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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8049232 #
Numero do processo: 11040.720163/2011-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 ENQUADRAMENTO NO SAT/RAT. Para fins de enquadramento no SAT/RAT, a empresa com mais de um estabelecimento e com mais de uma atividade econômica deverá apurar a atividade preponderante em cada estabelecimento, por CNPJ. Enunciado de súmula STJ n.º 351. Ato Declaratório nº 11/2011 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Parecer PGFN/CRJ/Nº 2120/2011 aprovado pelo Ministro de Estado de Fazenda. Instrução Normativa RFB 1.453, de 24 de fevereiro de 2014.
Numero da decisão: 2402-007.731
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Paulo Sergio da Silva e Denny Medeiros da Silveira, que, em observância ao Ato Declaratório PGFN nº 11, de 20/12/11, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, deram provimento parcial ao recurso para que a alíquota SAT/RAT, aplicada pela fiscalização, fosse recalculada com base na Instrução Normativa RFB nº 971, de 17/11/09, com a alteração dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.453, de 24/2/14. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini - Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Luis Henrique Dias Lima, Francisco Ibiapino Luz, Paulo Sergio da Silva, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Ana Claudia Borges de Oliveira, Gregório Rechmann Junior e Renata Toratti Cassini.
Nome do relator: RENATA TORATTI CASSINI
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2402­007.731  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  5 de novembro de 2019  Matéria  CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  AGENCIA MARITIMA ORION LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010  ENQUADRAMENTO NO SAT/RAT.  Para  fins  de  enquadramento  no  SAT/RAT,  a  empresa  com  mais  de  um  estabelecimento  e  com  mais  de  uma  atividade  econômica  deverá  apurar  a  atividade preponderante  em cada  estabelecimento,  por CNPJ. Enunciado de  súmula STJ n.º  351. Ato Declaratório nº 11/2011 da Procuradoria Geral  da  Fazenda Nacional. Parecer PGFN/CRJ/Nº 2120/2011 aprovado pelo Ministro  de Estado de Fazenda. Instrução Normativa RFB 1.453, de 24 de fevereiro de  2014.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.   Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento  ao  recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Paulo Sergio da Silva e Denny Medeiros da  Silveira,  que,  em observância  ao Ato Declaratório PGFN nº  11,  de  20/12/11,  aprovado pelo  Ministro  de  Estado  da  Fazenda,  deram  provimento  parcial  ao  recurso  para  que  a  alíquota  SAT/RAT, aplicada pela fiscalização, fosse recalculada com base na Instrução Normativa RFB  nº 971, de 17/11/09, com a alteração dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.453, de 24/2/14.  (assinado digitalmente)  Denny Medeiros da Silveira  ­ Presidente   (assinado digitalmente)  Renata Toratti Cassini ­ Relatora       AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 04 0. 72 01 63 /2 01 1- 13 Fl. 144DF CARF MF Processo nº 11040.720163/2011­13  Acórdão n.º 2402­007.731  S2­C4T2  Fl. 3          2 Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Denny  Medeiros  da  Silveira,  Luis  Henrique  Dias  Lima,  Francisco  Ibiapino  Luz,  Paulo  Sergio  da  Silva,  Rafael  Mazzer de Oliveira Ramos, Ana Claudia Borges de Oliveira, Gregório Rechmann Junior e Renata  Toratti Cassini.        Relatório  Cuida­se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão n° 01­30.080,  da  5ª  Turma da DRJ/BEL  (fls.  115  ss),  que  julgou  improcedente  a  impugnação  apresentada  pelo recorrente, mantendo o crédito tributário exigido, em decisão assim ementada:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS   Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010   AUTO  DE  INFRAÇÃO  Nº  37.326.105­5.  OBRIGAÇÃO  PRINCIPAL.  SEGURO  ACIDENTE  DO  TRABALHO.  ATIVIDADE  PREPONDERANTE.  Para  fins  de  contribuição  ao  SAT/RAT  ­  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrentes  dos  riscos  ambientais  do  trabalho ­ o enquadramento nos correspondentes graus de risco  deve  ser  realizada  considerando  a  atividade  econômica  preponderante da empresa.  A  empresa  com  mais  de  1  (um)  estabelecimento  e  diversas  atividades  econômicas  deverá  somar  o  número  de  segurados  alocados  na  mesma  atividade  em  todos  os  estabelecimentos,  prevalecendo  como  preponderante  a  atividade  que  ocupa  o  maior  número  de  segurados  empregados  e  trabalhadores  avulsos, considerados  todos os estabelecimentos As disposições  legais  não  declaradas  inválidas  ou  inconstitucionais  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  surtirão  efeitos  no  período  de  sua  vigência,  06/2007  a  12/2009,  devendo  ser,  obrigatoriamente,  cumpridas  pela  autoridade  administrativa  por  força  de  ato  administrativo  vinculado,  sob  pena  de  responsabilidade  funcional, consoante o disposto no art. 142 e § único do CTN.  DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS.  As  decisões  administrativas  e  judiciais,  mesmo  que  reiteradas,  não  têm  efeito  vinculante  em  relação  às  decisões  proferidas  pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil   Impugnação Improcedente   Crédito Tributário Mantido  Fl. 145DF CARF MF Processo nº 11040.720163/2011­13  Acórdão n.º 2402­007.731  S2­C4T2  Fl. 4          3 O  crédito  constituído  se  refere  a  contribuições  sociais  destinadas  ao  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  ­  RAT,  incidentes  sobre  o  total  das  remunerações  pagas,  devidas  ou  creditadas  aos  segurados  empregados  (art.  22,  II  da  Lei  8.212/91) no período 01/2010 a 13/2010.   As  contribuições  objeto  de  lançamento  são  decorrentes  da  revisão  do  auto  enquadramento realizado pelo sujeito passivo quanto à alíquota da contribuição ao SAT/RAT  de 1%, correspondente ao código CNAE 5232­00/00 ­ Atividades de Agenciamento Marítimo.   Segundo  a  autoridade  fiscal,  a  atividade  preponderante  do  sujeito  passivo,  aquela  que  ocupa  o  maior  número  de  segurados,  conforme  dados  apurados  nas  folhas  de  pagamento fornecidas pela empresa em meio digital e nas Guias de Recolhimento do Fundo de  Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social ­ GFIP obtidas no sistema  GFIPWEB,  considerando  todos  os  estabelecimentos  da  empresa,  seria  a  atividade  de  Operações  de  Terminais,  código  CNAE  FISCAL  5231­1/02,  no  período  de  01/2010  a  12/2010, correspondente à alíquota da 3%.   Esclarece,  ainda,  que  a  competência  de  13/2010,  que  envolve  somente  o  pagamento de 13º Salário de segurados empregados envolvidos nas atividades de agenciamento  marítimo,  tem  o  enquadramento  único  no  código  5232­0/00,  cuja  aliquota  apontada  no  "QUADRO  II  ­ DEMONSTRATIVO DA APURAÇÃO DA ALÍQUOTA APLICADA"  (fls.  29) seria de 2%.  Notificado  da  decisão  da  DRJ  aos  23/10/2014  (fls.  127),  o  recorrente  apresentou recurso voluntário alegando, em síntese, que:  a)  a  autoridade  fiscal  somou  o  número  de  empregados  de  todos  os  seus  estabelecimentos (matriz e filiais), bem como os trabalhadores portuários avulsos (TPAs) que  lhe  prestaram  serviços  no  ano  de  2010  em  todos  os  portos  onde  atua,  concluindo  ser  a  "operação portuária" a sua atividade preponderante, sendo que de acordo com o enunciado nº  351  da  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  a  alíquota  de  contribuição  para  o  SAT/RAT deve ser apurada segundo o grau de risco da atividade preponderante desenvolvida  em cada estabelecimento da empresa, individualizado pelo CNPJ;  b) a fiscalização enquadrou sua "atividade preponderante" como "Operações  de Terminais — CNAE 5231­1/02 — RAT 3%" e, não obstante,  calculou o número de  seus  empregados fixos, prestadores de serviços contínuos durante oito horas por dia, nos 30 dias do  mês,  em  contraposição  ao  número  variável  de  trabalhadores  portuários  avulsos  que  a  ela  prestaram serviços nos seus diversos estabelecimentos, em datas e momentos diversos ao longo  do mês, o que, obviamente, sempre resultará em um número maior de TPAS, individulamente  considerados,  mesmo  que,  em  total  de  horas  trabalhadas,  não  representem  a  atividade  preponderante da empresa.  Por fim, requer seja provido o recurso voluntário, para declarar insubsitente a  autuação.  Sem contrarrazões.  É o relatório.    Fl. 146DF CARF MF Processo nº 11040.720163/2011­13  Acórdão n.º 2402­007.731  S2­C4T2  Fl. 5          4     Voto             Conselheira Renata Toratti Cassini – Relatora.  O recurso voluntário é  tempestivo e estão presentes os demais  requisitos de  admissibilidade, pelo que dele conheço.  Como relatado, trata­se de auto de infração de obrigação principal, qual seja  contribuições sociais destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau  de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho ­ RAT,  incidentes  sobre  o  total  das  remunerações  pagas,  devidas  ou  creditadas  aos  segurados  empregados no período 01/2010 a 13/2010 (art. 22, II da Lei 8.212/91) decorrente da revisão  do auto­enquadramento realizado pelo sujeito passivo quanto à alíquota respectiva.  A  recorrente  possui  diversos  estabelecimentos  e  realiza  duas  atividades  econômicas,  correspondentes  aos  códigos CNAE 5232­0/00  ­ Atividades de Agenciamento  Marítimo  e  CNAE  5231­1/02  ­  Operações  em  Terminais,  tendo  se  auto­enquadrado  no  CNAE 5232­0/00 ­ Agenciamento Marítimo (RAT de 1%).  A autoridade fiscal entendeu que a atividade preponderante da empresa seria  a  de  Operação  em  Terminais,  código  CNAE  FISCAL  5231­1/02,  no  período  de  01/2010  a  12/2010 (RAT de 3%), e na competência de 13/2010, que envolve somente o pagamento de 13º  Salário de segurados  empregados  envolvidos na  atividade de agenciamento marítimo,  teria o  enquadramento único no código 5232­0/00 (RAT apontado a fls. 29 de 2%).  A  recorrente  questiona  o  fato  de  o  r.  auditor  fiscal  ter  procedido  ao  seu  reeenquadramento  considerando  sua  atividade  preponderante  como  aquela  que  ocupa  maior  número de segurados tendo em conta todos os estabelecimentos da empresa, bem como de que  sua  atividade  preponderante  foi  considerada  "operação  portuária"  nos  12  meses  do  ano­ calendário  de  2010  mas,  para  fins  de  recolhimento  da  contribuição  sobre  o  13º  salário,  o  cálculo  foi  realizado  com  base  na  atividade  de  agenciamento  marítimo  apenas  porque  utilizando­se  essa  sistemática,  chega­se,  ao  final,  a  um  valor maior  da  contribuição  apurada  nessa competência.  Pois bem.  Dispôe o art. 22, II da Lei nº 8212/91 o seguinte:  Art.  22.  A  contribuição  a  cargo  da  empresa,  destinada  à  Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:  (...)  II ­ para o financiamento do benefício previsto nosarts. 57e58 da  Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o  total das  remunerações  pagas  ou  creditadas,  no  decorrer  do  mês,  aos  Fl. 147DF CARF MF Processo nº 11040.720163/2011­13  Acórdão n.º 2402­007.731  S2­C4T2  Fl. 6          5 segurados empregados e  trabalhadores avulsos: (Redação dada  pela Lei nº 9.732, de 1998).  a)  1%  (um  por  cento)  para  as  empresas  em  cuja  atividade  preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;  b)  2%  (dois  por  cento)  para  as  empresas  em  cuja  atividade  preponderante esse risco seja considerado médio;  c)  3%  (três  por  cento)  para  as  empresas  em  cuja  atividade  preponderante esse risco seja considerado grave.  (...).  Esse  dispositivo  é  regulamentado  pelo  art.  202  do  Regulamento  da  Previdência Social (Decreto nº 3048/99) que em seus §§ 3º a 6º dispõem que:  Art. 202. ...  (...)  §3ºConsidera­se  preponderante  a  atividade  que  ocupa,  na  empresa,  o  maior  número  de  segurados  empregados  e  trabalhadores avulsos.  §4ºA  atividade  econômica  preponderante  da  empresa  e  os  respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação  de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco,  prevista no Anexo V.  §5oÉ de responsabilidade da empresa realizar o enquadramento  na  atividade  preponderante,  cabendo  à  Secretaria  da  Receita  Previdenciária  do  Ministério  da  Previdência  Social  revê­lo  a  qualquer tempo.  §6oVerificado  erro  no  auto­enquadramento,  a  Secretaria  da  Receita  Previdenciária  adotará  as  medidas  necessárias  à  sua  correção,  orientará  o  responsável  pela  empresa  em  caso  de  recolhimento  indevido  e  procederá  à  notificação  dos  valores  devidos.(Redação dada pelo Decreto nº 6.042, de 2007).  Constata­se,  assim,  que  nos  termos  dos  mencionados  dispositivos,  o  enquadramento nos correspondentes graus de risco para  fins de recolhimento da contribuição  ao SAT/RAT é de responsabilidade da empresa e deve ser feito mensalmente, de acordo com a  sua  atividade  econômica  preponderante,  ou  seja,  aquela  que  concentra  o  maior  número  de  segurados empregados e  trabalhadores avulsos,  levando­se  em consideração a empresa  como  um todo (matriz e filiais).  Entretanto, a partir da publicação da  Instrução Normativa RFB 1.453 de 24  de fevereiro de 2014, o enquadramento para fins de Seguro Acidente do Trabalho foi alterado e  deve se dar da seguinte forma:  ­  empresa  com  um  estabelecimento  e  uma  única  atividade  econômica,  enquadrar­se­á na respectiva atividade;  Fl. 148DF CARF MF Processo nº 11040.720163/2011­13  Acórdão n.º 2402­007.731  S2­C4T2  Fl. 7          6 ­  empresa  com  estabelecimento  único  e mais  de  uma  atividade  econômica,  simulará o enquadramento em cada atividade e prevalecerá, como preponderante, aquela que  tem o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos;  ­  empresa  com mais  de  um  estabelecimento  e  com mais  de  uma  atividade  econômica  deverá  apurar  a  atividade  preponderante  em  cada  estabelecimento,  por  CNPJ,  exceto com relação às obras de construção civil.  Essa alteração na forma de enquadramento estabelecida pela referida IN­RFB  1453/2014 veio ao encontro do entendimento pacífico nesse sentido do Superior Tribunal  de  Justiça,  constante  do  enunciado  de  nº  351  da  súmula  da  jurisprudência  daquele  tribunal superior (DJe 19.06.2008 – ed. n. 164) , abaixo reproduzida:  STJ 351: A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente  do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em  cada empresa,  individualizada pelo  seu CNPJ, ou pelo grau de  risco  da  atividade  preponderante  quando  houver  apenas  um  registro.  Desse  modo,  o  enquadramento  deve  ser  feito  a  partir  de  cada  estabelecimento com CNPJ próprio e não em toda a empresa como um todo. Significa dizer  que estabelecimentos que concentram atividades distintas podem ter alíquotas da contribuição  ao SAT/RAT também distintas.  Anote­se que na linha desse entendimento fixado pelo Superior Tribunal de  Justiça objeto do aludido enunciado de súmula de nº 351, após o Parecer nº 2.120/2011, da  Procuradoria  Geral  da  Fazenda  Nacional  –  PGFN,  de  10/11/11,  foi  publicado  o  Ato  Declaratório  PGFN  nº  11/2011,  aprovado  pelo  Ministro  da  Fazenda  aos  15/12/2011,  abaixo reproduzido, que o acolheu integralmente:  ATO DECLARATÓRIO Nº 11 /2011 A PROCURADORAGERAL  DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe  foi  conferida,  nos  termos  do  inciso  II  do  art.  19,  da  Lei  nº  10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346,  de  10  de  outubro  de  1997,  tendo  em  vista  a  aprovação  do  Parecer PGFN/CRJ/Nº 2120 /2011, desta ProcuradoriaGeral da  Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda,  conforme  despacho  publicado  no  DOU  de  15/12/2011,  DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de  contestação, de interposição de recursos e a desistência dos  já  interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante:  “nas  ações  judiciais  que  discutam a  aplicação  da  alíquota  de  contribuição  para  o  Seguro  de  Acidente  do  Trabalho  (SAT),  aferida  pelo  grau  de  risco  desenvolvido  em  cada  empresa,  individualizada  pelo  seu  CNPJ,  ou  pelo  grau  de  risco  da  atividade  preponderante  quando  houver  apenas  um  registro.”  (Destacamos)  Por  força  do  disposto  no  art.  62,  §  1º,  II,  "c"  do RICARF  (Portaria MF  n°  343/15), é vedado aos membros das turmas de julgamento deste tribunal administrativo afastar  a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento  de  inconstitucionalidade,  exceto  nos  casos  de  Ato  Declaratório  do  Procurador­Geral  da  Fl. 149DF CARF MF Processo nº 11040.720163/2011­13  Acórdão n.º 2402­007.731  S2­C4T2  Fl. 8          7 Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro do Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19  da Lei nº 10522/02.  Desse modo, embora a  legislação previdenciária, à época do lançamento, se  baseasse na atividade preponderante da empresa como um todo para fins de enquadramento no  grau de risco, desde 11/06/2008 já vigia o entendimento do Superior Tribunal de Justiça  consolidado no enunciado de nº 351, acima reproduzido, encampado pela Procuradoria  Geral da Fazenda Nacional, e atualmente, nos termos da já mencionada IN­RFB 1453/2014,  a  apuração  da  atividade  preponderante deve  se dar  por  estabelecimento  individualizado  pelo  seu CNPJ.  Assim,  no  presente  caso,  a  autuação  se  deu  porque  o  Fisco  promoveu  o  levantamento  da diferença  de 2% para  todos  os  estabelecimentos  da  recorrente  com base  na  atividade que entende ser sua atividade preponderante como um todo, entendimento que não é  mais aplicado para o enquadramento do grau de risco para o SAT.  Conclusão  Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário.  (assinado digitalmente)  Renata Toratti Cassini  Relatora                             Fl. 150DF CARF MF

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Numero do processo: 13656.720234/2010-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 IRPJ e CSLL. COEFICIENTE DE APURAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS HOSPITALARES ATÉ O ANO-CALENDÁRIO DE 2008. INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1a. Seção, modificando a orientação anterior, para fins do pagamento dos tributos com coeficientes reduzidos, a expressão “serviços hospitalares”, constante do artigo 15 parágrafo 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a intenção de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que “a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares). Assim, devem ser considerados serviços hospitalares “aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde”, de sorte que, “em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos”. Precedente do STJ no Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.116.399, sessão de 13/08/2009, julgado no rito do art. 543-C do CPC/73. LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS HOSPITALARES. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO. REQUISITOS A PARTIR DO ANO-CALENDÁRIO DE 2009. Na prestação de serviços hospitalares a utilização do percentual de 8% na apuração da base de cálculo do IRPJ na sistemática do lucro presumido reclama a presença dos seguintes requisitos, cumulativamente: a) a prestação de serviços hospitalares, assim considerados aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, prestados por estabelecimentos assistenciais de saúde que desenvolvam as atividades previstas nas atribuições 1 a 4 da RDC Anvisa nº 50, de 2002 (exceto consultas médicas); e b) a prestadora dos serviços ser organizada, de fato e de direito, como sociedade empresária e atender às normas da Anvisa. LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS DE OFTALMOLOGIA. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO. As receitas decorrentes da atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos e exames complementares em oftalmologia sujeitam-se ao percentual de 8% na apuração do IRPJ no regime de tributação do lucro presumido.
Numero da decisão: 1301-004.188
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para manter o lançamento somente em relação às receitas referentes a consultas médicas, nos termos da planilha contida no bojo do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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COEFICIENTE DE APURAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS HOSPITALARES ATÉ O ANO-CALENDÁRIO DE 2008. INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1a. Seção, modificando a orientação anterior, para fins do pagamento dos tributos com coeficientes reduzidos, a expressão “serviços hospitalares”, constante do artigo 15 parágrafo 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a intenção de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que “a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares). Assim, devem ser considerados serviços hospitalares “aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde”, de sorte que, “em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos”. Precedente do STJ no Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.116.399, sessão de 13/08/2009, julgado no rito do art. 543-C do CPC/73. LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS HOSPITALARES. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO. REQUISITOS A PARTIR DO ANO-CALENDÁRIO DE 2009. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 65 6. 72 02 34 /2 01 0- 94 Fl. 1887DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 Na prestação de serviços hospitalares a utilização do percentual de 8% na apuração da base de cálculo do IRPJ na sistemática do lucro presumido reclama a presença dos seguintes requisitos, cumulativamente: a) a prestação de serviços hospitalares, assim considerados aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, prestados por estabelecimentos assistenciais de saúde que desenvolvam as atividades previstas nas atribuições 1 a 4 da RDC Anvisa nº 50, de 2002 (exceto consultas médicas); e b) a prestadora dos serviços ser organizada, de fato e de direito, como sociedade empresária e atender às normas da Anvisa. LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS DE OFTALMOLOGIA. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO. As receitas decorrentes da atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos e exames complementares em oftalmologia sujeitam-se ao percentual de 8% na apuração do IRPJ no regime de tributação do lucro presumido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para manter o lançamento somente em relação às receitas referentes a consultas médicas, nos termos da planilha contida no bojo do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 1888DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 Relatório O presente processo foi alvo da Resolução nº 1402-000.312, sob minha relatoria ainda em outro colegiado. Por oportuno, transcrevo o relatório da citada decisão, complemetando-o ao final: INSTITUTO DONATO DE OFTALMOLOGIA LTDA recorre a este Conselho em face do acórdão nº 09-48.694 proferido pela 2ª Turma da DRJ em Juiz de Fora que julgou improcedente a impugnação apresentada, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972 (PAF). O litígio é relativamente simples: a autoridade autuante entendeu que as atividades desenvolvidas pela recorrente não se enquadravam no conceito de serviços hospitalares, concluindo que deveria ser aplicado o coeficiente de 32% para determinação das bases de cálculo de IRPJ e de CSLL, e não, respectivamente, os coeficientes de 8% e 12% aplicados pelo contribuinte. Por bem refletir os fatos, adoto e transcrevo o relatório da decisão de primeira instância, complementando-o ao final: Pelos Autos de Infração (AIs) de IRPJ e CSLL constituiu-se os créditos tributários nos valores de R$ 1.149.627,45 e R$ 346.580,59, respectivamente. Como mote dos lançamentos, a aplicação incorreta dos coeficientes de 8% e 12% sobre as receitas da atividade, relativamente ao IRPJ e à CSLL, respectivamente, quando o correto seria 32%, consoante ainda o Termo de Constatação Fiscal – TCF. Na impugnação intermediada por procurador constituído, as razões de defesa encontram-se articuladas; excertos abaixo: CONCEITO DE SERVIÇOS HOSPITALARES Solução de Divergência esta (em alusão à da Cosit, de nº 1/2006) que está mais afinada com o que pretende a Lei em determinar o que sejam "serviços hospitalares", como se verá a seguir. [...] não se pode perder de vista os termos do artigo 112 do Código Tributário Nacional [...] ESTRUTURA FÍSICA COMPATÍVEL PARA O EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES COMPROVAÇÃO PELA VIGILÂNCIA SANITÁRIA [...] em 11 de junho de 2002, a Coordenação da Vigilância Sanitária e Meio Ambiente da Diretoria Regional de Saúde de Pouso Alegre, da Secretaria de Estado da Saúde, realizou a inspeção, in loco, e, com base nos atos normativos que cita no texto do Relatório, dentre eles a Resolução RDC nº 50, de 02.02.2002, da ANVISA, foi expedido o Alvará Fl. 1889DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 Sanitário de n° 413/11-2002, concedendo ao Impugnante habilitação para manter clínica oftalmológica com Cirurgia Ambulatorial. [...] O Alvará foi sucessivamente renovado, conforme consta da documentação anexada sob título "Processos de Renovação do alvará Sanitário", oportunidade em que, ano a ano, o Impugnante teve que comprovar sua adequação física e funcional para desenvolver a atividade de Clínica Oftalmológica com Cirurgia Ambulatorial. NATUREZA JURÍDICA DA IMPUGNANTE - SOCIEDADE EMPRESÁRIA LIMITADA Segundo a fiscalização, embora formalmente constituída como sociedade empresária, o Impugnante é, na realidade, sociedade simples. Tenta fundamentar sua afirmação em excerto do Acórdão n° 14-31.101 da 3a Turma da DRJ/POR, de 29/09/2010, mas, na realidade, o que sustenta sua pretensão é o fato de a Impugnante não ter no seu quadro de funcionários médicos registrados. Ora, o fato de não ter médicos registrados como empregados não significa dizer que não existem outros médicos diferentes dos sócios trabalhando junto à clínica e realizando cirurgias. [...] [...] os médicos não sócios prestam serviços sem vínculo empregatício, o que significa que a atividade principal não é exercida somente pelos sócios, fato que derruba a pretensão da fiscalização. [...] Comprovar-se-á adiante a prestação de serviços relativos a cirurgias oftalmológicas, que se constituem em serviços de natureza hospitalar, mas para a prestação de tais serviços é óbvio que os profissionais exercem atividade intelectual e científica, sem a qual é impossível o serviço ser realizado. Na verdade, o exercício desta profissão e no caso dos autos, constitui-se em elemento de empresa, atribuindo à sociedade pleno caráter empresarial. A afirmação da fiscalização somente tem pertinência quando se trata unicamente de clínica médica dedicada exclusivamente a consultas, sem realização de cirurgias, o que não é nem de longe o caso dos autos. [...] foi apresentado, ainda, à fiscalização relação contendo 31 [...] empregados registrados, dentre eles uma enfermeira, duas técnicas em enfermagem e uma farmacêutica. [...] para a realização das cirurgias sempre é necessário o concurso de médico anestesista, tudo isso revelando se tratar de atividade empresarial organizada, denotando vigorosamente o caráter empresarial do Contribuinte. PRESTAÇÃO DE ATENDIMENTO DE APOIO AO DIAGNÓSTICO E TERAPIA O último item a ser comprovado pelo Impugnante referido na Solução de Divergência de n° 1/2006 é o da letra “a", que vem a ser o seguinte: [...] Fl. 1890DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 E o Impugnante desempenha a atividade constante do item 4.6 da atribuição 4, conforme descrição abaixo retirada da Resolução RDC n° 50/2002 da ANVISA [...]. INTERNAÇÃO DE PACIENTES E ATENDIMENTO 24 HORAS [...] em 22 de maio de 2002, foi firmado com Day Clinic S/C Ltda [...] contrato de prestação de serviços tendo por objeto a "internação de pacientes da CONTRATANTE, nos casos que se façam necessários ", conforme previsto no contrato que vai aqui anexado. Ocorre que a natureza das cirurgias, bem como a excelência na prestação de serviços da clínica praticamente não demandam procedimentos de internação, tendo havido do ano de 2002 até hoje, somente uma, em 28/02/2005, conforme recibo anexado ao citado contrato. DA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E A APLICAÇÃO DA LEI DOS RECURSOS REPETITIVOS [...] a decisão submetida aos temos do art. 543-C do CPC obriga que todas as demandas semelhantes de todos os outros tribunais, até mesmo do próprio STJ, sigam a decisão tomada no acórdão respectivo. Apresentada impugnação, a turma de julgamento a quo julgou-a improcedente, concluindo que: a) em relação ao caráter empresarial da pessoa jurídica: o contribuinte não possuiria caráter empresarial, haja vista não possuir médicos contratados como funcionários; b) natureza jurídica: desde 28/02/2006 consta como objeto social no contrato social do contribuinte a “prestação de serviços relativos à clínica oftalmológica com cirurgia ambulatorial”. No cadastro junto ao CNPJ, consta como sua atividade principal o CNAE 8630-5- 03 (atividade médica ambulatória restrita a consulta). Como atividade secundária consta o CNAE 86.30-5-01 (atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos). Embora o contribuinte alegue que os códigos estão invertidos, conluiu a turma julgadora a quo que para ter validade tal ato deveria ter sido praticado perante o cadastro do CNPJ, embora, de todo modo, seu contrato continuasse a indicar que seu objeto social fosse única e exclusivamente a atividade médica ambulatorial restrita a consulta. c) estrutura física do estabelecimento de assistência à saúde: citando relatórios técnicos de inspeção da Vigilância Sanitária de Poços de Calças – MG, conclui que a falta de escadas e elevadores que comportem paciente em maca e a ausência de serviço de lavanderia implicam o não cumprimento da Resolução – RDC nº 50, de 21/02/2002 da Anvisa. Ante a tais elementos, concluiu que o contribuinte não preenchia os requisitos legais (antes ou após o advento da Lei nº 11.727/2008) para se enquadrar no conceito de prestador de serviços hospitalares de que tratam os arts. 15 e 20 da Lei nº 9.249/95. Vê-se, assim, que para os anos-calendário de 2006 e 2007 a decisão recorrida apoia-se em inúmeras instruções normativas e ato declaratório, todos expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, para ao final concluir que a atividade desenvolvida pela recorrente Fl. 1891DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 não se enquadrava como serviços hospitalares para fins de determinação da base de cálculo presumida de IRPJ e de CSLL. Baseado na nova redação dada aos arts. 15 e 20 da Lei nº 9.249/95 pela Lei nº 11.727/2008, concluiu no mesmo sentido em relação aos anos-calendário de 2008 e 2009. A recorrente foi intimada da decisão em 31/01/2014 (fl. 1683), tendo apresentado tempestivamente o recurso voluntário de fls. 1685-1702 em 26/02/2014. Em resumo, eis os pontos abordados pela recorrente: - citando as soluções de Consulta Cosit números 16 e 18, ambas exaradas em 2005, argumenta que conforme o próprio entendimento da RFB os serviços correspondentes a cirurgias realizadas em estabelecimentos de atendimento eletivo de promoção e assistência à saúde, em regime ambulatorial e de hospital-dia, faziam jus à utilização dos percentuais de 8% e 12% para determinação do lucro presumido e da base de cálculo da CSLL. Cita ainda Solução de Divergência 1/2006 1 ; - a recorrente preencheria todos os requisitos exigidos pela legislação e contestados pela decisão recorrida, a saber: - possuiria estrutura física compatível para o exercício das atividades, conforme comprovariam relatórios de inspeção/laudos da vigilância sanitária municipal, e, embora em alguns desses relatórios constem 1 PRESTADOR DE SERVIÇOS HOSPITALARES. PERCENTUAL DE LUCRO PRESUMIDO. REQUISITOS. Considera-se prestador de serviços hospitalares, sobre cuja receita caberá a aplicação do percentual de 12% (doze por cento), para fins de determinação da base de cálculo da CSLL, o estabelecimento assistencial de saúde que atender cumulativamente aos seguintes requisitos, previstos no artigo 27 da IN SRF nº 480, de 2004, com a alteração introduzida pelo artigo 1º da IN SRF nº 539, de 2005: a) desempenhar uma ou mais das atividades relacionadas à atribuição ‘Prestação de Atendimento de Apoio ao Diagnóstico e Terapia’, descritas nos itens 4.1 a 4.14, da Resolução (RDC) nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, da ANVISA; b) prestar os serviços em ambientes desenvolvidos de acordo com a Parte II – Programação Físico Funcional dos Estabelecimentos de Saúde, item 3 – Dimensionamento, Quantificação e Instalações Prediais dos Ambientes, da RDC nº 50, de 2002, da ANVISA, cuja comprovação deve ser feita por meio de documento competente expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal; e c) tratar-se de empresário ou de pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade empresária, nos termos do Novo Código Civil. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.684, de 2003, artigo 22; Lei nº 9.249, de 1995, artigo 15, § 1º, III, ‘a’. PRESTADOR DE SERVIÇOS HOSPITALARES. PERCENTUAL DE LUCRO PRESUMIDO. REQUISITOS. Considera-se prestador de serviços hospitalares, sobre cuja receita caberá a aplicação do percentual de 8% (oito por cento), para fins de determinação do lucro presumido, o estabelecimento assistencial de saúde que atender cumulativamente aos seguintes requisitos, previstos no artigo 27 da IN SRF nº 480, de 2004, com a alteração introduzida pelo artigo 1º da IN SRF nº 539, de 2005: a) desempenhar uma ou mais das atividades relacionadas à atribuição ‘Prestação de Atendimento de Apoio ao Diagnóstico e Terapia’, descritas nos itens 4.1 a 4.14, da Resolução (RDC) nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, da ANVISA; b) prestar os serviços em ambientes desenvolvidos de acordo com a Parte II – Programação Físico Funcional dos Estabelecimentos de Saúde, item 3 – Dimensionamento, Quantificação e Instalações Prediais dos Ambientes, da RDC nº 50, de 2002, da ANVISA, cuja comprovação deve ser feita por meio de documento competente expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal; e c) tratar-se de empresário ou de pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade empresária, nos termos do Novo Código Civil. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.249, de 1995, artigo 15, § 1º, III, ‘a’; Lei nº 10.406, de 2002, artigos 966 e 967; IN SRF nº 306, de 2003, artigo 29; IN SRF nº480, de 2004, artigo 27, com a redação dada pela IN SRF nº 539, de 2005, artigo 1º; e ADI SRF nº 18, de 23 de outubro de 2003. Fl. 1892DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 algumas observações tecidas por tal órgão, todos os alvarás foram regularmente concedidos; - no que atine à internação de pacientes e atendimento 24 horas, anexa contrato firmado com Day Clinic S/C Ltda para prestação de serviços de internação de seus pacientes nos casos que se fizesse necessário, alegando em que em face da excelência na prestação de serviços somente em uma oportunidade isso se fez necessário (anexa recibo); anexa ainda outros documentos que demonstrariam que nos pós-operatório os médicos estariam disponíveis 24 horas ao dia em casos de emergência. Por fim, cita decisão do STJ em recurso representativo de controvérsia (REsp 1.116.399) que firmou o entendimento de que os regulamentos emanados da Receita Federal referente ao conceito de serviços hospitalares constantes no art. 15, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.249/95 não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei, concluindo que tal dispositivo legal deve ser interpretado de forma objetiva (sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), uma vez que a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Por meio da Resolução 1402-000.312, converteu-se o julgamento em diligência a fim de que a unidade de origem intimasse o contribuinte a discriminar a composição de sua receita bruta, em relação a todos os períodos de apuração ora em litígio (incluindo o ano- calendário de 2009), determinando o montante de receitas advindas de consultas médicas e das demais receitas de atividades fim (cirurgias e exames complementares). A autoridade fiscal deveria ainda analisar os dados fornecidos pelo contribuinte, elaborando, ao final, relatório conclusivo sobre correição das informações prestadas pela ora recorrente, cientificando o contribuinte do resultado da diligência e abrindo-lhe prazo de 30 dias para que, querendo, se manifestasse sobre seu conteúdo. Os autos retornaram à unidade de origem e a autoridade fiscal designada para cumprir a diligência intimou o contribuinte a discriminar a composição de suas receitas segregando as receitas advindas de consultas médicas das demais atividades fim, relativamente a todos os períodos objeto de autuação (fls. 1746-1747). O contribuinte atendeu à intimação e a autoridade fiscal elaborou o Relatório de Diligência Fiscal de fls. 1809-1814. Das seis páginas do relatório, quatro foram destinadas a contrapor os fundamentos da diligência fiscal consubstanciada na Resolução nº 1402-000.312. Nas duas folhas finais, a autoridade fiscal que a discriminação realizada pelo contribuinte estaria em desacordo com a escrituração do contribuinte e com as notas fiscais emitidas, uma vez que em tais documentos não haveria qualquer espécie de segregação de origem das receitas, concluindo que o contribuinte não poderia, naquele momento processual, tentar alterar o que foi registrado por ele em sua contabilidade e que corresponde ao registro feito em suas notas fiscais, devendo o CARF manter integralmente o lançamento. Fl. 1893DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 Intimado a se manifestar sobre as conclusões da diligência fiscal, o contribuinte apresentou o expediente de fls. 1819-1834 (e documentos de fls. 1835-1878) argumentando, após rebater as questões teóricas apresentadas pelo Fisco, em síntese que: - fora intimado somente a discriminar as receitas auferidas segregando as receitas oriundas de consultas médicas das demais receitas da atividade fim - em 50 dias, teve que identificar e analisar documentos fiscais emitidos há mais de 13 anos para cumprir o solicitado na diligência, mas a autoridade fiscal somente a intimou a discriminar as receitas, e não a comprovar tal informação com a documentação pertinente; - realmente suas notas fiscais e registros contábeis não discriminavam as rubricas que compunham suas receitas, e a planilha elaborada veio justamente para demonstrar a segregação requerida pelo CARF; - a autoridade fiscal simplesmente teria concluído que a divergência entre a planilha elaborada e as notas fiscais emitidas/registros contábeis – no que diz respeito à segregação de receitas – seria suficiente para manter a exigência, sem aprofundar na análise e invertendo o ônus da prova, uma vez que o lançamento foi realizado como se toda sua receita estivesse sujeita aos coeficientes de presunção de lucro de 32% para IRPJ e CSLL; - de todo modo, em relação às notas fiscais listadas pela autoridade fiscal à fl. 1813, anexou documentação que comprovaria as informações contidas na planilha por elaborada, em especial “Relatórios de Faturas Processadas” emitidas pelos convênios médicos contendo a natureza e valor de todos os serviços oftalmológicos prestados. É o relatório. Fl. 1894DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. 1 ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário é tempestivo e assinado por procurador devidamente habilitado. Desse modo, ratifico o conhecimento do recurso já realizado quando da conversão do julgamento em diligência. 2 MÉRITO Inicio meu voto ratificando os termos da diligência no que diz respeito ao direito aplicável ao caso concreto. O coeficiente de presunção do lucro dos prestadores de serviços hospitalares, durante um longo período, suscitou inúmeros debates no âmbito da Receita Federal, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no CARF e também no Poder Judiciário. A maior discussão dizia respeito a quais atividades poderiam ser enquadradas no conceito de serviços hospitalares. Com a edição da Lei nº 11.727/2008 2 , e a consequente inclusão de uma série de atividades entre aquelas sujeitas à determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, no lucro presumido, mediante aplicação dos coeficientes de 8% e 12%, respectivamente, tal controvérsia não mais persistiu. No caso concreto o lançamento diz respeito aos anos-calendário de 2006, 2007, 2008 e 2009, logo, faz-se necessário analisar-se o lançamento antes e depois do advento da Lei nº 11.727/2008 (somente em relação ao ano-calendário 2009 faz-se necessário analisar os efeitos do novo dispositivo legal). FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 11.727/2008 (anos- calendário 2006, 2007 e 2008) No caso concreto, compulsando os autos, não tenho dúvidas de que há elementos de prova suficientes a comprovar que a recorrente, clínica oftalmológica que realiza cirurgias ambulatoriais (fatos corroborados por inúmeros alvarás anexados a partir da fl. 655), exercia atividade que se enquadra no conceito de serviços hospitalares: possuía estrutura física, pessoal e equipamentos suficientes para tanto, e efetivamente o fez, conforme amplo acervo de prova anexado aos autos (fls. 613-1658). Mas nem se faz necessária a análise minudente de tais elementos. 2 O art. 29 de tal dispositivo legal alterou a redação do art. 15 da Lei 9.249/95, contudo, nos termos do art. 41, inciso VI, dessa mesma Lei nº 11.727/2008, tal alteração somente produziu efeitos a partir de 01/01/2009. Fl. 1895DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 Em primeiro lugar porque a própria administração tributária reconheceu que as restrições interpretativas contidas no Ato Declaratório Interpretativa 19/2007 e da Instrução Normativa 791/2007 deveriam somente ter efeitos prospectivos, não se aplicando retroativamente em face dos atos normativos anteriormente editados pela própria Receita Federal e que possuíam uma interpretação mais elástica a respeito do conceito de serviços hospitalares. Nesse sentido foi editado o Parecer PGFN/CAT nº 1285/2008, cujos excertos finais merecem ser reproduzidos: 47. Ipso facto, o Ato Interpretativo RFB nº 19, de 2007 e a Instrução Normativa RFB nº 791, de 2007, operam-se ex-nunc, de modo prospectivo, não podendo suscitar surpresa no contribuinte, que no pretérito se comportara de acordo com a fórmula abraçada pela Administração. 48. O novo entendimento que a Administração Fiscal abraça qualifica modificação introduzida de ofício, identifica critério jurídico distinto, há lançamento (ainda que suplementar), circunstâncias que são alcançadas pelo primeiro fragmento da dicção do art. 146 do Código Tributário Nacional. 49. O superior cânone da boa-fé, ancorado na vedação de uso retroativo de norma tributária de maior imposição, síntese de uma segurança jurídica desejada por sociedade democrática, justificam que se respeite ao contribuinte que recolheu do modo como preconizado pela Administração. Por outro lado, o Ato Declaratório RFB nº 19, de 2007, e a Instrução Normativa RFB nº 791, de 2007, não autorizam que se defiram pretensões de restituição ou de repetição de indébito. Não é desse assunto que tratam, e nem se tem hipótese de eventual devolução. 50. Conclusivamente, os atos legais aqui estudados não alcançam situações jurídicas consolidadas. São dotados, sic et simpliciter, de efeitos prospectivos. Dada a necessidade de ação uniforme, adequado que a questão seja encaminhada ao Senhor Ministro de Estado da Fazenda, para análise, ponderação e eventual outorga de efeitos vinculantes, pesadas as razões aqui lançadas. Importante ainda destacar que tal Parecer foi aprovado pelo Ministro da Fazenda em 10/07/2008, possuindo efeito vinculante no âmbito deste Ministério (art. 42 da Lei Complementar nº 73/1993). Fl. 1896DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 Tal Parecer faz expressa menção à Instrução Normativa SRF nº 306/2003, que em seu artigo 23 enquadrava inclusive atividades médicas muito menos complexas do que cirurgias. O Parecer menciona ainda a IN SRF nº 480/2004 e as alterações trazidas com a edição do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 19, de 2007, e da Instrução Normativa RFB nº 791, de 10 de dezembro de 2007, alterando o conceito de serviços hospitalares a que se refere o art. 15, parágrafo 1º, inciso III, letra “a”, da Lei nº 9.249, de 1996. Ora, se a própria administração reconhece que os ditames de tais normas infralegais (justamente as utilizadas para fundamentar a exigência e também mantê-la no julgamento de primeira instância) possuem eficácia prospectiva, não são aptas a embasar a exigência referente a fatos geradores ocorridos antes de suas edições, conforme se observa no caso concreto. E, veja-se, não há qualquer dúvida de que a IN SRF 306/2003, em seu art. 23, inciso II, alíneas “f”, “g”, e “h” enquadrava como serviço hospitalar a prestação de atendimento eletivo de assistência à saúde em regime ambulatorial relativo às atividades de asseguração à execução de procedimentos pré-anestésicos e a realização de procedimentos anestésicos nos pacientes, a execução de cirurgias e exames em regime de rotina, a emissão de relatórios médico e de enfermagem e registro das cirurgias e endoscopias realizadas e os cuidados pós-anestésicos. Além disso, como bem abordado pela recorrente, em 13/09/2009 o STJ no julgamento do REsp nº 1.116.399 sob o rito previsto no art. 543-C do CPC (recursos repetitivos/recurso representativo de controvérsia), firmou entendimento sobre a matéria no seguinte sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 E 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO “SERVIÇOS HOSPITALARES”. INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão “serviços hospitalares” prevista na Lei 9.249/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discute-se a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poder-se restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de “serviços hospitalares” apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral. 2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1 a . Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão “serviços hospitalares”, constante do artigo 15 parágrafo 1 o , inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), Fl. 1897DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a intenção de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que “a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares. 3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares “aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde”, de sorte que, “em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos”. 4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do parágrafo 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95. 5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência de percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais). 6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 7. Recurso Especial não provido. [grifos nossos] A recorrente cita ainda o decidido pelo STJ no AgRg nos Embargos de Divergência em REsp nº 924.433 em que, analisando caso em que o serviço prestado era no âmbito oftalmológico, explicitou-se que em tal hipótese aplicava-se o decidido no recurso representativo de controvérsia, o que, com a devida vênia, contrapõe por completo a argumentação da autoridade fiscal em seu relatório de diligência. Além disso, convém relembrar que, por força do art. 62 § 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF (Portaria MF nº 343/2015), este colegiado deve Fl. 1898DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 reproduzir o entendimento firmado pelo STJ no julgamento de recursos representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC), como é o caso dos autos. Ressalta-se ainda que as exigências infralegais estipuladas pela Receita Federal somente vieram a constar em texto de lei com o advento da Lei nº 11.727/2008, sendo aplicáveis, por óbvio para períodos de apuração ocorridos após sua vigência, como bem indica o item 4 da ementa do REsp 1.116.399. Além disso, a matéria recentemente foi sumulada, o que implica, a teor do disposto no art. 72 do Anexo II do RICARF, observância obrigatória aos membros do CARF. Pede-se vênia para transcrever o enunciado 142 da Súmula CARF: Súmula CARF nº 142: Até 31.12.2008 são enquadradas como serviços hospitalares todas as atividades tipicamente promovidas em hospitais, voltadas diretamente à promoção da saúde, mesmo eventualmente prestadas por outras pessoas jurídicas, excluindo-se as simples consultas médicas Contudo, compulsando os autos, inclusive as DIPJ transmitidas pela recorrente, não havia sido identificada qualquer segregação entre as receitas advindas de consultas médicas e as provenientes de cirurgias (bem como as de exame complementares ou qualquer outras que não as referentes às consultas médicas). Assim, enquanto a recorrente utilizou-se dos coeficientes de 8% e 12% para determinar o lucro presumido de IRPJ e de CSLL em relação à totalidade de suas receitas, a Fiscalização agiu de maneira absolutamente oposta, tributando a totalidade das receitas mediante a aplicação do coeficiente de 32% tanto para o IRPJ quanto para a CSLL. Tal segregação é absolutamente necessária, conforme consta no item 4 da ementa do recurso representativo de controvérsia já transcrita alhures (“ [...] a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do parágrafo 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95”.) Por essa razão, o julgamento foi convertido em diligência por meio da Resolução nº 1402-000.312, conforme já relatado. A autoridade fiscal argumentou que como a contabilidade e as notas fiscais não discriminavam as rubricas que a compunham, em especial a segregação das receitas de consultas de médicas, o lançamento deveria ser mantido em sua integralidade. Discordo de tal entendimento. Em primeiro lugar, o ônus da prova no lançamento, em regra, é da autoridade fiscal, exceto nos casos de presunção legal. Como a autoridade fiscal entendeu que toda a receita bruta auferida pelo contribuinte estaria sujeita aos coeficientes de presunção de lucro de 32%, a Resolução nº 1402- 000.312, em homenagem à busca da verdade material, vislumbrando a hipótese de, entre as receitas auferidas pelo contribuinte, existirem algumas relativas a consultas médicas e que deveriam realmente ser tributadas com os coeficientes aplicados no lançamento, solicitou-se ao contribuinte a demonstração da segregação de suas receitas, dando-se também a oportunidade ao Fisco de se contestar as informações fornecidas pela Recorrente. Fl. 1899DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 Contudo, mesmo intimando o contribuinte a somente discriminar suas receitas, a autoridade fiscal preferiu criticar o entendimento contido na citada na Resolução quanto ao mérito da exigência, e, no que diz respeito às informações fornecidas pelo contribuinte, simplesmente desconsiderá-la com base na escrituração contábil e notas fiscais que já estavam nos autos, e, que, portanto, já eram de conhecimento deste órgão julgador e que, se isso fosse suficiente para confirmar o lançamento, assim já o teria feito quando da conversão do julgamento em diligência. Por outro lado, denotando elevado espírito de colaboração e boa-fé, a Recorrente não só elaborou o demonstrativo solicitado pelo CARF, como também, em resposta ao relatório de diligência fiscal, apresentou os anexos 1 a 7 de fls. 1835-1878 anexando documentação comprobatória dos dados insertos contidas no demonstrativo por elaborado a fim de cumprir a determinação deste órgão. Compulsando a documentação apresentada, não me restam dúvidas de que o demonstrativo apresentado pelo contribuinte deve ser acatado em sua integralidade. Em relação às dez notas fiscais listadas pelo Fisco à fl. 1813 (relatório de diligência), o contribuinte apresentou provas cabais de que os valores apontados em seu demonstrativo estão embasados em informações verídicas. Por exemplo, à nota fiscal nº 2077, emitida em 21/02/2006, no valor de R$ 13.027,63, no demonstrativo apresentado à Fiscalização (fl. 1762), constam as seguintes informações: Em sua manifestação após a conclusão da diligência, o contribuinte anexou os documentos de fls. 1835-1840 contendo, não só excertos do demonstrativo apresentado anteriormente à Fiscalização e reproduzidos no parágrafo anterior deste voto, como também cópia da nota Fiscal (fl. 1837) e o denominado “Relatório de Fatura Processada” emitido pelo convênio médico contendo a natureza e valor de todos os serviços oftalmológicos prestados. Veja-se (fls. 1838-1839): Fl. 1900DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 Fl. 1901DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 Anexou ainda (fl. 1840), cópia de correspondência enviada pelo convênio aprovando a nota fiscal, com glosa de R$ 438,60: O contribuinte anexou ainda documentação referente a outras operações contestadas pelo Fisco na conclusão da diligência e, em todos eles, tal qual na operação demonstrada alhures, firmei absoluta convicção de que os valores apontados nos demonstrativos de fls. 1761-1807 devem ser acatados. Há de se esclarecer que, em relação ao ano-calendário de 2009, período em que já vigia a Lei nº 11.727/2008 que deu nova redação ao art. 15 da Lei nº 9.249/95 3 , a própria Receita 3 Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no Fl. 1902DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 Federal já se pronunciou sobre a aplicabilidade dos coeficientes de presunção de lucro de 8% e 12% para o IRPJ e a CSLL, respectivamente, nos casos de atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos e exames complementares em oftalmologia. Veja-se, por exemplo, excerto da ementa da Solução de Consulta Cosit nº 145, de 2018, que bem reflete esse entendimento: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ EMENTA: LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS HOSPITALARES. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO. REQUISITOS. Na prestação de serviços hospitalares a utilização do percentual de 8% na apuração da base de cálculo do IRPJ na sistemática do lucro presumido reclama a presença dos seguintes requisitos, cumulativamente: a) a prestação de serviços hospitalares, assim considerados aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, prestados por estabelecimentos assistenciais de saúde que desenvolvam as atividades previstas nas atribuições 1 a 4 da RDC Anvisa nº 50, de 2002 (exceto consultas médicas); e b) a prestadora dos serviços ser organizada, de fato e de direito, como sociedade empresária e atender às normas da Anvisa. LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS DE OFTALMOLOGIA. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO. As receitas decorrentes da atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos e exames complementares em oftalmologia sujeitam-se ao percentual de 8% na apuração do IRPJ no regime de tributação do lucro presumido. Dos fundamentos dessa Solução de Consulta, peço vênia para transcrever alguns trechos até mesmo em respeito à autoridade fiscal incumbida da diligência e, em especial, suas considerações tecidas no relatório de diligência: 15. No que se refere ao sentido da expressão “serviços hospitalares”, é importante ressaltar que esse conceito sofreu diversas alterações em sua regulamentação ao longo do tempo até o advento da Instrução Normativa RFB nº 1.540, de 5 de janeiro de 2015, que, ao modificar a redação do art. 30 da Instrução Normativa RFB nº 1.234, de 11 de janeiro de 2012, conferiu àquela expressão o alcance que se encontra atualmente em vigor. 22. Diante disso, a IN RFB nº 1.540, de 2015, modificou a regulamentação da RFB quanto ao conceito de serviços hospitalares preconizado no art. 30 da IN RFB nº 1.234, de 2012, de modo a alinhar-se ao entendimento vinculante constante do Resp nº 1.116.399/BA e explicitado na Nota Explicativa PGFN/CRJ nº 1.114, de 2012. Com efeito, a IN RFB nº 1.234, de 2012, passou a vigorar com a redação abaixo reproduzida: 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: [...] III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) Fl. 1903DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 Art. 30. Para os fins previstos nesta Instrução Normativa, são considerados serviços hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, prestados pelos estabelecimentos assistenciais de saúde que desenvolvem as atividades previstas nas atribuições 1 a 4 da Resolução RDC nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, da Anvisa.” (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1540, de 05 de janeiro de 2015) 23. Conforme se depreende, com a nova redação conferida à IN RFB nº 1.234, de 2012, o conceito de serviços hospitalares passa a ser interpretado de forma objetiva, privilegiando-se a natureza do serviço prestado em detrimento das características e da estrutura apresentadas pelo prestador. O foco desloca-se para as atividades hospitalares que devem ser prestadas por estabelecimentos assistenciais de saúde - considerados sob uma perspectiva objetiva, sem qualificações que levem em conta aspectos subjetivos. A adjetivação que acompanha a expressão “estabelecimentos assistenciais de saúde” faz menção tão somente às atividades previstas nas atribuições 1 a 4 da Resolução Anvisa - RDC nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, que, por essa razão, representa as balizas para a subsunção ao conceito de serviços hospitalares. 24. As atribuições 1 a 4 da RDC nº 50, de 2002, estão estruturadas da seguinte forma: Atribuição 1 – atendimento em regime ambulatorial e de hospital-dia; Atribuição 2 – atendimento imediato; Atribuição 3 – atendimento em regime de internação; e Atribuição 4 –atendimento de apoio ao diagnóstico e terapia. Cada uma dessas atribuições subdivide-se em diversas atividades e sub-atividades, as quais devem ser cotejadas pela consulente com aquelas por ela desenvolvidas, com vistas ao correto enquadramento tributário. (...) 26. Ainda em relação à caracterização dos serviços hospitalares, cumpre evidenciar os exatos termos do Resp nº 1.116.399/BA, cujo entendimento deve ser reproduzido nas decisões exaradas pela RFB. A ementa daquele julgado deixou assentado que: “ (...) 3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares ‘aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde’, de sorte que, ‘em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos’ (...)”. [grifos do original] 27. Sendo assim, excluem-se do conceito de serviços hospitalares as simples consultas médicas, por não estarem relacionadas a atividades desempenhadas em âmbito hospitalar, mas, sim, em consultórios médicos. Aliás, essa ressalva consta de uma das observações presentes no item 52 do anexo à Nota Explicativa PGFN/CRJ nº 1.114, de 2012: “OBSERVAÇÃO: O benefício não se aplica às consultas médicas, nem mesmo quando realizadas no interior de hospitais, de modo que só abrange parcela das receitas da sociedade que decorre da prestação de serviços hospitalares propriamente ditos. Ressaltamos que o STF não reconheceu repercussão geral com relação a este tema (AI 803.140).” 28. Para finalizar esse assunto, vale realçar o disposto no § 2º do art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, pelo qual havendo o desempenho, pela mesma pessoa jurídica, de atividades diversificadas, será aplicado o percentual de presunção correspondente a cada uma delas. Sendo assim, a receita bruta decorrente da prestação de serviços hospitalares sujeita-se ao percentual de 8% (oito por cento), para fins de apuração da base de cálculo Fl. 1904DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 do IRPJ, e de 12% (doze por cento), para o cômputo da base de cálculo da CSLL. Já no que toca à prestação de serviços em geral, a pessoa jurídica deve aplicar sobre a receita bruta subsequente o percentual de 32% (trinta e dois por cento). (...)” 30. Quanto às exigências de enquadramento, é fundamental repisar que em qualquer dos serviços hospitalares, a pessoa jurídica prestadora somente fará jus ao percentual reduzido se, cumulativamente, atender às normas estabelecidas pela Anvisa e manter-se organizada sob a forma de sociedade empresária. 31. Para atuar em conformidade com as normas da Anvisa, o prestador do serviço deve dispor de ambientes e profissionais que satisfaçam as determinações da Agência, delineada na Parte II - Programação Físico Funcional dos Estabelecimentos de Saúde, item 3 - Dimensionamento, Quantificação e Instalações Prediais dos Ambientes, da RDC nº 50, de 2002. Condições cuja comprovação deve ser feita mediante alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal. 32. No tocante à organização sob forma de sociedade empresária, cabe referir que essa exigência, a princípio consignada no ADI SRF nº 18, de 2003, foi incorporada pela Lei nº 11.727, de 2008, à parte final da alínea “a” do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995. Aspecto essencial a enfatizar nesse requisito é que não basta, para o seu cumprimento, a prestadora de serviço figurar apenas nominalmente como sociedade empresária, sem se achar de fato organizada de tal maneira. 33. É imprescindível que ela exerça profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (art. 966 do Código Civil), de sorte a haver a necessária organização econômica da atividade empresarial, mediante alocação dos fatores de produção. Ao dispô-los dessa forma, a sociedade empresarial passa a suportar custos diferenciados em relação àqueles produzidos com a mera prestação de serviços por parte dos sócios. Daí o tratamento tributário distinto, ajustado à diferente composição dos custos produzidos em cada um daqueles casos. É de se concluir, em atenção a tais distinções legalmente fixadas, que os percentuais reduzidos somente se aplicam à pessoa jurídica que se encontre organizada, de fato e de direito, como sociedade empresária. No que diz respeito, relativamente ao ano-calendário de 2009, ao cumprimento das normas da Anvisa, à fl. 678 consta a renovação do Alvará número 86/2009, emitido em 09/07/2009 pela Secretaria Municipal de Saúde – Vigilância Sanitária da Prefeitura Municipal de Poços de Caldas, ligada ao Sistema Único de Saúde – SUS, habilitando o contribuinte a manter clínica oftalmológica com cirurgia ambulatorial, amparado pelo Relatório Técnico de Inspeção nº 10/09 (fls. 679-682), emitido com base em inúmeros instrumentos normativos, entre os quais a Resolução - RDC Anvisa nº 60, de 21/02/2002, ou seja, conforme exigido pelas normas expedidas pela Receita Federal. Por fim, no que atine à organização sob forma de sociedade empresária, tal fato é incontroverso, não só pela constituição da empresa como uma sociedade limitada, mas também pela comprovação da realização de atividade econômica organizada para a prestação de serviços com a necessária organização econômica da atividade empresarial, mediante alocação dos fatores de produção, conforme atestado, inclusive, pelo citado Relatório Técnico de Inspeção nº 10/09 (fls. 679-682). Assim sendo, comprovado que o contribuinte faz jus à aplicação dos coeficientes de presunção de lucro de 8% e 12% para o IRPJ e a CSLL, respectivamente, e que o lançamento considerou como coeficiente aplicável o de 32%, cumpre manter apenas a exigência no que diz respeito às receitas oriundas de consultas médicas, ou, sob outro ângulo, há de se dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da receita bruta - sobre a qual se aplicou o coeficiente Fl. 1905DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-004.188 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720234/2010-94 de 32% para determinar as bases de cálculo do lançamento - as receitas oriundas de cirurgias e exames complementares, conforme consolidado na planilha a seguir: EXAMES CIRURGIAS TOTAL A EXCLUIR 1º TRIM R$6.577,10 R$117.793,45 R$269.617,43 R$387.410,88 2º TRIM R$14.367,38 R$114.639,37 R$353.151,80 R$467.791,17 3º TRIM R$12.109,39 R$111.169,00 R$408.452,13 R$519.621,13 4º TRIM R$16.097,54 R$104.287,73 R$367.303,37 R$471.591,10 EXAMES CIRURGIAS TOTAL A EXCLUIR 1º TRIM R$10.490,65 R$103.038,76 R$364.539,06 R$467.577,82 2º TRIM R$11.025,18 R$98.996,78 R$396.881,89 R$495.878,67 3º TRIM R$9.913,76 R$100.834,33 R$331.656,20 R$432.490,53 4º TRIM R$14.414,29 R$107.485,14 R$507.527,58 R$615.012,72 EXAMES CIRURGIAS TOTAL A EXCLUIR 1º TRIM R$18.326,50 R$157.565,52 R$522.692,26 R$680.257,78 2º TRIM R$12.531,28 R$114.577,07 R$430.864,32 R$545.441,39 3º TRIM R$18.637,53 R$138.755,72 R$507.488,55 R$646.244,27 4º TRIM R$17.481,94 R$118.842,77 R$562.734,98 R$681.577,75 EXAMES CIRURGIAS TOTAL A EXCLUIR 1º TRIM R$21.065,24 R$151.009,98 R$515.876,96 R$666.886,94 2º TRIM R$20.534,99 R$156.461,19 R$623.357,95 R$779.819,14 3º TRIM R$34.517,72 R$186.727,73 R$654.581,95 R$841.309,68 4º TRIM R$28.501,13 R$135.503,40 R$507.666,11 R$643.169,51 CONSULTA VALORES A EXCLUIR DA RECEITA BRUTA - BASE DE CÁLCULO ANO-CALENDÁRIO 2006 ANO-CALENDÁRIO 2007 ANO-CALENDÁRIO 2008 ANO-CALENDÁRIO 2009 VALORES A EXCLUIR DA RECEITA BRUTA - BASE DE CÁLCULO VALORES A EXCLUIR DA RECEITA BRUTA - BASE DE CÁLCULO CONSULTA CONSULTA CONSULTA VALORES A EXCLUIR DA RECEITA BRUTA - BASE DE CÁLCULO 3 CONCLUSÃO Isso posto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para manter o lançamento somente em relação às receitas referentes a consultas médicas, nos termos da planilha contido no item anterior deste voto. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 1906DF CARF MF

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8015509 #
Numero do processo: 13005.902314/2015-35
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013 RECURSO NÃO CONHECIDO. DESSEMELHANÇA JURÍDICA ENTRE NORMA TRATADA NAS DECISÕES PARADIGMAS E DECISÃO RECORRIDA. Diante de paradigma tratando de arcabouço jurídico distinto da decisão recorrida, não há que se falar em atendimento ao requisito de admissibilidade previsto no art. 67, Anexo II do RICARF.
Numero da decisão: 9101-004.376
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo13005-902284-2015-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo – Presidente e Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: ADRIANA GOMES REGO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013 RECURSO NÃO CONHECIDO. DESSEMELHANÇA JURÍDICA ENTRE NORMA TRATADA NAS DECISÕES PARADIGMAS E DECISÃO RECORRIDA. Diante de paradigma tratando de arcabouço jurídico distinto da decisão recorrida, não há que se falar em atendimento ao requisito de admissibilidade previsto no art. 67, Anexo II do RICARF. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo13005-902284-2015-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo – Presidente e Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 00 5. 90 23 14 /2 01 5- 35 Fl. 300DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.376 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13005.902314/2015-35 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, com redação dada pela Portaria MF nº 153, de 17 de abril de 2018, e, por conseguinte, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 9101-004365, de 10 de setembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Recurso Especial interposto por ANACLIN - ANALISES CLINICAS LTDA - ME (“Contribuinte”) em face da decisão da turma a quo que negou provimento ao recurso voluntário. Discute-se processo de reconhecimento de direito creditório, no qual a pessoa jurídica encaminhou Pedido de Restituição relativo a pretenso pagamento a maior/indevido, por entender que prestaria serviços hospitalares, nos termos do o art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995 (art. 519 do RIR/99), estando submetida ao coeficiente sobre a receita bruta de 8% para o IRPJ e 12% para a CSLL, e não ao coeficiente de 32% incidente sobre prestação de serviços em geral. No recurso especial, aduz-se que atividade exercida enquadra-se no conceito de serviços hospitalares previsto no art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, razão pela qual caberia a aplicação do coeficiente de determinação do lucro presumido de 8% sobre a receita bruta para o IRPJ e 12% para a CSLL. Requer pelo conhecimento e provimento do recurso especial. Despacho de exame de admissibilidade deu seguimento ao recurso especial. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da decisão recorrida pelos seus fundamentos. É o relatório. Fl. 301DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.376 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13005.902314/2015-35 Voto Conselheiro Adriana Gomes Rêgo, Relatora. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 9101-004365, de 10 de setembro de 2019, paradigma desta decisão: Trata-se de recurso especial no qual se discute o coeficiente de determinação do lucro presumido aplicável em face da interpretação que se deve conferida à expressão “serviços hospitalares” posta no art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995. Os presentes autos tratam de ano(s)-calendário(s) posterior(es) a 2008, razão pela qual a redação vigente é a dada Lei nº 11.727, de 2008, com vigência a partir de 1º/01/2009, com o seguinte teor: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural; II - dezesseis por cento: a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo; b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 da referida Lei; III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008); ................................................................................................................. Foi precisamente o descumprimento do requisito relativo ao atendimento das normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa que fundamentou a negativa do recurso voluntário pela decisão recorrida. Por sua vez, no recurso especial, a Contribuinte, para demonstrar a divergência na interpretação da legislação tributária, apresentou como Fl. 302DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.376 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13005.902314/2015-35 paradigma caso que trata de autuação fiscal de ano-calendário anterior à 2009. E, precisamente por tratar de ano-calendário anterior à 2009, a decisão paradigma adotou como razão de decidir entendimento proferido pelo STJ, em resolução constante no Recurso Repetitivo nº 217, que entendeu que a atividade hospitalar caracteriza-se tão somente pela prestação de serviços de atendimento à saúde, e independe do local de prestação, excluindo-se desta regra, apenas, os serviços de simples consulta que não se identificam com as atividades prestadas em âmbito hospitalar (...), vinculante aos Conselheiros do CARF (RICARF, Anexo II, art. 62, § 1º, inc. II, alínea “b”). Ocorre que a resolução ampara-se no julgamento do REsp nº 1.116.399 – BA (sede de recurso repetitivo, artigo 543-C do antigo CPC -Lei nº 5.869, de 1973) e do REsp nº 962.667 – RS (que adota o REsp nº 1.116.399 – BA como razão para decidir). E no voto do REsp nº 1.116.399 – BA, o relator esclarece que a legislação objeto de análise refere-se ao artigo 15, § 1º, inciso III, alínea "a" da Lei nº 9.249, de 1995, com redação anterior à vigência da Lei 11.727, de 2008: Quanto ao mais, nos termos relatados, a controvérsia dos autos reside na discussão a respeito da forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL, preconizada pelo artigo 15, § 1º, inciso III, alínea "a", com redação anterior à vigência da Lei 11.727/2008, combinado com o artigo 20 da mesma lei. Como se pode observar, o paradigma trata de ano-calendário anterior a 2009, com redação do artigo 15, § 1º, inciso III, alínea "a" da Lei nº 9.249, de 1995, anterior à redação dada pelo art. 29 da Lei 11.727/2008. Nesse contexto, aplicou entendimento do resolução constante no Recurso Repetitivo nº 217. Por outro lado, nos presentes autos, a decisão recorrida trata da redação do artigo 15, § 1º, inciso III, alínea "a" da Lei nº 9.249, de 1995, com a alteração dada pelo art. 29 da Lei 11.727/2008 (com efeitos a partir do ano-calendário de 2009), vez que o fato gerador é posterior a 2008. Precisamente por isso, não aplicou o entendimento do REsp nº 1.116.399 – BA. No paradigma, o Colegiado estava vinculado ao entendimento proferido pelo STJ (resolução constante no Recurso Repetitivo nº 217), adstrito a fatos geradores anteriores a 2009. No recorrido, o Colegiado apreciou fato gerador posterior a 2008, já com a vigência da alteração dada pelo art. 29 da Lei 11.727/2008, ao artigo 15, § 1º, inciso III, alínea "a" da Lei nº 9.249, de 1995, que dentre as modificações trouxe precisamente a exigência do atendimento das normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, situação que não foi tratada pelo STJ nos precedentes da resolução constante no Fl. 303DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.376 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13005.902314/2015-35 Recurso Repetitivo nº 217 adotada pelo paradigma como razão de decidir. Resta evidente, portanto, a dessemelhança jurídica da norma tratada entre o acórdão recorrido e o paradigma. Diante do exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso especial. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo Fl. 304DF CARF MF

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Numero do processo: 14033.001182/2006-67
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 12 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Exercício: 2003 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO, PESSOA Jurídica TRIBUTADA COM BASE NO LUCRO REAL. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO. 1. Para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, o imposto de renda retido sobre os juros pagos aos sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, é considerado antecipação do imposto devido na declaração de rendimentos. Assim, pode ser compensado com o imposto apurado no trimestre ou no ano-calendário em que se deu a retenção, (Inteligência do artigo 9º, ;5 30, I, e § 6", da Lei 9.249, de 1995). 2. Em face do. que dispõe o § 1", do artigo 9", da Lei n°9249, de 1995, que condiciona a existência de lucro para pagamento de juros sobre o capital próprio, estes somente podem ser pagos após o término do período de apuração. 3. Não se pode confundir período de apuração com período de retenção. O período de apuração pode se dar num ano-calendário e o pagamento dos juros e respectiva retenção se dar no trimestre ou ano-calendário subseqüente, 4. O artigo 32 da Instrução Normativa SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005, destaca que os juros podem ser compensados durante o trimestre ou ano-calendário em que ocorreu a retenção. Assim, se os juros apurados em relação ao ano de 2003 foram pagos no primeiro trimestre de 2004, com retenção do imposto em 2004, é no ano-calendário de 2004 que deve ser feita a compensação de que trata o artigo 9º, §§ 5°e 6º, da Lei n" 9.250, de 1995, Recurso provido.
Numero da decisão: 2201-000.658
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Eduardo Tadeu Farah e José Evande Carvalho Araújo, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA
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ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO. 1. Para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, o imposto de renda retido sobre os juros pagos aos sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, é considerado antecipação do imposto devido na declaração de rendimentos. Assim, pode ser compensado com o imposto apurado no trimestre ou no ano- calendário em que se deu a retenção, (Inteligência do artigo 9 0, ;5 30, I, e § 6", da Lei 9.249, de 1995). 2. Em face do . que dispõe o § 1", do artigo 9", da Lei n°9249, de 1995, que condiciona a existência de lucro para pagamento de juros sobre o capital próprio, estes somente podem ser pagos após o término do período de apuração. .3. Não se pode confundir período de apuração com período de retenção. O período de apuração pode se dar num ano-calendário e o pagamento dos juros e respectiva retenção se dar no trimestre ou ano- calendário subseqüente, 4. O artigo 32 da Instrução Normativa SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005, destaca que os juros podem ser compensados durante o trimestre ou ano-calendário em que ocorreu a retenção. Assim, se os juros apurados em relação ao ano de 2003 foram pagos no primeiro trimestre de 2004, com retenção do imposto em 2004, é no ano- calendário de 2004 que deve ser feita a compensação de que trata o artigo 9", §§ 5°c 6", da Lei n" 9.250, de 1995, i. Moisés Giac-o-fi unes da Silva — esidente em exercício e Relato'. EDITADO EM: 2 OUT 2010 Recurso provido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Eduardo Tadeu Farah e José Evande Carvalho Araújo, nos termos do voto do Relator, Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Fatah, Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), José Evande Carvalho Araújo (Suplente convocado) e Moisés Giacomelli Nunes da Silva (Presidente em exercício). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Janaina Mesquita Lourenço de Souza e Francisco Assis de Oliveira Júnior (Presidente) 2 Processo n" 1403.3.001182/2006-67 Acárd5o n." 2201-00.,658 S2-C2T1 Fl Relatório As DCTFs de lis. 80; 82; 85 e 87, acompanhadas dos respectivos comprovantes de recolhimento atestados pela autoridade fiscal, comprovam que a recorrente recebeu juros sobre o capital próprio, referente ao ano de 2003, com período de apuração na primeira semana de janeiro de 2004, mais precisamente no dia 03/01/2004, conforme comprovantes de arrecadação de fls.. 79; 81 e 83, sintetizados no seguinte quadro: Período de apuração - DCTFs Denominação 1" Semana janeiro 2004 (03-01-04) — fi, 79; 80; 81; 82; 83; 86; 87 Juros sob remuneração de capital próprio (art., 9" Lei n" 9.249/95) -lis. 119a 122 Além dos dados acima referidos, às lis. 12 a 22 constam as DIRFs referente ao 1RFonte incidente em relação aos rendimentos de aplicações financeiras, nos valores de R$ 1.414,69; R$ 27.447,99; R$ 47,374,49; R$ 6,694,11; 2.336,99; conforme demonstram os documentos de fls. 13; 15; 17; 19 e 21, respectivamente, Em face do que dispõe o artigo 9", da Lei 9,249, de 1995, abaixo transcrito, e demais normas aplicáveis à espécie, a recorrente, tributada com base no lucro real, conforme demonstram os documentos de fls. 02 a 08, requereu a compensação dos juros acima referidos, no montante de R$ 16,989.901,51, com débito do saldo do imposto de renda retido na fonte na primeira semana de janeiro de 2004, período em que apurou débito no valor de R$ 19.500.000,00 (li. 09). Ari 9" A pessoa jurídica poderá deduzir, para eleitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a titulo de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pra rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TIL? . O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à e yistência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e resenws de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados (Redação dada ao parágralb pela Lei n" 9430, de 27,12.1996, DOU 30.12 1996, com efeitos financeiros a partir de 01 011997) 2". Os juros ficarão sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda na fonte à aliquota de quinze por cento, na data do ~mento ou crédito ao beneficiário rifbs da recorrente. em ,seu recurso) § 3". O imposto retido na fonte será considerado: 1 - antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real, II - tributação definitiva, no caso de beneficiário pessoa .física ou pessoa jurídica não tributada com base no lucio real, inclusive isenta, ressalvado o disposto no § 4"; 5" No caso de beneficiário sociedade civil de prestação de serviços, submetida ao regime de tributação de que trata o artigo 1" do Decreto-Lei n" 2.397, de 21 de dezembro de 1987, o imposto poderá ser compensado com o retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos sócios beneficiar ias § 6". No caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real o imposto de que trata o j 2" poderá ainda ser compensado com o retido por ocasião tio pagamento ou crédito de juros a título de remuneração de capital próprio a seu titular, sócios ou acionistas. (grifos do recorrente, no recurso) O pedido de compensação não fbi homologado com base no entendimento de que a Instrução Normativa n" 600, de 2005, da Secretaria da Receita Federal, em seu artigo 32, abaixo transcrito, permite a compensação de crédito de TRU — juros sobre o capital próprio, durante o trimestre ou ano-calendário da retenção, ou seja, no caso, entendeu o despacho de fis. que o crédito é relativo a juros sobre o capital próprio do ano de 2003, logo não poderia ser compensado com débito de janeiro de 2004. Instrução Normativa SRF n° 600, de 28 de dezembro de 2005. l" Ari 32 A pessoa jurídica optante pelo lucro real no trimestre ou ano-calendário em que lhe firam pagos ou creditados . juros sobre o capital próprio com retenção de imposto de renda poderá, durante o trimestre ou ano-caléndário da retenção, utilizar referido crédito de Imposto de Renda Retido na Fonte URRE) na compensação do IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito de juros, a titulo de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas §1" A compensação de que trata o capa! será efetuada pela pessoa jurídica na forma prevista no § .1"do ar/ 26. § 2" O crédito de IRRF a que se refere o caput que não for utilizado, durante o período de apuração em que houve a retenção, na compensação de débitos de IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito de furos sobre o capital próprio, será deduzido do 1RPJ devido pela pessoa jurídica ao final tio período ou, se far o caso, comporá o saldo negativo do IRPJ do trimestre ou ano-caléndário em que a retenção foi efetuada. 4 Processo n" 14033 001182/200(1-67 S2-C2.1"1 Acó; n "2201-00.658 Fi 3 .3°/Vão é passível de restituição o crédito de IRRF mencionado no capta inconformada com a decisão de fls. 125/131, da qual foi intimada em 14/02/2008 (11. 136-verso), em 14/03/2008, a parte interessada ingressou com o recurso de fls. 136 e seguintes, alegando, e grifando textualmente o que segue: "a) Conforme se depreende dos DARF's juntados aos autos (doc.. n" 05, cit.) verifica-se o recolhimento pelas fontes pagadoras em janeiro de 2004; as D1RF's enviadas pelas fontes pagadoras se deram em janeiro de 2004; em todas as DCTF's enviadas pelas responsáveis pelo recolhimento (doc. n" 5, cit.) consta como período de apuração 1" semana de janeiro de 2004.." "b) Obviamente, os juros sobre o capital próprio destinados à distribuição do resultado aos acionistas são devidos após a apuração de lucros, o que se dá ao final do ano. Assim é que a Requerente compensou créditos de 1RRF oriundos de JCP ocorridos em janeiro de 2004 — período de competência 2003, que se distingue do momento do crédito ou pagamento do JCP, efetuado em 2004 — com débitos de JCP, também relativos a janeiro de 2004." "e) O equívoco da DR.), diz a recorrente, reside em considerar o momento do crédito de JCP como sendo o período de apuração dos lucros e da liberação do pagamento de JCP pelas controladas, em afronta ao art. 9", § 2" da Lei n" 9.245, de 1995 e sem amparo na jurisprudência do CARF." Ainda que assim não fosse, ao não homologar a compensação invocando a IN 600, de 2005, a autoridade fiscal esqueceu de analisar os documentos fiscais do contribuinte, tal como a DIPI referente ao ano-calendário de 2003, em que apurou saldo negativo, no valor de R$ 5.175-294,95 (fi. 196, trazida com o recurso), invocando neste sentido, em seu favor, o acórdão proferido no recurso voluntário n" 14064, relatado pelo ilustre Conselheiro Caio Marcos Cândido, julgado em 22/03/2006, sintetizado na seguinte ementa: RESTITUIÇÃO — JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO — IMPOSTO RETIDO NA FONTE —o IRRF sobre o valor pago de juros sobre o capital próprio, pai• pessoa jurídica tributada com base no lucro real, deverá ser restituído quando, ao final do período de apuração, o valor do imposto de renda apurado /br inferior às antecipações havidas na fonte sobre os rendimentos financeiros ( acórdão n" 101-9.5.432). É. o relatório. 5 Voto Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n." 70..235 de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legítima e está devidamente fundamentado, Assim, conheço do recurso e passo ao exame da matéria. Inicialmente, registro que o documento de fls. 196, trazido com o recurso, indica que a recorrente recolheu imposto de renda, no ano-calendário de 2003, por estimativa mensal, no montante de R$ 35,182.872,63, apurando valor devido menor do que este, permanecendo, portanto, com saldo de imposto a ser compensado em período seguinte no valor de R$ 5.175,294,95 (fi, 196).. Em conformidade com o § 1", do artigo 9 0, da Lei n°9249, de 1995, o efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, Assim, os juros sobre o capital próprio somente podem ser pagos quando do encerramento do ano-calendário, ainda que no instante imediatamente seguinte. Até o último instante do exercício pode ocorrer' qualquer evento capaz de influir da existência ou não de lucro. Ao meu sentir, ao invocar a IN MU n°600, de 28 de dezembro de 2005, ainda que para aplicar a fato anterior a sua existência, a decisão recorrida confundiu período de apuração com período de retenção, que possuem a seguinte distinção: a) período de apuração é o tempo compreendido como o momento inicial e o instante final utilizado para apurar a existência ou não de lucro para, se existente, pagar juros sobre o capital próprio, correspondente ao respectivo lapso temporal. b) período de retenção, no caso, diz respeito ao momento em que a fonte pagadora, em realizado o pagamento, está obrigada a fazer a retenção. O valor apurado num período pode ser pago em outro, No caso de juros sobre o capital próprio, por exemplo, em face do que dispõe o § 1", do artigo 9", da Lei n°9.249, de 1995, que condiciona a existência de lucro, estes somente podem ser pagos após o término do período de apuração. É por esta razão que em relação ao período de apuração do ano de 2003 os juros foram pagos na primeira semana de 2004, que corresponde ao período de apuração previsto na instrução normativa citada na decisão recorrida. O § 3", 1, do artigo 9" da Lei n" 9.250, de 1995, prevê que o imposto de renda retido sobre os juros de que trata o parágrafo segundo do citado artigo, será considerado antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real. Por sua vez, os §§ 5" e 6", abaixo transcritos ainda dispõem "in verbis": An. 9" A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a titulo de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio liquido e limitados à variação, pro rata dia, da - Taxa de .Juros de Longo Prazo - TILP. 6 Processo n" 14033.001182/2006-67 S2-C211 Acirra() n." 2201-00.458 Fl 4 § 2" Os . juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao beneficiário § 3" O imposto retido na fonte será considerado: 1 - antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de beneficiário pessoa juridica tributada com base no lucro real; II - tributação definitiva, no caso de beneficiário pessoa física ou pessoa _jurídica não tributada com base no lucro real, inclusive isenta, ressalvado o disposto no § 4"; § 5" No caso de beneficiário sociedade civil de prestação de serviços, submetida ao regime de tributação de que trata o art 1" do Decreto-Lei ir" 2 397, de 21 de dezembro de 1987, o imposto poderá ser compensado com o retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos sócios beneficiários § 6" No caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o imposto de que trata o § 2" poderá ainda ser compensado com o retido por ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular ., sócios ou acionistas. Ao inserir a expressão "ainda", no parágrafo sexto, o legislador, referindo-se às pessoas ,juridicas tributadas com base no lucro real, destacou que dito pagamento pode ser compensado com o retido por ocasião do pagamento ou crédito de juros a título de remuneração de capital próprio a seu titular ou acionistas. Assim, por exemplo, se em janeiro de 2004 a recorrente tivesse que recolher imposto de renda sobre juros pagos a seu acionistas, podia ela pegar os juros retidos em face em decorrência da participação do capital social de outras empresas e realizar a respectiva compensação. A pessoa jurídica optante pelo lucro real que teve imposto de renda retido na fonte, quer em decorrência de recebimento de juros sobre o capital próprio, quer cru virtude de aplicações financeiras pode, no próprio período de apuração, conforme demonstrei no parágrafo acima, fazer a respectiva compensação. No entanto, dizer que esta somente pode ser feita no período de apuração é estabelecer restrição não existente na lei e nem mesmo na Instrução Normativa n" 600, de 2005 que, caso tivesse estabelecido alguma restrição, somente poderia ser aplicada a situações verificadas após sua existência. ISSO POSTO, dou 'provimento ao recurso para reconhecer o direito da recorrente em compensar o imposto de renda retido quando do pagamento dos juros sobre o capital próprio e aqueles retidos sobre as aplicações financeiras citadas neste voto. É o voto. - Moi-sés Giacomelli Nunes da S'ilva 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n": 140.33,001182/2006-67 Recurso n" : 166.295 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3" do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n" 2201-00.658. EVELINE COÊLHO Dà MELO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: Apenas com ciência Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 16327.000152/2009-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 28 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3302-001.209
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Ausente o Conselheiro Gerson José Morgado de Castro, conforme ata.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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(documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Ausente o Conselheiro Gerson José Morgado de Castro, conforme ata. Relatório Trata-se de Multa por Atraso na Entrega do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais — DACON Mensal. O interessado supra qualificado apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pela DRJ nos termos da ementa abaixo: “DACON. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. OPÇÃO PELO DACON MENSAL. Ainda que estivesse desobrigado a apresentar o DACON mensal, seria cabível a multa pelo atraso na entrega. In casu, não restou comprovado que o contribuinte tomou as devidas providências para exercer o seu pretenso direito de entregar o DACON semestral.” Cientificado da decisão o contribuinte apresentou recurso voluntário, em síntese, aduzindo que: RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .0 00 15 2/ 20 09 -1 4 Fl. 578DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3302-001.209 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.000152/2009-14 - Por ser entidade de previdência complementar não auferiria qualquer tipo de receita, pois apenas administra os fundos de seus beneficiários, portanto, não estaria obrigada à entrega de DCTF mensal exigida pelo art. 3º, inciso I, da IN SRF nº 695/2006, matéria que independeria de prova como havia argumentado a decisão de primeira instancia. E segundo a Dacon transmitida, a Fiscalização já teria meios para ter conhecimento da receita bruta por ela auferida ser inferior a R$ 30.000.000,00; - Os débitos declarados em DCTF seriam inferiores a R$ 3.000.000,00, ou seja, não estaria obrigada à entrega de DCTF mensal exigida pelo art. 3º, inciso II, da IN SRF nº 695/2006; - Inexistiu qualquer operação de incorporação, fusão ou cisão que implicasse a transmissão de DCTF mensal conforme previsto no art. 3º, inciso III, da IN SRF nº 695/2006; - A multa por atraso na entrega da declaração seria indevida por diversas razões, a saber: a) erro exclusivo da administração que, erroneamente, não teria permitido a transmissão de DCTF semestral, sendo que o contribuinte adotou as providências necessárias para regularização, inclusive apresentando Consulta à RFB sobre o tema; b) como a consulta foi considerada não formulada, o contribuinte, não tendo outra opção, antes do trigésimo dia da ciência da solução de consulta, transmitiu as DCTF mensais, fato que acabou por ensejar a penalidade ora contestada; restaria comprovada sua boa fé com a conduta adotada; c) o erro da Receita Federal ficaria mais evidente ao ter aceitado a transmissão de DACON semestral relativa ao primeiro semestre de 2007, sendo que a IN SRF nº 590/2005, em seu art. 2º, exigia que a periodicidade da entrega de DACON deveria ser o mesmo prazo observado para entrega da DCTF; Requer, ao final, o cancelamento da cobrança com a declaração de nulidade do lançamento, uma vez que restaria demonstrado que a ausência de entrega da declaração decorreu de problemas do sistema da própria RFB que não permitiu a entrega da DCTF semestral, ainda que ela não fosse obrigada à transmissão de DCTF mensais. É o relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido n Resolução 3302- 001.208, 24 de outubro de 2019, proferido no julgamento do processo 16327.000162/2009-41, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3302-001.208) Fl. 579DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3302-001.209 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.000152/2009-14 O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme exposto anteriormente, a presente lide versa sobre a exigência de multa por atraso na transmissão da DCTF. Essa matéria não é nova neste Conselho e, por diversas oportunidades já se julgou processos envolvendo a Recorrente, a saber: PA´s 16327.000145/2009-12 (resolução 1301-000.686); 16327.000144/2009-60 (resolução 1301-000.696); 16327.000143/2009-15 (resolução 1301-000.695); 16327.000142/2009-71 (resolução 1301-000.694) e, 16327.000139/2009-57 (resolução 1301.000.692), sendo que em todos os casos, resolveu-se converter o julgamento em diligência para que fossem prestadas informações necessárias à solução do litígio. Neste cenário, entendo que, por se tratar de questões idênticas aos citados processos, outra solução não merece o presente senão converter o julgamento em diligência nos termos do que já foi decidido por este Conselho, cujas razões de decidir eu adoto do processo 16327.000145/2009-12 (resolução 1301-000.686), a saber: Conforme relatado, o contribuinte transmitia DCTF semestrais até o ano-calendário de 2006 e, quando da sua tentativa de entrega de DCTF também semestral relativa ao primeiro semestre de 2007 o sistema da Receita Federal não permitiu sua transmissão, remetendo-lhe aviso que estaria sujeito à transmissão de DCTF mensal. A respeito do tema, assim constava na IN SRF nº 695/2006: Art. 3° Ficam obrigadas à apresentação da DCTF Mensal as pessoas jurídicas: I cuja receita bruta auferida no segundo ano-calendário anterior ao período correspondente à DCTF a ser apresentada tenha sido superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais); II cujo somatório dos débitos declarados nas DCTF relativas ao segundo ano-calendário anterior ao período correspondente à DCTF a ser apresentada tenha sido superior a R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais); ou III — sucessoras, nos casos de incorporação, fusão ou cisão total ou parcial ocorridos quando a incorporada, fusionada ou cindida estava sujeita à mesma obrigação em decorrência de seu enquadramento nos parâmetros de receita bruta auferida ou de débitos declarados. Alega o contribuinte que não seria obrigado à transmissão da DCTF mensal por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses previstas no art. 3º da IN SRF nº 695/2006. Compulsando os autos, não há qualquer indício de que o contribuinte incidisse nas hipóteses dos incisos II e III do art. 3º da IN SRF nº 695/2006 que o obrigasse à entrega da DCTF mensal. Há de se analisar, pois, se procede o argumento da Recorrente de que não auferiria receitas por ser entidade de previdência complementar, ou Fl. 580DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3302-001.209 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.000152/2009-14 seja, se realmente não teria como auferir receita superior a R$ 30 milhões em qualquer ano-calendário. Isso porque, a meu ver, restou caracterizada a impossibilidade de o contribuinte transmitir a DCTF Semestral referente ao primeiro semestre de 2007 (doc. 4 da impugnação), por limitações do sistema, essa também aplicável em relação ao segundo semestre de 2007 e primeiro semestre de 2008. O prazo para entrega de da DCTF, segundo a alínea “a” do inciso II do art. 8º da IN SRF nº 695/2006, era o quinto dia útil do mês de outubro. Observa-se que a Consulta apresentada pelo contribuinte foi protocolada em 04/10/2007 (doc. 5 da impugnação), ou seja, não procede a afirmação da decisão de primeira instância de que não haveria provas que o contribuinte tentou transmitir a DCTF Semestral no prazo fixado na referida norma complementar. Por oportuno, é importante frisar que a apresentação de consulta não suspende o prazo para apresentação de declarações1. De todo modo, aguardou o contribuinte o resultado da consulta para verificar se haveria ou não erro no sistema da RFB. Entretanto, como a consulta envolvia questões sobre problemas operacionais do contribuinte para entrega de declaração , a Divisão de Tributação considerou-a não formulada, e, não lhe restando outra alternativa, antes de 30 dias após a ciência da solução de consulta, o contribuinte procedeu à transmissão de todas as DCTF mensais do período. Frise-se: não se tratou de opção do contribuinte, mas sim a única alternativa, já que o sistema não aceitava sua DCTF semestral, e, até mesmo ao arrepio da própria norma da Receita Federal, pois o parágrafo único do art. 13 da IN SRF nº 695/2006 determina que “Em se tratando de entrega indevida da DCTF Semestral por pessoas jurídicas que se enquadrem nas hipóteses de obrigatoriedade de entrega da DCTF Mensal, será devida a multa pelo atraso na entrega das DCTF Mensais relativas ao período considerado”, ou seja, o sistema deveria ter acatado a DCTF transmitida, realizando a cobrança, se fosse o caso, das multas por atraso na entrega das DCTF mensais, o que poderia, ao menos em tese, reduzir a penalidade aplicável. É importante frisar que a multa automática que foi gerada em relação à entrega em atraso da DCTF mensal não levou em consideração a obrigatoriedade do contribuinte de transmitir a declaração mensal, mas tão somente o atraso em sua transmissão. Por essa razão, não havia que se falar em prova, por parte do Fisco, de comprovação de que o contribuinte auferira mais de R$ 30 milhões de receitas no segundo anterior ao que se referia à DCTF a fim de se comprovar a obrigatoriedade da transmissão da declaração mensal. Por essas razões, entendo ser de extrema relevância analisar se o contribuinte aufere receitas, e, em caso afirmativo, se nos dois anos anteriores ao período a que se referem as DCTF transmitidas em atraso, se o montante de receitas supera R$ 30 milhões. Fl. 581DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 3302-001.209 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.000152/2009-14 Retornando a esse ponto, a respeito das entidades de previdência complementar auferirem ou não receitas, a 3ª Turma da CSRF firmou entendimento em sentido afirmativo, conforme se observa no Acórdão nº 9303006.484, julgado na sessão de 13 de março de 2018, cujos principais fundamentos reproduzo a seguir: As entidades de previdência complementar estão sujeitas à contribuição para o PIS de Cofins, nos termos da Lei n° 9.718, de 27/11/1998, que assim dispõe: "Art. 2°. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (destaque não original) Art. 3°. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (...). §2° Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2°, excluem-se a receita bruta: I as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; II as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (... ) IV a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. (...). §5° Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no §1° do art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP. §6° Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1° do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5°, poderão excluir ou deduzir: (Incluído pela Medida Provisória n° 215835, de 2001) (...); Fl. 582DF CARF MF Fl. 6 da Resolução n.º 3302-001.209 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.000152/2009-14 III no caso de entidades de previdência privada, abertas e fechadas, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates; (...); §7° As exclusões previstas nos incisos III e IV do § 6° restringe-se aos rendimentos de aplicações financeiras proporcionados pelos ativos garantidores das provisões técnicas, limitados esses ativos ao montante das referidas provisões. (...); Ora, de conformidade com este diploma legal, as receitas contabilizadas sob as rubricas "custeio do programa administrativo" e "remuneração dos investimentos administrativos e custeio" decorrem de atividades operacionais das entidades de previdência privada e integram o faturamento destas pessoas jurídicas. Tais receitas não estão elencadas, no dispositivo legal transcrito acima, dentre aquelas passíveis de dedução da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins. Ressalte-se, ainda, que o faturamento das entidades de previdência privada corresponde à soma de todas as receitas decorrentes das atividades econômicas do seu objeto social, ou seja, suas receitas operacionais, dentre elas as de prestação de serviços tributadas nos lançamentos em discussão. Assim, a decisão do Supremo do Supremo Tribunal Federal (STF) proferida nos Recursos Extraordinários n°s 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG que reconheceu a inconstitucionalidade do §1° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998, que havia ampliado a base de cálculo do PIS e da Cofins, não se aplica ao presente caso. Naquele julgamento o Ilmo. Sr. Ministro Cezar Peluzo do STF, assim, definiu faturamento: "Faturamento nesse sentido, isto é, entendido como resultado econômico das operações empresariais típicas, constitui a base de cálculo da contribuição, enquanto representação quantitativa do fato econômico tributado. Noutras palavras, o fato gerador constitucional da COFINS são as operações econômicas que se exteriorizam no faturamento (sua base de cálculo), porque não poderia nunca corresponder ao ato de emitir faturas, coisa que, como alternativa semântica possível, seria de todo absurda, pois bastaria à empresa não emitir faturas para se furtar à tributação." (grifo não original) Ainda, segundo o Ilmo. Ministro, "se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de 'receita bruta igual a faturamento'". Dessa forma, independentemente do julgamento do STF que julgou inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS, as pessoas Fl. 583DF CARF MF Fl. 7 da Resolução n.º 3302-001.209 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.000152/2009-14 jurídicas referidas no § 1° do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, dentre elas as entidades de previdência privada, estão sujeitas a esta contribuição nos termos da Lei n° 9.718, de 1998, arts. 2° e 3°, ou seja, sobre o seu faturamento mensal correspondente à soma de todas as receitas oriundas de suas atividades típicas decorrente de seu objeto social. Outro não é o entendimento do STJ, conforme se verifica, por exemplo, no RESP nº 1.526.447/RS, cujos trechos de interesse de sua ementa, reproduzem-se a seguir: [...]CONCEITO DE FATURAMENTO OU RECEITA. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284 DO STF. DEDUÇÕES DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E DA COFINS PREVISTAS NOS ARTS. 3º, § 6º, III, DA LEI Nº 9.718/98 E 1º, V, DA LEI Nº 9.701/98. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS PELOS PARTICIPANTES / BENEFICIÁRIOS E PATROCINADORES ÀS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RECEITAS OPERACIONAIS DAS REFERIDAS ENTIDADES. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E À COFINS. INTELIGÊNCIA DO ART. 69, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/01. PRECEDENTE. [...] 5. As únicas receitas das entidades de previdência complementar, além dos rendimentos auferidos com a aplicação das reservas técnicas, provisões e fundos constituídos na forma do art. 9º da Lei Complementar nº 109/01, correspondem às contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores, as quais elas utilizam não só para o pagamento dos benefícios, mas também para manter-se em funcionamento. Veja-se, portanto, que o argumento de que todas essas receitas são dos beneficiários é impróprio. Assim, caso as contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores não fossem tributadas como receitas das entidades de previdência complementar, haveria uma exoneração total de PIS/PASEP e COFINS de tais entidades. 6. A legislação específica aplicável às entidades de previdência complementar (Lei n. 9.718/98 e Lei n. 9.701/98) não traz isenção das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as receitas correspondentes às contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores, apenas permite determinadas deduções das respectivas bases de cálculo, a exemplo do disposto nos arts. 3º, § 6º, III, da Lei nº 9.718/98 e 1º, V, da Lei nº 9.701/98. 7. O disposto no § 1º do art. 69 da Lei Complementar nº 109/01, que exclui a incidência de tributação e contribuições de qualquer natureza Fl. 584DF CARF MF Fl. 8 da Resolução n.º 3302-001.209 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.000152/2009-14 sobre as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, não se refere a tais entidades, mas sim àqueles que vertem as contribuições para elas, ou seja, a patrocinadora e os participantes/beneficiários. 8. À semelhança do caput, o § 1º do art. 69 da Lei Complementar nº 109/01 somente pode se referir às contribuições devidas pela patrocinadora e pelo participante/beneficiário, não aproveitando à entidade de previdência complementar aberta ou fechada. Na mesma linha o § 2º do referido dispositivo legal exclui a incidência de tributação e contribuições de qualquer natureza sobre a portabilidade de recursos de reservas técnicas, fundos e provisões entre planos de benefícios de entidades de previdência complementar, titulados pelo mesmo participante, tendo em vista que o valor da portabilidade é do participante/beneficiário, diferente das contribuições vertidas às entidades de previdência complementar que são receita operacional delas, pois dali é que elas tiram o seu sustento. 9. Indubitável a incidência de PIS/PASEP e COFINS sobre as receitas das entidades de previdência complementar, abertas ou fechadas, correspondentes às contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores. Precedente: AgRg no REsp nº 1.249.476/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26.6.2012. (STJ REsp: 1.526.447 RS , Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, sessão de 01/12/2015) Nesse mesmo sentido, a própria IN SRF nº 247/2002, citada pelo contribuinte, depõe contra seu argumento. Veja-se: Art. 29. As entidades fechadas e abertas de previdência complementar, para efeito de apuração da base de cálculo das contribuições, podem excluir ou deduzir da receita bruta o valor: I da parcela das contribuições destinada à constituição de provisões ou reservas técnicas; II dos rendimentos auferidos nas aplicações financeiras de recursos destinados ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates; e III do imposto de renda de que trata o art. 2° da Medida Provisório n° 2.222, de 4 de setembro de 2001. Ora, se as entidades de previdência complementar podem excluir da base de cálculo de PIS e de Cofins determinadas rubricas, e considerando-se que o fato gerador dessas contribuições é faturamento, sendo esse considerado como a receita bruta, é evidente que a Recorrente aufere receita bruta. Contudo, o fato de o contribuinte auferir receitas não significa, automaticamente, que estaria obrigado à entrega da DCTF mensal. Em seu recurso voluntário, contrapondo-se aos argumentos da DRJ (a teor do que dispõe o § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72), o contribuinte anexou cópia de seus balancetes referentes aos anos- Fl. 585DF CARF MF Fl. 9 da Resolução n.º 3302-001.209 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.000152/2009-14 calendário de 2005 e 2006 (a fim de comprovar que nos dois anos anteriores ao período a que se referem as DCTF mensais em questão não teria auferido receitas). Considerando-se que o contribuinte afirma não auferir receitas, entendimento já superado neste voto, torna-se inviável a análise dessas demonstrações financeiras diretamente no CARF. Por essas razões, entendo que o processo deva ser convertido em diligência a fim de que a unidade de origem possa aferir qual o valor das receitas auferidas pelo contribuinte nos anos-calendário de 2005 e 2006, nos termos estabelecidos no precedente citado (Acórdão nº 9303006.484). Por essas razões, entendo que os autos não se encontram em condições de julgamento, devendo ser baixados em diligência a fim de que a autoridade fiscal designada: (i) dê ciência desta resolução à autuada, fornecendo-lhe cópia; (ii) apure as receitas auferidas pelo contribuinte nos anos-calendário de 2006 e 2007, em conformidade com as orientações contidas no item anterior deste voto; (ii) ao final, elabore Relatório de Diligência2 concluindo sobre o valor das receitas auferidas nos períodos ora solicitados. Para tanto, e havendo necessidade, a autoridade fiscal poderá intimar o contribuinte a apresentar documentos complementares e esclarecimentos adicionais antes de elaborar o relatório ora requerido. Poderá ainda a autoridade fiscal apresentar os esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise de tais fatos. Ao final, a Recorrente deverá ser cientificada do resultado da diligência, abrindo-se prazo de 30 dias para que, querendo, manifeste-se sobre seu conteúdo (art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011). Diante do exposto, voto para converter o presente julgamento em diligência para que a autoridade fiscal: (i) dê ciência desta resolução à autuada, fornecendo-lhe cópia; (ii) apure as receitas auferidas pelo contribuinte nos anos-calendário de 2006 e 2007, em conformidade com as orientações contidas no item anterior deste voto; (ii) ao final, elabore Relatório de Diligência concluindo sobre o valor das receitas auferidas nos períodos ora solicitados. Para tanto, e havendo necessidade, a autoridade fiscal poderá intimar o contribuinte a apresentar documentos complementares e esclarecimentos adicionais antes de elaborar o relatório ora requerido. Poderá ainda a autoridade fiscal apresentar os esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise de tais fatos. Fl. 586DF CARF MF Fl. 10 da Resolução n.º 3302-001.209 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.000152/2009-14 Ao final, a Recorrente deverá ser cientificada do resultado da diligência, abrindo-se prazo de 30 dias para que, querendo, manifeste-se sobre seu conteúdo (art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011). Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu converter o presente julgamento em diligência para que a autoridade fiscal de origem: (i) dê ciência desta resolução à autuada, fornecendo-lhe cópia; (ii) apure as receitas auferidas pelo contribuinte nos anos-calendário de 2006 e 2007, em conformidade com as orientações contidas no item anterior deste voto; (ii) ao final, elabore Relatório de Diligência concluindo sobre o valor das receitas auferidas nos períodos ora solicitados. Para tanto, e havendo necessidade, a autoridade fiscal poderá intimar o contribuinte a apresentar documentos complementares e esclarecimentos adicionais antes de elaborar o relatório ora requerido. Poderá ainda a autoridade fiscal apresentar os esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise de tais fatos. É como voto. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Fl. 587DF CARF MF

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Numero do processo: 10882.904449/2009-61
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 1002-000.129
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Unidade de Origem, para que analise os documentos juntados no Recurso Voluntário e elabore Relatório Circunstanciado definitivo sobre a higidez do crédito vindicado, informando se restaram comprovadas sua liquidez e certeza e se este não foi utilizado em outro processo de compensação ou aproveitado pela empresa beneficiária do rendimento, podendo esta ser intimada a se manifestar nos autos e apresentar documentos comprobatórios de que não requereu a restituição do crédito retido a maior pelo Recorrente, de modo a evitar assim a restituição e compensação em duplicidade do crédito em discussão. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Unidade de Origem, para que analise os documentos juntados no Recurso Voluntário e elabore Relatório Circunstanciado definitivo sobre a higidez do crédito vindicado, informando se restaram comprovadas sua liquidez e certeza e se este não foi utilizado em outro processo de compensação ou aproveitado pela empresa beneficiária do rendimento, podendo esta ser intimada a se manifestar nos autos e apresentar documentos comprobatórios de que não requereu a restituição do crédito retido a maior pelo Recorrente, de modo a evitar assim a restituição e compensação em duplicidade do crédito em discussão. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros. Relatório Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da Manifestação de Inconformidade contra a não homologação da compensação, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/RJO: Trata-se da seguinte Declaração de Compensação (DCOMP) eletrônica, cujo crédito indicado é do tipo “Pagamento Indevido ou a Maior”: (*) 5952 - Retenção quinzenal sobre pagamentos de pessoa jurídica a pessoa jurídica de direito privado (Lei nº 10.833, de 2003). O crédito original na data da transmissão da DCOMP foi informado como sendo de R$ 10.034,38. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 82 .9 04 44 9/ 20 09 -6 1 Fl. 183DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 1002-000.129 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.904449/2009-61 A autoridade de origem, por meio do Despacho Decisório de número de rastreamento 831704341, emitido eletronicamente em 20/04/2009, fls. 7 (numeração eletrônica), indeferiu o crédito informado e não homologou as compensações declaradas, sob o seguinte fundamento, in verbis: Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/DCOMP: 10.034,38. A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. O enquadramento legal pode ser visto no campo próprio do despacho decisório. Cientificado da decisão em 04/05/2009, conforme documento de fls. 8, o interessado apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 9/10, em 29/05/2009, alegando, em síntese: a) que analisando os documentos e os dados indicados no citado Despacho Decisório, concluiu o interessado que ocorreu erro no preenchimento da DCTF do período correspondente, relativamente ao recolhimento de tributo de código 5952; b) que o valor correto do tributo é de R$ 61.438,17, e não de R$ 72.306,28, como declarado em DCTF; em vista disso, é nulo o despacho decisório, haja vista a falta de motivação para indeferir o pleito, quando o que houve foi mero erro de preenchimento de DCTF; c) que tem, sim, direito ao crédito pleiteado, e que, para tal fim, promoveu a retificação da DCTF correspondente; e a) que, então, seja reconhecido o crédito pleiteado e homologada a compensação. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ/RJO em 19/03/2015, conforme acórdão n. 12-74.171 (e-fl. 100). Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 174 a 180. É o relatório do necessário à análise que se pretende fazer neste momento processual. Voto Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF n.º 329/2017. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade, entretanto, constato que não se encontra em condições de julgamento, conforme discorrido a seguir. A controvérsia dos autos refere-se ao fato de estar ou não comprovados a certeza e liquidez de crédito proveniente de pagamento a maior originado da retenção de CSRF feita pelo Fl. 184DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 1002-000.129 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.904449/2009-61 contribuinte e supostamente declarado com erro na DCTF sob o código 5952 (RETENÇÃO CONTRIBUIÇÕES PAGT DE PJ A PJ DIR PRIV - CSLL/COFINS/PIS). Mais precisamente, o direito de crédito vindicado refere-se a recolhimento de CSRF no valor de R$ 10.034,38, decorrente da contratação de serviços da empresa Topsports Ventures S. A., conforme Nota fiscal 983/2006 de e-fls. 168. O v. acórdão recorrido julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade por falta de comprovação do direito de crédito alegado, mormente pela ausência de apresentação de documentos da escrituração fiscal e contábil do contribuinte. Ocorre que no Recurso Voluntário foram juntados diversos documentos que parecem conferir verossimilhança às alegações do Recorrente, a saber: - às e-fls. 168 juntou a Nota fiscal 983/2006, comprovando a natureza e origem da operação; - às e-fls. 172 juntou comprovante anual de retenção de CSLL, COFINS e PIS/PASEP do ano-calendário de 2006 relativo ao prestador de serviço supra, demonstrando que a operação relativa à Nota fiscal 983/2006 foi excluída; - às e-fls. 170 juntou fichas do livros Diário no qual está consignado o registro de exclusão da operação relativa a Nota fiscal 983/2006; - às e-fls. 163 juntou documento que evidencia não ter havido qualquer registro de operações sujeitas à retenção na fonte da empresa Topsports Ventures S. A. no mês de outubro/2006. Diante desse quadro, entendo conveniente permitir o elastecimento do devido processo legal no caso examinado para realização de um reexame mais acurado do conteúdo fático-probatório dos autos, com vistas a conferir maior efetividade ao direito de defesa do Recorrente, em prestígio aos princípios da verdade material e do formalismo moderado. Face a esses fundamentos, voto pela remessa dos autos a Unidade de Origem para que analise os documentos juntados no Recurso Voluntário e elabore Relatório Circunstanciado definitivo sobre a higidez do crédito vindicado, informando se restaram comprovadas sua liquidez e certeza e se este não foi utilizado em outro processo de compensação ou aproveitado pela empresa beneficiária do rendimento, podendo esta ser intimada para que se manifeste nos autos e apresente documentos comprobatórios de que não requereu a restituição do crédito retido a maior pelo Recorrente, de modo a evitar assim a restituição e compensação em duplicidade do crédito em discussão. É como voto. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Fl. 185DF CARF MF

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Numero do processo: 19515.004781/2009-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não ocorre a nulidade do auto de infração quando forem observadas as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional e os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. OMISSÃO DA DRJ. NULIDADE AFASTADA. O Julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato e de direito trazidos ao debate, podendo ele criar livremente sua convicção, desde que enfrente o mérito tal como a lide foi instruída, motivada e fundamentada. PERÍCIA. NÃO CABIMENTO. O pedido de realização de perícia é uma faculdade do Julgador, sendo cabível apenas quando o Colegiado entender que os elementos constantes dos autos não são suficientes para o desfecho da lide, o que não ocorre nesse caso concreto. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 ARBITRAMENTO DE ESTOQUES. VALIDADE. A comprovação da ausência de integração entre o sistema de custos e a contabilidade é causa para o arbitramento dos estoques. SALDO CONTÁBIL NEGATIVO DE ESTOQUE. MAJORAÇÃO INDEVIDA DE CUSTOS. A existência de saldos negativos de estoques, sem a comprovação da alegação de que esta diferença não teria impactado o resultado, representa majoração indevida de custos que realmente deve ser adicionada para fins de apuração do Lucro Real. LANÇAMENTO MANUAL NO CUSTO. GLOSA. NÃO COMPROVAÇÃO. A glosa de valores registrados em conta de custos por meio de ajustes manuais sem comprovação de sua natureza ou sem a devida vinculação com pretenso estorno coincidente, deve ser mantida até o limite que impactou o resultado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2004 GLOSA DE CUSTOS. AJUSTES NA CSLL. Os ajustes promovidos na dedução a maior de custos para fins de lucro real também devem ser aplicados para fins de apuração da CSLL. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 MULTA AGRAVADA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. O agravamento da multa previsto no artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal de apurar os tributos devidos, o que não restou configurado. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. Sobre a multa de ofício incidem juros de mora à taxa SELIC, de acordo com a Súmula CARF nº 108.
Numero da decisão: 1201-003.352
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO DE OFÍCIO e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO VOLUNTÁRIO, para (i) afastar o montante de R$ 74.318.956,44 da glosa de custos relativa ao item 003 dos Autos de Infração (fls. 831 e 837); e (ii) afastar o agravamento da multa de ofício, reduzindo-a de 112,5% para 75%. Vencidos o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, que afastava o arbitramento (infração 001) e a conselheira Bárbara Melo Carneiro, que afastava integralmente o item 003. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Bárbara Melo Carneiro. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não ocorre a nulidade do auto de infração quando forem observadas as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional e os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. OMISSÃO DA DRJ. NULIDADE AFASTADA. O Julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato e de direito trazidos ao debate, podendo ele criar livremente sua convicção, desde que enfrente o mérito tal como a lide foi instruída, motivada e fundamentada. PERÍCIA. NÃO CABIMENTO. O pedido de realização de perícia é uma faculdade do Julgador, sendo cabível apenas quando o Colegiado entender que os elementos constantes dos autos não são suficientes para o desfecho da lide, o que não ocorre nesse caso concreto. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 ARBITRAMENTO DE ESTOQUES. VALIDADE. A comprovação da ausência de integração entre o sistema de custos e a contabilidade é causa para o arbitramento dos estoques. SALDO CONTÁBIL NEGATIVO DE ESTOQUE. MAJORAÇÃO INDEVIDA DE CUSTOS. A existência de saldos negativos de estoques, sem a comprovação da alegação de que esta diferença não teria impactado o resultado, representa majoração indevida de custos que realmente deve ser adicionada para fins de apuração do Lucro Real. LANÇAMENTO MANUAL NO CUSTO. GLOSA. NÃO COMPROVAÇÃO. A glosa de valores registrados em conta de custos por meio de ajustes manuais sem comprovação de sua natureza ou sem a devida vinculação com pretenso estorno coincidente, deve ser mantida até o limite que impactou o resultado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2004 GLOSA DE CUSTOS. AJUSTES NA CSLL. Os ajustes promovidos na dedução a maior de custos para fins de lucro real também devem ser aplicados para fins de apuração da CSLL. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 MULTA AGRAVADA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. O agravamento da multa previsto no artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal de apurar os tributos devidos, o que não restou configurado. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. Sobre a multa de ofício incidem juros de mora à taxa SELIC, de acordo com a Súmula CARF nº 108.

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INOCORRÊNCIA. Não ocorre a nulidade do auto de infração quando forem observadas as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional e os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. OMISSÃO DA DRJ. NULIDADE AFASTADA. O Julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato e de direito trazidos ao debate, podendo ele criar livremente sua convicção, desde que enfrente o mérito tal como a lide foi instruída, motivada e fundamentada. PERÍCIA. NÃO CABIMENTO. O pedido de realização de perícia é uma faculdade do Julgador, sendo cabível apenas quando o Colegiado entender que os elementos constantes dos autos não são suficientes para o desfecho da lide, o que não ocorre nesse caso concreto. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 ARBITRAMENTO DE ESTOQUES. VALIDADE. A comprovação da ausência de integração entre o sistema de custos e a contabilidade é causa para o arbitramento dos estoques. SALDO CONTÁBIL NEGATIVO DE ESTOQUE. MAJORAÇÃO INDEVIDA DE CUSTOS. A existência de saldos negativos de estoques, sem a comprovação da alegação de que esta diferença não teria impactado o resultado, representa majoração indevida de custos que realmente deve ser adicionada para fins de apuração do Lucro Real. LANÇAMENTO MANUAL NO CUSTO. GLOSA. NÃO COMPROVAÇÃO. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 47 81 /2 00 9- 86 Fl. 12660DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 A glosa de valores registrados em conta de custos por meio de ajustes manuais sem comprovação de sua natureza ou sem a devida vinculação com pretenso estorno coincidente, deve ser mantida até o limite que impactou o resultado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2004 GLOSA DE CUSTOS. AJUSTES NA CSLL. Os ajustes promovidos na dedução a maior de custos para fins de lucro real também devem ser aplicados para fins de apuração da CSLL. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 MULTA AGRAVADA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. O agravamento da multa previsto no artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal de apurar os tributos devidos, o que não restou configurado. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. Sobre a multa de ofício incidem juros de mora à taxa SELIC, de acordo com a Súmula CARF nº 108. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO DE OFÍCIO e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO VOLUNTÁRIO, para (i) afastar o montante de R$ 74.318.956,44 da glosa de custos relativa ao item 003 dos Autos de Infração (fls. 831 e 837); e (ii) afastar o agravamento da multa de ofício, reduzindo-a de 112,5% para 75%. Vencidos o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, que afastava o arbitramento (infração 001) e a conselheira Bárbara Melo Carneiro, que afastava integralmente o item 003. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Bárbara Melo Carneiro. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Fl. 12661DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Relatório Trata-se de processo administrativo decorrente de Autos de Infração (fls. 828/839) que exigem IRPJ e CSLL, acrescidos de juros e multa agravada de 112,5%, referentes ao ano- calendário de 2004, em razão da constatação de “majoração indevida de custos, não considerada como postergação”. Mais precisamente, de acordo com o Termo de Constatação 4 (fls. 792/795), tornaram-se necessários: (i) o arbitramento dos custos das mercadorias em estoque de produtos acabados, do qual resultou apuração de subavaliação no total de R$ 5.358.792,91 (cf. Anexo 1 – fls. 796) Tendo em vista que o contribuinte não possuía, no AC 2004, um Sistema de Custo Integrado à Contabilidade, na forma especificada no artigo 294, § 1°, do RIR/99, pois o sistema de contabilidade não estava integrado e coordenado com o restante da escrituração contábil (matéria-prima, mão-de-obra direta, custos gerais de fabricação), de forma que permitisse a determinação contábil, ao final de cada mês, do valor dos estoques de matérias-primas e outros materiais, produtos em elaboração e produtos acabados, impossibilitando, assim, a correta apuração e valorização dos Estoques existentes e a apropriação dos resultados segundos os custos efetivamente incorridos. (ii) a exclusão de valorizações negativas nas contas de estoques Foi identificada a existência de contas contábeis de estoques credoras, cujas origens e justificativas não foram devidamente esclarecidas. Esse procedimento resultou em subavaliações de estoque de matérias primas, no montante de R$ 2.725.928,68. (iii) glosa de custos No decorrer no ano-calendário de 2004, o contribuinte efetuou milhares de AJUSTES MANUAIS, à débito e à crédito, nos valores integrados a contabilidade pelo Sistema de Custos. Instado a se pronunciar a respeito, o contribuinte não conseguiu esclarecer nem os valores superiores a R$ 100.000,00. Verificando os ajustes realizados, de valor significativo, constatou-se que os valores a débito não guardavam qualquer relação com os valores a crédito, ou seja, ficou configurado que não se tratavam de ajustes NORMAIS, visando corrigir lançamentos indevidos realizados pelas diversas áreas da empresa, responsáveis pelos custeios, mas sim outros tipos de ajustes que objetivaram adulterar os valores imputados pelo Sistema de Custos. Por conseguinte, foi efetuada glosa dos ajustes manuais à débito não esclarecidos (valor líquido de R$ 93.994.451,73). Fl. 12662DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Esse montante foi somado a quantia de R$ 11.993.451,73, referentes às despesas de manutenção, integralmente incorporadas ao Custo dos Produtos Vendidos, sem o rateio dos valores correspondentes aos produtos mantidos em estoque, na data-base 31/12/2004. (iv) agravamento da multa Em razão da falta de exibição da documentação técnica do Sistema de Custos Integrados ou pelo não atendimento de intimações, a multa de ofício foi agravada. Esses “itens autuados” foram mais detalhados no Relatório Fiscal de fls. 745/779, do qual reproduzo os trechos abaixo: II.II — ENFOCANDO DIRETAMENTE O CPV — CUSTO DOS PRODUTOS VENDIDOS (...) (11) Esta fiscalização, após examinar parcialmente a documentação apresentada em 12/08/2008, verificou que os respectivos "Demonstrativos das Apurações dos Custos", não haviam atendido ao disposto no artigo 290 do RIR/1999, pois não detalhava os custos de aquisição de matérias primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, o custo de pessoal aplicado na produção, os custos de locação, manutenção e reparo, os encargos de depreciação, e outros custos alocados. Além do mais, e o que é mais importante, o saldo apresentado naqueles demonstrativos não estava consistente com o apresentado na Demonstração de Resultados de 31/12/2004 (vide item 10, letra "a", e item 14, letra "b"). (...) (14) Em 21/05/2009, em atenção as intimações de 23/07/2008, 18/09/2008 e 26/03/2009 (vide itens 9, 11 e 12), o contribuinte apresentou novo CD com as novas informações sobre os "Custos de Produção" e dos "Custos dos Produtos Vendidos", em Planilhas Excel: Analisando esses relatórios, verificamos que: a) O total apresentado no Custo de Produção Consolidado de 2004, correspondente ao saldo do Sistema Integrado de Custos, totalizando, em 31/12/2004, a R$ 384.741.076,10; b) O Resumo das contas contábeis (Razões Contábeis) representativas do CPV, abaixo elencadas, correspondia a R$ 412.115.042,30, após diversos "ajustes manuais", ou seja fora do Sistema de Custos, que acrescentaram R$ 14.001.088,58 ao CPV efetivamente apurado pelo Sistema Integrado: Fl. 12663DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 (...) (20) Em 17/06/2009, obtivemos a declaração a termo dos Srs. Moises Preto de Godoy, Gerente Administrativo do Setor de Papéis Consumo da Unidade Bragança Paulista, e Walmir Ferreira, Supervisor de Custos Corporativos (todas as Unidades), os quais, face à ausência de qualquer funcionário do Sistema de Processamento de Dados, foram os únicos aptos para responder sobre a sistemática de apuração do CPV — Custo dos Produtos Vendidos, a respeito dos aspectos abordados no Termo de Apresentação de Documentos de 08/06/2009 (item 18), das quais transcrevemos abaixo as informações relevantes no contexto deste RELATÓRIO FISCAL. Declararam que a diferença de R$ 14.001.088,58, entre os saldos apurados no Sistema Integrado de Custos e os saldos apresentados na Contabilidade, entre outras: a) Que o valor de R$ 11.933.881,83, registrado na conta 3221001 — Manutenção, foi apropriado diretamente no CPV, sem no entanto serem incluídos na valorização dos Estoques de Produtos (Acabados e Semi-Acabados), por ser esta a política da empresa, à época; b) Que o total de R$ 14.001.088,58 relativo aos AJUSTES MANUAIS ao CPV, correspondeu ao VALOR LIQUIDO desses ajustes, procedidos na Contabilidade para corrigir os valores originários do Sistema Integrado de Custos; c) Que dentro de 05 (cinco) dias, iriam apresentar um relatório resumido dos AJUSTES MANUAIS procedidos na conta do CPV (a resposta somente foi entregue em 24/06/2009, conforme item 26). (...) (25) Em 24/06/2009, intimamos o contribuinte a apresentar, no prazo de 20 (vinte) dias, as informações e esclarecimentos relativos aos saldos credores de Estoques, conforme segue: Fl. 12664DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 (28) (...) e) CONCLUINDO: O contribuinte, instado a deixar a disposição para explicações e emissão de relatórios do sistema, o pessoal técnico dos setores de Custos e Informática, para fins de comprovação de que, no ano de 2004, o sistema de contabilidade de custo era integrado e coordenado com o restante da escrituração, na forma do artigo 294 do RIR/1999, não se dispôs a fazê-lo, pois apresentou, na ocasião, como única prova dessa integração, o Diário Auxiliar da Conta 3211001 — CPV — Materiais Diretos, originário desse sistema. Os demais documentos apresentados, somente têm serventia ao próprio pessoal do sistema, pois está na linguagem daqueles analistas. Além disso, nenhum profissional da área de informática compareceu para dar quaisquer explicações sobre a utilidade dos relatórios listados. (...) 30) Em 08/07/2009, em reiteração a intimação de 08/06/2009 (item 17), referentes a esclarecimentos sobre AJUSTES MANUAIS no CPV, o contribuinte foi novamente intimado a apresentar, no prazo de 05 (cinco) dias, Até a presente, o contribuinte não apresentou as informações e esclarecimentos sobre os AJUSTES MANUAIS, realizados exclusivamente no Sistema Contábil, fora do Sistema Integrado de Custos. (...) (32) Em 17/07/2009, solicitou nova prorrogação de prazo para o atendimento da intimação de 24/06/2009 (vide itens 25 e 29), relativa aos esclarecimentos sobre os saldos credores em contas de Estoque, em 31/12/2004. (...) (38) Em 29/10/2009, após examinarmos detidamente o arquivo magnético recebido em 27/08/2009, em atendimento a nossa intimação de 24/06/2009 (vide itens 25 e 34), verificamos que o referido arquivo continha, tão somente, a movimentação geral das referidas contas, ou seja, histórico dos saldos das contas, e um resumo dos saldos em 31/12/2004. Não havia quaisquer justificativas dos saldos credores encontrados em 31/12/2004. Outrossim, não apresentaram, também, um descritivo com os saldos das contas de estoques de cada unidade, na data base 31/12/2004, juntamente com os respectivos Razões Contábeis. Fl. 12665DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 (...) (41) Em 11/11/2009, apresentou carta-resposta à reintimação de 29/10/2009 (item 38), onde pretendeu demonstrar a origem e justificar os saldos credores em contas de Estoque: a) Origens e Justificativas: • Conta 01134030 — Produtos em Elaboração — Químicos Indiretos, saldo credor de R$ 1,31: ORIGENS: conta movimentada pela entrada (débito) de matéria-primas e produtos químicos e saída (crédito) de mercadorias que irão formar estoque de produtos acabados; JUSTIFICATIVAS: diferença encontrada foi originada por conciliações realizadas no período; • Conta 01137001 — Produtos Acabados — Material, saldo credor de R$ 1.090.517,97: ORIGENS: a natureza da conta é devedora e a sua movimentação é constituída de entradas (débito) oriundas de produtos em elaboração, transferências de estoque entre unidades, recebimento de produtos para revenda e industrializados externamente, e as saídas (crédito) referem-se às vendas, ajustes de inventário e transferências entre estabelecimentos. JUSTIFICATIVAS: o saldo credor é proveniente de provisões contábeis constituídas no período. • Conta 01139003 — Mercadorias em Transito — Materiais de Terceiros em Nosso Poder, saldo credor de R$ 532.259,90: ORIGENS: a natureza desta conta é credora, uma vez que os produtos aqui registrados são de terceiros para industrialização no processo produtivo. • Conta 01139007 — Mercadorias em Transito — Materiais de Terceiros em Consignação, saldo credor de R$ 1.584.894,54 (???): ORIGENS: essa conta é de natureza credora e sua movimentação de entrada é decorrente de mercadorias para consumo futuro, de acordo com a necessidade de produção. A medida que tais mercadorias vão sendo consumidas, informamos aos terceiros/fornecedores, que por sua vez realizam o faturamento. b) Arquivo magnético, no formato “txt”, com os Razões Contábeis das contas de Estoque, referentes ao exercício de 2004. Examinando esses arquivos, verificamos que, conforme se pode confirmar pelo resultado em anexo (ANEXO 6), os saldos apresentados não guardam qualquer relação com os valores elencados, relativos aos estoques com saldos credores. Assim, face à documentação apresentada, não há como justificar os SALDOS CREDORES EM CONTAS DE ESTOQUE, abaixo relacionados, embora pudessem ser até explicáveis os relativos a Mercadorias em Transito (Materiais de Terceiros em Nossos Poder e Materiais de Terceiros em Consignação) mas, diante do exposto, consideramos indevidos todos os saldos credores apresentados no Balanço de 31/12/2004, totalizando R$ 2.725.928,68: • Conta 01139003 — Mercadorias em Transito — Materiais de Terceiros em Nosso Poder, saldo credor de R$ 532.259,90; • Conta 01139007 — Mercadorias em Transito — Mutuos Celulose, saldo credor de R$ 1.096.070,00. • Conta 01134030 — Produtos em Elaboração — Químicos Indiretos, saldo credor de R$ 1,31; • Conta 01137001 — Produtos Acabados — Material, saldo credor de R$ 1.090.517,97; Fl. 12666DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 • Conta 01139012 — Mercadorias em Transito — Químicos em Consignação, saldo credor de R$ 7.079,50. (...) III – RESULTADO DO EXAME DOCUMENTAL (...) (57) Verificamos que, no ano examinado de 2004, conforme informações do pessoa responsável pela área de Custos do contribuinte (vide itens 13 e 28, letra "b") e evidências encontradas por esta fiscalização (vide, por exemplo, os itens 14, letra "a", 16): a) A fiscalizada se utilizava do Programa "DATASUL-E.M.S.", licenciado pela empresa DATASUL, para a apuração dos Custos de Produção e dos Custos dos Produtos Vendidos, e dos saldos finais de Estoques de Matérias-Primas, Produtos Acabados e Produtos Semi-Acabados (Em Elaboração), etc.; b) Esse Programa, em tese, integrava-se à Contabilidade de Custos, na forma do artigo 294, parágrafo 1 o , do RIR/99 (Decreto-Lei n° 1.598/1977, art.14, § 1°), ou seja, compunha-se em um sistema de contabilidade de custos integrado e coordenado com o restante da escrituração, apoiado em valores originados da escrituração contábil (matéria-prima, mão-de-obra direta, custos gerais de fabricação, que permitiria a determinação contábil, ao final de cada mês, do valor dos estoques de matérias-primas e outros materiais, produtos em elaboração e produtos acabados, permitindo também, ao final de cada período, a avaliação dos estoques existentes e a apropriação de resultados segundo os custos efetivamente incorridos (definição legal). (58) Efetuando os devidos testes de consistência e demais exames objetivando a confirmação dessa integração dos sistemas de custos e de contabilidade, verificamos situações que comprovaram justamente o contrário, ou seja, a falta de integração sistemas e, mais ainda, claras evidencias da impossibilidade do contribuinte, poder determinar, com segurança, os Custos de Produção, Custos dos Produtos Vendidos e dos Estoques Finais, e, finalmente, comprovam inconsistências nos valores então apurados: a) A fiscalização se viu impossibilitada de avaliar o Sistema de Custos adotado pelo contribuinte, visto que, contrariando o disposto no artigo 267 do RIR/1999 e o artigo 38 da Lei n° 9.430/1996, o contribuinte não colocou a nossa disposição a documentação técnica completa e atualizada do Sistema, suficiente para possibilitar a sua auditoria, e nem mesmo fez a emissão gráfica dos relatórios para a apresentação, quando solicitada (vide itens 18 e 28); b) O contribuinte apresentou valores diferentes relativos à totalização do CP — Custos da Produção pelo Sistema de Custos Integrados, referente ano de 2004: - valor conforme Relatório apresentado em 12/08/2008 (item 10) R$ 478.985.388,08 - valor apresentado no relatório de 21/05/2009 (item 14) R$ 384.741.076,10 Diferença R$ 94.244.311,98 c) Os valores dos CPV — Custos dos Produtos Vendidos imputados pelo Sistema de Custos ("DATASUL-E.M.S.") à Contabilidade, no ano-calendário de 2004, divergiram dos valores efetivamente demonstrados no Balanço de 31/12/2004, senão vejamos: - Valor do CPV pelo Sistema de Custos "Diário Auxiliar de Estoques” R$ 420.380.348,68 - Valor do CPV apurado na Contabilidade (item 14, letra "b") R$ 412.115.042,30 Diferença R$ 8.265.306,38 d) Os valores do CP — Custo da Produção, originários do Sistema de Custos, divergiram dos valores demonstrados na Contabilidade, pois: - Valor do CP pelo Sistema de Custos R$ 385.494.449,38 Fl. 12667DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 - Valor do CP pela Contabilidade R$ 384.741.076,10 Diferença R$ 753.373,28 e) Uma outra informação que partiu do próprio contribuinte, entregue em arquivo magnético, em 21/05/2009 vislumbra-se, ainda, uma outra diferença no CPV: - Saldo do Razão de CPV R$ 415.827.970,61 - Valor Apurado pela Contabilidade (item 14, letra "b") R$ 412.115.042,30 - Valor conforme Diário Auxiliar de Estoques R$ 420.380.348,68 Qual, afinal, seria o valor correto a considerar? f) Foram realizados inúmeros AJUSTES MANUAIS no CPV apurados pelo Sistema (vide item 17), que o alteraram em R$ 14.001.088,58, conforme demonstramos abaixo, tendo sido intimado e reintimado, em 08/06/2009 e 08/07/2009, a esclarecer e justificar os valores individuais superiores a R$ 100.000,00, porém até a presente não deu qualquer resposta: - Ajustes a Crédito R$ 115.380.855,55 - Ajustes a Débito R$ 101.379.766,97 Tais AJUSTES MANUAIS não são cabíveis dentro de um Sistema Custos integrado à Contabilidade, portanto, por si só, injustificáveis e, portanto, os esclarecimentos do contribuinte não seriam, em tese, suficientes para justificar tal situação. Porém, se fosse uma situação regular, o contribuinte não teria dificuldades de responder a essas nossas intimações de 08/06/2009 e 08/07/2009, pois, conforme demonstramos nos relatórios anexos, os AJUSTES MANUAIS acima de R$ 100.000,00: • À crédito da conta do CPV, somaram R$ 110.070.955,79 e corresponderam a apenas 136 (cento e trinta e seis) lançamentos (ANEXO 1); e os • À debito da conta do CPV, o total de R$ 98.647.071,52 a apenas 96 (noventa e seis) lançamentos (ANEXO 2). Para finalizar, analisando mais detalhadamente esses lançamentos, verificamos que os "à débito" nada tem a ver com os "à crédito", ou seja, não se tratam de acertos de erros do Sistema de Custos, como o contribuinte tenderia a alegar (vide ANEXO 3). g) Foram localizadas em 31/12/2004, diversas contas representativas de Estoques de Produtos, com saldo credor (negativos), conforme ANEXO 04, ou seja, como se correspondessem a Passivos da empresa, e não Ativos como, de fato, deveriam ser: - Produtos Acabados — Material R$ 1.090.517,97 - Produtos em Elaboração — Químicos Indiretos R$ 1,31 - Mútuo Celulose R$ 1.096.070,00 - Materiais em Poder de Terceiros R$ 532.259,90 - Mutuos Celulose R$ 1.096.070,00 - Químicos em Consignação R$ 7.079,50 TOTAL R$ 2.725.928,68 O contribuinte foi reiteradamente instado a esclarecer esses saldos, tendo apresentado resposta somente em 11/11/2009, porém apenas tentando esclarecer a origem dos saldos, sem no entanto nada comprovar, conforme se pode verificar no item 41; Por essa resposta, concluímos que são injustificáveis os saldos credores apresentados, os quais deverão ser "ajustados", para fins de apuração dos saldos reais dos Estoques em 31/12/2004. h) Um simples cálculo aritmético (vide quadros nos ANEXOS 2 e 3), indicou que os valores dos CP — Custo da Produção e dos Estoques Finais dos Materiais e Produtos, não estão consistentes com o restante da escrituração, senão vejamos: Fl. 12668DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Estoque Inicial, em 31/1212003 R$ 28.921.267,16 (+) CV - Custo da Produção R$ 384.741.076,10 (-) Estoque Final R$ (20.157.134,13) (=) Valor obtido por dedução, que deveria corresponder ao CPV.... R$ 393.505.209,13 (-) Valor do CPV apresentado pelo Contribuinte R$ 412.115.042,30 (=) Diferença — CPV A MAIOR R$ 18.609.833,17 Note-se que, dessa diferença, já identificamos o valor de R$ 11.933.881,83, que comentamos a seguir, mas mesmo assim, ainda sobra uma diferença de R$ 6.675.951,26, que não se compõe com nenhuma das diferenças acima citadas. i) Foi indevidamente incorporado ao CPV — Custo dos Produtos Vendidos de 2004, por lançamento fora do Sistema de Custos Integrado, o valor de R$ 11.933.881,83, correspondente a Despesas de Manutenção, que somente se aplicaria se fosse considerado dentro do CP – Custo de Produção, ainda assim também dentro do Sistema de Custos. Trata-se, evidentemente, de montante apropriado indevidamente no CPV. j) Aliadas a essas irregularidades, ainda encontramos outras que comprovam a inconsistência dos valores dos Custos e Estoques: • Venda de Produtos Fora de seus Obietivos Sociais: Como foi o caso da CARGIL, relatado no tópico 11.111.11 e detalhado no Termo de Constatação n° 01, de 2703/2009, em que o CPV de R$ 7.385.315,24, foi inserido indevidamente na Contabilidade via AJUSTES MANUAIS, na forma da letra "e" acima; • Vendas para Entrega Futura: A exemplo do caso relatado no tópico 11.111.1 e detalhado no Termo de Constatação n° 02, de 17/07/2009, que correspondeu a ajuste realizado na conta de Resultados Anteriores, no valor de R$ R$ 20.399.914,6 em que o contribuinte não conseguiu, sequer, comprovar que o CPV foi apropriado de conformidade com a data da entrega futura das mercadorias. Outrossim, verificamos durante o exame, da ocorrência de Notas Fiscais de Entrega Futura não constante no rol das NF que compuseram o valor informado e, além disso, casos de estoques "negativos", justificados como "sujeiras" do Sistema. Essa justificativa nos causou espécie: como pode um Sistema Integrado de Custos estar cheio de "sujeiras" 59) Conforme relatamos no item 16, o contribuinte não disponibilizou à fiscalização a documentação técnica do Sistema de Custos, conforme determinam os artigos 267 do RIR/1 999 e 38 da Lei n° 9.430/1996, sujeitando-o, portanto, ao AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO, no caso de aplicação de AUTOS DE INFRAÇÃO, de conformidade com o que dispõem o artigo 44 da Lei n°9.430/1996 e o artigo 14 da Lei n° 11.488/2007. (...) Após intimado, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 856/938). Alega, em resumo, que: (i) não houve a comprovação, por parte da fiscalização, do descumprimento dos requisitos necessários ao arbitramento do custo do estoque. Ao contrário do dever que lhe incumbia, o Sr. Auditor Fiscal simplesmente apontou algumas pontuais divergências existentes entre os dados contidos no sistema de custos e a contabilidade e presumiu, a partir dessas constatações, que as condições previstas nos parágrafos 10 e 2° do artigo 294 do RIR/99 não teriam sido atendidas. Fl. 12669DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 O Sr. Auditor Fiscal limitou-se a apontar, no trabalho fiscal realizado, as divergências de valores existentes entre o sistema de custos integrados e a contabilidade da Impugnante. No entanto, supostas divergências não permitem, por si só, concluir que o sistema de contabilidade de custos não era integrado, nos termos da legislação mencionada. O próprio Sr. Agente Fiscal reconhece, ainda, no item (28) letra "e" do Relatório Fiscal, que a Impugnante apresentou o Livro Auxiliar da Conta 3211001- CPV — Matérias Diretos, o qual comprova, segundo ele, a efetiva integração do sistema à contabilidade. Ademais, não poderia o fisco simplesmente desconsiderar a contabilidade de custos e arbitrar seu estoque, eis que tal medida só pode ser adotada em situação extrema. Não houve, na verdade, caracterização de imprestabilidade da escrituração. (ii) quanto à exclusão de valorizações nas contas de estoques, o fato é que não houve majoração dos custos, uma vez que os lançamentos contábeis considerados não possuíram contrapartida no resultado, conforme comprovação feita em sede de defesa para cada um dos 5 (cinco) valores considerados (doc. 13 – fls.2.728/7.380). (iiii) equivocou-se a fiscalização ao entender que os ajustes manuais não seriam normais e, portanto, destinados à correção de erros procedimentais e de forma. (iii.i) parte dos lançamentos contábeis, expostos na planilha anexada como Doc. 03 da defesa (fls. 1.019/1.022), foram realizados, num primeiro momento, de forma equivocada a débito e crédito em contas de custeio. Verificados os erros, eram procedidos os lançamentos contábeis a crédito e débito nas mesmas contas e nos mesmos valores, de forma a anular qualquer efeito fiscal e contábil que esses erros pudessem causar. (iii.ii) outro grupo de lançamentos, identificados no Doc. 05 (fls. 1.055/1.067) dizem respeito à operação de importação de maquinário realizada pela empresa para integração ao seu sistema produtivo. Nesses termos, o maquinário importado ficou armazenado por um determinado período em armazém geral no porto, sendo enviado à Impugnante em partes, para que fosse montado em etapas em seu estabelecimento. Em vista da armazenagem em armazém geral, foi necessário que a Impugnante enviasse ao armazém Nota Fiscal de remessa simbólica, nos termos do Anexo VIII, Capitulo II do Decreto 55.308, de 30 de dezembro de 2009 (Regulamento do ICMS do estado de Sao Paulo — RICMS/SP). Contudo, a despeito da natureza da Nota Fiscal de saída emitida, o lançamento contábil foi equivocadamente realizado com um débito à conta contábil de custeio e posteriormente anulado a conta credora. Fl. 12670DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 (iii.iii) há, também, lançamentos retificadores relativos ao recebimento de celulose de terceiros, em conformidade com a planilha juntada como Doc. 06 (fls. 1.068/1.161). Esse grupo de lançamentos diz respeito apenas a lançamentos a crédito em conta de custeio, ou seja, serviram somente à redução do custo do período. De fato, os lançamentos em análise neste item foram destinados a corrigir lançamentos a débitos efetuados em contas de custeio em razão do recebimento de celulose de terceiro para industrialização. A Impugnante recebia celulose de terceiros para industrialização e devolução. Ocorre que a entrada dessa celulose em estoque implicava, por parametrização do sistema contábil, uma contrapartida, no momento de sua utilização, a débito em conta de custo. Como essa celulose não fazia parte do custo do período, vez que se tratava de celulose de terceiro, para industrialização em favor de terceiro, eram realizados lançamentos "manuais" a crédito para anulação do efeito fiscal decorrente do lançamento originário a débito. (iii.iv) lançamentos relativos a exportação de bobinas (Doc. 07 – fls. 1.161/2.179) A Impugnante fabricava bobinas destinadas à exportação. Contudo, essas bobinas não eram enviadas ao porto de uma única vez. Tendo em vista a quantidade, essas bobinas eram fabricadas e enviadas ao armazém geral no porto em lotes. Esses lotes de bobinas enviadas eram contabilizados como estoques em poder de terceiros. No entanto, em obediência ao principio da competência e para atender à determinação contábil do confronto entre receita e custo, encerrado o período, a Impugnante efetuava um lançamento a crédito na conta de estoque em poder de terceiros, tendo como contrapartida um lançamento a débito na conta de custo. Tais lançamentos "manuais" eram necessários pois o sistema contábil somente os realizaria quando da efetiva exportação de todo o contingente de bobinas (evidenciado pela Nota Fiscal competente), o que não respeitaria os princípios contábeis acima mencionados. (iii.v) lançamentos em razão de devolução de vendas, cf. planilha anexada como doc. 08 - fls. 2.180/2.238) Esse grupo de lançamentos evidencia apenas reduções de custo do período, ou seja, tratavam-se de lançamentos realizados tão somente à crédito em contas de custeio. De fato, os lançamentos aqui analisados eram realizados à crédito em conta de custo para corrigir uma distorção decorrente de um erro de parametrização, provocada pelo sistema contábil. As devoluções de vendas realizadas pela Impugnante eram registradas pelo sistema contábil com um lançamento a crédito em conta de devolução de vendas (grupo de dedução de vendas) ao invés de um lançamento a crédito em conta de custo. Fl. 12671DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Evidenciado esse erro, a Impugnante foi obrigada a efetuar os ajustes manuais em análise, para efetuar lançamentos a débito em contas de devolução de vendas e a crédito em custo, o correto em casos de devolução de vendas. (iii.vi) lançamentos referentes ao reconhecimento das bonificações em celulose (doc. 09 – fls.2.239/2.240) Os lançamentos tratados neste item foram realizados "manualmente" a crédito em conta de custo, reduzindo, portanto, o custo do período. Tais lançamentos se fizeram necessário em razão da peculiaridade da operação tratada e da parametrização do sistema contábil à época. A Impugnante recebia bonificações em celulose de alguns de seus fornecedores. Tais bonificações são normais nesse mercado e decorrem da superação de metas de compras desse material por parte dela. Essa bonificação não implicava, portanto, um "gasto" da Impugnante. Contudo, ainda assim, era registrada em estoque e, dessa forma, o sistema entendia que sua utilização na produção das mercadorias vendidas deveria ser registrada na composição do custo do período. Tendo em vista a consideração, pelo sistema, desses valores a custo do período, a Impugnante se viu obrigada a efetuar os lançamentos "manuais" aqui tratados para "estornar" esse custo. Assim, os lançamentos aqui tratados foram realizados legitimamente e foram necessários à correta demonstração do custo das mercadorias vendidas no ano-calendário de 2004. (iii.vii) lançamentos decorrentes de operações de mútuo com a Petrobrás — (doc. 10 – fls.2.241/2.252) Novamente aqui, trata-se de grupo de lançamentos a crédito em conta de custo, ou seja redutores do custo do período. Tais lançamentos foram necessários ao "estorno" de custo reconhecido em período anterior, referente ao óleo combustível utilizado na produção de mercadorias vendidas, óleo esse recebido em mútuo da Petrobrás (contrato anexo). Isso porque se verificou, no ano-calendário de 2004, que esse contrato de mútuo com a Petrobrás não havia sido saldado pela Impugnante, vez que ocorrera um acordo entre as partes, pelo qual não se pagou nada pelo óleo combustível. Assim, como não houve qualquer contraprestação pelo óleo combustível, entendeu a Impugnante que seria necessário realizar os lançamentos, aqui analisados, a crédito em conta de custo, de forma a anular os efeitos fiscal e contábil decorrentes do reconhecimento desse óleo combustível a custo em período anterior. Assim, os lançamentos aqui tratados foram realizados legitimamente e foram necessários à correta demonstração do custo das mercadorias vendidas no ano-calendário de 2004. Fl. 12672DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 (iii.viii) lançamentos referentes a venda para entrega futura — (doc. 11 – fls. 2.253/2.345) A Impugnante realizava venda de bens para entrega futura. Em razão dessas operações, embora as mercadorias ainda não tivessem deixado o estoque, já era reconhecida a receita decorrente da venda, sem o respectivo reconhecimento do custo. De forma a corrigir essa distorção do sistema, a Impugnante realizava os ajustes manuais aqui tratados, debitando a conta de custo e creditando conta de materiais (grupo de estoque). Procedendo desta forma a Impugnante atendia o principio do confronto entre receita e custo. (iv) Da Falta de Nexo Causal entre os Lançamentos à Débito Glosados (item acima) e o Impacto no Custo A fiscalização não conseguiu, aliás sequer tentou, provar a relação ou o nexo causal existente entre o fato de a Impugnante efetuar lançamentos a débito por meio de "ajustes manuais" e a suposta majoração indevida de custos e o consequente recolhimento a menor de IRPJ e CSLL no período, fato este que macula os lançamentos. (v) não houve qualquer prova ou análise da fiscalização quanto à indedutibilidade de tais valores na apuração do lucro real, pelo que, também por esse motivo, os lançamentos ora impugnados não poderão prevalecer. (vi) houve falta de critério na glosa dos “ajustes manuais” A fiscalização, mesmo sabendo e identificando o exato valor dos lançamentos a débito e a crédito a titulo de ajustes no custo, optou, sem qualquer fundamentação legal ou plausibilidade, pela glosa apenas dos valores lançados a débito, não considerando os valores lançados a crédito, ou, ainda, o saldo dos referidos ajustes. (vii) O lançamento realizado pela fiscalização para tributar as despesas com manutenção não tem como subsistir, tendo em vista que: (vii.i) ainda que a Impugnante não tenha apropriado as despesas de manutenção ao custo dos produtos, fato é que a Fiscalização desconsiderou a parte dessa despesa glosada referente aos produtos acabados que foram vendidos no ano-calendário de 2004 (cf. doc. 12 – fls. 2.346/2.727); e (vii.ii) não houve qualquer trabalho da Fiscalização no sentido de identificar a natureza dessas despesas e afastar sua dedutibilidade, nos termos do artigo 299 do RIR/99. Fl. 12673DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 (viii) não poderia o fisco simplesmente tributar, pelo IRPJ e pela CSLL, os valores relativos à (i) majoração indevida de custos (itens 1 e 2 dos respectivos autos de infração) e (ii) glosa de custos (item 3), como ocorreu no presente caso. Não houve recomposição das bases de cálculos e, no tocante à CSLL, sequer haveria previsão legal para a tributação dos custos. (ix) não foi observado que a empresa teria respaldo judicial que lhe permitiria compensar integralmente o prejuízo fiscal, ou seja, sem a limitação de 30%, bem como não foi levado em conta a hipótese legal de postergação de pagamento. (x) a multa não poderia ter sido agravada e os juros sobre ela incidentes são ilegais. Finalmente, pede o contribuinte na defesa a realização de perícia, indicando quesitos. Tramitado o feito, sobreveio pedido de diligência pela autoridade julgadora de primeira instância (fls. 7.953/7.957), para fins de: II — Exclusão de valorizações negativas nas contas de estoques. Analisar os documentos apresentados e avaliar as explicações dadas de que os lançamentos realizados nestas contas não tinham contrapartida em conta de resultado. No caso de não aceitação das explicações e documentos, justificar. Ill — Glosas de Custos. Ajustes Manuais Volto a destacar que, independentemente de outros exames a serem feitos a critério da fiscalização, verificar se os lançamentos demonstrados nas planilhas e os dados dos documentos apresentados estão refletidos nos livros contábeis e se podem ser aceitos, no sentido de representarem efetivamente ajustes normais. No caso de negativa, apresentar as razões individualmente por grupo de lançamentos. Despesas de Manutenção Intimar a Impugnante para apresentar os seus cálculos baseados em documentos para determinar a quantia das despesas de manutenção que deve ser alocada aos estoques dos produtos acabados de 31/12/2004. Com base nestes dados, solicito que a fiscalização faça uma análise e apresente as suas conclusões, no sentido de verificar se há valor a ser aceito e considerado como apropriado ao estoque, e seu montante. Caso não sejam aceitos os cálculos apresentados pela impugnante, justificar. O resultado dessa diligência ensejou o Relatório de fls. 8.650/8.688, o qual concluiu pela redução do crédito tributário de R$ 17.439.977,36, correspondente a: a) R$ 11.765.570,65 referentes à "glosa" de Despesas de Manutenção; e b) R$ 5.674.406,71, referente à glosa de custos "Ajustes Manuais". Fl. 12674DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 O contribuinte se manifestou do resultado da diligência às fls. 8.698/8.715. Argumenta, no tocante à exclusão de valorização negativas em contas de estoques, que o auditor fiscal não analisou devidamente os documentos e informações apresentados. Quanto à glosa de custos, aduz que não houve atenção para a anulação dos débitos diante de lançamentos à créditos, bem como que nem todos os valores impugnados foram considerados. Em seguida, por meio da petição de fls. 8.726/8.727, o contribuinte formula o seguinte pleito: Em Sessão de 23 de agosto de 2012, a DRJ julgou a defesa parcialmente procedente, por meio do Acórdão de fls. 8.753/8.809, o qual acatou as reduções propostas no referido resultado de diligência e que restou assim ementado: ARBITRAMENTO DO ESTOQUE FINAL DE PRODUTOS EM FABRICAÇÃO E ACABADOS. Sendo comprovado que não há sistema de custo integrado à contabilidade é aplicável o arbitramento dos estoques. Lançamento mantido. SALDO CONTÁBIL NEGATIVO DE ESTOQUE. Saldo negativo de estoque, sem a comprovação de que não existe reflexo no resultado, representa majoração indevida de custos. Lançamento mantido. LANÇAMENTO MANUAL NO CUSTO. GLOSA. COMPROVAÇÃO PARCIAL. Mantidas as glosas dos débitos (manuais) refletidos no custo cujas causas não foram comprovadas. Desconsiderados os débitos em que as razões foram provadas. Lançamento mantido em parte. DESPESA DE MANUTENÇÃO. GLOSA. Desconsiderada a parte do valor glosado das despesas com manutenção que ficou provada que estava corretamente considerada no custo dos produtos vendidos do ano- calendário de 2004. Mantida a parcela que deveria ter sido registrada no estoque do final do exercício. Lançamento mantido em parte. POSTERGAÇÃO NO PAGAMENTO DE TRIBUTO. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS CARACTERIZADORAS. A incorreção quanto ao período de escrituração de custos de acordo com o regime de competência somente pode ser tratada como postergação no pagamento de tributo se dela resultar, cumulativamente, aumento do resultado positivo tributável e pagamento efetivo a maior de tributo e não somente a diminuição do prejuízo fiscal. Cientificado eletronicamente em 30/12/2012 (fl. 8.819), o contribuinte interpôs, em 12/11/2012, recurso voluntário (8.820/8.920). Reitera as alegações de defesa, rebate Fl. 12675DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 determinados pontos da decisão, alega que a DRJ não enfrentou vários argumentos invocados, junta documentos (Pareceres Jurídicos para afastar “a trava de 30%” – fls. 9.011/9.073 e Acórdão 1301-521 – fls. 9.075/9.094) e pede a realização de perícia com base nos quesitos que formula. Posteriormente, foi anexado relatório contábil de autoria da empresa Ernest Young (fls. 9.110/9.122 e 9.125 e seguintes – arquivos não pagináveis), com a finalidade de demonstrar, a partir de exemplos por amostragem, que os ajustes manuais teriam sido neutralizados na própria contabilidade da Recorrente. Os autos foram encaminhados ao CARF, tendo sido o julgamento convertido em diligência (Resolução 1201-000.211 – fls. 9.137/9.159), nos seguintes termos: Diante de tudo quanto exposto: (vi) a Contribuinte deve apresentar, em 30 (trinta) dias, contados da publicação desta Resolução, informações tabuladas e específicas para cada infração, devidamente acompanhadas das respectivas provas, nos termos apresentados na fundamentação deste ato decisório; (vii) Em seguida, sejam os autos remetidos à DRF competente para a realização da diligência, a qual será executada por servidor diverso daquele que lavrou o auto de infração e realizou a primeira diligência. Após a análise dos argumentos e provas apresentados pela Contribuinte, nos termos do item imediatamente anterior, deve o servidor designado apresentar observações inicias e solicitar informações e documentos complementares à Contribuinte, dando-lhe prazo de 30 (trinta) dias para tanto; (viii) Transcorrido o prazo de 30 (trinta) dias, deve o servidor designado apresentar relatório conclusivo, analisando os documentos e provas apresentados pela Recorrente; (ix) Em seguida, deve ser oportunizada a manifestação da Contribuinte no prazo de 30 (trinta) dias; e (x) Por fim, os autos devem ser remetidos ao e. CARF Houve, então, manifestação da contribuinte às fls. 9.170/9.175, seguida de documentos (fls. 9.201 – juntada de arquivo não paginável e o referido relatório contábil – fls. 9.203/9.214 - com Anexos – fls. 9.215/10.226). A autoridade diligenciante emitiu o Relatório de fls. 10.231/10.251, opinando pela manutenção do lançamento em conformidade com a decisão recorrida. Em seguida a contribuinte (fls. 10.258/10.274) questionou tal conclusão, sob a alegação de que houve diversos equívocos no trabalho fiscal, fato este que deveria ensejar uma nova análise. Houve, então, novo pedido de diligência pelo CARF (Resolução 1201-000.508 - fls. 10.304/10.310), que entendeu necessária a intimação da Recorrente para que ela apresentasse a memória de cálculo com a individualização de cada um dos lançamentos constantes da relação de ajustes manuais, bem como anexasse todas as notas fiscais de remessa, de retorno e de venda que comprovariam o procedimento que diz que adotou. Após atendimento de intimação e apresentação de documentos pelo contribuinte (fls. 10.393/11.860) foi lavrado novo termo de diligência (fls. 11.863/11.873), que manteve o entendimento favorável à glosa. Fl. 12676DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Cientificada desse resultado, a contribuinte se manifestou às fls. 11.883/12.638, afirmando que houve sim efetiva comprovação dos lançamentos manuais referentes “à consignação de insumos”, sendo que o posicionamento manifestado pela autoridade diligenciante não tem como prevalecer. Nesse sentido, sustenta, em primeiro lugar, que “é inaceitável a recusa de analisar a totalidade dos documentos apresentados”, recusa esta que contraria os próprios termos da diligência que foi requerida por este E. Colegiado. Alega, em segundo lugar, que “mesmo em relação às “amostras” selecionadas, a análise feita pela Autoridade Fiscal não pode prevalecer, já que os documentos acostados aos autos – que, frise-se, não foram devidamente analisados pela Autoridade Fiscal – demonstram, de forma cabal, a legitimidade de cada um dos lançamentos manuais efetuados sob essa rubrica, bem como a ausência de efeito fiscal”. Finalmente, a Recorrente chama atenção ao fato de que “a fiscalização, de modo conveniente, deixou de se manifestar quanto ao fato de que os lançamentos contábeis, em geral, NÃO tiveram qualquer impacto fiscal, conforme reconhecido por empresa de auditoria independente”. Retornados os autos ao CARF, e considerando que o Relator originário não mais pertence ao Colegiado, os autos foram a mim distribuídos. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. 1) Da nulidade dos lançamentos A Recorrente aduz que os lançamentos carecem de liquidez e certeza, ensejando a nulidade dos Autos de Infração. Razão, porém, não lhe assiste. Do ponto de vista do processo administrativo fiscal federal, dispõem os artigos 10º e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72, que: “Artigo 10 - O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; Fl. 12677DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula”. “Artigo 59 - São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa”. Não verifico, nesse caso concreto, qualquer nulidade formal nos lançamentos ocasionada pela inobservância do disposto no art. 10º acima, bem como não se faz presente nenhuma das nulidades previstas no art. 59. Os Autos de Infração foram emitidos com observância de seus requisitos essenciais, como prescreve o artigo 142 do Código Tributário Nacional abaixo transcrito. Artigo 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”. Como determinado nesse dispositivo legal, os lançamentos têm como fundamento a caracterização de inexistência de controle gerencial e contábil de estoques e, mais ainda, da falta de integração confiável entre o sistema de custo integrado e a contabilidade. Nesses termos, a fiscalização, após constatar e justificar situações que colocaram em xeque o montante efetivo a título de estoques e a dedutibilidade integral do valor imputado como custo (CPV), lavrou os Autos de Infração a partir das infrações acima capituladas. No exercício, então, de sua atividade plenamente vinculada, a fiscalização cumpriu seu dever de, após identificar esses fatos, constituir o crédito tributário correlato. A motivação e a base legal constantes dos Autos de Infração, ademais, estão claras e congruentes, permitindo o pleno conhecimento da lide e o exercício da ampla defesa. Rejeito, portanto, os argumentos de nulidade. 2) Da nulidade da decisão de piso por cerceamento de direito de defesa Afasto, também, a nulidade por cerceamento de defesa invocada pela Recorrente no que diz respeito à decisão de primeira instância, a qual, no seu entender, não teria analisado todos os argumentos e provas. Fl. 12678DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Isso porque o Julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato e de direito trazidos ao debate, podendo ele criar livremente sua convicção, desde que enfrente o mérito tal como a lide foi instruída, motivada e fundamentada. Vale dizer, a função jurisdicional está restrita às teses discutidas no processo e a valoração das provas, enquanto necessárias ao julgamento da causa. Nesse sentido é o entendimento do STJ, conforme atesta a ementa do julgado abaixo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA TERCEIRA VEZ NA AÇÃO RESCISÓRIA. COFINS. LEGITIMIDADE DA REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO PELA LEI 9.430/96. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO A ARGUMENTOS CONCERNENTES AO NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA. VÍCIO NÃO EVIDENCIADO. ACLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS. MULTA PROCESSUAL MANTIDA. 1. Terceiros aclaratórios pelos quais a contribuinte insiste em asseverar que o acórdão impugnado continua omisso no que tange à alegação de que não caberia o ajuizamento da presente ação rescisória, porquanto, na data da sua propositura, ainda estava em vigor a Súmula 276/STJ e o STF não havia reconhecido a constitucionalidade do art. 56 da Lei 9.430/96. 2. É cediço que o julgador, desde que fundamente suficientemente sua decisão, não está obrigado a responder todas as alegações das partes, a ater-se aos fundamentos por elas apresentados nem a rebater um a um todos os argumentos levantados, de tal sorte que a insatisfação quanto ao deslinde da causa não oportuniza a oposição de embargos de declaração. No caso concreto, importa repetir que o acórdão embargado, respaldado na jurisprudência do STJ, afastou o enunciado 343/STF e admitiu a ação rescisória por entender que o acórdão rescindendo apreciou equivocadamente matéria de índole constitucional. 3. Os argumentos ventilados pela embargante não dizem respeito a vício de integração do julgado, mas a esforço meramente infringente tendente a respaldar tese que não foi acolhida, o que não é admitido na via dos aclaratórios. Ainda assim, caso a embargante entenda que não foi prestada a jurisdição, caberá a ela intentar a anulação do julgado mediante a interposição de recurso próprio. 4. A presente ação rescisória foi julgada em 14/4/2010 e até o momento a entrega da efetiva prestação jurisdicional vem sendo retardada pela parte sucumbente em razão de repetidos embargos de declaração pelos quais ela busca, tão somente, a modificação do resultado que lhe foi desfavorável. A constatação do caráter protelatório dos aclaratórios justifica a manutenção da multa processual de 1% sobre o valor da causa (art. 538, parágrafo único, do CPC). 5.Embargos de declaração rejeitados." (EDcl nos EDcl nos EDcl na AR 3788 PE 2007/0144084-2, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 02/03/2011). (grifamos) 3) Perícia Em relação ao pedido de perícia, vale assinalar que esta só se mostra cabível quando for essencial para a compreensão dos fatos e provas. Quando inexistir dúvidas acerca da descrição dos fatos e da instrução processual, caso dessa situação em particular, na qual os elementos dos autos já são suficientes para a Fl. 12679DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 resolução da controvérsia, o pedido deve ser indeferido na linha do que dispõe o artigo 18 do Decreto nº 70.235/72 1 . 4) Do arbitramento dos estoques de produtos acabados De acordo com o minucioso relato feito pela fiscalização, houve necessidade de adoção do método de arbitramento dos estoques de produtos acabados, tendo em vista a impossibilidade de auditoria da correta valorização dos estoques existentes com base nos custos efetivamente incorridos. Da análise dos autos, e ao contrário do alegado pela Recorrente, a fiscalização comprovou que, na realidade, não havia a integração entre o sistema de custos e a contabilidade, descumprindo, assim, o requisito do artigo 294 do RIR/99, in verbis: Art. 294. Os produtos em fabricação e acabados serão avaliados pelo custo de produção (Lei nº 154, de 1947, art. 2º, § 4º, e Lei nº 6.404, de 1976, art. 183, inciso II). § 1º O contribuinte que mantiver sistema de contabilidade de custo integrado e coordenado com o restante da escrituração poderá utilizar os custos apurados para avaliação dos estoques de produtos em fabricação e acabados (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14, § 1º). § 2º Considera-se sistema de contabilidade de custo integrado e coordenado com o restante da escrituração aquele: I – apoiado em valores originados da escrituração contábil (matéria-prima, mão-de-obra direta, custos gerais de fabricação); II – que permite determinação contábil, ao fim de cada mês, do valor dos estoques de matérias-primas e outros materiais, produtos em elaboração e produtos acabados; III – apoiado em livros auxiliares, fichas, folhas contínuas, ou mapas de apropriação ou rateio, tidos em boa guarda e de registros coincidentes com aqueles constantes da escrituração principal; IV – que permite avaliar os estoques existentes na data de encerramento do período de apropriação de resultados segundo os custos efetivamente incorridos Com efeito, dentre outros fatos, restou demonstrado que a Recorrente, após intimada e reintimada, não forneceu os livros auxiliares do sistema de custo consistente com sua escrituração, bem como deixou de entregar relatórios ou documentação técnica extraída diretamente do sistema que pudesse ser auditada. O fisco também evidenciou: (i) inúmeros ajustes manuais efetuados diretamente na contabilidade, mas não justificados e comprovados durante a fiscalização; (ii) contas contábeis de estoques credoras e (iii) divergências de informações no próprio sistema de custo e, mais ainda, entre tal sistema e a contabilidade. 1 Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Fl. 12680DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Além disso, o “demonstrativo de custos” entregue pela fiscalizada, cujo saldo não estava consistente com o apresentado no resultado, não detalhava os custos de aquisição de matérias primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, o custo de pessoal aplicado na produção, os custos de locação, manutenção e reparo, os encargos de depreciação e outros custos alocados. Outro fato que chama atenção é o de que, durante a fiscalização (vide itens 13 a 16 do relatório fiscal), o responsável pelo atendimento chega a solicitar a desconsideração de informações anteriores prestadas, sob a justificativa de “não estarem de acordo com as que foram apresentadas nos balancetes”. Nesse contexto, e considerando que a maioria das intimações foram atendidas apenas em parte e sem respostas objetivas acerca do critério e composição efetiva dos custos apropriados, entendo que o relato e provas juntadas pela fiscalização são suficientes para demonstrar que o Sistema de Custos da Recorrente não era integrado à contabilidade, como determina o artigo 294, § 1º, do RIR/99. Os detalhe dos motivos que levaram a convicção de ausência de integração entre o sistema de custo e a contabilidade estão claros no trabalho realizado pela autoridade fiscal responsável pelos lançamentos, trabalho este que realmente atestou que existiam ao menos dois controles de estoques não interligados (controle sistematizado x escrituração) razão pela qual a fiscalização corretamente se valeu do método de arbitramento previsto no artigo 296 a seguir transcrito. Art. 296. Se a escrituração do contribuinte não satisfizer às condições dos §§ 1º e 2º do art. 294, os estoques deverão ser avaliados (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14, § 3º): I – os de materiais em processamento, por uma vez e meia o maior custo das matérias- primas adquiridas no período de apuração, ou em oitenta por cento do valor dos produtos acabados, determinado de acordo com o inciso II; II – os dos produtos acabados, em setenta por cento do maior preço de venda no período de apuração. § 1º Para aplicação do disposto no inciso II, o valor dos produtos acabados deverá ser determinado tomando por base o preço de venda, sem exclusão de qualquer parcela a título de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ICMS. § 2º O disposto neste artigo deverá ser reconhecido na escrituração comercial. A alegada falta de "prova direta" invocada pela Recorrente não se sustenta em face da instrução dos presentes Autos de Infração. Basta ler com atenção o próprio relatório fiscal que não é difícil chegar a uma convicção acerca da ausência de um efetivo controle analítico dos estoques. Como bem notou a DRJ, a fiscalização não presumiu, mas comprovou a situação que fundamentou o arbitramento dos estoques. E ainda que em sede de defesa e recurso, a Recorrente tenha buscado justificar divergências apontadas e explicar a origem dos ajustes manuais de uma forma mais detalhada, tal fato não desnatura a aplicação do arbitramento, conforme Súmula CARF nº 59, que assim dispõe: a tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela Fl. 12681DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal. Nesse sentido, mantenho a adoção da tributação da diferença de estoques apurada por arbitramento. 5) Do saldo credor em contas de estoques (R$ 2.725.928,68) Conforme relatado, a fiscalização identificou a existência de contas contábeis de estoques credoras, ensejando, assim, ajustes no lucro real e na base de cálculo da CSLL, sob a premissa de que tais créditos reduziram a base de cálculo destes tributos. Considerando, ademais, a existência de contradições entre as respostas dadas durante a fiscalização e os argumentos de defesa e, principalmente, a falta de comprovação da origem e de que realmente não teria havido reflexos no resultado, a DRJ manteve esse valor como tributável, por considerar que eles majoraram indevidamente os custos. No recurso voluntário, a Recorrente, além de sustentar que o ônus de provar que a contrapartida dos lançamentos credores foram para resultado seria do fisco e não dela, insiste, com base nos argumentos e documentos juntados na defesa, que tais saldos são decorrentes de criação de contas gerenciais redutoras de ativo, mas que definitivamente não impactaram o lucro real e a base de cálculo da CSLL. Pois bem. É preciso recapitular que, nesse caso específico, houve comprovação de que a contabilidade de estoques da Recorrente não possuía integração com o sistema de custo, sendo objeto de diversos ajustes manuais e informações conflitantes acerca da efetiva composição do CPV, o que a meu ver corrobora a afirmação da autoridade julgadora quanto ao ônus do contribuinte, e não do fisco, de comprovar o alegado não impacto dos ajustes no resultado, o que não restou cumprido. De qualquer forma, confrontando as alegações fiscais, notadamente após a diligência, com os argumentos e documentos trazidos pelo Recorrente, entendo que os saldos credores em questão realmente indicam que houve subavaliação de estoques e, por consequência, majoração indevida de custos. Por bem elucidar esses fatos, reproduzo as conclusões do resultado da diligência para este item da autuação: Conta 01134030 Produtos em Elaboração – Químicos Indiretos, saldo credor de R$ 1,31: Quanto às provas apresentadas na impugnação, às fls. 2.702 a 2.726, limitaram-se cópias de Razões e Diários Auxiliares, não sendo apresentados nenhum documento hábil, tais como, Contratos de Mútuo, Notas Fiscais de Transferência de Mercadorias, correspondências entre as partes, comprovação da liquidação do saldo de R$ 1,31, etc. CONCLUSÃO: Visto que as alegações foram conflitantes, entre as prestadas à fiscalização e agora na impugnação, e não foram apresentadas provas hábeis para comprovar suas alegações, tais como, Contratos de Mútuo, provas da liquidação do saldo de R$ 1,31, Notas de Transferências de Mercadorias, correspondências entre as Fl. 12682DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 partes, etc, não há como aceitar os argumentos da impugnante. Além disso, há lançamentos de "AJUSTES MANUAIS" nas contas de CUSTOS, que indicam possíveis acertos nas contas de Estoques desses produtos (vide item 6.3, letra "b1 e b.2"). Colaboram com estas conclusões as observações constantes às fls.2.705 e 2.730. Conta 01137001 Produtos Acabados Material, saldo credor de R$ 1.090.517,97: No entanto, quando da apresentação das provas para impugnação, às fls. 2.855 a 7.153, além dos Razões Contábeis, conciliações de saldos e Notas Fiscais, foi apresentado um relatório explicativo às fls. 2.858, onde ficou patente que o saldo dessa conta, de R$ 1.090.517,97, tem relação direta com CUSTOS e, portanto, com o RESULTADO DO EXERCÍCIO, o que faz cair por terra todas as suas alegações. CONCLUSÃO: Além das informações serem conflitantes, o contribuinte não conseguiu comprovar as suas explicações e, muito pelo contrário, comprovou que a conta tem relação direta com o Resultado do Exercício. Simplificando o raciocínio, sendo conta de Resultado, saldo credor é RECEITA (ou redutora de CUSTOS). Além disso, há lançamentos de "AJUSTES MANUAIS" nas contas de CUSTOS, que indicam possíveis acertos nas contas de Estoques desses produtos (vide item 6.3, letra "b1 e b.2"). Colaboram com estas conclusões as observações constantes às fls. 2.705 e 2.854. Conta 01139003 Mercadorias em Transito – Materiais de Terceiros em Nosso Poder, saldo credor de R$532.259,90 CONCLUSÃO: tendo em vista que as informações são conflitantes e, agora na impugnação, às fls. 2.727 a 2.854, entre os diversos documentos apresentados, não encontramos os respectivos Contratos de Mútuo e nem tampouco as provas da liquidação, em data posterior, novamente não há como aceitar os argumentos da impugnante. Além disso, há lançamentos de "AJUSTES MANUAIS" nas contas de CUSTOS, que indicam possíveis acertos nas contas de Estoques desses produtos (vide item 6.3, letra "b1 e b.2"). Colaboram com estas conclusões as observações constantes às fls. 2.730. Conta 01139007 Mercadorias em Transito – Materiais de Terceiros em Consignação, saldo credor de R$1.096.070,00: Quanto às provas apresentadas na impugnação, às fls. 2.855 a 7.337, trataram-se de simples Razões Contábeis, Diários Auxiliares de Estoque, e apenas a cópia de 3 (três) Notas Fiscais. O volume de documentos apresentados, portanto, não teve nada de substancial à comprovação de seus argumentos. CONCLUSÃO: Visto que as informações são conflitantes e, agora na impugnação, não apresentaram documentos definitivamente comprobatórios de suas afirmações, tais como Contratos de Consignação, confirmações de saldos através de declarações dos Consignantes/Consignatários, não há como considerar verdadeiras tais assertivas. Além disso, há lançamentos de "AJUSTES MANUAIS" nas contas de CUSTOS, que indicam possíveis acertos nas contas de Estoques desses produtos (vide item 6.3, letra 'b1 e b.2"). Colaboram com estas conclusões as observações constantes às fls.2.730 e 2.858. Conta 01139012 Mercadorias em Transito Químicos em Consignação, saldo credor de R$7.079,70: Quanto às provas apresentadas na impugnação, às fls. 2.854 a 7.337, trataram-se, como já dissemos, de simples Razões Contábeis, Diários Auxiliares de Estoque, e apenas a cópia de 3 (três) Notas Fiscais. O volume de documentos apresentados, portanto, não teve nada de substancial à comprovação de seus argumentos. CONCLUSÃO: Visto que as informações dadas na impugnação, não foram acompanhadas de documentos e registros comprobatórios, não há como considerar verdadeiras tais assertivas. Além disso, há lançamentos de "AJUSTES MANUAIS" nas contas de CUSTOS, que indicam possíveis acertos nas contas de Estoques desses Fl. 12683DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 produtos (vide item 6.3, letra "b1 e b.2"). Colaboram com estas conclusões as observações constantes às fls.2.730 e 2.854. Nesse contexto, entendo que nenhum reparo cabe à conclusão da autoridade fiscal responsável por essa diligência, razão pela qual o valor tributável desse item (R$2.725.928,68) deve ser mantido. 6) Da glosa de custos (R$ 93.994.451,73) Conforme visto, o valor tributado nesse item diz respeito à glosa dos ajustes manuais lançados apenas à débito. E de plano cumpre registrar que não vislumbro incompatibilidade da glosa com o arbitramento nessa situação concreta, justamente porque o contribuinte incluiu manualmente lançamentos que impactaram o custo, o que reforça a necessidade de comprovação da efetiva natureza destes registros. Registrada a ressalva e partindo da premissa de que o ônus de provar a origem dos ajustes manuais registrados em conta de custo é do contribuinte, a fiscalização entendeu que o ônus da prova não restou cumprido, o que ensejou a glosa independentemente do arbitramento. Passaremos, então, primeiramente a analisar as provas trazidas referentes à origem das operações que dariam suporte aos lançamentos em questão e, após feito isso, qual teria sido o efetivo impacto na apuração do lucro real e base de cálculo da CSLL, para aí sim nos manifestar sobre a procedência ou não do trabalho fiscal neste item autuado. 6.1. Da valoração das provas das operações relativas aos lançamentos a débitos glosados Por ocasião da defesa, o contribuinte apresentou justificativas e documentação para 8 (oito) grupos de lançamentos (vide itens (ii.i) a (ii.viii) do resumo da defesa acima e os Docs. 3 e 5 a 11 da defesa), os quais foram, de uma maneira mais didática e que facilita melhor a análise, consolidados pela autoridade diligenciante no Anexo I do primeiro Relatório de Diligência (fls. 8.689/8.692). O resultado da primeira diligência, acatado pela DRJ, reconheceu a procedência do argumento apenas para o montante de R$ 5.674.406,71, sob o seguinte fundamento: c.1) Mercadorias em Poder de Terceiro - - - - - - - - - - - - - - - - - - - R$ 5.674.406,71 Houve a justificativa e comprovação adequada. Tratam-se de acertos de lançamentos referentes a Remessa para o Armazém Geral (CFOP 5905) — TRANSCHEN AGENCIA MARITIMA LTDA, CNPJ 54179247/0005-70, 90 unidades de produtos da Linha Absorvente, de código do produto 32.20.1100, no valor total de R$ 5.674.406,71, através da NF n° 0697756, de 31/08/2004, às fls. 1.035. A mercadoria retornou à SANTHER em 14/09/2004, conforme NFs. 002050, 002051, 002052, 002054 002055, de emissão da TRANSCHEM, conforme fls. 1.036 a 1.040. Fl. 12684DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Portanto, consideramos comprovado estes ajustes de R$ 5.674.406,71, não havendo razões para manutenção da "glosa". De fato, ficou comprovado que a Recorrente não deduziu fiscalmente o valor em questão, uma vez que retratam operações de retorno de mercadorias com o consequente estorno do lançamento que teria majorado o custo. A DRJ e a autoridade diligenciante, porém, mantiveram a glosa para todas as outras operações relacionadas aos ajustes manuais devedores, que totalizam o valor de R$ 88.320.045,02 (R$ 93.994.451,73 – R$ 5.674.406,71), adotando como razões para decidir a falta de comprovação da origem e a não vinculação clara (coincidentes em data e valor) dos débito com os créditos. No relatório que reduziu a termo a primeira diligência (fls. 8.650/8.688), assim se manifestou a autoridade fiscal responsável pela análise dos documentos juntados na defesa: c.2) Bonificações VCP - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - R$ 4.645.315,72 Pelo que entendemos, tratam-se de "Bônus", Descontos e Bonificações em Mercadorias concedidos pela VCP — Votorantim Celulose e Papel S/A, principal fornecedor de papel da SANTHER. O contribuinte apresentou as suas alegações, mas se omitiu quanto as provas documentais, tais como Notas Fiscais, provas de apropriação desses valores em Receitas Operacionais, entre outras. Além disso, causa-nos espécie o fato de que, como se pode constar na relação anexa à intimação de 08/06/2009, às fls. 443 a 466, e em nosso ANEXO 01, diversos históricos consignados nos Razões Contábeis citam "Caixa 2", o que poderia ser indicativo de que tais Receitas não teriam sido contabilizadas, pelo artificio de deduzir os seus valores diretamente dos Custos de Matérias Primas. Mas são apenas conjecturas: De qualquer forma, não havendo comprovação das justificativas, e essas "glosas" de R$ 4.645.315,72, devem ser mantidas. c.3) Materiais em Consignação - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - R$ 32.136.812,53 Pelas suas justificativas, tratam-se de estornos realizados, sem efeito no resultado do exercício. De fato, são lançamentos à débito e à crédito, em datas próximas indicando estornos. Entretanto, mantendo o mesmo procedimento adotado durante a fiscalização, não apresentou quaisquer provas de suas afirmações, tais como Razões das contrapartidas, Notas Fiscais e outras. Essa falta de comprovação se torna ainda mais relevante tendo em vista as irregularidades comentadas nos itens 6.1 (Arbitramento de Estoque) e 6.2 (Valorizações Negativas em Contas de Estoques) Assim, mais uma vez, opinamos por manter essas "glosas" de R$ 32.136.812,53. c.4) Variações de Inventários.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - R$ 652.168,57 Fl. 12685DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Pelas justificativas apresentadas, parece que se tratam de simples ajustes de inventário. Não apresentaram, entretanto, quaisquer provas de suas afirmativas, tais como Livros de Registro de Inventários, Razões das contrapartidas e outros. Diante do exposto, opinamos pela manutenção da glosa de R$ 652.168,57. c.5) Seguros e IPTU - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - R$ 331.196,81 Justificou o estorno do lançamento de R$ 331.196,31, de 31/03/2004, através de dois outros efetuados em abril de 2004, que totalizaram esse valor. Por não terem apresentado quaisquer documentos comprobat6rios, não há como excluirmos essa glosa. Opinamos, portanto, por manter a glosa de R$ 331.196,81. (...) e) Na impugnação, o contribuinte não apresentou quaisquer justificativas e comprovação para os débitos de R$ 88.320.045,02, relativos a AJUSTES MANUAIS apropriados no CPV. f) RESUMINDO, O total do débito no CPV - Custo de Produtos Vendidos oriundo de AJUSTES MANUAIS, em 2004, foi da ordem de R$ 101.379.766,97, o qual, deduzindo-se o valor de R$ 7.385.315,24 já objeto de Auto de Infração em 27/03/2009, perfaz o montante de R$ 93.994.451,73, correspondente ao valor de nossa "glosa" objeto desta discussão. Considerando que, nesta impugnação, o contribuinte somente justificou adequadamente o valor de R$ 5.674.406,71, referente às Mercadorias em Poder de Terceiros (letra "a"), verificamos a seguinte situação com relação ao total das "glosas" de R$ 93.994.451,73: Glosas Excluídas Situação após Diligência R$ 5.674.406,71 Justificaram e apresentaram provas adequadas Glosas Mantidas Situação após Diligência R$ 37.765.493,43 Explicou mas não apresentou quaisquer provas R$ 50.554.551,59 Não explicou e não apresentou provas R$ 88.320.045,02 Total de Glosas Mantidas Ressalte-se, por oportuno, que o agrupamento feito nesse quadro – o qual tem por base os registros constantes do Anexo I da diligência (fls. 8.689/8.692) e que foi validado pela DRJ – foi questionado no recurso voluntário. Para tanto, a Recorrente, além de invocar os mesmos argumentos da impugnação e na manifestação da diligência, voltando a afirmar que os lançamentos manuais na conta de custeio são normais e necessários para correção de distorções geradas pelo dinamismo de suas operações, passa a justificar a origem dos valores ora glosados a partir de explicações e documentos segregados em itens ((i) a (ix)), a saber: (i) lançamentos realizados de forma equivocada – doc. 3 da impugnação (fls. 1.019/1.022): este valor corresponde a R$ 5.662.534,76, lançado a crédito e a débito na própria conta 03211001, respectivamente em 31/01/2004 e 01/02/2004. Fl. 12686DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 (ii) lançamentos decorrentes de operações de performance de exportação: valor envolvido de R$ 7.385.315,24, mas que não foi objeto de autuação neste processo. (iii) lançamentos efetuados para correção de contabilização de aquisição de máquina (Doc. 05 da defesa - fls. 1.055/1.067): valor de R$ 5.674.406,71, cuja glosa foi afastada pela diligência e pela DRJ. (iv) lançamentos retificadores relativos ao recebimento de celulose de terceiros (Doc. 06 - fls. 1.068/1.161): a partir do exemplo de lançamentos a débito (conta 01139003) e crédito (conta 03211001) de R$ 1.174.984,59, a Recorrente conclui que a glosa desse grupo, que monta R$ 13.621.704,00, deve ser afastada. (v) lançamentos relativos a exportação de bobinas (Doc. 07 – fls. 1.161/2.179), identificado por um lançamento a crédito na conta 01139002 (estoque em poder de terceiros), tendo como contrapartida um lançamento a débito na conta de custo (03211001). Exemplo: R$ 1.755.218,88, ambos em 31/03/2004. (vi) lançamentos em razão de devolução de vendas, cf. planilha anexada como doc. 08 - fls. 2.180/2.238: lançamentos para refletir as devoluções de vendas realizadas, a débito em conta de devolução de vendas e a crédito em custo. Exemplo: R$ 1.156.147,52, ambos em 31/03/2004. (vii) lançamentos referentes ao reconhecimento das bonificações em celulose, conforme doc. 09 – fls.2.239/2.240: (viii) lançamentos decorrentes de operações de mútuo com a Petrobrás — (doc. 10 – fls.2.241/2.252): apresentação de contrato de mútuo, que comprovaria a necessidade de a anular os efeitos fiscal e contábil decorrentes do reconhecimento de aquisição de óleo combustível a custo em período anterior. (ix) lançamentos referentes a venda para entrega futura, cf. doc. 11 – fls. 2.253/2.345, conforme exemplos de lançamentos a créditos (01137001) e débitos (03211005), nos valores de R$ 5.469.600,00 e R$ 1.609.703,00. Analisando, porém, a referida documentação relativa a esses itens (i) a (ix), o presente Julgador conclui pela impossibilidade de validar a afirmativa da Recorrente de que todas essas operações foram de fato comprovadas com o devido suporte documental. Além disso, não há uma referência clara que permita vincular o quanto cada grupo representaria da glosa total e, mais ainda, qual de fato seria a relação individual de cada lançamento com o documento juntado. Fl. 12687DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 O item (iii), por exemplo, ao contrário do que alega a Recorrente, não comprova lançamentos de R$ 43.439.900,00, mas sim o montante já excluído de R$ 5.674.406,71. Outro exemplo ocorre com o item (i) – valor de R$ 5.662.534,76 -, montante este que, ao contrário do que alega, foi sim incluído na análise do fiscal, conforme atesta o Anexo 1 (fls. 8.689/8.692). Outro fato que chama atenção é o de que a Recorrente insiste no argumento de que, para alguns lançamentos, o mero registro contábil já lhe faria prova, praticamente ignorando a decisão de piso que manteve a glosa pela falta de comprovação documental dos próprios registros contábeis. Como se sabe, e de acordo com o artigo 923 do RIR/99 2 , a escrituração somente possui valor probante quando munida dos documentos hábeis que lhe dão suporte. Por outro lado, certo é que também foi anexada documentação fiscal que ampararia algumas de suas alegações, notadamente aquelas relativas a operações com armazéns gerais, remessa de mercadorias ao exterior, consignação etc., mas que realmente parecem que não foram analisadas com o devido rigor nas diligências. A Recorrente, aliás, juntou aos autos laudo contábil com documentação de suporte e planilhas (arquivos não pagináveis – fls. 9.129, 9.132, 9.135 e 9.201 e fls. 9.203/10.226), na tentativa ao menos de demonstrar a anulação dos referidos lançamentos a débitos e com indicação de qual seria a sua respectiva natureza. Uma segunda diligência, então, foi requerida pelo Carf, conforme já relatado, o que resultou em resultado (fls. 10.258/10.274) semelhante ao da primeira diligência, mas que contém motivação específica que tomou como parâmetro os anexos do referido relatório da Ernest & Young, a saber: Após apresentar manifestação, os autos foram baixados para uma terceira diligência, para que a Recorrente apresentasse a citada Memória de cálculo identificando cada um dos lançamentos constante da planilha de "Ajustes Manuais Promovidos no Sistema de Custos Integrado à Contabilidade" (fls. 307/337), bem como as notas fiscais de remessa, de retorno e as correspondentes notas fiscais de venda que comprovariam tal procedimento. Tramitado o feito, a fiscalização se manifestou novamente contrária à comprovação dos lançamentos manuais referentes à “consignação de insumos”, posicionamento 2 Art. 923 - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Fl. 12688DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 este impugnado pela contribuinte, que reitera seu entendimento que as operações deste grupo definitivamente teriam sido comprovadas. Considerando, todavia, que os agrupamentos dos itens não foram feitos de forma uniforme pelo fisco, pelo contribuinte e pela auditoria terceirizada, o presente julgador tecerá considerações com base na planilha relativa à primeira diligência (fls. 8.689/8.692), bem como pelos resumos preparados pela auditoria (fls. 9.172 e 10.260), por entender que essa forma é a que está “mais completa” e se mostrou mais didática. Lançamentos equivocados e posteriormente corrigidos por estorno para anular o efeito fiscal (R$ 43.439.900,14, dos quais R$ 5.674.406,71 foram aceitos como comprovados) A mera apresentação de planilha que identifica ajustes de mesmos valores feitos em datas próximas, a débito e a crédito, respectivamente, é insuficiente para comprovar a origem e natureza das operações, ainda mais quando a própria contribuinte classificou os lançamentos em grupos específicos que serão analisados em seguida individualmente. Cumpre notar, nesse ponto, que muitos lançamentos no Anexo que compõe os R$ 43.439.900,14 já estão inseridos nos itens decorrentes da classificação adotada e que servirá de parâmetro para a análise da origem dos registros a custo. Exportação de bobinas (R$ 21.627.692,00 – fls. 10.260) Concordo com a conclusão de que a origem das operações não foram comprovadas com documentação hábil, pelos mesmos motivos apontados pelo Relator da Resolução 1201-000.211 (fls. 9.137/9.159) e também no resultado da segunda diligência, que, respectivamente, transcrevo: 1.3.12. Lançamentos de exportação de bobinas: indicou como provas o bloco denominado doc. 7 (fls. 1.162/2.179). Trata-se de lançamento a débito na conta de custo, i.e., aumenta-a, diminuindo consequentemente o lucro. 1.3.13. Nesse ponto, a Contribuinte explicou a seguinte operação: fabricava bobinas para exportação. Tendo em vista o volume produzido, enviava a mercadoria em lotes para um armazém geral no porto. Nessa etapa, como o produto ainda era seu, o sistema não se apropriava do custo da mercadoria como CPV. 1.3.14. Após a reunião de alguns lotes no armazém geral, realizava a exportação. Contudo, segundo argumenta, no momento dessa exportação, o sistema de contabilidade de custos também não apropriava o custo dos produtos exportados (vendidos), posto que já não estavam no estoque de produtos acabados. Assim, era necessário realizar ajuste manual a débito no CPV para apropriar-se desses custos. 1.3.15. Concluiu, então, que o valor do ajuste manual era o custo efetivo da mercadoria e que, portanto, deveria ser deduzido do Lucro Real. 1.3.16. Porquanto trata-se de lançamento a débito, i.e., que aumenta o custo e diminui o lucro, necessário analisar se a Contribuinte apresentou provas suficientes e necessárias. Provas apresentadas: 1.3.17. Inúmeras notas fiscais que demonstram o envio de mercadorias do estabelecimento industrial para o armazém geral no porto. 1.3.18. Inúmeras notas fiscais que demonstram a exportação de mercadorias do armazém geral para diversos países do mundo. Fl. 12689DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 1.3.19. Uma folha de Nota Explicativa 1.3.20 Razão. 1.3.21 Nota Explicativa dos Ajustes Manuais no CPV de remessa para o Porto/Exportação do período de janeiro a setembro de 2004. 1.3.22 Ajustes Manuais no CPV de remessa para o Porto/Exportação do período de janeiro a dezembro de 2004. Valoração das provas: 1.3.23. Diversas notas fiscais comprovam o envio de mercadorias para Armazém Geral / Alfandegário (fls. 1.214/1.217, 1.251/1.260, etc) e outras confirmam a remessa da mercadoria para o exterior, por exemplo Miami (fl. 1.218), Ciudad de México (fl. 1.220), Santo Domingo (fl.1.261), etc. 1.3.24. Acontece que é necessário demonstrar que o valor indicado nas notas fiscais compôs os lançamentos glosados. Assim, comparando por amostragem os valores indicados nas notas fiscais com a tabela de ajustes manuais apresentada pela Contribuinte (fl. 307/337) e utilizada pela Autoridade Lançadora como base para a glosa, conforme o Termo de Verificação Fiscal (fl. 753), não encontramos qualquer lançamento coincidente. Portanto, ainda que sua argumentação fosse válida, não ficou claro em que medida as provas apresentadas diziam respeito às glosas feitas. 1.3.25. Assim, não basta apresentar as notas fiscais comprovando a operação descrita, é necessário demonstrar também que os valores descritos nas notas fiscais foram exatamente aqueles lançados a título de ajustes manuais e, posteriormente, glosados pela autoridade lançadora. (...) 11.3.8 Nesta oportunidade, o Contribuinte anexou ao presente processo (fls. 9.219/10.196), praticamente os mesmos documentos que foram objeto de análise pelo Conselheiro. Da mesma forma que antes, a Contribuinte não demonstrou que os valores indicados nas notas fiscais compuseram os lançamentos objeto de glosa. Assim, nossa opinião é no sentido de se manter a glosa efetuada pelo AFRFB Autuante, no CPV, em relação à rubrica vendas de bonibas. Venda para entrega futura (R$ 11.275.212,51 – fls. 10.260) A não comprovação da efetiva origem dos lançamentos que totalizam o montante em questão foi assim motivada pela segunda diligência: 1.3.26. Lançamentos referentes a venda para entrega futura: indicou como provas o bloco denominado doe 11 (fls. 2.253/2.345). Trata-se de lançamento a débito na conta de custo, i.e., aumentou-a. 1.3.27. Por fim, a Contribuinte alegou ter realizado vendas para entrega futura. Dessa forma, a mercadoria continuava em seu estoque, apesar de já ter sido concluída a negociação. Conforme as regras da contabilidade - princípio da competência -, a venda deve ser registrada no momento em que é concluída e, não, no momento do recebimento do preço ou da entrega da coisa. 1.3.28. A despeito disso, como o produto continuava em seu estoque o sistema, segundo alegou a Contribuinte, não reconhecia aquele produto como vendido, consequentemente, também não se apropriava do seu custo de produção para o CPV. Assim, visando atender ao princípio da competência e corrigir a distorção, a Contribuinte realizava ajustes manuais para não só incluir a receita da venda, mas também para se apropriar do custo para o CPV. Provas apresentadas: 1.3.29 Um CD. Fl. 12690DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 1.3.30 Uma folha de notas explicativas. 1.3.31. Seis folhas de "Sumário dos efeitos da venda para entrega futura pelo saldo" (balancetes com movimentação das contas). 1.3.32 Oitenta e quatro folhas de composição da conta 01137001 (materiais). Valoração das provas: 1.3.33 Há que se registrar que a Contribuinte não indicou quais dos ajustes manuais foram feitos em decorrência desse tipo de operação. Tampouco apresentou um contrato ou notas fiscais que pudessem descrever tais negociações e comprovar a efetiva saída da mercadoria em momento futuro. Mais adiante, conclui a autoridade diligenciante que: 11.4.3. Analisando as informações prestadas pela Contribuinte (vide item 11.4.2), verificamos que a mesma informa que, do montante de R$ 99.477.313,41 referente a transação de venda para entrega futura, R$ 97.679.931,90 foi reconhecida de forma automática por parametrização do sistema no momento da emissão da nota fiscal de remessa, e a diferença, no valor de R$ 1.797.381,51, foi reconhecido de forma manual a débito no custo de produtos vendidos. Ocorre que na tabela anexada pela contribuinte à fl. 10.200 do presente processo (identificada como Anexo III), a soma da coluna identificada como "CPV Venda Para Entrega Futura - Manual', é R$ 6.528.527,51, e não o valor totalizado pela contribuinte, a saber: R$ 1.797.381,51. Ou seja, a própria contribuinte não tem noção exata dos valores apropriados, manualmente, como custo dos produtos vendidos. 11.4.4 A Contribuinte anexou ao presente processo notas fiscais de venda para entrega futura (fls. 10.202/10.213) e notas fiscais intituladas de remessas (fls. 10.215/10.226). Não apresentou nenhum contrato, ou documento equivalente, demonstrando o vínculo entre as referidas notas fiscais, ou seja, que pudesse descrever tais negociações e comprovar a efetiva saída da mercadoria em momento futuro. As notas intituladas como remessas somam o montante de R$ 166.189,23, ou seja, bem abaixo do valor objeto de glosa, a este título, pelo Auditor-fiscal autuante e, ademais, como o Conselheiro já havia observado (vide item 1.5.7.1.5) as notas fiscais de remessas apresentadas nesta oportunidade tem registrada como data de saída o ano-calendário de 2004. portanto, tais notas não servem como prova que houve venda para entrega futura, cuja baixa lá fora lançada, mas a mercadoria ainda não havia saído. 11.4.5. Era necessário, também, que fosse demonstrado que os valores indicados nas notas fiscais intituladas de "remessas" estavam contidos na planilha que demonstra, dentre outros, os ajustes manuais que foram feitos em decorrência desse tipo de operação (fls. 305/337 do presente processo). Assim, nossa opinião é no sentido de se manter a glosa efetuada pelo AFRFB Autuante. no CPV, em relação à rubrica custo das Vendas para Entrega Futura. A Recorrente, na sua manifestação, argumenta que a diferença de R$ 1.797.381,51 decorreria de equívoco do fiscal, afinal os valores do primeiro e segundo trimestres seriam negativos, mas não apresenta prova hábil acerca dessa afirmativa. Consignação de insumos (R$ 32.136.812,33 – fls. 10.260) Quando da segunda diligência, a autoridade fiscal assim se manifestou acerca dessas operações: Fl. 12691DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 11.2.4. Como podemos comprovar (vide item 11.2.2) a Contribuinte indicou o número de uma única nota fiscal de remessa em consignação e o número de uma única nota fiscal de venda, vinculada àquela remessa, utilizando para isso duas tabelas, de duas linhas cada. Não localizamos, no material acostado aos autos pela Contribuinte, as imagens referentes à nota de remessa e a correspondente nota de venda. Tampouco localizamos qualquer demonstrativo identificando esses lançamentos na Planilha de Ajustes Manuais apresentada pelo Auditor-fiscal que efetuou o lançamento. 11.2.5. Ora, entendemos que ficou muito bem claro na Resolução n° 1201-000.211, considerando a relevância dos valores, que a Contribuinte deveria anexar aos autos todas as notas fiscais de remessa, de retorno e as correspondentes notas fiscais de venda, uma vez tratar-se de um número reduzido de notas. Deveria, também, anexar a memória de cálculo envolvendo todos esses lançamentos, e, entendo ser o mais importante, identificar cada um dos lançamentos de estorno na Planilha de Ajustes Manuais apresentada pelo Auditor-Fiscal Autuante. 11.2.6 Ademais, consta da Resolução n° 1201-000.211 (vide item 1.3.4) que deve a Contribuinte provar que os lançamentos à crédito estão relacionados àqueles citados pelo Sr. AFRF às fls. 775 (ajustes manuais a débito). Assim, considerando o exposto nos itens 11.2.3 a 11.2.5, nossa opinião é no sentido de se manter a glosa efetuada pelo AFRFB Autuante, no CPV, em relação à rubrica consignação. O contribuinte, ao se manifestar, questiona a conclusão apontada, reiterando que a empresa recebia os insumos em consignação de seus fornecedores e gradativamente aplicava-os em seu processo produtivo. Portanto, para considerar o CPV de acordo com a efetiva aquisição dos insumos (e não com base em seu recebimento em consignação), a Recorrente era obrigada a realizar os ajustes manuais em sua contabilidade. Em seguida aduz que os lançamentos manuais a este título não afetaram a apuração, haja vista que, como reconhecido no Relatório de Asseguração, se anulavam, servindo apenas como medida necessária à adequação do sistema contábil aos princípios e regras atinentes ao reconhecimento de receitas e despesas. Diante desses esclarecimentos, houve um novo pedido de diligência (fls. 10.304/10.310), especificamente para que a contribuinte apresentasse todas as notas fiscais de remessa, retorno e de venda que comprovariam tal procedimento. Após atendimento de intimação e apresentação de documentos pelo contribuinte (fls. 10.393/11.860) foi lavrado novo termo de diligência (fls. 11.863/11.873), que manteve a glosa com base na seguinte razão: Fl. 12692DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Cientificada desse resultado, a contribuinte se manifestou, afirmando que houve sim efetiva comprovação dos lançamentos manuais referentes “à consignação de insumos”, sendo que a fiscalização não analisou corretamente a farta documentação comprobatória apresentada (61 amostras – fls. 11.888/12.634). Da análise dessa documentação, porém, também não consigo visualizar de forma completa, em nenhuma das amostras, as imagens completas do “jogo das três notas fiscais” (remessa, retorno e venda), mas há elementos suficientes que permitem atestar que houve neutralização dos débitos com lançamentos a créditos (estornos). Bonificação de fornecedores (R$ 4.753.188,17 – fls. 10.260) A diligência concluiu pela glosa com base na seguinte justificativa: Pelo que entendemos, tratam-se de "Bônus", Descontos e Bonificações em Mercadorias concedidos pela VCP — Votorantim Celulose e Papel S/A, principal fornecedor de papel da SANTHER. O contribuinte apresentou as suas alegações, mas se omitiu quanto as provas documentais, tais como Notas Fiscais, provas de apropriação desses valores em Receitas Operacionais, entre outras. Além disso, causa-nos espécie o fato de que, como se pode constar na relação anexa à intimação de 08/06/2009, às fls. 443 a 466, e em nosso ANEXO 01, diversos históricos consignados nos Razões Contábeis citam "Caixa 2", o que poderia ser indicativo de que tais Receitas não teriam sido contabilizadas, pelo artificio de deduzir os seus valores diretamente dos Custos de Matérias Primas. Mas são apenas conjecturas. Já na segunda diligência, assim concluiu o trabalho fiscal: 11.1.5 Diferentemente do que a Contribuinte afirma (vide itens 3 e 4) o Relatório dos Auditores Independentes sobre Asseguração Limitada, elaborado pela Ernst & Young Auditores Independentes S.S, em particular o anexo 'D' (fl. 9.213), acompanhado de uma simples tabela demonstrando parte da movimentação a débito e a crédito de uma determinada conta, não deixa claro que os lançamentos a débito no CPV não afetaram a base tributária do período. Fl. 12693DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 11.1.6 Ademais, consta da Resolução n° 1201-000.211 (vide item 1.3.4) que deve a Contribuinte provar que os lançamentos à crédito estão relacionados àqueles citados pelo Sr. AFRF às fls. 775 (ajustes manuais a débito). Assim, considerando que não localizamos quaisquer outros documentos referentes a essa rubrica, nossa opinião é no sentido de se manter a glosa efetuada pelo AFRFB Autuante, no CPV, em relação à rubrica Bonificação de Fornecedores. A Recorrente, por sua vez, afirma que o relatório de auditoria é claro no sentido de que foi analisado o razão contábil da conta referente à composição do CPV e verificou-se, com relação à rubrica em questão, a identidade da maioria dos lançamentos tanto a débito quanto a crédito. Ou seja, atestou-se a ausência de qualquer efeito fiscal em relação aos ajustes a débito realizados no CPV. De fato, ainda que não logrou-se êxito na comprovação individual de cada lançamento a débito, a partir dos registros contábeis dos ajustes manuais e do laudo de auditoria, é possível verificar que também houve anulação dos efeitos desses lançamentos no resultado. Variações de Inventários (R$ 652.168.57 - fls. 9.172) A contribuinte apenas apresenta informações genéricas de que tais montantes corresponderiam a simples ajustes de inventário, mas não apresenta provas que sustentem esta afirmativas, tais como Livros de Registro de Inventários, Razões das contrapartidas e outros, fato este que enseja a manutenção da glosa. Seguros e IPTU (R$ 331.196,81 - fls. 9.172) A Recorrente justificou o estorno do lançamento de R$ 331.196,31, de 31/03/2004, apenas através de dois outros efetuados em abril de 2004, que totalizaram esse valor. Uso de celulose de terceiros (R$ 12.809.865,43 - fls. 9.172), Devolução de vendas (R$ 11.480.225,89 - fls. 9.172) Esses itens não constam do corpo do relatório de auditoria, tendo sido justificados na planilha resumo de forma bastante singela (Anexos 1 e 2 do arquivo excell – não paginável – fls. 9.201) e sem remissão ou referência para qualquer suporte documental. Referida planilha, ademais, sugere que não houve lançamentos a débitos sob estas rubricas, o que significa dizer que não impactou os valores glosados a débito. No recurso voluntário, a contribuinte traz explicações de supostos estornos para justificar tais créditos (cf. Doc. 6 – fls. 1.068/1.161 e Doc. 08 – fls. 2.180/2.238), mas não demonstra serem efetivos redutores de custos. Outros ajustes (R$ 5.553.470,53) e transitórias de materiais (6.327.768,44) - fls. 9.172 Esses itens não mereceram nenhuma página na análise no relatório de auditoria, tendo sido incluídos na planilha resumo com uma remissão aos Anexos 3 e 4 do próprio arquivo, anexos estes que também não passam de explicações desprovidas de provas. Fl. 12694DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Mútuo (doc. 10 – fls. 2.241/2.252 – R$ 131.076,26) A mera juntada de contrato de promessa de compra e venda firmado com a Petrobras não é suficiente para comprovar a origem do lançamento a débito e seu eventual estorno. 6.2. Do efeito dos lançamentos manuais no resultado e sua relação com a glosa efetuada Em resumo, no que diz respeito à comprovação da origem individual das operações vinculadas aos lançamentos a débitos em conta de custo, realmente a Recorrente não obteve êxito. Entretanto, há evidências suficientes (vide itens consignações e bonificações) que permitem criar a convicção de que vários desses lançamentos de fato foram neutralizados por lançamentos a créditos em datas coincidentes ou próximas, o que indicam que houve sim estornos, portanto, neutralidade para fins fiscais. Não obstante, como essas evidências não abrangem a totalidade dos lançamentos, a questão que se coloca é a seguinte: qual o valor dos ajustes manuais que impactou o resultado do período? A Recorrente aduz que não houve comprovação pelo fisco de qual teria sido esse exato montante, ou seja, de qual teria sido o efetivo reflexo dos ajustes manuais questionados no resultado. A DRJ questiona essa afirmativa, assim se manifestando: 28. Além disso, não pode ser aceita a declaração de que a fiscalização presumiu, mas, não provou que os lançamentos a débitos à título de ajuste implicaram na majoração do custo. Os lançamentos foram feitos contra Custo dos Produtos Vendidos – CPV, diminuindo o resultado tributável e foi constatada a indedutibilidade de tais valores já que não foram provadas as razões dos lançamentos com base em documentos. Pois bem. De acordo com a declaração apresentada durante a ação fiscal por representante da empresa (vide item 20 do TVF), e confirmada pela fiscalização (vide item 58, “f” e “h” do TVF), a autoridade fiscal responsável pela auditoria registrou que “foram realizados inúmeros AJUSTES MANUAIS no CPV apurados pelo Sistema (vide item 17), que o alteraram em R$ 14.001.088,58”. Isso significa dizer que, diante da estrutura dos presentes Autos de Infração, ou melhor, diante do critério jurídico que foi empregado nesse item da autuação, a glosa deveria se limitar ao efeito do ajuste manual no resultado, qual seja, de R$ 14.001.088,58. Não poderia a fiscalização, diante da motivação e racional adotados, ter ignorado os estornos (lançamentos credores) nos próprios “ajustes manuais”, afinal esses créditos impactaram diretamente o montante correspondente ao que de fato foi majorado no custo. Fl. 12695DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Ora, se foi o aumento indevido do custo o que motivou essa parte da autuação, o limite da glosa deveria corresponder ao próprio aumento não comprovado, e não a totalidade apenas dos débitos, afinal não foi esta grandeza a refletida no CPV. Dessa forma, independentemente da falta de comprovação individual das operações a débitos, e considerando apenas a comprovação parcial dos estornos, entendo que a glosa deve ser reduzida ao que de fato impactou o resultado (ou seja, R$ 14.001.088,58), ensejando, assim, o cancelamento adicional da presente glosa de R$ 74.318.956,44, conforme quadro abaixo: 7. Da glosa de despesas de manutenção (R$ 11.933.881,83) Do valor da glosa desse item da autuação, a DRJ acatou a conclusão da autoridade diligenciante às fls. 8.681, no sentido de que: Examinando os argumentos e documentos ora apresentados, chega-se à conclusão que, em 31/12/2004, a parcela da Despesa de Manutenção que deveria ser alocado ao Saldo de Estoque Final naquela data, deveria ser de R$ 168.311,18, o que, por conseguinte, significa que R$ 11.765.570,65 foram corretamente alocados em Custos. Nenhuma reforma deve ser feita na decisão que afastou parcialmente a glosa em questão, uma vez que restou comprovado que o montante de R$ 11.765.570,65 corresponde a custo (CPV - Custo de Produtos Vendidos), ao passo que apenas a diferença de R$168.311,18 integrou o estoque final. 8) Da tributação pela CSLL Os ajustes promovidos na dedução a maior de custos para fins de lucro real também devem ser aplicados para fins de apuração da CSLL, não merecendo reforma o entendimento da DRJ, vazado nos seguintes termos: 35. Quanto a CSLL, deve ser lançada em decorrência das glosas efetuadas. A base de calculo desta contribuição parte do resultado contábil, incluindo os custos, o mesmo do IRPJ. As glosas realizadas não se confundem com possíveis adições à base de cálculo da CSLL, que devem ser previstas na legislação específica. 9) Da reapuração da base de cálculo glosa originária 93.994.451,73 cancelado DRJ (recurso de ofício) 5.674.406,71 glosa discutida no Recurso Voluntário 88.320.045,02 limite da glosa 14.001.088,58 glosa cancelada 74.318.956,44 Fl. 12696DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Não procede o argumento da Recorrente quanto à necessidade de recomposição da base de cálculo do IRPJ em razão da não dedução de valores de IR-Fonte e estimativa. Isso porque o crédito tributário ora discutido é decorrente de lançamento de ofício, e não lançamento por homologação, quando o próprio contribuinte informa o lucro real após deduzir os créditos que entende possuir. Por ocasião desses Autos de Infração, a fiscalização entendeu necessário fazer ajustes na própria apuração do contribuinte, sob a alegação de que houve infração caraterizada por dedução indevida de determinados dispêndios. Os tributos, então, foram cobrados sobre a diferença de base encontrada, após a compensação dos prejuízos fiscais e bases negativas registradas nos controles da Receita Federal. Eventual estimativa ou IR-Fonte do período, na verdade, deveria compor o eventual saldo negativo apurado pelo contribuinte, que poderia se valer dos meios aptos para reaver este alegado indébito. Concordo, aqui, com o que foi decidido pela DRJ, in verbis: 33. Correto o lançamento feito pela fiscalização considerando o valor total tributável como base de cálculo do IRPJ. Não deveria ter considerado o Imposto de Renda Retido na Fonte declarado na DIPJ/2005 que resultou em saldo negativo de imposto de renda. Este saldo negativo foi apurado porque a Impugnante compensou o lucro real apurado no ano de 2004 em sua totalidade com saldo de prejuízos fiscais, sem obedecer ao limite legal de 30%, motivo, inclusive, de lançamento (processo nº 19515.003366/2009-13). 34. No lançamento de ofício não se recompõe o saldo negativo de imposto, pois este saldo gera compensação com débitos do contribuinte ou ressarcimento. Nesse sentido, em se tratando de glosa, a fiscalização corretamente verificou seus efeitos diretamente no lucro real e base da CSLL declarados pelo próprio contribuinte, cobrando os tributos em função da majoração verificada. 10) Da compensação de prejuízo fiscal e base negativa Alega a Recorrente que a fiscalização não poderia ter “ajustado”, de ofício, o saldo de prejuízo fiscal com o limite de 30% previsto no artigo 42 da Lei n. 8.981/95, uma vez que a empresa possuiria o direito de não se sujeitar à trava em questão, com base em acórdão do STJ que teria transitado em julgado em 05/07/2001, conforme se infere da certidão de objeto e pé e extrato do referido processo (doc. 14 da impugnação – fls. 7.382/7.384). Quando da lavratura dos Autos de Infração, porém, a fiscalização justificou a ausência da totalidade de prejuízo fiscal e base negativa alegados pelo contribuinte, valendo-se do saldo disponível no sistema SAPLI com a trava legal de 30%, como determina a legislação atual e vigente à época. O direito à compensação integral, ademais, dependeria, além de saldo disponível – o que, segundo o fisco, sequer existiria - de provimento judicial específico dirigido às autoridades fiscais responsáveis pelos lançamentos. Fl. 12697DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Não localizei nos autos, entretanto (e a contribuinte não faz menção), cópia da petição inicial e do próprio Acórdão, mas apenas uma certidão de objeto e pé, na qual relata que a compensação que se pleiteia é de prejuízos fiscais apurados até 31/12/1994. Isso significa que a prova do direito ora alegado não resta evidenciada, não havendo razões suficientes para invalidar o procedimento fiscal adotado. 11) Da postergação Nesse caso específico, entendo que não há a nulidade em face “da não consideração do instituto da postergação”, tendo em vista que a autoridade fiscal responsável pelo lançamento considerou que não houve inobservância do princípio da competência. A DRJ, a propósito, esclarece que: 43. A impugnante alega que não foi considerado o previsto no artigo 273, do RIR/99, de que quando o contribuinte computar na apuração do lucro real uma despesa que apenas seria dedutível em período-base futuro, deve ser aplicada a regra relativa à postergação do pagamento. Diz que não foi aplicado no caso da subavaliação dos estoques, da glosa das despesas de manutenção e a limitação da utilização do saldo de prejuízo fiscal. 44. Quanto a esta regra, ela é aplicável quando resultar em pagamento a maior do imposto em período subseqüente. No presente caso no ano-calendário de 2005 a Impugnante apurou prejuízo fiscal, não ocorrendo pagamento de imposto. Além disso, o contribuinte, na sua defesa e no recurso voluntário, afirma que houve postergação, mas deixa de comprovar a respectiva adição e o pagamento do IRPJ em anos posteriores, em desobediência ao regime de competência, que é o pressuposto para caracterizar tal instituto. Não vislumbro, portanto, a alegada ocorrência de postergação. 12) Do agravamento da multa de ofício O agravamento da multa de ofício foi justificado no item 56 do Relatório Fiscal, in verbis: (56) Verificamos que, durante todo este procedimento fiscal, objetivando a fiscalização dos CUSTOS (CP — Custos de Produção e CPV — Custos dos Produtos Vendidos), o contribuinte sistematicamente atrasou, atendeu inadequadamente ou simplesmente não atendeu às nossas intimações e reintimações, conforme se pode verificar pelos exemplos no quadro abaixo: Fl. 12698DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Não acreditamos que tal procedimento do contribuinte, tenha objetivado embaraçar a fiscalização, de modo a nos impedir de chegar às conclusões expostas neste RELATÓRIO FISCAL, porém, como se vê, há intimações que demoraram praticamente um ano para o atendimento, sujeitando-se ao AGRAVAMENTO DAS MULTAS A SEREM APLICADAS, conforme dispõe o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, com a alteração determinada pelo artigo 14 da Lei n°11.488/2007 Com efeito, a base legal invocada, ou seja, o artigo 44, § 2°, inciso I, da Lei n° 9.430/96, assim prevê: (...) § 2 o - Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1 o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) grifamos I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) A meu ver tal dispositivo deve ser interpretado com cautelas, dirigindo-se apenas às situações de reiterado não atendimento às intimações feitas ao longo do procedimento fiscalizatório e desde que essa omissão não seja a causa jurídica do lançamento de ofício ou enseje prejuízo ao trabalho fiscal na apuração do crédito tributário. Ressalte-se que "não atender" não é "sinônimo de "mal atender". O campo de aplicação do agravamento da penalidade, pois, não contempla a hipótese de prestação deficitária ou insuficiente de documentos ou esclarecimentos por parte dos contribuintes, o que, a meu ver, foi o que ocorreu nesse caso concreto. A falta de apresentação de determinado livro e/ou documentos da escrituração, o descumprimento de dada formalidade de registro ou formato ou a não prestação de um Fl. 12699DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 esclarecimento pontual, em um universo onde foram apresentados outros documentos e respostas, por si só, não enseja o agravamento da multa de oficio. A fiscalização, a bem da verdade, se valeu de dados fornecidos pelo próprio contribuinte para definir a diferença de estoque e a glosa de custos. Nessa situação particular, chama atenção o fato de que o próprio fiscal autuante, conforme se extrai do trecho acima transcrito, relatou expressamente que “não acreditamos que tal procedimento do contribuinte, tenha objetivado embaraçar a fiscalização, de modo a nos impedir de chegar às conclusões expostas neste RELATÓRIO FISCAL”. Não se vislumbra, portanto, que a conduta da Recorrente tenha gerado obstáculos à presente exigência. Vale assinalar, nesse contexto, que o CARF vem afastando o agravamento da multa quando a ausência de cumprimento integral aos termos de intimação não gere prejuízos ao trabalho fiscal, conforme atesta as ementas dos seguinte julgados: MULTA AGRAVADA - ARTIGO 44, § 2º, LEI 9.430/96 - EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO - LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal. Na hipótese em que a fiscalização se vale de regra que admite o lançamento por presunção, a atitude do sujeito passivo torna-se irrelevante para o deslinde do trabalho fiscal, de modo a tornar-se inaplicável o agravamento da multa. (Acórdão n. 9202-004.290. Data de publicação: 17/08/2016) MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. RECEITA ESCRITURADA E NÃO DECLARADA. Incabível a exigência da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, § 1°, da Lei n° 9.430/96, afeta às condutas de sonegação, fraude e conluio, quando a receita tomada em conta pelo procedimento fiscal para o lançamento dos tributos do SIMPLES foi colhida em livro .contábil (razão) e fiscal (apuração do ICMS) da própria contribuinte, aflorando a hipótese de declaração inexata, igualmente prevista no , mesmo comando legal e cuja penalidade pecuniária é aquela prevista em seu inciso I, qual seja, multa de 75%. (Acórdão n° 1102-00.058. Sessão de 29 de setembro de 2009) Invoca-se, ainda, como argumento contrário ao agravamento da penalidade a inteligência da Súmula CARF nº 96: "A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros". Posto isso, afasto o agravamento da multa de ofício. 13) Da incidência de juros sobre multa A incidência de juros com base na Selic sobre multa lançada de ofício é matéria pacificada no âmbito do presente Conselho, de acordo com o que dispõe a Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Fl. 12700DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Conclusão Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao RECURSO DE OFÍCIO e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO VOLUNTÁRIO, para (i) afastar o montante de R$ 74.318.956,44 da glosa de custos relativa ao item 003 dos Autos de Infração (fls. 831 e 837); e (ii) afastar o agravamento da multa de ofício, reduzindo-a de 112,5% para 75%. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Declaração de Voto A presente declaração de voto visa evidenciar os motivos pelos quais adoto entendimento diferente do que foi exposto no voto vencedor, especialmente no que diz respeito à possibilidade de glosar valores que compuseram o custo do produto vendido, quando esse custo foi objeto de arbitramento. A minha discordância diz respeito apenas ao item 003 dos Autos de Infração, que dizem respeito às “glosas de custo”, por entender indevido. Isso, porque a técnica de arbitramento de estoques visa, de forma indireta, apurar o custo dos produtos vendidos, quando o sistema de custeio não é integrado e coordenado com a contabilidade. Em conformidade com o art. 14 do Decreto Lei nº 1.598/77, o custo dos produtos vendidos corresponderá aos valores apurados para avaliação dos estoques de produtos em fabricação e acabados, quando o contribuinte mantiver sistema de contabilidade de custo integrado e coordenado com o restante da escrituração (conforme §1º). Caso contrário, a determinação do custo será realizada tomando por base o arbitramento do estoque final do contribuinte, o que permite, de forma indireta, o arbitramento dos custos dos produtos vendidos (conforme §3º). No presente caso, a Fiscalização entendeu que o contribuinte não mantinha sistema de contabilidade de custo integrado e coordenado, razão pela qual entendeu por bem aplicar o § 3º do art. 14 do Decreto Lei nº 1.598/77, que assim dispõe: Fl. 12701DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 Determinação do Custo dos Bens Art 14 - O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventário, no fim do período. § 1º - O contribuinte que mantiver sistema de contabilidade de custo integrado e coordenado com o restante da escrituração poderá utilizar os custos apurados para avaliação dos estoques de produtos em fabricação e acabados. § 2° O valor dos bens existentes no encerramento do período poderá ser o custo médio ou o dos bens adquiridos ou produzidos mais recentemente, admitida, ainda a avaliação com base no preço de venda, subtraída a margem de lucro. (Redação dada pela Lei nº 8.541, de 1992) § 3º - Se a escrituração do contribuinte não satisfizer às condições do § 1º, os estoques deverão ser avaliados: a) os de materiais em processamento, por uma vez e meia o maior custo das matérias-primas adquiridas no período-base, ou em 80% do valor dos produtos acabados, determinado de acordo com a alínea b ; b) os dos produtos acabados, em 70% do maior preço de venda no período-base. § 4º - Os estoques de produtos agrícolas, animais e extrativos poderão ser avaliados aos preços correntes de mercado, conforme as práticas usuais em cada tipo de atividade. § 5º - Na avaliação de estoques não serão admitidas deduções de valor por depreciações estimadas ou mediante provisões para oscilação de preços, nem a manutenção de estoques "básicos" ou "normais" a preços constantes ou nominais. § 6º - O custo de aquisição ou produção dos bens existentes na data do balanço deverá ser ajustado, mediante provisão ao valor de mercado, se este for menor. No procedimento de arbitramento de estoques, apurou-se um novo valor atribuível ao custo dos produtos vendidos durante o ano de 2004. Dessa forma, não mais se justifica procedimentos que visam glosar o valor de custo apurado pelo contribuinte, eis que esses valores foram, ao fim e ao cabo, desconsiderados (em razão do arbitramento). Em outras palavras, sendo desconsiderado o montante de custo dos produtos vendidos apurado pelo contribuinte, os valores que compuseram aquele montante já não mais necessitam de serem comprovados, no intuito de se aferir a sua eventual dedutibilidade. A desconsideração, por parte da Autoridade Fiscal, dos valores atribuídos como custo pelo contribuinte e a utilização dos valores arbitrados para se chegar ao lucro bruto já implicou o não reconhecimento de todo e qualquer valor que compôs o custo apurado pelo contribuinte. É dizer: os valores arbitrados substituem os valores apurados pelo contribuinte. Dessa forma, é incompatível com o procedimento de arbitramento de custo o procedimento de glosa de valores que eventualmente não foram comprovados pelo contribuinte. Esse procedimento equivaleria à glosa de despesas quando o Fisco apura a base de cálculo por meio do lucro arbitrado. Ora, se o lucro foi arbitrado, os valores atribuídos pelo Contribuinte como resultado do exercício devem ser desconsiderados, não sendo possível glosá-los. Da mesma forma, se o valor atribuível ao custo dos produtos vendidos foi arbitrado, não há razoes para proceder a glosa de eventual valor que tenha composto o montante Fl. 12702DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 1201-003.352 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004781/2009-86 de custo, eis que esses valores já foram integralmente “glosados” (pois foram totalmente desconsiderados pela Fiscalização) e substituídos pelo valor arbitrado. Há portanto, uma incompatibilidade entre a sobreposição das duas práticas adotadas: arbitramento de custo e glosa de valores que integraram o custo. Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para afastar as glosas de custo, tendo em vista o seu arbitramento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Bárbara Melo Carneiro Fl. 12703DF CARF MF

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Numero do processo: 10580.723788/2012-48
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 30/12/2009 DILIGÊNCIA REQUERIDA PELA DRJ DE ORIGEM. JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS E TIPIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO CONTIDA NO RELATÓRIO FISCAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não tendo havido qualquer inovação, quando da realização da diligência requerida em primeira instância, quanto aos fundamentos de fato ou de direito utilizados como fundamento para a demonstração da ocorrência da infração, mas tendo sido prestados meros esclarecimentos acerca da documentação juntada aos autos pelo contribuinte, não há que se reconhecer a nulidade do lançamento. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A impugnação tempestiva suspende a exigibilidade do crédito tributário. NULIDADE. Somente são considerados nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não se configura ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório se o conhecimento dos atos processuais pelo autuado e o seu direito de resposta encontram-se assegurados. PRO LABORE. A retirada de numerário da empresa por sócio, a título de empréstimo sob a forma de contrato de mútuo não comprovado, configura retirada de pró labore. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. Constatados os elementos necessários à caracterização de grupo econômico de fato, deve a autoridade fiscal atribuir a responsabilidade pelo crédito previdenciário a todas as empresas integrantes daquele grupo. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da lei tributária. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. É vedado ao Fisco afastar a aplicação de lei, decreto ou ato normativo por inconstitucionalidade ou ilegalidade. TAXA SELIC. As contribuições sociais previdenciárias pagas com atraso ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EXISTÊNCIA DE SANÇÃO ESPECÍFICA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. Constatada a existência de cominação de penalidade específica, não cabe a aplicação da penalidade genérica por descumprimento de obrigação acessória. Identificado nexo de dependência entre condutas, a penalidade relativa ao delito fim absorve a punição que seria devida em face do delito meio. MULTA OFÍCIO QUALIFICADA. REQUISITO Aqualificação damulta de ofício,conforme determinado no II,Art. 44, da Lei 9.430/1996, só pode ocorrer quando restar comprovado nolançamento de forma clara e precisa, o evidente intuito de fraude.
Numero da decisão: 2201-005.660
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para afastar a qualificação da penalidade de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%, bem assim para exonerar o crédito tributário correspondente ao DEBCAD 51.001.585-9 (CFL 30). (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA
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JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS E TIPIFICAÇÃO DA INFRAÇÃO CONTIDA NO RELATÓRIO FISCAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não tendo havido qualquer inovação, quando da realização da diligência requerida em primeira instância, quanto aos fundamentos de fato ou de direito utilizados como fundamento para a demonstração da ocorrência da infração, mas tendo sido prestados meros esclarecimentos acerca da documentação juntada aos autos pelo contribuinte, não há que se reconhecer a nulidade do lançamento. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A impugnação tempestiva suspende a exigibilidade do crédito tributário. NULIDADE. Somente são considerados nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não se configura ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório se o conhecimento dos atos processuais pelo autuado e o seu direito de resposta encontram-se assegurados. PRO LABORE. A retirada de numerário da empresa por sócio, a título de empréstimo sob a forma de contrato de mútuo não comprovado, configura retirada de pró labore. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. Constatados os elementos necessários à caracterização de grupo econômico de fato, deve a autoridade fiscal atribuir a responsabilidade pelo crédito previdenciário a todas as empresas integrantes daquele grupo. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 37 88 /2 01 2- 48 Fl. 2141DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da lei tributária. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. É vedado ao Fisco afastar a aplicação de lei, decreto ou ato normativo por inconstitucionalidade ou ilegalidade. TAXA SELIC. As contribuições sociais previdenciárias pagas com atraso ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EXISTÊNCIA DE SANÇÃO ESPECÍFICA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. Constatada a existência de cominação de penalidade específica, não cabe a aplicação da penalidade genérica por descumprimento de obrigação acessória. Identificado nexo de dependência entre condutas, a penalidade relativa ao delito fim absorve a punição que seria devida em face do delito meio. MULTA OFÍCIO QUALIFICADA. REQUISITO Aqualificação damulta de ofício,conforme determinado no II,Art. 44, da Lei 9.430/1996, só pode ocorrer quando restar comprovado nolançamento de forma clara e precisa, o evidente intuito de fraude. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para afastar a qualificação da penalidade de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%, bem assim para exonerar o crédito tributário correspondente ao DEBCAD 51.001.585-9 (CFL 30). (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório Fl. 2142DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão nº 02-63.314 - 8ª Turma da DRJ/BHE, fls. 1793 a 1830. Trata de autuação referente a contribuições sociais destinadas à Seguridade Social e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Compõem o processo 10580.723788/2012-48 os seguintes autos de infração lavrados por descumprimento de obrigações principais e acessórias, consolidados em 24/4/2012: Por descumprimento de obrigação principal: 1. AI 51.001.582-4, no valor de R$ 984.248,11, referente à contribuição da empresa incidente sobre valor pago a contribuinte individual, no período de 01/2009 a 12/2009. 2. AI 51.001.583-2, no valor de R$ 478.211,56, referente à contribuição devida pelo segurado contribuinte individual, no período de 01/2009 a 12/2009. Por descumprimento de obrigação acessória: 1. AI 51.001.581-6 (CFL 38) – a empresa apresentou à fiscalização os livros diários, relativos aos anos de 2007, 2008 e 2009, sem registro na Junta Comercial do Estado da Bahia, bem como não apresentou recibos, faturas, notas fiscais de prestação de serviço relativos a contribuintes individuais (Termo de Intimação Fiscal – TIF 003 – item 7.1.2 do Relatório Fiscal) e documentos que comprovem distribuição de lucros aos sócios (TIFs 002 e 003 – item 7.2.6 – do Relatório Fiscal). Tal conduta configura infração a Lei 8.212/1991, art. 33, §§ 2º e 3º, com a redação da MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, c/c o Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, artigos 232 e 233, parágrafo único. Foi aplicada a multa prevista na Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102, e RPS, artigos 283, inciso II, alínea “j” e 373, no valor de R$ 16.170,98, atualizado pela Portaria Interministerial MPS/MF 02/2012 (DOU 9/1/2012). 2. AI 51.001.585-9 (CFL 30) – a empresa deixou de incluir em folha de pagamento valores pagos ou creditados aos sócios, infringindo a Lei 8.212/1991, art. 32, inciso I, c/c Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, art. 225, inciso I e § 9º. Em decorrência da infração foi aplicada multa com base na Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102, e RPS, artigos 283, inciso I, alínea “a” e 373, no valor de R$1.617,12, atualizado pela Portaria Interministerial MPS/MF 02/2012 (DOU de 9/1/2012). Foram efetuados os seguintes levantamentos, identificados pelos códigos: CI – CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NA CONTABILIDADE – dados extraídos da conta de despesa 1034 – OUTRAS DESPESAS COM PESSOAL, do grupo DESPESAS COM PESSOAL – 0981. Fl. 2143DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Conforme item 7.1.2 do Relatório Fiscal, embora intimado, o contribuinte não apresentou os documentos que deram suporte aos lançamentos da conta 1034, como recibos, faturas e notas fiscais de prestação de serviços. Com fundamento na Lei 8.212/1991, artigo 33, § 3º, os valores da referida conta contábil foram considerados base de cálculo de contribuições previdenciárias (pagamento a contribuintes individuais). PL – PRO LABORE NA CONTABILIDADE – No ano de 2009, a empresa transferiu para os sócios diversos valores e os registrou a crédito da conta 2536 – ADIANTAMENTO A SÓCIOS, em contrapartida das contas 5200 – CAIXA CENTRAL; 1608 – UNIBANCO Ag 657 C/C 109660-8 e 1609 – HSBC. Em 31/12/2009, foi creditada a conta 2536 – ADIANTAMENTO A SÓCIOS e debitada a conta 3932 – LUCROS A DISTRIBUIR. Apurou a fiscalização, conforme item 7.2.3 do Relatório Fiscal, que a empresa auferiu no ano de 2009 lucro no valor de R$ 786.003,83. Porém, sem reserva passível de distribuição, distribuiu aos sócios R$ 1.782.068,99. A diferença entre os valores que poderiam ser distribuídos (lucro auferido + reservas) e os valores efetivamente distribuídos foram considerados fato gerador de contribuição previdenciária na espécie pagamento de pró-labore, como demonstrado no item 7.2.5. Informa, no item 7.2.9 do mesmo relatório, que não foram lançadas as contribuições previdenciárias referentes à parte dos segurados, uma vez que os sócios da Secose já contribuíram sobre o limite máximo. A multa de ofício aplicada no lançamento, por imposição da Lei 9.430/1996, artigo 44, § 1º, foi duplicada, por ter havido configuração de sonegação, nos termos da Lei 4.502/1964, artigo 71. Constatou a fiscalização que o contribuinte omitiu nas folhas de pagamento e GFIPs pagamentos efetuados a contribuintes individuais, como mencionado nos itens relativos aos códigos de levantamentos CI e PL do Relatório Fiscal. O autuado faz parte do mesmo grupo econômico da Sercose Serviço, Administração e Corretagem de Seguros Ltda, CNPJ 14.669.014/0001-07 e da Brasil Insurance Participações e Administração S/A, CNPJ 11.721.921/0001-60, como consta do Relatório Fiscal, item 17, fls. 32/33. IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA SECOSE ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA A Secose teve ciência dos autos de infração em 4/5/2012 e apresentou impugnação em 1/6/2012, fls. 1.287 a 1.418. Ressalte-se que esta impugnação substitui a de fls. 882 a 1.013, e foi apresentada em atendimento à intimação DRF/SDR/SECAT 1.050/2012, fl. 1.259. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Pede a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, inciso III, do CTN. VÍCIOS DO PROCEDIMENTO DA AÇÃO FISCAL – CAUSA DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO: Fl. 2144DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 1. não entrega de documentos requeridos através dos Termos de Intimação Fiscal. Alega, que, ao contrário das afirmações constantes do Relatório Fiscal, itens 7.1.2, 7.1.3, 7.2.6, 11, 15.1, 16.2 e 16.3, todos os documentos foram entregues tempestivamente à fiscalização, como provam os protocolos assinados e anexados pela auditora fiscal no auto de infração. 2. Descumprimento de prazos legais Diz que o prazo concedido nos TIFs 004 e 005 de dois dias e um dia, respectivamente, contraria o mandamento legal que determina o prazo mínimo de cinco dias para o atendimento das solicitações fiscais, devendo a autuação ser declarada nula. 3. Procedimentos protelatórios da fiscalização Afirma que a fiscalização solicitou em duplicidade documentos do impugnante com a nítida intenção de protelar, em prejuízo da Secose, o final da ação fiscal e provocar nova prorrogação do MPF-F. Alega que os documentos apresentados não foram criteriosamente analisados como quer fazer crer a auditora fiscal. Entende que o auto de infração atenta contra sua saúde financeira, contra o estado de direito, ameaça empregos e fomenta a insegurança jurídica. 4. Concessão de prazo para execução da fiscalização superior ao limite legal e ausência de cientificação à impugnante sobre as inúmeras prorrogações de prazos concedidos à auditora fiscal Descrevendo as várias etapas pelas quais passou o trabalho de fiscalização, alega: i) o prazo inicial do processo de fiscalização extrapolou os 60 dias estipulados no § 2º, inciso III, do artigo 7º do Decreto 70.235/1972; ii) o prazo legal de 60 dias previsto na legislação para prorrogação do prazo de validade do MPF não foi observado; iii) não se justificou formalmente a necessidade das inúmeras prorrogações que totalizaram mais de 420 dias de duração da ação fiscal; iv) a impugnante não foi formalmente e tempestivamente cientificada das prorrogações do MPF ocorridas (a Secose só teve conhecimento de um dos dois Termos de Ciência da Continuidade do Procedimento Fiscal citado no item 14 do Relatório Fiscal); vi) a solicitação para apresentação de documentos que já estavam em poder da auditora fiscal e a concessão de dois novos prazos, sem que qualquer solicitação de documentos ou informações tenha ocorrido, reforça a tese de procedimento protelatório da fiscalização; vii) a impugnante foi prejudicada no período em que esteve sobre fiscalização injustificada em seu direito de praticar atos de completa e lícita espontaneidade. 5. Nulidade dos lançamentos por vício substancial. Ausência de fundamentação legal e de motivação a suscitar a desqualificação do procedimento fiscal deflagrado pela fiscalização Alega que o lançamento está destituído de causa e motivação, além de não guardar pertinência com os atos praticados pela impugnante. Acrescenta que a fiscalização não rechaçou as informações que a ela prestou através dos documentos e informações apresentados durante a ação fiscal. Fl. 2145DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 DO MÉRITO 1. Levantamento CI – contribuinte individual na contabilidade – item 7.1 do relatório fiscal Mostra seu inconformismo com a atuação da fiscalização e, no final, requer a anulação do débito sob os argumentos: i) todos os documentos e informações solicitados foram entregues, e não foram juntadas provas cabais que demonstrem a não entrega dos mesmos; ii) nenhum dos 158 documentos anexados pela fiscalização refere-se à conta despesa com pessoal; iii) não foram apresentadas evidências e legislação que justificassem os pretendidos lançamentos fiscais; iv) os lançamentos da conta 1034 – OUTRAS DESPESAS COM PESSOAL – não dizem respeito à mão de obra contratada pela Secose, mas a rateio de despesas com pessoal alocado no Centro de Serviço Compartilhado; v) no Relatório Fiscal, não foi identificado qualquer dos elementos de recusa, sonegação ou apresentação deficiente de documentos, que justificasse o levantamento do débito, com base no art. 33, § 3º, da Lei 8.212/1991. 2. Levantamento PL – pró-labore na contabilidade – item 7.2 do relatório fiscal Alega que não ficou claro no Relatório Fiscal, como o recebimento de recurso creditado na conta 2536 – ADIANTAMENTO A SÓCIO, EM CONTRAPARTIDA DAS CONTAS 5200 – CAIXA CENTRAL, 1608 – UNIBANCO AG 657 e 1609 – HSBC pode ser caracterizado como distribuição de lucros. Por natureza, a última conta seria saída de recursos e não recebimento, como alegado pela fiscalização. Afirma que a captação de recursos pela empresa ou quitação de empréstimos realizados a pessoas jurídicas pode ser verificada através do Livro Razão de 2009, onde são identificados 23 lançamentos a crédito da conta “adiantamento a sócios” em contrapartida (débito) das contas acima mencionadas e que, por sua natureza, referem à baixa de ativo. Argumenta que ao se considerar como verdadeira a operação de transferência para os sócios, conforme item 7.2.2 do Relatório Fiscal, onde a conta “Adiantamento a Sócios (2536)” é creditada em contrapartida às contas “Caixa Geral (5200)”, “Bancos Unibanco (1608)” e “HSBC (1609)”, haveria de ser considerado também o registro das transferências de recursos para a Secose, ou seja, registro contábil de recebimentos e não de pagamentos a título de transferências para os sócios. Diz que o entendimento da fiscalização é equivocado. Considera que a análise isolada e limitada das contas 2536, 5200, 1608 e 1609 não é suficiente para concluir pela existência de débito, pois não representa a totalidade dos lançamentos contábeis relacionados à operação. Esclarece, ratificando as explicações que apresentou nos itens 2 das respostas ao TIF 002 e 1.3 quanto ao TIF 003, e conforme anexo V da impugnação, que a conta “Adiantamento a Sócios” possui contrapartidas em diversas outras e que sua resposta foi no sentido de que referida conta era utilizada para o registro dos empréstimos com terceiros (mútuo). Argui, com base no anexo V e nos documentos do anexo VI da impugnação, que na conta “2536” foram registrados valores a crédito e a débito referentes a empréstimos e, consequentemente, recebimentos desses valores de pessoas jurídicas. Fl. 2146DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Acrescenta que não há que se cogitar pela transferência para sócios (pessoas físicas) de valores a título de distribuição de lucros nem que os valores distribuídos têm natureza remuneratória na espécie pró-labore. Argumenta que, conforme Livro Diário (anexo ao auto de infração), ao contrário do que informa a fiscalização no item 7.2.2 do Relatório Fiscal, no dia 31/12/2009 não houve nenhum lançamento contábil creditando a conta 2536 e debitando a conta 3232 – lucros a distribuir. Aduz que a fiscalização informou que os números citados no item 7.2.3 foram obtidos através das “demonstrações contábeis de 2009”, anexadas ao auto de infração, porém, não especificou nem individualizou qual seria o anexo, prejudicando a defesa do contribuinte. 3. Reserva de lucro a distribuir aos sócios Afirma que, diferentemente do citado no item 7.2.3, nas folhas 0091 e 0093 do livro razão de 2009 existem duas contas de reservas de anos anteriores, registrando saldo de lucro, em 2009, passível de distribuição. Apresenta demonstrativo à fl. 1.345. 4. Distribuição de lucros no valor de R$ 1.782.068,99 Alega que, erroneamente, a auditora fiscal considerou o saldo da conta lucros a distribuir (código 3932) – ou seja, créditos subtraídos dos débitos, no valor de R$1.782.068,99, como valor de lucros distribuídos aos sócios. Diz que ao analisar a planilha elaborada pela fiscalização no item 7.2.5 do Relatório Fiscal são encontrados descritivos, saldos e uma pretensa movimentação de contas (global), cujo teor não pode ser considerado como lançamentos contábeis. Informa que em 2009, teve suas demonstrações financeiras revisadas por auditores externos independentes. Foram feitos ajustes contábeis que tiveram as contrapartidas registradas na conta “lucros a distribuir” (3932), na data de 30/12/2009. Apresenta no anexo III da impugnação a composição dos lançamentos da conta citada e a identificação de cada um dos 12 lançamentos realizados nesta conta, porém ignorados pela auditora fiscal. Aduz que a fiscalização, equivocadamente, não considerou ao elaborar a planilha apresentada na página 4/11 do Relatório Fiscal, a conta “prejuízos acumulados” (código 0804). 5. Distribuição de lucros com base no lucro presumido Alega que em 2009 foi tributada com base no Lucro Presumido, nesse sentido teria direito a distribuir lucros com base em presunção. Diz que a distribuição de lucros ou dividendos não tem natureza de remuneração, não estando sujeita a incidência de contribuição previdenciária. Cita o artigo 48 da Instrução Normativa 093 da SRF. Afirma que, como possui reservas de lucros de anos anteriores, poderia distribuir em 2009, lucro da ordem de R$ 1.140.133,59 (demonstrativo à fl. 1.353). 6. Descaracterização de informações prestadas em atendimento aos Termos de Intimação Fiscal Aduz que a fiscalização desconsiderou informação por ela prestada em atendimento aos Termos de Intimação Fiscal. Fl. 2147DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Alega que é confusa e imprecisa a conclusão da auditora fiscal a respeito de seus esclarecimentos sobre os lançamentos da conta “adiantamento a sócios (código 2536)”, visto que em nenhuma das respostas dadas aos termos de intimação será encontrada a expressão “adiantamentos relativos a operações de empréstimos”. Reafirma que todos os documentos solicitados através do TIF 003 foram entregues a fiscalização mediante protocolo, assim, a alegação de que a Secose não apresentou documento não se sustenta. Argui que as explicações dadas pela auditora são vagas e incoerentes. Sustenta que o quadro apresentado com o lançamento de R$ 3.332.680,49 (fl. 28 do relatório) como lucro distribuído contradiz quando no item 7.2.3 apresenta valor diferente e inferior, no montante de R$ 1.782.068,99, a título de valores efetivamente distribuídos (adotado para apuração da base de cálculo do auto de infração). 7. Item 7.2.9 – contribuições previdenciárias parte segurados Alega que, apesar da fiscalização afirmar no item 7.2.9 que não houve lançamento de contribuição, parte dos segurados, no código de levantamento PL, sob o argumento de que seus sócios já contribuem sobre o limite máximo, consta no Discriminativo do Débito – DD, cobrança da referida contribuição, no montante de R$ 299.348,44. 8. Grupo econômico Argui que a fiscalização não se preocupou em analisar a relação mantida entre a Secose (autuada) e as empresas Sercose Serviço, Administração e Corretagem de Seguros Ltda e Brasil Insurance Participações e Administração S/A, apropriando-se de pesquisa realizada por outro auditor fiscal no processo de autuação fiscal aplicada contra a Sercose (Comprot 10580-728.178/2011-50). Entende que a caracterização de grupo econômico não procede. Diz que é autônoma, tem autonomia empresarial e financeira, mantém controle contábil e financeiro desvinculado de qualquer estrutura societária, possuindo capacidade econômica para arcar com os impostos de sua responsabilidade sobre faturamento, lucro e/ou remuneração paga a empregados e contribuintes individuais. Diz que seus sócios não são os mesmos das empresas incluídas na formação do grupo econômico. Defende-se que é relevante, no caso das contribuições previdenciárias, a análise do instituto da responsabilidade solidária por grupo econômico, prevista no art. 30, IX, da Lei 8.212/1991. A fiscalização, ao aplicar este dispositivo legal, deve considerar a fundamentação do artigo 124 do CTN, que prevê a solidariedade entre as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. No campo fiscal, o interesse comum, que fundamenta essa forma de responsabilidade fiscal, deve ser considerado como decorrente do fato de que dois ou mais contribuintes sejam conjuntamente sujeitos da situação fático-jurídica que deu ensejo ao surgimento da relação tributária. Não restou esclarecido no Relatório Fiscal a existência do "interesse comum", elemento imprescindível segundo a norma previdenciária para a configuração de existência do chamado grupo econômico. O fato é que o auditor fiscal não conseguiu demonstrar a existência do grupo econômico, mas, apenas a presumiu. Diz que no item 17.3 do Relatório Fiscal consta que foram entregues nas dependências da Sercose (ao sócio administrador da Secose Mário Jorge Santos de Fl. 2148DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Azevedo) sete dos oito termos emitidos na fiscalização, porém, a Secose foi formalmente intimada de apenas cinco, desconhecendo a existência dos outros três termos. Tanto é assim que no item 14, informa que o processo administrativo de crédito será instruído com os Termos de Intimação Fiscal 01, 02, 03, 04 e 05 e os Termos de Ciência da Continuidade do Procedimento Fiscal 01 e 02, os quais não foram entregues a Mário Jorge Santos de Azevedo, como afirma a auditora fiscal. Requer sejam excluídas do processo as empresas Brasil Insurance Participações e Administração S/A e Sercose Serviços Administração e Corretagem de Seguros Ltda. 9. Suposta sonegação alegada pela fiscalização Aduz que os fatos alegados pela fiscalização como apuração de sonegação além de inconsistentes, por si só não refletem a suposta presunção de sonegação que consiste em modificar, impedir ou retardar o fato gerador do tributo e, não corresponde automaticamente a tal conduta. Acrescenta que o fato gerador permaneceu devidamente exposto nos documentos do impugnante. Argui que no caso em questão não há qualquer evidência ou prova inequívoca de sonegação, e, não havendo a sonegação, não há como qualificar a infração supostamente praticada pelo impugnante, inexistindo, por via de consequência, crime. 10. Princípio da ampla defesa e do contraditório Entende que os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório estão sendo feridos, pois a auditora fiscal ao elaborar as atuações desconsidera inúmeros dos documentos que lhe foram apresentados, bem como desconsidera sua contabilidade, arbitrando valores estratosféricos e irreais, impulsionando-a ao caos financeiro. 11. Indevida aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória Diz que é evidente o efeito confiscatório da multa aplicada, uma vez que a penalidade resulta em sério dano ao patrimônio do sujeito passivo, em clara ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Diz ainda que não ocorreu prejuízo ao bem jurídico tutelado a justificar qualquer sanção, muito menos, a penalidade desmedida como a que lhe foi aplicada. Requer a desqualificação da multa por ser ilegal e desarrazoada, pois atendeu a fiscalização de forma efetiva, entregando-lhe tempestivamente os documentos solicitados. 12. Multa meramente punitiva Disserta de fls. 1.385 a 1.391 sobre multa punitiva. Entende que inexiste no caso a tipificação dolosa, mas a ocorrência de “declaração inexata”, e, assim, deve ser requalificada para a multa de ofício de 75%, como previsto no inciso I do artigo 44 da Lei 9.430/1996. Cita a Súmula 14 do Primeiro Conselho de Contribuintes, transcrevendo sua ementa: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária à comprovação do Fl. 2149DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 evidente intuito de fraude do sujeito passivo (DOU, Seção i, dias 26, 27 e 28/6/2006, vigorando a partir de 28/7/2006). 13. Taxa Selic e confisco Disserta de fls. 1.392 a 1.417 sobre a aplicação da Taxa Selic no débito lançado. Alega que é induvidosa a aplicabilidade do teto de 1% a par dos dispositivos primários de direito que regem a matéria (CF art. 192, CTN art. 161, § 1º). Aduz que diante da natureza moratória dos juros Selic, e tendo em vista o limite constitucional, a lei a que se refere o § 1º do artigo 161 do CTN, somente pode dispor diversamente para menor, nunca para maior. Defende-se que há total descumprimento por parte do autuante das normas legais, visto a enorme desproporção e falta de razoabilidade da exigência da multa regulamentar pelo suposto não cumprimento de obrigação acessória no percentual adotado. Afirma que está configurada na autuação ofensa aos princípios do não confisco e da proteção ao direito de propriedade. Pedido Requer o acolhimento da impugnação para que seja cancelado o débito fiscal, bem como as obrigações acessórias dele decorrentes, inclusive da representação fiscal para fins penais. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE APRESENTADA PELA SERCOSE, SERVIÇOS, ADMINISTRAÇÃO E CORRETAGEM DE SEGUROS LTDA Cientificada do Termo de Sujeição Passiva, fls. 839 a 844, em 18/5/2012 (AR – fl. 1.256), Sercose Serviços, Administração e Corretagem de Seguros Ltda, apresentou Manifestação de Inconformidade em 15/6/2012, fls. 856 a 870, que foi substituída pela de fls. 1.262 a 1.277, esta recebida em 24/10/2012, em atendimento à intimação DRF/SDR/SECAT 1.049/2012, fl. 1.258. Em síntese, as alegações apresentadas pela Sercose são as mesmas da Secose, acrescentando: Diz que é autônoma, dotada de autonomia empresarial e financeira, mantém controle contábil e financeiro desvinculado de qualquer estrutura societária, possui capacidade econômica para arcar com os impostos de sua responsabilidade incidentes sobre seu faturamento, lucro e/ou remuneração paga a empregados e contribuinte individual. Informa que seus sócios não são os mesmos das empresas incluídas na formação do grupo econômico. Aponta vício no procedimento fiscal. Alega que para a configuração de grupo econômico foram abertos dados sigilosos protegidos de sua empresa de forma sumária e ilegal. Aduz que são insensatos os argumentos da fiscalização de que o controle e administração da Combase e Sercose eram feitos por um mesmo grupo de pessoas, que utilizavam a mesma estrutura e os mesmos trabalhadores ou que existia confusão patrimonial entre ambas. Fl. 2150DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Entende que a participação de parentes na administração das empresa não é suficiente para caracterização de grupo econômico. Argumenta que o Relatório Fiscal, no item 28, não identifica as contas contábeis que evidenciam a afirmação de que despesas da Combase eram reconhecidas pela manifestante nem que houve transferência financeira da Sercose para a Combase. Defende-se que o termo de sujeição passiva possui vícios de cunho formal e legal como alteração do objeto da fiscalização, ausência de cientificação das alterações do MPF-F, ausência de fundamentação legal, não clareza dos fatos mencionados no Relatório Fiscal, excesso de exação, discricionariedade, disponibilidade de documentos protegidos por sigilo fiscal, inaplicabilidade da aferição indireta das contribuições previdenciárias com base no faturamento declarado na DIPJ, dentre outros. Alega que a auditora fiscal menciona vários argumentos para lavrar o Termo de Sujeição Passiva, sem provar nenhum deles. Argui que não se verifica entre a manifestante e a Combase a existência de relação íntima de negócio, controle, gestão e interesses necessários à caracterização de grupo econômico. Diz que a sujeição passiva atribuída pela fiscalização viola princípios constitucionais como o da transparência, da ampla defesa e do contraditório, além de comprometer com sua atitude o direito de sigilo fiscal. Requer o reconhecimento da Manifestação de Inconformidade, bem como o cancelamento do Termo de Sujeição Passiva Solidária, uma vez que não pôde exercer seu direito de defesa, pois não esteve no pólo passivo nem houve a comprovação efetiva de qualquer ato irregular que tenha praticado ou que vincule sua responsabilidade à obrigação tributária. IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA BRASIL INSURANCE PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO A impugnante teve ciência do Termo de Sujeição Passiva, em 13/8/2012, fl. 1.122, e apresentou impugnação, em 12/9/2012, fls. 1.128 a 1.170, alegando em síntese: PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO Entende que não ficou configurada nos autos a responsabilidade do inciso I do artigo 124 do CTN em razão da ausência de indicação do “interesse comum” na situação que constitui o fato gerador e tampouco se mostram presentes os requisitos exigidos pelo artigo 2º, § 2º, da CLT e pela jurisprudência para que se verifique a existência de grupo econômico para fins tributários. Transcreve entendimentos do Superior Tribunal de Justiça – STJ, de tributaristas e jurisprudência administrativa. MÉRITO Conceito de salário de contribuição e não incidência sobre prêmios (ganhos eventuais) Alega que os pagamentos indicados pela fiscalização representam prêmios, não habituais, a vendedores de concessionárias de automóveis pela indicação de clientes para contratação de seguros. Fl. 2151DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Entende que sobre tais parcelas não há incidência de contribuição previdenciária, pois são eventuais e não estão atreladas à remuneração do trabalhador. Cita os artigos 28, inciso I, da Lei 8.212/1991, 457 e 458 da CLT, entendimentos doutrinários e do Tribunal Superior do Trabalho, bem como jurisprudência do STJ. Aduz que, de acordo com o artigo 214, § 9º, inciso V, alínea “j”, do Decreto 3.048/1999, sobre as parcelas pagas a parceiros comerciais, com expressa previsão de desvinculação ao salário e sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária. Apuração de contribuições previdenciárias incidentes sobre valores pagos a sócios Afirma que os valores transferidos referem a empréstimos realizados pelos sócios e revestem das características de mútuo, devendo assim ser considerados para fins de eventual tributação. Entende que diligência no estabelecimento da Secose e análise da documentação contábil e fiscal, além de outros documentos como contrato de mútuo seria suficiente para concluir pela não incidência de contribuição previdenciária sobre referidos valores. Entende ainda, que se o contrato de mútuo firmado entre a Secose e seus sócios comprova a realização de empréstimo e que a observância do princípio da verdade material leva à conclusão de que o lançamento é insubsistente. Diz que inexiste a suposta distribuição de lucros. Não incidência das multas por descumprimento de obrigações acessórias Diz que todos os lançamentos efetuados pela fiscalização por descumprimento de obrigação principal são improcedentes e insubsistentes, não importando nas obrigações acessórias da sua retenção, declaração em GFIP, inclusão em folha de pagamento ou lançamento mensal na contabilidade. Entende que, nos termos do artigo 32, IV, da Lei 8.212/1991, a empresa só é obrigada a declarar em GFIP fatos geradores de contribuição previdenciária. Argumenta que, considerando que os prêmios distribuídos aos corretores não correspondem à remuneração, não está obrigada a incluí-los em folha de pagamento. Aduz que não pode ser compelida a retificar GFIP, escrita contábil e folha de pagamento para inclusão de fato gerador, cuja existência não foi comprovada ou está em debate. Entende que só depois de definitivamente finalizado podem ser constituídos os respectivos créditos tributários, inclusive em relação à falta de inclusão de todas as remunerações em folha de pagamento e à falta de exibição de documentos relacionados às contribuições previdenciárias. Suposta sonegação alegada pela fiscalização Diz que os fatos apresentados pela auditora fiscal são insuficientes para fundamentar a suposta sonegação ou mesmo de presumir sua prática. Acrescenta que o fato gerador está estampado nos documentos ofertados pelo contribuinte à fiscalização. Fl. 2152DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Alega que sem evidência ou prova inequívoca de sonegação, não há como qualificar a infração supostamente praticada pela autuada, inexistindo, consequentemente, crime. Entende que sobre os pagamentos de prêmios eventuais a contribuintes individuais e o ressarcimento de mútuo a sócios não incidem contribuição previdenciária. Diz que o dolo deve ser comprovado para que se aplique a multa agravada (cita acórdão do Carf). Acrescenta que divergência de interpretação entre sujeito ativo e passivo não pode repercutir em reconhecimento da prática de sonegação. Violação ao princípio do não confisco Alega que o inciso I c/c o § 1º do artigo 44 da Lei 9.430/1996 instituiu penalidade em patamar superior ao recomendado pelo princípio da razoabilidade, ferindo o princípio do não confisco, razão pela qual deve ser declarada a sua ilegitimidade para prestigiar o texto constitucional, artigo 150, IV. Diz que a multa punitiva deve ser afastada ou reduzida drasticamente. Impossibilidade de cobrança concomitante da multa de mora e da multa de ofício Defende-se que é ilegítima a cumulação da cobrança de multa de mora e de ofício. Cita acórdãos do Carf. Requer sua exclusão da cobrança fiscal, por não configuração da responsabilidade solidária. Requer sejam declarados insubsistentes os autos de infração 51.001.581-6, 51.001.582-4, 51.001.583-2 e 51.001.585-9 e os lançamentos deles decorrentes. SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA O processo retornou em diligência, conforme documento de fls. 1.450 a 1.454, para que a fiscalização se manifestasse sobre: 1. A exigência de contribuição no código de levantamento PL – PRO LABORE NA CONTABILIDADE (AI 51.001.583-2), competência 12/2009, uma vez que consta do Relatório Fiscal que os segurados já contribuíam sobre o limite máximo do salário de contribuição. 2. A alegação do contribuinte de que os valores apresentados na conta contábil “outras despesas com pessoal” (cód. 1034), lançados no código de levantamento CI – CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NA CONTABILIDADE, referem a rateio de despesas custeadas pela Sercose e rateadas para a Secose (Anexo II da impugnação). 3. A alegação do impugnante de que houve equívoco na citação dos termos crédito e débito no item 7.2.2 do Relatório Fiscal e confirmação da data relativa a acerto final da conta “reserva de lucros a distribuir” citada no quadro 7.2.7 (31/12/2009 ou 30/12/2009). 4. O cálculo do valor tributável de R$ 996.065,16, conforme planilha elaborada pela DRJ/BH, fls. 1447/1449. Fl. 2153DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 5. Os documentos juntados pelo impugnante como prova de que parte ou integralidade do valor contabilizado em 30/12/2009 a crédito da conta 1710 – 2536, no montante de R$ 3.332.680,49, seria referente a valores de mútuo que não seriam recebidos. INFORMAÇÃO FISCAL (FLS. 1.456 A 1.457) Em atendimento à solicitação da DRJ/BH, a fiscalização prestou os seguintes esclarecimentos, respeitada a numeração constante da “solicitação de diligência”: 1. O lançamento fiscal deverá ser retificado para exclusão da contribuição previdenciária, parte dos segurados, código de levantamento CI – CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NA CONTABILIDADE, na competência 12/2009. 2. O lançamento fiscal foi realizado com base nos valores reconhecidos contabilmente como despesa pela fiscalizada. Reitera a informação dos itens 7.1.2 e 7.1.3 do Relatório Fiscal de que não foram apresentados pelo contribuinte os documentos que deram suporte aos lançamentos da conta contábil código 1034 – Outras Despesas com Pessoal. 3. Fez-se ressalva quanto à redação do item 7.2.2 do Relatório Fiscal, prevalecendo: “durante o ano de 2009, a empresa transferiu para os sócios diversos valores e os registrou a débito da conta 2536 – Adiantamento a Sócios, em contrapartida das contas 5200 – Caixa Central, 1608 – Unibanco Ag. 657 c/c 109660- 8 e 1609 – HSBC. Em 30/12/2009, a empresa creditou a conta 2536 – Adiantamento a Sócios e debitou a conta 3932 – Lucros a distribuir, caracterizando com esses lançamentos a distribuição de lucros aos sócios”. 4. A planilha de cálculo elaborada pela DRJ/BH (código de levantamento PL – Pró-labore na Contabilidade) está de acordo com os procedimentos adotados pela fiscalização, descritos nos itens 7.2.3, 7.2.4 e 7.2.5 do Relatório Fiscal, e foi anexada à Informação Fiscal para ciência do contribuinte. 5. O valor contabilizado em 30/12/2009 refere-se a lançamento a débito da conta 0780 – Reserva de Lucros (subconta 3932 – Lucros a Distribuir) e a crédito da conta 1710 – Adiantamento de Lucros a Sócios (subconta 2536 – Adiantamento a Sócios), caracterizando a distribuição de lucros. Os documentos juntados ao processo não guardam relação com o valor contabilizado. A alegação do contribuinte de que o lançamento contábil seria referente a mútuo que não seria recebido não procede, por entender que a renúncia de valor a receber teria como contrapartida a diminuição de conta de ativo (redução de um direito) em contrapartida de conta de despesa. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – SECOSE ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA Cientificada em 15/7/2014, fl. 1.462, a Secose Administradora e Corretora de Seguros Ltda, apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 1.470 a 1.488), em 12/8/2014, sobre as questões postas na Informação Fiscal de fls. 1.456 a 1.460. Preliminarmente, pede o descarte da informação fiscal dos autos por não atender aos dispositivos legais do PAF relativamente a não realização de diligência. Reitera na íntegra todas as razões de defesa inicialmente apresentadas. Fl. 2154DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Manifesta seu inconformismo com os termos da Informação Fiscal (fls. 1.456/1.460), sob o argumento de que não foi cientificado do inteiro teor do Despacho Decisório da DRJ/BHE que decidiu converter o julgamento do processo em diligência. Sente-se cerceada no seu direito. Estranha o fato do auditor fiscal, sem embasamento legal, fixar o prazo de trinta dias para que ela se manifestasse a respeito da Informação Fiscal. Entende que tal determinação só poderia ser feita no Despacho Decisório da DRJ. Alega que não há dispositivo legal no PAF que autorize a alteração de redação do Relatório Fiscal, após ciência dos autos e apresentação de impugnação tempestiva. Diz que são inverídicas as descrições do relatório e da Informação Fiscal de que em razão da não apresentação de documentos aplicou-se o disposto no artigo 33, § 3º da Lei 8.212/1991. Informa que na impugnação foram citadas todas as respostas aos TIFs, relacionando os documentos entregues na ação fiscal, com a respectiva recepção dos mesmos. Argui que a DRJ já se curvou diante de suas alegações. Cita como exemplo o item 2 do Pedido de Diligência, onde é solicitado que a fiscalização manifeste-se a respeito da alegação de rateio de despesas (conta 1034- outras despesas com pessoal). Aduz que a fiscalização apenas reiterou os termos do relatório, informando que como os documentos não foram apresentados, aplicou-se o disposto na Lei 8.212/1991, artigo 33, § 3º. Reafirma que o lançamento suprarreferido é de rateio de despesas, conforme notas de débito e contrato apresentados durante a ação fiscal e na impugnação. Diz que as cópias de cheques a que alude a fiscalização foram apresentados em outro momento da fiscalização. Ratifica os termos da impugnação quanto à insegurança jurídica e agressão à ampla defesa e ao contraditório. Argumenta que a fiscalização, ao arrepio da legislação, alterou a redação do item 7.2.2 do Relatório Fiscal, desrespeitando regras do Processo Administrativo Fiscal. Comentando a planilha elaborada pela DRJ/BHE de fls. 1.447/1.449, informa que não se dá por ciente e juridicamente, não se sente na obrigação de aceitar ou impugnar referida planilha, por falta de previsão legal, por se tratar de um documento estranho aos autos à época do prazo regulamentar para apresentação de impugnação. Diz que prevalece a exposição da peça impugnatória, apresentada tempestivamente, quanto aos itens 7.2.3, 7.2.4 e 7.2.5 do Relatório Fiscal, onde demonstrou a falta de base legal para a constituição de crédito relativo ao código de levantamento PL – Pró-labore na contabilidade. Assevera que, relativamente ao item 5 da Informação Fiscal, o auditor fiscal não enfrentou a questão posta pela DRJ. Limitou-se a responder que o valor contabilizado em 30/12/2009 refere-se a débito da conta 0780 – Reserva de Lucros (subconta 3932 – Lucros a Distribuir) e a crédito da conta 1710 – Adiantamento de Lucros a Sócios (subconta 2536 – Adiantamento a Sócios), caracterizando distribuição de lucros. Acrescenta que o auditor fiscal não informou quais dos documentos apresentados não guardam relação com referido lançamento. Informa que mais de 1.400 desses foram entregues à fiscalização e, adicionalmente, juntou outros à impugnação (anexo VI) no intuito de afastar a tese de distribuição de lucros aventada pelo auditor. Fl. 2155DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Reafirma que demonstrou (anexos III e V da impugnação) todos os lançamentos contábeis relativos ao valor objeto do questionamento (R$ 3.332.680,49) e no anexo VI apresentou vários documentos que transitaram pela conta 1710 – 2536, deixando claro que esse valor não se refere a pagamento a pessoa física dos sócios nem se trata de base de cálculo de contribuição previdenciária. Diz que se surpreendeu com a afirmação do auditor de que o lançamento de renúncia de valores a receber (mútuo) teria como contrapartida a diminuição de uma conta de ativo em contrapartida com uma conta de despesa, e, com isso, declarar a improcedência de alegação sua. Aduz que o auditor fiscal não apresenta base legal para tal conclusão. Observa que, com base no anexo V da impugnação, está claro que houve uma redução do ativo, e, adicionalmente, argui que apenas o fato de não ter transitado por uma conta de despesa, não configura distribuição de lucros, considerando que se o valor fosse registrado em despesa, no fechamento do balanço, o resultado negativo seria transferido para o Patrimônio Líquido e o efeito contábil seria o mesmo. Diz que se sente prejudicada, pois não houve diligência, para constatar “in loco”, todas as alegações, os TIFs e os documentos juntados na impugnação. Mostrou-se surpreso por não ter sido a autora e subscritora do feito fiscal quem se manifestou nos autos, pois nesse caso, poderia ter maiores esclarecimentos a respeito das questões suscitadas pela DRJ. Referindo-se aos artigos 18 e 29 do Decreto 70.235/1972, diz que não lhe pareceu razoável a solicitação da DRJ para que a autoridade autuante se manifestasse ou verificasse procedência de suas alegações. Cita definição do vocábulo “diligência” contido entre as regras para expedição do Mandado de Procedimento Fiscal extraídas do site da RFB. Requer seja a Informação Fiscal descartada dos autos do processo administrativo, bem como pelo não conhecimento da mesma, considerando que não tomou conhecimento do inteiro teor do Despacho Decisório da DRJ/BHE que decidiu pela realização de diligência. RETORNO. CIÊNCIA AOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS O processo retornou a DRF de origem para que também os responsáveis solidários fossem cientificados da Informação Fiscal de fls. 1.456 a 1.460, conforme documento de fl. 1.468. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – BRASIL INSURANCE PARTICIPAÇÕES E ADM. S/A Cientificada em 28/8/2014, fl. 1.511, a Brasil Insurance Participações e Adm. S/A apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 1.609 a 1.620), em 29/9/2014, sobre as questões postas na Informação Fiscal de fls. 1.456 a 1.460. Equívocos cometidos pela auditora fiscal durante a realização de diligência Entende que inexiste razão para que integre a presente cobrança fiscal, bem como para manutenção das exigências formalizadas. Inobservância do princípio da verdade material Fl. 2156DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Alega que a fiscalização não se aprofundou como devia ao realizar a diligência, priorizando o procedimento sintético em detrimento de uma investigação mais dedicada e cautelosa. Entende que ela ou a Secose deveriam ter sido intimadas a colaborar com os processos fiscais, apresentando documentos e esclarecimentos. Diz que devem ser julgadas procedentes as impugnações apresentadas e canceladas as autuações, uma vez que o recolhimento que cabia a Secose foi feito tempestivamente. Argui que subsidiariamente deve ser realizada nova diligência com a participação das devedoras. Equívocos cometido pela autoridade fiscal durante o curso da diligência: 1. Levantamento CI – contribuinte individual na contabilidade (item 2 da Informação Fiscal) Alega que os valores lançados nesse item referem a rateio de despesa entre Secose e Sercose pela realização de serviço compartilhado e que toda documentação probatória foi apresentada na impugnação. Aduz que a fiscalização deixando de analisá-la, preferiu manter o entendimento anteriormente apresentado. 2. Levantamento PL – pro labore na contabilidade (itens 3 e 5 da Informação Fiscal) Apresenta esclarecimentos sobre os registros da conta 2536 – Adiantamento a Sócios, considerados equivocadamente como distribuição de lucros pela fiscalização. Afirma que nessa conta eram contabilizados empréstimos realizados anteriormente a pessoas jurídicas (mútuo) e que os recursos financeiros são relativos ao pagamento dos empréstimos obtidos, não caracterizando qualquer tipo de distribuição de lucro. Metodologia de cálculo adotada para apuração do levantamento PL – pro labore na contabilidade (item 4 da Informação Fiscal) Alega que a planilha elaborada pela DRJ/BH não sinaliza a metodologia aplicável ao caso, uma vez que não observou as premissas fixadas nas defesas administrativas e ratificadas através da análise dos documentos acostados aos autos. Conclui pela insubsistência das alegações da fiscalização, corroborando todos os argumentos por ela e pela Secose apresentados. Reitera os termos da impugnação apresentada em 12/9/2012. Pede seja declarada sua exclusão da cobrança fiscal, em face da não configuração da responsabilidade solidária tratada no inciso I do artigo 124 do CTN e artigo 2º, § 2º, da CLT. Pede a declaração de insubsistência dos autos de infração 51.001.581-6, 51.001.582-4, 51.001.583-2 e 51.001.585-9. Pede, subsidiariamente, seja desconsiderada a multa agravada por falta de caracterização da sonegação e o cancelamento da cobrança cumulativa de multa de mora e de ofício. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – SERCOSE SERVIÇOS ADM. E CORRETAGEM DE SEGUROS LTDA Fl. 2157DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 A Sercose teve ciência da Informação Fiscal através de edital publicado no período de 1/9/2014 a 16/9/2014, fl. 1.512, e apresentou Manifestação de Inconformidade, em 2/10/2014, fls. 1.686 a 1.693, cuja juntada foi solicitada em 6/10/2014. Em preliminar, pede a descaracterização da sujeição passiva por ausência de participação no pólo passivo do processo fiscalizatório. Ratifica os argumentos apresentados em sua manifestação protocolada em 15/6/2012, e expressa o entendimento de que por se tratar de empresas distintas, está impedida de apresentar qualquer informação sobre o documento ora impugnado. Diz que se sente impossibilitada de apresentar qualquer informação e/ou explicação sobre a Informação Fiscal, uma vez que as informações solicitadas referem-se a assuntos técnicos contábeis de pessoa jurídica distinta (Secose). Alega que não se observou nos autos o princípio da ampla defesa e do contraditório, pois não lhe foi dada a oportunidade de tomar conhecimento do inteiro teor do despacho decisório da DRJ, tendo sido surpreendida pela imposição fiscal. Aduz que a Informação Fiscal leva a crer que a DRJ determinou uma diligência e não apenas solicitou a ratificação de explicações e que a falta de clareza do procedimento adotado impede seu posicionamento. Requer o reconhecimento da impossibilidade de defesa, uma vez que não se encontra no pólo passivo do processo fiscalizatório, as informações solicitadas não se referem a sua escrita contábil e não cometeu qualquer ato que pudesse a ela ser atribuída qualquer espécie de responsabilidade. Requer o cancelamento do Termo de Sujeição Passiva Solidária, uma vez que não pôde exercer plenamente seu direito de defesa em face da não comprovação efetiva de qualquer ato irregular cometido pela mesma ou que vincule sua responsabilidade a qualquer obrigação tributária. Requer o não reconhecimento da Informação Fiscal, considerando que não tomou ciência do inteiro teor do Despacho Decisório da DRJ que baixou o processo em diligência. RETORNO. CIÊNCIA DO DESPACHO DA DRJ/BHE Em face da alegação de cerceamento do direito de defesa apresentada pelo autuado (Secose) e pela responsável solidária (Sercose) por desconhecimento dos termos da solicitação de diligência da DRJ/BHE de fls. 1.450 a 1.449 e do anexo de fls. 1.447 a 1.449, o processo retornou a DRF/Salvador para que fosse dada aos interessados ciência de tais documentos. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – SERCOSE SERVIÇOS ADM. E CORRETAGEM DE SEGUROS LTDA Cientificada em 11/11/2014 (fl. 1.719), a Sercose Serviços, Administradora e Corretagem de Seguros Ltda apresentou Manifestação de Inconformidade, em 10/12/2014, fls. 1.722 a 1.728. Alega que diante dos termos da intimação da DRF/Salvador, datada de 5/11/2014, fica obscuro compreender o que a auditora fiscal Maria Perpétua requer na Fl. 2158DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 “manifestação”, pois não possui informações sobre o processo, não tem acesso aos livros contábeis da Secose nem sabe se foi realizada a diligência solicitada pela DRJ, porém, faz saber que: - possui autonomia empresarial e financeira; - mantém controle contábil e financeiro desvinculado de qualquer outra estrutura societária; - não possui qualquer acesso às informações contábeis da Secose e está impossibilitada de se pronunciar sobre a intimação; - não teve acesso às informações do processo e nem aos fatos que motivaram o despacho da 8ª Turma da DRJ/BHE; - o despacho trata de solicitação de diligência a outra pessoa jurídica e não cientificação da manifestante. Reitera a Manifestação de Inconformidade referente ao termo de sujeição passiva de 29/4/2012, protocolada em 24/10/2012. Requer o reconhecimento da presente manifestação e descarte do despacho ora impugnado. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE – SECOSE ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA Cientificada em 10/11/2014 (fl. 1.718) a Secose apresentou Manifestação de Inconformidade, em 10/12/2014, fls. 1.740 a 1.761. Reitera a Manifestação de Inconformidade relativa à Informação Fiscal lavrada em 9/7/2014 que transcreve às fls. 1.742 a 1.759. Quanto ao conhecimento do despacho da 8ª Turma da DRJ/BHE, alega que o auditor fiscal Alzemir Barreto, descumprindo recomendação para emissão de Relatório Fiscal complementar, alterou o item 7.2.2 do Relatório Fiscal quando a legislação não mais permitia esse tipo de ajuste. Registra discordância a respeito da elaboração de planilha pela DRJ por entender que não é esse mais o momento para a autoridade fiscal manifestar-se sobre a mesma, já que tal documento inexistia à época da protocolização de sua impugnação. Alega que, como essa planilha não fazia parte das peças processuais que antecederam a impugnação, nada tem a declarar sobre ela, a não ser refutá-la como sendo um documento estranho aos autos. Em razão do não atendimento de itens dispostos no despacho da DRJ/BHE citados e por não ter o fisco diligenciado até seus escritórios, requer o descarte dos autos da Informação Fiscal acostada ao processo 10580.723.788//2012-48. A Brasil Insurance Participações e Administração SA, embora cientificada do despacho da DRJ em 11/11/2014, conforme aviso de recebimento à fl. 1.720, não se manifestou novamente. Fl. 2159DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Em sua decisão, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que assiste razão em parte à contribuinte e aos responsáveis solidários, que são totalmente desassistidos de razão, de acordo com a seguinte ementa e acórdão, respectivamente: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 30/12/2009 SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A impugnação tempestiva suspende a exigibilidade do crédito tributário. NULIDADE. Somente são considerados nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não se configura ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório se o conhecimento dos atos processuais pelo autuado e o seu direito de resposta encontram- se assegurados. PRO LABORE. A retirada de numerário da empresa por sócio, a título de empréstimo sob a forma de contrato de mútuo não comprovado, configura retirada de pro labore. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. Constatados os elementos necessários à caracterização de grupo econômico de fato, deve a autoridade fiscal atribuir a responsabilidade pelo crédito previdenciário a todas as empresas integrantes daquele grupo. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da lei tributária. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. É vedado ao Fisco afastar a aplicação de lei, decreto ou ato normativo por inconstitucionalidade ou ilegalidade. TAXA SELIC. As contribuições sociais previdenciárias pagas com atraso ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic. MULTA AGRAVADA. A ocorrência de fraude impõe o agravamento da multa. ACÓRDÃO DA DRJ/BHE Fl. 2160DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Acordam os membros da 8ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a impugnação apresentada pelo sujeito passivo e improcedente as impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários, mantendo integralmente o crédito tributário exigido nos autos de infração 51.001.581-6, 51.001.582-4 e 51.001.585-9, e em parte o crédito exigido no AI 51.001.583-2, excluindo da competência 12/2009, levantamento PL, o valor de R$ 109.567,16, por ser indevido. Considerando que a contribuinte SECOSE - ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA, apresentou tempestivamente, este recurso voluntário às fls. 1980 a 2061 e que os responsáveis solidários BRASIL INSURANCE PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A juntamente com a SERCOSE - SERVIÇOS, ADMINISTRAÇÃO E CORRETAGEM DE SEGUROS LTDA, também tempestivamente, apresentaram recursos voluntários às fls. 1867 a 1885 e às fls. 2093 a 2.108, respectivamente, conheço dos referidos recursos, que serão analisados conforme o voto apresentado a seguir. Voto Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator. Por ser tempestivo e por atender as demais condições de admissibilidade, conheço dos Recursos Voluntários. 1 – DO RECURSO DA SECOSE - ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA. Ao iniciar seu recurso voluntário, a contribuinte demonstra seu inconformismo com o acórdão recorrido, se insurgindo demonstrando que, ao ler o relatório do acórdão, teve a impressão de que a relatora atuou como se fosse a fiscal autuante e jamais como se fosse uma autoridade julgadora de primeira instância. A recorrente contesta integralmente o voto da Relatora dos autos, relativamente aos créditos tributários exigidos do Al 51.001.581-6, Al 51.001.582-4 e Al 51.001.585-9 e em parte o crédito exigido no Al 51.001.583-2 do qual foi excluído a competência 12/2009, levantamento PL, o valor de R$ 109.567,16, conforme acórdão de 1a instância. O pilar central do recurso da contribuinte se baseia em insurgimentos relacionados às PRELIMINARES e ao MÉRITO. 1.1 – PRELIMINARES Ao atacar a decisão recorrida neste tópico, percebemos que a contribuinte menciona cada item de insatisfação referente à decisão recorrida, explanando parte da decisão Fl. 2161DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 relacionada ao item e também o seu ponto de insurgência. Por conta disso, ao decidir sobre este tópico, exporemos o ponto de vista do órgão de primeira instância, o da contribuinte, para em seguida tecermos comentários relacionados e a decisão deste órgão julgador. 1.1.1 - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Não houve dissídio neste item, pois a decisão recorrida mencionou o teor do Inciso III do artigo 151 do CTN, onde segundo o memo as reclamações e os recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos das leis guiadoras do processo administrativo tributário. O contribuinte em sua manifestação de insatisfação menciona que a citação na peça impugnatória da suspensão da exigibilidadc do crédito tributário foi no sentido de apenas ressaltar esse dispositivo legal da suspensão e jamais a impugnante naquele momento quis arguir algo que já é automático, quando do protocolo tempestivo da peça impugnatória. Como se vê foram feitas mençoes apenas a título informativo, não tendo sido demonstrado dissídio neste item, não tendo porque desmerecer a decisão neste ponto. 1.1.2 – NULIDADES. CERCEAMENTO DE DEFESA O relatório da decisão atacada, neste tema, faz uma explanação de partes da legislação reguladora do processo administrativo fiscal relacionada à matéria em questão, passando a descrever em seguida os principais procedimentos utilizados pela fiscalização. A recorrente, concorda que a decisão foi esforçada no sentido de tentar explicar e justificar teoricamente os fatos que embasaram a autuação, no entanto, não se conformou, mencionando que no item a seguir do recurso, questionará os argumentos apresentados pela relatoria da decisão recorrida, basicamente, conforme os argumentos: Mesmo discordando dos parcos argumentos trazidos no voto da relatora, principalmente no que tange a prazos de intimações fiscais inferiores a 5 dias úteis, contrariando frontalmente a própria legislação citada, a recorrente reconhece o grande esforço na descrição do voto no acórdão da DRJ/BHE em não admitir em hipótese alguma a tese da nulidade ou de cerceamento de defesa. Em uma longa transcrição que foi acima reproduzida na íntegra, denotam-se incríveis detalhes de números de TIF(s), números das folhas do processo administrativo, entretanto como se verá a seguir no próximo item do voto da relatora, como que num passe de mágica, as questões de mérito da peça impugnatória foram estranhamente abandonadas e passou-se a análise de uma diligência fabricada pela DRJ/BHE. Apesar de mencionar que a DRJ não analisou sua insurgência conforme os elementos apresentados na autuação, a contribuinte limitou-se a fazer discordâncias genéricas e também a mencionar que rebaterá no ponto seguinte da decisão atacada, sem apontar um ponto específico que caracteriza-se o cerceamento do seu direito de defesa. Ao nos debruçarmos sobre o auto de infração e anexos, percebemos que houve a discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente dos lançamentos efetuados e das infrações imputadas pelo descumprimento das obrigações. Caso a contribuinte tivesse apontado um ponto específico para reforçar a sua Fl. 2162DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 argumentação, analisaríamos e se por ventura constatássemos que tivesse razão, não hesitaríamos em conceder o pleiteado. Não foi o observado ao nos atermos em seu recurso neste item, não merecendo, portanto, prosperar suas alegações. 1.1.3 – REGULARIDADE DA DILIGÊNCIA Em seu recurso, a contribuinte se insurge em relação às diligências solicitadas pelo órgão julgador de piso, questionando-as em relação aos procedimentos, legalidades e extensão do resultado da mesma em relação ao auto de infração, conforme o primeiro parágrafo de sua impugnação relacionado ao tema: Do voto; O sujeito passivo, inconformado com a solicitação e resultado da diligência, reitera os termos de sua impugnação e argui mais especificamente, que: a) é estranho o procedimento da DRJ em solicitar pronunciamento da fiscalização sobre a procedência de suas alegações; b) se sente prejudicado no seu direito de defesa por não ter tido ciência do despacho decisório que determinou a realização de diligência; c) não há no PAF dispositivo que autoriza a alteração de redação do Relatório Fiscal; d) não se sente na obrigação de aceitar ou impugnar a planilha elaborada pela DRJ; e e) a fiscalização não é competente para fixar prazo para a contribuinte se manifestar sobre resultado de diligência. Requer o não conhecimento e desentranhamento dos autos da Informação Fiscal, uma vez que não teve ciência do Despacho Decisório da DRJ. Da leitura dos argumentos supracitados, veremos que o contribuinte em todo este tópico discorre sobre os procedimentos utilizados no decorrer das diligências solicitados pelo órgão julgador inicial, questionando a legalidade e efeitos da mesma. Em relação à previsão legal e às nulidades do procedimentos, analisaremos à luz do Decreto 70.235/72, através de seus artigos 29, 59 e 60 que rezam: Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. ... Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em Fl. 2163DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio (grifo nosso). Durante todo o seu insurgimento, a contribuinte levanta questões de ilegalidades, na forma de condução da diligência, onde segundo a mesma, ao atender a demanda do órgão julgador, a fiscalização não acionou a empresa no sentido de que sejam apresentados elementos que subsidiariam a decisão. Não há porque considerar arrazoada esta alegação, haja vista o fato de que a realização de diligência não depende necessariamente de informações colhidas junto à autuada, pois a unidade lançadora tem à disposição uma série de informações em seus sistemas informatizados, como também dispõem de outras informações colhidas juntamente ao contribuinte por ocasião da fiscalização, informações estas que nem sempre estão nos autos e nem disponíveis aos órgãos de julgamento. Exatamente para estas situações que há a previsão do artigo 29 do Decreto 70.235/72. Não procede também o argumento de que houve cerceamento do direito de defesa, pois foi dada oportunidade à autuada e aos solidários de se manifestarem em todos os resultados da diligência. Quanto ao argumento de que houve remendo na autuação, também não procede a informação, pois, segundo a diligência, apenas esclareceu alguns pontos existentes por ocasião da confecção do auto de infração. Entendimento este, corroborado por decisões deste Conselho neste sentido. Como por exemplo, temos a conclusão da decisão proferida no Acórdão nº 2402- 001.835 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, desta seção, datado de 26 de novembro de 2011: ... Por tais motivos, por mais que a resposta da diligência tenha se apoiado na indicação de fundamentos legais que não haviam sido anteriormente indicados no relatório original da infração (fls. 04), tais fundamentos, a meu ver, não modificaram a tipificação original da infração, ou mesmo a inovaram, mas apenas serviram como complemento para a prestação dos devidos esclarecimentos à DRJ, conforme restou decidido pelo v. acórdão de primeira instância. Da análise acima citada, veremos que além de haver a previsão legal da realização de diligência, não houve nenhuma nulidade ou ilegalidade que viesse a macular a autuação ou mesmo a decisão recorrida. 1.1.4 – MULTA QUALIFICADA Ao analisarmos os argumentos apresentados pelo contribuinte e as justificativas narradas pelo agente autuador e pela decisão recorrida, verifica-se que de fato não houve uma menção cabal de ato por parte da contribuinte que justificasse a aplicação da multa qualificada. Por conta disso, entendo que não se firma a demonstração da ocorrência do artifício ardil e doloso para fraudar o fisco. Esse entendimento é corroborado por decisões de diversas turmas e pela súmula vinculante número 14, a seguir apresentada: Súmula CARF nº 14 Fl. 2164DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Ao analisarmos os autos, mesmo que o contribuinte tenha distribuído lucro aos sócios em valores superiores ao devido, percebe-se que não houve a caracterização da utilização de meios fraudulentos, no caso, entendo que caberia a aplicação da multa de 75%, conforme o inciso I, do artigo 44 da lei 9.430/96. A decisão recorrida, ao justificar a manutenção da multa agravada, cita situações da autuação que caracteriza apenas a omissão normal de rendimentos, mencionar que a confusão entre a distribuição de lucros e a concessão de mútuos, por si só justificaria o intuito de fraude, não pode prosperar, pois falta a comprovação específica do alegado. 1.1.5 - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. TAXA SELIC. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 1.1.5.1 – DO MÉRITO (DAS MULTAS) 1.1.5.1.1 - AI 51.001.585-9 Em relação a este AI resolvemos adotar o princípio da consunção, pois, uma vez constatada a existência de cominação de penalidade específica, não cabe a aplicação da penalidade genérica por descumprimento de obrigação acessória. Identificado nexo de dependência entre condutas, a penalidade relativa ao delito fim absorve a punição que seria devida em face do delito meio. Entendimento este de acordo com a decisão exarada no acórdão 2201-004.012, datado de 07 de novembro de 2017, conforme trechos do mesmo a seguir apresentados: DA MULTA APLICADA NO CFL 30 Conforme se verifica em fl. 02, o lastro legal para a imputação fiscal está contido nos art. 92 e 102 da Lei 8.212/91, que assim dispõe: Lei 8.212/91 (...) Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. (...) Art. 102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. A mesma lei 8.212, em seu art. 35A, estabelece: Art. 35-A.Nos casos de lançamento de ofício relativos àscontribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por sua vez, assim dispõe a Lei 9.430/96: Fl. 2165DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; No Relatório Fiscal, em particular no seu item 22 (fl. 20), assim foi descrito o fato que ensejou o lançamento do DEBCAD 51.013.3339: 22.2 A empresa autuada entregou as folhas de pagamento, relativas ao período de 06/2006 a 12/2008, mas nelas não fez constar a remuneração indireta concedida na forma de bolsas de estudo (ajuda escolar) a filhos de empregados. 22.3 Como exemplo de remunerações não declaradas nas folhas de pagamentos, podemos citar as efetuadas a empregados não professores constantes do “Relatório de Lançamentos – RL” do Auto de Infração (AI) n° 37.330.4455. Portanto, o que se tem é que o crédito tributário ora em discussão foi lançado em razão do contribuinte não fazer constar em folhas de pagamento o valor da remuneração indireta concedida na forma de bolsas de estudo. Como se viu no Relatório do presente voto, o contribuinte efetuava seus registros a partir do que considerava correto, ou seja, a partir do entendimento de que não integrava o salário de contribuição as importâncias pagas a título de bolsas de estudo concedidas aos dependentes de seus funcionários. Naturalmente, tal conclusão se refletia nas folhas de pagamento elaboradas pela empresa, nas informações prestadas em GFIP e, ao fim, no recolhimento insuficiente do tributo devido.. Portanto, em razão dos mesmos fundamentos legais e considerações expressos no item anterior, entendo que não merece prosperar a imputação fiscal, seja em razão de punir a conduta de falta de declaração ou de declaração inexata, para a qual há penalidade prevista (art. 35-A da Lei 8.212/91, c/c art. 44 da Lei 9.430/96), não se aplicando o art. 92 da Lei 8.212/91, seja pelo evidente nexo de dependência entre delitos de não informar valores em folha de pagamento e de não efetuar o pagamento do tributo devido, do que resulta a aplicação do Princípio da Consunção, o delito fim (não pagamento) absorve o delito meio (não informação em folha). Diante do exposto, adotaremos o princípio da consunção para excluir a aplicação da multa acessória referente ao AI 51.001.585-9. Considerando que a contribuinte Secose reconhece que apenas reiterou na íntegra as suas alegações constantes na peça impugnatória, não apresentando novas razões de defesa e/ou provas e nem contestou qualquer omissão na decisão sobre sua impugnação perante o órgão julgador de primeira instância, como também o fato de que eu concordo plenamente com o decidido pelo acórdão recorrido, à exceção do fato de adotarmos o princípio da consunção, descaracterizando a aplicação da MULTA ACESSÓRIA referente ao AI 51.001.585-9 (CFL 30 – folha de pagamento fora dos padrões e normas estabelecidas RPS, artigo 283, inciso I, alínea “a” e, também ao considerarmos o mandamento do & 3º do artigo 57 do Regimento Interno deste Conselho (RICARF) que reza: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: Fl. 2166DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (grifo nosso). Decido por adotar como voto, na parte não inovada ou contestada em suas alegações da impugnação, a decisão integral do órgão julgador originário, a qual transcrevo a seguir: MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. TAXA SELIC. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. Entendem os impugnantes que a multa aplicada nos autos de infração por descumprimento de obrigação acessória é ilegal e tem efeito confiscatório e quanto aos juros, aduz o autuado que o percentual devido é de 1% e que a aplicação da taxa Selic configura ofensa aos princípios do não confisco e de proteção ao direito de propriedade. As multas foram aplicadas nos autos de infração lavrados por descumprimento de obrigação acessória com base na Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102, e especificamente: (1) AI 51.001.581-6 (CFL 38 – livros diário de 2007, 2008 e 2009 sem registro na Junta Comercial e não apresentação de documento/2009) Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, artigo 283, inciso II, alínea “j”, e (2) AI 51.001.585-9 (CFL 30 – folha de pagamento fora dos padrões e normas estabelecidos) RPS, artigo 283, inciso I, alínea “a”. Não foi lavrado auto de infração por declaração incorreta em GFIP ou por falta de retenção, nem há prova nos autos de que o sujeito passivo está sendo compelido a retificar folha de pagamento ou GFIP ou a apresentar documento que não se refira a contribuição previdenciária, como alegado pela Brasil Insurance. Tais alegações não procedem. A taxa Selic tem fundamento na Lei 8.212/1991, artigo 35, c/c artigo 61 da Lei 9.430/1996, com redação da MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, e foi aplicada nos autos de infração lavrados por descumprimento de obrigação principal. Pretende o contribuinte a aplicação nas autuações de juros no patamar de 1%, com base no § 1° do artigo 161 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: Art. 161 § 1° - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à Fl. 2167DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 taxa de 1% (um por cento) ao mês. Depreende-se do dispositivo supracitado que no acréscimo de juros moratórios aos créditos tributários não pagos no vencimento, deverá ser aplicado o percentual de 1% ao mês, se lei não dispuser de modo diverso. Entretanto, relativamente às contribuições sociais, existe lei dispondo de modo diverso, no caso a Lei 8.212/1991, razão pela qual não prospera a pretensão do autuado. Ademais, relativamente à aplicação taxa Selic nos lançamentos tributários, não pairam dúvidas quanto à sua procedência, de tal modo que o Carf já aprovou súmula nesse sentido: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Quanto à inconstitucionalidade de norma e ofensa a princípios constitucionais, cabe lembrar que somente ao Poder Judiciário é dado exercer o controle concentrado ou difuso, de caráter repressivo, da constitucionalidade das leis. Assim, é inadequada a postulação de matéria dessa natureza na esfera administrativa, estando tal vedação atualmente prevista no Decreto 70.235/1972, que trata do processo administrativo fiscal, em seu art. 26-A, incluído pela Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Sobre o assunto, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF editou a seguinte súmula: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. É inócua, portanto, a suscitação de tais questões no âmbito administrativo, pois a autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade funcional (CTN, artigo 142, parágrafo único), deve cumprir as determinações legais e normativas de forma vinculada. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la. Restam desta maneira, prejudicadas as questões postas pela impugnante no que se refere à inconstitucionalidade e ilegalidade dos dispositivos legais que respaldaram o lançamento. 1.2 – MÉRITO Em relação ao mérito, a contribuinte Secose, ao apresentar seu recurso voluntário, mencionou os mesmos tópicos de sua impugnação, quais sejam: 1.2.1 – DO RELATÓRIO FISCAL DO AUTO DE INFRAÇÃO Fl. 2168DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 1.2.1.1 - LEVANTAMENTO Cl - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NA CONTABILIDADE - Item 7.1 do Relatório Fiscal. 1.2.1.2 - LEVANTAMENTO PL - PRÓ-LABORE NA CONTABILIDADE - Item 7.2 do Relatório Fiscal. 1.2.1.3 – RESERVA DE LUCRO A DISTRIBUIR AOS SÓCIOS 1.2.1.4 – DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO 1.2.1.5 – DESCARACTERIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES PRESTADAS EM ATENDIMENTO AOS TERMOS DE INTIMAÇÃO FISCAL. 1.2.1.6 – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PARTE SEGURADOS 1.2.1 – DA ALEGAÇÃO DO SUPOSTO GRUPO ECONÔMICO 1.2.2 – DA SUPOSTA SONEGAÇÃO ALEGADA PELA FISCALIZAÇÃO 1.2.3 – DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO 1.2.4 - DA INDEVIDA APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA 1.2.5 – DA MULTA MERAMENTE PUNITIVA 1.2.6 – DA TAXA SELIC E DO CONFISCO Considerando que a partir do ponto relacionado ao mérito de seu recurso voluntário, a contribuinte Secose repetiu também na íntegra todas as suas alegações constantes na peça impugnatória, não apresentando novas razões de defesa e/ou provas e nem contestou qualquer omissão na decisão sobre sua impugnação perante o órgão julgador de primeira instância, como também o fato de que, à exceção do tópico relacionado à MULTA QUALIFICADA, que já nos posicionamos no sentido de descaracterizá-la e também ao fato de adotarmos o princípio da consunção, descaracterizando também a aplicação da MULTA ACESSÓRIA referente ao AI 51.001.585-9 (CFL 30 – folha de pagamento fora dos padrões e normas estabelecidas RPS, artigo 283, inciso I, alínea “a”, concordamos plenamente com o decidido pelo acórdão recorrido e, também ao considerarmos o mandamento do & 3º do artigo 57 do Regimento Interno deste Conselho (RICARF), anteriormente citado, decido por adotar como voto, em toda parte não inovada ou contestada em suas alegações da impugnação, a decisão integral do órgão julgador originário, a qual transcrevo a seguir: CI – Contribuinte Individual na Contabilidade Conforme ratificado pela fiscalização por ocasião da diligência e de acordo com o relatório fiscal, relatório de lançamento (fls. 830/831) e discriminativo do débito, no levantamento CI são exigidas contribuições previdenciárias incidentes sobre valores pagos a contribuintes individuais extraídos da conta de despesa 1034 – OUTRAS Fl. 2169DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 DESPESAS COM PESSOAL, do grupo DESPESAS COM PESSOAL – 0981 (anexo do TIF 003, fl. 100 do processo = fl. 47/48 da planilha): A Secose (em sua defesa e manifestações) e Brasil Insurance (apenas na Manifestação de Inconformidade) alegam que os valores lançados referem-se a rateio de despesas custeadas por outra empresa; que os segurados são contratados pela Sercose e que o trabalho é partilhado entre as duas empresas (Secose e Sercose). A Secose apresenta no anexo II da impugnação (fls. 1.040 a 1057) demonstrativo de receitas (Sercose e Secose), alocação de rateios SE, rateio de despesas com pessoal Sercose/Secose, notas de débito e instrumento particular de custos e despesas administrativas, datado de 30/12/2008. De acordo com a Informação Fiscal, fl. 1.456 (item 2), o lançamento foi realizado tendo como base valores reconhecidos contabilmente como despesa da empresa fiscalizada. Reitera que embora intimado, o contribuinte não apresentou os documentos que deram suporte aos registros contábeis da conta 1034 – Outras Despesas com Pessoal, no momento da fiscalização, e, assim, foram considerados fato gerador de contribuição, com amparo na Lei 8.212/1991, artigo 33, § 3º. O que deve ser verificado no caso é se ocorreu fato gerador e de quem é a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas. Para a legislação previdenciária as contribuições incidem sobre as verbas pagas ou creditadas a segurados contribuintes individuais, independentemente, da forma como foram contabilizadas. A escrituração contábil da empresa deve ser efetuada de forma a possibilitar à fiscalização a identificação dos fatos geradores de contribuições previdenciárias por intermédio dos títulos de suas contas. Dessa forma, tendo a fiscalização apurado na escrita contábil do contribuinte, verbas contabilizadas em contas cujo título remete a fato gerador de contribuição previdenciária e tendo em vista que os impugnantes não trouxeram aos autos elementos que demonstram que os valores contabilizados nessas contas são relativos à contratação de serviços por outra pessoa jurídica que não a Secose (por exemplo, não foram apresentadas cópias de instrumentos contratuais pactuados entre os contribuintes individuais e a Sercose, como alegado), não há como desconsiderar a aferição indireta realizada pela fiscalização, nos termos da Lei 8.212/1991, art. 33, § 3º, como pretende a defesa. Ainda que o instrumento particular de custos e despesas administrativas entre Sercose e Secose tivesse estabelecido a quem competiria o recolhimento das contribuições previdenciárias, o mesmo não pode ser oposto à Fazenda Pública, conforme determinação contida no CTN, artigo 123: Fl. 2170DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Em sua impugnação a Brasil Insurance Participações e Administração S/A afirma, em sentido diverso ao alegado pelo autuado (e por ela mesma após a realização de diligência), que os valores pagos aos contribuintes individuais referem-se a prêmios concedidos a vendedores em caráter eventual e que não estão sujeitos a incidência de contribuição previdenciária. Nesse ponto, registre-se que a pessoa física que presta serviços, em caráter eventual, sem relação de emprego, a uma ou mais empresas, é considerada contribuinte individual (Lei 8.212/1991, artigo 12, inciso V, alínea “g”) e nessa condição, todos os valores por ela recebidos (independente de qualquer título) integram a base de cálculo das contribuições para a Previdência Social, de acordo com a Lei 8.212/1991, artigos 22, inciso III e 28, inciso III. Logo, deve ser mantida a exigência de contribuição sobre os valores pagos a contribuintes individuais – levantamento CI. Pl – Pro Labore na Contabilidade Apurou a fiscalização que o sujeito passivo distribuiu lucro aos sócios em valor superior ao que poderia ser distribuído, com base em sua escrituração contábil. O valor excedente entre “lucro auferido + reservas” e a parcela efetivamente distribuída foi considerada fato gerador de contribuição previdenciária na espécie pagamento de pro labore. Segundo a fiscalização e de acordo com a Informação Fiscal (item 3, fl. 1.456), no ano de 2009, a autuada transferiu para os sócios diversos valores e os registrou a débito da conta 2536 – Adiantamento a Sócios, em contrapartida das contas 5200 – Caixa Central, 1608 – Unibanco Ag. 657 c/c 109660-8 e 1609 – HSBC. Em 30/12/2009, a empresa creditou a conta 2536 – Adiantamento a Sócios e debitou a conta 3932 – Lucros a distribuir, caracterizando com esses lançamentos a distribuição de lucros aos sócios. Em sua impugnação, o contribuinte questiona os critérios usados pela fiscalização, diz que o entendimento do auditor é equivocado, que não foram consideradas na apuração as contas de “reserva de lucros de anos anteriores” nem de “prejuízos acumulados”, aponta inconsistências na apuração e considera que a análise isolada de contas contábeis é insuficiente para que se conclua pela existência de débito. Acrescenta que, como era tributada com base em lucro presumido podia distribuir lucro por presunção e, por fim, alega que a informação dada na resposta aos TIFs 002 e 003, não considerada pelo auditor, era no sentido de que a conta adiantamento aos sócios era utilizada para o registro contábil dos empréstimos com terceiros (mútuo), afirmação esta que manteve na Manifestação de Inconformidade apresentada contra a Informação Fiscal e sustentada pela Brasil Insurance. Para análise das alegações da defesa acerca dos valores e rubrica lançados no código de levantamento PL – PRÓ-LABORE NA CONTABILIDADE, este órgão julgador elaborou a planilha de fls. 1.447/1.449, com base nas informações do Relatório Fiscal, nos documentos contábeis constantes dos autos (livros Diário e Razão), cujo resultado encontrado foi o mesmo da fiscalização. Fl. 2171DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Referida planilha foi submetida à apreciação da fiscalização, bem como da empresa autuada. A defesa não apresenta nenhum argumento/elemento que infirme as informações incluídas neste documento. Apenas, diz que não é válido, pois não havia tomado conhecimento destas informações antes do prazo para impugnação. Contudo, conforme informação prestada pela autoridade lançadora, às fls. 1.457 (item 4), os dados considerados na elaboração da planilha foram os mesmos descritos nos itens 7.2.3, 7.2.4 e 7.2.5 do Relatório Fiscal e por ela adotados quando do lançamento. Conclui-se, dessa forma, pela exatidão dos valores apurados pela fiscalização. Relativamente ao pedido desta DRJ para que fosse verificado se parte ou totalidade do valor distribuído seria empréstimo dos sócios (mútuo), explicação dada pelo autuado em atendimento aos TIFs 002 e 003, confirmou a fiscalização (item 5 da Informação Fiscal, fl. 1.457) que a importância de R$ 3.332.680,49, contabilizada em 30/12/2009, refere-se a lançamento a débito da conta 0780 – Reserva de Lucros (subconta 3932 – Lucros a Distribuir) e a crédito da conta 1710 – Adiantamento de Lucros a Sócios (subconta 2536 – Adiantamento a Sócios) e que caracteriza distribuição de lucros. Saliente-se que de fato a resposta dada pela Secose no item 2 do TIF 002 (fl. 438) foi nos seguintes termos: ‘apesar do título “Adiantamento de Lucros a Sócios” esta conta era utilizada para o registro contábil dos empréstimos (mútuos) realizados com terceiros e com os sócios, em decorrência das necessidades financeiras descritas no item anterior. Assim, observamos que o título desta conta foi utilizado incorretamente, pois deveria ser “empréstimo (mútuo)”. (grifo do original) Já no item 1.3 – Empréstimo “contrato de Mútuo” do ano de 2008, o contribuinte informa que os documentos relacionados no quadro de Empréstimo “Contrato de Mútuo” foram entregues na resposta a solicitação de documentos do TIF 02. No entanto, como se verifica nos autos, o lançamento refere-se ao ano de 2009. Embora, a fiscalização tenha empregado o vocábulo ‘adiantamento’, não citado pela Secose nas respostas às intimações, cabe observar que nenhum dos impugnantes juntou aos autos quaisquer elementos que demonstrassem que os valores contabilizados como distribuição de lucros se referiam de fato a operações de mútuo. Portanto, a alegação de que os valores ora questionados decorrem de operações de empréstimos de mútuo não encontra sustentação nos autos. Quanto às alegações que o contribuinte seria optante pelo Lucro Presumido tem-se como segue: No caso de contribuintes optantes pelo Lucro Presumido, entende-se por lucro passível de distribuição, o valor deste lucro, diminuído dos impostos e contribuições devidos, neles incluídos o IRPJ, CSLL, Cofins e contribuições para o PIS/Pasep e excluídas as contribuições previdenciárias previstas na Lei 8.212/1991. Contudo observa-se que no presente caso o valor contabilizado como lucro distribuído é muito superior ao valor indicado no quadro contido na impugnação à fl. 1.353 que é de R$ 663.369,50. Fl. 2172DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 As pessoas jurídicas que mantenham escrituração contábil podem distribuir lucros acima do excedente, após deduzidos os impostos e contribuições sociais da RFB (excluídas as previdenciárias), contudo, até o limite contábil efetivo demonstrado por meio de balancetes ou balanços extraídos da escrituração contábil, feita de acordo com as leis comerciais. Todavia conforme planilha integrante do despacho de diligência (fls. 1.448/1449) elaborada (a partir das informações contidas nos autos, com o fito de confirmar o modo de apuração das bases de cálculo consideradas pela fiscalização em face das alegações apresentadas pela defesa), o valor distribuído é superior ao total dos lucros contabilizados. Quanto à alegação de que a fiscalização informou que os números citados no item 7.2.3 foram obtidos através das “demonstrações contábeis de 2009”, anexadas ao auto de infração, mas não especificou nem individualizou qual seria o anexo, ressalte- se que citados valores estão demonstrados no item 7.2.5 do mesmo relatório (fl. 27) e foram extraídos dos documentos da própria empresa. Logo, não causou prejuízos a não anexação aos autos (item 7.2.3) das demonstrações contábeis de 2009. Consequentemente deve ser prestigiada a conclusão fiscal de que os valores lançados contabilmente como distribuição de lucros superiores aos valores de lucros a distribuir se referem a pro labore. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PARTE SEGURADOS. Conforme Relatório Fiscal, item 7.2.9 – levantamento PL – PRÓ – LABORE NA CONTABILIDADE, “não foram levantadas as contribuições referentes a parte dos segurados, uma vez que os sócios da Secose já contribuíram sobre o limite máximo”. No entanto, verifica-se através do DD – Discriminativo do Débito, fl. 15, relativo ao auto de infração 51.001.583-2, que houve lançamento de contribuição previdenciária, parte dos segurados, na competência 12/2009, levantamento PL – PRÓ - LABORE NA CONTABILIDADE, no valor de R$ 109.567,16. Assim, ante o exposto, e de acordo com a Informação Fiscal, fls. 1.456 a 1.457, deve o AI 51.001.583-2, ser retificado para exclusão desse valor do crédito previdenciário constituído. GRUPO ECONÔMICO As empresas Secose Administradora e Corretora de Seguros LTDA, CNPJ 02.705.532/0001-50, Sercose Serviço, Administração e Corretagem de Seguros Ltda, CNPJ 14.669.014/0001-07 e Brasil Insurance Participações e Administração S/A, CNPJ 11.721.921/0001-60, fazem parte do mesmo grupo econômico, conforme item 18 do Relatório Fiscal. A responsabilidade solidária, em razão da caracterização de grupo econômico de fato, está fundamentada no Código Tributário Nacional – CTN, artigo 124: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Fl. 2173DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Nesse contexto, a Lei 8.212/1991 definiu expressamente a solidariedade entre as empresas integrantes de um mesmo grupo econômico, em seu artigo 30, inciso IX: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: [...] IX as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; A controvérsia reside, portanto, na caracterização do referido grupo econômico. O legislador, sabiamente, quis abarcar grupo econômico de qualquer natureza. Não poderia ser de outra forma, pois se assim não fosse, estar-se-ia punindo quem, agindo conforme a lei, formaliza de acordo com as exigências convencionais e legais, e incentivando a instituição de grupos econômicos de fato. Como se depreende do dispositivo acima transcrito, refere-se expressamente a grupo econômico de qualquer natureza, não ficando restrito aos grupos econômicos regularmente constituídos. Também na legislação trabalhista está prevista a solidariedade entre as empresas que constituem grupo econômico, no artigo 2º, §2º, da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT: Art. 2º [...] § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Esse comando da CLT, por seu turno, abrange quer os grupos de direito, quer de fato, ou seja, aqueles grupos formados simplesmente, por exemplo, pela participação dos mesmos sócios em diversas empresas. Para a configuração de grupo econômico, não há a necessidade de as empresas formalizarem juridicamente essa união, nem manterem uma relação de subordinação, bastando a relação de coordenação entre as mesmas, sem que exista uma posição predominante. Assim, o grupo de sociedade se caracteriza pela reunião de várias empresas, cada uma com personalidade e patrimônio próprios, que se obrigam a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. A autonomia de cada empresa envolvida, como alega a Secose, não impede a caracterização do grupo econômico. No documento de fls. 726 a 827 (Relatório Fiscal referente ao processo 10580.723788/2012-48), o auditor discorre acerca dos motivos que o levaram a concluir pela existência de grupo econômico de fato, entre Secose, Sercose e Brasil Insurance, dentre eles, a informação de que no quadro societário da maioria das empresas integrante do grupo econômico tem parentes como sócios (pais, filhos, enteados, netos, irmãos, cunhados, esposos e esposas). Fl. 2174DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 A Secose tem como administradores os sócios Antônio Luiz Joaquim Sallenave de Azevedo (também sócio administrador da Sercose até 18/2/2011), Mário Jorge Santos de Azevedo (sócio da Sercose no período de 5/1/1997 a 19/2/2010 e filho de Antônio Luiz Joaquim Sallenave de Azevedo) e Antônio Luiz Joaquim Sallenave de Azevedo Júnior (também filho de Antônio Luiz Joaquim Sallenave de Azevedo), como demonstrado a seguir: SECOSE ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA, CNPJ Nota: Até 26/10/2007, a denominação social da Secose era Angatu Adm. e Corretora Ltda – EPP Outros fatos foram descritos pela fiscalização no sentido de demonstrar a existência do referido grupo econômico, provando, inclusive, que a administração das empresas é feita de forma compartilhada, como: a) Lheila Antony Rosa Sallenave Moreira Almeida (sócia da Sercose e irmã de Antônio Luiz Joaquim Sallenave de Azevedo) também administrou a Secose até 29/6/2009; b) a empresa Brasil Insurance Participações S/A, CNPJ 11.313.733/0001-00, participou do quadro societário no período de 25/8/2010 a 27/1/2011; c) a empresa Brasil Insurance Participações e Administrações S/A, CNPJ 11.721.921/0001-60, passou a ser a controladora da sociedade a partir de 27/1/2011; d) Mário J. S. de Azevedo passou a integrar o quadro da Sercose em 5/1/1997 em substituição a Lheila Antony Rosa Sallenave Moreira Almeida; e) em 19/2/2010, Lheila retornou à sociedade da Sercose, em substituição a Mário Jorge Santos de Azevedo; Fl. 2175DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 f) Mário Azevedo ao receber o Termo de Intimação Fiscal – TIF n° 06, de 30/11/2010 e o TIF n° 08, de 25/03/2011, da Sercose, identificou-se no campo “cargo”, como gerente financeiro, quando já não fazia mais parte do quadro societário da Sercose; g) Antônio Luiz Joaquim Sallenave de Azevedo Júnior assinou, em 30/4/2010, o TIPF (Termo de Início de Procedimento Fiscal) da Sercose e, no campo “cargo”, identificou-se como Gerente de Concessionária, quando já não fazia mais parte do quadro funcional da Sercose (foi empregado da Sercose até a competência 09/2009); h) Lheyla Antony Rosa Sallenave Moreira Almeida (sócia da Sercose e irmã de Antônio Luiz Joaquim Sallenave de Azevedo) tem como endereço, no cadastro da Secretaria da Receita Federal do Brasil, o mesmo da sede da Sercose (Rua Bahia, 511, Pituba, Salvador/Ba). O mencionado cadastro é alimentado pela Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF). Esse fato demonstra que há, no mínimo, uma estreita relação de interesses, inclusive de caráter econômico, entre empresas do Grupo Econômico e seus sócios; i) Secose e Sercose possuem o mesmo objeto social; j) Lindinalva Neres dos Santos assinou, em 16/6/2011, o TIF n° 10 da Sercose e, no campo “cargo”, identificou-se como Gerente do Departamento de Pessoal, porém, na competência 10/2010, deixou, de constar da GFIP da Sercose e passou a figurar na GFIP da Secose; l) várias despesas da Secose, a exemplo de pagamento de impostos (DAM, DARF, GPS), serviços advocatícios/consultorias, faturas relativas a compras de passagens aéreas, faturas atinentes a compras de materiais, foram encontradas na contabilidade da Sercose. Em alguns lançamentos, consta o nome da empresa Angatu Administradora e Corretora Ltda, que era, até 26/10/2007, a denominação social da Secose; m) transferências financeiras para a Secose foram encontradas na contabilidade da Sercose; n) a Secose, no período de 01/2007 a 09/2007, não entregou GFIPs; e de 10/2007 a 07/2010, declarou apenas o sócio-administrador Antônio Luiz Joaquim Sallenave de Azevedo. Em 08/2010 e 09/2010, além do sócio-administrador, declarou também os sócios Mário Jorge Santos de Azevedo e Antônio Luiz Joaquim Sallenave de Azevedo Júnior. Na competência 10/2010, durante a ação fiscal, cerca de 50 empregados deixaram de figurar na GFIP da Sercose e passaram a constar da GFIP da Secose, permanecendo na GFIP da Sercose apenas 4 empregados. A partir da competência 11/2010, a Sercose passou a entregar GFIP sem qualquer fato gerador; o) foram verificadas na contabilidade da Sercose transferências financeiras para a sócia-administradora (10/01/2007 a 29/06/2009) Lheyla Antony Rosa Sallenave Moreira; p) a Secose funciona de fato no mesmo endereço da Sercose (Rua Bahia, 511, Pituba, Salvador/Ba), apesar de oficialmente declarar ser domiciliada na Estrada do Coco, KM 1,5 - loja 5, Lauro de Freitas/Ba. Sercose e Secose compartilham da mesma estrutura organizacional (financeiro, administrativo, recursos humanos, empregados...); e Fl. 2176DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 q) a atual contadora da Sercose Patrícia Alves dos Santos também é a profissional responsável pela contabilidade da Secose. Extrai-se do exposto que Secose Administradora e Corretora de Seguros Ltda, Sercose Serv. Administração e Corretagem de Seguros Ltda e Brasil Insurance Participações e Administrações S/A mantém não apenas relações comerciais, mas, também relações que demonstram a unicidade de interesses; atuam como um grupo econômico de fato, situação a que se aplica o disposto no inciso IX do art. 30 da Lei 8.212/1991. Alega a Sercose na Manifestação de Inconformidade apresentada que houve quebra de sigilo fiscal, quando foi dado a outras pessoas jurídicas conhecimento de dados protegidos de sua empresa. Alega ainda que não teve acesso às informações do processo e está impossibilitada de se pronunciar sobre a intimação. Reitera a Manifestação de Inconformidade referente ao termo de sujeição passiva de 29/4/2012, protocolada em 24/10/2012. Contudo tais alegações não podem prosperar. De fato a fiscalização anexou aos autos o Relatório Fiscal referente aos processos 10580.728178/2011-50, 10580.728898/2011-15, 10580.728809/2011-31 e 10580.728899/2011-60, lavrados em nome da reclamante. Na fiscalização procedida nessa empresa foi atribuída responsabilidade solidária, entre outras, a Secose Administradora e Corretora de Seguros Ltda, ora autuada, (item 18.1-a do Relatório Fiscal da Sercose). Em 2010, a corretora Secose adquiriu da corretora Sercose a totalidade das atividades exercidas e a quase totalidade dos ativos incluindo as marcas, a carteira de clientes, os empregados, o nome empresarial, os acessórios do nome empresarial, o ponto comercial, o site/domínio na internet (www.sercose.com.br), ou seja, adquiriu o fundo de comércio de toda a empresa Sercose, entendido como tal o domínio sobre bens corpóreos e incorpóreos necessários para o exercício da atividade empresarial, caracterizando a sucessão de que trata o artigo 133 do CTN (itens 17.2 e 18 do Relatório Fiscal da Secose). A empresa Brasil Insurance Participações e Administração S/A é a controladora direta da Secose, conforme consta do Prospecto Definitivo de Oferta Pública de Distribuição Primária e Secundária de Ações Ordinárias da mesma, publicado em 28/10/2010, bem como das últimas alterações contratuais da Secose (item 17.2 do Relatório Fiscal da Secose). Na ação fiscal desenvolvida na Secose, ao se constatar a existência de grupo econômico de fato, a fiscalização emitiu os Termos de Sujeição Passiva Solidária 1, fls 834 a 838, em nome de Brasil Insurance Participações e Administração SA, e 2, fls. 839 a 844, em nome de Sercose Serv. Administração e Corretagem de Seguros Ltda. Os sujeitos passivos solidários foram cientificados da lavratura das autuações contra a Secose Administradora e Corretora de Seguros Ltda, bem como de que receberiam cópias das mesmas. Não consta dos autos informação de que terceiros, pessoas jurídicas estranhas aos autos, tivessem conhecimento dos termos do processo 10580.723788/2012-48. As informações foram disponibilizadas às empresas incluídas no pólo passivo dos autos de infração, que certamente as conheciam, como meio de preservar o direito ao contraditório e à ampla defesa, não havendo que se falar em quebra de sigilo fiscal ou cerceamento do direito de defesa. Ressalte-se, ainda, que embora a Sercose cite em sua manifestação a empresa Combase Administradora e Corretora de Seguros Ltda, a essa não foi atribuída Fl. 2177DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 nenhuma responsabilidade solidária, por formação de grupo econômico, no presente processo. É equivocada também a menção ao item 28 do Relatório Fiscal feita pela Sercose. Esse não existe no relatório citado que vai até ao item 22 (fl. 34). ( ...) MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. TAXA SELIC. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. Entendem os impugnantes que a multa aplicada nos autos de infração por descumprimento de obrigação acessória é ilegal e tem efeito conficatório e quanto aos juros, aduz o autuado que o percentual devido é de 1% e que a aplicação da taxa Selic configura ofensa aos princípios do não confisco e de proteção ao direito de propriedade. As multas foram aplicadas nos autos de infração lavrados por descumprimento de obrigação acessória com base na Lei 8.212/1991, artigos 92 e 102, e especificamente: (1) AI 51.001.581-6 (CFL 38 – livros diário de 2007, 2008 e 2009 sem registro na Junta Comercial e não apresentação de documento/2009) Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, artigo 283, inciso II, alínea “j”, e (2) AI 51.001.585-9 (CFL 30 – folha de pagamento fora dos padrões e normas estabelecidos) RPS, artigo 283, inciso I, alínea “a”. Não foi lavrado auto de infração por declaração incorreta em GFIP ou por falta de retenção, nem há prova nos autos de que o sujeito passivo está sendo compelido a retificar folha de pagamento ou GFIP ou a apresentar documento que não se refira a contribuição previdenciária, como alegado pela Brasil Insurance. Tais alegações não procedem. A taxa Selic tem fundamento na Lei 8.212/1991, artigo 35, c/c artigo 61 da Lei 9.430/1996, com redação da MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, e foi aplicada nos autos de infração lavrados por descumprimento de obrigação principal. Pretende o contribuinte a aplicação nas autuações de juros no patamar de 1%, com base no § 1° do artigo 161 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: Art. 161 § 1° - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. Depreende-se do dispositivo supracitado que no acréscimo de juros moratórios aos créditos tributários não pagos no vencimento, deverá ser aplicado o percentual de 1% ao mês, se lei não dispuser de modo diverso. Entretanto, relativamente às contribuições sociais, existe lei dispondo de modo diverso, no caso a Lei 8.212/1991, razão pela qual não prospera a pretensão do autuado. Ademais, relativamente à aplicação taxa Selic nos lançamentos tributários, não pairam dúvidas quanto à sua procedência, de tal modo que o Carf já aprovou súmula nesse sentido: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal Fl. 2178DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Quanto à inconstitucionalidade de norma e ofensa a princípios constitucionais, cabe lembrar que somente ao Poder Judiciário é dado exercer o controle concentrado ou difuso, de caráter repressivo, da constitucionalidade das leis. Assim, é inadequada a postulação de matéria dessa natureza na esfera administrativa, estando tal vedação atualmente prevista no Decreto 70.235/1972, que trata do processo administrativo fiscal, em seu art. 26-A, incluído pela Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Sobre o assunto, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF editou a seguinte súmula: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. É inócua, portanto, a suscitação de tais questões no âmbito administrativo, pois a autoridade fiscal, sob pena de responsabilidade funcional (CTN, artigo 142, parágrafo único), deve cumprir as determinações legais e normativas de forma vinculada. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la. Restam desta maneira, prejudicadas as questões postas pela impugnante no que se refere à inconstitucionalidade e ilegalidade dos dispositivos legais que respaldaram o lançamento. AUSÊNCIA DE COBRANÇA CONCOMITANTE DA MULTA DE MORA E DA MULTA DE OFÍCIO. Não há concomitância nos autos de aplicação de multa de mora e de ofício como alegado pela Brasil Insurance. O lançamento fiscal compreende competências a partir de 2009, já na vigência do artigo 35-A da Lei 8.212/1991: Lei 8.212/1991 Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei 9.430/1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; Fl. 2179DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Não houve aplicação, no caso de multa de mora, como se vê nas capas dos autos de infração 51.001.582-4 (fl. 3) e 51.001.583-2 (fl. 12) e no Relatório de Fundamentos Legais do Débito, fls. 10/11 e 19/20. PEDIDO PARA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA Dispõe o Decreto 70.235/1972: Art. 16. A impugnação mencionará: [...] IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. A sugestão para a realização de nova diligência feita pela Brasil Insurance não atende os requisitos expressos no dispositivo legal citado. Logo não deve ser aceito. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS Quanto ao pedido de cancelamento da Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP formulado pelo sujeito passivo na impugnação, cabe ressaltar que é dever funcional dos auditores fiscais da RFB formalizá-la sempre que, no exercício de suas atribuições, identificar atos ou fatos que, em tese, configurem crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social (Lei 8.112/90, artigo 116, inciso VI). O processo administrativo referente a RFFP é um processo autônomo e segue as determinações e rito definidos pela legislação de regência (Lei 9.430/96 e Portaria RFB 2.439/10), não cabendo, no presente processo administrativo fiscal qualquer discussão sobre controvérsias referentes àquele processo, conforme Súmula do Carf, que possui efeito vinculante em relação à administração tributária federal, nos termos da Portaria MF nº 383, de 12/7/10: CONCLUSÃO Diante do exposto, voto no sentido de julgar procedente em parte a impugnação apresentada pelo sujeito passivo e improcedentes as impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários, mantendo integralmente o crédito tributário exigido nos autos de infração 51.001.581-6, 51.001.582-4 e 51.001.585-9, e em parte o crédito exigido no AI 51.001.583-2, excluindo da competência 12/2009, levantamento PL, o valor de R$ 109.567,16, por ser indevido. 2 – DO RECURSO DA BRASIL INSURANCE PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A Fl. 2180DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Ao iniciar seu recurso voluntário, a recorrente, após demonstrar a tempestividade, faz um histórico de toda a autuação, criticando inicialmente a autuação, passando no momento seguinte a atacar a decisão recorrida, insurgindo-se basicamente nos seguintes tópicos: III. PRELIMINARMENTE: DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 124 AO CASO CONCRETO Na expectativa de afastar a solidariedade da recorrente junto à autuação, de uma forma sucinta, argumenta que o simples fato participação societária não caracteriza a solidariedade, conforme trechos de seu recurso a seguir transcrito: 10. O art. 124, inciso I do Código Tributário Nacional aplica-se aos casos em que o mesmo fato gerador é realizado conjuntamente por mais de uma pessoa, ou seja, havendo mais de uma pessoa enquadrada na definição legal de contribuinte, determina o dispositivo que sejam elas solidariamente obrigadas pela dívida tributária, independentemente de disposição expressa de lei. 11. Como o caso concreto não se encaixa na hipótese prevista no art. 124, inciso I do Código Tributário Nacional, de antemão, observa-se a sua inaplicabilidade a justificar a imputação de responsabilidade à Recorrente. 12. Na contramão da doutrina e jurisprudência sobre o tema, o acórdão recorrido justifica a manutenção da Recorrente no presente procedimento administrativo fiscal com base na sua participação acionária na SECOSE, o que, por óbvio, não é suficiente para demonstrar a existência de "interesse comum" na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Analisando o Código Tributário Nacional no tema relacionado à matéria, temos que: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Ao analisarmos o acórdão recorrido, veremos que o mesmo foi muito específico e contundente ao reforçar os argumentos da fiscalização relacionados à caracterização do grupo econômico. Além de todos os argumentos convincentes apresentados, ao analisarmos o quadro societário apresentado às fls. 1.823 do referido acórdão, constatamos o fato de que a recorrente detém não apenas uma simples participação societária, pois a mesma é controladora da empresa SECOSE - ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA, CNPJ 02.705.532/0001-50, deixando claro o interesse comum previsto no citado Inciso I, do artigo 124 da lei 5.172/66, senão vejamos o quadro societário apresentado no referido acórdão e não contestado pela recorrente: Fl. 2181DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 Por conta disso, conta disso, não temos porque desarrazoar o acórdão recorrido neste ponto. IV. DO MÉRITO IV.a - DO LEVANTAMENTO Cl - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NA CONTABILIDADE A recorrente, limita-se a reafirmar os argumentos utilizados pelo contribuinte PRINCIPAL, no caso a SECOSE, sem trazer novos elementos ou mesmo reforçá-los especificamente, não cabendo a este órgão julgador outra alternativa senão em manter a decisão recorrida, nos termos da parte relacionada ao tema neste voto. IV.b - DO LEVANTAMENTO PL- PRO LABORE NA CONTABILIDADE Neste ponto de sua insurgência, além de desmerecer a autuação relacionada, sobre os argumentos de que houve de fato operações de mútuos, a recorrente, também reforça os argumentos da recorrente principal, também sem apresentar novos elementos de convicção, conforme trechos de seu recurso transcritos a seguir: 23. Em síntese, a conta em questão era utilizada pela SECOSE para operar o registro contábil dos empréstimos realizados anteriormente a pessoas jurídicas (mútuo), e deve ser considerada como tal para fins de análise tributária. 24. Inclusive, em que pese tenha concluído pela exatidão dos valores apurados pela fiscalização, o acórdão ora recorrido reconhece que a SECOSE em resposta ao item 2 do TIF 002 afirmou que "apesar do título "Adiantamento de Lucros a Sócios" esta conta era utilizada para o registro contábil dos empréstimos (mútuos) realizados com terceiros e com os sócios, em decorrência das necessidades financeiras descritas no item anterior. Assim, observamos que o título desta conta foi utilizado incorretamente, pois deveria ser "empréstimo (mútuo)". 25. Especificamente sobre a natureza do mútuo, convém destacar que, nos termos do Código Civil Brasileiro, "mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gênero, qualidade ou quantidade". ... Fl. 2182DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 33. Dessa forma, feitos os esclarecimentos acima, ao contrário do entendimento exarado no acórdão recorrido, conclui-se pela insubsistência das alegações da Autoridade Fiscal também no que se refere à metodologia de apuração do referido levantamento, de modo a corroborar todos os argumentos ventilados pela SECOSE e pela Recorrente, no que tange a total improcedência da exigência fiscal em comento. Já que a recorrente argumenta o instituto do mútuo, caberia à mesma em sua insurgência, demonstrar o fluxo de movimentação dos recursos que viessem a caracterizar as operações de mútuo, por exemplo, demonstrando o efetivo empréstimo e o efetivo pagamento dos mesmos. Por conta disso, como não foi demonstrado esse fluxo, não temos porque aceitar os argumentos de que se trata de operações de mútuo. IV.c - DA INAPLICABILIDADE DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Neste item, além de argumentações genéricas, a recorrente não apresenta novos elementos ou argumentos contundentes no sentido de afastar a autuação ou de tirar o mérito da decisão recorrida. Para corroborar o seu entendimento, apresenta decisões administrativas que não tem o condão de desmerecer as decisões dos órgãos julgadores administrativos, haja vista o fato de que os mesmos são vinculados apenas à legislação, às decisões sumuladas do STJ, STF e deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. IV.d - DA INAPLICABILIDADE DA MAJORAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO: AUSÊNCIA DE SONEGAÇÃO FISCAL E VIOLAÇÃO AO PRINCÍCIO DO NÃO- CONFISCO Não será analisado este item, haja vista o fato de já ter sido analisado neste voto, no tópico relacionado à MULTA QUALIFICADA, cujo resultado foi favorável à contribuinte e aos responsáveis solidários. 3 – DO RECURSO DA SERCOSE SERVIÇOS, ADMINISTRAÇÃO E CORRETAGEM DE SEGUROS LTDA. Considerando que a responsável solidária SERCOSE SERVIÇOS, ADMINISTRAÇÃO E CORRETAGEM DE SEGUROS LTDA, em seu recurso voluntário apenas reiterou na íntegra as suas alegações constantes na peça impugnatória, não apresentando novas razões de defesa e/ou provas e nem contestou qualquer omissão na decisão sobre sua impugnação perante o órgão julgador de primeira instância, como também o fato de que eu concordo plenamente com o decidido pelo acórdão recorrido, e também ao considerarmos o mandamento do já citado & 3º do artigo 57 do Regimento Interno deste Conselho (RICARF), decido por adotar como voto, a decisão integral do órgão julgador originário, anteriormente transcrita. Conclusão Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem como na descrição dos fatos e fundamentos legais que integram o presente, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos voluntários, afastando tão somente a qualificação da multa de Fl. 2183DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-005.660 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.723788/2012-48 ofício, reduzindo-a ao percentual de 75% e exonerar o crédito tributário referente ao DEBCAD 51.001.585-9 CFL 30. (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita Fl. 2184DF CARF MF

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Numero do processo: 10314.721064/2016-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Nov 22 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 DESCONTOS CONCEDIDOS APÓS O FATURAMENTO APENAS NAS VENDAS PARA EMPRESA COLIGADA. AUSÊNCIA DE REGISTRO EM NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. CARÊNCIA DE JUSTIFICATIVA COMERCIAL PARA O ABATIMENTO. TRIBUTAÇÃO. Deve compor a monta do Lucro Real a ser ofertado à tributação os valores dos descontos concedidos, após o faturamento, praticados exclusivamente nas vendas para empresa coligada, sem previsão contratual ou qualquer justificativa comercial para tanto, mormente quando comprovado pela Fiscalização que os valores de transações contemporâneas, mantidas com outros cliente, não perceberam tal redução. SUBVENÇÃO DE INVESTIMENTO. ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 160/17. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. ANÁLISE DAS NORMAS VIGENTES À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. PROVA DE REGISTRO E DEPÓSITO. ATENDIMENTO AOS ARTS. 9 E 10. CANCELAMENTO INTEGRAL DA EXAÇÃO. O disposto nos artigos 9º e 10 da Lei Complementar nº 160/17 tem aplicação imediata aos processos ainda em curso, retroativamente em relação aos fatos geradores, devendo ser também consideradas as normas vigentes ao tempo das circunstâncias colhidas na análise de regularidade da conduta do contribuinte. Após tal alteração legislativa, a averiguação do efetivo cumprimento dos requisitos e exigências trazidos no Parecer Normativo CST nº 112/78, agora legalmente superado, é irrelevante para o desfecho da demanda. À luz do §4º do art. 30 da Lei nº 12.973/14, veiculado pela Lei Complementar nº 160/17, para o reconhecimento de uma benesse estadual como subvenção de investimento, bastaria a intenção do Ente estatal de estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, com a sua devida escrituração em conta de Reserva de Lucros, podendo ser utilizada para a absorção de prejuízos (após o exaurimento dos demais valores, também alocados em Reserva de Lucros) ou para o aumento do capital social, sendo vedada seu cômputo na base de cálculo de dividendos obrigatórios e a sua redução em favor dos sócios, direta ou indiretamente, por outras manobras societárias. Tratando-se de subvenção, efetivada por meio de créditos de ICMS, concedida por estado da Federação à revelia do CONFAZ e suas regras, uma vez trazida aos autos a prova do registro e do depósito abrangendo a benesse sob análise, nos termos das Cláusulas do Convênio ICMS nº 190/17, resta atendido o art. 10 da Lei Complementar nº 160/17. INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. ART. 13 DA LEI Nº 4.239/63. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL DE RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Em relação aos benefícios concedidos com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63, e alterações posteriores (inclusive a MP nº 2.199-14/01), não existe qualquer exigência legal de que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito ao incentivo perante a Receita Federal do Brasil, provando-se a prerrogativa do gozo a tal benesse apenas com a apresentação do laudo constitutivo emitido pelo órgão regional competente, ressalvada prerrogativa da Fazenda Nacional de fiscalizar o cumprimento dos requisitos e a correção desse aproveitamento fiscal. LUCRO DA EXPLORAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RECOMPOSIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No caso de lançamento de ofício, não é admitida a recomposição do Lucro da Exploração referente ao período abrangido pela Autuação, para fins de novo cálculo dos incentivos de isenção ou redução. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO, POSSIBILIDADE. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, ou seja, conduta diversa daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional.
Numero da decisão: 1402-004.059
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para i.i) cancelar o crédito tributário referente às subvenções de investimento excluídas da apuração do Lucro Real; i.ii) cancelar o crédito tributário referente ao não reconhecimento do gozo regular do benefício concedido pela SUDENE por meio do Laudo Constitutivo nº 0120/2010; e, ii) por voto de qualidade, manter a aplicação das multas isoladas, vencidos o Relator e os Conselheiros, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu, que votavam por afastar tais penalidades. Designado para redigir o voto vencedor em relação a este item em que vencido o Relator, o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Sérgio Abelson (Suplente Convocado), Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Murillo Lo Visco.
Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 DESCONTOS CONCEDIDOS APÓS O FATURAMENTO APENAS NAS VENDAS PARA EMPRESA COLIGADA. AUSÊNCIA DE REGISTRO EM NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. CARÊNCIA DE JUSTIFICATIVA COMERCIAL PARA O ABATIMENTO. TRIBUTAÇÃO. Deve compor a monta do Lucro Real a ser ofertado à tributação os valores dos descontos concedidos, após o faturamento, praticados exclusivamente nas vendas para empresa coligada, sem previsão contratual ou qualquer justificativa comercial para tanto, mormente quando comprovado pela Fiscalização que os valores de transações contemporâneas, mantidas com outros cliente, não perceberam tal redução. SUBVENÇÃO DE INVESTIMENTO. ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 160/17. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. ANÁLISE DAS NORMAS VIGENTES À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. PROVA DE REGISTRO E DEPÓSITO. ATENDIMENTO AOS ARTS. 9 E 10. CANCELAMENTO INTEGRAL DA EXAÇÃO. O disposto nos artigos 9º e 10 da Lei Complementar nº 160/17 tem aplicação imediata aos processos ainda em curso, retroativamente em relação aos fatos geradores, devendo ser também consideradas as normas vigentes ao tempo das circunstâncias colhidas na análise de regularidade da conduta do contribuinte. Após tal alteração legislativa, a averiguação do efetivo cumprimento dos requisitos e exigências trazidos no Parecer Normativo CST nº 112/78, agora legalmente superado, é irrelevante para o desfecho da demanda. À luz do §4º do art. 30 da Lei nº 12.973/14, veiculado pela Lei Complementar nº 160/17, para o reconhecimento de uma benesse estadual como subvenção de investimento, bastaria a intenção do Ente estatal de estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, com a sua devida escrituração em conta de Reserva de Lucros, podendo ser utilizada para a absorção de prejuízos (após o exaurimento dos demais valores, também alocados em Reserva de Lucros) ou para o aumento do capital social, sendo vedada seu cômputo na base de cálculo de dividendos obrigatórios e a sua redução em favor dos sócios, direta ou indiretamente, por outras manobras societárias. Tratando-se de subvenção, efetivada por meio de créditos de ICMS, concedida por estado da Federação à revelia do CONFAZ e suas regras, uma vez trazida aos autos a prova do registro e do depósito abrangendo a benesse sob análise, nos termos das Cláusulas do Convênio ICMS nº 190/17, resta atendido o art. 10 da Lei Complementar nº 160/17. INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. ART. 13 DA LEI Nº 4.239/63. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL DE RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Em relação aos benefícios concedidos com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63, e alterações posteriores (inclusive a MP nº 2.199-14/01), não existe qualquer exigência legal de que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito ao incentivo perante a Receita Federal do Brasil, provando-se a prerrogativa do gozo a tal benesse apenas com a apresentação do laudo constitutivo emitido pelo órgão regional competente, ressalvada prerrogativa da Fazenda Nacional de fiscalizar o cumprimento dos requisitos e a correção desse aproveitamento fiscal. LUCRO DA EXPLORAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RECOMPOSIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No caso de lançamento de ofício, não é admitida a recomposição do Lucro da Exploração referente ao período abrangido pela Autuação, para fins de novo cálculo dos incentivos de isenção ou redução. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO, POSSIBILIDADE. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, ou seja, conduta diversa daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional.

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AUSÊNCIA DE REGISTRO EM NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. CARÊNCIA DE JUSTIFICATIVA COMERCIAL PARA O ABATIMENTO. TRIBUTAÇÃO. Deve compor a monta do Lucro Real a ser ofertado à tributação os valores dos descontos concedidos, após o faturamento, praticados exclusivamente nas vendas para empresa coligada, sem previsão contratual ou qualquer justificativa comercial para tanto, mormente quando comprovado pela Fiscalização que os valores de transações contemporâneas, mantidas com outros cliente, não perceberam tal redução. SUBVENÇÃO DE INVESTIMENTO. ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 160/17. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. ANÁLISE DAS NORMAS VIGENTES À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. PROVA DE REGISTRO E DEPÓSITO. ATENDIMENTO AOS ARTS. 9 E 10. CANCELAMENTO INTEGRAL DA EXAÇÃO. O disposto nos artigos 9º e 10 da Lei Complementar nº 160/17 tem aplicação imediata aos processos ainda em curso, retroativamente em relação aos fatos geradores, devendo ser também consideradas as normas vigentes ao tempo das circunstâncias colhidas na análise de regularidade da conduta do contribuinte. Após tal alteração legislativa, a averiguação do efetivo cumprimento dos requisitos e exigências trazidos no Parecer Normativo CST nº 112/78, agora legalmente superado, é irrelevante para o desfecho da demanda. À luz do §4º do art. 30 da Lei nº 12.973/14, veiculado pela Lei Complementar nº 160/17, para o reconhecimento de uma benesse estadual como subvenção de investimento, bastaria a intenção do Ente estatal de estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, com a sua devida escrituração em conta de Reserva de Lucros, podendo ser utilizada para a absorção de prejuízos (após o exaurimento dos demais valores, também alocados em Reserva de Lucros) ou para o aumento do capital social, sendo vedada seu cômputo na AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 10 64 /2 01 6- 33 Fl. 1071DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 base de cálculo de dividendos obrigatórios e a sua redução em favor dos sócios, direta ou indiretamente, por outras manobras societárias. Tratando-se de subvenção, efetivada por meio de créditos de ICMS, concedida por estado da Federação à revelia do CONFAZ e suas regras, uma vez trazida aos autos a prova do registro e do depósito abrangendo a benesse sob análise, nos termos das Cláusulas do Convênio ICMS nº 190/17, resta atendido o art. 10 da Lei Complementar nº 160/17. INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. ART. 13 DA LEI Nº 4.239/63. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL DE RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Em relação aos benefícios concedidos com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63, e alterações posteriores (inclusive a MP nº 2.199-14/01), não existe qualquer exigência legal de que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito ao incentivo perante a Receita Federal do Brasil, provando-se a prerrogativa do gozo a tal benesse apenas com a apresentação do laudo constitutivo emitido pelo órgão regional competente, ressalvada prerrogativa da Fazenda Nacional de fiscalizar o cumprimento dos requisitos e a correção desse aproveitamento fiscal. LUCRO DA EXPLORAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RECOMPOSIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No caso de lançamento de ofício, não é admitida a recomposição do Lucro da Exploração referente ao período abrangido pela Autuação, para fins de novo cálculo dos incentivos de isenção ou redução. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO, POSSIBILIDADE. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, ou seja, conduta diversa daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para i.i) cancelar o crédito tributário referente às subvenções de investimento excluídas da apuração do Lucro Real; i.ii) cancelar o crédito tributário referente ao não reconhecimento do gozo regular do benefício concedido pela SUDENE por meio do Laudo Constitutivo nº 0120/2010; e, ii) por voto de qualidade, manter a aplicação das multas isoladas, vencidos o Relator e os Conselheiros, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu, que votavam por afastar tais penalidades. Designado para redigir o voto vencedor em relação a este item em que vencido o Relator, o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. Fl. 1072DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator Designado (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Sérgio Abelson (Suplente Convocado), Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente o Conselheiro Murillo Lo Visco. Fl. 1073DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 741 a 805), interposto contra v. Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de São Paulo/SP (fls. 705 a 732) que manteve integralmente as Autuações sofridas pela Contribuinte (fls. 523 a 566), rejeitando a Impugnação apresentada (fls. 577 a 700). O processo versa sobre exações de IRPJ e CSLL, referentes ao ano-calendário de 2011, acompanhadas de multa ofício (75%), de multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas e juros de mora, lavradas em face da empresa ACRINOR ACRILONITRILA DO NORDESTE S A. As acusações fiscais que sustentam as Autuações são de 1) redução indevida da receita bruta, referente a supostos descontos concedidos em suas vendas para empresa coligada; 2) exclusão indevida do lucro líquido, consubstanciada nos valores tratados como subvenção de investimento, então instituída pelo Programa DESENVOLVE, do Estado da Bahia; 3) falta de comprovação do reconhecimento exigido, mediante ato de autoridade tributária competente, para fazer jus ao benefício da SUDENE de redução do IRPJ, nos termos do art. 1º da Medida Provisória nº 2.199-14/2001 e debate-se 4) a vedação de recomposição do cálculo do Lucro da Exploração, nos termos da vedação do art. 66 da IN SRF nº 267/2002. Também foi aplicada à Contribuinte multa de ofício, em monta ordinária, cumulada com penalidades isoladas. Por bem resumir o início da lide, adota-se a seguir trechos do preciso relatório elaborado pela DRJ a quo: ACRINOR ACRILONITRILA DO NORDESTE S/A (Acrinor), empresa acima identificada, foi submetida a procedimento de auditoria fiscal. Ao término dos trabalhos, a fiscalização constatou algumas irregularidades no ano-calendário de 2011, narradas no Termo de Verificação e Constatação Fiscal (fls. 523/534), que passo a sintetizar: II – DA REDUÇÃO INDEVIDA DA RECEITA BRUTA Em nosso Termo de Início de Fiscalização, de 06/03/2015, intimamos a Pessoa Jurídica a esclarecer a diferença entre os valores de suas receitas declarados em DIPJ com a aqueles levantados junto as suas notas fiscais eletrônicas de venda (NFe). Em resposta, datada de 23/03/2015, o Contribuinte informa que a diferença apontada, no valor de R$ 111.578.990,16 (líquida de cancelamentos e ajuste de IPI) se deve a “abatimentos comerciais”. Intimada, em 27/04/15, a, entre outras coisas, esclarecer de modo detalhado e a apresentar a documentação de suporte desses “abatimentos comerciais”, a Empresa, em resposta de 18/05/15, limita-se a informar que “Os valores lançados na contabilidade referentes ao período de fevereiro de 2011 a dezembro de 2011, referem-se a descontos Fl. 1074DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 incondicionais concedidos devido à divergências nos preços destacados a maior nos faturamentos desta época.”. (....)Em sua resposta, datada de 31/07/15, o Sujeito Passivo volta a informar que se tratam de descontos concedidos devido a divergência entre o preço faturado e o contratado, apresenta cópias das notas de crédito de nos. de 001/2001, 002/2001, 003/2001, 004/2001, 006/2001, 007/2001, 008/2001, 009/2001, 010/2001, 012/2001, 013/2001, 014/2001, 015/2001, 016/2001, 017/2001, 019/2001, 020/2001, 022/2001, 023/2001, 024/2001, 025/2001 e 026/2001, além de planilhas intituladas ‘RELATÓRIO DE VENDAS EM REAIS”, as quais demonstrariam as referidas divergências. (....)Como se pode observar das respostas e documentos apresentados pelo Contribuinte, suas justificativas para os alegados “abatimentos concedidos”, não se sustentam, além de serem por vezes contraditórias, senão vejamos. Em uma primeira resposta (23/03/15) os valores questionados tratam-se de “abatimentos comerciais”, em seguida (27/04/15) passam a ser denominados de “descontos incondicionais”. Evidentemente não se tratam de descontos incondicionais, os quais obrigatoriamente devem constar no próprio corpo da nota fiscal de venda dos bens e, portanto, não dependem de qualquer evento posterior à sua emissão. Caso as notas fiscais emitidas para a sua Coligada, Companhia Brasileira de Estireno – CBE, tivessem sido realmente emitidas com valores incorretos, como afirma a Fiscalizada, as mesmas deveriam ter sido canceladas e emitidas novas notas fiscais com os valores corretos. Por outro lado, em sua resposta, de 16/09/2015 (ao item 3, acima), a Pessoa Jurídica declara que no ano sob fiscalização não havia contratos vigentes entre ela e seus clientes, contrariando o que havia informado em sua resposta de 31/07/2015, acima transcrita, em que justifica os abatimentos concedidos em razão da divergência entre o preço faturado e o contratado. Além disso, mesmo que se pudesse aceitar a tese do duplo engano, ou seja, a emissão da nota fiscal com o valor incorreto e o seu não cancelamento, não é crível que o Contribuinte após ter constatado esse “engano” em um determinado mês tenha voltado a praticá-lo no mês seguinte. E, mais, essa mesma rotina ocorreu em todos os meses posteriores. Assim, em fevereiro de 2011, foram emitidas 25 notas fiscais para sua coligada C.B.E. pelo valor líquido de R$ 12.363.126,84, no final desse mesmo mês o Contribuinte teria atentado para o fato de que todas essas notas fiscais teriam sido emitidas com preços incorretos e, para corrigir esse problema, emitiu as notas de crédito n. 001/2011 e n. 002/2011 (datadas de 28/02/2011) creditando à sua coligada o valor de R$ 1.317.946,37. Estranhamente logo após ter verificado que havia emitido todas as notas fiscais para sua coligada com valores incorretos e emitido as notas de crédito n. 001/2011 e 002/2011, o Sujeito Passivo volta a cometer o mesmo “engano” em março de 2011 e emite todas as notas fiscais à C.B.E. com a mesma incorreção (valores supostamente superiores aos corretos) e mais uma vez não as cancela. Novamente, agora no final do mês de março, emite notas de crédito à sua coligada para ajustar o valor que teria sido faturado à maior. E essa mesma rotina ocorreu em todos os meses seguintes, redundando em uma redução da receita bruta da empresa no valor de R$ 111.596.990,16 (cento e Fl. 1075DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 onze milhões, quinhentos e noventa e seis mil e novecentos e noventa reais e dezesseis centavos), apenas em 2011. Embora, durante o ano de 2011, o Contribuinte tenha vendido os seus produtos por preços distintos para cada um de seus clientes, conforme se depreende de suas notas fiscais e da listagem de seu faturamento (resposta ao nosso TI de 25/08/15), é de se estranhar que esses enganos na emissão das notas fiscais só tenham ocorrido em relação a C.B.E., empresa do mesmo grupo da Fiscalizada, ainda mais quando se constata, por exemplo, que o mesmo produto foi vendido pelo mesmo preço, no mesmo dia, para um outro cliente e, que, para este cliente não houve qualquer retificação do valor faturado. Por todo o acima exposto, fica evidente que não houve qualquer engano na emissão das referidas notas fiscais, mas sim um desconto vultoso nos valores que o Contribuinte tinha a receber da empresa C.B.E. Evidentemente essa redução, bastante significativa dos valores que a Pessoa Jurídica tinha a receber e que estavam respaldados nas notas fiscais por ela emitidas e que foram aceitas pelo seu cliente C.B.E., ocorreu por sua pura liberalidade e, desse modo, não podem ser consideradas como necessárias à sua atividade, condição essencial para sua dedutibilidade, conforme previsto no Art. 299 do RIR/99 e seus § 1º. e 2º. “Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º).” Desse modo, os valores indevidamente subtraídos de seu lucro líquido serão objeto de autuação tanto do IRPJ como da CSLL, conforme tabela abaixo: III – DA EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL Através dos Termos, lavrados em 27/04/2015 e 17/06/2015, intimamos a empresa a esclarecer, de modo detalhado, a exclusão, no valor de R$ Fl. 1076DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 54.349.689,86 (cinquenta e quatro milhões, trezentos e quarenta e nove mil e seiscentos e oitenta e nove reais e oitenta e seis centavos), na apuração de seu Lucro Real a título de incentivo fiscal estadual e a apresentar o respectivo instrumento concessório. Em resposta, a Pessoa Jurídica informa se tratar de incentivo fiscal de ICMS, denominado DESENVOLVE, concedido pelo Governo do Estado da Bahia, a título de subvenção para investimento, conforme Resolução no. 138/2008 e que, com o advento da Lei no. 11.638, passou a contabilizá-lo como redução de ICMS sobre Vendas (no resultado) e posteriormente, ao final do exercício, transferi-lo para a conta de reserva de incentivos fiscais no patrimônio líquido. Após questionado, o Contribuinte informou, em resposta de 16/09/2015, que em razão do adiantamento das parcelas de ICMS, cujo vencimento havia sido prorrogado em função do “Programa Desenvolve” obteve um desconto de 90% (noventa por cento) nos valores do ICMS devido. O Estado da Bahia instituiu através da Lei 7.980/2001 o Programa de Desenvolvimento Industrial e de Integração Econômica do Estado da Bahia “DESENVOLVE” o qual possui por objetivos de longo prazo complementar e diversificar a matriz industrial e agroindustrial de seu Estado. Através da Resolução n. 138/2008 o Contribuinte foi habilitado nesse Programa e lhe foi concedido, entre outros benefícios, a dilatação de prazo de 72 (setenta e dois) meses para o pagamento de 90% do saldo devedor do ICMS, relativo as operações próprias e gerado em razão dos investimentos previstos no projeto incentivado, sendo que no caso de pagamento antecipado desse ICMS (cujo prazo foi dilatado) lhe seria concedido um desconto de 90%. Desse modo o Sujeito Passivo obteve uma redução total 81% de seu ICMS devido no ano sob fiscalização (90% dos 90% cujo prazo foi dilatado) e deu o tratamento de subvenção para investimento, previsto no art. 443 do RIR/99 para deduzi-la na apuração de seu Lucro Real. Ocorre que o benefício concedido não se enquadra no conceito de subvenção para investimento conforme previsto no referido dispositivo legal, o qual prevê seu uso no estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, trata-se apenas de meras reduções de custo e desse modo não há que se falar em sua exclusão do lucro líquido. (....)Esse valor, indevidamente excluído, tanto do Lucro Real, como da Base de Cálculo da CSLL, será glosado para efeito da correta apuração desses tributos, conforme quadro abaixo. Fl. 1077DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 IV – DA NÃO COMPROVAÇÃO DO RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO À REDUÇÃO DO IRPJ Conforme informa o Sujeito Passivo em resposta ao nosso Termo de Início de Fiscalização, o mesmo “...é signatário do benefício fiscal de Redução do Imposto de Renda nos termos do art. 1º. Da Medida Provisória n. 2.199-14 de 24/08/2001, com a nova redação dada pela Lei n. 11.196 de 21/11/2005 e do Decreto 4.213 de 26/04/2002, concedido através do LAUDO CONSTITUTIVO N. 0120/2010, emitido pela Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste – SUDENE.” e, por essa razão, faz juz a redução de 75% de seu IR, conforme se observa da Ficha 28 de sua DIPJ. Em Termo de Intimação, datado de 01/02/2016, intimamos a Empresa a nos apresentar a decisão desta Receita Federal do Brasil ao pedido de reconhecimento de seu direito à redução do IRPJ e adicionais não restituíveis sobre o lucro da exploração, prevista no art. 3º. do Decreto n. 4.213/2002 e no art. 60º. da IN SRF n. 267/2002, em relação ao laudo constitutivo n. 0120/2010 da Sudene, e, salientamos no mesmo Termo, que no caso de não ter ocorrido a manifestação por parte desta RFB ao referido pedido (hipótese prevista no parágrafo 1º, do art. 60º. da referida IN SRF), deveria ser apresentado o protocolo do pedido feito a unidade da RFB jurisdicionante, bem como declaração assinada por seu representante legal de que está RFB ainda não havia se manifestado sobre o mesmo. Embora em sua resposta a Empresa informe que está anexando a íntegra do pedido de reconhecimento do direito à redução do IRPJ (anexos 1 e 2), o material anexado refere-se apenas a solicitação do incentivo fiscal junto a SUDENE, não há nada em relação a solicitação junto à Receita Federal do Brasil. Desse modo o Contribuinte não preencheu os requisitos prescritos na legislação como necessários a fruição dos incentivos pretendidos e, por essa razão, a redução do IRPJ em sua DIPJ, no valor de R$ 230.792,64, é indevida e será anulada de ofício. V - DA NÃO RECOMPOSIÇÃO DO LUCRO DA EXPLORAÇÃO Mesmo que o Contribuinte tivesse o seu direito ao incentivo fiscal reconhecido por esta RFB (o que não foi demonstrado, conforme tópico IV acima) o valor do IRPJ incidente sobre as demais infrações elencadas neste Termo de Verificação Fiscal não estaria sujeito a qualquer redução em virtude do Fl. 1078DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 referido benefício conforme vedação expressa no art. 66 da IN SRF n. 267 de 2002 VI – DA MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E DA CSLL SOBRE A BASE ESTIMADA O Sujeito Passivo ao reduzir indevidamente a sua receita bruta e, ainda, o lucro líquido na apuração de seu lucro real, conforme detalhado nos itens II e III acima, acabou por reduzir e até mesmo zerar em vários meses do ano de 2011 o cálculo de sua estimativa de IRPJ e CSLL, acarretando, desse modo, o não recolhimento desses tributos sobre a base estimada mensal o que, conforme a legislação de regência, sujeita-o à multa isolada Para o cálculo da referida multa partiremos do Lucro Real Mensal apurado pelo Contribuinte, de acordo com o seu LALUR, e adicionaremos os valores mensais das deduções indedutíveis (item II) e das reduções de custo, relativas ao benefício sobre o ICMS (item III) a fim de apurarmos os valores mensais corretos do Lucro Real da Empresa e os correspondentes IRPJ e CSLL mensais devidos e não recolhidos, sobre os quais incidirá a referida multa isolada. Os referidos cálculos encontram-se detalhados nos anexos I e II que são parte integrante deste Termo de Verificação Fiscal. 2. Em face das irregularidades apuradas no ano-calendário de 2011 foram lavrados os seguintes autos de infração cientificados ao contribuinte em 20/06/2016 (fl. 569): a) Auto de Infração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica- IRPJ (fl. 545): Valor do crédito tributário de R$ 80.736.006,14, que inclui o tributo, a multa proporcional, a multa isolada e os juros de mora calculados até 06/2016, fundamento legal citado nas fls. 546/548; b) Auto de Infração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (fls. 555/556): Valor do crédito tributário de R$ 28.852.939,11, que inclui o tributo, a multa proporcional, a multa isolada e os juros de mora calculados até 06/2016, fundamento legal citado nas fls. 557/559. 3. A empresa autuada apresentou impugnação de fls. 577/621, em 15/07/2016 na qual alega em síntese: a- a suposta redução indevida da receita bruta trazida pela fiscalização advém de DESCONTOS INCONDICIONAIS concedidos pela Impugnante a um de seus clientes (CBE) durante o ano de 2011. O Fisco tenta deslustrar a visão dos Doutos Julgadores ao desqualificar o desconto incondicional concedido pela Impugnante, a fim de caracterizá-lo como despesa operacional não necessária; b- as principais características dos descontos incondicionais são o fato de serem parcelas redutoras do preço de venda e não dependerem de evento posterior. E são exatamente estas características que temos no presente caso (as quais, inclusive, não foram contestadas pelo Fiscal): em todas as vendas que originaram as glosas houve redução do preço de venda, o qual não restou vinculado a evento algum; c- quanto ao argumento do i. Fiscal de que o desconto incondicional só poderia ser reconhecido se constante da nota fiscal, entendemos tratar-se de mera obrigação acessória, o que permitiria ao Fiscal imputar descumprimento da mesma; d- de qualquer sorte, ainda que se caracterizasse o desconto incondicional dado pela Impugnante como sendo uma despesa operacional – tal como Fl. 1079DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 forçadamente o fez o i. Fiscal – tampouco razão assiste à autuação, uma vez que tal despesa operacional é dedutível. Vejamos. É pacífico na jurisprudência do CARF que descontos concedidos, sejam incondicionais ou condicionais, com o fito de incrementar as vendas/lucros, e que sejam vinculados à operação do contribuinte, enquadram-se no conceito de despesas operacionais dedutíveis; e- a suposta exclusão indevida do lucro líquido na apuração do lucro real trata, em verdade, de uma SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO concedida pelo Estado da Bahia, denominada Programa de Desenvolvimento Industrial e de Integração Econômica (“DESENVOLVE”), instituído pela Lei Estadual nº 7.980/2001; f- estando claras as especificidades do Programa DESENVOLVE, instituído pelo Estado da Bahia, não há como deixar de concluir que tal benefício caracteriza-se como subvenção para investimento, na medida em que expressamente trata de estímulo para novos empreendimentos econômicos ou expansão de já existentes. Neste sentido cita decisão da CSRF; g- Pois bem, no presente caso, é irrefutável - inclusive pelo próprio i. Fiscal autuante (que no Termo de Verificação atesta: “Através da Resolução n. 138/2008 o Contribuinte foi habilitado nesse Programa e lhe foi concedido ...”) - que a Impugnante é beneficiária do programa DESENVOLVE, devendo, por fim, ressaltar que contabiliza os valores relativos aos incentivos em conta de resultado e, posteriormente, quando do fechamento do exercício, transfere-os para a conta de reserva de lucros. Ato contínuo, tais valores são reclassificados para a conta de reserva de capital, onde são mantidos até sua efetiva capitalização (Doc. 04); h- as empresas com projetos nas áreas de atuação da Sudene, terão direito à redução de 75% do IRPJ e adicionais, calculados com base no lucro da exploração, bastando para tal Laudo expedido pela SUDENE (anexo aos autos) independentemente de solicitação à RFB; i- a competência para concessão do benefício da redução do IRPJ é da Sudene, que é formalizado pela emissão do Laudo Constitutivo, a partir do qual o contribuinte está autorizado à usufruí-lo, independentemente de qualquer comunicado à Receita Federal do Brasil. As atividades da Receita Federal do Brasil são, exclusivamente, de ratificação do direito concedido pela Sudene e de fiscalização do recolhimento do IRPJ, e não de concessão do benefício; j- viola os primados da razoabilidade e proporcionalidade, o entendimento de que a mera ausência de comunicação do benefício fiscal obtido perante o órgão competente, a Sudene, resulta na perda deste benefício; k- não há na lei qualquer vedação quanto à recomposição dos valores do lucro da exploração e da consequente redução do imposto no caso de lançamento de ofício; l- a Súmula nº 150 do CARF veda a aplicação concomitante da multa isolada e da multa proporcional. O dispositivo legal citado nesta súmula sofreu alterações, entretanto, o entendimento não se alterou; m- a mesma conduta do contribuinte (não recolhimento das antecipações) poderá ter efeitos tanto na apuração do valor das estimativas mensais, quanto no valor do IRPJ e da CSLL devidos no encerramento do período, subsumindo- se, portanto, as duas hipóteses legais de multa, a isolada e a de ofício, o que representa verdadeiro bis in idem; Fl. 1080DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 n- deve-se aplicar o princípio da consunção ou absorção, segundo o qual havendo uma sequência de condutas típicas com a existência de um nexo de dependência entre elas, a penalidade menos grave deve ser absorvida pela penalidade mais gravosa, a fim de se evitar o bis in idem; o- não se sustenta, no caso concreto, a imposição da multa isolada, uma vez que encerrado o ano-calendário de 2011, não há mais base de cálculo para sua incidência; p- protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito; q- requer a intimação da Impugnante de todos os atos no seguinte endereço (....). Processada a Defesa, foi proferido pela 6ª Turma da DRJ/SPO o v. Acórdão, ora recorrido, negando provimento às razões apresentadas, mantendo o lançamento de ofício perpetrado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2011 REDUÇÃO INDEVIDA DA RECEITA BRUTA. DESCONTOS INCONDICIONAIS. REQUISITOS. Descontos incondicionais são parcelas redutoras do preço de vendas, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos. EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. Subvenção para Investimento é a transferência de recursos para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la, não nas suas despesas mas sim na aplicação específica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos BENEFÍCIO FISCAL. RECONHECIMENTO. COMPETÊNCIA. O direito à redução do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas incidentes sobre o lucro da exploração, na área de atuação da extinta SUDENE será reconhecido pela unidade da Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda a que estiver jurisdicionada a pessoa jurídica, instruído com o laudo expedido pelo órgão competente. MULTA ISOLADA e MULTA PROPORCIONAL. Com o advento da Lei nº 11.488/2007, tornou-se indiscutível o cabimento da incidência da multa isolada pela falta de pagamento das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, ainda que cumulativamente haja imposição da multa proporcional ao imposto e à contribuição devidos ao final do respectivo ano- calendário. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2011 REDUÇÃO INDEVIDA DA RECEITA BRUTA. DESCONTOS INCONDICIONAIS. REQUISITOS. Fl. 1081DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Descontos incondicionais são parcelas redutoras do preço de vendas, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos. EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. Subvenção para Investimento é a transferência de recursos para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la, não nas suas despesas mas sim na aplicação específica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos. BENEFÍCIO FISCAL. RECONHECIMENTO. COMPETÊNCIA. O direito à redução do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas incidentes sobre o lucro da exploração, na área de atuação da extinta SUDENE será reconhecido pela unidade da Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda a que estiver jurisdicionada a pessoa jurídica, instruído com o laudo expedido pelo órgão competente. MULTA ISOLADA e MULTA PROPORCIONAL. Com o advento da Lei nº 11.488/2007, tornou-se indiscutível o cabimento da incidência da multa isolada pela falta de pagamento das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, ainda que cumulativamente haja imposição da multa proporcional ao imposto e à contribuição devidos ao final do respectivo ano- calendário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Diante de tal revés, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 741 a 805), em suma, reiterando suas alegações de defesa já trazidas nos autos, bem como apontando, especificamente, as razões de reforma do v. Acórdão recorrido. Ainda, a Recorrente apresenta Petição complementar ao Apelo (fls. 810 a 923), noticiando o advento da Lei Complementar nº 160/2017 e a incidência da prescrição de seu art. 9º à presente lide, bem como acosta vasta documentação referente à regularidade procedimental e do gozo dos benefícios usufruídos e ainda, ao final, traz julgado desta C. 1ª Seção, reconhecendo que o Programa DESENVOLVE institui verdadeira de subvenção de investimento. Na sequência, os autos foram encaminhados para este Conselheiro relatar e votar. Incluído o processo na pauta de julgamentos de agosto de 2018 dessa C. 2ª Turma Ordinária, por votação unânime, foi prolatada a v. Resolução nº 1402-000.721 (fls. 934 a 952), na qual, em atenção à edição da Lei Complementar nº 160/17 e do Convênio ICMS nº 190/17, se determinou: encaminhar os autos à Unidade Local a fim de que o sujeito passivo seja intimado a demonstrar a adoção, pelo Estado da Bahia, das providências Fl. 1082DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 estabelecidas nas cláusulas do Convênio ICMS 190/17, ficando o julgamento sobrestado até que seja demonstrado tal fato ou até que sejam esgotados os prazos lá fixados, considerando as alterações do Convênio ICMS nº 51/2018 e eventuais novas prorrogações, o que ocorrer em primeiro lugar. Antes mesmo de ser intimado para tanto, a Contribuinte devida e diligentemente apresentou Manifestação (fls. 959 a 1067), trazendo aos autos cópias dos Certificados de Registro e Depósito e demais atos de regularização da benesse concedida pelo Estado da Bahia junto ao CONFAZ. Posteriormente, os autos retornaram a este E. CARF, sendo redistribuídos para este Conselheiro relatar e votar. É o relatório. Fl. 1083DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Voto Vencido Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator. Reitere-se que o Recurso Voluntário é manifestamente tempestivo e sua matéria se enquadra na competência desse N. Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Como relatado, o presente feito também versa sobre a glosa da dedução de valores tratados como subvenções de investimento, deduzidas da apuração do Lucro Real da Contribuinte, no ano-calendário de 2011, referentes ao Programa DESENVOLVE (Estado da Bahia). Diante disso, considerando o advento da Lei Complementar nº 160/17 e do Convênio ICMS 190/17, entendeu esta C. 2ª Turma Ordinária pela conversão do julgamento em diligência, para que se garantisse a demonstração do atendimento ao teor do art. 10 da referida Lei Complementar, antes do julgamento meritório. Uma vez cumprida tal determinação, havendo a manifestação e a juntada da documentação pertinente pela ora Recorrente, deve ser retomada a análise e a resolução meritória do feito. Não havendo matérias preliminares, passa-se ao mérito da contenda. A primeira matéria combatida no Apelo da Recorrente refere-se a redução indevida de receita bruta, que desde a fiscalização defende-se tratar de descontos incondicionados. Durante a Ação Fiscal a Autoridade Fiscal constatou vultosa divergência entre os valores das operações mantidas com a empresa coligada à Contribuinte (CBE – Companhia Brasileira de Estireno), declarados na DIPJ do exercício 2012, que efetivamente não foram incluídos na apuração do Lucro Real tributado no período, em confronto com a aqueles constantes das Notas Fiscal correspondentes emitidas. Intimada a justificar, a Recorrente alegou inicialmente tratar-se de abatimentos comerciais, que devidamente não compuseram a base tributável dos tributos sobre a renda da companhia. Fl. 1084DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Esclarecendo e melhor delimitando a matéria, confira-se os questionamentos da Fiscalização e as respostas da Contribuinte sobre tal ocorrência: Ainda, em relação a esse mesmo tópico, intimamos a Empresa, em 25/08/15, a esclarecer diversos pontos, os quais reproduzimos abaixo juntamente com as respostas fornecidas pelo Contribuinte em documento datado de 16/09/15: 1. Esclarecer se foram emitidas as cartas de correção às NF que apresentaram preços destacados à maior e, em caso positivo, apresentá-las; Resp. “A fiscalizada esclarece que não foram emitidas Cartas de Correção às Notas Fiscais, tendo em vista que não é possível a alteração de preço através de Carta de Correção” 2. Informar se o destinatário dos produtos relativos a essas NF (C.B.E.) pertence (pertencia) ao mesmo grupo econômico do contribuinte e, em caso positivo, detalhar qual o vínculo entre ambos; Resp. “A empresa fiscalizada e a Companhia Brasileira de Estireno – CBE são empresas coligadas” 3. Informar se havia, à época, contrato vigente entre o contribuinte e seus clientes para o fornecimento de monômero de estireno e etilbenzeno. Em caso positivo apresentá-los; Resp. “Em relação a este item, esclarece que não havia contratos vigentes entre a fiscalizada e os seus clientes para o fornecimento de monômero de estireno e etilbenzeno” 4. Apresentar lista de preços de seus produtos vigente em 2011; Resp. “Considerando que não dispõe de lista de preços de seus produtos, a fiscalizada apresenta listagem do faturamento do ano de 2011, com a indicação dos preços praticados (Doc. 03)” 5. Esclarecer a justificativa de que esses descontos se referem a divergência de preços faturados a maior, quando, por exemplo, em 15/03/2011, foi faturado tanto para empresa VERBRAS IND. COM. DE TINTAS LTDA., cnpj n. 07.727.035/0001-76, quanto para a C.B.E., cnpj n. 61.079.232/0001-03, monômero de estireno a R$ 3.467,02/ton (líquido de impostos), sendo que apenas o faturamento para a C.B.E. teve posteriormente o seu preço corrigido para R$ 2.798,96/ton; Resp. “A fiscalizada esclarece que, por se tratar de operação com empresa coligada conforme mencionado no item 2, as vendas para a Companhia Brasileira de Estireno – CBE foram efetivadas a custo variável acrescido de pequena margem de lucro. Portanto, não pode ser comparado ao preço praticado com terceiros (Verbras Ind. Com. de Tintas Ltda.)” 6. Esclarecer por que foram emitidas notas de crédito relativas ao Pis e a Cofins apenas sobre esses descontos incondicionais concedidos em novembro e dezembro de 2011, quando, de acordo com seus lançamentos contábeis, esses descontos ocorreram já a partir de fevereiro de 2011. Resp. “A fiscalizada emitiu a Nota de Crédito 021/2011 extemporaneamente, em 31/10/2011, referente ao período de janeiro a outubro de 2011, conforme cópia anexada (Doc. 04). Refez a apuração mensal (Doc. 05), a fim de refletir o Fl. 1085DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 efeito da referida Nota de Crédito. No entanto, por equívoco, essa retificação na apuração não foi refletida no Dacon;” 7. Informar e comprovar como foram contabilizadas as notas de crédito n. 023/2011-A, 024/2011-A, 025/2011-A e 026/2011-A Resp. “A fim de demonstrar a contabilização das Notas de Crédito no 023/2011-A, 024/2011- A, 025/2011-A e 026/2011-A, anexa o balancete e o razão contábil (Docs. 06 e 07)” Diante de tais resposta e documentação, concluiu a Fiscalização que a Contribuinte entrou em contradição e suas resposta evidenciavam não se tratar de descontos incondicionais. Confira-se: Em uma primeira resposta (23/03/15) os valores questionados tratam-se de “abatimentos comerciais”, em seguida (27/04/15) passam a ser denominados de “descontos incondicionais”. Evidentemente não se tratam de descontos incondicionais, os quais obrigatoriamente devem constar no próprio corpo da nota fiscal de venda dos bens e, portanto, não dependem de qualquer evento posterior à sua emissão. Caso as notas fiscais emitidas para a sua Coligada, Companhia Brasileira de Estireno – CBE, tivessem sido realmente emitidas com valores incorretos, como afirma a Fiscalizada, as mesmas deveriam ter sido canceladas e emitidas novas notas fiscais com os valores corretos. Por outro lado, em sua resposta, de 16/09/2015 (ao item 3, acima), a Pessoa Jurídica declara que no ano sob fiscalização não havia contratos vigentes entre ela e seus clientes, contrariando o que havia informado em sua resposta de 31/07/2015, acima transcrita, em que justifica os abatimentos concedidos em razão da divergência entre o preço faturado e o contratado. Além disso, mesmo que se pudesse aceitar a tese do duplo engano, ou seja, a emissão da nota fiscal com o valor incorreto e o seu não cancelamento, não é crível que o Contribuinte após ter constatado esse “engano” em um determinado mês tenha voltado a praticá-lo no mês seguinte. E, mais, essa mesma rotina ocorreu em todos os meses posteriores. Assim, em fevereiro de 2011, foram emitidas 25 notas fiscais para sua coligada C.B.E. pelo valor líquido de R$ 12.363.126,84, no final desse mesmo mês o Contribuinte teria atentado para o fato de que todas essas notas fiscais teriam sido emitidas com preços incorretos e, para corrigir esse problema, emitiu as notas de crédito n. 001/2011 e n. 002/2011 (datadas de 28/02/2011) creditando à sua coligada o valor de R$ 1.317.946,37. Estranhamente logo após ter verificado que havia emitido todas as notas fiscais para sua coligada com valores incorretos e emitido as notas de crédito n. 001/2011 e 002/2011, o Sujeito Passivo volta a cometer o mesmo “engano” em março de 2011 e emite todas as notas fiscais à C.B.E. com a mesma incorreção (valores supostamente superiores aos corretos) e mais uma vez não as cancela. Novamente, agora no final do mês de março, emite notas de crédito à sua coligada para ajustar o valor que teria sido faturado à maior. E essa mesma rotina ocorreu em todos os meses seguintes, redundando em uma redução da receita bruta da empresa no valor de R$ 111.596.990,16 (cento e Fl. 1086DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 onze milhões, quinhentos e noventa e seis mil e novecentos e noventa reais e dezesseis centavos), apenas em 2011. Embora, durante o ano de 2011, o Contribuinte tenha vendido os seus produtos por preços distintos para cada um de seus clientes, conforme se depreende de suas notas fiscais e da listagem de seu faturamento (resposta ao nosso TI de 25/08/15), é de se estranhar que esses enganos na emissão das notas fiscais só tenham ocorrido em relação a C.B.E., empresa do mesmo grupo da Fiscalizada, ainda mais quando se constata, por exemplo, que o mesmo produto foi vendido pelo mesmo preço, no mesmo dia, para um outro cliente e, que, para este cliente não houve qualquer retificação do valor faturado. Por todo o acima exposto, fica evidente que não houve qualquer engano na emissão das referidas notas fiscais, mas sim um desconto vultoso nos valores que o Contribuinte tinha a receber da empresa C.B.E. Como se observa, o cerne acusatório da infração é de que a divergência entre o valores faturado (Notas Fiscais) e aqueles, menores, declarados em DIPJ (oferecidos à tributação) não se trata de descontos incondicionados, mas de mera liberalidade da Recorrente com a sua coligada, sem qualquer justificativa. Necessário tal regaste e demonstração da efetiva constatação e conclusão da Autoridade Fiscal na medida em que a Contribuinte, desde sua Impugnação, como agora no Recurso Voluntário, versa vastamente sobre a dedutibilidade de descontos incondicionais, trazendo vários excertos de jurisprudência administrativa fiscal federal sobre o tema. Como restou claro na acusação contida no TVF, os valores reduzidos das Notas Fiscais emitidas não foram tratados com descontos incondicionais. Essa é a afirmação da Contribuinte que justificaria uma declaração e oferta a menor à tributação em relação as montas efetivamente faturadas, em constantes dos documentos fiscais de venda – que historicamente fora rejeitada pela Fiscalização e, ao seu turno, também pela DRJ a quo, inclusive por carência de provas de tal natureza dos abatimentos. Contudo, ao fim de tal tópico de seus Apelos, realmente são trazidos julgados deste E. CARF, nos quais estão estampados entendimentos que afastam a formalidade da necessidade do registro e computo dos descontos incondicionais em Notas Fiscais, bem como da possibilidade de ser reduzida da apuração do Lucro Real outros descontos, concedidos com o objetivo de incrementar vendas e fidelizar clientes. Pois bem, em relação à desnecessidade de registro do desconto em Nota Fiscal e a possibilidade dos contribuintes, por outros meios de prova, demonstrarem a pertinência mercantil, regularidade mercadológica ou a uniformidade de tal prática de redução do valor faturado quando da efetiva venda e recebimento, este Conselheiro já se posicionou nesse exato sentido, favoravelmente à tese dos contribuintes, reconhecendo a regularidade dessa ocorrência, como consta do voto vencedor do Acórdão nº 1402-002.676, publicado em 02/10/2017, proferido por esta mesma C. 2ª Turma Ordinária. Confira-se: Fl. 1087DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2011 DESCONTOS INCONDICIONAIS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO DE REDUÇÃO DE TRIBUTOS DEVIDOS. ACUSAÇÃO DE INFRAÇÕES FORMAIS E CONTÁBEIS. IMPROCEDÊNCIA. A simples constatação de preenchimento irregular de Nota Fiscal, que configura exclusivamente desrespeito à determinação instrumental contida em Instrução Normativa, e o registro contábil de desconto sob rubrica de nomenclatura diversa não bastam para fundamentar o lançamento de ofício. A inobservância isolada de normas instrumentais ou de regras exclusivas da ciência contábil não é capaz de, per si, dar margem a obrigação tributária. É necessária a demonstração pela Fiscalização da ocorrência de redução dos tributos devidos pelo contribuinte através da conduta colhida, conferindo materialidade à exação constituída. (...) No que tange aos fatos, restou claro e inquestionável que a Recorrente praticava manobra comercial (a qual alega compor a praxis de seu mercado) de elevação artifical do valor dos veículos que comercializa, com o fito de permitir aos seus clientes o financiamento integral do valor real da transação perante Instituições Financeiras. Posteriormente, tal elevação proposital acabava por ser econômica e financeiramente anulada com desconto concedido pela Recorrente, efetuando sempre as transações no montante efetivamente firmado e pago pelo comprador. Primeiramente, este Conselheiro registra aqui que rechaça veementemente qualquer prática eivada de artificialidade ou qualquer outro ardil, mormente quando visam vantagem indevida, em qualquer campo empresarial ou jurídico. Contudo, a análise e o julgamento de procedência de lançamentos de ofício de crédito fiscal deve se ater à fenomenologia da incidência tributária, observando com rigor seus princípios e normas próprias. Não pode haver contaminação argumentativa ou mesmo de fatos alheios à contenda e à técnica do Direito Tributário. Feita tal observação, tem-se que o cerne da acusação fiscal cinge-se ao desrespeito às disposições da IN nº 51/78, especificamente ao seu item 4.2, que determina o registro do valor dos descontos incondicionais nas Notas Fiscais para que estes sejam regularmente tratados como despesas dedutíveis. Naquele outro feito, não só o único elemento infracional colhido foi a falta de registro do desconto incondicional concedido nas Notas Fiscais, como o sujeito passivo trouxe robusto conjunto probatório, demonstrando que procedia a tais descontos, na mesma monta, com todos os seus clientes, bem como demonstrou, com sucesso, que tal manobra também era adotada por outras companhias do ramo. No presente caso, a situação fática que se apresenta é consideravelmente distinta. Fl. 1088DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 A Fiscalização procedeu a trabalho acusatório mais detalhado e profundo, no qual restou demonstrado que 1) os descontos colhidos na infração foram praticados com empresa coligada; 2) não havia qualquer base documental, contratual ou comercial que explique a razão e a dinâmica de tais descontos e 3) o mesmo produto, na mesma data, foi vendido sem desconto a terceiros, comprovando que tal abatimento somente foi praticado com a companhia que a Recorrente possui laços societários. Analisando os autos, verifica-se que, mesmo diante de dupla oportunidade recursal, não fora produzida qualquer prova contrária a tais constatações da Autoridade Fiscal, devidamente registradas durante a fiscalização e na motivação da Autuação. A defesa é meramente postulatória. Diante de tal cenário, fica evidente não se tratar as reduções de descontos incondicionais e, da mesma forma, não existe qualquer prova, ou mesmo justificativa, ainda que argumentativa, de cunho comercial, de mercado ou mesmo circunstancial, para a sua concessão. A relação de venda apresentada não denota arm’s lenght, tratando-se de condições de operação mantidas direta e exclusivamente com companhia coligada, como o Legislador mencionou no art. 245 da Lei das S/A. Ora, no mínimo, exigir-se-ia aqui uma demonstração cabal de que tais descontos também foram praticados com outros clientes da Contribuinte, com quem não guardam qualquer vínculo societário. Todavia, na verdade, prevalece nos autos a constatação dos Fisco de exatamente o contrário: o abatimento era procedido apenas para a empresa do mesmo Grupo econômico, sem critério racional ou mercantil comprovado. De um ponto de vista contábil, tais descontos concedidos de forma discricionária pela entidade, após a emissão dos documentos fiscais de venda que registram o faturamento, que podem ser tratados como verdadeira despesa financeiras sofridas por clara liberalidade do vendedor, em favor da companhia relacionada. Nessa toada, não havendo prova de que a prática se dava também como outras companhias sem relação societária e, igualmente, não havendo qualquer explicação para a sua concessão (sendo manifestamente inaplicável, nessa situação, a justificativa de fomento e incremento de vendas ou mesmo de fidelização de clientes), certamente não pode ser acatada a sua redução do montante do Lucro Real ofertado à tributação. O rigor desse Conselheiro com tal circunstância comercial também se justifica pela histórica possibilidade de manipulação de resultados de empresas coligadas por meio da calibração injustificada dos preços praticados nas relações comerciais mantidas intragrupo. Fl. 1089DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Posto isso, entende-se que deve mantido tal item do lançamento de ofício, rejeitando as alegações correspondentes do Recurso Voluntário. Na sequencia, a Recorrente versa sobre a glosa das exclusões dos valores de subvenções de investimento, referentes ao Programa DESENVOLVE, concedido pelo Estado da Bahia. Diante disso, considerando o advento da Lei Complementar nº 160/17 e do Convênio ICMS 190/17, entendeu esta C. 2ª Turma Ordinária pela conversão do julgamento em diligência, para que se garantisse a demonstração do atendimento ao teor do art. 10 da referida Lei Complementar, antes do julgamento meritório. Agora cumprida tal determinação, havendo a manifestação e a juntada da documentação pertinente pela ora Recorrente, deve ser retomada a sua análise meritória. O tema justifica uma breve introdução e análise histórica da evolução legislativa sobre as subvenções no Brasil, até a o momento da edição da Lei Complementar nº 160/17, que auxiliará na delimitação do objeto jurídico do feito, a determinação das normas aplicáveis, estabelecendo aquilo que é oponível à Contribuinte nesse momento processual para o reconhecimento de seu direito alegado. A figura das subvenções, que pode ser tida de maneira geral como um auxílio econômico prestado pelo Estado, é antiga no Direito nacional, sendo figura presente já na Lei nº 4.320/64, que diferencia as subvenções sociais das econômicas, habitando a regulamentação das finanças públicas. Logo após, ainda no mesmo ano, ganhando pertinência no Direito Tributário, o instituto das subvenções é estampado no inciso IV do art. 44 da Lei nº 4.506/64 1 (ainda vigente, correspondente ao inciso I do art. 392 do RIR/99 e, agora, ao inciso I do art. 441 do RIR/18). Na referida norma, determina-se que as subvenções para custeio ou operação integrarão a receita bruta operacional, tornando-se, então, um componente positivo no cálculo do lucro operacional das empresas, objeto de tributação da renda das pessoas jurídicas. Note-se que não há, aqui, uma definição própria dessa modalidade de subvenção, mas, certamente, considerando histórica e sistematicamente as demais normas vigentes sobre o tema, pode-se associar diretamente tal instituto presente nessa disposição fiscal às, já vistas, subvenções econômicas, invocadas pelo Direito Financeiro. 1 Art. 44. Integram a receita bruta operacional: (...) IV - As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais. Fl. 1090DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Após mais de uma década, a Lei das S/A (Lei nº 6.404/76) acaba por veicular regramento contábil no seu art. 182, § 1º, alínea “d” 2 , determinando a inserção dos valores referentes às subvenções para investimento na conta de reserva de capital, que compõe o Capital Social das companhias. Sequencialmente, novamente no âmbito do Direito Tributário, é editado o Decreto-Lei nº 1.598/77, posteriormente alterado pelo Decreto-Lei nº 1.730/79, que no §2º do seu art. 38 3 (antes, correspondente ao art. 443 do RIR/99) estipula que as subvenções para investimento não serão computadas na apuração do Lucro Real, sob a condição de que tal valor seja devidamente registrado em conta de Reserva de Capital, em obediência à regra contábil, e somente seja utilizado para absorver prejuízos ou em incorporação ao Capital Social, podendo também ser empregado para ajustar o balanço, fazendo frente a superveniências passivas ou insuficiências ativas. Em termos práticos, se observada tal conduta do contribuinte, os valores de subvenções para investimento não comporiam a parcela do lucro tributável das companhias, guardando relevância exclusivamente patrimonial. Nesse caso, nota-se que o Legislador tributário acabou por trazer delimitação jurídica e certa definição a essa figura, podendo se extrair da literalidade do dispositivo que subvenções para investimento seriam aquelas benesses, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e as doações, feitas pelo Poder Público. Tal matéria foi imediatamente regulada pelo Parecer Normativo CST nº 112/78, que também veiculou à delimitação da figura das subvenções de investimento as ideais de efetiva e específica aplicação de subvenção, por parte do beneficiário, nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado e a perfeita sincronia da intenção do subvencionador com a ação do subvencionado. Já se revela aqui um claro discrímen jurídico-tributário no tratamento federal das subvenções: 1) as subvenções para custeio ou operação integram a receita bruta operacional das 2 Art. 182. A conta do capital social discriminará o montante subscrito e, por dedução, a parcela ainda não realizada. § 1º - Serão classificadas como reservas de capital as contas que registrarem: (...) d) as doações e as subvenções para investimento. 3 § 2º - As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e as doações, feitas pelo Poder Público, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que: a) registradas como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do artigo 19; ou b) feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão do balanço do contribuinte e utilizadas para absorver superveniências passivas ou insuficiências ativas. Fl. 1091DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 empresas, inclusive compondo o cálculo do Lucro Real apurado; 2) as subvenções para investimento são contabilmente alocadas em contas patrimoniais, não circulando pelo resultado da companhia, restando expressamente excluídas do cômputo do Lucro Real auferido, se observada a sua devida utilização. E essa distinção, instituída ainda no final na década de 1970, sempre foi o centro de todos os debates tributários em esfera federal sobre tais figuras. Posteriormente, inaugurando a implementação do IFRS no Brasil, a alínea "d" do art. 182 4 da Lei das S/A, a qual expressamente previa o registro de subvenções para investimento naquela conta do Capital Social, foi revogado pela Lei nº 11.638/2007. Observe que a alteração foi puramente de norma contábil e não tributária. Ainda nesse cenário transitório, e diante da inserção do art. 195-A na Lei das S/A, com advento da Lei nº 11.638/2007 5 , e também por força das disposições da Lei nº 11.941/2009, os valores referentes às subvenções de investimento passaram a transitar pelo resultado das empresas - não obstante o próprio art. 18 da Lei nº 11.941/2009 prever a sua exclusão do LALUR e manutenção em conta de Reserva de Lucros (especificamente sob a rubrica de Reserva de Incentivos Fiscais). Confira-se os termos do referido art. 18: Art. 18. Para fins de aplicação do disposto nos arts. 15 a 17 desta Lei às subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e às doações, feitas pelo Poder Público, a que se 4 Art. 182. A conta do capital social discriminará o montante subscrito e, por dedução, a parcela ainda não realizada. § 1º Serão classificadas como reservas de capital as contas que registrarem: a) a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social, inclusive nos casos de conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias; b) o produto da alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição; c) o prêmio recebido na emissão de debêntures; d) as doações e as subvenções para investimento. c) (revogada); (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007) (Revogado pela Lei nº 11.638,de 2007) d) (revogada). (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007) (Revogado pela Lei nº 11.638,de 2007) 5 Art. 195-A. A assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202 desta Lei). (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007) Fl. 1092DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 refere o art. 38 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, a pessoa jurídica deverá: I – reconhecer o valor da doação ou subvenção em conta do resultado pelo regime de competência, inclusive com observância das determinações constantes das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, no uso da competência conferida pelo § 3º do art. 177 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, no caso de companhias abertas e de outras que optem pela sua observância; II – excluir do Livro de Apuração do Lucro Real o valor decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, reconhecido no exercício, para fins de apuração do lucro real; III – manter em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a parcela decorrente de doações ou subvenções governamentais, apurada até o limite do lucro líquido do exercício; IV – adicionar no Livro de Apuração do Lucro Real, para fins de apuração do lucro real, o valor referido no inciso II do caput deste artigo, no momento em que ele tiver destinação diversa daquela referida no inciso III do caput e no § 3 o deste artigo. § 1 o As doações e subvenções de que trata o caput deste artigo serão tributadas caso seja dada destinação diversa da prevista neste artigo, inclusive nas hipóteses de: I – capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II – restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III – integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 2 o O disposto neste artigo terá aplicação vinculada à vigência dos incentivos de que trata o § 2º do art. 38 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, não se lhe aplicando o caráter de transitoriedade previsto no § 1 o do art. 15 desta Lei. § 3 o Se, no período base em que ocorrer a exclusão referida no inciso II do caput deste artigo, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e subvenções governamentais, e neste caso não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do inciso III do caput deste artigo, esta deverá ocorrer nos exercícios subsequentes. (destacamos) Como cena final da implementação das regras e padrões do IFRS, foi editada a Lei nº 12.973/14 (conversão da MP nº 627/13), encerrando, então, o processo de transição instituído anteriormente, dando definitividade aos reflexos e consequências tributárias desse Fl. 1093DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 novo modelo. O seu art. 30 foi especialmente destinado ao tratamento das subvenções para investimento na apuração do Lucro Real. Confira-se tal dispositivo: Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II - aumento do capital social. § 1º Na hipótese do inciso I do caput , a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput , inclusive nas hipóteses de: I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput , esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. (destacamos) A norma veiculada se assemelha muito com aquela antes presente no art. 18 da Lei nº 11.941/09, de modo que, nos mesmos termos, manteve-se a delimitação conceitual jurídica e histórica dessa modalidade de subvenção em seu caput, como aquela recebida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público. E, em seguida, determina-se que não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei das S/A. Assim como anteriormente, limita-se a sua utilização contábil e fiscal à absorção de prejuízos, após o exaurimento do saldo das demais contas da reserva de lucros, com exceção dos valores da reserva legal (recompondo-se a reserva de lucros nos períodos posteriores) e, Fl. 1094DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 alternativamente, possibilita seu emprego no aumento de capital. E, da mesma forma – com a devida licença para a repetição – fica o valor da subvenção para investimento condicionada à hipótese de adição quando for dada destinação diversa ao numerário, promovendo-se a sua integração na base de cálculo de dividendos obrigatório ou sendo objeto de devolução de capital aos titulares, ainda que indiretamente, por manobras societárias. Observa-se que, em relação à (des)oneração tributária federal das subvenções para investimento, não houve alterações ou mesmo modificações relevantes na dinâmica contábil e fiscal antes instituídas pelas Leis nº 11.638/07 e nº 11.941/09. Ao seu turno, como tratado anteriormente na v. Resolução nº 1402-000.721, foi editada a Lei Complementar nº 160/07, que por meio de seu art. 9º, inseriu novos parágrafos no art. 30 da Lei nº 12.973/14, referentes à delimitação legal e ao tratamento das subvenções de investimento: § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (destacamos) Este novel §4º incluído no dispositivo deixa claro que, para a classificação de incentivos e benefícios de ICMS como subvenção para investimento, não poderá mais ser exigido outros requisitos ou condições além daquilo estipulado no próprio art. 30. Claramente houve aqui o total afastamento de qualquer disposição contida ou fundamento baseado no Parecer Normativo CST nº 112/78. Como vimos anteriormente, na esteira da introdução do IFRS no Brasil, restou lá legalmente exigido para a caracterização de benesses como subvenção para investimento a intenção do Ente estatal de estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, com a devida escrituração em conta de reserva de lucros, podendo ser utilizada para a absorção de prejuízos (após o exaurimento das Reservas de Lucros) ou para o aumento do capital social, sendo vedado o seu cômputo na base de cálculo de dividendos obrigatórios e a sua redução em favor dos sócios – sob pena de adição no cálculo do Lucro Real. Ao seu turno, o §5º enxertado traz previsão de cunho temporal sobre o alcance da norma presente no anterior §4º, estabelecendo a sua aplicação já em processos administrativos e judiciais que ainda não transitaram em julgado - como o presente - ocorrência está já reconhecida na v. Resolução anteriormente prolatada. Fl. 1095DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Pois bem, posto isso, primeiro considerando a inserção do §4º no art. 30 da Lei nº 12.973/14, cabe agora analisar quais foram os fundamentos do lançamento de ofício sob julgamento, verificando sua base legal e fundamentos para não considerar os valores recebidos pela Contribuinte no âmbito do Programa DESENVOLVE do Estado da Bahia) Data maxima venia, conferindo todo o respeito e admiração ao trabalho procedido na lavratura das Autuações, temos que a Autoridade Fiscal dedicou módico e brevísssimo trecho individual de seu TVF para a análise e a motivação da glosa da exclusão das benesses percebidas: Desse modo o Sujeito Passivo obteve uma redução total 81% de seu ICMS devido no ano sob fiscalização (90% dos 90% cujo prazo foi dilatado) e deu o tratamento de subvenção para investimento, previsto no art. 443 do RIR/99 para deduzi-la na apuração de seu Lucro Real. Ocorre que o benefício concedido não se enquadra no conceito de subvenção para investimento conforme previsto no referido dispositivo legal, o qual prevê seu uso no estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, trata-se apenas de meras reduções de custo e desse modo não há que se falar em sua exclusão do lucro líquido. Nesse sentido é consensual o entendimento administrativo sobre a matéria, seja através de inúmeras consultas, como em decisões junto as DRJ e ao CARF, expostas nos exemplos abaixo transcritos: (...) (destacamos - fls. 528) Como se observa, a Fiscalização se ateve a afirmar, de maneira genérica e abstrata, que as reduções do ICMS devido pela Recorrente não são subvenções de investimento pois trata-se apenas de meras reduções de custo e desse modo não há que se falar em sua exclusão do lucro líquido. Não há qualquer análise concreta do desrespeito aos termos do art. 443 do RIR/99 ou mesmo ao art. 18 da Lei nº 11.941/09, vigente a aplicável à época dos fatos geradores, e nem qualquer exploração de eventual conflito com o Parecer Normativo CST nº 112/78, tampouco procedendo a Autoridade Fiscal à investigação da destinação, concreta e contábil, dada pela Recorrente a tais valores. Contudo, como não se questiona a validade do lançamento de ofício em relação à sua fundamentação e requisitos de validade, é inócuo proceder com tal análise crítica da motivação e da robustez acusatória. Posto isso, considerando que a Contribuinte deu tratamento fiscal e, agora nestes autos, defende, sob argumento meritório, a natureza de tais valores como de subvenções de investimento, em exclusivo atendimento ao §4º do art. 30 da Lei nº 12.973/14 (e seus demais termos), resta agora verificar se houve nas normas concessivas das benesses a manifestação da intenção do Ente subvencionador em promover a implantação e expansão de empreendimentos. Fl. 1096DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Em relação ao Programa DESENVOLVE do Estado da Bahia, assim consta da Lei Estadual nº 7.980/2001 6 , que o instituiu e deu base para todos os atos e pactos concessivos: LEI Nº 7.980 DE 12 DE DEZEMBRO DE 2001 Institui o Programa de Desenvolvimento Industrial e de Integração Econômica do Estado da Bahia - DESENVOLVE, revoga a Lei nº 7.024 , de 23 de janeiro de 1997, que instituiu o Programa de Incentivo ao Comércio Exterior - PROCOMEX e dá outras providências. Art. 1º - Fica instituído o Programa de Desenvolvimento Industrial e de Integração Econômica do Estado da Bahia - DESENVOLVE, com o objetivo de fomentar e diversificar a matriz industrial e agroindustrial, com formação de adensamentos industriais nas regiões econômicas e integração das cadeias produtivas essenciais ao desenvolvimento econômico e social e à geração de emprego e renda no Estado. Art. 2º - Fica o Poder Executivo autorizado a conceder, em função do potencial de contribuição do projeto para o desenvolvimento econômico e social do Estado, os seguintes incentivos: I - dilação do prazo de pagamento, de até 90% (noventa por cento) do saldo devedor mensal do ICMS normal, limitada a 72 (setenta e dois) meses; II - diferimento do lançamento e pagamento do Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido. (destacamos) Ainda, frise-se que a C. 1ª Turma da CSRF, antes mesmo da edição da Lei Compleemntar nº 160/17, já tinha considerado que o DESENVOLVE-BA, consistia em subvenção de investimento, atendidos os demais requisitos concretos da conduta do contribuinte, à época exigíveis. Ou seja, não pode se afirmar que não há intenção do Estado da Bahia em conceder legítima subvenção de investimento. Confira-se o Acórdão nº 9101-001.239, de redação do voto vencedor pelo I. Conselheiro Claudemir Rodrigues Malaquias, publicado em 29/08/2012: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005 INCENTIVOS FISCAIS. REDUÇÃO DO ICMS A RECOLHER. SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O incentivo fiscal concedido pelo Poder Público mediante restituição do ICMS, lançado diretamente em conta do patrimônio líquido, e tendo como contrapartida a realização de investimentos em ativo fixo, à implantação ou expansão de empreendimento econômico com a geração de novos empregos diretos e indiretos, absorção de nova tecnologia de produto e/ou de processo, 6 Consultado por este Conselheiro em 05/09/2019, no sítio: http://www.legislabahia.ba.gov.br/documentos/lei-no- 7980-de-12-de-dezembro-de-2001 Fl. 1097DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 subsume-se como subvenção para investimentos e, por conseguinte, descabe a sua tributação. Os incentivos concedidos pelo Estado da Bahia, consistentes em redução do ICMS a recolher pela via do financiamento de longo prazo, com descontos pela antecipação, ou do crédito presumido, cujos valores são mantidos em contas de reserva no patrimônio liquido, não se caracterizam como subvenção para custeio a que se refere o art. 392 do RIR/99. (...) O programa do Estado da Bahia, chamado de "Programa de Desenvolvimento Industrial e de Integração Econômica do Estado da Bahia" — DESENVOLVE -, oferece: (a) dilação do prazo de pagamento do saldo devedor do ICMS por até 72 meses, incidindo encargos financeiros sobre a parcela financiada calculadas pela taxa de juros de longo prazo e, (b) caso o contribuinte antecipe o pagamento da parcela devedora, terá direito a desconto de até 90% sobre a parcela do ICMS, com prazo dilatado e dos encargos financeiros. Em seu art. 3º, a Lei nº 7.980/2001, do Estado da Bahia, estabelece: (...) (destacamos) O mesmo entendimento foi, posteriormente, adotado e ratificada pelas Turmas Ordinárias, como ilustra o Acórdão nº 1401-002.102, proferido pela C. 1ª Turma Ordinária desta mesma 4ª Câmara, de relatoria do I. Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, publicado em 06/12/2017: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2010 SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO - PROGRAMA DO ESTADO DA BAHIA Os valores autuados foram dirigidos para o aumento do parque industrial do contribuinte, o que, em consonância com a jurisprudência da CSRF específica para a legislação da Bahia, comprova cabalmente o cumprimento dos requisitos para enquadrar a quantia usufruída como subvenção para investimento. Claramente, a intenção do Estado da Bahia se amolda ao caput do art. 30 da Lei nº 12.973/14, evidenciado parte dos autuais requisitos para sua exclusão da apuração do Lucro Real. Ora, à luz dos fundamentos invocados pelos TVF, tais elementos já bastariam para demonstrar a improcedência da infração, sendo claro e patente que tais valores não se tratam apenas de meras reduções de custo e desse modo não há que se falar em sua exclusão do lucro líquido, afirmação essa afastada há muito pela C. CSRF. Fl. 1098DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Porém, cabe mencionar que, no que tange ao tratamento contábil dado pela Recorrente a tais valores no ano-calendário de 2011, como se demonstrou, a Fiscalização nada mencionou sobre a sua escrituração em contas do patrimônio líquido (como as Reservas de Lucro e a rubrica de Reserva de Incentivos). E nem diga-se que a Autoridade assim não procedeu porque há época dos fatos não havia tal exigência. Muito pelo contrário. Como este Conselheiro se esmerou anteriormente para demonstrar, de forma inequívoca, no início do presente voto, em 2011 eram vigentes e aplicáveis à Contribuinte as normas relativas às subvenções de investimento veiculadas pelas Leis nº 11.638/07 e nº 11.941/09, as quais traziam as mesmas exigências do art. 30 da posterior Lei nº 12.973/14. Ora, o art. 18 da Lei nº 11.941/09, sobre pena de adição ao Lucro Real, já determinava a manutenção de tais valores em conta da Reserva de Lucros e previa a utilização de tal monta para os mesmos fins, atualmente permitidos. Desse modo, quando da fiscalização, a Autoridade Fiscal não apurou qualquer infração a tais dispositivos. Confira-se o esclarecimento da Contribuinte, sobre o tratamento dado às subvenções de investimento, em resposta ao Termo de Intimação de 17/06/2015 (fls. 132 e 133): (fls. 135) Repita-se, depois de tal esclarecimento, a Fiscalização não questionou a regularidade ou a veracidade de tal postura contábil. Mais do que isso, na oportunidade da sua Impugnação, a ora Recorrente trouxe espontaneamente cópia do Livro Razão, que abrange o ano-calendário de 2011, onde esta cabalmente atestado o devido lançamento e alocação dos valores tratados como subvenção de investimento na conta Reserva de Incentivos que compõe a Reserva de Lucros (fls. 678 a 700). Confira-se a consolidação da movimentação apresentada: Fl. 1099DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 No entender desse Conselheiro resta comprovado, sem quaisquer margens para dúvidas, o devido tratamento contábil de tais valores, à luz da novel legislação. Ainda, deve se considerar que a aplicação temporal do §4º prevista no §5º do mesmo art. 30 da Lei nº 12.973/14 é incidental nas demandas em cursos. Ou seja, aplica-se o conteúdo da norma retroativa, imediatamente incidente aos processos ainda pendentes de desfecho, considerando o seu objeto original e as matérias ainda incontroversas no estado do processo. Não pode tal determinação ensejar qualquer alteração, modificação, adaptação, correção – e, muito menos – complementação do lançamento de ofício perpetrado. Não só não há margem legal para tanto, como o art. 146 do CTN, carrega norma geral de Direito Tributário que veda tal manobra – não havendo qualquer exceção para o caso de inserção de norma de teor retroativo no sistema tributário, prevalecendo a sua rigidez. Posto isso, entende-se que até a realização de diligências, para se averiguar fatos não colhidos à época da fiscalização, não encontra qualquer respaldo ou justificativa legal, seja de cunho processual ou material. Ao determinar a aplicação imediata dos dispositivos da Lei Complementar nº 160/17 aos processo ainda em curso, claramente, o Legislador pretendeu propiciar a sua pronta resolução e não conferir maior duração aos litígios – e tampouco conferir nova oportunidade de fiscalização às Autoridades Fiscais. Diante disso, em relação à observância e aplicação do §4º do art. 30 da Lei nº 12.973/14, não vislumbra-se qualquer fato ou ocorrência que desvirtue a natureza do tratamento pela Contribuinte aos valores percebidos por meio do Programa DESENVOLVE, instituído pelo Estado da Bahia, como subvenções de investimento, revelando-se, agora, improcedente a fundamentação correspondente do lançamento fiscal. Fl. 1100DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Superado isso, como já votado na v. Resolução nº 1402-000.721, entendeu-se que, tratando de benefício concedido sem a devida anuência e conformidade com as regras do CONFAZ, aplica-se o disposto no art. 10 da Lei Complementar nº 160/17 7 , devendo, então, para o seu devido tratamento como subvenção de investimento, serem atendidas as respectivas exigências de registro e depósito. Em atendimento à diligência de determinada, a Contribuinte prontamente trouxe, junto de sua Manifestação (fls. 959 a 1067) a comprovação de registro e depósito, instituídas no art. 3º da Lei Complementar nº 160/17 e regulados pelo Convênio ICMS nº 190/17 e alterações. Analisando tal documentação, temos o Decreto Estadual nº 18.270/2018, publicado de acordo com o inciso I da Cláusula Segunda do mencionado Convênio e as competentes alterações, listando os atos concessivos das benesses percebidas pela Contribuinte, bem como a presença dos Certificados de Registro e Depósito SE/CONFAZ Nº 20/2018 e Nº 41/2018, comprovando o atendimento ao art. 10 da Lei Complementar nº 160/17: 7 Art. 10. O disposto nos §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3º desta Lei Complementar. Fl. 1101DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Cabe registrar que é fato abertamente divulgado e do conhecimento deste Conselheiro que houve a retificação da Planilha dos Atos Normativos e Atos Concessivos registradas e depositadas na Secretaria Executiva do CONFAZ pelo Certificado de Registro e Depósito nº 20/2018 8 . Desse modo, considerando se tratar de documento público, referente a relação jurídica mantida entre o Estado da Bahia e o CONFAZ, acosta-se, ex officio, ao presente voto o Certificado de Registro e Depósito SE/CONFAZ Nº 71/2018: 8 Consultado em 26/08/2019: https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/certificado-registro-deposito-cv-icms- 190-17-1/bahia/2018/71-certificado-de-registro-e-deposito-ba.pdf Fl. 1102DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Desse modo, considerando tudo acima exposto, em face das disposições dos arts. 9 e 10 da Lei Complementar nº 160/17, entende-se que devem ser tratados os valores recebidos pela Contribuinte do Estado da Bahia, no ano-calendário de 2011, como subvenções de investimentos, cancelando-se tal parcela do lançamento de ofício. Por fim, acrescente-se face das mesmas circunstâncias, a C. 1ª Turma da CSRF vêm reiteradamente decidindo no mesmo sentido (e sem determinar diligências para verificações adicionais do cumprimento dos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/14), como ilustra o Acórdão nº 9101-004.108, de relatoria do I. Conselheira Cristiane Silva Costa, de votação unânime, publicado em publicado em 21/05/2019: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009 CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. REGRAMENTO ESTADUAL. NORMAS FEDERAIS. A interpretação, pelos acórdãos paradigmas, de benefício de outro Estado da Federação não impede o conhecimento do recurso especial, quando os acórdãos aplicam a legislação federal de forma divergente da orientação do acórdão recorrido. Recurso especial conhecido. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. LEI COMPLEMENTAR 160, de 2017. LEI 12.973/2014, ART. 30, §4º E §5º. PUBLICAÇÃO, REGISTRO E DEPÓSITO DE BENEFÍCIO. RIO GRANDE DO SUL. CONFAZ. SINCRONIA ENTRE INVESTIMENTO E SUBVENÇÃO. Fl. 1103DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 A Lei Complementar nº 160, de 2017, inseriu o §5º no artigo 30, da Lei nº 12.973/2014, determinando que seria aplicável aos processos pendentes. Ademais, esta Lei inseriu o §4º, no artigo 30, da Lei nº 12.973/2014, para impedir a exigência de outros requisitos ou condições, além daqueles estabelecidos pelo próprio artigo 30. Com a publicação, registro e depósito do incentivo do Rio Grande do Sul em discussão nos autos, perante o CONFAZ, não são exigíveis outros requisitos para o reconhecimento da subvenção para investimento, além dos enumerados pelo artigo 30. A sincronia entre investimento e subvenção não é exigida por lei. TRIBUTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS. Aplica-se aos tributos reflexos a conclusão quanto ao IRPJ. Desse modo, desde já deve ser dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, no que tange ao combate a tal infração, cancelando-a integralmente. Ainda, a Recorrente se insurge contra a não comprovação do reconhecimento (pela Receita Federal do Brasil) do benefício concedido no âmbito da SUDENE, correspondente à redução de 75% do Imposto de Renda, obtido na vigência da MP nº 2.199-14/01. A Fiscalização afirma e demonstra que a Recorrente não teria apresentado decisão desta Receita Federal do Brasil ao pedido de reconhecimento de seu direito à redução do IRPJ e adicionais não restituíveis sobre o lucro da exploração prevista no art. 3º. do Decreto n. 4.213/2002 e no art. 60º. da IN SRF n. 267/2002, em relação ao laudo constitutivo n. 0120/2010 da Sudene. Diante disso, teria a Contribuinte violado os comandos do art. 3º do Decreto nº 4.213/2002 e os arts. 59 e 60 da IN nº 267/2002, que exigiriam, para o devido gozo e fruição de tal benefício, o devido reconhecimento por Autoridade Fiscal federal da unidade competente da Receita Federal do Brasil. Ao seu turno, em suma, alega a Recorrente que a MP nº 2.199-14/01, a qual veicularia a previsão da concessão da benesse em questão, não prevê tal reconhecimento pela Receita Federal do Brasil, bastando para seu aproveitamento a existência de Laudo Constitutivo e concordância da SUDENE, a qual deteria exclusivamente a competência para a sua concessão e permissão de fruição. Acrescenta que a informação à Receita Federal do Brasil da obtenção de tais benefícios, prevista em normas infralegais, poderia, no máximo, constituir uma obrigação acessória. Traz julgados do antigo E. Conselho de Contribuinte e deste E. CARF, referente ao tema, nos quais se reconhece não ser exigível o aval da Autoridade Tributária para o gozo dos benefícios da SUDENE. Fl. 1104DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Inicialmente, considerando as alegações da Recorrente, deve se esclarecer que entende este Conselheiro que a MP nº 2.199-14/01 não promoveu uma revogação total da Lei nº 4.239/63 – a qual estabeleceu, ainda na década de 1960, o Plano Diretor do Desenvolvimento do Nordeste – sendo legislação totalmente vigente e aplicável na concessão de tais benefícios pela SUDENE. Dito isso, a questão da exigência ou não de reconhecimento ou mesmo informação à Autoridade Fiscal da Receita Federal do Brasil é tema de relativa escassez na jurisprudência deste E. CARF, mas, por outro lado, propiciou debates de considerável profundidade, demandando a análise da evolução legislativas das normas referentes aos incentivos de fomento regional dos regiões Norte e Nordeste. Parte das manifestações sobre o tema se assentaram na identificação de uma fundamental diferença legal entre os benefícios concedidos nos termos do art. 13 da Lei nº 4.239/63 e aqueles concedidos nos termos do art. 14 do mesmo Estatuto. Dentro de tal ótica, as benesses conferidas com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63 não demandariam o aval ou a cientificação da Receita Federal do Brasil para seu pleno gozo e fruição. A explicação para tal conclusão encontra-se muito bem demonstrada e fundamentada no voto do I. Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé, prolatado no Acórdão nº 1102-000.873, da 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção deste E. CARF, de 11/06/2013: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 (...) INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. Para os benefícios concedidos com base no art. 14 da Lei nº 4.239/63, e alterações posteriores, há expressa exigência legal de que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito à redução perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, sendo este o órgão que tem a competência legal para sobre este pedido decidir. Para os benefícios concedidos com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63, e alterações posteriores, a lei não contém esta exigência, provando-se o direito com a apresentação do laudo constitutivo emitido pelo órgão competente, ressalvada, em qualquer caso, a prerrogativa da RFB para fiscalizar o cumprimento dos requisitos e a correção do aproveitamento fiscal. (...) "Para enfrentar essas questões, entendo necessário fazer uma breve retrospectiva da legislação a respeito do tema. Inicialmente, assim dispôs a Lei nº 4.239/1963 a respeito (grifos acrescidos) (...) Fl. 1105DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Portanto, a Lei nº 4.239/1963 previa inicialmente que tanto o benefício de isenção (art. 13) quanto o de redução (art. 14) deveriam ser objeto de um processo de reconhecimento do direito pelo então Diretor da Divisão do Imposto de Renda (art. 16). Note-se que somente com relação ao benefício de isenção (art. 13) havia menção a laudo constitutivo expedido pela Sudene. Regulamentando o art. 16, determinou o Decreto nº 55.334, de 31 de dezembro de 1964, ora já revogado, que o Diretor da Divisão do Imposto de Renda decidiria sobre cada pedido de reconhecimento de direito à isenção ou redução dentro de 180 dias da respectiva apresentação à competente repartição fiscal, findos os quais, se não fosse a empresa notificada de decisão contrária ao pedido, e tendo o favor fiscal sido recomendado pela SUDENE, considerar-se- ia a interessada automaticamente em pleno gozo da isenção ou da redução pretendida. Posteriormente, a Lei nº 5.508/1968 determinou o seguinte (grifos acrescidos): “Art 37. Os benefícios previstos no art. 13 da Lei nº 4.239, de 27 de junho de 1963, modificado pelo art. 34 desta Lei, uma vez reconhecidos pela SUDENE, serão comunicados às Delegacias Regionais e Seccionais do Impôsto de Renda para tomarem conhecimento da concessão.” Esta mesma lei havia promovido alterações tanto ao art. 13 (isenção) quanto ao art. 14 (redução) da lei anterior. Contudo, somente com relação ao art. 13 (isenção) é que observou que as Delegacias Regionais e Seccionais do Imposto de Renda seriam apenas “comunicadas” da concessão do benefício pela Sudene. Portanto, com relação aos benefícios de isenção, a lei retirou da Receita Federal o poder de reconhecimento do direito. A esta nova disposição legal teve de adaptar-se a regulamentação. Foi então editado o Decreto nº 64.214, de 18 de março de 1969, que, nos seus artigos 1º e 3º tratou do benefício de redução, no seu artigo 2º tratou do benefício de isenção, e no seu artigo 8º assim dispôs (grifos acrescidos): “Art. 8º A Secretaria Executiva da SUDENE, analisando a documentação a que se refere o artigo anterior e procedendo às investigações que julgar necessárias, emitirá parecer fundamentado para apreciação do Conselho Deliberativo, propondo, quando fôr o caso, a expedição da declaração a que alude o artigo 7º, ou o reconhecimento, pelo mesmo Conselho Deliberativo, do direito à isenção prevista no artigo 2º deste Decreto, nos têrmos do artigo 37, da Lei nº 5.508, de 11 de outubro de 1968. § 1º As pessoas jurídicas ou firmas individuais, em favor das quais a SUDENE expedir a declaração a que alude o artigo anterior, instruirão, com o referido documento, o processo de reconhecimento, pelo órgão próprio da Secretaria da Receita Federal, do direito ao gôzo do beneficio previsto nos artigos 1º e 3º dêste Decreto, devendo o pedido formulado ser encaminhado àquela repartição, através da Delegacia da Receita Federal a que estiver jurisdicionado o requerente. § 2º O órgão próprio da Secretaria da Receita Federal decidirá sôbre cada pedido de reconhecimento do direito à redução prevista nos artigos 1º e 3º dêste Decreto, dentro de 180 (cento e oitenta) dias da respectiva apresentação à competente repartição fiscal.” Fl. 1106DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Mais adiante, a Lei nº 9.532/97 trouxe novas alterações relativas a esses benefícios no seu artigo 3º, verbis: “Art. 3º Os benefícios fiscais de isenção, de que tratam o art. 13 da Lei nº 4.239, de 27 de junho de 1963, o art. 23 do Decreto Lei n º 756, de 11 de agosto de 1969, com a redação do art. 1º do Decreto Lei nº 1.564, de 29 de julho de 1977, e o inciso VIII do art. 1º da Lei nº 9.440, de 14 de março de 1997, para os projetos de instalação, modernização, ampliação ou diversificação, aprovados pelo órgão competente, a partir de 1º de janeiro de 1998, observadas as demais normas em vigor, aplicáveis à matéria, passam a ser de redução do imposto de renda e adicionais não restituíveis, observados os seguintes percentuais:(Vide Medida Provisória nº 2.19914, de 2001) I - 75% (setenta e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003; II - 50% (cinqüenta por cento), a partir de 1º de janeiro de 2004 até 31 de dezembro de 2008; III - 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013. § 1º O disposto no caput não se aplica a projetos aprovados ou protocolizados até 14 de novembro de 1997, no órgão competente, para os quais prevalece o benefício de isenção até o término do prazo de concessão do benefício. § 2º Os benefícios fiscais de redução do imposto de renda e adicionais não restituíveis, de que tratam o art. 14 da Lei nº 4.239, de 1963, e o art. 22 do Decreto- Lei nº 756, de 11 de agosto de 1969, observadas as demais normas em vigor, aplicáveis à matéria, passam a ser calculados segundo os seguintes percentuais: I - 37,5% (trinta e sete inteiros e cinco décimos por cento), a partir de 1º de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003; II - 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 1º de janeiro de 2004 até 31 de dezembro de 2008; III - 12,5% (doze inteiros e cinco décimos por cento), a partir de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013. § 3º Ficam extintos, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 2014, os benefícios fiscais de que trata este artigo.” Em síntese, portanto, a Lei nº 9.532/97: - transformou o benefício de isenção, previsto no art. 13 da Lei nº 4.239/63, em benefício de redução, com percentuais decrescentes ao longo do tempo, ressalvados apenas os projetos já aprovados ou protocolizados até 14 de novembro de 1997; - alterou o benefício de redução, previsto no art. 14 da Lei no 4.239/63, estabelecendo percentuais menores e decrescentes ao longo do tempo; - determinou a extinção de ambos os benefícios a partir de 1º de janeiro de 2014. Entretanto, esta lei em nada alterou a forma como se deveria dar o reconhecimento da concessão. Ao contrário, expressamente determinou que, para ambos os benefícios, fossem “observadas as demais normas em vigor, aplicáveis à matéria”. Fl. 1107DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Tanto é assim que o Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (atual Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99), continua a fazer a distinção entre as formas de reconhecimento do benefício de redução e do de isenção (vide, neste sentido, o art. 550, que trata da isenção – e da isenção transformada em redução – e faz referência ao art. 37 da Lei no 5.508/68, e o art. 553, que trata da redução, e faz referência ao art. 16 da Lei no 4.239/63). Posteriormente, a Medida Provisória no 2.199-14, de 2001 (oriunda de sucessivas reedições desde a MP no 2.058/2000, original) trouxe novas alterações relativas a esses benefícios em seus artigos 1º e 2º, verbis: “Art. 1º Sem prejuízo das demais normas em vigor aplicáveis à matéria, a partir do ano-calendário de 2000, as pessoas jurídicas que tenham projeto protocolizado e aprovado até 31 de dezembro de 2018 para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados, em ato do Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional, nas áreas de atuação da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste SUDENE e da Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia SUDAM, terão direito à redução de 75% (setenta e cinco por cento) do imposto sobre a renda e adicionais calculados com base no lucro da exploração. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) § 1 º A fruição do benefício fiscal referido no caput deste artigo dar-se-á a partir do ano-calendário subseqüente àquele em que o projeto de instalação, ampliação, modernização ou diversificação entrar em operação, segundo laudo expedido pelo Ministério da Integração Nacional até o último dia útil do mês de março do ano-calendário subseqüente ao do início da operação. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1ºA As pessoas jurídicas fabricantes de máquinas, equipamentos, instrumentos e dispositivos, baseados em tecnologia digital, voltados para o programa de inclusão digital com projeto aprovado nos termos do caput terão direito à isenção do imposto sobre a renda e do adicional, calculados com base no lucro da exploração. (Incluído pela Lei nº 12.546, de 2011) § 2º Na hipótese de expedição de laudo constitutivo após a data referida no § 1º, a fruição do benefício dar-se-á a partir do ano-calendário da expedição do laudo. § 3º O prazo de fruição do benefício fiscal será de 10 (dez) anos, contado a partir do ano-calendário de início de sua fruição. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 3ºA. No caso de projeto de que trata o § 1ºA que já esteja sendo utilizado para o benefício fiscal nos termos do caput, o prazo de fruição passa a ser de 10 (dez) anos contado a partir da data de publicação da Medida Provisória nº 540, de 2 de agosto de 2011. (Incluído pela Lei nº 12.546, de 2011) § 4º Para os fins deste artigo, a diversificação e a modernização total de empreendimento existente serão consideradas implantação de nova unidade produtora, segundo critérios estabelecidos em regulamento. § 5º Nas hipóteses de ampliação e de modernização parcial do empreendimento, o benefício previsto neste artigo fica condicionado ao aumento da capacidade real instalada na linha de produção ampliada ou modernizada em, no mínimo: Fl. 1108DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 I – vinte por cento, nos casos de empreendimentos de infraestrutura (Lei nº 9.808, de 20 de julho de 1999) ou estruturadores, nos termos e nas condições estabelecidos pelo Poder Executivo; e II- cinquenta por cento, nos casos dos demais empreendimentos prioritários. § 6º O disposto no caput não se aplica aos pleitos aprovados ou protocolizados no órgão competente e na forma da legislação anterior, até 24 de agosto de 2000, para os quais continuará a prevalecer a disciplina introduzida pelo caput do art. 3º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. O artigo 1º, portanto, trata dos projetos aos quais aplica-se a isenção do imposto (transformada em redução), e estabelece que os novos projetos que venham a ser aprovados fazem jus à redução de 75%, pelo prazo de 10 anos (sem a redução escalonada decrescente, portanto), contudo, desde que tais projetos se enquadrem em setores da economia que venham a ser considerados, pelo Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional. O § 7º deste artigo confere a possibilidade de os projetos, enquadrados em setores considerados prioritários, porém já protocolizados com base na legislação anterior, e que venham a ser aprovados com base na disciplina introduzida pelo caput do art. 3º da Lei nº 9.532, de 1997 (i.e, referente aos benefícios fiscais de isenção, convertida em redução escalonada, de que trata o art. 13 da Lei nº 4.239/63), pleitearem a redução prevista no caput, de 75%, pelo prazo que remanescer para completar o período de dez anos. Já os projetos não enquadrados em setores considerados prioritários, continuam a observar a disciplina introduzida pelo caput do art. 3º da Lei nº 9.532/97, ou seja, a redução escalonada decrescente. Além de não ter havido qualquer revogação expressa do art. 13 da Lei nº 4.239/63, verifica-se, pelo exposto, a ligação ontológica do art. 1º da Medida Provisória nº 2.199-14, de 2001, com o art. 13 da Lei nº 4.239/63. Ressalte-se ainda a expressa menção que faz o referido art. 1º ao laudo constitutivo, a ser expedido pelo Ministério da Integração Nacional, bem como a ressalva quanto às “demais normas em vigor aplicáveis à matéria”. O artigo 2º da MP no 2.199-14 2001, por sua vez, trata dos empreendimentos que fazem jus ao benefício de redução do imposto, originalmente instituído pelo art. 14 da Lei nº 4.239/63, e estabelece que o referido benefício (com a redução escalonada decrescente estabelecida pela Lei nº 9.532/97) permanece mantido para os empreendimentos em setores considerados, pelo Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional (a redação do dispositivo fala em extinção do benefício, porém ressalva, por exceção, os empreendimentos em setores considerados prioritários – o efeito é rigorosamente o mesmo). Contrariamente ao arguido no recurso, portanto, é fácil perceber que tampouco houve revogação, quer expressa, quer tácita, do art. 14 da Lei nº 4.239/63. Em síntese, tem-se que os benefícios instituídos pelos artigos 13 e 14 da Lei nº 4.239/63 não foram revogados pela Medida Provisória no 2.199-14, de 2001, mas tão somente foram por ela substancialmente alterados. Por outro lado, a forma de reconhecimento desses benefícios não foi alterada, exceto pelo fato de que, por força de outra Medida Provisória (MP nº 2.1565/2001, oriunda de sucessivas reedições da MP nº 2.145, de 2 de maio de 2001, e que determinou a extinção da Sudene), o laudo constitutivo, a ser expedido no caso do benefício de que trata o art. 13 da Lei nº 4.239/63 (isenção Fl. 1109DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 transformada em redução) passou a ser emitido pela ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste, vinculada ao Ministério da Integração Nacional. Este fato é confirmado pela alteração na redação do § 1º do art. 1º da Medida Provisória no 2.199-14, de 2001: na redação original, da MP no 2.058/2000, constava que o laudo constitutivo seria emitido pela Sudene; posteriormente, a redação passou a determinar que o laudo seria emitido pelo Ministério da Integração Nacional. A propósito, no caso dos autos, todos os laudos apresentados pela recorrente foram emitidos pela ADENE (Ministério da Integração Nacional), e expressamente referem qual específico artigo da Lei nº 4.239/63 rege o benefício em questão (13 ou 14). Ocorre que, para regulamentar as alterações promovidas pela Medida Provisória no 2.199-14/2001, no tocante aos benefícios afetos à Sudene, foi editado o Decreto nº 4.213/2002, abaixo parcialmente transcrito (grifos acrescidos): (...) Este novo decreto, portanto, intentou submeter ambos os incentivos, originariamente instituídos pelos artigos 13 e 14 da Lei nº 4.239/63, ao crivo da Secretaria da Receita Federal, para fins de reconhecimento do direito à redução do imposto. A Instrução Normativa SRF nº 267, de 2002, trilha o mesmo caminho. Estes, aliás, foram os dois normativos citados pela autoridade fiscal para considerar indevidas as deduções do imposto feitas pela recorrente, uma vez que não haviam sido apresentados os pedidos de reconhecimento do direito ao titular da unidade da SRF da sua jurisdição. Para concluir, conforme restou exposto na breve digressão histórica acima feita, o argumento recursal, de que a exigência de reconhecimento do direito pela Secretaria da Receita Federal teria suporte em dispositivos meramente regulamentares, é apenas parcialmente verdadeiro. De fato, no caso do benefício originalmente instituído pelo art. 13 da Lei nº 4.239/63 (isenção, posteriormente convertida em redução) isto tornou-se verdade a partir da alteração introduzida pelo art. 37 da Lei nº 5.508/68, dispositivo este em nenhum momento revogado. Contudo, no caso do benefício de redução, originalmente instituído pelo art. 14 da Lei nº 4.239/63, a exigência de reconhecimento pela Secretaria da Receita Federal sempre esteve assente em lei. Isto posto, elaboramos o quadro abaixo, com base nos dados contidos nos laudos constitutivos emitidos pela ADENE em favor de TIM Nordeste Telecomunicações S/A, e que foram apresentados pela recorrente (trata-se, em verdade, de documentos de transferência, à TIM Nordeste, dos benefícios anteriormente concedidos às seis empresas operadoras, conforme laudos constitutivos originais abaixo discriminados): (...) Contrariamente à tese recursal, portanto, de que a Medida Provisória no 2.199-14/ 2001 teria dado nova e completa regulamentação à matéria, e extinguido os benefícios previstos pelos artigos 13 e 14 da Lei nº 4.239/63, os laudos emitidos pela ADENE expressamente mencionam esses dispositivos como fundamento legal para o reconhecimento do direito, em cada caso. No caso dos benefícios concedidos com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63, acima listados, incumbiria, portanto, nos termos da lei, ao órgão emissor do laudo constitutivo do direito comunicar à Secretaria da Receita Federal a Fl. 1110DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 concessão do benefício. Se tal comunicação foi ou não feita não consta nos autos, contudo, não se pode admitir que a recorrente venha a ser prejudicada, acaso tal comunicação porventura não tenha sido feita. Registro, por oportuno, que o fato de não haver exigência legal de solicitação prévia de reconhecimento deste benefício à Secretaria da Receita Federal em nada retira deste órgão a sua competência legal para fiscalizar o correto aproveitamento do benefício em cada caso concreto, efetuando o lançamento de ofício acaso constatado o descumprimento de requisito ou condição legalmente exigida. Contudo, se o único fundamento apontado pela autoridade fiscal para a não aceitação das deduções feitas na DIPJ foi a falta de apresentação dos pedidos de reconhecimento do direito ao titular da unidade da SRF, tal lançamento não pode prosperar, se a recorrente apresenta, como de fato apresentou no caso concreto, os laudos constitutivos emitidos pela Adene, relativos aos benefícios concedidos com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63. Por outro lado, no caso dos benefícios concedidos com base no art. 14 da Lei nº 4.239/63, listados no quadro acima, há expressa exigência legal de que seja formalizado pedido de reconhecimento do direito à redução perante a Secretaria da Receita Federal, sendo este o órgão que tem a competência legal para sobre ele decidir. Esta exigência legal vem reproduzida tanto no Decreto nº 4.213/2002, quanto na Instrução Normativa SRF nº 267, de 2002, e não pode ser afastada, sob qualquer pretexto, pela autoridade julgadora administrativa. (destacamos) Observe-se que o fundamento da Autuação lá julgado – e afastado – e precisamente o mesmo aqui utilizado pela Autoridade Fiscal na presente exação. Acrescente-se que esse mesmo entendimento (no sentido de reconhecer a falta de previsão legal exigindo concordância ou mesmo comunicação à Receita Federal do Brasil como requisito para o gozo e fruição dos benéficos da SUDENE, concedidos com base no art. 13 da Lei nº 4.239/63) foi adotado no Acórdão nº 1301.002.208, de relatoria do I. Conselheiro Flávio Franco Corrêa, proferido pela C. 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara desta 1ª Seção, em sessão de 15/02/2017 – mais recente sobre o tema, até a presente data: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 (...) INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. É indispensável o reconhecimento, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), do direito ao benefício fiscal de que trata o artigo 14 da Lei nº 4.293/1963, na apreciação de pedido formulado pelo interessado. Por outro lado, inexiste a exigência de prévio reconhecimento do direito para os benefícios estabelecidos pelo artigo 13 da mesma lei, provando-se o direito com a apresentação do laudo constitutivo emitido pelo órgão competente. Fl. 1111DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Ressalva-se, em qualquer caso, a competência da RFB para fiscalizar o cumprimento dos requisitos e a correção do aproveitamento fiscal. (...) Sustento meu voto, dando provimento parcial ao recurso para determinar que sejam aceitos, sem a necessidade de formalização de pedidos de reconhecimento à Receita Federal, os laudos constitutivos de Incentivo Fiscal Sudene apenas que estiverem lastreados no artigo 13 da Lei nº 4.239/63. Apresentado o cenário jurídico e normativo aplicável para a resolução da presente demanda, nota-se que no Laudo Constitutivo nº 0120/2010 (fls. 285 a 287) que materializa a benesse objeto dessa porção do presente lançamento de ofício, resta expresso e claro que esta foi conferida com base legal no art. 13 da Lei nº 4.239/63: Além disso, a monta do percentual de redução e a dinâmica cronológica de fruição de tal benefício confirmam tratar tal benesse se amoldar à hipótese prevista no referido artigo 13 da Lei nº 4.239/63 - naturalmente, considerando suas alterações, mormente aquelas promovidas pela Lei nº 9.532/97, como bem explicado no brilhante voto acima colacionado do I. Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé. Desse modo, realmente, não pode ser a fruição e o gozo da benesse concedida pela SUDENE, através do Laudo Constitutivo nº 0120/2010, condicionados, limitados ou prejudicados pelas exigências preconizadas no art. 3º do Decreto nº 4.213/2002 e nos arts. 59 e 60 da IN nº 267/2002, com entendeu a Fiscalização, revelando-se também improcedente esse fundamento da Autuação. Diante disso, em consonância com a jurisprudência dessa 1ª Seção sobre tal tema, deve ser cancelada tal parcela da exação tributária, sendo igualmente procedente o Recurso Voluntário nesse ponto. Fl. 1112DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 A Recorrente também defende-se da vedação imposta pela Autoridade Fiscal de se recompor o Lucro da Exploração, inclusive em relação às outras infrações apuradas, com base no art. 66 da IN nº 267/2002. Para tanto, afirma-se que tal vedação viola o art. 150, inciso I, da Carta Republicana, bem como pretende-se demonstrar que no art. 19 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que trata de tal cálculo, não há correspondência para tal vedação. Em acréscimo, invoca-se julgados do C. Conselho de Contribuintes. No que tange à violação da norma constitucional, tal argumento não pode ser conhecido, por força da Súmula CARF nº 02 e do art. 26-A do Decreto nº 70.235/72. Já a ponderação de ausência de previsão legal expressa da vedação, à luz das disposições do Decreto- Lei nº 1.598/77, de fato, pode ser apreciada. De fato, o art. 19 Decreto-Lei nº 1.598/77 não carrega tal vedação. Contudo, tal norma apenas regula, de forma objetiva e técnica, os elementos do cálculo dessa base imponível especial, não havendo a concessão de quaisquer prerrogativas ou garantias legais, propriamente ditas, ao contribuinte, então supostamente suprimidas pela Instrução Normativa invocada ou outra norma infralegal. Nessa esteira, o gozo de isenção ou redução de tributos sujeitos ao Lucro da Exploração, como no presente caso, certamente depende de contabilidade mantida em plena regularidade e a inclusão de valores em tal cálculo efetivamente sujeitos à benesse. Uma vez revelada irregularidade pelo lançamento de ofício, não há, igualmente, previsão para o reajuste do cálculo inicialmente procedido pelo contribuinte. Além disso, a jurisprudência deste E. CARF, desde 2012, não concorda com a existência da invocada ilegalidade pela Contribuinte. Confira-se o Acórdão nº 1301-003.505, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara dessa 1ª Seção, de relatoria da I. Conselheira Bianca Felicia Rothschild, publicado em 16/01/2019: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004 GLOSA DE DESPESA. COMPROVAÇÃO. Comprovada, mediante documentação hábil e idônea, a efetividade da despesa, ela deve ser excluída do lançamento baseado na falta de comprovação da mesma. LUCRO DA EXPLORAÇÃO. Fl. 1113DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 No caso de lançamento de ofício, não é admitida a recomposição do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento. CSLL. Aplica-se à Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido o que foi decidido para o IRPJ, dada a íntima relação de causa e efeito que os une. Mesmo entendimento estampou o Acórdão nº 1201-002.150, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara dessa 1ª Seção, de relatoria da I. Conselheira Eva Maria Los, publicado em 17/07/2018: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 ESTIMATIVA MENSAL NÃO RECOLHIDA. BASE DE CÁLCULO DE MULTA ISOLADA. A base de cálculo da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas mensais é o valor da estimativa mensal apurada segundo a opção exercida pelo contribuinte, que poderá optar pelo pagamento do imposto e adicional, em cada mês, determinados sobre base de cálculo estimada mediante a aplicação de percentual sobre a receita bruta auferida mensalmente, ou mediante balanço/balancete de suspensão/redução. LUCRO DE EXPLORAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. RECOMPOSIÇÃO. No caso de lançamento de ofício, não será admitida a recomposição do lucro de exploração referente ao período abrangido pelo lançamento, para fins de novo cálculo dos incentivos de isenção ou redução do Imposto como incentivo ao desenvolvimento regional. Ainda, confira-se o Acórdão nº 1402-002.793, proferido por esta mesma 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, de relatoria da I. Conselheira Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, publicado em 01/12/2017 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL-60. AJUSTE, IN/SRF 243/2002. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. Descabe a argüição de ilegalidade na IN SRF nº 243/2002 cuja metodologia busca proporcionalizar o preço parâmetro ao bem importado aplicado na produção. Assim, a margem de lucro não é calculada sobre a diferença entre o preço líquido de venda do produto final e o valor agregado no País, mas sobre a participação do insumo importado no preço de venda do produto final, o que viabiliza a apuração do preço parâmetro do bem importado com maior exatidão, em consonância ao objetivo do método PRL 60 e à finalidade do controle dos preços de transferência. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. AJUSTES. LUCRO DA EXPLORAÇÃO. RECÁLCULO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. VEDAÇÃO. No caso de Fl. 1114DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 lançamento de ofício, não é admitida a recomposição do lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de novo cálculo do benefício fiscal. Também endossam tal posição os Acórdãos nº 1302-002.349, de 11/10/2017, nº 1302-001.754, de 02/02/2016, nº 1101-000.900, de 13/02/2015 e 1401-000.800, de 23/08/2012. Nesse ponto, por tais motivos e curvando-se à jurisprudência deste E. CARF, nega-se provimento ao Recurso Voluntário. Por fim, aponta-se para a impossibilidade de concomitância das multas isoladas com a multa de ofício, defendo, em suma, sua antijuridicidade, devendo ser canceladas as sanções referentes ao não recolhimento de estimativas. São colacionados diversos excerto de jurisprudência. Há muito este Conselheiro firmou seu entendimento sobre referido tema, no sentido de que não podem tais penalidades coexistirem no mesmo lançamento, independentemente da alteração legislativa que se procedeu no art. 44, § 1º da Lei nº 9.430/96, que teria invalidado a aplicação da Súmula CARF nº 105 9 para fatos geradores ocorridos após fevereiro de 2007. A alteração promovida pela Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico da prescrição das penalidades do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar algumas de suas características, como a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. A dinâmica de aplicação e a coexistência de ambas penalidades não foi afastada e, por sua vez, o cenário de possibilidade de dupla penalização do contribuinte prevaleceu. Frise-se que, tal ocorrência é tema que vem sendo abordado já há alguns anos por este E. CARF, havendo forte corrente que rechaça a aplicação concomitante de tais multas. Comprovando tal afirmativa, inicialmente, confira-se a clara e didática redação da ementa do Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela 3ª Turma Especial dessa mesma 1ª Seção (que - apenas por curiosidade comenta-se - faz parte do rol dos paradigmas que formaram a Súmula CARF nº 105), em julgamento de 10/04/2012: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2002 9 A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Fl. 1115DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 NULIDADE DA DECISÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo fiscal, está assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos, apresentar impugnação, interpor recursos administrativos, apresentar todas as provas admitidas em direito e solicitar diligência ou perícia. Não caracteriza cerceamento do direito de defesa o indeferimento de perícia, eis que a sua realização é providência determinada em função do juízo formulado pela autoridade julgadora, ex vi do disposto no art. 18, do Decreto 70.235, de 1972. OMISSÃO DE RECEITAS. NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E CUPONS FISCAIS. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO. Não comprovado que as notas fiscais de saída e cupons fiscais correspondem a uma mesma operação, resta configurada a omissão de receitas. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Ao passo que as estimativas representam o simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê- lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício. E tratando-se de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o Fl. 1116DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra 10 . Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. Na verdade, cada uma presta-se a punir uma conduta diferente. A patologia surge na sua cumulação, em autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Tal bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte, não deve ser tolerado. O mesmo entendimento estampa o Acórdão nº 1401-001.886, proferido pela C. 1ª Turma Ordinária dessa mesma 4ª Câmara, com voto vencedor sobre o tema da I. Conselheira Livia de Carli Germano, publicado em 09/06/2017: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007 (...) MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ABSORÇÃO OU CONSUNÇÃO. A multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Tratando-se de mesmo tributo, esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem. Posto isso, devem ser canceladas as multas isoladas, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, mantidos nesse julgamento, dando provimento nessa parte do Recurso Voluntário. Não existem mais alegações ou matérias a serem enfrentadas e apreciadas. Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para cancelar o crédito tributário referente às subvenções de investimento excluídas da apuração do Lucro Real, cancelar o crédito tributário referente ao não reconhecimento do gozo regular do 10 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462. Fl. 1117DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 benefício concedido pela SUDENE por meio do Laudo Constitutivo nº 0120/2010 e afastar todas as multas isoladas aplicadas, sendo mantidas as demais exigências e penalidade. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella Nome do Relator Voto Vencedor Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Redator designado O Colegiado, pelo voto de qualidade, divergiu do I. Relator Caio Cesar Nader Quintella na parte em que deu provimento ao RV da recorrente no sentido de afastar a tributação presente nestes autos, dizendo respeito exclusivamente a lançamentos de multas isoladas por falta ou insuficiência de recolhimentos de estimativas mensais de IRPJ no ano-calendário/2011. Embora fortemente embasado, como sói acontece com os votos do I. Conselheiro, com a devida vênia, faço leitura diferente do tema "multa isolada", que tão assiduamente frequenta as sessões de julgamento do Colegiado. De fato, acerca desta matéria e sobre uma possível impossibilidade de se exigir multa isolada quando concomitante com multa de ofício presente em auto de infração, de minha parte sempre perfilei com os que entendem estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações legais diferentes e motivações fáticas diferentes, ou seja, da leitura artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada. Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do imposto devido com base no lucro real anual, o lançamento abrangerá também o valor do imposto, acompanhado de multa de ofício e juros, pois a determinação legal de imposição de tal penalidade, quando aplicada isoladamente, prescinde da apuração de lucro ou prejuízo no final do período anual, inexistindo, portanto, a cumulação de penalidades para uma mesma conduta, como argúem os contribuintes. Em síntese, não tendo as referidas multas a mesma hipótese de incidência, nada há a barrar a imposição concomitante da multa isolada com a multa de ofício devida pela apuração e recolhimento a menor do imposto e contribuição devidos na apuração anual. Posição plenamente avalizada a partir da nova redação do dispositivo em comento, estabelecida pela MP nº MP 351, de 22/01/2007; convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, onde fica clara a distinção: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 1118DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 (...) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (destaquei) Registre-se, essa nova redação não impõe nova penalidade ou faz qualquer ampliação da base de cálculo da multa; simplesmente torna mais clara a intenção do legislador. Por pertinentes, faço minhas as palavras do ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES, deste CARF, que, de forma precisa, analisou o tema no Acórdão nº 103-23.370, Sessão de 24/01/2008: “Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Fl. 1119DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte”. Aduza-se ainda, mesmo abstraindo questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, que a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo, de modo que, sob esta ótica, a Fiscalização simplesmente aplicou norma abstrata plenamente vigente no mundo jurídico a caso concreto que se estampou. Pela absoluta pertinência, vale reproduzir excerto do voto condutor exarado pela I. Conselheira e Presidente da CSRF, Adriana Gomes Rêgo no Acórdão nº 9101- 003.353 - Sessão de 17 de janeiro de 2018 acerca da matéria: “Em verdade, a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. (...) Vê-se, então, que a pessoa jurídica, obrigada a apurar seus resultados de acordo com as regras do lucro real trimestral, tem a opção de fazê-lo com a periodicidade anual, desde que, efetue pagamentos mensais a título de estimativa. Essa é a regra do sistema. No presente caso, a pessoa jurídica fez a opção por apurar o lucro real anualmente, sujeitando-se, assim, e de forma obrigatória, aos recolhimentos mensais a título de estimativas. (...) Fl. 1120DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 A vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano- calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resultam falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Assim, a exigência de multa isolada pela falta ou insuficiência de recolhimentos estimados visa punir a conduta do contribuinte que abandona a regra geral de tributação, que é o lucro real trimestral, sem cumprir o requisito para o ingresso na sistemática das estimativas mensais antecipatórias dever instrumental, e pode ser exigida, sim, mesmo que encerrado o ano-calendário, porque pune- se a conduta de não recolhimento de uma obrigação tributária”. Entendimento que perfila com jurisprudência dominante no CARF, inclusive na Câmara Superior: MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, quando adotou a redação em que afirma "serão aplicadas as seguintes multas", deixa clara a necessidade de aplicação da multa de ofício isolada, em razão do recolhimento a menor de estimativa mensal, cumulativamente com a multa de ofício proporcional, em razão do pagamento a menor do tributo anual, independentemente de a exigência ter sido realizada após o final do ano em que tornou- se devida a estimativa. (Acórdão nº 9101- 002.777 - Sessão de 6 de abril de 2017). ESTIMATIVAS MENSAIS. FALTA DE PAGAMENTO A obrigação de antecipar os recolhimentos é imposta ao sujeito passivo que opta pela apuração anual do lucro, e subsiste enquanto esta opção não for, por outros motivos, afastada. A apuração dos tributos incidentes sobre o lucro tributável ao final do ano- calendário e seu eventual recolhimento a partir do vencimento fixado para os tributos devidos no ajuste anual não anulam o descumprimento daquela obrigação Nos casos de falta de recolhimento, falta de declaração em DCTF e não comprovação de compensação de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, incide a multa isolada. (Acórdão nº 9101-002.433 - Sessão de 20 de setembro de 2016). Fl. 1121DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 1402-004.059 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.721064/2016-33 Por fim, saliente-se ser inaplicável no caso a Súmula nº 105 do CARF, posto que ali se cuida de lançamentos referentes a períodos anteriores a 2007 e aqui o período abrangido é 2011. Pelos motivos elencados, entendo deva ser mantido o lançamento perpetrado. É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 1122DF CARF MF

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Numero do processo: 13888.901854/2017-75
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 10 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 1301-000.743
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13888.901858/2017-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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Interessado FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13888.901858/2017-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 88 .9 01 85 4/ 20 17 -7 5 Fl. 2355DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 1301-000.743 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.901854/2017-75 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado na Resolução nº 1301-000.742, 11 de novembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada em face da não homologação de compensação, nos termos do despacho decisório, que não reconheceu o crédito da ora Recorrente advindo de tributo recolhido indevidamente. A fiscalização apontou que o valor correspondente havia sido alocado para pagamento de débito tributário conforme declaração entregue. A Recorrente na manifestação de inconformidade, alegou que o crédito resultava de pagamento indevido já que não havia débito da data de apuração, passível assim de utilização para compensação. Visando comprovar tal fato, a Recorrente juntou aos autos as competentes Declarações de Tributos – DCTF, bem como a DIPJ e DARFs. A Delegacia de Julgamento entendeu que o crédito apontado na DCOMP foi integralmente utilizado para quitar débito da própria Recorrente. Ademais, entendeu que o erro que gerou o recolhimento indevido não foi comprovado, bem como que a DIPJ desacompanhada de documentos comprobatórios não comprova o direito creditório. Inconformada com a referida decisão, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário alegando que de acordo com o princípio da verdade material o julgador deve valorar as provas a ele apresentadas livremente, sempre buscando a verdade material dos fatos. Ademais, argumenta também que cabe sim ao contribuinte a comprovação de suas alegações, mas ao Fisco cabe a determinação do lançamento tanto quanto a desconstituição das provas apresentadas, sendo que a DRJ não fundamentou o motivo de não ter aceito as informações constantes na DIPJ e nas DCTFs. É o relatório. Fl. 2356DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 1301-000.743 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.901854/2017-75 Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo a integra do voto consignado na Resolução nº 1301-000.742, 11 de novembro de 2019, paradigma desta decisão. Trata-se de análise de compensação efetuada com suposto recolhimento indevido de IRPJ/CSLL referente à estimativa mensal. Tal crédito foi utilizado para quitar débitos de IRPJ e CSLL. O crédito e os débitos foram atualizados até a data da apresentação da DComp e sobre os débitos foram incluídos juros e multa de mora de 20%. Tal procedimento encontra resguardo na legislação sendo que os cofres públicos não foram lesados, inclusive apesar da denúncia espontânea, o contribuinte incluiu a multa de 20% no débito compensado fora de prazo. Quanto ao mérito o primeiro ponto a ser analisado esta relacionado à possibilidade de informações contidas na DIPJ poderem ser usadas como argumento para comprovar o direito creditório do contribuinte. A DIPJ é uma declaração obrigatória e que contém informações importantes relacionadas à apuração do IRPJ/CSLL, bem como declara o IRPJ e CSLL devidos pelo contribuinte. A autoridade fiscal tem 5 anos para glosar tais informações, caso não glose, as informações contidas nesta declaração são consideradas verdadeiras. Diante disso, como no caso em questão, a autoridade fiscal não questionou a veracidade das informações prestadas na DIPJ, tal documento deve ser usado para comprovar o direito creditório do contribuinte. Passa-se para a análise da origem do crédito. Para tanto será necessário analisar a DIPJ, guias de recolhimento de e as competentes DCOMPs. A Recorrente optou por recolher o IRPJ/CSLL pelo balancete de suspensão e redução, apurando IRPJ devido. Segundo informações constantes na DIPJ, esse saldo de imposto devido teria sido quitado com IRPJ devido de meses anteriores, sobrando um recolhimento a maior objeto de parte da discussão nos presentes autos. Adicionalmente, foi recolhido novo DARF a título de IRPJ do mesmo período. Tal recolhimento refere-se também ao crédito pleiteado. Assim, para confirmar a origem do crédito necessário se faz confirmar a correição do saldo de IRPJ devido de meses anteriores utilizado na quitação do IRPJ do período de apuração tratado nos presentes autos. Veja-se que o IR devido de meses anteriores informado na ficha de IR do mês de setembro de 2013 da DIPJ é compatível com o valor utilizado pelo contribuinte. Contudo, não foram juntados ao processo os recolhimentos de IR dos meses de março, maio e junho de 2013, bem como as DCOMPs de maio e junho de 2013. Por outro lado foram Fl. 2357DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 1301-000.743 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.901854/2017-75 anexadas recolhimentos de junho e agosto de 2013. Ademais, não foram anexadas ao processo a totalidade das DCTFs do ano calendário de 2013. Tal fato demonstra que o direito creditório tem de ser devidamente verificado, para comprovação da liquidez e certeza do crédito utilizado na Declaração de Compensação. Desta forma, a diligência neste caso é cabível e imprescindível ao desenvolvimento da lide para que se verifique a comprovação do pagamento que dá origem e serve de lastro para o direito creditório pleiteado. Por essas razões, voto por converter o julgamento em diligência a fim de que a autoridade fiscal designada para sua realização: (i) verificar os recolhimentos de IRPJ do ano calendário de 2013 cruzando com os valores de IRPJ devido informados na DIPJ do mesmo período, calculando o valor de IRPJ devido em meses anteriores para cada mês na qual o contribuinte optou pelo balancete de suspensão e redução; (ii) incluir juntamente com os valores recolhidos os valores compensados e os deduzidos com IRRF; (iii) ao final, elabore Relatório de Diligência 1 com as informações ora solicitadas, bem como, se em razão das verificações solicitadas nos itens “i” e ‘ii” desta diligência houver reconhecimento de crédito disponível adicional ao contribuinte, reelabore novo demonstrativo apontando o novo saldo de crédito disponível. Para tanto, e havendo necessidade, a autoridade fiscal poderá intimar o contribuinte a apresentar documentos complementares e esclarecimentos adicionais antes de elaborar o relatório ora requerido. Poderá ainda a autoridade fiscal apresentar os esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise de tais fatos. Ao final, a Recorrente deverá ser cientificada do resultado da diligência, abrindo-se prazo de 30 dias para que, querendo, manifeste-se sobre seu conteúdo (art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011). 1 Decreto nº 7.574, de 2011: Art. 36. [...] § 3 o Determinada, de ofício ou a pedido do impugnante, diligência ou perícia, é vedado à autoridade incumbida de sua realização escusar-se de cumpri-las. Fl. 2358DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 1301-000.743 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.901854/2017-75 Após o cumprimento dos procedimentos ora requeridos, os autos devem retornar ao CARF para prosseguimento do julgamento. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência, nos termos do voto condutor. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 2359DF CARF MF

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