restar comprovada, de forma inequívoca, a operação de alienação do apartamento nº 1.200 na ocasião do “Contrato de Promessa de Compra e Venda de Fração Ideal e de Construção a Preço de Custo em Regime de Incorporação com Opção de Permuta por Imóvel Pronto com Torna e Outros Ajustes” firmado com a Construtora CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda, no qual consta, como “unidade adquirida”, o apartamento 2.501, no valor de R$1.580.000,00, e cujo item 3.4, traz às condições e forma de pagamento. Aduz constar ainda, no referido contrato, que “Caso o imóvel descrito na letra “e” deste item não seja entregue à CA Cançado até o dia 30/03/2009, o adquirente está sujeito á multa à razão de R$1.100,00 mensais, ou a sua fração”. Para comprovar de forma inequívoca a efetivação da operação de alienação em 13/12/2008, junta recibo de entrega das chaves do apartamento nº 1200 à compradora, em cumprimento ao disposto nas cláusulas acima mencionadas, e ressalta que a entrega das chaves se deu em 20/05/2009, de modo que o contribuinte teve que arcar com as multas previstas, conforme transferências bancárias (DOCs) em favor da construtora, nos valores de R$1.100,00 e R$733,33. Destaca que o disposto no parágrafo 4º do item 3.4 do contrato acima mencionado demonstra que o impugnante, adquirente do apartamento 2501, outorgou procuração à Conartes Engenharia e Edificações Ltda. para, com poderes absolutos, alienar seu imóvel a terceiros e entregar os recursos à CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda, independentemente de prestação de contas, o que significa dizer que a alienação do apartamento 1200 tornouse firma e valiosa, e a partir do referido contrato de promessa o impugnante passou a não ter absolutamente nenhum interesse em relação ao referido apartamento (1200), já que não detinha mais a propriedade do mesmo. A partir daí, se a venda foi feita a terceiros, resta evidente que a operação foi por conta e ordem da CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda., que passou a ser proprietária do referido apartamento, independentemente do fato de porventura este ter sido transferido diretamente do impugnante para o terceiro adquirente. Ou seja, o ganho de capital Fl. 661DF CARF MF 6 apurado na alienação do apartamento 1200, objeto do presente recurso, foi amparado por isenção, conforme previsão legal. Em relação ao preço de custo utilizado pela fiscalização na apuração do ganho de capital relativo à alienação do apartamento 1200, o contribuinte não apresenta fundamentação, tendo em vista que este é irrelevante na medida em que o ganho de capital correspondente a essa operação encontrase amparado por isenção, conforme já mencionado. Refuta veementemente os fundamentos utilizados pela fiscalização e alega que não apurou quaisquer valores a título de IR incidentes sobre ganhos de capital porque efetivamente não realizou operação alguma de alienação do apartamento 1200 para o Sr. José Góes Júnior. Ao contrário do que afirma a fiscalização, referido apartamento já havia sido objeto de alienação por permuta com a CA Cançado em 10/12/2008, conforme inequivocamente se comprovou pela juntada do respectivo contrato de promessa. Alega que não haveria a incidência do IR, seja pela aplicação integral do produto da venda do apartamento 1.200 na aquisição de outro imóvel residencial no prazo previsto em lei, seja em função da ausência de ganho de capital na operação de permuta. Discorda das afirmações da fiscalização de que a opção de permuta do apartamento 2501 pelo apartamento 1200 não teria sido exercida, pois para que esta houvesse sido constituída juridicamente deveria estar lastreada por escritura pública de permuta, na qual figurassem como permutantes o contribuinte e a CA Cançado, e de que o impugnante preferiu vender o apartamento 1200 a terceiros em datas posteriores às da assinatura do contrato com a CA Cançado, para em seguida entregar a esta os recursos obtidos com a venda, devendo prevalecer a verdade material espelhada na operação regularmente celebrada pelo recorrente. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para decretar o cancelamento do Auto de Infração, tornandoo sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Fl. 662DF CARF MF Processo nº 15504.725305/201276 Acórdão n.º 2401005.292 S2C4T1 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Rayd Santana Ferreira Relator Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. DELIMITAÇÃO DA LIDE Primeiramente, ressaltase que o contribuinte não questiona a infração de Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Física, estando em litígio apenas o ganho de capital na alienação do apartamento n° 1200. MÉRITO GANHO DE CAPITAL O Sr. Fiscal em relação ao apartamento 1.200 do Edifício Lourdes Rocha Pereira, ressaltou que este foi vendido nos termos do “Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel com Opção de Permuta com Torna e Outros Ajustes” assinado em 02/02/2010, pelo preço total de R$ 459.500,00 (quatrocentos e cinqüenta e nove mil e quinhentos reais), pago da seguinte forma: R$179.500,00 e R$80.000,00, mediante depósito em conta de titularidade da CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda., em 02/08/2010; R$31.950,00 também mediante depósito em conta de titularidade da CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda., em 05/07/2011; e R$168.050,00, mediante depósito em conta de titularidade da CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda., em 01/08/2011. Ressaltou ainda que a entrega das chaves do aparamento nº 1.200 à CA Cançado, para que esta se responsabilizasse pela venda do imóvel em nome do contribuinte, amparada por procuração que lhe outorgou poderes para a prática de tal ato, representa mero acordo entre as partes, eis que a situação jurídica efetivamente que se constituiu foi a de venda do bem ao senhor José Góes Júnior e sua esposa, no ano de 2010, e não a de sua permuta com CA Cançado, “(...) como sinal de pagamento na compra da fração ideal da unidade na planta correspondente ao apartamento 2501 do Edifício Atlantic (...)”, como invocado pelo interessado. Diante do exposto, a Fiscalização procedeu à apuração do ganho de capital conforme já mencionado (data de Aquisição: 03/11/2003, custo de Aquisição: R$22.088,04, data da Alienação: 18/06/2010 e valor da Alienação: 459.500,00), chegando a um resultado tributável no valor de R$310.816,07 (fl. 52). Tendo em vista que se tratou de alienação a prazo, o imposto devido foi calculado de acordo com as parcelas recebidas, resultando em um imposto devido, referente ao ganho de capital auferido na alienação deste apartamento, no valor de R$26.328,87 no ano calendário de 2010 e R$20.291,99 no anocalendário de 2011, obedecidas as disposições expressas no art. 31 da Instrução Normativa SRF nº. 84, de 11 de outubro de 2001 e considerandose a alíquota de 15%, sob a forma de tributação definitiva, no mês de cada recebimento. Fl. 663DF CARF MF 8 Por sua vez o contribuinte informa que prestou os esclarecimentos solicitados no curso da fiscalização e a aquisição do referido imóvel deuse por permuta com o Lote 35 da quadra 7, em 03/11/2003. Esclarece que o imóvel foi dado como sinal de pagamento na compra do apartamento nº 2501 do Edifício Atlantic com a Construtora CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda, em 10/12/2008, e que, quando da efetivação da operação de alienação do apartamento nº 1.200, outorgou procuração à Construtora mencionada para que esta efetuasse sua venda a terceiros. Afirma restar comprovada, de forma inequívoca, a operação de alienação do apartamento nº 1.200 na ocasião do “Contrato de Promessa de Compra e Venda de Fração Ideal e de Construção a Preço de Custo em Regime de Incorporação com Opção de Permuta por Imóvel Pronto com Torna e Outros Ajustes” firmado com a Construtora CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda, no qual consta, como “unidade adquirida”, o apartamento 2.501, no valor de R$1.580.000,00, e cujo item 3.4, traz às condições e forma de pagamento. Aduz constar ainda, no referido contrato, que “Caso o imóvel descrito na letra “e” deste item não seja entregue à CA Cançado até o dia 30/03/2009, o adquirente está sujeito á multa à razão de R$1.100,00 mensais, ou a sua fração”. Para comprovar de forma inequívoca a efetivação da operação de alienação em 13/12/2008, junta recibo de entrega das chaves do apartamento nº 1200 à compradora, em cumprimento ao disposto nas cláusulas acima mencionadas, e ressalta que a entrega das chaves se deu em 20/05/2009, de modo que o contribuinte teve que arcar com as multas previstas, conforme transferências bancárias (DOCs) em favor da construtora, nos valores de R$1.100,00 e R$733,33. Destaca que o disposto no parágrafo 4º do item 3.4 do contrato acima mencionado demonstra que o impugnante, adquirente do apartamento 2501, outorgou procuração à Conartes Engenharia e Edificações Ltda. para, com poderes absolutos, alienar seu imóvel a terceiros e entregar os recursos à CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda, independentemente de prestação de contas, o que significa dizer que a alienação do apartamento 1200 tornouse firma e valiosa, e a partir do referido contrato de promessa o impugnante passou a não ter absolutamente nenhum interesse em relação ao referido apartamento (1200), já que não detinha mais a propriedade do mesmo. A partir daí, se a venda foi feita a terceiros, resta evidente que a operação foi por conta e ordem da CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda., que passou a ser proprietária do referido apartamento, independentemente do fato de porventura este ter sido transferido diretamente do impugnante para o terceiro adquirente. Ou seja, o ganho de capital apurado na alienação do apartamento 1200, objeto do presente recurso, foi amparado por isenção, conforme previsão legal. Em relação ao preço de custo utilizado pela fiscalização na apuração do ganho de capital relativo à alienação do apartamento 1200, o contribuinte não apresenta fundamentação, tendo em vista que este é irrelevante na medida em que o ganho de capital correspondente a essa operação encontrase amparado por isenção, conforme já mencionado. Refuta veementemente os fundamentos utilizados pela fiscalização e alega que não apurou quaisquer valores a título de IR incidentes sobre ganhos de capital porque efetivamente não realizou operação alguma de alienação do apartamento 1200 para o Sr. José Góes Júnior. Ao contrário do que afirma a fiscalização, referido apartamento já havia sido objeto de alienação por permuta com a CA Cançado em 10/12/2008, conforme inequivocamente se comprovou pela juntada do respectivo contrato de promessa. Fl. 664DF CARF MF Processo nº 15504.725305/201276 Acórdão n.º 2401005.292 S2C4T1 Fl. 6 9 Alega que não haveria a incidência do IR, seja pela aplicação integral do produto da venda do apartamento 1.200 na aquisição de outro imóvel residencial no prazo previsto em lei, seja em função da ausência de ganho de capital na operação de permuta. Discorda das afirmações da fiscalização de que a opção de permuta do apartamento 2501 pelo apartamento 1200 não teria sido exercida, pois para que esta houvesse sido constituída juridicamente deveria estar lastreada por escritura pública de permuta, na qual figurassem como permutantes o contribuinte e a CA Cançado, e de que o impugnante preferiu vender o apartamento 1200 a terceiros em datas posteriores às da assinatura do contrato com a CA Cançado, para em seguida entregar a esta os recursos obtidos com a venda, devendo prevalecer a verdade material espelhada na operação regularmente celebrada pelo recorrente Antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, cumpre trazer à baila alguns trechos da Lei n° 7.713/88 e da Lei n° 8.981/95, que regulamentam a matéria. Lei nº 7.713/88 Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliadas no Brasil serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. (Vide Lei 8.023, de 12.4.90) (...) § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerandose como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. (...) Lei nº 8.981/de 1995 Art. 21. O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeitase à incidência do Imposto de Renda, à alíquota de quinze por cento. § 1º O imposto de que trata este artigo deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente ao da percepção dos ganhos. § 2º Os ganhos a que se refere este artigo serão apurados e tributados em separado e não integrarão a base de cálculo do Imposto de Renda na declaração de ajuste anual, e o imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração. Fl. 665DF CARF MF 10 Vejase, portanto, que a legislação estabelece que o ganho de capital decorrente da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeitase à incidência do Imposto de Renda, à alíquota de quinze por cento, devendo ser considerado como tal a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição. No caso em tela, como já relatado, o contribuinte alega que o ganho de capital apurado pela Fiscalização, relativo à alienação do apartamento nº 1.200, situado à Rua Lauro Ferreira, nº 163, Bairro Buritis (doravante denominado simplesmente “apartamento nº 1.200”), estaria isento de tributação porque teria sido entregue, por meio de permuta, como parcela do pagamento correspondente à aquisição do apartamento nº 2.501 do Edifício Atlantic, situado no Condomínio Green Garden Residence Park (doravante denominado simplesmente “apartamento nº 2.501”), em contrato firmado com a Construtora CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda, em 10/12/2008. Tendo em vista a alegação do contribuinte, cumpre, primeiramente, transcrever o art. 39 da Lei n.º 11. 196/2005: Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País. § 1º No caso de venda de mais de 1 (um) imóvel, o prazo referido neste artigo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à 1a (primeira) operação. § 2º A aplicação parcial do produto da venda implicará tributação do ganho proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada. § 3º No caso de aquisição de mais de um imóvel, a isenção de que trata este artigo aplicarseá ao ganho de capital correspondente apenas à parcela empregada na aquisição de imóveis residenciais. § 4º A inobservância das condições estabelecidas neste artigo importará em exigência do imposto com base no ganho de capital, acrescido de: I juros de mora, calculados a partir do 2º (segundo) mês subseqüente ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido; e II multa, de mora ou de ofício, calculada a partir do 2º (segundo) mês seguinte ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido, se o imposto não for pago até 30 (trinta) dias após o prazo de que trata o caput deste artigo. § 5º O contribuinte somente poderá usufruir do benefício de que trata este artigo 1 (uma) vez a cada 5 (cinco) anos. A aplicação do dispositivo acima transcrito foi disciplinada pelo o art. 2.º da Instrução Normativa SRF n.º 599, de 28 de dezembro de 2005, o qual enuncia que: Art. 2º Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, Fl. 666DF CARF MF Processo nº 15504.725305/201276 Acórdão n.º 2401005.292 S2C4T1 Fl. 7 11 desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição, em seu nome, de imóveis residenciais localizados no País. § 1º No caso de venda de mais de um imóvel, o prazo de 180 (cento e oitenta) dias referido no caput deste artigo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à primeira operação. § 2º A aplicação parcial do produto da venda implicará tributação do ganho proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada. § 3º No caso de aquisição de mais de um imóvel, a isenção de que trata este artigo aplicarseá ao ganho de capital correspondente apenas à parcela empregada na aquisição de imóveis residenciais. § 4º A opção pela isenção de que trata este artigo é irretratável e o contribuinte deverá informála no respectivo Demonstrativo da Apuração dos Ganhos de Capital da Declaração de Ajuste Anual. § 5º O contribuinte somente poderá usufruir do benefício de que trata este artigo uma vez a cada cinco anos, contados a partir da data da celebração do contrato relativo à operação de venda com o referido benefício ou, no caso de venda de mais de um imóvel residencial, à primeira operação de venda com o referido benefício. § 6º Na hipótese do § 1º, estarão isentos somente os ganhos de capital auferidos nas vendas de imóveis residenciais anteriores à primeira aquisição de imóvel residencial. § 7º Relativamente às operações realizadas a prestação, aplica se a isenção de que trata o caput, observado o disposto nos parágrafos precedentes: I nas vendas a prestação e nas aquisições à vista, à soma dos valores recebidos dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da celebração do primeiro contrato de venda e até a(s) data(s) da(s) aquisição(ões) do(s) imóvel(is) residencial(is); II nas vendas à vista e nas aquisições a prestação, aos valores recebidos à vista e utilizados nos pagamentos dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da celebração do primeiro contrato de venda; III nas vendas e aquisições a prestação, à soma dos valores recebidos e utilizados para o pagamento das prestações, ambos dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da celebração do primeiro contrato de venda. (...) Fl. 667DF CARF MF 12 § 10. O disposto neste artigo aplicase, inclusive: I aos contratos de permuta de imóveis residenciais; II à venda ou aquisição de imóvel residencial em construção ou na planta. § 11. O disposto neste artigo não se aplica, dentre outros: I à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante; (...) § 12. A inobservância das condições estabelecidas neste artigo importará em exigência do imposto com base no ganho de capital, acrescido de: I juros de mora, calculados a partir do segundo mês subseqüente ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido; e II multa de ofício ou de mora calculada a partir do primeiro dia útil do segundo mês seguinte ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido, se o imposto não for pago até trinta dias após o prazo de 180 (cento e oitenta) dias de que trata o caput deste artigo. (g.n) Como se depreende da legislação acima transcrita, é isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no Brasil na venda de imóveis residenciais desde que o alienante, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País. Nesse ponto, e antes de se verificar a possibilidade de aplicação da norma isentiva acima transcrita ao caso em análise, é preciso destacar que as isenções previstas em lei devem ser interpretados de forma literal, a teor do que dispõe o artigo 111, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; III dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Nessa esteira, não podem, em qualquer hipótese, ser relativizadas as condições estabelecidas nos dispositivos anteriormente transcritos, com vistas à fruição da isenção do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital. Uma destas condições é que o produto da venda do imóvel residencial seja aplicado, total ou parcialmente, no prazo de 180 dias, na aquisição de outro imóvel residencial localizado no país, e, portanto, que a venda do imóvel seja anterior à compra do outro. É também o que explicita o parágrafo 11 do citado dispositivo, quando dispõe que a isenção em comento não se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o Fl. 668DF CARF MF Processo nº 15504.725305/201276 Acórdão n.º 2401005.292 S2C4T1 Fl. 8 13 objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. Portanto, a legislação somente autoriza a aplicação da isenção a vendas de imóveis que ocorram anteriormente à aquisição do outro imóvel residencial. Acrescentese que, nos termos do inciso I do §10 do mesmo dispositivo, a referida isenção também é aplicável no caso de permuta de imóveis residenciais. Feitos os esclarecimentos necessários, cumpre verificar se no caso em análise foram atendidos os requisitos exigidos pela legislação para fins de isenção do ganho de capital. Relembrando, no caso dos autos, o contribuinte afirma que a alienação do imóvel em relação ao qual foi apurado o ganho de capital objeto do auto de infração impugnado (apartamento nº 1.200) ocorreu em 10/12/2008, por ocasião da compra do apartamento nº 2.501 do Edifício Atlantic com a Construtora CA Cançado Engenharia e Edificações Ltda. Em que pesem as razões ofertadas pelo contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, concluise que o lançamento, corroborado pela bem fundamentada decisão recorrida, apresentase formalmente incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude, senão vejamos: Analisandose os documentos que constam nos autos, não é possível concluir que a alienação do apartamento nº 1.200 ocorreu por permuta, na ocasião de compra do apartamento nº 2.501, consubstanciada no “Contrato de Promessa de Compra e Venda de Fração Ideal e de Construção a Preço de Custo em Regime de Incorporação com Opção de Permuta por Imóvel Pronto com Torna e Outros Ajustes” (fls. 129 a 133). Referido contrato apenas prevê que parte do pagamento relativo à aquisição do imóvel nº 2.501 seria quitada com “o produto da venda do apartamento 1.200 do Edifício Lourdes Rocha Pereira, do empreendimento denominado Vila Graciosa, de propriedade dos adquirentes (...)”. Não significa, contudo, que o apartamento nº 1.200 tenha sido alienado nesta data, nem tampouco que tenha sido objeto de permuta com o apartamento nº 2.501, fato que autorizaria a aplicação da isenção em comento. Ressaltese que o §6º do mesmo contrato prevê a possibilidade de que a Promitente Vendedora (CA Cançado) opte por permutar o apartamento que prometeu a venda com os imóveis descritos nas letras “b”, “e” e “f” (entre eles o apartamento nº 1.200), esclarecendo ainda que, exercida esta opção, as demais parcelas pagas pela aquisição serão computadas como torna pela permuta, e que o contribuinte (adquirente) arcará integralmente com as despesas de ITBI – Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis, registro, escrituras e outras necessárias à transferência do imóvel permutado. A existência do parágrafo acima mencionado reforça a conclusão de que a permuta envolvendo o apartamento nº 1.200, por ocasião da compra do apartamento nº 2.501, era apenas uma opção, que poderia, ou não, ser exercida pela Construtora CA Cançado. Contudo, não consta nos autos do processo qualquer documento que demonstre que a opção de permuta acima referida tenha sido, de fato, exercida. Fl. 669DF CARF MF 14 Pelo contrário: os documentos que constam nos autos demonstram que o apartamento nº 1.200 foi alienado pelo contribuinte a José Góes da Silva, por intermédio da empresa Conartes Engenharia (mandatária), apenas em 2010, ou seja, posteriormente à aquisição do apartamento 2.501. De fato, o “Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel com Opção de Permita com Torna e Outros Ajustes” acostado às fls. 145 a 147, firmado em 02/02/2010, trata justamente da alienação do apartamento 1.200, tendo como promitente vendedor o contribuinte e sua esposa, representados pela Conartes Engenharia e Edificações Ltda., e como promitente comprador o Sr. José Góes Júnior e sua esposa. Da mesma forma, a certidão emitida pelo 1º Ofício de Registro de Imóveis de Belo Horizonte, acostada às fls. 140/141, demonstra que a propriedade do imóvel objeto do ganho de capital impugnado (apartamento nº 1.200) foi transmitida, em 06/07/2010, do contribuinte e sua esposa, para o adquirente José Goes Júnior e sua esposa, conforme instrumento particular datado de 18/06/2010, pelo preço de R$459.500,00. Ou seja, tais documentos corroboram a conclusão de que não houve permuta envolvendo o apartamento nº 1.200 na ocasião da aquisição do apartamento nº 2.501, e que o apartamento nº 1.200 continuou em propriedade do contribuinte até a sua efetiva alienação a José Góes Júnior. Do contrário, o contribuinte sequer poderia constar como “Promitente Vendedor” no contrato de Promessa de Compra e Venda firmado em 02/02/2010. Da mesma forma, o fato de o recorrente ter outorgado mandato por instrumento público à Conartes Engenharia e Edificações Ltda., e de ser por ela representado no contrato de Promessa de Compra e Venda do apartamento nº 1.200, firmado em 02/02/2010, não autoriza a conclusão de que, com a outorga do referido mandato, já havia ocorrido a alienação do imóvel. Referida alienação somente se consubstanciou por meio do Contrato de Promessa de Compra e Venda de fls. 145 a 147, firmado em 02/02/2010, e cuja Cláusula Primeira prevê a transferência da propriedade do apartamento nº 1.200 por meio da assinatura do contrato de financiamento imobiliário, o que ocorreu em 18/06/2010 (fls. 337 a 358), conforme confirmado também pela certidão do registro do imóvel acostada às fls. 140/141. Aliás, o próprio contribuinte continuou informando o apartamento nº 1.200 na relação de bens e direitos integrantes de suas declarações de ajuste até a DIRPF relativa ao exercício 2011, anocalendário de 2010, na qual ele próprio indica que referido imóvel, que estava em sua propriedade em 31/12/2009, foi “vendido em fevereiro de 2010 ao sr. Jose Goes Junior cpf 474.988.62620, pelo valor de 459.500,00 através da CA Cançado e Edificações Ltda, sendo o produto da venda utilizado para quitar a parcela de financiamento da compra do apartamento 2501 do ed. Atlantic.” Ou seja, todos os elementos dos autos demonstram que a alienação do apartamento nº 1.200 ocorreu posteriormente à aquisição do apartamento nº 2.501. Assim, tendo em vista que o §6º do art. 2º da IN nº 599/2005 esclarece que somente estarão isentos os ganhos de capital auferidos nas vendas de imóveis residenciais anteriores à primeira aquisição de imóvel residencial, e considerando que a venda do apartamento nº 1.200, à qual se pretende aplicar a isenção, ocorreu posteriormente à aquisição do apartamento nº 2.501, não é possível considerar isento o ganho de capital dela decorrente. Fl. 670DF CARF MF Processo nº 15504.725305/201276 Acórdão n.º 2401005.292 S2C4T1 Fl. 9 15 Da mesma forma, o fato de os recursos obtidos com a alienação acima mencionada terem sido utilizados como parte do pagamento da aquisição do apartamento nº 2.501 também não é suficiente para autorizar a aplicação da isenção em comento. Nesse ponto, é preciso destacar que a IN nº 599/2005 determina, expressamente, no §11, I, de seu art. 2º, que a isenção prevista neste dispositivo não se aplica à hipótese de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo alienante. Diante do exposto, concluise que a transação que originou o ganho de capital objeto do auto de infração recorrido não pode ser abarcada pela norma isentiva. Por todo o exposto, estando o Auto de Infração, sub examine, em consonância com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, e, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. (assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Fl. 671DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10242.000019/2004-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 04 00:00:00 UTC 2011
Ementa: SIMPLES
Ano calendário: 2003, 2004
INCLUSÃO RETROATIVA NO SIMPLES. A inexistência do Ato Declaratório de exclusão do Simples, bem como de sua notificação ao contribuinte, acarretam a impossibilidade de produção de seus efeitos jurídicos.
Recurso Voluntário provido.
Numero da decisão: 1402-000.674
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Carlos Pelá
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A inexistência do Ato Declaratório de exclusão do Simples, bem como de sua notificação ao contribuinte, acarretam a impossibilidade de produção de seus efeitos jurídicos. Recurso Voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima Presidente (assinado digitalmente) Carlos Pelá Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima. Fl. 221DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por CARL OS PELA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10242.000019/200407 Acórdão n.º 140200.674 S1C4T2 Fl. 2 2 Relatório Tratase de requerimento para reinclusão no Simples Federal, apresentado espontaneamente pelo contribuinte às fls. 01/02. Contanos o relatório de fls. 131, que: a) Que fez opção pela forma de tributação denominada de Simples, na data de 26.03.1997 e que à época do enquadramento, encontravase em atraso com alguns tributos federais, e que por exigência legal, efetuou parcelamento do débito; b) Que por motivo de problemas de saúde de sua titular não conseguiu pagar rigorosamente em dia as parcelas, mas na medida do possível liquidou totalmente o parcelamento; c) Que desde o enquadramento até a presente data vem entregando normalmente suas declarações de Imposto de Renda nessa modalidade; d) Que ao tentar entregar a declaração do exercício de 2003, anocalendário de 2002, foi surpreendida pela rejeição da entrega da referida declaração pelo sistema eletrônico, quando foi informada de que havia sido excluída do Simples, pelo motivo de não ter pago o parcelamento realizado quando de seu enquadramento no sistema, e que se esse foi o motivo já se encontra resolvido; e) Salientou que se encontra nesta situação pelo fato da própria Receita Federal ter recebido suas declarações dos anos subseqüentes ao desenquadramento, pois conforme consta em documentos internos da Inspetoria da Receita Federal em Vilhena, a requerente foi desenquadrada no ano de 2001 e para comprovar anexou cópias dos recibos de entrega e respectivas declarações, inclusive a do exercício de 2003, anocalendário de 2002, fls. 12 a 29, confirmadas pela tela da fl. 56; f) Finalmente requereu o restabelecimento no enquadramento do Simples; g) Fez juntada de cópias de DARF's emitidos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, com as respectivas consultas dos processos, fls. 30 a 48, confirmados no Sistema "Sinal", fls. 61 a 65. Após isso, constam dos autos o despacho SARAC nº 068/2008, que após pesquisa nos sistemas informatizados da RFB afirmou restar comprovado que a contribuinte regularizou sua situação em 11/06/2002 (f1.103), possuindo, ainda, inscrições em DAU (fls.91/98), que impediriam a sua permanência na referida sistemática. Assim, afirma que com base na Lei 9.317/96, o contribuinte deveria ser reenquadrado no Simples somente a partir de 01/01/2005, ano subseqüente ao da regularização de sua situação na PGFN. Fl. 222DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por CARL OS PELA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10242.000019/200407 Acórdão n.º 140200.674 S1C4T2 Fl. 3 3 Nesses contexto, sugere que o pedido do contribuinte seja deferido parcialmente, tomandose as seguintes ações: 1 — Inclusão do contribuinte no Simples Federal a partir de 01/01/2005, f1.102; 2 — Exclusão do contribuinte do Simples Federal a partir de 30/06/2007, f1.102. Acrescenta, ainda, que com a revogação da Lei 9.317/96 pela LC 123/2006, todas as empresas que eram integrantes do Simples Federal foram excluídas dessa sistemática em 30/06/2007 para que pudessem migrar para o Simples Nacional, caso não houvesse nenhum fator impeditivo. Diante do exposto, intima o contribuinte a apresentar as DIPJ's para os anos calendário 2003 e 2004 em outra forma de tributação (Lucro Presumido ou Real). O contribuinte contesta o despacho às fl. 118/121. Ato contínuo, a 2ª Turma da DRJ/BEL no acórdão nº 0112.497 (fl. 130/136) considerou, por maioria de votos, nulo por vício formal o despacho decisório SARAC nº 068/2008 (fl. 104) que exclui a contribuinte do Simples. Isso porque, referido despacho decisório havia sido fundamentado e assinado por autoridade legalmente incompetente. Com isso, nova decisão foi emitida (INFORMAÇÃO SARAC N° 002/2009, datada de 07.01.2009, ciência em 14.01.2009), com idêntico teor do despacho anterior (SARAC nº 068/2008 as mesmas conclusões do anterior, sanadas as incorreções formais. No prazo legal, a contribuinte apresentou nova manifestação de inconformidade (fls. 148/161), afirmando, em síntese, que: 1) Quitou todos os valores devidos, ainda que com atraso, não tendo reclamado do fato o órgão competente ao tempo do infortúnio. 2) Ainda que assistisse razão ao fisco para que fosse regularmente desenquadrada do sistema a contribuinte deveria ter sido notificada a sanar eventuais irregularidades se existente, o que não fora, bem como se houve equívoco nas baixas dos débitos a Receita deveria apenas corrigir as informações e restabelecer a condição da contribuinte e não simplesmente desenquadrála e exigirlhe formas diversas de declaração ou ainda rejeitar as ofertadas. 3) O desenquadramento, segundo informado pela Receita, ocorreu no ano de 2000, porém regularmente neste ano e nos subseqüentes a mesma colheu e aceitou as declarações e IRPJ da contribuinte, sem nunca terlhe informado dita condição, somente vindo a conhecer o fato a contribuinte em 2003. 4) Se a exclusão do contribuinte se dera por força de débito junto a União ou ao INSS, como dão conta os documentos de fls.58, 77, 80 e 91/98, o fisco deveria têla comunicado, na forma do artigo 13, II, 'a' c/c artigo 9º, XV, Lei 9.317/96. Fl. 223DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por CARL OS PELA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10242.000019/200407 Acórdão n.º 140200.674 S1C4T2 Fl. 4 4 5) O próprio fisco confessa (às fls. 85) que não houve remessa de comunicação de Vedação e Exclusão do sistema Simples, logo incontroversa a omissão e a existência de nulidade. 6) Se houve débito e quitação em todos os períodos e não houve comunicação formal do desenquadramento, ou pedido de regularização da situação pelo fisco, é nulo o ato de exclusão do Simples. 7) É necessária a notificação da empresa acerca da existência de fato conducente à sua exclusão do Simples para oferecimento de defesa prévia sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Apresenta jurisprudência sobre o tema. 8) A inexistência do Ato Declaratório de exclusão do Simples, bem como de notificação ao contribuinte acarreta a impossibilidade de produção de seus efeitos jurídicos. 9) O voto vencido no acórdão de fls.130/136 havia apontado a ilegalidade da exclusão do contribuinte do Simples. Novo acórdão foi proferido (fls. 176/180), mantendo a decisão SARAC N° 002/2009, por entender que o contribuinte manteve pendências junto à PGFN que impediam sua permanência no Simples. Finalmente, o contribuinte apresenta Recurso Voluntário (fl. 189/199) em que repisa os argumentos de suas peças impugnatórias, bem como alega aponta a falta de fundamentação do acórdão recorrido. É o Relatório. Fl. 224DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por CARL OS PELA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10242.000019/200407 Acórdão n.º 140200.674 S1C4T2 Fl. 5 5 Voto Conselheiro Carlos Pelá, Relator O recurso atende a todos os pressupostos de admissibilidade. Deve, pois, ser conhecido. Merece reforma o acórdão recorrido. Peço vênia para transcrever as razões de decidir do voto vencido no acórdão nº 0112.497 (fl. 130/136): Analisando os documentos acostados ao processo verificou que a impugnante possuía débitos inscritos na Procuradoria da Fazenda Nacional até o dia 02.03.2004, quando procedeu ao recolhimento de débito tributário inscrito na data de 24.12.2003, conforme resultado de consulta acostado às fls 91 e92. Também foram juntadas ao processo as Certidões Negativas quanto à Dívida Ativa da União, emitida pela Procuradoria da Fazenda Nacional e da Previdência Social, nas datas de 08.04.2004 e 14.04.2004, respectivamente, fls 71 e 72. Com relação às declarações apresentadas a tela de consulta de declarações demonstra que foram apresentadas no prazo regulamentar todas as declarações a partir do anocalendário de 1997, na modalidade do Simples, inclusive do período de 01.01 a 30.06.2007, fl 89. Considerando que não se encontra no processo cópia do Ato Declaratório Executivo de Exclusão e nem a comprovação de ciência ao contribuinte, encaminho o meu voto no sentido de desconsiderar a exclusão e manter para todo o período a manutenção do sujeito passivo, na modalidade de tributação denominada de SIMPLES. De fato, não existe nos autos cópia do Ato Declaratório Executivo de Exclusão do contribuinte, tampouco de sua ciência. Pelo contrário, no documento de fl. 85 restou consignado que o "AR" não foi encontrado e que, no sistema informatizado Sucop, não havia meios de consultar a data de recebimento da vedação e exclusão do Simples. Com efeito, se o processo baseiase na suposta exclusão do contribuinte do Simples, por tudo quanto exposto nos autos, não está comprovado se efetivamente ocorreu essa exclusão, de que forma isso foi levado a cabo e, menos ainda, se foi dada ciência ao contribuinte. Logo, tornase inadmissível a exclusão do contribuinte do Simples, já que impedido de exercer os seus direitos à ampla defesa e ao contraditório. Fl. 225DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por CARL OS PELA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10242.000019/200407 Acórdão n.º 140200.674 S1C4T2 Fl. 6 6 Acolho os argumentos do contribuinte no sentido de que a inexistência do Ato Declaratório de exclusão do Simples, bem como de notificação ao contribuinte, acarretam a impossibilidade de produção de seus efeitos jurídicos. Posto isso, voto pelo provimento do recurso voluntário interposto, para reformar a decisão de primeira instância, desconsiderar a exclusão e manter a contribuinte na sistemática de recolhimento do Simples. (assinado digitalmente) Carlos Pelá Fl. 226DF CARF MF Emitido em 04/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/11/2011 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 02/11/2011 por CARL OS PELA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA
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Numero do processo: 10865.900058/2006-32
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 30 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano calendário:2003
IRPJ.RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. ALEGAÇÃO DE ERRO NO PREENCHIMENTO DE DCOMP. COMPROVAÇÃO APRECIAÇÃO. CABIMENTO. Cumpre a autoridade administrativa apreciar alegações de defesa, no sentido de que incorreu em erros de preenchimento da Declaração Compensação – DCOMP, inexistindo amparo legal para essa negativa.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1402-000.613
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para determinar o retorno dos autos à DRF de Origem, para que aprecie a DCOMP, levando em consideração o erro no preenchimento, adentrando no mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausente momentaneamente, o Conselheiro Carlos Pelá. Presente no julgamento, o Conselheiro Sérgio Luiz Bezerra Presta.
Nome do relator: Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira
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ALEGAÇÃO DE ERRO NO PREENCHIMENTO DE DCOMP. COMPROVAÇÃO APRECIAÇÃO. CABIMENTO. Cumpre a autoridade administrativa apreciar alegações de defesa, no sentido de que incorreu em erros de preenchimento da Declaração Compensação – DCOMP, inexistindo amparo legal para essa negativa. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para determinar o retorno dos autos à DRF de Origem, para que aprecie a DCOMP, levando em consideração o erro no preenchimento, adentrando no mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ausente momentaneamente, o Conselheiro Carlos Pelá. Presente no julgamento, o Conselheiro Sérgio Luiz Bezerra Presta. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima Presidente (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima. Fl. 46DF CARF MF Emitido em 15/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/07/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O Assinado digitalmente em 15/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 14/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O Processo nº 10865.900058/200632 Acórdão n.º 140200.613 S1C4T2 Fl. 0 2 Relatório TUBESP TUBOS ESPIRAIS LTDA, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF), recorre a este Conselho contra o acórdão proferido pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal, em primeira instância administrativa, que julgou improcedente seu pleito. Em razão de sua pertinência, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis): Tratase de Manifestação de Inconformidade interposta em face do Despacho Decisório em que foi apreciada a Declaração de Compensação (PER/DCOMP), por intermédio da qual a contribuinte pretende compensar débitos de sua responsabilidade com crédito decorrente de Saldo Negativo de IRPJ, relativo ao período de 04 e 05/2003. Por meio de despacho decisório, foi indeferido o pedido, e declarada não homologada a compensação, ante constatação de que o valor do alegado saldo negativo do imposto, informado em PER/DCOMP, diverge daquele informado em DIPJ, em relação ao mesmo período de apuração. Cientificada, interpôs a contribuinte manifestação de inconformidade, na qual alega, em síntese: a) que “conforme documentos em anexo (ficha da DIPJ), a empresa tem crédito suficiente para quitação do débito, no qual a Receita pode constatar facilmente por acesso a seus arquivos no processamento”; b) que “em nenhum momento a Receita deu a chance para a empresa retificar a PER/DCOMP em referência, o que poderia e pode sanar a questão facilmente”. Ao final, requer seja acolhida a manifestação de inconformidade, por supostamente demonstrada a insubsistência do débito, e procedida a compensação de ofício ou dada nova oportunidade para apresentação de PER/DCOMP retificadora. A decisão recorrida está assim ementada: MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA DAS DELEGACIAS DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO. A competência das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) para reexame de decisões sobre pedidos de restituição e compensação limitase à matéria objeto do pedido, apreciada pela autoridade competente, sob pena de supressão de instância processual administrativa. DCOMP. CRÉDITO. INEXISTÊNCIA. Demonstrada nos autos a inexistência do crédito indicado na declaração de compensação formalizada, impõese o seu indeferimento. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. Fl. 47DF CARF MF Emitido em 15/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/07/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O Assinado digitalmente em 15/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 14/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O Processo nº 10865.900058/200632 Acórdão n.º 140200.613 S1C4T2 Fl. 0 3 Manifestação de Inconformidade Improcedente Cientificada da aludida decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário, no qual contesta as conclusões do acórdão recorrido, repisa as alegações da peça impugnatória e, ao final, requer o provimento. É o relatório. Fl. 48DF CARF MF Emitido em 15/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/07/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O Assinado digitalmente em 15/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 14/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O Processo nº 10865.900058/200632 Acórdão n.º 140200.613 S1C4T2 Fl. 0 4 Voto Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais e regimentais para sua admissibilidade, dele conheço. Consoante relatado, tratase de pedido de reconhecimento de direito creditório relativo a saldo negativo de recolhimentos do IRPJ do ano de 2002, tendo o contribuinte informado na DCOMP que seria do ano de 2003. O pleito do contribuinte foi indeferido pela DRF de origem sob o fundamento de que o valor originalmente pleiteado nas DCOMP, relativo ao ano 2003 seria inexistente. O contribuinte apresentou então manifestação de inconformidade, alegando erro no preenchimento da DCOMP, sendo que o direito creditório seria do ajuste anual de 2002. Vejamos os fundamentos da decisão de 1a. instância: Vale destacar que a possibilidade de retificação de informações prestadas na Declaração de Compensação, aventada pela recorrente, encontrase expressamente prevista na Instrução Normativa n.º 360, de 24 de setembro de 2003, e legislação posterior, nos termos seguintes: Art. 6º O Pedido Eletrônico de Restituição, o Pedido Eletrônico de Ressarcimento e a Declaração de Compensação gerados a partir do Programa PER/DCOMP 1.1 (ou versão anterior) e transmitidos à SRF poderão ser retificados pelo sujeito passivo mediante o preenchimento e envio à SRF de documento retificador gerado a partir do Programa PER/DCOMP 1.1, desde que o pedido ou a declaração se encontre pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e, no que se refere à Declaração de Compensação, que seja observado o disposto nos arts. 7º e 8º. Verificase que o pleito da interessada tem por objeto compensação de Saldo Negativo de IRPJ, relativo ao período de 01/04/2003 a 30/06/2003, para quitação de débito(s) de IRPJestimativa, apurado(s) em 04 e 05/2003. Cabem aqui duas observações. Primeiramente, tendo a contribuinte optado, no anocalendário de 2003, por regime de apuração do IRPJ pelo lucro real anual, e considerando o regime legal de apuração do imposto, regulado pelo RIR/99, somente após o encerramento do anocalendário de 2003, em 31 de dezembro, estaria configurada a apuração de eventual saldo negativo (ou de imposto a pagar). Há que se considerar que, na realidade, o alegado indébito referese a saldo negativo anual supostamente apurado ao final do anocalendário de 2003, e não no período de 01/04/2003 a 30/06/2003, como indicado em PER/DCOMP. Em segundo lugar, verificase que o(s) débito(s) cuja compensação se pleiteia refere(m)se a estimativa mensal do imposto, concernente ao período de abril e maio do mesmo anocalendário (2003). Por tratarse de mera antecipação do imposto, que integra a própria apuração do valor devido ao final do anocalendário, como acima demonstrado, resta evidente a impossibilidade lógica do pedido em exame, já que o alegado indébito (saldo negativo de IRPJa/c 2003) comporta, em sua apuração, o(s) débito(s) que se pretende compensar (IRPJestimativa, 04 e 05/2003). De outra parte, na peça impugnatória em exame, a interessada indica crédito distinto daquele informado em PER/DCOMP, supostamente apurado no ano Fl. 49DF CARF MF Emitido em 15/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/07/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O Assinado digitalmente em 15/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 14/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O Processo nº 10865.900058/200632 Acórdão n.º 140200.613 S1C4T2 Fl. 0 5 calendário de 2002, conforme cópia de ficha de DIPJ juntada aos autos, o qual pretende seja considerado para compensação no presente processo. Resta assim evidenciado que o pleito da contribuinte, manifesto na defesa, não é outro senão o de obter o reconhecimento de direito creditório com fundamento diverso do inicialmente postulado, o que à evidência constitui inovação ao pedido inicial E, como novo pedido, não deve ser apreciado nesta instância julgadora, seja porque tal pedido não fora previamente dirigido à autoridade fiscal, seja porque é competência do Delegado da Receita Federal do Brasil manifestarse quanto ao mérito da questão, ou seja, quanto ao valor do direito creditório em discussão. Se assim o fizesse, estaria a autoridade julgadora avocando uma competência que não lhe é atribuída regimentalmente, pois não se trata apenas de examinar a presença do direito em tese, mas também de se verificar se o tributo reclamado originou efetivamente aquele crédito, bem como se referido indébito já não foi liquidado em autocompensações e se, até mesmo, já não decaiu o direito de a contribuinte pleitear a restituição do tributo em questão. Peço vênia para discordar do entendimento do nobre Relator do Acórdão Recorrido. Isso porque não há impedimento legal para reconhecimento de erro material cometido no preenchimento de declaração. De fato, o artigo 6o. da Instrução Normativa No. 360/2003, acima transcrito vedaria a retificação de erros dessa natureza, mas repito, não há vedação legal nesse sentido. Este Conselho já reconheceu a possibilidade da comprovação de erro no preenchimento de declarações no transcurso do processo administrativo. Vejamos alguns julgados que amparam esse entendimento. Acórdão 10808689, de 25/1/2006 IRPJ ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO – Uma vez demonstrado o erro no preenchimento da declaração, deve a verdade material prevalecer sobre a formal, e exigido o valor efetivamente devido conforme o lucro real. Acórdão 10194955, de 15/04/2005 IRPJ AUDITORIA EM DCTF FALTA DE PAGAMENTO. Comprovado que a diferença apurada na auditoria deveuse, exclusivamente, a erro no preenchimento da declaração, cancelase o auto de infração. Acórdão 10321472, de 5/12/2003 CSLL ERRO O PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL IMPRESCINDÍVEL COMPROVAÇÃO MATERIAL DO EQUÍVOCO OU DO ERRO DE FATO A ordem jurídica vigente não permite a cobrança de tributos sem que seja procedida a determinação da matéria tributável, consoante dispõe o artigo 142 do CTN. Entretanto, nos casos em que o contribuinte não logra comprovar, materialmente, os equívocos ou erros de fato que teria cometido quando do preenchimento da declaração não vejo como não prevalecer à tributação pretendida exclusivamente com base no procedimento sumário de revisão das declarações de ajuste (malhas fiscais). Fl. 50DF CARF MF Emitido em 15/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/07/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O Assinado digitalmente em 15/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 14/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O Processo nº 10865.900058/200632 Acórdão n.º 140200.613 S1C4T2 Fl. 0 6 No caso do autos o erro no preenchimento é patente: não é crível que o contribuinte pretendesse compensar débitos de estimativas do IRPJ de abril a junho de 2003, com saldo negativo de recolhimentos do mesmo tributo naquele periodo (fl. 17). Além disso, o contribuinte faz prova nos autos de que apurou saldo negativo de recolhimento do IRPJ no ajuste anual de 2002 (fl. 9) Portanto, cabível a apreciação do mérito pela autoridade administrativa, qual seja o erro no preenchimento da declaração. Diante do exposto, voto no sentido dar provimento parcial ao recurso e determinar o retorno dos autos à DRF de Origem, para que aprecie a DCOMP, levando em consideração o erro no preenchimento, adentrando ao mérito. (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 51DF CARF MF Emitido em 15/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/07/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE O Assinado digitalmente em 15/07/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 14/07/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE O
score : 1.0
Numero do processo: 15249.000937/2008-13
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 26 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Mar 09 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003
DCOMP. CANCELAMENTO. COMPETÊNCIA
Não compete ao CARF a analise de pedido de cancelamento de Dcomp.
MATÉRIA NÃO CONTESTADA EM IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA.
Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificando-se a preclusão consumativa em relação ao tema.
Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 3001-000.190
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Orlando Rutigliani Berri - Presidente
(assinado digitalmente)
Cleber Magalhães - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Orlando Rutigliani Berri, Cleber Magalhães, Renato Vieira de Avila e Cássio Schappo.
Nome do relator: CLEBER MAGALHAES
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003 DCOMP. CANCELAMENTO. COMPETÊNCIA Não compete ao CARF a analise de pedido de cancelamento de Dcomp. MATÉRIA NÃO CONTESTADA EM IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificando-se a preclusão consumativa em relação ao tema. Recurso Voluntário Não Conhecido
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CANCELAMENTO. COMPETÊNCIA Não compete ao CARF a analise de pedido de cancelamento de Dcomp. MATÉRIA NÃO CONTESTADA EM IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificandose a preclusão consumativa em relação ao tema. Recurso Voluntário Não Conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Orlando Rutigliani Berri Presidente (assinado digitalmente) Cleber Magalhães Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Orlando Rutigliani Berri, Cleber Magalhães, Renato Vieira de Avila e Cássio Schappo. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 24 9. 00 09 37 /2 00 8- 13 Fl. 273DF CARF MF 2 Por retratar com fidelidade os fatos, adoto o relatório produzido pela 2ª Turma da DRJ/Porto Alegre (efl. 243 e ss): O contribuinte em epígrafe encaminhou a Declaração de Compensação (DCOMP) nº 19528.98817.140404.1.3.040061, transmitida em 14/04/04, onde alegava um crédito de R$ 6.570,74 a título de PIS referente à competência de outubro de 2003 (data da arrecadação em 31/10/2003), conforme fls. 10 a 15 dos autos. O valor que estaria sendo compensado seria exatamente de R$ 6.570,74, correspondentes ao PIS de outubro de 2003, ou seja, mesma competência e contribuição que teria originado o crédito. O despacho decisório da DRF de origem homologou parcialmente a compensação, informando que foi constatada a procedência do crédito original informado no PER/DCOMP, reconhecendose o valor pretendido, mas que, no entanto, tal crédito revelouse insuficiente para quitar os débitos informados na declaração de compensação (fl. 2). Ainda de acordo com essa decisão administrativa, diante da mencionada insuficiência de crédito estaria sendo cobrado do contribuinte o valor de R$ 1.042,15 a título de principal, mais R$ 208,43 como multa e R$ 707,09 como juros. A DCTF original correspondente a esse período de apuração trazia um valor devido de PIS (Código de Receita 69121) de R$ 7.163,30 (fl. 21), enviada em 05/02/2004, enquanto que a retificadora declarou um valor devido de R$ 592,56, enviada em 14/04/2004 (fl. 22). A DIPJ correspondente, entregue em 08/06/2004, também declarava um débito de PIS na importância de R$ 592,56 (fl. 24). A ciência do despacho decisório ocorreu em 18/09/2008 (fls. 26/27). A interessada apresentou manifestação de inconformidade em 29/09/2008, à fl. 1 dos autos. O contribuinte alega inconformidade com o Despacho Decisório, informando ter ocorrido um “erro de fato”, já corrigido. Solicita o cancelamento da DCOMP transmitida em 14/04/2004 19528.98817.140404.1.3.040061. A DRJ/Florianópolis ementou da seguinte forma: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003 DCOMP. CANCELAMENTO. COMPETÊNCIA. As Delegacias de Julgamento não têm competência para apreciar originariamente pedido de cancelamento de DCOMP. Manifestação de Inconformidade Não Conhecida Sem Crédito em Litígio Fl. 274DF CARF MF Processo nº 15249.000937/200813 Acórdão n.º 3001000.190 S3C0T1 Fl. 3 3 No Recurso Voluntário, a Recorrente (efl. 253 e ss) repete o pedido de cancelamento da Dcomp e apresenta novos argumentos e pedidos, relativamente a créditos controlados pelo processo administrativo nº 11080.910.760/200866. É o relatório. Voto Conselheiro Cleber Magalhães – Relator. O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 1972, razão pela qual deve ser conhecido. O limite da competência das Turmas Extraordinárias do CARF é de sessenta salários mínimos, segundo o 23B, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, com redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017. O valor do saláriomínimo nacional é de R$ 937,00, segundo a Lei nº 13.152, de 2015. Dessa forma, o limite de valor de litígio para processos a serem julgados pelas turmas extraordinárias é de R$ 56.220,00. Como o valor em litígio é de R$ 1.957,67 (efl. 8), a análise do p.p. está dentro da alçada das turmas extraordinárias. Relativamente aos argumentos relativos a créditos controlados pelo processo administrativo nº 11080.910.760/200866, deixo de analisálos por não tratarem de questões relativas à este processo em análise e inovarem em relação ao exposto na manifestação de inconformidade. Tratase de matéria não contestada em impugnação. Ocorre, assim, a preclusão, pois, nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificandose a preclusão consumativa em relação ao tema. Quanto ao pedido de cancelamento de Dcomp, entendo, inicialmente, que não existe crédito em litígio. O art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972, estabelece que compete ao CARF, em segunda instância, o julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Assim, não cabe a esse tribunal a análise de pedido de cancelamento de Dcomp. Por outro lado, segundo o Parecer Normativo Cosit nº 8/2014 (item 48), a Portaria Conjunta SRF/PGFN nº 1/1999 estabelece que “qualquer débito encaminhado para inscrição em dívida Fl. 275DF CARF MF 4 ativa pode ser revisto de ofício pela autoridade administrativa da RFB quando o sujeito passivo apresentar provas inequívocas de cometimento de erro de fato”. Entendo que, no caso, já que o Contribuinte, em sede de Manifestação de Inconformidade, insurgiuse contra o não cancelamento da Dcomp, cabe revisão de ofício, a ser encaminhada à Unidade de origem da Receita Federal responsável pela análise da questão, ou seja, a DRF/Porto Alegre. Pelo exposto, voto por NÃO CONHECER o Recurso Voluntário e encaminhar o presente processo à unidade de origem da Receita Federal do Brasil, para prosseguimento. (assinado digitalmente) Cleber Magalhães Fl. 276DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11516.001586/2007-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2003
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE.A LC 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Constitucionalidade da LC 105/2001 reconhecida pelo RE 601.314 (julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei 5.869/73).
SÚMULA CARF nº 2.
Este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, conforme súmula CARF nº 2.
REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA (RMF). NULIDADE
DO PROCEDIMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA
Preenchidos os requisitos legais trazidos pelo Decreto n° 3.724/2001 para obtenção das informações financeiras do contribuinte, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal por causa da existência de RMF.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA .
As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa só se manifestam com o processo administrativo, que se inicia com a impugnação do auto de infração.
Não existe cerceamento do direito de defesa durante o procedimento de fiscalização, procedimento inquisitório que não se admite o contraditório.
TAXA SELIC. SÚMULA CARF nº 4
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 1301-002.772
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente.
(assinado digitalmente)
Amélia Wakako Morishita Yamamoto - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: Amélia Wakako Morishita Yamamoto
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2003 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE.A LC 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Constitucionalidade da LC 105/2001 reconhecida pelo RE 601.314 (julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei 5.869/73). SÚMULA CARF nº 2. Este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, conforme súmula CARF nº 2. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA (RMF). NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA Preenchidos os requisitos legais trazidos pelo Decreto n° 3.724/2001 para obtenção das informações financeiras do contribuinte, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal por causa da existência de RMF. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA . As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa só se manifestam com o processo administrativo, que se inicia com a impugnação do auto de infração. Não existe cerceamento do direito de defesa durante o procedimento de fiscalização, procedimento inquisitório que não se admite o contraditório. TAXA SELIC. SÚMULA CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
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PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE.A LC 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Constitucionalidade da LC 105/2001 reconhecida pelo RE 601.314 (julgamento realizado nos termos do art. 543B da Lei 5.869/73). SÚMULA CARF nº 2. Este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, conforme súmula CARF nº 2. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA (RMF). NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA Preenchidos os requisitos legais trazidos pelo Decreto n° 3.724/2001 para obtenção das informações financeiras do contribuinte, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal por causa da existência de RMF. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA . As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa só se manifestam com o processo administrativo, que se inicia com a impugnação do auto de infração. Não existe cerceamento do direito de defesa durante o procedimento de fiscalização, procedimento inquisitório que não se admite o contraditório. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 15 86 /2 00 7- 11 Fl. 741DF CARF MF Processo nº 11516.001586/200711 Acórdão n.º 1301002.772 S1C3T1 Fl. 742 2 TAXA SELIC. SÚMULA CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente. (assinado digitalmente) Amélia Wakako Morishita Yamamoto Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Fl. 742DF CARF MF Processo nº 11516.001586/200711 Acórdão n.º 1301002.772 S1C3T1 Fl. 743 3 Relatório EXPRESSO ESTRELA CATARINENSE LTDA, já qualificado nos autos, recorre da decisão proferida pela 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC) DRJ/FNS (fls. 636 e ss), que, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de nulidade e manteve os lançamentos. Do Lançamento Segundo o Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal, (fls. 134/145), e Relatório do acórdão recorrido, as razões do lançamento foram: Trata o presente processo de impugnação aos Autos de Infração de fls. 375/435, os quais exigem da interessada o recolhimento das seguintes importâncias, todas apuradas sob as regras do Simples, correspondentes ao ano calendário de 2003: IRPJ SIMPLES R$31.958,26 PIS/Pasep SIMPLES R$31.958,26 CSLL SIMPLES R$50.572,82 COFINS SIMPLES R$101.145,63 INSS SIMPLES R$204.553,88 Houve a incidência de multa de 75% e juros de mora. Como consta nos Autos de Infração, foi feito o lançamento de oficio a título de (i) omissão de receitas por conta de depósitos bancários origem não justificada, nos termos do art.42 da Lei n° 9.430/96 e, também, (ii) por insuficiência de recolhimento dos impostos e contribuições apurados então pelo Simples. Do Termo de Verificação Fiscal (fls.357 a 374) temse, resumidamente: Nos trabalhos de auditoriafiscal levado a efeito na contribuinte em epígrafe, os atos fiscais originaram os seguintes processos fiscais: 1) N° 11516.001586/200711 (AUTO DE INFRAÇÃO — IMPOSTO SIMPLES), relativo ao ano calendário de 2003, onde foi constatada OMISSÃO DE RECEITAS nas bases de cálculo para apuração dos tributos federais pelo SIMPLES; 2) N° 11516.001585/200776 (EXCLUSÃO DO SIMPLES), no qual após a expedição do Ato Declaratório Executivo DRFB/FNS n°23 a contribuinte foi excluída do SIMPLES a partir de 01/01/2004, tendo seus lucros arbitrados no ano calendário de 2004 e 2005, após a emissão do MPF Complementar constante da 11.385 deste processo, uma vez que não apresentou livros contábeis e fiscais obrigatórios para apuração do Lucro Real. Fl. 743DF CARF MF Processo nº 11516.001586/200711 Acórdão n.º 1301002.772 S1C3T1 Fl. 744 4 (...) 2— DOS PROCEDIMENTOS INICIAIS (TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO) Através do Termo de Início de Fiscalização, datado de 17/01/2007, cuja ciência ocorreu em 01/02/2007, inauguramos o procedimento fiscal solicitando à contribuinte a apresentação de livros fiscais, cópia do contrato social e alterações, extratos de contas bancárias e demais documentos contábeis que serviram de base para escrituração do período fiscalizado. 3— TERMO DE CONSTATAÇÃO E INTIMAÇÃO FISCAL N°001 Neste termo, a contribuinte foi cientificada, em 13/02/2007, de que seus livros fiscais, relativos a 2003 e 2004, NÃO continham a escrituração da movimentação financeira das contas correntes bancárias do período, ademais NÃO foram apresentados os livros fiscais de 2005 e também NÃO foram exibidos os extratos bancários do período fiscalizado. Assim, a empresa fiscalizada foi intimada a sanar as deficiências apontadas, bem como apresentar os extratos bancários e os documentos que comprovassem a origem dos depósitos efetuados nestas contas correntes. 6 — TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL 001 E TERMO DE REINTIMAÇÃO FISCAL datado de 30/04/2007 Os valores depositados nas contas correntes bancárias mantidas em nome da empresa durante o período fiscalizado foram listados individualmente em planilhas que compuseram os anexos 1, 2, 3 e 4 do Termo de Intimação Fiscal n° 001, um conjunto de 36 planilhas — 24 relativas a duas contas do Bradesco e 12 do Banco do Brasil. Foi solicitado que a contribuinte apresentasse documentos contábeis que revelassem a origem dos ingressos nas suas contas bancárias. Adicionalmente, foram fornecidas fotocópias dos extratos bancários de suas contas correntes, obtidas pela Fiscalização junto às instituições bancárias. 7— DAS DIFERENÇAS APURADAS NAS BASES DE CÁLCULO DO SIMPLES — OMISSÃO DE RECEITAS — ANO CALENDÁRIO 2003 Os valores depositados nas contas correntes da empresa fiscalizada devem ser justificados mediante apresentação de documentos contábeis conforme preconizado pelo artigo 42 da Lei 9.430, in verbis: (...) Relativamente ao ano calendário de 2003, após consideradas as ponderações trazidas pela contribuinte a aceitas pela Fiscalização nos termos descritos no item 6 acima, a partir das planilhas anexas ao termo de intimação N° 001/2007, foi feita a consolidação, por banco, de todos os ingressos das contas da contribuinte, conforme tabela a seguir: (...) A coluna "TOTAL MENSAL" da tabela acima, constituemse em ingressos nas contas bancárias da contribuinte, que por força do art.42 da Lei 9.430/96, serão considerados como receita auferida pela empresa. Verificase que a empresa fiscalizada, no decorrer do ano calendário de 2003, excedeu o limite estabelecido pela Lei 9.317 e suas alterações posteriores, devendo ser excluída do SIMPLES, conforme será abordado no item 8— DA EXCLUSÃO DO SIMPLES A PARTIR DE 01/01/2004. Fl. 744DF CARF MF Processo nº 11516.001586/200711 Acórdão n.º 1301002.772 S1C3T1 Fl. 745 5 A partir da declaração do SIMPLES — PSJI 2004 (fls.59 a 88 do proc. 11516.001586/200711) e a tabela acima foi apurada, mensalmente, a receita omitida, conforme a tabela a seguir: As diferenças apuradas, constantes da coluna 'OMISSÃO APURADA' da tabela acima, constituemse em valores omitidos nas bases de cálculo que serviram para apuração de impostos e contribuições federais no calendário de 2003, sendo objeto de lançamento de oficio em auto de infração, em atendimento ao disposto na legislação vigente, in verbis: (...) Da Impugnação Nos termos da decisão da DRJ, segue o relato da Impugnação, de fls. 439/554, que aduziu os seguintes argumentos: (i) houve violação à Lei Complementar n° 105, de 11 de janeiro de 2001 e (ii) ao sigilo bancário, protegido pela Constituição Federal, que (iii) está se dando uma interpretação extensiva da Lei 9.311/96, que (iv) que com a Lei 10.174, de 09 de janeiro de 2001, a SRF dando uma maior amplitude ao seu poder de fiscalização, onde conclui (fl.449): Se foram feitas tantas ressalvas pela legislação complementar, como pode o legislador ordinário passar por cima de todas como que num passe de mágica, através de verdadeira interpretação legiferante, afim de efetivar o lançamento tributário com base nos depósitos efetivados pelos contribuintes como a Impetrante? Na verdade não pode, pois uma legislação ordinária não pode revogar uma legislação complementar! Vejase que a LC 105 (DOU de 11/01/2001) é ainda posterior à Lei Ordinária n. 10.174 (DOU de 10/01/2001) motivo pelo qual não se poderia, sequer, alegar que a legislação complementar seria "materialmente ordinária", como tem ocorrido em outros casos, vez que a lei posterior revoga a lei anterior. Em conclusão, em qualquer dos casos a LC 105/01 deve ser observada, de maneira que sua aplicação não pode ser mitigada pelas autoridades fiscalizadoras. Como vimos a nulidade dos atos praticados pelos Auditores da Secretaria da Receita Federal decorre da ausência de previsão legal para que se exija da Impugnante a apresentação de seus extratos bancários, assim como, lhes impede o acesso irrestrito às movimentações da Impugnante e por conseqüência a utilização destes dados para a cobrança de eventuais diferenças encontradas. Quanto à parte de sua impugnação, que identifica como sendo de mérito (item III, fis.449 a 453), discorre a Impugnante acerca da ilegalidade da imposição da Taxa SELIC sobre o débito cobrado. Em julgamento realizado em 09 de novembro de 2007, a 3ª Turma da DRJ/FNS, considerou improcedente a impugnação da contribuinte e prolatou o acórdão 0711 280, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 745DF CARF MF Processo nº 11516.001586/200711 Acórdão n.º 1301002.772 S1C3T1 Fl. 746 6 Anocalendário: 2003 EXAME DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. Por força do inciso VII do art. 3o do Decreto n° 3.724, de 2001, que regulamenta o art. 6° da LC 105, de 2001, a prática de atos que caracterizam embaraço à fiscalização (não fornecimento de informações sobre movimentação financeira), devidamente conceituados no art. 33 da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o exame de extratos e demais documentos bancários dos contribuintes. SIGILO BANCÁRIO. PROCEDIMENTO DE OFÍCIO. SOLICITAÇÃO REGULAR. Havendo procedimento de oficio instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda, não constitui quebra do sigilo bancário, haja vista prestarse apenas a possível constituição de crédito tributário e eventual apuração de ilícito penal, havendo, na verdade, mera transferência da responsabilidade do sigilo, antes assegurado pela instituição financeira e agora mantido pelas autoridades administrativas. ALEGAÇÕES CONTRA JUROS PREVISTOS EM LEIS VIGENTES. Estando os juros lançados em absoluta conformidade com a legislação de regência, não podem ter seus percentuais reduzidos aleatoriamente pelo julgador administrativo, em virtude de alegada feição de inconstitucionalidade da exigência de juros com base na taxa Selic. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2003 Argüições de Inconstitucionalidade e Ilegalidade da Legislação Tributária. Limitação. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. Lançamento Procedente Do Recurso Voluntário A contribuinte apresentou recurso voluntário às fls. 659 e ss, onde reforça os argumentos já apresentados em sede de impugnação, atendose aos seguintes pontos: Da Preliminar Cerceamento de Defesa Quebra do Sigilo Bancário; Do mérito Da ilegalidade da imposição da Taxa Selic; Por meio da Resolução n. 1202000.172, de 07 de março de 2013, a Turma decidiu por unanimidade, sobrestar o feito, em razão da discussão acerca da quebra do sigilo bancário, e aguardasse decisão nos autos do processo em razão de repercussão geral. Fl. 746DF CARF MF Processo nº 11516.001586/200711 Acórdão n.º 1301002.772 S1C3T1 Fl. 747 7 Recebi os autos, desta feia, por sorteio, em 18/10/2017. É o relatório. Fl. 747DF CARF MF Processo nº 11516.001586/200711 Acórdão n.º 1301002.772 S1C3T1 Fl. 748 8 Voto Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Relatora A contribuinte foi autuada, em 15/06/2007, para o recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e INSS no regime simplificado SIMPLES, relativo ao período de 2003, totalizando o crédito tributário de R$420.263,85, incluindo multa de ofício de 75% e juros de mora. Ela foi cientificada do teor do acórdão da DRJ/FNS e intimada ao recolhimento dos débitos em 10/12/2007 (AR de fl. 653), e apresentou em 09/01/2008, recurso voluntário e demais documentos, juntados às fls. 659 e ss. Já que atendidos os requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/72, e tempestivo, dele conheço. A ação fiscal identificou para o anocalendário em discussão, omissão de receitas nas bases de cálculo para apuração dos tributos federais pelo SIMPLES. 1 Preliminares 1.1 Cerceamento de Defesa Alega a recorrente que houve o cerceamento de defesa, já que a decisão recorrida deixou de analisar a alegação de inconstitucionalidade por ilegalidade de norma tributária, e em razão disso, teria deixado de analisar todos os argumentos de defesa. Primeiramente, a alegação de inconstitucionalidade, de fato, não é oponível na esfera administrativa, e nesse ponto, já existe a Súmula CARF n. 02: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ademais, não vejo que tenha ocorrido cerceamento de defesa, já que todos os argumentos apresentados na impugnação foram analisados na decisão recorrida, apenas deixou de analisar questão sob o prisma da constitucionalidade da norma, o que lhe é vedado, assim como a este órgão. Assim, afasto a preliminar arguida. 1.2 Violação à Lei Complementar 105/01 quebra sigilo bancário A recorrente afirma não ser possível a quebra do sigilo bancário pelo Fisco, sem autorização judicial, e não há qualquer obrigatoriedade sua de apresentação de extratos bancários à Fiscalização. De fato, não há obrigatoriedade sua de apresentação dos extratos, porém ela foi intimada para que justificasse mostrasse o que foi registrado nos livros diário e razão, ou até alternativamente o Caixa, porém diante da negativa, foi emitido o respectivo RMF. Fl. 748DF CARF MF Processo nº 11516.001586/200711 Acórdão n.º 1301002.772 S1C3T1 Fl. 749 9 Razão pela qual, também, a infração, de omissão de receitas, foi realizada de forma presumida, nos termos do art. 42, da Lei 9.430/96. Obrigatoriedade de apresentação não há, mas então que justifique os créditos, por documentação hábil e idônea. Assim, entendo não ter razão a recorrente. Ademais, o Supremo Tribunal Federal julgou recentemente essa matéria em sede de Repercussão Geral. O julgamento se deu no âmbito do Recurso Extraordinário nº 601.314, na sessão plenária do dia 24.02.2016, publicada em no DJe nº 37/2016 (em 29.02.2016), e decidiu por maioria de votos a seguinte: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”; e, quanto ao item “b”, a tese: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 24.02.2016. ” Ademais, transcrevo o dispositivo legal que permite o acesso à movimentação financeira pela Fisco, o art 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001: Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Assim também o entendimento da Profa. Maria Rita Ferragut1: "O sigilo bancário não é absoluto, e, no que diz respeito ao aspecto fiscal, deve ceder ao interesse público de obter informações que possam se configurar relevantes a tipificar indícios de prática do fato jurídico tributário. A interpretação do direito à privacidade, na forma ora proposta, garante tanto a eficácia na produção de provas tributárias, quanto a concretização da legalidade e da igualdade. Os benefícios parecem, portanto, muito maiores que a prevalência cega e absoluta da privacidade." Dessa forma, correto o procedimento fiscal embasado em dispositivo legal em plena vigência. Alega, ainda, a Recorrente, em preliminar, matéria que se relaciona com o mérito, assim será analisado à frente. 1 As provas e o direito Tributário, pág. 110. Fl. 749DF CARF MF Processo nº 11516.001586/200711 Acórdão n.º 1301002.772 S1C3T1 Fl. 750 10 2 Mérito Os lançamentos apontam omissão de receitas em razão de depósitos bancários de origem não comprovada, e falta de recolhimento. A recorrente, devidamente intimada a apresentar informações acerca dos depósitos bancários em suas contas bancárias não o fez, conforme consta do TVF, fls. 362: 5 — DA REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA Decorridos vinte e dois dias após a ciência do Termo de Início de Fiscalização, sem que a contribuinte sequer respondesse por escrito ao solicitado pela fiscalização, tendo apresentado livros sem documentos contábeis que embasaram sua escrituração, foi providenciado junto às instituições bancárias a requisição de informações sobre movimentação financeira relativas ao período fiscalizado. Assim, ao invés de justificar a omissão de receitas detectada, preferiu arguir a impossibilidade da administração de requisitar informações relacionadas à movimentação financeira. A solicitação de emissão de RMF, conforme inciso VII, do art. 3º do Decreto 3.724/2001, embasada no art. 33, I, da Lei 9.430/96, Art. 33. A Secretaria da Receita Federal pode determinar regime especial para cumprimento de obrigações, pelo sujeito passivo, nas seguintes hipóteses: I embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxilio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966;(grifei) Desta forma, vejo que devidamente embasada e justificada está a requisição de informações financeiras. Após isso, não houve por parte da recorrente nenhuma justificativa acerca da omissão em si, documentações para provar que a omissão não ocorreu ou a origem de tais receitas. Assim, de se manter o lançamento. Taxa Selic Alega ainda a recorrente a ilegalidade da imposição da Taxa Selic. Nesse ponto, cabe trazer a Súmula CARF n. 4: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de Fl. 750DF CARF MF Processo nº 11516.001586/200711 Acórdão n.º 1301002.772 S1C3T1 Fl. 751 11 inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Assim, de se afastar o argumento. CONCLUSÃO Diante de todo o acima exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar as preliminares arguidas e no mérito NEGARLHE PROVIMENTO. (assinado digitalmente) Amélia Wakako Morishita Yamamoto Fl. 751DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 18471.001560/2008-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Mar 14 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/1997 a 31/10/1998
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OCORREU MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA
É dever do Fisco, sob pena de ocorrência de vício material, a comprovação de que houve a prestação de serviço mediante cessão de mão de obra, para que haja responsabilidade solidária entre o contratante e o prestador de serviços pelas obrigações decorrentes da Lei de Custeio da Seguridade Social, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. Art. 31 da Lei n° 8.212/91, na redação dada pela Lei n° 9.032/95.
Numero da decisão: 2201-004.081
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra.
(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente.
(assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso - Relator.
EDITADO EM: 05/03/2018
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Ausente justificadamente a Conselheira Dione Jesabel Wasilewski.
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator. EDITADO EM: 05/03/2018 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Ausente justificadamente a Conselheira Dione Jesabel Wasilewski.
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PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃODEOBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OCORREU MEDIANTE CESSÃO DE MÃODEOBRA É dever do Fisco, sob pena de ocorrência de vício material, a comprovação de que houve a prestação de serviço mediante cessão de mão de obra, para que haja responsabilidade solidária entre o contratante e o prestador de serviços pelas obrigações decorrentes da Lei de Custeio da Seguridade Social, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. Art. 31 da Lei n° 8.212/91, na redação dada pela Lei n° 9.032/95. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 1. 00 15 60 /2 00 8- 66 Fl. 1560DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.512 2 (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Relator. EDITADO EM: 05/03/2018 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Ausente justificadamente a Conselheira Dione Jesabel Wasilewski. Relatório 1 – Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte contra decisão da DRJ que manteve o lançamento em parte de contribuição previdenciária oriunda da NFLD nº 35.469.28924 (fls. 3/18) no valor de R$ 69.134,31 com data de cientificação do contribuinte em 25/09/2002 às fls. 3. 2 Adoto inicialmente como complemento ao relatório a narrativa constante do V. Acórdão da DRJ (fls. 1.379/1.390) por sua clareza e precisão: “LANÇAMENTO Tratase de crédito lançado pela fiscalização (NFLD DEBCAD 35.496.28924 consolidado em 01/09/2002), no valor de R$ 35.284,62; acrescidos de juros e multa, contra a empresa acima identificada que, de acordo com o Relatório Fiscal (fls. 32/35), referese às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, dos segurados, e às destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, referentes às competências 12/1997 a 10/1998. Fl. 1561DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.513 3 2. As contribuições foram apuradas com base no instituto da responsabilidade solidária, decorrente de serviços prestados mediante cessão de mão de obra, de acordo com o artigo 31 da Lei no 8.212/1991 (anterior à Lei nº 9.711 de 20/11/1998), com redação vigente à época dos fatos geradores, pela empresa I M COMÉRCIO E TERRAPLENAGEM LTDA CNPJ 08.288.581/000110 em cumprimento ao contrato 161.2.043.954. 2.1. A descrição dos serviços prestados, de acordo com o objeto do contrato encontrase no item 5 do Relatório Fiscal. DA IMPUGNAÇÃO DA PETROBRAS 3. A PETROBRAS, notificada do lançamento em 25/09/2002 apresentou impugnação em 10/10/2002, através do instrumento de fls. 40/45, alegando, em síntese: Da inexistência da “cessão de mão de obra” 3.1. que não houve serviço contínuo e nem os empregados ficaram à disposição da contratante, o contrato foi firmado para fins de realização de serviços determinados, jamais para fornecimento de mão de obra; portanto não ficou caracterizada a cessão de mão de obra; 3.2. o contrato em tela versou somente sobre uma prestação de serviços da empresa contratada para a impugnante, e ressaltese, pelo prazo necessário para a consecução do objeto contratado; 3.3. o escopo da lei é abranger aqueles serviços de trato sucessivo, de prestação permanente, a mando do tomador. A lei quer abarcar os contratos em que o próprio serviço seja o seu objeto, e não meio para obtenção de um resultado diverso, os quais contam apenas com a supervisão do tomador de serviços, mas não com seu comando (e é esta a hipótese vertente); 3.4. assim a conclusão a que se chega, é que não pode ser imputada uma responsabilização solidária, levandose em conta que o contrato que celebrou não foi de CESSÃO DE MÃO DE OBRA, de acordo com os termos da Lei; Fl. 1562DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.514 4 3.5. mesmo que a autarquia vislumbrasse a existência de cessão de mão de obra, deveria a mesma fazer consignar na notificação o serviço realizado pela empresa contratada, permitindo o exercício da ampla defesa; Da solidariedade 3.6. afirma o contribuinte que é inegável a previsão da solidariedade passiva na Lei, contudo, essa solidariedade pressupõe sempre a configuração da dívida ou da obrigação, a fim de que o credor possa imputála a um dos devedores solidários. Para que o devedor solidário seja cobrado, fazse necessário a declaração de existência da obrigação do devedor originário, e a constituição de sua liquidez; 3.7. devese proceder ao lançamento primeiro contra o contribuinte e, somente após, constituído o crédito contra o devedor principal é que, também o devedor solidário poderá ser cobrado; 3.8. inexistindo o lançamento contra a empresa devedora originária, capaz de conferir exigibilidade ao crédito tributário, não pode o INSS cobrar da Recorrente, pelo simples motivo de que a existência da obrigação dos devedores não se configurou; 3.9. certo é que o lançamento declara a obrigação, mas deve declarála em face de todos os devedores reputados solidários; 3.10. a autarquia não apurou e não lançou o tributo contra os devedores principais, mas está louvandose do direito de constituir o crédito apenas contra a impugnante, tomando uma atitude totalmente injurídica; 3.11. em relação à base de cálculo, cumpre destacar que a autarquia equivocadamente considerou o valor das notas fiscais como base de cálculo da contribuição, quando deveria fazêlo somente sobre o montante dos salários, uma vez que embutidos no valor das notas fiscais ou da faturas, encontramse diversos outros valores, que não se referem à folha de salários da empresa prestadora de serviços; Fl. 1563DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.515 5 3.12. invoca a sua qualidade de ente integrante da administração pública indireta para concluir que, na presente exação, o governo postula o recebimento de crédito do próprio governo; 3.13. por fim, requer o cancelamento da notificação e protesta pela juntada de documentação superveniente. DO ADITAMENTO 4. A PETROBRAS, apresentou aditamento em 03/09/2003, fls. 1.126, anexando a documentação de fls. 1.127/1.299. DA IMPUGNAÇÃO DA PRESTADORA DE SERVIÇOS 5. A I M COMÉRCIO E TERRAPLENAGEM, notificada do lançamento, em 09/12/2002, fls. 52, apresentou impugnação em 23/12/2002, fls. 54/55, anexando documentos de fls. 58/1008. DA DILIGÊNCIA 6. Diante da documentação apresentada, fls. 58/1008, os autos foram encaminhados à Junta Notificante, para apreciação, tendose concluído, em 23/06/2003, fl. 1.011, pela manutenção do débito: “1. Informamos que após análise dos documentos anexados às fls.49 a 970, concluímos pela não alteração do débito lavrado. 2. O débito em questão referese ao contrato 161.2.043.954, sendo o período do débito de 12/97 a 10/98. Anexaram ao processo GRPS's e Folhas de Pagamentos, porém estes documentos se encontram vinculados aos contratos 161.2.074.971 ou 161.2.088.968, abrangendo inclusive competências que não fazem parte do débito. 3. Pelo exposto, a documentação anexada nada tem haver com o contrato em questão e conseqüentemente com o débito, persistindo este integralmente. 4. Ao Serviço de Análise de Defesas e Recursos para prosseguimento.” Fl. 1564DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.516 6 DO JULGAMENTO E RECURSO 7. O Lançamento foi julgado PROCEDENTE através da DecisãoNotificação nº 17.401.4/0772/2003, de 26/08/2003, fls. 1.013/1.018. Devidamente notificada a PETROBRAS em 04/09/2003 (fl. 1.019) e a J M COMÉRCIO E TERRAPLENAGEM LTDA notificada em 19/09/2003 (fl. 1.020). 8. A PETROBRAS apresentou Recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, em 30/09/2003 (fls. 1.023/1.027). A empresa contratada não apresentou recurso. DAS CONTRARAZÕES 9. Após a elaboração das ContraRazões, às fls. 1.032/1.034, o processo foi encaminhado ao CRPS. 10. A 2ª Câmara de Julgamento do CRPS, através Acórdão 0001111, de 28/06/2004 (fls. 1.036/1.044), decidiu anular a Decisão Notificação – DN, por maioria, determinando que o INSS apresentasse elementos, com base na contabilidade do contribuinte, que justificasse o procedimento adotado, verificasse, portanto, a existência do crédito lançado na contabilidade do contribuinte prestador de serviços. 11. Inconformada com a Decisão, considerando que não houve vício insanável que acarretasse a nulidade da DN, O INSS interpôs Pedido de Revisão do Acórdão (fls. 1.046/1.050). 12. As empresas interessadas foram devidamente comunicadas do Acórdão assim como do Pedido de Revisão (fls. 1.051 e fls. 1.052), sendo concedido às mesmas, prazo para manifestação, o que acarretou o pronunciamento da PETROBRAS em 25/10/2004 (fls. 1.055/1.058). 13. O Pedido de Revisão NÃO FOI CONHECIDO pela 2ª Câmara de Julgamento, conforme Acórdão nº 0000690, de 27/05/2005, sob a alegação de que divergência de entendimento não é causa para revisão de julgados deste conselho (fls. 1.062/1.065). Fl. 1565DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.517 7 DO REINÍCIO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 14. Primeiramente cumpre esclarecer que, no interregno do julgamento do pedido de revisão ao reinício do Contencioso Administrativo, o entendimento exarado pelo CRPS, à época, quanto à necessidade de exame da contabilidade do prestador do serviço a fim de constatar a existência ou não do crédito tributário, foi alterado pelo Conselho Pleno do CRPS, o qual exarou o Enunciado nº 30, editado pela Resolução nº 1, de 31/01/2007, publicada no DOU de 05/02/2007, passando a dispensar tal exigência: Em se tratando de responsabilidade solidária o fisco previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador de serviços mesmo que não haja apuração prévia no prestador de serviços. 15. De acordo com a Resolução mencionada é necessária apenas a verificação acerca do prestador ter sido alvo de procedimento fiscal com exame da contabilidade no período de interesse. Caso positivo, incabível a lavratura do crédito, caso contrário, permanece a lavratura do mesmo. 16. Em atendimento ao determinado no Acórdão do CRPS 0001111, de 28/06/2004, o Auditor Fiscal efetuou pesquisas nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal SRFB, fls. 1.071, sendo analisadas as informações disponíveis relativas à empresa contratada, constatandose que não houve ação fiscal com exame de contabilidade englobando o período referente ao lançamento em pauta, e que a empresa não aderiu ao parcelamento especial da Lei nº 9.964/2000 – REFIS, fls. 1.093, assim como ao parcelamento especial da lei nº 10684/2003 – PAES. 17. Assim sendo, a Petrobras e a prestadora de serviços foram notificadas do Resultado da Diligência de 17/01/2008, fls. 1.094, assim como da reabertura do prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, através da INTIMAÇÃO nº 1262/2010 (Petrobrás – fls. 1.100) em 07/12/2010, fls. 1.102 e, através do edital (J M Comércio e Terraplenagem) publicado no Diário Oficial da União em 28/05/2012, fls. 1.110, entretanto não se manifestaram.” Fl. 1566DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.518 8 3 – A decisão de piso manteve em parte o lançamento conforme ementa abaixo indicada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1997 a 31/10/1998 CESSÃO DE MÃODEOBRA. CARACTERIZAÇÃO. A previsão contratual de colocação, à disposição do contratante, de segurados que realizem serviços de necessidade permanente, ainda que de forma intermitente, é fator essencial à configuração da cessão de mãodeobra. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CESSÃO DE MÃODEOBRA. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. A responsabilidade solidária não comporta benefício de ordem, podendo ser exigido o total do crédito constituído da empresa contratante, sem que haja apuração prévia no prestador de serviços artigo 220 do Decreto nº 3.048/99, c/c artigo 124, parágrafo único, do Código Tributário Nacional Enunciado 30 do CRPS. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 4 – A Petrobras e a prestadora IM Comércio de Terraplanagem Ltda., apresentaram Recurso Voluntário às fls. 1.398/1.412 e fls. 1.465/1.478 pugnando pelo cancelamento da autuação. 5 – É o relatório do necessário. Fl. 1567DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.519 9 Voto Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso 6 – Ambos os recursos são tempestivos e preenchem os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, deles conheço. 7 – No caso vou me ater ao reconhecimento da nulidade do presente lançamento baseado nos fundamentos do Voto no Ac. 2201003.412 ocasião em que votei pelo provimento de tal recurso do mesmo contribuinte em vista de serem casos similares com cessão de mão de obra. 8 – Em suas razões o I. Relator do voto vencedor assim discorre a respeito da matéria objeto do presente recurso no qual peço vênia para que suas razões incorporar como fundamento de decidir do presente julgado, verbis: “Aponta o ínclito Relator que, no curso do processo administrativo tributário em que se discute o lançamento, o antigo Conselho de Recursos da Previdência Social, proferiu, em sede de recurso voluntário, a seguinte decisão (fls 156): "PREVIDENCÁRIO CUSTEIO Solidariedade decorrente de cessão de mãodeobra. Da cessão de mãodeobra. É necessário que o INSS aponte, desde o Relatório Fiscal, a forma como evidenciou a existência da cessão de obra. Da Solidariedade. É necessário que o INSS constate a existência do crédito previdenciário junto ao contribuinte (prestador dos serviços). Somente diante da não apresentação ou apresentação deficiente (pelo prestador dos serviços) da documentação contábil e trabalhista necessária a comprovar a extinção da obrigação previdenciária, poderia o INSS arbitrar, junto ao responsável solidário, as contribuições que entender devidas. Anular a DN." Fl. 1568DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.520 10 Perquirindo o voto condutor da decisão unânime, encontramos a seguinte motivação (fls. 158): Em recentes decisões está CaJ vem exigindo que o INSS caracterize a existência da cessão de mãodeobra, mesmo naquelas atividades arroladas na legislação, sendo oportuno verificarmos "parte" de manifestação do Sr. Presidente da 2ª CaJ/CRPS, AFPS Mário Humberto Cabus Moreira: "Todavia, assim como os serviços relacionados nos incisos 1 a IV, do § 41, do art. 31, da Lei n° 8.212191 (na redação atual), aqueles previstos no art. 219 do RPS devem ser demonstrados e caracterizados pelo Fisco como enquadráveis na definição legal, porque somente serão alcançados pela obrigação tributária da retenção, em consonância com a lei, se tais serviços forem realizados mediante cessão. O mesmo darseá em relação ao período em que vigia a obrigação solidária, no que tange ao referido enquadramento. A meu ver, sem ofensa aos princípios constitucionais tributários e, em especial, ao princípio da legalidade (CF/88, art. 5 1, II e art. 150, 1), a norma do RPS deve ser entendida como tendo caráter indicativo, regulação interpretativa tendente à fiel execução da lei, devendo sempre ser confrontada em face do conceito legal de cessão de mãodeobra, pois, exigir o cumprimento de uma obrigação tributária sem passar pelo crivo da definição legal, seria admitir obrigação tributária que não seja ex lege. A propósito, a atividade administrativa de lançamento requer a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, como preceitua o CTN, em seu art. 142." (...) O Relatório Fiscal é vago ao se reportar a existência da cessão de mão de obra, descrevendo apenas que o objeto do contrato, sem especificar os motivos que levaram o INSS a constatar a existência da cessão de mãodeobra." (destaques não constam da decisão) Observo o mesmo vício no lançamento. Vejamos o teor do lançamento fiscal (fls. 30): Fl. 1569DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.521 11 "1 Referese o presente relatório ao débito, lançado através da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD DEBCAD n° 35.490.4232, relativo a valores apurados por responsabilidade solidária decorrente de serviços executados mediante cessão de mãodeobra, prestados pela empresa PWR MISSION INDUSTRIA MECÂNICA LTDA, CNPJ: 42.409.2011000000, conforme contrato(s) n °:1110.2.002.979. 5 O débito compõese de: contribuição dos segurados empregados, calculada pela alíquota mínima à época de ocorrência do fato gerador, contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social; contribuição para o financiamento da complementação das prestações por acidente de 40 trabalho — SAT até 00!1997, e para o financiamento dos beneficias concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a partir de 0711997. (...) 5 — 0 débito referente ao presente contrato fora lançado, a menor, através da NFLD— Notificação Fiscal de Lançamento de Débito DEBCAD n ° 35.371.9145, de 0111112001, quando foi adotado erroneamente o parâmetro de quatorze por cento (14%) quando deveria ter sido aplicado o parâmetro de quarenta por cento ( 40%), conforme justifica o item 14 do presente relatório. Tal equívoco levou a que o débito lançado naquela ocasião, pela NFLD — 35.371.9145, espelhasse somente parte do valor que deveria ter sido lançado razão por que emitese a presente NFLD, retratando a diferença não lançada na época 6 — Assim, por ocasião da emissão da NFID original, de n ° 35.371.9145, fora verificado durante o desenvolvimento da ação fiscal que a empresa contratara com a empresa prestadora, identificada no item 1 deste, a execução de serviços mediante cessão de mãodeobra, em cumprimento ao(s) contratos) n °: 110.2.062.979, cujo(s) objeto(s) era(m): EXCUÇÃO DOS SERVIÇOS DE BOMBEAM.ENTO DE FLUIDOS DO INTERIOR DE POÇOS DE PETRÓLEO ATÉ A ESTAÇÃO COLETORA, EM 16 { POÇOS DE Fl. 1570DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.522 12 PETRÓLEO, UTILIZANDO BOMBEIO ELE! RICO CENTRIFUGO SUBMERSO, INCLUINDO DIMEZ~TSIONAlViENT0, ESPECIFICAÇÃO, FORNECIlir> 0, INSTALAÇÃO E REITRADA DOS CONJUNTOS DE BCS NOS POÇOS DE PETRÓLEO, BEM COMO A RESPONSABILIDADE TÉNCICA PELA. CONTINUIDADEOPERACIONAL DOA EQUIPAMENTOS INSTALADOS. Ocorre que a empresa contratante não comprovou o cumprimento das obrigaçóes da empresa contratada para com a Seguridade Social, ou seja, não houve a devida comprovação, através de guias de recolhimento específicas para o serviço contratado, nem a apresentação de folhas de pagamentos específicas dos segurados empregaáos alocados no serviço." (novamente os destaques não constam do original) Patente a ausência de comprovação da contratação da prestação de serviços, ensejadora da responsabilidade solidária, mediante cessão de mãodeobra. Como consequência da decisão do CRPS foi anulada a DN, decisão de primeiro grau, e recomeçado o processo administrativo com elaboração de novo relatório fiscal. Atentemos para o teor da decisão proferida pelo CRPS (fls. 158): "Assim entendo que o INSS, além de caracterizar a existência da cessão de mão deobra, desde o Relatório Fiscal (complementar), deve apresentar elementos, com base na contabilidade dos contribuintes, que justifique o procedimento adotado. Caso seja disponibilizada pelo contribuinte a documentação contábil referente às contribuições lançadas, deverá ela ser analisada com o intuito de se comprovar a existência do crédito lançado e seu real valor. CONCLUSÃO ` Face ao exposto voto no sentido de ANULAR A DECISAO NOTIFICAÇAO N.° 17.401.4/065512003, fls. 77184, determinando que se observe o que foi exposto no voto cima." (destaquei) Em que pese a total falta de técnica jurídica dos membros do Conselho de Recursos da Previdência Social posto que não houve nenhum vício na decisão recorrida e sim no lançamento tributário como sobejamente demonstrado pelos Fl. 1571DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.523 13 Conselheiros que se manifestaram resta claro que o comando do Colegiado foi no sentido da elaboração de novo relatório fiscal do qual constasse a comprovação da prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra além de elementos que permitissem a constituição do crédito por responsabilidade solidária do contratante. Forçoso reconhecer que tal decisão expressa, inequivocamente, a constatação de que o lançamento tributário padecia de vício em sua constituição. Qualquer outra inferência invalidaria o comando expresso, constante do decisum, do retorno do procedimento tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária ao passo inicial, ou seja, a busca pelo Fisco dos elementos comprobatórios e por isso constitutivos, da obrigação tributária decorrente da prática, pelo sujeito passivo, dos fatos eleitos pelo legislador como fato imponíveis. Imperioso ressaltar que embora este Conselheiro discorde totalmente da necessidade de comprovação pelo Fisco da existência de crédito, ou impossibilidade de constituição deste no devedor principal, posto que tal entendimento atingiria mortalmente o instituto da responsabilidade solidária como posta pelo artigo 31 da Lei nº 8.212/91, vigente à época do lançamento a questão do lançamento por responsabilidade solidária, por ser questão relativa ao mérito da discussão, não será por mim aqui enfrentada, vez que entendo que as questões relativas ao lançamento tributário são preliminares e prejudiciais à análise do mérito. Voltando a questão do lançamento, uma vez anulada a DN, foi iniciado novo procedimento fiscal visando a elaboração de relatório fiscal complementar consoante se observa do despacho do Serviço do Contencioso Administrativo da Delegacia da Receita Previdenciária RJ Centro, fls. 190 e 195. 11 – Às fls. 1.311 encontrase o relatório da diligência da RFB em cumprimento com os termos determinados pela decisão da CRPS: Fl. 1572DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.524 14 1 Tratase o presente processo de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito lavrada em 01/09/2002 contra o contribuinte acima identificado, referente às competências 12/1997 a 10/1998, no valor total de R$ 69.134,31 (fls. 02/37) e sendo atribuído à mesma o DEBCAD de nº 35.496.2892. Contra a referida NFLD foram apresentadas defesas (fls. 40/48 e 53/1008). O Serviço Análise de Defesas e Recursos ao analisar a documentação apresentada na defesa emitiu a DN – Decisão de Notificação nº 17.401.4/0772/2003 (fls. 1013 a 1020), que considerou o LANÇAMENTO PROCEDENTE. Contra esta Decisão de Notificação foi apresentado recurso (fls. 1023/1027), com a implementação de Depósito Recursal Extrajudicial por intermédio de Guia da Previdência Social, com código de pagamento nº 4995, recolhida em 30/09/2003, com valor de R$ 23.009,73 (fls. 1028), já confirmada nos sistemas da RFB (fls. 1029 e 1310). 2 A 2ª CAJ – Segunda Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social, no ato de apreciar o recurso apresentado, decide por intermédio do Acórdão nº 0001111 (fls. 1036/1044), de 28/06/2004, ANULAR A DECISÃO DE NOTIFICAÇÃO, para que sejam adotadas as cautelas mínimas de auditoria fiscal previdenciária, para evitar a duplicidade de exação, tendo por base a mesma dívida, sob o fundamento de responsabilidade solidária. 3 – Medidas são tomadas em atenção ao solicitado pela 2ª CAJ – Segunda Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social, sendo emitida a informação fiscal de fls. 1094, na qual consta que efetuouse pesquisas nos Sistemas de Informática da RFB (CNAF/CFE), em relação a empresa contratada e prestadora dos serviços, e constatouse que não houve ação fiscal com exame da contabilidade englobando o período referente ao lançamento em pauta. Procedeu se, também, a pesquisa no SISTEMA DE COBRANÇA – MF/RFB – verificandose que a empresa não aderiu ao parcelamento especial da Lei nº 9964/2000 – REFIS – assim como, ao parcelamento especial da Lei nº 10684/2003 PAES. 4 Paralelamente à discussão administrativa quanto a procedência do débito, a empresa notificada obteve uma decisão judicial para a devolução do Depósito Recursal de fls. 1028, conforme Mandado de Segurança nº 2007.51.01.0045501 (fls. 1300 /1309). Fl. 1573DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.525 15 12 – Prosseguindo com os fundamentos do Ac. 2201003.412: Patente a inovação do argumentos do Fisco no Relatório Fiscal Complementar. Tal inovação significa na prática a realização de novo lançamento tributário, posto que a comprovação da ocorrência do fato gerador ensejador da obrigação tributária no caso em tela a contratação de empresa prestadora de serviços mediante cessão de mãodeobra só restou comprovada por meio do mencionado relatório aditivo. Inegável o vício esculpido no lançamento original. Necessária a produção de novo procedimento administrativo para a constituição do crédito tributário. De fato, a decisão do CRPS, átecnica com visto, embora propugnasse pela nulidade da DN, motivouse pela nulidade do lançamento tributário por ausência de motivação, ou seja, falta de comprovação da ocorrência do fato gerador, da verificação da ocorrência deste. Tal conclusão decorre da mera leitura da decisão acostada às folhas 156, acima transcrita e isso, porque, como sabido, cabe ao Fisco, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, por meio de procedimento do lançamento de ofício, constituir o crédito tributário, revisando nos casos de auto lançamento, os procedimentos do sujeito passivo. Para tanto, ele deve, após verificar a ocorrência do fato gerador, identificar o sujeito passivo, determinar a matéria tributável, quantificar o tributo devido e, quando for o caso, aplicar a penalidade cabível. Por ser atividade vinculada e obrigatória, é dever da autoridade fiscal empreender esforços na determinação do critério material da regra matriz de incidência tributária, base de cálculo do tributo e alíquota aplicável, apropriandonos dos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho. A mensuração das grandezas tributárias já deveria ter sido corretamente efetuada quando da lavratura do auto de infração. Podese até compreender a Fl. 1574DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.526 16 impossibilidade do acerto em razão da ausência de comprovação por parte do contribuinte, o que, como dito, não se verificou no caso concreto. Ao reverso, o que se observa é a total ausência caracterização de que a a prestação de serviços contratada se deu mediante cessão de mãodeobra. Não obstante a omissão do Autoridade Lançadora no tocante a comprovação do fato escolhido pelo legislador para ser ensejador da obrigação tributária, mister ressaltar com tintas fortes que a Administração Tributária foi clara em determinar por meio de um ato que integra a legislação tributária como se deve realizar caracterizar a cessão de mãodeobra, posto que tal caracterização se encontram no Regulamento da Previdência Social e nos atos normativos do INSS. Tal rito foi simplesmente ignorado pelo Auditor Fiscal responsável pelo lançamento. O Fisco não cumpriu seu dever, ou seja, deixou de comprovar suas alegações, se absteve de demonstrar a exatidão do lançamento realizado. Mister recordar que o Decreto nº 70.235/72 é claro ao exigir em seu artigo 9º: "Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito" (destaques nossos) Forçoso reconhecer o vício no procedimento do lançamento tributário. Como ato administrativo que é, o auto de infração não pode ser irregular. Celso A Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, 29ª ed., p.478), assim comenta sobre a irregularidade dos atos administrativos: ATOS IRREGULARES SÃO AQUELES PADECENTES DE VÍCIOS MATERIAIS IRRELEVANTES, RECONHECÍVEIS DE PLANO, OU INCURSOS EM FORMALIZAÇÃO DEFEITUOSA CONSISTENTE EM TRANSGRESSÃO DE NORMAS CUJO REAL ALCANCE É MERAMENTE O DE IMPOR A PADRONIZAÇÃO INTERNA DOS INSTRUMENTOS PELOS QUAIS SE VEICULAM OS ATOS ADMINISTRATIVOS Fl. 1575DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.527 17 Verificando a irregularidade do ato administrativo, deve a Administração de ofício regularizálo, em face do princípio da autotutela. Nesse sentido, a Lei 9.784, de 1999, é clara ao determinar que: "Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogálos por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (...) Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração." (grifos nossos) Observase que a Lei que regula o processo administrativo federal cinde as irregularidades do ato segundo a gravidade do mesmo. Atos portadores de defeitos sanáveis, meras irregularidades, poderão ser convalidados. Já os atos produzidos com ofensa a legalidade devem ser anulados. Sobre o tema, a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 14ª ed, p. 234), titular da inesquecível Faculdade de Direito do Largo São Francisco, leciona que convalidação ou saneamento "o ato administrativo pelo qual qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado". Além disso, a doutrinadora explicita que nem sempre é possível a convalidação, pois depende do tipo de vício que atinge o ato. Os defeitos atinentes à incompetência quanto à matéria, quanto ao motivo e finalidade, e ainda quanto ao objeto e conteúdo não são passíveis de convalidação. Especificamente quanto a impossibilidade de convalidação, esclarece a Professora: "O objeto ou conteúdo ilegal não pode ser objeto de convalidação." Fl. 1576DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.528 18 O remédio que deve ser tomado pela Administração é o previsto no artigo 53 da Lei nº 9.784/99, acima transcrito,: a anulação. Novamente, recordemos os ensinamentos de Maria Sylvia: "Quando o vício seja sanável ou convalidável, caracterizase hipótese de nulidade relativa; caso contrário, a nulidade é absoluta." Sobre o tema, devemos lembrar que as nulidades, absoluta ou relativa, produzem efeitos distintos para a Administração Tributária em razão do tempo que a lei determina para a correção do lançamento tributário viciado. Se este for convalidável, por eivado de vício formal, o saneamento deve ser realizado em 5 anos após o trânsito em julgado da decisão que anular o ato administrativo. Já o lançamento maculado por nulidade absoluta, deve ser refeito no prazo decadencial previsto no CTN, seja o do parágrafo 4º do artigo 150, seja o do inciso I do artigo 173. Tal distinção nos obriga a perquirir qual o vício existente no caso concreto. Para nós a distinção é simples e fundada no texto legal. Como ensina Maria Sylvia Zanela Di Pietro, lançamentos que contenham conteúdo ilegal não são passíveis de convalidação, pois a nulidade que ostentam é absoluta. Nesse sentido, qualquer ofensa às determinações do artigo 142 do CTN acima reproduzido, explicitados por meio do artigo 9ª do Decreto nº 70.235/72, viciam o conteúdo do ato, pois são requisitos do lançamento, atributos intrínsecos ao procedimento de constituição do crédito tributário. A lição de Paulo de Barros Carvalho corrobora a afirmação. Assevera o Professor Emérito (Curso de Direito Tributário, 14ª ed., p. 415): "O ato administrativo de lançamento será declarado nulo de pleno direito, se o motivo nele inscrito a ocorrência do fato jurídico tributário, por exemplo inexistiu. Nulo será, também, na hipótese de ser indicado sujeito passivo diferente daquele que deve integrar a obrigação tributária. Igualmente é nulo o lançamento de IR (pessoa física), lavrado antes do termo final do prazo legalmente Fl. 1577DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.529 19 estabelecido para que o contribuinte apresente sua declaração de rendimentos e bens. Para a nulidade se requer vício profundo, que comprometa viceralmente o ato administrativo. Seus efeitos, em decorrência, são 'ex tunc', retroagindo, linguisticamente, à data do correspondente evento. A anulação por outro lado, pressupõe invalidade iminente, que necessita de comprovação, a qual se objetiva em procedimento contraditório. Seus efeitos são 'ex nunc', começando a contar do ato que declara a nulidade" Continua o doutrinador: "(...) não importa que o ato administrativo haja sido celebrado e que nele conjuguem os elementos tidos como substanciais. Insta que seus requisitos estejam conformados às prescrições da lei" (grifamos) No caso em apreço, observamos que não comprovou o Fisco a existência da contratação de serviços prestados mediante cessão de mãodeobra. Como visto é dever do Fisco anexar ao auto de infração o elementos de prova que embasam a constituição do crédito tributário. Tal comprovação não pode ser realizada a posteriori, consoante expressa vedação do parágrafo 3º do artigo 18 do Decreto nº 70.235/72, o que impede de modo absoluto a conversão em diligência nos casos de novação do lançamento, explicitando se tratar de novo lançamento, complementar ao primeiro. Nesse sentido, forçoso reconhecer que o relatório fiscal complementar, por inovar no lançamento, ou seja, por de fato realizar novo lançamento posto que veio ao mundo jurídico para reparar vício material, ou seja, vício insanável, deve respeitar os prazos previstos em lei complementar para que o Estado possa constituir seu direito de crédito. Reafirmo. O lançamento representado pela NFLD constante de fls. 2, consubstancia pelo Relatório Fiscal de folhas 29, foi tacitamente reconhecido como nulo pelo CRPS que ao determinar a nulidade da DN e a elaboração de Fl. 1578DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.530 20 novo relatório fiscal que explicitasse a ocorrência do fato gerador ensejador da responsabilidade solidária prevista no artigo 31 da Lei nº 8.212/91, vigente à época ordenou que se elaborasse novo lançamento consubstanciado em provas da existência da contratação de serviços mediante cessão de mãodeobra. Ocorre que tal lançamento repito, consubstanciado no relatório fiscal aditivo relativo às competências 09/98 a 12/98 se aperfeiçoou com a ciência do devedor em 28 de junho de 2007, fora portanto do lustro permitido pelo artigo 173, inciso I do CTN. Logo, extinto o direito de crédito do Fisco quando do lançamento tributário representado pelo relatório fiscal aditivo. Por via de consequência, voto por dar provimento ao recurso voluntário reconhecendo a nulidade do lançamento tributário arguída, pela ocorrência de vício material, em face da ausência de comprovação da ocorrência do fato gerador ensejador da obrigação tributária.” 13 – Em vista da referida nulidade indicada alhures, entendo desnecessário a análise dos demais termos apresentados em ambos os recursos voluntários. Conclusão 14 Diante do exposto, conheço dos recursos e no mérito dou provimento para reconhecer a nulidade do lançamento tributário por vício material em face da ausência de comprovação da ocorrência do fato gerador. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Relator Fl. 1579DF CARF MF Processo nº 18471.001560/200866 Acórdão n.º 2201004.081 S2C2T1 Fl. 1.531 21 Fl. 1580DF CARF MF
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