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2021-10-08T01:09:55Z
201512
Terceira Câmara
Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/07/2004 a 30/07/2006
DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento parcial, aplica-se o artigo 150, §4°; caso contrário, aplica-se o disposto no artigo 173, I. No caso de autuação pelo descumprimento de obrigação acessória, a constituição do crédito é de ofício e a regra aplicável é a contida no artigo 173, I.
GFIP. OMISSÕES. INCORREÇÕES. INFRAÇÃO. PENALIDADE MENOS SEVERA. RETROATIVIDADE BENIGNA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
Em cumprimento ao artigo 106, inciso II, alínea c do CTN, aplica-se a penalidade menos severa modificada posteriormente ao momento da infração. A norma especial prevalece sobre a geral: o artigo 32-A da Lei n° 8.212/1991 traz regra aplicável especificamente à GFIP, portanto deve prevalecer sobre as regras no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 que se aplicam a todas as demais declarações a que estão obrigados os contribuintes e responsáveis tributários.
INCONSTITUCIONALIDADE.
É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2016-01-06T00:00:00Z
10920.004423/2009-17
201601
5556487
2016-01-06T00:00:00Z
2301-004.407
Decisao_10920004423200917.PDF
2016
JULIO CESAR VIEIRA GOMES
10920004423200917_5556487.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e não reconhecer a prejudicial de mérito da decadência, nos termos do voto do relator; nas demais questões de mérito, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer a retroatividade benigna e aplicar o artigo 32-A da Lei 8.212, de 1991; vencidos os Conselheiros Luciana de Souza Espíndola Reis e João Bellini Júnior, que mantinham a multa.
João Bellini Junior - Presidente
Julio Cesar Vieira Gomes - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: JOAO BELLINI JUNIOR, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, ALICE GRECCHI, IVACIR JULIO DE SOUZA, NATHALIA CORREIA POMPEU, LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR e MARCELO MALAGOLI DA SILVA.
2015-12-10T00:00:00Z
6243448
2015
2021-10-08T10:44:02.203Z
N
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S2C4T2
Fl. 1.812
1
1.811
S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10920.004423/200917
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2402004.407 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Sessão de 10 de dezembro de 2015
Matéria OMISSÃO DE FATOS GERADORES EM GFIP
Recorrente ICB TREIN DE INFORM E ASSOC. EDUCAC. LTDA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/07/2004 a 30/07/2006
DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou
inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratandose
de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das
contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código
Tributário Nacional CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento
parcial, aplicase o artigo 150, §4°; caso contrário, aplicase o disposto no
artigo 173, I. No caso de autuação pelo descumprimento de obrigação
acessória, a constituição do crédito é de ofício e a regra aplicável é a contida
no artigo 173, I.
GFIP. OMISSÕES. INCORREÇÕES. INFRAÇÃO. PENALIDADE
MENOS SEVERA. RETROATIVIDADE BENIGNA. PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE.
Em cumprimento ao artigo 106, inciso II, alínea “c” do CTN, aplicase a
penalidade menos severa modificada posteriormente ao momento da infração.
A norma especial prevalece sobre a geral: o artigo 32A da Lei n° 8.212/1991
traz regra aplicável especificamente à GFIP, portanto deve prevalecer sobre
as regras no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 que se aplicam a todas as demais
declarações a que estão obrigados os contribuintes e responsáveis tributários.
INCONSTITUCIONALIDADE.
É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo
de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
AC
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Fl. 1819DF CARF MF
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Autenticado digitalmente em 16/12/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 16/12/
2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares e não reconhecer a prejudicial de mérito da decadência, nos termos do voto do
relator; nas demais questões de mérito, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso
voluntário, para reconhecer a retroatividade benigna e aplicar o artigo 32A da Lei 8.212, de
1991; vencidos os Conselheiros Luciana de Souza Espíndola Reis e João Bellini Júnior, que
mantinham a multa.
João Bellini Junior Presidente
Julio Cesar Vieira Gomes Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: JOAO BELLINI
JUNIOR, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, ALICE GRECCHI, IVACIR JULIO DE SOUZA,
NATHALIA CORREIA POMPEU, LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, AMILCAR
BARCA TEIXEIRA JUNIOR e MARCELO MALAGOLI DA SILVA.
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.813
3
Relatório
Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância
que julgou procedente a autuação lavrada em 24/09/2009 em razão da omissão de fatos
geradores na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações
à Previdência Social – GFIP. Na aplicação da multa, a fiscalização relata que não considerou o
disposto no artigo 106 do CTN:
A empresa apresentou Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência
Social, em diversos meses sem inclusão de todos os segurados
empregados; contribuintes individuais, e pagamentos de faturas
de Cooperativas de Trabalho, conforme planilhas anexas que se
amoldam nos seguintes dispositivos:
Conduta da empresa: Apresentar GFIP com omissão de fatos
geradores e em decorrência contribuições devidas
Dispositivo legal para aplicação da multa (antes da MP
449/2009 Lei 11.941/09): Art. 32,§5° da Lei 8.212/91 e Art. 35,
II da Lei 8.212/91.
Dispositivo legal para aplicação da multa (após a MP 449/2009
Lei 11.941/09): Art. 44, inciso I da Lei 9.430/96
...
Mas na decisão de primeira instância está consignado que:
Assim, em virtude da nova sistemática de aplicação de sanção
para o caso em tela e tendo em vista o instituto da retroatividade
benéfica previsto no artigo 106, II, "c" do Código Tributário
Nacional (CTN), mostrouse necessária a realização de análise
comparativa entre a penalidade aplicada e a multa prevista nos
dispositivos legais atualmente vigentes, para fins de se aplicar
aquela mais favorável ao contribuinte, o que foi observado pelo
auditorfiscal, observando o percentual de 24% aplicado nos
lançamentos da obrigação principal.
CTN:
Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,
excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos
interpretados;
II tratandose de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de definilo como infração;
Fl. 1821DF CARF MF
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PI
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2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
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b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer
exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido
fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista
na lei vigente ao tempo da sua prática.
A autuação é conseqüência do lançamento tributário que instaurou o processo
10920.004422/200972. Os fatos geradores lançados nesse processo não foram incluídos em
GFIP. Então são trazidos para este relatório os elementos discutidos no referido processo.
Segue transcrição do trecho do relatório fiscal:
Os elementos de provas dos fatos alegados constam da 1ª via dos
Autos DEBCAD 37.225.8603.
Ambos decorrem da constatação de fatos que segundo à fiscalização denunciam
uma simulação com finalidade de redução de tributo através do sistema de tratamento
diferenciado, simplificado e favorecido às micro e pequenas empresas – SIMPLES/SIMPLES
NACIONAL de duas empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico da autuada. Os fatos
foram constatados na escrituração contábil, contratos sociais/instrumentos de alterações, ações
trabalhistas, documentos de planos de saúde, recibos de aquisição de valestransporte e outros
documentos pertencentes às empresas envolvidas. As três empresas foram fiscalizadas. Há
ainda outras duas empresas diligenciadas para fins de atribuição de responsabilidade pelo
crédito constituído. Seguem transcrições do relatório fiscal:
O presente Relatório Fiscal tratará de forma simultânea, das
empresas ICB Treinamento de Informática Associação
Educacional Ltda., Centro Educacional Inovador Ltda. e
Integrado Associação Educacional Ltda., que serão aqui
denominadas também de "ICB"; "INOVADOR" e
"INTEGRADO".
Referido tratamento simultâneo no presente relatório, se deve ao
fato de haverem sido detectados durante a ação fiscal, fortes
elementos indicativos de que as empresas "INOVADOR" e
"INTEGRADO", tenham sido constituídas tão somente para
diminuir a carga tributária da primeira, "ICB", tendo em vista
que aquela não usufrui de sistema mais benéfico de tributação
(SIMPLES), ao contrário das recém constituídas.
...
Numa análise inicial, com base na documentação apresentada,
as evidências trilham no sentido, de se poder afirmar, que o
ICB, teria constituído duas novas empresas (INOVADOR e
INTEGRADO), com tributação pelo sistema SIMPLES, para
beneficiarse do não pagamento de contribuições sociais (parte
patronal).
Em seguida serão detalhados todos os elementos, que no
conjunto, servirão para embasar de forma indubitável a
realidade dos fatos, como: utilização de pessoas interpostas no
quadro social das empresas constituídas; confusão patrimonial;
contabilidade deficiente que não reflete a realidade econômica
e patrimonial da empresa; manutenção de empregados sem
Fl. 1822DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.814
5
registros, entre outros fatos, que serão amplamente
comprovados documentalmente.
...
Diante de tantos fatos, restou provado, que o que existe de fato e
de direito, sempre foi a empresa ICB, e que esta, utilizouse do
subterfúgio de transferir a quase totalidade de seus empregados,
para empresas beneficiária do SIMPLES, (INOVADOR e
INTEGRADO), e na seqüência, continuou a contratar nessas
mesmas empresas, embora a prestação dos serviços sempre
tenha sido para o empregador ICB.
Os procedimentos adotados pelos empresários, trilharam de
fato, no sentido de desvirtuar a realidade fática, sugerindo algo
no sentido da prática de "evasão ou elisão fiscal",
constituição de empresas de fachada, para beneficiarse de
sistema de tributação do SIMPLES aliado a práticas contábeis
não recomendadas, tendo em vista os princípios e corolários da
boa técnica contábil.
Em síntese, alguns sócios são representantes legais das empresas envolvidas
e/ou mantêm relação de parentesco e teriam feito uso de duas empresas criadas a alguns anos
antes para que nelas fossem realizadas as novas contratações de segurados ou para as mesmas
fossem transferidos número expressivo de segurados pertencentes à autuada, esta com a
principal receita bruta do grupo. A opção pelo SIMPLES/SIMPLES NACIONAL pode
proporcionar redução das contribuições previdenciárias, conforme seja a relação existente entre
folha de salários e receita bruta. Quanto maior a folha de salários e menor a receita bruta, maior
será a economia com as contribuições previdenciárias. Afirma a fiscalização que é justamente
essa a situação das duas empresas do grupo mantidas no SIMPLES/SIMPLES NACIONAL.
Segue transcrição do relatório fiscal:
Com a criação das empresas INOVADOR e INTEGRADO, foi
possível ao ICB, contar com dois novos cadastros (CNPJ), onde
pudessem a partir de então, dividir o faturamento e o quadro de
empregados, entre estas "empresas" optantes pelo regime de
tributação do SIMPLES, fazendo parecer existir de fato várias
empresas; deixando então de realizar o pagamento das
contribuições sociais, (parte patronal), incidentes sobre as
remunerações dos empregados e contribuintes individuais, não
fossem recolhidas na sua totalidade.
...
Com a criação das empresas, INTEGRADO e INOVADOR,
buscou fazer a transferência dos empregados do ICB, uma vez
que aquelas gozavam do beneficio de tributação do SIMPLES.
A empresa ICB, já deteve no passado um número expressivo de
empregados e diversas filiais. No ano de 2003, no mês de maio,
por exemplo, o quantitativo era de 218 empregados, sendo 197
somente na matriz. Em 06/2003, este número passou para 191
empregados, sendo 178 na matriz. Na seqüência, em 07/2003
Fl. 1823DF CARF MF
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diminui para 113 empregados sendo 100 na matriz, até chegar
atualmente a 03 empregados.
...
Esta Auditoria, visando ratificar tais números, comparou as
informações obtidas através da Unimed Cooperativa de
Trabalho Médico de Joinville, confrontandoas, com os registros
de empregados das diversas empresas sob fiscalização, e
constatou que de fato, a maioria dos titulares daquele plano de
saúde, até onde foi possível identificar, estão registrados nas
empresas, Inovador e Integrado. Observouse ainda que
inclusive o Sr. Taury Rocha Ramos e seus filhos Ramon Bunese
Rocha Ramos e Renan Bunese Rocha Ramos, (EDUCAR),
continuam como beneficiários do mesmo plano de saúde.
...
Outro procedimento que corrobora de forma indubitável a tese
de que o ICB utilizouse do procedimento de manter seus
empregados registrados em empresas tributadas pelo SIMPLES,
é a aquisição de vales transportes feita de forma contumaz, em
seu nome, para distribuição aos empregados supostamente
lotados naquelas empresas.
Em sentença trabalhista foi reconhecido o grupo econômico familiar (RT
3972/2005):
Diante dos elementos acima reportados, não há como negar a
prestação de serviço sem interrupção, pois a recontratação da
autora deuse nas mesmas condições, função e dependências das
empresas, que adotam o nome fantasia Colégio Nova Era. E
para arrematar a tese de se tratar de empresa integrantes de
grupo econômico familiar, pelos contratos sociais vislumbro na
composição social da primeira ré a Sra. Lorena do Socorro
Bunese Rocha Ramos (fls. 112115), e da segunda ré, Orlando
Florencio Bunese Júnior (lis. 118120) o que, por si só,
demonstra o grau de parentesco entre seus integrantes e a
consequente vinculação administrativa.
Destarte, reconheço a unicidade contratual postulada e declaro
nulo o contrato de experiência formalizado às fls. 6869. Dr.
Fernando Luiz de Souza Erzinger. Juiz do Trabalho. Mônica
Machado Ribeiro. Diretora de Secretaria Substituta
Quanto à inclusão no grupo econômico de duas outras empresas, citadas como
EDUCAR e ANHANGUERA, a fiscalização justifica, em síntese, com a verificação de
confusão de ativos, coincidência de interesses econômicos, contrato de mútuo com dívida
perdoada pela mutuante, provas emprestadas de ações trabalhistas, pluralidade de empresas
com atividades econômica em um único estabelecimento e com uso de uma única marca
reconhecida pelo público:
Importante observar que no contrato, firmado em 31/05/2004, no
valor de R$ 2.700,000,00, consta na cláusula 2 que "O presente
mútuo terá seu valor quitado quando houver cobrança da
mutuante através de notificação a este emitida"
consequentemente ninguém cobrou, e em contrapartida ninguém
Fl. 1824DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.815
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quitou, numa evidencia clara de que a EDUCAR sempre pagou
as contas do ICB.
...
Como se não bastassem os contratos de mútuos que nunca foram
quitados, observouse ainda que o ICB, sempre teve suas
despesas de maior valor, pagas pela empresa EDUCAR e
lançadas normalmente como se desembolso seu fosse. Prova
irrefutável disto são os comprovantes de pagamentos lançados
normalmente na contabilidade do ICB cuja contrapartida
sempre foi da conta CAIXA.
...
Foram encontrados junto à documentação física apresentada
pelo ICB, relatórios denominados de "RELATORIO DE
CONTAS A PAGAR E RECEBER" em papel timbrado da
EDUCAR, Unidade IESVILLE, que por sua vez faziam
referencia ao grupo de custo ICB, evidenciando de forma clara
que se este procedimento de pagamento de contas era uma
constante.
...
Vimos ainda em diversos depoimentos colhidos em sede de Ações
Trabalhistas, que serviram para embasar sentenças prolatadas
ou acordos firmados, situações semelhantes as já citadas e
reforçam a tese de que controle nas diversas empresas é
exercido pelos mesmos sócios, enfim, tudo indicando, sem
sombra de dúvida, a existência de grupo econômico entre a
EDUCAR e o ICB.
...
Através da 12a Alteração Contratual da EDUCAR, arquivada no
Cartório de Registro Civil de Títulos e Documentos de Joinville,
em 19/03/2008, a ANHANGUERA ingressa no quadro social,
recebendo em cessão de quotas, a totalidade do capital social,
com a conseqüente retirada dos antigos sócios, passando então a
ser a detentora do capital total de R$ 9.874.934,00.
...
Estamos diante de uma realidade, onde a empresa
ANHANGUERA, passou a ser a única detentora do capital social
da EDUCAR, e em seguida, passou a se falar em dissolução de
sociedade por falta de pluralidade de sócios.
...
Assim, tem uma situação a ser considerada, em tese de grupo
econômico, até a efetiva incorporação, ou por outro giro, se
considerado a possível extinção da EDUCAR, fato que não foi
provado, deveria se considerar a sucessão empresarial.
Fl. 1825DF CARF MF
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Concluiu a fiscalização que duas empresas do grupo estão indevidamente
incluídas no SIMPLES/SIMPLES NACIONAL e daí no lançamento realizado na empresa ICB
TREIN DE INFORM E ASSOC. EDUCAC. LTDA as contribuições previdenciárias incidiram
sobre as folhas de salários dessas empresas, período de 06/2004 a 12/2008:
3.2. As remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados
empregados, formalmente registrados nas empresas Integrado
Associação Educacional Ltda. e Centro Educacional Inovador
Ltda., que efetivamente laboraram na ora autuada,
caracterizados, por esta fiscalização, para fins previdenciários,
como empregados da empresa ICB Treinamento de Informática
Associação Educacional Ltda., discriminadas em Folhas de
Pagamento, Relação Anual de Informações Sociais RAIS, e
Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviços e Informações à Previdência Social — GFIP, daquelas
empresas, no período de 06/2004 a 12/2008, cujos valores estão
indicados no campo "Base de Cálculo 01 — SC Empregados"
do Discriminativo Analítico de Débito — DAD, constantes dos
levantamentos de débito denominado "IN1", "IN2", "ITU, "IT2",
"Z6", "Z7", "Z9", "Z10", "Z11", "Z13"e planilha anexa.
Após impugnação, a decisão de primeira instância foi no sentido de julgar a
autuação procedente. Não foi reconhecida decadência parcial do direito de constituição do
crédito em razão de que a simulação/fraude remete a regra para o artigo 173, I do CTN:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/07/2004 a 31/07/2008
Auto de Infração n°. 37.225.8573, de 24/09/2009
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL.
O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) não constitui
requisito de validade do lançamento, pois é mero
instrumento interno de planejamento e controle das
atividades e procedimentos de auditoria fiscal.
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP.
É devida a autuação por apresentar GFIP com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições previdenciárias.
SIMULAÇÃO.
A constatação de atos simulados, acobertando o verdadeiro
sujeito passivo da obrigação tributária, enseja a autuação
tendo como base a situação de fato.
GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
As empresas que integram grupo econômico são
responsáveis solidárias pelos créditos previdenciários.
SUCESSÃO DE EMPRESAS.
Fl. 1826DF CARF MF
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2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.816
9
A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão,
transformação ou incorporação de outra ou em outra é
responsável pelos créditos tributários devidos até a data do
ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas,
transformadas ou incorporadas.
RETROATIVIDADE DE LEI NOVA MAIS BENÉFICA.
Tratandose de ato não definitiVamente julgado, a lei
aplicase a ato ou fato pretérito quando lhe comine
penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
JUNTADA DE PROVAS. LIMITE TEMPORAL.
A prova documental será apresentada na impugnação,
precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento
processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de
sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, ou que se
refira a fato ou direito superveniente ou se destine a contrapor
fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Contra a decisão, os recorrentes, autuada e empresas Educar e Anhanguera,
interpuseram recursos voluntários, onde se reiteram as alegações trazidas na impugnação da
autuada. São relatados aqui também as razões argüidas no processo originado pelo lançamento
da obrigação principal:
Ausência de Responsabilidade Tributária: que a impugnante não
pode ser responsabilizada pelo descumprimento de obrigações
acessórias, cuja aplicação da multa tem como base fato gerador
presumido, haja vista que a aferição indireta das contribuições
previdenciárias é aplicável somente na determinação da base de
cálculo da obrigação principal, conforme voto proferido por
julgadora desta Delegacia de Julgamento, pelo que requer sejam
declarados insubsistentes este e os demais sete autos de infração
relacionados;
Impugnação aos Autos de Infração: A impugnante insurgese
contra a lavratura dos autos de infração n° 37.225.8638,
37.225.8646, 37.225.8573, 37.225.8662, 37.225.8654,
37.225.8611, 37.225.8620 e 37.225.8581, aduzindo que a
fiscalização não apresentou um único termo de intimação para
entrega de documentos, de maneira que os trabalhos foram
realizados com base apenas nos dados informáticos disponíveis
no sistema da RFB e nos livros contábeis da impugnante e das
outras empresas; que a documentação acostada demonstra que
as três empresas não deixaram de preparar folha de pagamento
das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a
seu serviço; que a fiscalização fez incidir contribuições
previdenciárias sobre pagamentos efetuados judicialmente de
cunho indenizatório e a título de danos morais e materiais; que
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10
as GFIP foram objeto de auditoria do Ministério do Trabalho e
nenhum vício ou mácula foi encontrado; que não deixou de
exibir qualquer documento ou livro relacionado com as
contribuições previstas na Lei 8.212/91 ou apresentálos de
forma deficiente; que as empresas nunca deixaram de lançar,
mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade de forma
discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições; que
nunca deixaram de inscrever segurado, nos termos do art. 17 e
18, I do RPS e que nunca deixaram de apresentar arquivos e
sistemas em meio digital correspondente aos registros de
negócios e atividades econômicas, financeiras, livros e
documentos de natureza contábil exigidos pela RFB;
Das Provas a serem produzidas: além de ora apresentar provas
documentais, requer a dilação do prazo em mais 10 dias para
produção de novas provas; pugna também pela realização de
prova pericial em sua contabilidade, pelo que nomeia o perito e
formula os quesitos;
Da Multa Punitiva: que o valor da multa aplicada na totalidade
dos autos de infração ofende os princípios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade, descambando para o confisco, pelo que
requer a minoração da multa moratória para o patamar de 5%.
Alternativamente, requer a relevação da multa, uma vez que não
houve dolo ou a utilização de meios fraudulentos, bem como a
contabilidade da empresa retrata de forma fidedigna a
movimentação contábil da empresa. Aduz que a MP 449/2009,
atualmente convertida na Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009
reduziu consideravelmente as multas incidentes sobre as
obrigações acessórias relacionadas com as contribuições
previdenciárias, limitandoas ao percentual de 20% do valor dos
tributos. Requer a minoração das multas para o máximo de R$
1.329,18 (Portaria MPS/MF n° 48, de 13/02/2009) em todos os
autos de infração, diante da condição de infratora primária.
A empresa Anhanguera Educacional Participações S.A,
responsabilizada solidariamente, às fls. 262/313, alega que o ato
administrativo é nulo, porque não foi esclarecido se a transação
comercial havida entre as empresas Educar e Anhanguera
resulta de sucessão empresarial ou mera empresa integrante de
grupo econômico, o que impossibilita o exercício do pleno
contraditório; que as figuras de sucessão e grupo econômico são
distintas, sendo que uma exclui a possibilidade da existência da
outra. Afirma que todos os requisitos para sucessão empresarial
entres as citadas empresas foram observados, sendo a Ata de
Incorporação registrada na Junta Comercial de São Paulo.
Assim, não se trata de grupo econômico, mas de compra e venda
de cotas de capital social. Afirma que a baixa da sucedida
Educar se constitui em mera irregularidade burocrática e não
invalida a transação. Repete os mesmos argumentos da ICB no
tocante às alegações acerca dos limites do MPF. Alega que esta
impugnante não pode ser responsabilizada pelos tributos devidos
pela ICB e demais empresas integrantes do mesmo grupo
econômico; que é impertinente e sem suporte transferir a
responsabilidade infracional àquele que não deu causa ao ato
punitivo e sancionador; que a simples aquisição de cotas da
Educar pela empresa Anhanguera não significa a assunção de
responsabilidade por atos da ICB; que os autos de infração não
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.817
11
se comunicam com a impugnante pois decorrem de
descumprimento de obrigação acessória, do qual não participou,
conforme disposto no CTN; que o agente fiscal não fez distinção
entre multa moratória e de caráter punitivo; que somente a
multa de mora pode ser imputada ao responsável solidário; que
deve ser afastada a aplicação do art. 30, inciso IX da Lei
8.212/91, porque é inconstitucional por não corresponder ao art.
128 do CTN e por violar o art. 195, § 4 0, inciso I da CF/88, ao
instituir norma geral de Direito Tributário por lei ordinária; que
se faz necessário o interesse cOmum na situação que constitua o
fato gerador, conforme o art. 124 do CTN, o que não é o caso;
que não se constitui em grupo econômico nos termos do art.
1097 a 1101 do Código Civil, porque não há sociedade
controladora ou participação em atos de gestão; que não há
participação, interveniência, concorrência ou vinculação
indireta em relação ao fato gerador no tocante à impugnante;
que a impugnante não controlava, administrava ou dirigia os
serviços e atividades da ICB; que a responsabilidade infracional
no campo tributário constitui penalidade acessória autônoma,
cuja aplicação da penalidade é imputada ao contribuinte que
tenha relação direta ou pessoal com o fato gerador ou que tenha
intervindo ou concorrido para o cometimento do ilícito
administrativo; que a conduta da autoridade fiscal, pressupondo
a existência de grupo econômico sem a correta instauração de
procedimento fiscal, supondo comportamento fraudulento
extensível à impugnante, constitui uma espécie injusta de
inversão do ônus da prova; quanto aos autos de infração, alega
que não pode ser responsabilizada, pois não era a empregadora
dos funcionários listados e que não participou direta ou
indiretamente dos fatos imputados; que há ausência de
fundamentação legal para a aplicação de multa com base em
fato gerador presumido, haja vista que a aferição indireta deve
ser aplicada somente na determinação da base de cálculo da
obrigação principal. Também solicita a dilação do prazo para a
produção de provas e requer a realização de perícia. Reafirma
os argumentos contrários a aplicação da multa, solicitando a
sua redução, conforme já exposto pela impugnante ICB.
A empresa Educar Instituição Educacional Civil S/S Ltda., por
sua vez, apresenta impugnação às fls. 434/485, na qual
empreende argumentos e pedidos semelhantes aos utilizados
pela Anhanguera. Junta cópia de documentos às fls. 485/619.
...
68.No caso dos autos de imposição de penalidade ora objeto de
contestação, à exceção do AI 37.225.8581, todos os demais
autos de infração em discussão (37.225.8662;37.225.864
6;372258638;372258573;37225861 1,37225.8654;37225862
0; 372258662), têm como fundamento fático, a conduta
imputada à recorrente, em tese, de deixar de informar em GFIP
ou documento equivalente, a totalidade da remuneração dos
empregados, prestadores de serviços e equiparados, registrados
formalmente nas empresas CENTRO EDUCACIONAL
INOVADOR LTDA E INTEGRADO ASSOCIAÇAO
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12
EDUCACIONAL (empresas supostamente interpostas), mas que,
de fato são empregados da empresa recorrente ICB.
69.Como se observa no bojo dos autos de imposição de
penalidade Al 37.225.8603 e AI 37225.8590 (muito embora
estes 02 últimos autos de imposição de penalidade não sejam
objeto de contestação neste recurso),consta que a fiscalização
arbitrou a remuneração destes empregados, prestadores,
terceiros e equiparados, com base nos valores declarados nas
GFIPS da empresas supostamente interpostas ( CENTRO
EDUCACIONAL INOVADOR LTDA E INTEGRADO
ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL, valendose da técnica da
aferição indireta, a teor do art. 33§ § 30 e 6°.da Lei 8212/91
...
Decadência: que parcela do crédito está fulminado pela
decadência quinquenal prevista no art.173, § único, do CTN, o
que libera a autuada do encargo entre os meses de abril/2004
até o dia 29/09/2004;
Nulidade do Procedimento Fiscal e dos Autos de Infração —
Limites do MPF excedidos: que a pessoa jurídica tem o direito
de conhecer os fatos imputados pela fiscalização no curso da
ação fiscal e a eles se contrapor, mediante o contraditório pleno;
que o ato fiscal é nulo, pois o auditorfiscal excedeu os limites de
validade do MPF (120 dias), sem ter intimado formalmente os
contribuintes de sucessivas prorrogações; que não houve a
emissão de MPF Complementar; que é inconstitucional a
possibilidade da autoridade fiscal simplesmente prorrogar o ato
fiscal sem a ciência prévia do contribuinte, a contrario sensu do
dispositivo constante da Portaria 6087/2005, o que ofende
princípios e garantias constitucionais e fere normas processuais;
Nulidade Desvio de Finalidade e Usurpação da Competência
da Justiça do Trabalho: que os auditores da Receita Federal do
Brasil não possuem competência para lavrar auto de infração
assentados na existência de relação de emprego ou
reconhecimento de contratos de trabalho, sem que exista
sentença judicial trabalhista reconhecendo a relação de
emprego; que houve a usurpação da competência estabelecida
pela Constituição Federal (CF) à Justiça do Trabalho, bem
como houve a violação a diversos princípios constitucionais;
que, por conseguinte, como a autoridade fiscal não detém
competência funcional prevista em lei para declarar ou
reconhecer o vínculo de emprego nos termos do art. 30 da CLT
entre a impugnante e as empresas terceirizadas, não mais
subsiste o fato gerador das diversas obrigações acessórias
impostas à impugnante;
No Mérito:
Insubsistência dos Autos de Imposição de Penalidade
37.225.8603 e 37.225.8590: que a conduta da autoridade
fiscal, pressupondo a existência de grupo econômico sem a
correta instauração de procedimento fiscal, supondo
comportamento fraudulento extensível à impugnante, constitui
uma espécie injusta de inversão do ônus da prova;
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.818
13
Simulação, Confusão Patrimonial e Elisão: que não há que se
falar em simulação, eis que todas as empresas foram
constituídas regularmente; que não há vedação na legislação
para que exfuncionários tornemse sócios de seus primitivos
empregadores; que as três empresas possuem registros contábeis
distintos e sem vinculação formal, cada uma com seu ativo
imobilizado, exercendo suas atividades comerciais em separado
e sem interdependência entre elas; do mesmo modo, não há que
se falar em elisão fiscal, pois as três empresas possuíam
independência, patrimônios distintos, composição societária
divergente, diferenciando apenas o regime tributário entre uma e
outra, o que é perfeitamente permitido pela legislação; que a
fiscalização não apresentou um único termo de intimação para
entrega de documentos, de maneira que os trabalhos foram
realizados com base apenas nos dados informáticos disponíveis
no sistema da RFB e nos livros contábeis da impugnante e das
outras empresas; que a fiscalização se limitou a transcrever
somente dois depoimentos e uma sentença judicial dentro de um
universo de uma centena de ações trabalhistas; que o fato é
inexistente e o auto de infração é materialmente insubsistente.
Transferência Simulada de Empregados: que não houve
transferência simulada de empregados; houve a extinção de uma
relação empregatícia e início de outra para os fins de direito;
que não há comprovação de sucessão empresarial;
Manutenção de Empregados sem Registro: que não houve
empregados sem registro; que um único dissídio individual em
que não houve composição amigável não pode ser considerado o
carimbo do cotidiano da empresa;
Utilização de Plano de Saúde único para Funcionários: que o
critério eleito pela fiscalização não tem respaldo legal; se há
alguma irregularidade, a responsabilidade deve ser atribuída à
cooperativa médica e não à impugnante;
Grupo Econômico: que não se comprova que a impugnante
dirigia, praticava atos de gestão ou mando nas referidas
empresas; que a existência de um registro de protocolo não
significa pressuposto de existência de grupo econômico; que os
empréstimos foram devidamente contabilizados e houve o
recolhimento dos impostos federais; que o perdão ou renúncia
ao crédito é ato unilateral do credor, sendo defeso à fiscalização
vislumbrar a existência de ato viciado ou fraudulento; que o ato
é lícito; o motivo pelo qual a Educar emprestou ativos para a
ICB não é problema da Receita Federal; que somente lhe
interessa é se o fato foi declarado, contabilizado e recolhidos os
impostos pertinentes;o mesmo motivo vale em relação às treze
guias de parcelamento, pois se trata de doação pura e
simplesmente;
Das Provas a serem produzidas: além de ora apresentar provas
documentais, requer a dilação do prazo em mais 10 dias para
produção de novas provas; pugna também pela realização de
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prova pericial em sua contabilidade, pelo que nomeia o perito e
formula os quesitos;
Da Multa Punitiva: que o valor da penalidade deve observar os
princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, sob pena
de confisco, pelo que requer a minoração da multa moratória
para o patamar de 5%. No tocante às penalidades de obrigações
acessórias, requer a relevação da multa, uma vez que não houve
dolo ou fraude e a contabilidade da empresa é fidedigna.
Aduz que a MP 449/2009, atualmente convertida na Lei n°
11.941, de 27 de maio de 2009 reduziu consideravelmente as
multas incidentes sobre as obrigações acessórias relacionadas
com as contribuições previdenciárias, limitandoas ao
percentual de 20% do valor dos tributos.
Requer a minoração das multas para o máximo de R$ 1.329,18
(Portaria MPS/MF n° 48, de 13/02/2009) em todos os autos de
infração, diante da condição de infratora primária.
Da Contribuição ao INCRA/FUNRURAL: que se tratando de
empresa urbana, não deve contribuir para o INCRA, pelo que
requer a exclusão desta contribuição do lançamento e a
autorização da compensação dos recolhimentos indevidos;
Da Contribuição para o SAT: que as disposições contidas em
Decreto, acerca do grau de risco, são inconstitucionais e ferem o
princípio da legalidade, pois são matérias reservadas à lei
complementar; que a autoridade fiscal não observou o número
de segurados que laboram na área administrativa e que se
enquadram em grau de risco diverso daqueles que laboram no
parque fabril; requer seja autorizada a compensação e a
exclusão da base de cálculo dos empregados do setor
administrativo;
Da Contribuição para Terceiros e Salário Educação: requer a
declaração da inexigibilidade da contribuição ao salário
educação, por se tratar de exação inconstitucional e estranha à
Seguridade Social;
Da Contribuição destinada ao SEBRAE: requer seja excluída a
contribuição para o SEBRAE, por não ter sido constituída por
lei complementar; porque a impugnante não se enquadra na
modalidade de micro ou pequena empresa, não possuindo
qualquer relação direta com o incentivo recebido; porque este
adicional possui a mesma base de cálculo da contribuição
destinada à Seguridade Social (bis in idem);
Ressaltase que no julgamento deste e do processo conexo nº
10920.004425/200914 houve conversão em diligência que foi atendida pela fiscalização.
Segue transcrição de trechos do relatório daquele processo:
Antes do exame das preliminares e mérito, esta turma converteu
o julgamento em diligência através da Resolução nº 2402
000.132, de 13/04/2011 para que fossem esclarecidos os
seguintes pontos:
a) se foram instaurados processos próprios para exclusão do
SIMPLES/SIMPLES NACIONAL;
Fl. 1832DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.819
15
a1) caso afirmativo, seja informado em que fase se encontram e
sejam juntadas cópias da decisões proferidas;
a2) caso negativa a resposta, seja providenciada a instauração,
em tempo, do processo de exclusão das duas empresas optantes
pelo SIMPLES/SIMPLES NACIONAL, onde então será discutida
a matéria.
Ao presente processo deverá ser juntada cópia da decisão que
venha a ser proferida no processo sobre a exclusão no
SIMPLES. Após, este órgão julgador de segunda instância,
apreciará as demais matérias e questões suscitadas no processo.
Em resposta noticiase que foi realizada a baixa no CNPJ das
empresas Centro Educacional Inovador e Integrado Associação
Educacional por inexistência de fato com efeitos desde
29/12/2000 e, após, excluídas do SIMPLES com efeitos também
a partir de 29/12/2000 e do SIMPLES NACIONAL com efeitos
desde 01/07/2007. Segue transcrição do ato declaratório
executivo de exclusão do SIMPLES, de 16/08/2011:
Art. 1° A exclusão da empresa CENTRO EDUCACIONAL
INOVADOR LIDA EPP, CNPJ no 04.459.382/000177, do
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte
SIMPLES pela CONSTITUIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA POR
INTERPOSTAS PESSOAS QUE NÃO SEJAM OS
VERDADEIROS SÓCIOS sendo vedada sua permanência
naquele regime diferenciado nos termos do inciso IV do artigo
14 da Lei n°9.317, de 5 de dezembro de 1996, e demais
informações contidas no processo administrativo
n°10920.721586/201182.
Art. 2° A exclusão surtirá efeito a partir de 29 DE DEZEMBRO
DE 2000, conforme disposto no inciso V do artigo 15 da Lei n°
9.317, de 5 de dezembro de 1996.
É o Relatório.
Fl. 1833DF CARF MF
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16
Voto
Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator
Dissimulação
Como venho defendendo neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais –
CARF, entendo que independentemente da existência de norma que fundamente o meio
adotado, a prevalência do conteúdo sob a forma, Princípio da Verdade Material1, eleva o
propósito negocial ao centro da discussão sobre a licitude ou não do planejamento fiscal2.
Ainda que as pessoas jurídicas envolvidas tenham sido formalmente constituídas, como
demonstra o minucioso e extenso conjunto probatório, de fato não existiram. As pessoas
jurídicas foram manipuladas como instrumento da economia evasiva de tributo sem que se
possa identificar e sustentar, como de fato não o fez o recorrente, qualquer outra finalidade.
Essa constatação não passou despercebida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil que
através de ato executivo promoveu em 24/06/2010 a baixa das empresas no CNPJ com efeitos
retroativos a 29/12/2000, pelo fato de que desde essa data as empresas não realizaram qualquer
operação e, portanto, não existiram de fato. Contra essa decisão as empresas se mantiveram
silentes.
Meu voto condutor do acórdão n° 920201.194, de 19/10/2010 da Segunda
Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais traz esse entendimento:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF
Data do fato gerador: 30/04/2000
IRPF. SIMULAÇÃO. OCORRÊNCIA.
Ementa:
A ausência de propósito negocial válido e justificável advindo
do conjunto de operações realizadas pelo contribuinte com
redução de tributo e em prejuízo de terceiro, a Fazenda
Nacional, evidencia simulação tributária.
...
A ausência de propósito negocial válido e justificável advindo do
conjunto de operações realizadas pelo contribuinte com redução
de tributo evidencia simulação tributária. Ou nas palavras de
Clovis Bevilaqua3 quando define a simulação nas relações
jurídicas privadas:
“ocorre simulação quando o ato existe apenas aparentemente,
sob a forma em que o agente faz entrar nas relações da vida; é
um ato fictício, uma declaração enganosa da vontade, visando
produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.”
1 NEDER, Marcos Vinícius. MARTINEZ, Maria Teresa. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado. 3
edição. São Paulo: Dialética, 2010. página: 78.
2 JARACH, Dino. O Fato Imponível Teoria Geral do Direito Tributário Substantivo. Trad. Dejalma de Campos.
2 edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. Páginas: 164 e 165.
3 Bevilaqua, Clovis. Teoria geral do direito civil. Campinas : RED livros, 2001
Fl. 1834DF CARF MF
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Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.820
17
...
Não se nega que, isoladamente, cada operação realizada é
revestida das formalidades necessárias para sua comprovação.
Sim, de fato, todas as operações foram praticadas. Os balanços
patrimoniais, demonstrativos de resultados, atas de reuniões
societárias e outros documentos comprovam isso; contudo, não
poderia ser diferente. Na simulação, necessitase que a
aparência seja notória para melhor escamotear a realidade;
caso contrário, os verdadeiros propósitos seriam evidenciados e
não se alcançariam os efeitos desejados. Existe simulação
quando a aparência não coincide com a realidade. O natural é
que as coisas aparentem o que são; para mudar isso é
necessária a simulação.
No que se refere aos atos isoladamente, todos estão
perfeitamente formalizados; tomadas um a um encontram
validade. Essa característica da forma é importante para
convencer o observador de que aparência e realidade
coincidem; mas, convence o “míope”, aquele que ao enxergar
somente de perto só vê as partes e não o conjunto como um todo.
Em conjunto, a obra é travestida.
...
Merece citação a doutrina mais moderna que, com inspiração no princípio da
capacidade tributária, promove uma interpretação mais alinhada com os valores da justiça
tributária. Assim, o professor Ricardo Lodi Ribeiro4 identifica elementos que denunciam uma
elisão abusiva:
“ prática de um ato jurídico, ou um conjunto deles, cuja forma
escolhida não se adapte à finalidade da norma que o ampara, ou
à vontade e aos efeitos dos atos praticados esperados pelo
contribuinte;
intenção, única ou preponderante, de eliminar ou reduzir o
montante de tributo devido;
...”
Por tudo, entendo que houve dissimulação com única finalidade de reduzir
obrigações tributárias.
Decadência
Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo
Tribunal Federal STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei
n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições:
Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar
Mendes, Relator:
4 LODI RIBEIRO, Ricardo. Justiça, Interpretação e Elisão Tributária. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003,
pp. 145146.
Fl. 1835DF CARF MF
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18
Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº
8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n°
1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito
Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva
constitucional de lei complementar.
Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a
legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e
decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de
suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo
das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que,
como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social
sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do
CTN.
Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes
nego provimento, para confirmar a proclamada
inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por
violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo
único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art.
18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda
Constitucional 01/69.
É como voto.
Súmula Vinculante n° 08:
“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do
Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que
tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição
Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis:
Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou
por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus
membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,
aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Lei n° 11.417, de 19/12/2006:
Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei
no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a
revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante
pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências.
...
Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.821
19
municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento,
na forma prevista nesta Lei.
§ 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a
interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das
quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a
administração pública, controvérsia atual que acarrete grave
insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos
sobre idêntica questão.
Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos
judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Assim sendo,
independente de meu entendimento pessoal sobre a matéria, manifestado em meus votos
anteriores, inclinome à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08.
Afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar
qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplicar ao caso
concreto.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da
imprescindibilidade de pagamento parcial do tributo para que seja aplicada a regra decadencial
do artigo 150, §4° do CTN; caso contrário, aplicase o artigo 173, I do CTN que transfere o
termo a quo de contagem para o exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido
constituído. Também atribuiu status de repetitivos a todos os processos que se encontram
tramitando sobre a matéria. E, por força do artigo 62A do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, a decisão deve ser reproduzida nas turmas
deste Conselho.
Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça
em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos
artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,
Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Considerando o presente caso, deve ser aplicada a regra do artigo 173, I do
CTN por remissão do artigo 150, §4º do CTN, independentemente do exame da comprovação
do pagamento, uma vez que, conforme fundamentos acima, ficou comprovação a simulação;
logo, não se verifica decadência do direito de constituição do crédito.
Procedimentos formais
Quanto ao procedimento da fiscalização e formalização do lançamento
também não se observou qualquer vício. Foram cumpridos todos os requisitos dos artigos 10 e
11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor
competente, no local da verificação da falta, e conterá
obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
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20
III a descrição do fato;
IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumprila
ou impugnála no prazo de trinta dias;
VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou
função e o número de matrícula.
Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão
que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do notificado;
II o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou
impugnação;
III a disposição legal infringida, se for o caso;
IV a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro
servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o
número de matrícula.
O recorrente foi devidamente intimado de todos os atos processuais que
trazem fatos novos, assegurandolhe a oportunidade de exercício da ampla defesa e do
contraditório, nos termos do artigo 23 do mesmo Decreto.
Art. 23. Farseá a intimação:
I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão
preparador, na repartição ou fora dela, provada com a
assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou,
no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;
(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)
II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via,
com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo
sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)
III por edital, quando resultarem improfícuos os meios
referidos nos incisos I e II. (Vide Medida Provisória nº 232, de
2004)
A decisão recorrida também atendeu às prescrições que regem o processo
administrativo fiscal: enfrentou as alegações pertinentes do recorrente, com indicação precisa
dos fundamentos e se revestiu de todas as formalidades necessárias. Não contém, portanto,
qualquer vício que suscite sua nulidade, passando, inclusive, pelo crivo do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo,
fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo
referirse, expressamente, a todos os autos de infração e
notificações de lançamento objeto do processo, bem como às
razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as
exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9.12.1993).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO
ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO
Fl. 1838DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.822
21
PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. JUROS
DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ.
1. Não há nulidade do acórdão quando o Tribunal de origem
resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada,
apenas não adotando a tese do recorrente.
2. O julgador não precisa responder a todas as alegações das
partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar
a decisão, nem está obrigado a aterse aos fundamentos por elas
indicados “. (RESP 946.447RS – Min. Castro Meira – 2ª Turma
– DJ 10/09/2007 p.216).
Portanto, em razão do exposto e nos termos das regras disciplinadoras do
processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos
atos praticados:
Art. 59. São nulos:
I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Quanto ao mandado de procedimento fiscal – MPF, verifico que o documento
foi emitido antes do início da fiscalização. Entendo que a emissão a destempo de MPFC não
invalida o lançamento, uma vez que não repercute em prejuízo ao direito de defesa do
contribuinte.
Superadas as questões preliminares para exame do cumprimento das
exigências formais, passo à apreciação do mérito.
Mérito
Insurgese a recorrente sob alegação de inconstitucionalidade da
contribuição. Reportome às Súmulas aprovadas por este Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais – CARF:
Súmula CARF Nº 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
...
Súmula CARF Nº 4
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes
sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.
E à regra no artigo 26A do Decreto n° 70.235/72 restringe a atuação do
órgão administrativo no sentido de afastar dispositivo legal vigente:
Fl. 1839DF CARF MF
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Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica
vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar
de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
Em cumprimento ao Regimento Interno do órgão, aprovado pela Portaria n°
256, de 22/06/2009, aplicoas ao presente caso:
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão
consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos
membros do CARF.
Multa aplicada
É direito da recorrente a retroatividade benéfica prevista no artigo 106 do
Código Tributário Nacional e em face da regra trazida pelo artigo 26 da Lei n° 11.941, de
27/05/2009 que introduziu na Lei n° 8.212, de 24/07/1991 o artigo 32A. Passo, então, ao seu
exame, sobretudo para explicar porque não deve ser aplicada ao caso a regra no artigo 44 da
Lei n° 9.430/1996. Seguem transcrições:
Art.26. A Lei no 8.212, de 1991, passa a vigorar com as seguintes
alterações:
...
Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração
de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo
fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será
intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar
seá às seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez)
informações incorretas ou omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração,
incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda
que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da
declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por
cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.
§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do
caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia
seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração
e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não
apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da
notificação de lançamento.
§ 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão
reduzidas:
I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo,
mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75%
(setenta e cinco por cento), se houver apresentação da
declaração no prazo fixado em intimação.
§ 3o A multa mínima a ser aplicada será de:
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.823
23
I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de
declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição
previdenciária; e
II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.”
Código Tributário Nacional:
Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,
excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos
interpretados;
II tratandose de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de definilo como infração;
b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência
de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não
tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na
lei vigente ao tempo da sua prática.”
Podemos identificar nas regras do artigo 32A os seguintes elementos:
a) é regra aplicável a uma única espécie de declaração,
dentre tantas outras existentes (DCTF, DCOMP, DIRF
etc): a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social –
GFIP;
b) é possibilitado ao sujeito passivo entregar a declaração
após o prazo legal, corrigila ou suprir omissões antes de
algum procedimento de ofício que resultaria em
autuação;
c) regras distintas para a aplicação da multa nos casos de
falta de entrega/entrega após o prazo legal e nos casos de
informações incorretas/omitidas; sendo no primeiro caso,
limitada a vinte por cento da contribuição;
d) desvinculação da obrigação de prestar declaração em
relação ao recolhimento da contribuição previdenciária;
e) reduções da multa considerando ter sido a correção da
falta ou supressão da omissão antes ou após o prazo
fixado em intimação; e
f) fixação de valores mínimos de multa.
Inicialmente, esclarecese que a mesma lei revogou as regras anteriores que
tratavam da aplicação da multa considerando cem por cento do valor devido limitado de acordo
com o número de segurados da empresa:
Art. 79. Ficam revogados:
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I – os §§ 1o e 3º a 8º do art. 32, o art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35,
os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8º do art. 47, o § 2º
do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do caput do
art. 80, o art. 81, os §§ 1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º do art. 89 e o
parágrafo único do art. 93 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de
1991;
Para início de trabalho, como de costume, devese examinar a natureza da
multa aplicada com relação à GFIP, sejam nos casos de “falta de entrega da declaração ou
entrega após o prazo” ou “informações incorretas ou omitidas”.
No inciso II do artigo 32A em comento o legislador manteve a
desvinculação que já havia entre as obrigações do sujeito passivo: acessória, quanto à
declaração em GFIP e principal, quanto ao pagamento da contribuição previdenciária devida:
II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração,
incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda
que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da
declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por
cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.
Portanto, temos que o sujeito passivo, ainda que tenha efetuado o pagamento
de cem por cento das contribuições previdenciárias, estará sujeito à multa de que trata o
dispositivo. Comparandose com o artigo 44 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, que trata das
multas quando do lançamento de ofício dos tributos federais, vejo que as regras estão em outro
sentido. As multas nele previstas incidem em razão da falta de pagamento ou, quando sujeito a
declaração, pela falta ou inexatidão da declaração, aplicandose apenas ao valor que não foi
declarado e nem pago. Ao declarado e não pago é aplicada apenas multa de mora. Melhor
explicando essa diferença, apresentamos o seguinte exemplo: o sujeito passivo, obrigado ao
pagamento de R$ 100.000,00 apenas declara R$ 80.000,00, embora tenha efetuado o
pagamento/recolhimento integral dos R$ 100.000,00 devidos, qual seria a multa aplicável?
Somente a prevista no artigo 32A. E se houvesse pagamento/recolhimento parcial de R$
80.000,00? Incidiria a multa de 75% (considerando a inexistência de agravamento) sobre a
diferença de R$ 20.000,00 e, independentemente disso, a multa do artigo 32A em relação ao
valor não declarado. Isto porque a multa de ofício existe como decorrência da constituição do
crédito pelo fisco, isto é, de ofício através do lançamento. Caso todo o valor de R$ 100.000,00
houvesse sido declarado, ainda que não pagos, a declaração constituiria o crédito tributário por
confissão; portanto, sem necessidade de autuação.
A diferença reside aí. Quanto à GFIP não há vinculação com o pagamento.
Ainda que não existam diferenças de contribuições previdenciárias a serem pagas, estará o
contribuinte sujeito à multa do artigo 32A da Lei n° 8.212, de 24/07/1991:
LEI Nº 9.430, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1996.
Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições
para a seguridade social, o processo administrativo de consulta
e dá outras providências.
...
Seção V
Normas sobre o Lançamento de Tributos e Contribuições
...
Fl. 1842DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.824
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Multas de Lançamento de Ofício
Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de
tributo ou contribuição:
I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento
ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento
do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de
declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do
inciso seguinte;
II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de
fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis.
A DCTF tem finalidade exclusivamente fiscal, diferentemente do caso da
multa prevista no artigo 32A, em que independentemente do pagamento/recolhimento da
contribuição previdenciária, o que se pretende é que, o quanto antes (daí a gradação em razão
do decurso do tempo), o sujeito passivo preste as informações à Previdência Social, sobretudo
os salários de contribuição percebidos pelos segurados. São essas informações que viabilizam a
concessão dos benefícios previdenciários. Quando o sujeito passivo é intimado para entregar a
GFIP, suprir omissões ou efetuar correções, o fisco já tem conhecimento da infração e,
portanto, já poderia autuálo, mas isso não resolveria um problema extrafiscal: as bases de
dados da Previdência Social não seriam alimentadas com as informações corretas e necessárias
para a concessão dos benefícios previdenciários.
Por essas razões é que não vejo como se aplicarem as regras do artigo 44 aos
processos instaurados em razão de infrações cometidas sobre a GFIP. E no que tange à “falta
de declaração e nos de declaração inexata”, parte também do dispositivo, além das razões já
expostas, devese observar o Princípio da Especificidade a norma especial prevalece sobre a
geral: o artigo 32A da Lei n° 8.212/1991 traz regra aplicável especificamente à GFIP, portanto
deve prevalecer sobre as regras no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 que se aplicam a todas as
demais declarações a que estão obrigados os contribuintes e responsáveis tributários. Pela
mesma razão, também não se aplica o artigo 43 da mesma lei:
Auto de Infração sem Tributo
Art.43.Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário
correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora,
isolada ou conjuntamente.
Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste
artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de
mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir
do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até
o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de
pagamento.
Em síntese, para aplicação de multas pelas infrações relacionadas à GFIP
devem ser observadas apenas as regras do artigo 32A da Lei n° 8.212/1991 que regulam
exaustivamente a matéria. É irrelevante para tanto se houve ou não pagamento/recolhimento e,
Fl. 1843DF CARF MF
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nos casos que tenha sido lavrada NFLD (período em que não era a GFIP suficiente para a
constituição do crédito nela declarado), qual tenha sido o valor nela lançado.
E, aproveitando para tratar também dessas NFLD lavradas anteriormente à
Lei n° 11.941, de 27/05/2009, não vejo como lhes aplicar o artigo 35A, que fez com que se
estendesse às contribuições previdenciárias, a partir de então, o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996,
pois haveria retroatividade maléfica, o que é vedado; nem tampouco a nova redação do artigo
35. Os dispositivos legais não são interpretados em fragmentos, mas dentro de um conjunto que
lhe dê unidade e sentido. As disposições gerais nos artigos 44 e 61 são apenas partes do sistema
de cobrança de tributos instaurado pela Lei n° 9.430/1996. Quando da falta de
pagamento/recolhimento de tributos são cobradas, além do principal e juros moratórios, valores
relativos às penalidades pecuniárias, que podem ser a multa de mora, quando embora a
destempo tenha o sujeito passivo realizado o pagamento/recolhimento antes do procedimento
de ofício, ou a multa de ofício, quando realizado o lançamento para a constituição do crédito.
Essas duas espécies são excludentes entre si. Essa é a sistemática adotada pela lei. As
penalidades pecuniárias incluídas nos lançamentos já realizados antes da Lei n° 11.941, de
27/05/2009 são, por essa nova sistemática aplicável às contribuições previdenciárias,
conceitualmente multa de ofício e pela sistemática anterior multa de mora. Do que resulta
uma conclusão inevitável: independentemente do nome atribuído, a multa de mora cobrada nos
lançamentos anteriores à Lei n° 11.941, de 27/05/2009 não é a mesma da multa de mora
prevista no artigo 61 da Lei n° 9.430/1996. Esta somente tem sentido para os tributos
recolhidos a destempo, mas espontaneamente, sem procedimento de ofício. Seguem
transcrições:
Art.35.Os débitos com a União decorrentes das contribuições
sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único
do art. 11, das contribuições instituídas a título de substituição e
das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras
entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em
legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora,
nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 1996.
Art.35A.Nos casos de lançamento de ofício relativos às
contribuições referidas no art. 35, aplicase o disposto no art. 44
da Lei no 9.430, de 1996.
Seção IV
Acréscimos Moratórios Multas e Juros
Art.61.Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,
cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de
1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica,
serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e
três centésimos por cento, por dia de atraso.
§1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do
primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto
para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que
ocorrer o seu pagamento.
§2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte
por cento.
Redação anterior do artigo 35:
Fl. 1844DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.825
27
Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas
pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada,
nos seguintes termos:
I para pagamento, após o vencimento de obrigação não
incluída em notificação fiscal de lançamento:
a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação;
b) quatorze por cento, no mês seguinte;
c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do
vencimento da obrigação;
II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal
de lançamento:
a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento
da notificação;
b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da
notificação;
c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que
antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias
da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência
Social CRPS;
d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da
decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS,
enquanto não inscrito em Dívida Ativa;
Retomando os autos de infração de GFIP lavrados anteriormente à Lei n°
11.941, de 27/05/2009, há um caso que parece ser o mais controvertido: o sujeito passivo
deixou de realizar o pagamento das contribuições previdenciárias (para tanto foi lavrada a
NFLD) e também de declarar os salários de contribuição em GFIP (lavrado AI). Qual o
tratamento do fisco? Por tudo que já foi apresentado, não vejo como bis in idem que seja
mantida na NFLD a multa que está nela sendo cobrada (ela decorre do falta de pagamento, mas
não pode retroagir o artigo 44 por lhe ser mais prejudicial), sem prejuízo da multa no AI pela
falta de declaração/omissão de fatos geradores (penalidade por infração de obrigação acessória
ou instrumental para a concessão de benefícios previdenciários). Cada uma das multas
possuem motivos e finalidades próprias que não se confundem, portanto inibem a sua
unificação sob pretexto do bis in idem.
Agora, temos que o valor da multa no AI deve ser reduzido para ajustálo às
novas regras mais benéficas trazidas pelo artigo 32A da Lei n° 8.212/1991. Nada mais que a
aplicação do artigo 106, inciso II, alínea “c” do CTN:
Código Tributário Nacional:
Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito:
...
II tratandose de ato não definitivamente julgado:
Fl. 1845DF CARF MF
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28
a) quando deixe de definilo como infração;
b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência
de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não
tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista
na lei vigente ao tempo da sua prática.”
De fato, nelas há limites inferiores. No caso da falta de entrega da GFIP, a
multa não pode exceder a 20% da contribuição previdenciária e, no de omissão, R$ 20,00 a
cada grupo de dez ocorrências:
Art. 32A. (...):
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez)
informações incorretas ou omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração,
incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda
que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da
declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por
cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.
§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do
caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia
seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração
e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não
apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da
notificação de lançamento.
Certamente, nos eventuais casos em a multa contida no autodeinfração é
inferior à que seria aplicada pelas novas regras (por exemplo, quando a empresa possui
pouquíssimos segurados, já que a multa era proporcional ao número de segurados), não há
como se falar em retroatividade.
Outra questão a ser examinada é a possibilidade de aplicação do §2° do artigo
32A:
§ 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão
reduzidas:
I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo,
mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou
II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação
da declaração no prazo fixado em intimação.
Deve ser esclarecido que o prazo a que se refere o dispositivo é aquele fixado
na intimação para que o sujeito passivo corrija a falta. Essa possibilidade já existia antes da Lei
n° 11.941, de 27/05/2009. Os artigos 291 e 292 que vigeram até sua revogação pelo Decreto nº
6.727, de 12/01/2009 já traziam a relevação e a atenuação no caso de correção da infração.
E nos processos ainda pendentes de julgamento neste Conselho, os sujeitos
passivos autuados, embora pudessem fazêlo, não corrigiram a falta no prazo de impugnação;
do que resultaria a redução de 50% da multa ou mesmo seu cancelamento. Entendo, portanto,
desnecessária nova intimação para a correção da falta, oportunidade já oferecida, mas que não
interessou ao autuado. Resulta daí que não retroagem as reduções no §2°:
Fl. 1846DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.826
29
Art.291.Constitui circunstância atenuante da penalidade
aplicada ter o infrator corrigido a falta até o termo final do
prazo para impugnação.
§1oA multa será relevada se o infrator formular pedido e corrigir
a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não
contestada a infração, desde que seja o infrator primário e não
tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante.
...
CAPÍTULO VI DA GRADAÇÃO DAS MULTAS
Art.292. As multas serão aplicadas da seguinte forma:
...
V na ocorrência da circunstância atenuante no art. 291, a
multa será atenuada em cinqüenta por cento.
Retornando à aplicação do artigo 32A da Lei n° 8.212, de 24/07/1991,
devem ser comparadas as duas multas, a aplicada pela fiscalização com a prevista no artigo 32
A da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, prevalecendo a menor.
Por tudo, voto pelo provimento parcial do recurso nos termos do parágrafo
anterior, retroatividade benéfica.
É como voto.
Julio Cesar Vieira Gomes
Fl. 1847DF CARF MF
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201405
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007
Autos de Infração DEBCADs n°s 37.343.8443;37.343.8451; 37.343.8427; 37.343.8435; 37.343.8460
Consolidados em 30/08/2012
PLR SEM PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO. INDEVIDO.
O PLR que não conta com a participação do sindicato da categoria não se encontra na regularidade. Ainda que o sindicato manifeste formalmente a sua discordância na votação dos membros que comporão a representatividade da categoria, ele é obrigado a participar das reuniões e de todas as formalidades. Caso ocorra recusa há como ser compelido a pronunciar, seja pelo Ministério Público do Trabalho ou pelo Judiciário.
Contribuinte que não esgota todos os viés para compelir o sindicato a participar formalmente do PLR possui culpa, razão pela qual não deverá ter seu plano considerado como regular.
GRATIFICAÇÃO ESPONTÂNEA NA CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS. INDENIZAÇÃO.
Não incide contribuição previdenciária a gratificação espontânea de contratação de funcionário, pois trata-se de verba indenizatória que visa compensar o novo funcionário pela saída imotivada do outro emprego. Serve para contemplar talentos.
No presente caso há nos autos contratos onde prevêem as verbas remuneratórias à aqueles funcionários que receberam o bônus de contratação, levando nos a crer que aquelas verbas que foram pagas fora do contrato do trabalho são indenizatórias.
MULTA. Retroatividade da legislação mais benéfica com fulcro no artigo 106, II, C do CTN. No presente caso a legislação mais benéfica ao contribuinte é o artigo 32A da Lei 8.212/91, no caso do descumprimento da obrigação acessória. E para aplicar a multa do artigo 61, da Lei 9.430/96, referente a multa de mora.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2015-09-14T00:00:00Z
16682.720691/2011-31
201509
5520705
2015-09-14T00:00:00Z
2301-004.053
Decisao_16682720691201131.PDF
2015
WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA
16682720691201131_5520705.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso nos levantamentos L2 e L31, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em negar provimento ao recurso. O conselheiro Marcelo Oliveira acompanhou a votação por suas conclusões, por entender que a motivação de ausência de previsão no § 9º, Art. 28, da Lei 8.212/1991, somente, não é capaz de demonstrar a ocorrência do fato gerador do tributo nos pagamentos em questão; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para aplicar ao cálculo da multa pelo descumprimento de obrigação acessória, o art. 32-A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos termos do I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35-A da Lei 8.212/1991, deduzindo-se as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso seja mais benéfico à Recorrente; c) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete e Marcelo, que votam em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, na questão da Participação nos Lucros e Resultados (PLR), devido a imprescindibilidade da participação sindical, nos termos do voto do Relator. Impedido: Adriano Gonzáles Silvério. Declaração: Manoel Coelho Arruda Júnior. Sustentação: Celso Costa. OAB: 148.225/SP.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos
PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO NA DATA DA FORMALIZAÇÃO.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Redator ad hoc na data da formalização.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCELO OLIVEIRA (Presidente), WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, MAURO JOSE SILVA, ADRIANO GONZALES SILVERIO.
2014-05-14T00:00:00Z
6123128
2014
2021-10-08T10:43:01.821Z
N
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S2C3T1
Fl. 2
1
1
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 16682.720691/201131
Recurso nº 999.999 Voluntário
Acórdão nº 2301004.053 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 14 de maio de 2014
Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Recorrente BANCO BTG PACTUAL S.A.
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007
Autos de Infração DEBCAD’s n°s 37.343.8443;37.343.8451; 37.343.8427;
37.343.8435; 37.343.8460
Consolidados em 30/08/2012
PLR SEM PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO. INDEVIDO.
O PLR que não conta com a participação do sindicato da categoria não se
encontra na regularidade. Ainda que o sindicato manifeste formalmente a sua
discordância na votação dos membros que comporão a representatividade da
categoria, ele é obrigado a participar das reuniões e de todas as formalidades.
Caso ocorra recusa há como ser compelido a pronunciar, seja pelo Ministério
Público do Trabalho ou pelo Judiciário.
Contribuinte que não esgota todos os viés para compelir o sindicato a
participar formalmente do PLR possui culpa, razão pela qual não deverá ter
seu plano considerado como regular.
GRATIFICAÇÃO ESPONTÂNEA NA CONTRATAÇÃO DE
FUNCIONÁRIOS. INDENIZAÇÃO.
Não incide contribuição previdenciária a gratificação espontânea de
contratação de funcionário, pois tratase de verba indenizatória que visa
compensar o novo funcionário pela saída imotivada do outro emprego. Serve
para contemplar talentos.
No presente caso há nos autos contratos onde prevêem as verbas
remuneratórias à aqueles funcionários que receberam o bônus de contratação,
levando nos a crer que aquelas verbas que foram pagas fora do contrato do
trabalho são indenizatórias.
MULTA. Retroatividade da legislação mais benéfica com fulcro no artigo
106, II, C do CTN. No presente caso a legislação mais benéfica ao
contribuinte é o artigo 32A da Lei 8.212/91, no caso do descumprimento da
AC
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Fl. 813DF CARF MF
Impresso em 14/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
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LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 01/09/2015 por MARCELO OLIVEIRA
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obrigação acessória. E para aplicar a multa do artigo 61, da Lei 9.430/96,
referente a multa de mora.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar
provimento ao recurso nos levantamentos L2 e L31, nos termos do voto do Relator. Vencidos
os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em negar
provimento ao recurso. O conselheiro Marcelo Oliveira acompanhou a votação por suas
conclusões, por entender que a motivação de ausência de previsão no § 9º, Art. 28, da Lei
8.212/1991, somente, não é capaz de demonstrar a ocorrência do fato gerador do tributo nos
pagamentos em questão; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para aplicar ao
cálculo da multa pelo descumprimento de obrigação acessória, o art. 32A, da Lei 8.212/91,
caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os
Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em dar
provimento parcial ao Recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos
termos do I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35A da Lei 8.212/1991,
deduzindose as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso
seja mais benéfico à Recorrente; c) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que
seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente,
nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete e Marcelo, que
votam em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao
recurso, na questão da Participação nos Lucros e Resultados (PLR), devido a
imprescindibilidade da participação sindical, nos termos do voto do Relator. Impedido:
Adriano Gonzáles Silvério. Declaração: Manoel Coelho Arruda Júnior. Sustentação: Celso
Costa. OAB: 148.225/SP.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos
PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO NA DATA
DA FORMALIZAÇÃO.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Redator ad hoc na data da formalização.
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Processo nº 16682.720691/201131
Acórdão n.º 2301004.053
S2C3T1
Fl. 3
3
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCELO
OLIVEIRA (Presidente), WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, BERNADETE DE
OLIVEIRA BARROS, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, MAURO JOSE SILVA,
ADRIANO GONZALES SILVERIO.
Fl. 815DF CARF MF
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4
Relatório
O presente remédio recursivo foi interposto pelo contribuinte contra Acórdão
sob nº 1242.722, exarado pela douta 10ª Turma da DRJ/RJ1, que julgou procedentes os
lançamentos.
Trata se de crédito lançado pela fiscalização referente a cinco autos de
infração:
a) AI DEBCAD Nº 37.343.8443. Contribuições da empresa destinadas a
Seguridade Social (22,5%) e, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT
1%);
b) AI DEBCAD Nº 37.343.8451. Contribuições devidas às outras entidades e
fundos (Salário Educação e INCRA);.
c) AI DEBCAD Nº 37.343.8427. Contribuições da empresa destinadas a
Seguridade Social (22,5%) e, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT
1%);
d) AI DEBCAD Nº 37.343.8435: Contribuições devidas às outras entidades e
fundos (Salário Educação e INCRA);
e) AI DEBCAD Nº 37.343.8460, FL 68. Penalidade pelo descumprimento de
obrigação acessória, infração ao artigo 32, IV e § 5º, da Lei nº 8.212/1991, combinado com o
artigo 225, IV, § 4º, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº
3.048, de 06/05/1999.
Segundo a Fiscalização constituem fatos geradores das contribuições
lançadas os valores de remunerações, pagas a título de PLR . (sem a participação de
representante da entidade sindical da categoria), a segurados empregados e contribuintes
individuais, em desacordo com a Lei 10.101/2000, bem como os valores de remunerações
efetuadas aos segurados empregados a título de gratificações por ocasião da admissão ou
demissão.
Com relação à multa aplicada, foi aplicada à multa prevista nos artigos 32, §
5º, da Lei nº 8.212, de 24/07/1991, na redação anterior à Medida Provisória 449/2008, c/c
artigo 284, inciso II, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº
3.048, de 06/05/1999, com a atualização procedida pela Portaria MPS/MF nº 407, de 14 de
Julho de 2011.
Em observância ao princípio da retroatividade benigna, consubstanciado no
artigo 106, II, alínea “c” do CTN, foi procedida a comparação entre as penalidades previstas na
Lei nº 8.212/1991, para fatos geradores anteriores à vigência da MP 449, de 04/12/2008,
posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, conforme Anexos 3 e 4, demonstrando por
competência, as penalidades aplicadas pela legislação vigente à época, anterior à edição da MP
Fl. 816DF CARF MF
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
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LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 01/09/2015 por MARCELO OLIVEIRA
Processo nº 16682.720691/201131
Acórdão n.º 2301004.053
S2C3T1
Fl. 4
5
449/2008 e pela legislação após a MP 449/2008, tendo sido aplicado a legislação atual, mais
benéfica ao contribuinte apenas na competência 01/2007.
Irresignada com o lançamento apressou se a impugná lo, com suas razões,
cujas quais não foram suficientes, onde a decisão de piso manteve o débito na sua totalidade.
Anatematiza a decisão de piso, com o presente Recurso Voluntário,
tempestivo, eis que intimada da decisão em 19.JUN.2012 e protocolizou o em 17.JUL.2012,
onde alega:
i) levantamentos “L2 – Gratificação LA” e “L31 – Gratificação LS” –
Debcad nº 37.343.8443 e 37.343.8451;
ii) levantamento “L1 – PLR LA” – Debcad nº 37.343.8423 e 37.343.8431;
iii) Natureza do PLR e a ilegitimidade de sua inclusão na base de cálculo das
contribuições previdenciárias – a) a natureza das verbas pagas a título de PLR e os critérios
legais para seu pagamento – b) a exigência de requisitos não previstos em lei;
iv) cumprimento dos requisitos formais para pagamento de PLR pelo
recorrente: 1º requisito – resultar de negociação entre empresa e seus empregados – 2º requisito
– regras claras e objetivas quanto a fixação de direitos substanciais e quanto a fixação de regras
– 3º requisito – resultado da negociação deve ser arquivado na entidade sindical dos
trabalhadores – 4º requisito – não substituir, nem complementar a remuneração devida a
qualquer empregado – 5º requisito – não ser paga em periodicidade superior a um semestre
civil, ou , no máximo, em duas vezes no mesmo ano civil;
v) improcedência da suposta ausência do requisito formal apontado pela
fiscalização – a) plano de PLR relativo ao ano de 2006 b) acusação fiscal – c) a necessidade de
participação dos sindicatos nas negociações do PLR à luz da jurisprudência do STJ;
vi) excesso na constituição do crédito tributário;
vi) omissão da declaração de valores na GFIP – Debcad 37.343.8460;
vii) ilegalidade de incidência de juros SELIC sobre a multa de ofício.
Eis em síntese apertada o relado do necessário para o julgamento.
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6
Voto
Conselheiro Marcelo Oliveira Redator designado ad hoc na data da
formalização
Para registro e esclarecimento, pelo fato do conselheiro responsável pelo voto
ter deixado o CARF antes de sua formalização, fui designado AD HOC para redigir o voto.
Esclareço que aqui reproduzo as razões de decidir do então conselheiro, com
as quais não necessariamente concordo.
O presente Recurso Voluntário acode todos os pressupostos de
admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo análise das questões trazidas à baila.
Por outro lado, antes de adentrar nas questões meritórias dos
lançamentos,urge dizer que para se evitar divergência de julgamento e decisão, os processos
16682.720128/201243, 16682.720691/201131 e 16682.720449/201248, estão sendo analisados
e julgados em uma única sessão. E isto, acode os anseios do Recorrente. LEVANTAMENTOS
“L2 – GRATIFICAÇÃO LA” E “L31 – GRATIFICAÇÃO LS” – DEBCAD Nº 37.343.8443 E
37.343.8451
Estas autuações são referentes a gratificação espontânea na contratação de
alguns funcionários que ingressaram na Recorrente, como forma de indenização por terem
saído de seus antigos locais de trabalho.
Minha posição nesta Turma é por todos conhecidos, cuja qual mantenhome
nela, onde vejo esta verba como uma verba indenizatória, eis que paga para contemplar
talentos, ou seja, só recebe ela aquele profissional de destaque e por isto é indenizado.
É bem verdade que há uma linha de pensadores, inclusive dentro desta Corte
que vêem necessidade de alguns requisitos para configurar o pagamento de incentivo, onde não
incidiria a contribuição social, como: i – necessidade de contrato prevendo este pagamento; ii –
pagamento à vista ou fracionado em no máximo três vezes; iii) seja o incentivo pago antes do
início da prestação de serviço.
Peço vênia para discordar destes requisitos, pois eles desconsideram: a) o
acordo tácito; b) a ausência de dispositivo de lei que impeça uma indenização de ser paga em
mais de 3 vezes e; c) se o pagamento da indenização deve ser paga antes do início da relação
trabalhista, então não pode ser fracionada em 3 vezes. E, ademais, qual a diferença de ser paga
no primeiro dia de trabalho ou no dia anterior ou no primeiro mês? Será que um dia é suficiente
para mudar a natureza da verba recebida?
De mais a mais, no presente caso há nos autos contratos onde prevêem as
verbas remuneratórias à aqueles funcionários que receberam o bônus de contratação, levando
nos a crer que aquelas verbas que foram pagas fora do contrato do trabalho são indenizatórias.
Fl. 818DF CARF MF
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Processo nº 16682.720691/201131
Acórdão n.º 2301004.053
S2C3T1
Fl. 5
7
Então, ao contrário de muitos julgadores, penso que o contrato apresentado
faz um elo com as verbas remuneratória e não há necessidade de expressar as verbas
indenizatórias.
Penso que um ótimo profissional merece ser indenizado e não imponho
critérios para reafirmar a natureza da verba indenizatória, até porque, como ‘escravo da lei’ que
o julgador é, deve ele se pautar nela, e, como não há nenhuma determinação legal dispondo
requisitos, perdura meu pensar.
Com razão a Recorrente.
LEVANTAMENTO “L1 – PLR LA” – Debcad nº 37.343.8423 e
37.343.8431;
Reafirma a Recorrente as mesmas razoes expostas no quesito anterior,
reafirmando ser verba indenizatória paga em uma única parcela, reconhecidamente aceita pela
Fiscalização e decisão de piso.
Trata, portanto, de matéria já espancada, todavia, fezse necessário a defesa
recursiva por tratar de período diferenciado em levantamentos distintos, mas, como dito ser
verbas indenizatórias, devendo ser acatado as razões da Recorrente, com os mesmos
fundamentos.
Com razão.
NATUREZA DO PLR E A ILEGITIMIDADE DE SUA INCLUSÃO NA
BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – A) A NATUREZA
DAS VERBAS PAGAS A TÍTULO DE PLR E OS CRITÉRIOS LEGAIS PARA SEU
PAGAMENTO – B) A EXIGÊNCIA DE REQUISITOS NÃO PREVISTOS EM LEI
Para a Recorrente a cobrança de contribuições Previdenciária jamais poderia
ter sido realizada sobre o total do PLR pago aos seus empregados, porque a fiscalização
descaracterizou o Acordo Coletivo de PLR com base na ausência de representante do sindicato
nas negociações.
Esse é o ponto nodal da questão para justificar a descaracterização do PLR da
Recorrente, onde a Fiscalização diz que não houve participação do sindicato da categoria e a
Recorrente diz que não houve participação porque o sindicato não compareceu por razões
alheia ao conhecimento dela, eis que ela providenciou a sua notificação, cuja qual foi recebida.
A lei de regência fala na participação do sindicato de categoria na
negociação. Mas, como ocorreu no caso em tela, onde o sindicato foi noticiado e não
compareceu por razões desconhecidas não penso que há de ser desfigurado todo um PLR por
conta desta ausência.
Penso ser fundamental a necessidade de participação do sindicato nas
negociações, por ser imprescindível, eis ser um fiscal que protege o trabalhador. Mas a sua
ausência injustificada não pode desnaturar todo um PLR.
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Às fls. 510 dos autos, dos documentos que corroboraram com a tese
defensiva na impugnação demonstrado está que a Recorrente apressouse em noticiar o
sindicato, em data anterior à reunião de acordo de PLR,nos seguintes termos:
‘...
Ao Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e
Financiários do Rio de Janeiro A/C: Diretoria
Ref.: PLR PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS
O Banco UBS S/A vem, pela presente, informar que pretende
celebrar acordo para participação nos lucros ou resultados, na
exata conformidade do artigo 7o , Inciso XI, da Constituição e
Lei n° 10.101/00.
Para tanto, solicita, conforme estabelecido no art. 2° da referida
lei, a indicação de um representante desse sindicato para
integrar a comissão de empregados.
A reunião entre Banco e comissão está marcada para o próximo
dia 31 de agosto de 2006, às 16h, na sede do Banco, na Praia de
Botafogo, 228 Ala B 16° andar, Rio de Janeiro/RJ.
Cordialmente,
....’
O sindicato, no corpo da notificação respondeu nos exatos termos:
“Recebemos. Não concordando com a forma da eleição da
comissão e a forma da negociação da PLR”.
Demonstrando que sua ausência na reunião de acordo do PLR foi proposital,
eximindo a Recorrente de responsabilidade.
Mais adiante há encaminhamento do acordo do PLR ao sindicato da
categoria, que deu seu recebimento, em 06/10/2006. Veja às fls.512.
Mas às fls. 513, com data de 25/07/2011, informa o mesmo sindicato que não
recebeu tal documento, demonstrando a existência de animosidade para com a Recorrente ou
desordem em seus arquivos.
Por estas razões provadas nos autos, penso que há evidência de desídia do
sindicato da categoria em participar do acordo de PLR da REcorrente, cujo qual, a que tudo
indica não quis exercer seu dever fiscalizador.
Mas, não há de se imputar culpa tão somente ao sindicato, eis que a
Recorrente possuía, como de fato possui meios coercitivos de compelir o mesmo de exercer o
seu mister de fiscalizar, se não o fez assumiu o risco de macular o seu PLR.
Há de fato erro no comportamento do sindicato, mas, acima de tudo, a
Recorrente não cumpriu exigências legais que são de suas responsabilidades, bem como não
demonstrou cabalmente que não as cumpriu por incúria tão somente de terceiros.
Sem razão a Recorrente, porque não demonstrou todos os meios suasórios e
os legalmente disponíveis.
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Processo nº 16682.720691/201131
Acórdão n.º 2301004.053
S2C3T1
Fl. 6
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CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS FORMAIS PARA PAGAMENTO DE PLR
PELO RECORRENTE: 1º REQUISITO – RESULTAR DE NEGOCIAÇÃO ENTRE EMPRESA E SEUS
EMPREGADOS – 2º REQUISITO – REGRAS CLARAS E OBJETIVAS QUANTO A FIXAÇÃO DE
DIREITOS SUBSTANCIAIS E QUANTO A FIXAÇÃO DE REGRAS – 3º REQUISITO – RESULTADO
DA NEGOCIAÇÃO DEVE SER ARQUIVADO NA ENTIDADE SINDICAL DOS TRABALHADORES –
4º REQUISITO – NÃO SUBSTITUIR, NEM COMPLEMENTAR A REMUNERAÇÃO DEVIDA A
QUALQUER EMPREGADO – 5º REQUISITO – NÃO SER PAGA EM PERIODICIDADE SUPERIOR
A UM SEMESTRE CIVIL, OU , NO MÁXIMO, EM DUAS VEZES NO MESMO ANO CIVIL; V)
IMPROCEDÊNCIA DA SUPOSTA AUSÊNCIA DO REQUISITO FORMAL APONTADO PELA
FISCALIZAÇÃO – A) PLANO DE PLR RELATIVO AO ANO DE 2006 B) ACUSAÇÃO FISCAL – C) A
NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO DOS SINDICATOS NAS NEGOCIAÇÕES DO PLR À LUZ DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ
Discorre um extenso relato demonstrando que cumpriu os requisitos formais
para o pagamento do PLR, comprovando a negociação entre as partes; que desta negociação
resultou em regras claras e objetivas; que arquivou na entidade sindical o resultado do acordo;
que não substituiu a remuneração; e da negociação exigir a presença do sindicato.
Todo os quesitos apontados na peça recursiva, exceto a ausência do sindicato,
não é matéria do lançamento, pois a desnaturalização do PLR foi por conta da ausência do
sindicado no acordo do PLR, onde já foi matéria espancada, eis que entendemos que o
causador da ausência do sindicato é por conta de desídia dele (sindicato) e da própria
REcorrente, devendo responsabilizálo também, desfigurando o seu PLR.
Sem razão a Recorrente.
EXCESSO NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Diz que houve excesso no lançamento fiscal, pois o Agente considerou na
base de cálculo as verbas pagas de PLR, não só as que foram efetuadas no acordo de PLR da
Recorrente com seus empregados, mas também a convenção coletiva de trabalho dos bancos.
DE fato, na convenção há a previsão de deduzir da PLR da convenção
aqueles já pagos por acordo próprio.
Todavia, numericamente não há como se verificar se houve tal incidência,
mas, na interpretação jurídica, penso que se isto for confirmado não há de se excluir, por força
de que não há no acordo entre a Recorrente com seus empregados, ao estabelecer sua PLR.
Sem razão a Recorrente.
OMISSÃO DA DECLARAÇÃO DE VALORES NA GFIP – DEBCAD
37.343.8460
MULTAS
A Recorrente alega que o lançamento no DEBCAD acima é referente a
penalização por não preenchimento adequado em GFIP, mas que inexistem tais lançamentos
em guia própria, pelas razões suscitadas anteriormente, ou seja e sobretudo, porque o seu PLR
era regular, em que pese ausência de aval do sindicato da categoria e que não incide
contribuição previdenciária em bônus de contratação
Fl. 821DF CARF MF
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Todavia, trata se de multa lançada pelo descumprimento de obrigação
acessória, infração ao artigo 32, IV e § 5º, da Lei nº 8.212/1991, combinado com o artigo 225,
IV, § 4º, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de
06/05/1999.
‘Ab initio’ temos que verificar que a Recorrente alega não ser devido a
contribuição social em face de PLR por ela instituído, onde a Fiscalização entende que o
referido plano encontrase em desconformidade com a legislação de regência, eis que o mesmo
não possui o aval do sindicato da categoria, conforme determina a lei.
Acima foi reservado um capítulo da presente decisão tratando do mérito do
PLR em dissonância com a Lei 10.101/2000, por ausência de aval do sindicato, onde concluiu
pela procedência do lançamento, uma vez que há culpa concorrente da Recorrente na não
participação do sindicato, fato este que autoriza o lançamento.
Sendo assim, sendo procedente o lançamento, ou seja, a obrigação principal,
a obrigação acessória não possui sorte diferente, acompanhando a, devendo ser considerada
como devida, restando saber qual a melhor multa a ser aplicada, com fulcro no artigo 106, II, C
do CTN, com relação a retroatividade benigna, conforme determina o dispositivo legal.
O art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional prevê expressamente que a
lei nova possa reger fatos geradores pretéritos, desde que se trate de ato não definitivamente
julgado, por aplicação do princípio da retroatividade benéfica.
Sendo assim, mister que tenhamos em mente que enquanto não preclusa a
oportunidade para a oposição algum remédio processual e ou se estes não tiverem transitado
em julgado, possível será a aplicação do dispositivo supramencionado, uma vez que não há
nada definido juridicamente, ou seja, não há trânsito em julgado.
Tenho me posicionado que, quanto a ação fiscal é realizada depois da novel
legislação, há de ser impugnada a multa expressamente, para que tenha direito a analise do
lançamento, quanto a melhor forma de aplicação.
No caso em tela, o lançamento é de 2012, ou seja, após a legislação novel,
onde, no presente recurso a Recorrente manifestase contra a multa lançada, ainda que seja na
intenção objetiva de a vêla afasta por completo com o fundamento de que a mesma é indevida
em razão de regularidade do PLR e da não incidência de contribuição previdenciária em bônus
de contratação.
Penso, como alhures dito que em relação ao bônus de contratação, por ser
verba indenizatória, de fato, não incide contribuição previdenciária, mas, em relação ao PLR,
pela ausência do aval do sindicato, há incidência de contribuição previdenciária, e, portanto, o
acessório o acompanha, ou seja, há multa do artigo 32 da Lei 8212/91, cuja qual, devese lhe
aplicar a mais benéfica, ou seja, a do artigo 32A da Lei 8.212/91 para as multas referentes ao
descumprimento de obrigação acessória e aplicar, para multa de mora, o artigo 61 da lei
9.430/96.
Desta maneira, analiso a redução da multa moratória para o percentual de
20% (vinte por cento), por aplicação retroativa da Lei nº 9.430/96.
Veja que o art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional prevê
expressamente que a lei nova possa reger fatos geradores pretéritos, desde que se trate de ato
não definitivamente julgado, por aplicação do princípio da retroatividade benéfica.
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Processo nº 16682.720691/201131
Acórdão n.º 2301004.053
S2C3T1
Fl. 7
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De sorte que, enquanto houver oportunidade de anatematizar a aplicação da
multa por não ocorrer o transitado em julgado é cabível utilizar o dispositivo supramencionado.
Como a lei não distingue a multa moratória e a punitiva, o contribuinte faz
jus à incidência da multa moratória mais benéfica, sendo cabível a aplicação retroativa do art.
61, da Lei nº 9.430/97.
ILEGALIDADE DOS JUROS SELIC
Ilegalidade e inconstitucionalidade não são matérias de competência do
CARF.
Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Sendo matéria sumulada há obrigação dos membros da Corte em seguila,
segundo artigo 72 do RICARF. 'In verbis':
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão
consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos
membros do CARF.
Desta forma, por ausência de competência, deixamos de nos pronunciar.
Foi assim que o conselheiro votou na sessão de julgamento.
CONCLUSÃO
Diante do exposto tenho que o Recurso Voluntário aviado encontrase em
consonância com a legislação processual, razão pela qual dele conheço, para no mérito DAR
LHE PARCIAL PROVIMENTO, para: 1) dar provimento ao recurso nos levantamentos L2 e
L31, (gratificações); 2) quanto a multa dar provimento para aplicar ao cálculo da multa pelo
descumprimento de obrigação acessória, o art. 32A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais
benéfico à Recorrente, e provimento para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei
nº 9.430/1996.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Redator ad hoc na data da formalização.
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201602
Terceira Câmara
Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
2016-03-07T00:00:00Z
13502.720251/2014-17
201603
5572423
2016-03-07T00:00:00Z
3302-000.515
Decisao_13502720251201417.PDF
2016
PAULO GUILHERME DEROULEDE
13502720251201417_5572423.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência para elaboração de laudo técnico com vistas a melhor identificação do produto.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa
Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède
Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (Presidente), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, Jose Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado.
RELATÓRIO
2016-02-25T00:00:00Z
6300208
2016
2021-10-08T10:45:43.816Z
N
1713048119693803520
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S3C3T2
Fl. 2
1
1
S3C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 13502.720251/201417
Recurso nº Voluntário
Resolução nº 3302000.515 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Data 25 de fevereiro de 2016
Assunto Solicitação de Diligência
Recorrente SOL EMBALAGENS PLÁSTICAS EIRELI E OUTROS
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o
julgamento em diligência para elaboração de laudo técnico com vistas a melhor identificação
do produto.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa
Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède
Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa
(Presidente), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, Jose
Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Paulo Guilherme
Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado.
RELATÓRIO
Trata o presente de Auto de Infração lavrado para constituição de crédito
tributário de IPI, no período de 01/01/2011 a 31/12/2011, por falta de lançamento de imposto
na saída de produto tributado devido à utilização indevida do instituto da suspensão, devido a
erro na classificação fiscal, e devido à falta de recolhimento ou recolhimento a menor nos
prazos legais.
Conforme Termo de Verificação Fiscal, a fiscalização apurou saldo devedor no
Livro Registro de Apuração de IPI, contabilizados no Livro Diário, sendo que declarou em
RE
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1
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20
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1/
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14
-1
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Fl. 538DF CARF MF
Impresso em 07/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 02/03/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/03
/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 05/03/2016 por RICARDO PAULO ROSA
Processo nº 13502.720251/201417
Resolução nº 3302000.515
S3C3T2
Fl. 3
2
DCTF, nos meses de janeiro a julho, valores da ordem de 10 a 15% dos escriturados, e zerando
a declaração nos meses de agosto a dezembro. Verificouse, ainda, que os arquivos de notas
fiscais entregues no ambiente SPEDEFD estavam zerados e que não haviam sido retificados
até o término da ação fiscal. Para esta infração, a multa foi qualificada em 150%.
A infração relativa à suspensão indevida referiuse à saída de bobinas, rolos e
sacolas de plásticos, classificadas nos códigos 3923.21.10 e 3923.21.90, por infringência aos
requisitos estabelecidos no artigo 29 da Lei nº 10.637/2002 e na IN RFB nº 948/2009.
Por fim, a fiscalização reclassificou os produtos descritos como “composto
colorido”, “composto master branco” e “composto master branco especial”, do código NCM
3206.11.30 para o código 3901.20.19.
Em decorrência da infração apenada com multa qualificada, foram
responsabilizados os sóciosadministradores José Sanchez Oller e Túlio Monte Azul Pereira de
Mello, em conformidade com o artigo 135, inciso III do CTN.
Os recorrentes impugnaram o lançamento, alegando:
1. O cancelamento do lançamento por cerceamento de defesa em relação ao
enquadramento legal das multas aplicadas;
2. A falta de motivação da infração falta de declaração/recolhimento do saldo
devedor de IPI, o erro de subsunção dos fatos ao enquadramento legal da penalidade, sendo
devida a multa moratória e a de 75% ou 150%;
3. Que possuía as declarações dos adquirentes e que se estes não preenchiam os
requisitos estabelecidos para a suspensão, a recorrente não pode ser penalizada; alegou, ainda,
a inaplicabilidade da multa de ofício, por falta de clareza na tipificação e propugnou pelo
cancelamento do lançamento do tributo, ou, alternativamente, da multa de ofício;
4. A fiscalização procedeu à reclassificação dos produtos sem possuir
conhecimento técnico específico, ao passo que deveria se socorrer de laudo técnico; repete as
mesmas alegações quanto à multa de ofício;
5. A falta de comprovação do evidente intuito doloso para a qualificação da
multa em 150%, devendo a mesma ser reduzida a 75%, ou mesmo cancelada em vista do já
exposto relativamente ao enquadramento legal;
6. A falta de prova quanto a atos praticados pelos sócios administradores com
abuso de poder e infração à lei capazes de justificar a atribuição de responsabilidade; que a
responsabilidade do artigo 135 do CTN é pessoal, exclusiva ao sócio, somente se aplicando
quando à revelia da sociedade; que a infração à lei é de natureza societária;
7. A não incidência de juros sobre multas;
Pediram ao final, o cancelamento do lançamento, ou, sucessivamente, o
afastamento das multas de ofício, o afastamento da qualificação, a conversão do julgamento em
diligência, para que sejam coletadas as cópias das declarações que comprovem a suspensão e
para que seja produzida a prova pericial relativa à classificação fiscal.
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Processo nº 13502.720251/201417
Resolução nº 3302000.515
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3
A DRJ proferiu o Acórdão nº 0954.416, com a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS
IPI
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
Comprovada a objetividade, a coerência e a clareza da peça de
lançamento, complementada por Termo de Verificação Fiscal com os
mesmos atributos, não há de se falar em direito de defesa cerceado.
IPI. INSUFICIÊNCIA DE VALORES DECLARADOS NA DCTF.
DIFERENÇA A SER LANÇADA DE OFÍCIO.
Deixar de recolher aos cofres públicos valores devidos não declarados
em DCTF enseja lançamento de ofício do montante inadimplido nos
termos do artigo 5º, §1º, do DL 2124/84.
IPI. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. ERRO DE CLASSIFICAÇÃO.
LANÇAMENTO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO DEVIDO.
Reza o §1º do art.30 do Decreto nº 70.235/72 que a classificação fiscal
de produtos não constitui aspecto técnico passível de exigir laudo
técnico especializado, restando legítima, por conseqüência, a livre
convicção do autuante, fundada sempre na observância das normas de
interpretação do Sistema Harmonizado.
IPI. SAÍDAS COM SUSPENSÃO. CONDICIONANTES.
As saídas com suspensão a que alude o art.29 da Lei nº 10.637/2002 só
serão legítimas se atendidas as condicionantes estatuídas no art.21,
§1º, da IN SRF 948/2009, dentre elas a obrigatoriedade de que as
empresas adquirentes deverão declarar ao vendedor, de forma
expressa e sob as penas da lei, que atendem a todos os requisitos
estabelecidos para gozo do benefício.
IPI. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO NOS CASOS DE
DECLARAÇÃO A MENOR EM DCTF.
Na qualificação da multa, a intenção do legislador foi proteger o
núcleo da obrigação tributária, qual seja o fato gerador a que se
vincula todo o desdobramento jurídico que culminará com um direito
creditório em favor do Erário Público. Ocultar o fato ou retardar o seu
conhecimento significa omitir documentação base de ocorrência,
deformar circunstâncias materiais ou a natureza do negócio jurídico
praticado, não se enquadrando em tal perfil a declaração a menor em
DCTF, que bem pode gerar agravamento, mas não qualificação.
RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS. JURISPRUDÊNCIA
DOMINANTE. OCORRÊNCIA DE DOLO GENÉRICO.
A conduta da contribuinte ao preencher a menor, reiteradamente, as
DCTFs atreladas aos meses de janeiro a dezembro de 2011
configurouse como ação dolosa de desafio a comandos legais
específicos que tratam dessa obrigação acessória, o que autoriza a
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Processo nº 13502.720251/201417
Resolução nº 3302000.515
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responsabilização daqueles que detinham a administração da empresa
ao tempo do ocorrido, tudo nos termos do artigo 135, inciso III, do
Código Tributário Nacional.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Em razão da exoneração acima do limite estabelecido na Portaria MF nº 3/2008,
o colegiado a quo recorreu de ofício.
Irresignados, os recorrentes interpuseram recurso voluntário, reprisando as
alegações deduzidas na impugnação.
Na forma regimental, o processo foi distribuído a este relator.
É o relatório.
VOTO
Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède.
O recurso voluntário atende aos demais pressupostos de admissibilidade e dele
tomo conhecimento.
As infrações imputadas à recorrente foram três: a falta de declaração e
recolhimento do saldo devedor de IPI escriturado no Livro Registro de Apuração de IPI, a
utilização indevida do instituto da suspensão e erro na classificação fiscal na saída de
determinados produtos.
Concernente à autuação decorrente de erro na classificação fiscal, a fiscalização
reclassificou os produtos “composto master branco”, “composto master branco especial” e
"composto" do código NCM nº 3206.11.30 para o código 3901.20.19. A recorrente defendeu
em impugnação que a fiscalização não adotou qualquer critério técnico, em especial laudo
técnico, para demonstrar a efetiva composição dos produtos para efetuar a reclassificação
fiscal, tendo apenas visitado o estabelecimento e utilizado informações obtidas em outro
processo de fiscalização de períodos anteriores.
Aduziu que por os produtos possuírem composição química particular, seriam
necessários conhecimentos específicos para empreender a classificação fiscal de acordo com as
Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, não havendo prova hábil de que o produto se
enquadrasse na Nota 3 do Capítulo 39, nem na Nota de Subposição 1, a), 3º da NESH e que,
portanto, seria necessário um laudo técnico para definir a composição química e,
consequentemente, a classificação correta.
Em recurso voluntário, a recorrente adiciona ainda a ocorrência de erro na
reclassificação procedida pela fiscalização, alegando que aplicandose a Regra Geral nº 1 e a
Regra Geral Complementar nº 1 seria incorreta a reclassificação fiscal no código 3901.20.19.
Aduz que o intuito da autoridade fiscal era puramente de autuar, que não questionou como era
de fato produzido o composto master branco, induzindo a recorrente a apresentar uma planilha
de insumos aplicados para a fabricação de tal composto. Continua reprisando as alegações de
que a fiscalização não adotou qualquer critério técnico, não foram realizados laudos técnicos,
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Processo nº 13502.720251/201417
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tendo os elementos de convicção lastreados em sites de internet e processo de fiscalização
anterior e que a própria fiscalização possuía dúvida quanto à correta classificação fiscal, vez
que na planilha de apuração considerou o código 3901.10.91 ao passo que no Termo de
Verificação Fiscal considerou o código 3901.20.19.
Verificase que as alegações da recorrente são no sentido de descaracterizar a
classificação fiscal pela falta de laudo técnico que pudesse corroborar as conclusões fiscais. Em
momento algum, a recorrente defende a classificação fiscal no código utilizado ou apresenta as
especificações e composições técnicas de forma a corroborar sua classificação fiscal.
Por outro lado, a fiscalização intimou a recorrente no Termo de Intimação Fiscal
nº 001, efls. 116 e 117, a informar, para os produtos "composto master branco" e "composto
colorido" a função de cada insumo na fabricação, especificar as características de cada insumo
e dos produtos (cor, densidade, estado de fornecimento, resina veículo, índice de fluidez de
resina, resistência química/térmica etc). Em resposta, a recorrente apresentou a ficha técnica do
produto, efl. 219, reproduzida no Termo de Verificação Fiscal, sem especificar a quantidade
de cada insumo, nem as características físicoquímicas dos insumos e dos produtos. Informou,
ainda, a descrição do processo produtivo do produto "composto" na efl.86.
Constatase que a fiscalização, diante das informações insuficientes, utilizouse
das respostas prestadas em procedimento fiscal anterior relativa ao produto “composto”,
ocasião em que a recorrente apresentou as quantidades de insumos utilizados para a fabricação
do produto, efls. 363 a 366. Referido procedimento resultou em lavratura de auto de infração
formalizado no processo de nº 13502.720832/201106, cujo julgamento foi convertido em
diligência em 15/10/2014, conforme excerto abaixo reproduzido:
“Vencido em minha proposta de nulidade do lançamento por falta da comprovação do
conteúdo intrínseco do produto descrito pela Recorrente como “composto máster”,
acompanhei ao final a proposta de diligência para elaboração de lado técnico
específico, haja vista que entendo que a fiscalização demonstrou à saciedade que o
produto não pode ser classificado na posição NCM nº 3206.11.30 (lanço mão das
razões de decidir do Acórdão recorrido, nesse ponto).
Contudo não há prova capaz de subsidiar a classificação fiscal indicada pelo Fisco
como a mais adequada, tão somente a descrição apresentada pela Recorrente do seu
processo produtivo, indicando a quantidade de matériasprimas utilizadas na
industrialização, conforme planilha abaixo, com as matériasprimas utilizadas e suas
proporções para fabricação do “composto máster”:
[tabela de percentuais de composição dos insumos no produto composto master]
Com base nessas informações e na evidente conclusão de que o produto não é um
“composto máster”, entendeu o Fisco que as características extrínsecas dos produto
(em grânulos, conter material corante, utilizado para moldagem) atendem àquelas
previstas na Nota 3 do Capítulo 39 da NESH.
Diz a fiscalização que: “a conclusão a que se chega é que o produto descrito pela
empresa... deve ser definido como um composto plástico granulado, à base de
polietileno, onde forma adicionados em pequena quantidade, substâncias inorgânicas,
com destaque para o carbonato de cálculo. Conforme tabelas de propriedades
extraída do endereço eletrônico da Brasken, fornecedora do contribuinte, os
polietilenos utilizados em maior proporção pela empresa (HF0144, HF 0146 e HF
0150), tem densidade superior a 0,94. Assim, a classificação fiscal que deve ser
utilizada é a NCM 3901.20.19, assim definida: ‘Polímeros de etileno, em formas
primárias. Polietileno de densidade igual ou superior a 0,94. Com carga. Outros’”.
Resume a DRJ aduz: “O autuante, com base nas informações prestadas pela
contribuinte e considerando a descrição do processo produtivo, os insumos utilizados
Fl. 542DF CARF MF
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Processo nº 13502.720251/201417
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na composição do produto e os conceitos estabelecidos na NESH, conclui que o
produto em comento é um composto plástico granulado, à base de polietileno, onde
foram adicionadas, em pequenas quantidades, substâncias inorgânicas, com destaque
para o carbonato de cálcio.”
Considerando que não e possível afirmar categoricamente que a densidade do produto
final seja a mesma dos insumos acima referidos, converto o julgamento em diligência
à repartição de origem para que seja designado perito técnico especializados para que
analise o produto descrito pela Recorrente como “composto máster” com as
composição de matériasprimas referidas no quadro acima, e responda:
descreva o produto final industrializado pela Recorrente;
tratase de um Polímeros de etileno, em formas primárias?
A densidade final do produto é igual ou superior a 0,94?
A Recorrente deverá ser intimada para, querendo indicar assistente técnico par
acompanhar a perícia.”
Concluise que a recorrente deixou de prestar as informações sobre as
características físicoquímicas dos insumos e dos produtos, em evidente descumprimento do
dever legal de colaboração estabelecido no artigo 4º da Lei nº 9.784/1999 e artigo 23 do
Decreto 7.574/2011, deixando de apresentar informações que, certamente, possui a respeito dos
produtos que fabrica.
Como afirmado no voto do processo 13502.720832/201106, a classificação
fiscal feita pela recorrente no código 3206.11.30 não é cabível, por se referir a preparações à
base de matérias corantes, destinados a colorir qualquer matéria ou utilizados como
ingredientes na fabricação de preparações corantes, contendo 80% ou mais de dióxido de
titânio, tendo a fiscalização comprovado a aquisição de apenas 3,33%, em peso, de dióxido de
titânio em comparação com a quantidade de produto vendido.
Por outro lado, como afirmado no voto da resolução proferida no processo
anterior, a partir das informações prestadas, não se pode afirmar, peremptoriamente, a
classificação fiscal feita pela fiscalização, especialmente em relação à densidade indicada nos
textos das subposições da TIPI. Assim, diante do descumprimento do dever de colaboração por
parte da recorrente e em homenagem ao princípio da busca da verdade material, voto no
sentido de converter o presente julgamento em diligência, de acordo com os termos abaixo.
A autoridade preparadora cientificará servidor, que servirá como assistente pela
Fazenda Nacional, e a recorrente, para apresentarem quesitos adicionais aos formulados nesta
resolução, se desejarem, e indicar a nomeação de peritos assistentes, no prazo de 5 (cinco) dias,
dilatado até o dobro mediante comprovada justificação, conforme artigo 24 e parágrafo único
da Lei 9.784/1999.
Os quesitos abaixo formulados, juntamente com os adicionais formulados pelas
partes, deverão ser encaminhados a perito técnico credenciado ou ao Instituto Nacional de
Tecnologia para realização da perícia em relação aos produtos “composto máster branco”,
“composto máster branco especial” e “composto colorido”:
1. Descrever o produto fabricado, com suas características físicoquímicas e
(cor, densidade, estado de fornecimento, resina veículo, índice de fluidez etc), bem como sua
utilização comercial;
2. Descrever a composição em peso dos insumos utilizados e suas características
físicoquímicas;
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Processo nº 13502.720251/201417
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3. Informar se os produtos podem ser classificados como polímeros de
polietileno, em formas primárias, ou seja, sob as seguintes formas:
a) Líquida ou pastosa. Tratase, geralmente, quer de polímeros de base que
devem ainda ser submetidos a um tratamento, térmico ou outro, para formar a matéria acabada,
quer de dispersões (emulsões e suspensões) ou de soluções de matérias não tratadas ou
parcialmente tratadas. Além das substâncias necessárias ao tratamento (tais como
endurecedores (agentes de reticulação) ou outros correagentes e aceleradores), estes líquidos ou
pastas podem conter outras matérias tais como plastificantes, estabilizantes, cargas e corantes
que se destinam, principalmente, a conferir ao produto acabado propriedades físicas especiais
ou outras características desejáveis. Estes líquidos ou pastas devem ser trabalhados por
vazamento, perfilagem (extrusão), etc., e são igualmente utilizados como produtos de
impregnação, como indutos, bases de vernizes ou de tintas, como colas, como espessantes,
como agentes de floculação, etc; ou
b) Grânulos, flocos, grumos ou pós. Sob estas formas, estes produtos podem
ser utilizados para moldagem, para fabricação de vernizes, colas, etc., como espessantes,
agentes de floculação, etc. Podem consistir quer em matérias desprovidas de plastificantes, mas
que se tornarão plásticas durante a moldação e tratamento a quente, quer em matérias às quais
já tenham sido adicionados plastificantes. Estes produtos podem, além disso, conter cargas
(farinha de madeira, celulose, matérias têxteis, substâncias minerais, amidos, etc.), matérias
corantes ou outras substâncias enumeradas no número 1) acima. Os pós podem ser utilizados,
particularmente, no revestimento de objetos diversos sob a ação do calor com ou sem a
aplicação de eletricidade estática; ou
c) Blocos irregulares, pedaços ou massas não coerentes contendo ou não
matérias de carga, matérias corantes ou outras substâncias listadas no número 1), acima. Os
blocos de forma geométrica regular não se consideram como formas primárias e são
abrangidos pelos termos “chapas, folhas, películas, tiras e lâminas
4. Especificar a densidade final do produto e se é superior ou igual a 0,94.
Após concluídas as etapas acima, elaborar relatório fiscal, facultando à
recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre os resultados obtidos, nos termos do
parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574/2011.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède
Fl. 544DF CARF MF
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
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/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 05/03/2016 por RICARDO PAULO ROSA
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2021-10-08T01:09:55Z
201602
Terceira Câmara
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 27/03/2008, 02/04/2008
TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE.
Classificam-se no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente.
As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas em decorrência da operação denominada desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA e da Bolsa de Mercadorias & Futuros de São Paulo BM&F, que foram negociadas dentro do mesmo ano, poucos meses após o seu recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante.
PIS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL. OBJETO SOCIAL. VENDA DE AÇÕES.
Nas sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, que têm por objeto social a subscrição de emissões de ações e/ou a compra e a venda de ações, por conta própria e de terceiros, a base de cálculo das contribuições sociais é o faturamento / receita bruta operacional, o que inclui, necessariamente, as receitas típicas da empresa auferidas com a venda de ações da BM&F S.A. e da Bovespa Holding S.A., recebidas em decorrência das operações societárias denominadas desmutualização.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
As multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.
Recurso Voluntário Negado.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
2016-03-23T00:00:00Z
16327.720664/2013-79
201603
5577035
2016-03-23T00:00:00Z
3301-002.839
Decisao_16327720664201379.PDF
2016
ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
16327720664201379_5577035.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, que efetuou declaração de voto.
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente e relator.
Maria Eduarda Alencar Câmara Simões - Declaração de voto.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Semíramis de Oliveira Duro, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, José Henrique Mauri e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões. Ausente o Conselheiro Francisco José Barroso Rios que havia consignado o seu voto na sessão anterior.
2016-02-24T00:00:00Z
6321194
2016
2021-10-08T10:46:24.485Z
N
1713048120112185344
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S3C3T1
Fl. 799
1
798
S3C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 16327.720664/201379
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 3301002.839 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 24 de fevereiro de 2016
Matéria Auto de Infração PIS e Cofins
Recorrente CONCÓRDIA S/A CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS CÂMBIO
E COMMODITIES
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Data do fato gerador: 27/03/2008, 02/04/2008
TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE.
Classificamse no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos
realizáveis no curso do exercício social subsequente.
As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas em decorrência
da operação denominada desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo
BOVESPA e da Bolsa de Mercadorias & Futuros de São Paulo BM&F, que
foram negociadas dentro do mesmo ano, poucos meses após o seu
recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante.
COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL.
OBJETO SOCIAL. VENDA DE AÇÕES.
Nas sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, que têm por objeto
social a subscrição de emissões de ações e/ou a compra e a venda de ações,
por conta própria e de terceiros, a base de cálculo das contribuições sociais é
o faturamento / receita bruta operacional, o que inclui, necessariamente, as
receitas típicas da empresa auferidas com a venda de ações da BM&F S.A. e
da Bovespa Holding S.A., recebidas em decorrência das operações societárias
denominadas “desmutualização”.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
As multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais
previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos
federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do
pagamento e de um por cento no mês do pagamento.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
AC
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16
32
7.
72
06
64
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01
3-
79
Fl. 800DF CARF MF
Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/
03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC
AR CAMARA SIMOES
Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 800
2
Data do fato gerador: 27/03/2008, 02/04/2008
TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE.
Classificamse no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos
realizáveis no curso do exercício social subsequente.
As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas em decorrência
da operação denominada desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo
BOVESPA e da Bolsa de Mercadorias & Futuros de São Paulo BM&F, que
foram negociadas dentro do mesmo ano, poucos meses após o seu
recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante.
PIS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL. OBJETO
SOCIAL. VENDA DE AÇÕES.
Nas sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, que têm por objeto
social a subscrição de emissões de ações e/ou a compra e a venda de ações,
por conta própria e de terceiros, a base de cálculo das contribuições sociais é
o faturamento / receita bruta operacional, o que inclui, necessariamente, as
receitas típicas da empresa auferidas com a venda de ações da BM&F S.A. e
da Bovespa Holding S.A., recebidas em decorrência das operações societárias
denominadas “desmutualização”.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
As multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais
previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos
federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do
pagamento e de um por cento no mês do pagamento.
Recurso Voluntário Negado.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara
Simões, que efetuou declaração de voto.
Andrada Márcio Canuto Natal Presidente e relator.
Maria Eduarda Alencar Câmara Simões Declaração de voto.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio
Canuto Natal, Semíramis de Oliveira Duro, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa
Marques d'Oliveira, José Henrique Mauri e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões. Ausente o
Conselheiro Francisco José Barroso Rios que havia consignado o seu voto na sessão anterior.
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AR CAMARA SIMOES
Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 801
3
Relatório
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, fls. 220/234, a recorrente foi
autuada por ter alienado ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A sem ter apurado e
recolhido o PIS e a Cofins incidentes sobre os valores auferidos nessa alienação.
Também foi autuada para cobrança do IRPJ e da CSLL sobre o ganho de
capital incidente na troca de um título da Cetip por ações da Cetip S/A, por ocasião da
desmutualização daquela entidade. Porém, por determinação da Resolução CARF nº 1301
000.091, fls. 674/679, de 03/10/2012, as exigências do PIS e da Cofins foram desmembradas
do processo original nº 16327.720525/201183 para o presente processo. Ou seja, no presente
processo só permanecem os autos de infração do PIS e da Cofins, que serão objetos do presente
julgamento. Por essa razão neste relatório serão suprimidas, onde possível, as referências ao
IRPJ e a CSLL.
Por economia processual, transcrevo abaixo parte do relatório produzido pela
decisão recorrida:
1. Introdução
A contribuinte foi selecionada para ação fiscal (i) por ter alienado ações da
Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A sem o recolhimento o PIS e a Cofins
incidentes sobre os valores auferidos nessa alienação; e (ii) por ter alienado um título
da Cetip em troca de ações da Cetip S/A por ocasião da desmutualização daquela
entidade em 2008, sem a correspondente tributação do valor recebido em ações,
deduzido do custo de aquisição do título devolvido.
A desmutualização foi o processo pelo qual Bovespa e BM&F (no segundo
semestre de 2007), e a Cetip (no primeiro semestre de 2008), então associações sem
fins lucrativos, se transformaram em sociedades empresariais constituídas como
sociedades anônimas de capital aberto.
Com a desmutualização, o vínculo jurídico que une a pessoa física ou jurídica
a uma associação sem fins lucrativos, em que vigora o princípio da mutualidade,
deixa de existir, e em seu lugar é construído novo vínculo, de caráter empresarial,
por meio de uma sociedade empresarial, com todos os regramentos legais
específicos aplicáveis às sociedades que visam o lucro. Como parte desse processo,
o vínculo associativo é desfeito, devolvendose a parcela do patrimônio a que o
associado tem direito, parcela essa utilizada para subscrever ações da nova
sociedade empresarial que substituiu a antiga associação.
Por meio do Termo de Início de Fiscalização de fls. 0304, foi solicitado à
contribuinte (i) fornecer cópias do instrumento de formalização da venda de ações
da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A de propriedade da contribuinte, ocorrida
em março e abril de 2008; (ii) informar o valor do custo de aquisição do título da
antiga Cetip Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos, cindida em
01/07/2008 no processo de desmutualização daquela entidade, quando foi criada a
atual Cetip S/A Balcão Organizado de Ativos e Derivativos (Cetip S/A).
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
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2. Infração 1: falta de recolhimento do PIS e da Cofins na venda de ações
da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A.
2.1. Da incidência do PIS e da Cofins sobre o faturamento
Anteriormente à desmutualização, as corretoras eram obrigadas a manter em
seu patrimônio os títulos patrimoniais das Bolsas de Valores para poderem operar
nessas entidades.
Com a desmutualização houve a entrega das ações das Bolsas de Valores aos
detentores dos títulos patrimoniais, como forma de devolução de capital, não mais
subsistindo a exigência de manter os títulos patrimoniais para operar nas Bolsas.
Assim, as ações das Bolsas de Valores, recebidas na desmutualização, podem ser
negociadas livremente, pois não há necessidade de mantêlas no patrimônio das
corretoras.
A propriedade das ações alterou a essência dos direitos, obrigações e
expectativas inerentes à titularidade do ativo. Se antes a contribuinte era associada
das entidades sem fins lucrativos Bovespa e BM&F, após a desmutualização tornou
se acionista de empresas com finalidade de lucro.
A propriedade dos novos títulos deixou de ser essencial às atividades da
empresa, prova é que, após a venda das ações da Bovespa e da BM&F, a
contribuinte continuou suas atividades como corretora.
2.2. Da classificação contábil das ações vendidas
Segundo os incisos I e III do art.179 da Lei n° 6.404/76, as disponibilidades e
os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente devem ser
classificados no Ativo Circulante, enquanto que as participações permanentes em
outras sociedades, não classificáveis no Ativo Circulante, devem ser classificadas
em Investimentos, ou seja, no Ativo Permanente.
Por sua vez, o Parecer Normativo CST n° 108/78, dita que:
7. Classificamse como investimentos, segundo a nova Lei das S.A., 'as
participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza,
não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da
atividade da companhia ou empresa' (art. 179, III). Com relação ao dispositivo
transcrito, dois pontos demandam interpretação: (1) o que se deve entender por
'participações permanentes' e (2) quais seriam os 'direitos de qualquer natureza'.
7.1 Por participações permanentes em outras sociedades, se entendem as
importâncias aplicadas na aquisição de ações e outros títulos de participação
societária, com a intenção de mantêlas em caráter permanente, seja para obter
controle societário, seja por interesses econômicos, como, por exemplo, a
constituição de fonte permanente de renda. Essa intenção será manifestada no
momento em que se adquire a participação, mediante a sua inclusão no subgrupo de
investimentos caso haja interesse de permanência ou registro no ativo circulante,
não havendo esse interesse. Será, no entanto, presumida a intenção de permanência
sempre que o valor registrado no ativo circulante não for alienado até a data do
balanço do exercício seguinte àquele em que tiver sido adquirido; neste caso,
deverá o valor da aplicação ser transferido para o subgrupo de investimentos e
procedida a sua correção monetária, considerando como data de aquisição a do
balanço do exercício social anterior.
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Acórdão n.º 3301002.839
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Portanto, para classificar contabilmente as ações da BM&F S/A e da Bovespa
Holding S/A vendidas, deve ser verificada a intenção da contribuinte nos momentos
em que recebeu tais ações em decorrência dos processos de desmutualização e
reorganização societária das antigas Bolsas.
Se a intenção fosse manter as ações em caráter permanente, a classificação
seria no Ativo Permanente, caso contrário, deveriam compor o Ativo Circulante.
Por meio do Ofício Circular 225/2007DG, de 18/09/2007 (fls. 189191), a
Bovespa, de acordo com a legislação em vigor, orientou suas exassociadas a
registrarem no Ativo Circulante o valor das ações que destinassem à venda como
"títulos disponíveis para negociação ou venda", e registrarem no Ativo Permanente
as ações que considerassem como investimento (não disponíveis para venda) e que
iriam compor o patrimônio das corretoras como sociedades empresariais.
A teoria contábil também é pacífica quanto aos requisitos necessários à
classificação dos Investimentos no Ativo Permanente, incluindo aí somente os
investimentos de aplicação de capital que não sejam temporários nem especulativos,
e nos quais exista efetiva intenção de usufruir dos rendimentos do investimento.
Para que não houvesse uma oferta excessiva de ações das novas sociedades
anônimas, o que poderia causar uma queda acentuada nas cotações dessas ações, as
Bolsas instituíram para os novos acionistas (as corretoras) a cláusula de "lock up"
(trava), impedindoos de oferecer a totalidade das ações nas respectivas Ofertas
Públicas Iniciais (IPO).
Assim, as corretoras que pretendessem vender as ações não alienadas no IPO
deveriam aguardar no mínimo 180 dias para então ofertálas. A venda imediata das
ações pela contribuinte logo após o prazo contratual caracteriza a intenção de venda
das ações como bens do ativo circulante, sujeitando a contribuinte ao recolhimento
do PIS e da Cofins.
O PIS e a Cofins incidem no momento em que a empresa aliena as ações
havidas na desmutualização por valor superior àquele pelo qual as recebera. Essa
diferença configura ganho de natureza operacional, em função da atividade social
desempenhada, da natureza do ativo negociado e do papel desse ativo no contexto
dos investimentos da empresa.
Conforme o art.11 do DecretoLei nº 1.598/77, classificase como lucro
operacional “o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam
objeto da pessoa jurídica”.
A venda das ações é coerente com o objeto social da empresa descrito em seu
estatuto social (fls.19), cujo artigo 3º declara:
A Sociedade tem por objeto:
(...)
b) comprar e vender títulos e valores mobiliários, por conta de terceiros ou
por conta própria, observada a regulamentação baixada pela Comissão de Valores
Mobiliários e pelo Banco Central do Brasil;
Portanto, a operação de compra e venda de ações próprias está prevista no
estatuto da contribuinte, dentre as outras operações permitidas à sociedade. Além
disso, a obtenção de ganhos por mera especulação tem natureza eminentemente
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Acórdão n.º 3301002.839
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operacional, pois o objeto de toda e qualquer sociedade empresarial é a obtenção de
lucro.
Resta evidente que a compra e venda de ações de carteira própria está inserida
no objeto social da contribuinte, compondo seu resultado operacional.
Ademais, as corretoras, sendo instituições financeiras, sujeitamse a
determinações de órgãos reguladores que as distinguem de outras sociedades
empresariais. O Conselho Monetário Nacional (CMN), órgão que regula a atividade
do setor, não permite a aquisição de bens que não sejam destinados ao uso próprio
(art.12, inciso III, da Resolução Bacen nº 1.655/89).
Assim, os títulos patrimoniais das Bolsas, enquanto necessários ao exercício
das operações das corretoras, poderiam ser registrados no ativo permanente. Porém,
a partir da desmutualização, não era mais exigível que as corretoras tivessem ações
das Bolsas para que pudessem operar em tais entidades, razão pela qual as ações
recebidas constituem bens que não se destinam à manutenção da atividade da
empresa, na forma preconizada pelo art. 179, inciso III, da Lei nº 6.404/76,
transcrito anteriormente.
2.3. Conclusão
As novas Bolsas, constituídas com fins lucrativos e na forma de sociedades
anônimas, distribuíram às antigas associadas ações proporcionalmente ao valor de
cada título, ressarcindo as associadas pelo valor dos títulos devolvidos. Tais ações
constituem valores mobiliários negociáveis, disponíveis para venda, não sendo
requisito para operação em Bolsas de Valores.
É irrelevante em qual conta se deu o registro das ações vendidas. O que
importa é a natureza do ativo e sua função no contexto das atividades da empresa.
As ações são ativos negociáveis e compõem o ativo circulante da empresa, destinado
à realização de curto ou médio prazo, que foi o que aconteceu. Assim, as ações
devem ser contabilizadas como investimentos temporários, podendo fazer parte do
Disponível quando forem aplicações de liquidez imediata, ou do Ativo Circulante
quando se tratar de aplicações com prazo de resgate de até 360 dias da data do
balanço (no exercício social seguinte), ou de Investimentos Temporários a Longo
Prazo (Realizável a Longo Prazo).
A Lei n° 9.718/98 define o regime jurídicotributário aplicável às
contribuições de PIS e Cofins para as instituições financeiras, não excluindo da base
de cálculo dessas contribuições a venda das ações em questão.
(...)
Da Impugnação
Inconformada, a contribuinte apresentou as impugnações de fls. 236263 (PIS
e Cofins) e 283331 (IRPJ e CSLL), acompanhadas, respectivamente, dos
documentos de fls. 263282 e 332344, alegando, em síntese:
I. Impugnação dos autos de infração de PIS e Cofins
I.1. Da natureza jurídica do negócio efetivamente ocorrido
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
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Fl. 805
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A desmutualização das Bolsas ocorreu por meio de cisão seguida de
incorporação, conforme os artigos 1116 e 2033 do Código Civil, art.16 da Lei nº
9.532/97 e artigo 227 da Lei nº 6.404/76 (Lei das S/A). A associação Bovespa, por
meio de cisão parcial, verteu parte de seu patrimônio para duas sociedades já
existentes, a Bovespa Serviços e Participações S/A (Bovespa Serviços) e a Bovespa
Holding S/A.
Em decorrência da cisão, os associados da Bovespa permaneceram como
associados no patrimônio residual. A parte cindida dos títulos patrimoniais foi
substituída por ações da Bovespa Serviços e da Bovespa Holding S/A. Em seguida, a
Bovespa Holding S/A incorporou a totalidade das ações da Bovespa Serviços, tendo
os titulares de ações da Bovespa Serviços suas ações trocadas por ações da Bovespa
Holding S/A.
O mesmo ocorreu com a BM&F: seu patrimônio cindido foi absorvido pela
BM&F S/A.
As associações Bovespa e BM&F continuaram existindo com o patrimônio
remanescente e tiveram suas designações sociais alteradas.
Ou seja, os associados tiveram seus títulos patrimoniais da Bovespa e da
BM&F substituídos por ações, respectivamente, da Bovespa Holding S/A e da
BM&F S/A, em uma troca de ativos sem troco em dinheiro. Assim, a impugnante
transformou o valor contábil do antigo ativo permanente os títulos patrimoniais
em valor contábil do novo ativo permanente ações das companhias abertas
originárias da cisão. Ocorreu uma substituição de ativos, com a cisão parcial das
associações sem fins lucrativos, seguida pela incorporação das parcelas vertidas ao
patrimônio de sociedades de fins lucrativos.
Houve mera troca de títulos registrados no ativo permanente por ações, que
devem ostentar idêntica qualificação contábil, não havendo que se falar em qualquer
devolução de patrimônio e extinção/dissolução de entidade. Os títulos patrimoniais
foram substituídos por ações das novas empresas, verificandose a continuidade do
mesmo ativo, sob outra roupagem jurídica, em razão dos efeitos da sucessão
inerentes à incorporação.
Conforme o art.229, §3º, da Lei nº 6.404/76, a operação de cisão seguida de
incorporação regese pelas regras relativas à incorporação de sociedade. A parte
incorporada é sucedida pela incorporadora em todos os direitos e obrigações com
terceiros.
A cisão seguida de incorporação leva à sucessão universal, transferindose
todos os direitos, obrigações e responsabilidades dos negócios da empresa cindida
para a incorporadora.
Os títulos patrimoniais subsistem, em face da operação de cisão, não se
tratando de ações novas acrescidas ao patrimônio líquido da impugnante, como
ocorreria caso se tratasse de dissolução seguida de aquisição de ações.
I.2. Da correta classificação contábil dos títulos patrimoniais: ativo
permanente
A fiscalização considerou que as ações recebidas em substituição aos títulos
patrimoniais deveriam estar registradas no ativo circulante, sem atentar para o
regramento contábilfiscal e o Parecer Normativo CST n° 03/80, cujos itens 6 e 8
determinam:
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6. (...) somente podem ser incluídos no ativo circulante os direitos de crédito
e os que tiverem por objeto mercadorias e produtos do comércio ou da indústria da
companhia, além das disponibilidades e das aplicações de recursos em despesas do
exercício seguinte.
(...)
8. (...) a simples pretensão da pessoa jurídica no sentido de alienar bens
destinados à utilização na exploração do objeto social ou na manutenção das
atividades da empresa não autoriza, para os efeitos da legislação do imposto de
renda, a exclusão dos elementos correspondentes registrados em contas do ativo
permanente, devendo a cifra respectiva continuar integrando aquele agrupamento
até a alienação, baixa ou liquidação do bem.
Portanto, diante da substituição de títulos patrimoniais registrados no ativo
permanente por ações que devem ostentar igual qualificação contábil, estas deviam
continuar registradas no Ativo Permanente da empresa, até o momento da cessão ao
adquirente.
A conta prevista no Cosif para registro dos títulos patrimoniais de bolsas de
valores está classificada no Ativo Permanente – Investimentos.
O Comunicado Externo nº 225/2007DG emitido pela Bovespa referese
apenas à possibilidade de negociação de ações, importando a intenção do agente na
venda dos ativos com sentido mercantil.
Diante do regramento contábil e do Parecer Normativo CST nº 03/80, só
podem ser registrados no Ativo Circulante os ativos que, no momento de sua
aquisição, estejam destinados à venda com sentido mercantil.
No caso presente, não existe intenção de negociação em caráter mercantil,
pois houve apenas a substituição de títulos patrimoniais, sendo equivocado o registro
de tais bens em conta de ativo circulante, pois a norma em questão diz respeito a
regras que devem ser observadas quando da aquisição de ativos, não em situações de
substituição de bens do ativo permanente, nem de títulos que posteriormente seriam
cedidos a terceiros.
Ao aderir a um contrato em que havia a previsão de proibição da venda de
ações pelo período de 180 dias (lock up), presumese que não havia intenção em
vender as ações, devendo, por isso, serem mantidas no ativo permanente.
A restrição de venda pelo período mínimo de 6 meses atesta a natureza de
investimento das ações, tanto mais que a cessão de ações foi efetuada para empresa
acionista da impugnante, ocorrendo fora de Bolsa, em reestruturação interna da
empresa.
Além disso, essa venda ocorreu durante o período de lockup: o início da
distribuição no IPO ocorreu em 26/10/2007 (Bovespa Holding S/A) e 30/11/2007
(BM&F S/A), tendo as operações autuadas ocorrido, respectivamente, em 03/2008 e
04/2008. A transferência de ações para outra empresa (acionista da impugnante) foi
uma operação de reestruturação interna, não havendo intenção de alienação das
ações no mercado.
E, ainda que houvesse intenção de alienação, o citado Parecer Normativo CST
nº 03/80 não autoriza a exclusão de tais elementos do Ativo Permanente da empresa.
No mesmo sentido decidiu a Solução de Consulta nº 36/2006 da 7ªRF.
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Acórdão n.º 3301002.839
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Fl. 807
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A intenção de alienação não muda a natureza de um bem de ativo permanente
para circulante. Assim é que o Pronunciamento Técnico Contábil (CPC) 31 prevê,
na destinação de bens à venda, a hipótese de registro no ativo não circulante mantido
para venda.
Portanto, está correta a classificação das ações recebidas em conta do ativo
permanente.
I.3. Da isenção de PIS e Cofins para as receitas de alienação de ativo
permanente
Com apoio no art.195 da CF, a União instituiu o PIS e a Cofins (Leis nº
9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003), cujo fato gerador é o faturamento mensal
(total das receitas auferidas pela pessoa jurídica). As receitas de venda de bens do
ativo permanente, no entanto, estão fora da incidência dessas contribuições, a teor do
art.3º, § 2º, inciso IV, da Lei nº 9.718/98.
Como os títulos da Bovespa e BM&F tinham característica de bens do ativo
permanente, a receita advinda da venda das ações não pode ser tributada.
Se fosse verdadeiro o raciocínio da fiscalização, jamais haveria isenção do
PIS e da Cofins na alienação de bens do ativo permanente, pois, antes da alienação,
haveria a intenção de venda, e, consequentemente, o dever de reclassificação para o
ativo circulante, cujas receitas, de acordo com a autoridade fiscal, estariam sujeitas
às referidas contribuições.
I.4. Da impossibilidade de tributação de receitas não operacionais
As supostas receitas de alienação de ações não são operacionais, pois não são
receitas da atividade usual da pessoa jurídica, nem constituem seu objeto social
(intermediar a compra e venda de ações para outrem), pois não houve alienação e
nem operações típicas de tesouraria na hipótese autuada.
As receitas derivadas da cessão das ações tiveram caráter extraordinário.
Assim, mesmo se contabilizadas no ativo circulante, essas receitas não se
enquadrariam no conceito de faturamento objeto da materialidade do PIS e da
Cofins, pois nem a operação ocorrida, nem aquela imputada à impugnante, guardam
relação com sua atividade.
A revogação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 confirma tal raciocínio,
restringindo o conceito de faturamento às receitas operacionais, positivando o
entendimento do STF de que não poderia haver a tributação.
(...)
Ao julgar referida impugnação a 10ª Turma da DRJ/São Paulo 1, proferiu o
Acórdão nº 1634.770, de 17/11/2011, com a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA
SEGURIDADE SOCIAL COFINS
Data do fato gerador: 27/03/2008, 02/04/2008
COFINS. FATO GERADOR. FATURAMENTO.
O fato gerador da Cofins é o faturamento, aí incluídas as
receitas oriundas do exercício das atividades empresariais
Fl. 808DF CARF MF
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Acórdão n.º 3301002.839
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Fl. 808
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típicas da sociedade corretora de valores mobiliários. Portanto,
a venda de ações, incluindo as ações subscritas das novas
sociedades anônimas constituídas após a etapa de
desmutualização das Bolsas de Valores, integra a receita
operacional dessa contribuinte. As exclusões permitidas são
aquelas expressamente previstas na legislação.
VALORES MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE.
Devem ser classificados, no Ativo Circulante, as
disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício
social subsequente, como as ações das novas sociedades
anônimas formadas após a desmutualização das Bolsas de
Valores constituídas sob forma de associação sem fins
lucrativos, subscritas pela interessada com manifesta intenção
de venda, e cuja alienação efetivamente ocorreu até o curso do
exercício subsequente à subscrição.
SOCIEDADE CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS.
RECEITA BRUTA. RECEITA OPERACIONAL.
O conceito de receita bruta sujeita à Cofins compreende a
receita de venda de mercadorias e da prestação de serviços, aí
incluídas as receitas oriundas do exercício das atividades
empresariais típicas da sociedade corretora de valores
mobiliários.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 27/03/2008, 02/04/2008
PIS. FATO GERADOR. FATURAMENTO.
O fato gerador da contribuição ao PIS é o faturamento, aí
incluídas as receitas oriundas do exercício das atividades
empresariais típicas da sociedade corretora de valores
mobiliários. Portanto, a venda de ações, incluindo as ações
subscritas das novas sociedades anônimas constituídas após a
etapa de desmutualização das Bolsas de Valores, integra a
receita operacional dessa contribuinte. As exclusões permitidas
são aquelas expressamente previstas na legislação.
VALORES MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE.
Devem ser classificados, no Ativo Circulante, as
disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício
social subsequente, como as ações das novas sociedades
anônimas formadas após a desmutualização das Bolsas de
Valores constituídas sob forma de associação sem fins
lucrativos, subscritas pela interessada com manifesta intenção
de venda, e cuja alienação efetivamente ocorreu até o curso do
exercício subsequente à subscrição.
SOCIEDADE CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS.
RECEITA BRUTA. RECEITA OPERACIONAL.
Fl. 809DF CARF MF
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AR CAMARA SIMOES
Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 809
11
O conceito de receita bruta sujeita ao PIS compreende a receita
de venda de mercadorias e da prestação de serviços, aí incluídas
as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais
típicas da sociedade corretora de valores mobiliários.
(...)
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Anocalendário: 2008
PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO.
A prova documental será apresentada na impugnação,
precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual,
exceto se a impugnante demonstrar, via requerimento à
autoridade julgadora, a ocorrência das condições previstas na
legislação para apresentação de provas em momento posterior.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Não concordando com referida decisão o contribuinte apresentou recurso
voluntário, por meio do qual repetiu basicamente os mesmos argumentos apresentados em sua
impugnação e acrescentou matéria não impugnada relativa ao não cabimento dos juros de mora
sobre a multa de ofício.
Em contrapartida a Fazenda Nacional opôs Contra Razões ao Recurso
Voluntário, apresentando em síntese as seguintes ponderações:
as operações societárias resultaram, em verdade, na extinção das sociedades
civis Bovespa e BM&F. Em casos como estes, a regra aplicável não é outra senão o artigo 61
do Código Civil;
as ações recebidas em devolução por conta da extinção das sociedades civis
sem fins lucrativos Bovespa e BM&F deveriam ser registradas no ativo circulante da empresa;
a alienação para terceiros das ações recebidas importa em faturamento das
empresas cujo objeto alcança a compra e venda de ações, sendo, portanto, claramente receitas
operacionais; e,
é legal a incidência de juros sobre a multa de oficio lançada.
Por fim, por meio do despacho de fls 715/716, a Primeira Seção de
Julgamento do CARF declinou da competência do julgamento em favor da Terceira Seção, em
face da matéria.
É o relatório.
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 810
12
Voto
Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais de
admissibilidade, por isso deve ser conhecido.
A tributação pelo PIS e pela Cofins em decorrência das vendas das ações da
Bovespa S/A e da BM&F S/A relativas ao processo denominado de desmutualização das
bolsas de valores é uma matéria recorrente no âmbito do contencioso administrativo.
Existem decisões antagônicas. As decisões que entendem pela
impossibilidade da tributação, em apertada síntese, concluíram que o entendimento da
fiscalização estava equivocado, na medida em que não houve uma devolução do patrimônio
aos associados das antigas associações, mas uma cisão seguida de incorporação. Nessa
circunstância, os antigos títulos patrimoniais teriam sido substituído por ações das novas
companhias e permanecem no ativo permanente, não podendo, suas vendas, serem tributadas
pelo PIS e pela Cofins, por disposição expressa constante do inc. IV do § 2º do art. 3º da Lei nº
9.718/98. Exemplo são os Acórdãos nº 3403003.447, de 10/12/2014, e 3403001.757, de
25/09/2012, o qual refere se ao mesmo sujeito passivo do presente processo (tributação pela
venda da primeira parte das ações decorrentes do processo de desmututalização ocorridas
durante a IPO da Bovespa S/A e da BM&F S/A).
A outra linha decisória, a qual me filio, são representadas, a título de exemplo
pelos Acórdãos nº 3302002.713, de 16/09/2014, e 3202001.178, de 24/04/2014. Por
economia processual e nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, adoto o voto condutor
do voto vencedor do Acórdão nº 3202001178, elaborado pelo Conselheiro Luís Eduardo
Garrosino Barbieri, utilizandoo como razão de decidir. Transcrevo abaixo trechos relevantes:
(...)
Do objeto da controvérsia
Com todo respeito ao ilustre Conselheiro Relator Gilberto de Castro Moreira
Junior, divirjo de seu entendimento quanto aos efeitos jurídicotributários do
conjunto de operações societárias denominada “desmutualização” da Bovespa e da
BM&F, especificamente quanto a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas de
alienações das ações recebidas quando da transferência das atividades, até então
desempenhadas pelas associações sem fins lucrativos, para as sociedades anônimas
(BM&F S/A e Bovespa Holding S/A), conforme já ficou assentado em outros
julgados desta Turma (Acórdãos nº 320200.707, 3202000.713, 3202000.706 e
3202000.711, todos julgados na sessão de 23/04/2013).
A autoridade fiscal alega que os referidos direitos sobre as ações deveriam
compor o “ativo circulante” e quando da venda haveria a incidência das
contribuições; a Recorrente entende que deveriam ser classificados no “ativo
permanente”, portanto, as receitas decorrentes da venda não sofreriam a incidência
das contribuições.
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 811
13
Três questões precisam ser analisadas para definirmos quais os efeitos
jurídicotributários decorrem da desmutualização das bolsas:
1ª Se a formatação adotada nessas operações societárias encontra abrigo no
ordenamento jurídico brasileiro;
2º Se os títulos patrimoniais tem a mesma natureza jurídica das ações
recebidas pelas corretoras no processo de desmutualização e, por conseguinte em
qual grupo contábil as ações deveriam ser classificadas: Ativo Circulante ou Ativo
Permanente?
3ª. E por fim, se a receita de vendas das ações recebidas pelas corretoras está
sujeita a incidência do PIS e da Cofins ?
Antes de posicionarmonos quanto aos efeitos jurídicos da “desmutualização”
da Bovespa e da BM&F mostrase necessário compreender no que exatamente
consistiu esse conjunto de operações societárias que culminou com a unificação da
Bovespa com a BM&F para, ao final, restarem fundidas na BM&F Bovespa S/A.
Da operação denominada “desmutualização” das bolsas
Para uma melhor elucidação dos fatos ocorridos transcrevemos trechos do
detalhado relato histórico constante do artigo “A Desmutualização das Bolsas de
Valores e seus Efeitos Fiscais para PIS/COFINS”, de Cassio Sztokfisz e Igor
Nascimento de Souza (publicado no livro “PIS e Cofins à luz da jurisprudência do
CARF – volume 2” – coordenadores Marcelo Magalhães Peixoto e Gilberto de
Castro Moreira Junior. São Paulo: MP Editora, 2013), muito embora já adiantamos
não concordar com as conclusões nele trazidas quanto ao efeito jurídicotributário da
operação:
A BM&F e a BOVESPA eram entidades estabelecidas na forma de
associações civis sem fins lucrativos, que se enquadravam no artigo 15 da Lei
n. 9.532/97. Assim, entendidos os requisitos dessa Lei, as associações eram
isentas do pagamento do IRPJ e CSLL.
Para que pudessem operar no mercado de capitais por meio das aludidas
Bolsas, as sociedades corretoras e distribuidoras de valores mobiliários
deveriam deter títulos representativos do patrimônio daquelas entidades (art.
3º, §2º, do Regulamento Anexo à Resolução n. 1.655/1989).
No ano de 1997, houve a primeira operação de reestruturação da BOVESPA,
pela qual foram criadas duas empresas distintas, a Clearing S.A. (“Clearing”)
– posteriormente denominada Companhia Brasileira de Liquidação e
Custódia (“CLBC”) – e a Bovespa Serviços e Participações S.A. (“Bovespa
Serviços”).
A CBLC foi criada mediante cisão de parte do patrimônio da BOVESPA e
ficou incumbida de atuar como câmara de compensação e custodiar ações e
títulos. Por sua vez, a Bovespa Serviços, subsidiária integral da BOVESPA,
ficou com as funções de dar suporte aos serviços de informática e telefonia da
BOVESPA, portanto responsável por exercer atividades relacionadas com
negociação, controle, fiscalização e difusão de informações.
Em 2007, visando à unificação de suas operações e à obtenção de lucro
com as suas atividades, as Bolsas iniciaram mais uma reestruturação
societária, que se deu mediante cisão das associações e incorporação da
parcela cindida por sociedades anônimas de capital aberto. Nessa medida, os
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 812
14
títulos detidos pelas sociedades corretoras na BM&F e na BOVESPA foram
trocados por ações das novas companhias – BM&F S.A. e BOVESPA
HOLDING S.A., respectivamente.
Em relação à BM&F, tal associação sofreu cisão parcial pela qual foi criada a
sociedade anônima BM&F, em operação formalizada por meio do
“Instrumento de Protocolo e Justificativa da Operação de Cisão Parcial da
Bolsa de Mercadoria & Futuros BM&F, datado de 17 de setembro de 2007, e
da “Ata de Assembleia Geral Extraordinária da BM&F S.A.”, de 20 de
setembro de 2007, que aprovou a incorporação da parcela cindida do
patrimônio da BM&F.
Nos termos do Protocolo, a BM&F S.A. sucedeu a BM&F em todos os
direitos e obrigações, bem como recebeu parcela de seu patrimônio. Por sua
vez, a BM&F passou a exercer atividades de natureza assistencial,
educacional e desportiva e ficou com um patrimônio residual.
Em decorrência dessa operação, houve emissão de ações ordinárias da BM&F
S.A., atribuídas aos detentores de títulos patrimoniais da BM&F, com base no
balanço patrimonial da BM&F apurado no balancete de 31 de agosto de 2007.
É importante salientar que, nos termos do item 7.1 do aludido Protocolo, a
operação em discussão não deu direito de retirada aos detentores de títulos
patrimoniais da BM&F.
A BOVESPA, por sua vez, teve sua cisão aprovada por Assembleias Gerais
Extraordinárias (“AGE”) realizadas em 28 de agosto de 2007, aprovando
versão de parte de seu patrimônio à Bovespa Serviços e à BOVESPA
HOLDING S.A.
Por essa operação os direitos e obrigações da BOVESPA foram transmitidos
para a Bovespa Serviços e para a BOVESPA HOLDING S.A., restando a
BOVESPA (associação) com capital social residual.
Na ata de AGE da BOVESPA HOLDING S.A., datada de 28 de agosto de
2007, foi aprovada a incorporação da parcela cindida da BOVESPA, nos
termos do “Protocolo e Justificação da Cisão Parcial da Bolsa de Valores de
São Paulo com Incorporação das Parcelas Cindidas pela Companhia
Brasileira de Liquidação e Custódia (“CLBC”), Bovespa Serviços e
Participações S.A e Bovespa Holding S.A.”, celebrado em 17 de agosto de
2007.
Em outra ata de AGE, da mesma empresa e com mesma data, foi aprovada a
incorporação da totalidade de ações da Bolsa de Valores de São Paulo S.A.
(atual denominação da Bovespa Serviços e Participações S.A.) e da CLBC.
Cumpre mencionar que, nesse interregno, em relação às ações detidas junto à
BM&F S.A., muitas sociedades corretoras se comprometeram, por meio da
assinatura de “Termo de Adesão ao Instrumento Particular de Assunção de
Obrigações Celebrado no âmbito da Bolsa de Mercadorias & Futuros
BM&F”, a alienar 35% das ações a elas atribuídas no processo de
desmutualização na Oferta Pública Inicial (“IPO”).
Além disso, grande parte das sociedades corretoras firmou, conforme
“Instrumento de Aceitação de Venda de Ações Ordinárias da Bolsa de
Mercadorias & Futuros BM&F S.A.”, a alienação de um percentual de cerca
Fl. 813DF CARF MF
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 813
15
de 10% de suas ações ordinárias da BM&F S.A. para um fundo de
investimento integrante do grupo de Private Equity General Atlantic
(“General Atlantic”).
Em 14 de dezembro de 2007, foi constituída uma sociedade sob a
denominação social de T.U.T.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A.,
com o objetivo social de participar em outras sociedades, como sócia ou
acionista, no país ou no exterior (holding). Em 08 de abril de 2008, os
acionistas dessa companhia aprovaram a alteração da sua denominação social,
que passou a ser “Nova Bolsa S.A.”.
Os Protocolos e Justificação de Incorporação celebrados em 17 de abril de
2008 entre a BM&F S.A. e a Nova Bolsa S.A. e a BOVESPA HOLDING
S.A. e a Nova Bolsa S.A. resumiram a reorganização societária envolvendo a
BM&F S.A. e a BOVESPA HOLDING S.A da seguinte forma:
i) incorporação da BM&F S.A pela Nova Bolsa S.A., mediante versão à
companhia do patrimônio líquido da BM&F; e
ii) emissão de novas ações ordinárias, observando a proporção de 1 (uma)
ação ordinária da Nova Bolsa S.A., para cada ação ordinária da BM&F S.A.
O restante foi alocado como reserva de capital, de reavaliação, de lucros e
estatutárias;
Os acionistas da BM&F S.A, já na qualidade de acionistas da Nova Bolsa
S.A., deliberam sobre a incorporação das ações da BOVESPA HOLDING
S.A. da seguinte forma:
iii) incorporação das ações da BOVESPA HOLDING S.A. pela Nova Bolsa
S.A., a valor de mercado, sendo parte destinada ao capital social e o restante à
formação de reserva de capital; e
iv) emissão de novas ações ordinárias, na proporção de 1,42485643 ação
ordinária da Nova Bolsa S.A para cada ação ordinária da BOVESPA
HOLDING S.A., correspondendo a 50% das ações ordinárias da Nova Bolsa
S.A. (permanecendo os outros 50% sob titularidade da BM&F S.A.) e novas
ações preferenciais que foram entregues aos acionistas da BOVESPA
HOLDING S.A.. As ações preferenciais foram resgatadas contra reserva de
capital sem redução social da Companhia.
Por fim, em assembleias realizadas na data de 08 de maio de 2008 foram
aprovadas as incorporações, pela Nova Bolsa S.A., da BM&F S.A. e das
ações da BOVESPA HOLDING S.A., unificandose as operações das bolsas
de valores e de mercadorias e futuros na Nova Bolsa S.A., que passou a se
denominar BM&F BOVESPA S.A. (negritamos)
Muito bem. Elucidadas as operações societárias ocorridas, passemos a análise
e compreensão de seus efeitos à luz do nosso ordenamento jurídico.
De antemão ressaltamos o nosso entendimento de que com a operação de
desmutualização não houve uma “mera sucessão” da associação sem fins lucrativos
pelas sociedades anônimas de capital aberto, por expressa vedação legal.
Não há como aceitar a tese de que houve uma singela “transformação” dos
títulos patrimoniais detidos por ações das novas companhias, uma vez que se trata de
direitos de naturezas jurídicas absolutamente distintas. Ao fim e ao cabo, a
Recorrente recebeu novas ações, até então inexistentes, emitidas por pessoas
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Fl. 814
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jurídicas constituídas sob a forma de sociedade anônima (BM&F S.A. e Bovespa
Holding S.A.).
Vejamos o dispositivo legal prescrito pelo artigo 61 do Código Civil que trata
da dissolução das Associações para fins não econômicos:
Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu
patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as
quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do
art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos
designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação
dos associados, à instituição municipal, estadual ou
federal, de fins idênticos ou semelhantes.
§ 1º Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por
deliberação dos associados, podem estes, antes da
destinação do remanescente referida neste artigo, receber
em restituição, atualizado o respectivo valor, as
contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da
associação.
§ 2º Não existindo no Município, no Estado, no Distrito
Federal ou no Território, em que a associação tiver sede,
instituição nas condições indicadas neste artigo, o que
remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do
Estado, do Distrito Federal ou da União.
O artigo supramencionado prescreve que em caso de dissolução da associação
o seu patrimônio remanescente será destinado à outra “entidade de fins não
econômicos designada no estatuto”, ou, em caso de omissão estatutária, por
deliberação dos associados o patrimônio deverá ser destinado à instituição
municipal, estadual ou federal. O §1º possibilita, ainda, que por cláusula estatutária,
ou no seu silêncio, por deliberação dos associados, antes da destinação do
patrimônio como previsto no caput, seja restituída a parcela das contribuições que os
associados tiverem prestado ao patrimônio da associação. Assim sendo, dissolvida a
associação o destino do seu patrimônio deve ser aquele previsto no Código Civil,
conforme dispositivo supratranscrito, não se podendo admitir destinação diversa.
Não há, portanto, como reverter o patrimônio de uma Associação sem fins
lucrativos a uma sociedade por ações. A conversão dos títulos patrimoniais de
Associação sem fins lucrativos para uma sociedade por ações, após a cisão das
Associações e incorporação da parcela cindida por sociedades anônimas de capital
aberto, como pretende justificar a Recorrente, vai frontalmente de encontro ao que
dispõe o artigo 61 do Código Civil.
De outro lado, o artigo 1.113 não socorre a Recorrente, uma vez que se refere
especificamente ao ato de transformação das sociedades (dentro do Livro II – Do
Direito de Empresa; Título II – Da Sociedade: artigos 981/1.141), não se aplicando
às Associações sem fins lucrativos (tratadas nos artigos 53 a 61), verbis:
Art. 1.113. O ato de transformação independe de
dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos
preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios
do tipo em que vai converterse. (grifamos)
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Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 815
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Reforça este entendimento a distinção feita no artigo 44 do mesmo Código, ao
relacionar (e, portanto, distinguir) as pessoas jurídicas de direito privado, verbis:
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I as associações;
II as sociedades;
III as fundações.
IV as organizações religiosas;
V os partidos políticos.
VI as empresas individuais de responsabilidade limitada
Quanto ao artigo 2.033 do Código Civil prestase apenas a reforçar o
comando de que as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas de
direito privado (inclusive as associações e sociedades), bem como a sua
transformação, incorporação, cisão ou fusão, serão regidas pelo Código, cada uma
delas por normas específicas. Como já asseverado, a dissolução de Associação sem
fins lucrativos é regida pelos dispositivos legais contidos no artigo 61.
Portanto, as operações societárias conduzidas com base em convenções
particulares não encontram respaldo, a meu ver, nem mesmo em normas do direito
civil.
E mais. Não há como acatar o argumento de que se a CVM – Comissão de
Valores Mobiliários aceitou tais operações societárias, também devemos convalidá
las na esfera tributária. Os efeitos jurídicotributários dessas operações não se
inserem na esfera de competência da CVM.
Não há como negar que a alegada “transformação” pretendida – de
Associação sem fins lucrativos para sociedade anônima – implica em modificação
da natureza jurídica dos direitos possuídos: não são equivalentes os títulos
patrimoniais das associações e as ações da pessoa jurídica resultantes. Houve
substancial alteração no direito em questão, uma vez que a Recorrente não era,
anteriormente, detentora de ações das novas sociedades (BM&F S/A e Bovespa
Holding S/A).
Com isso, resta evidenciado que houve, sob a ótica de nosso ordenamento
jurídico, devolução à Recorrente dos valores que correspondiam aos títulos
patrimoniais que detinha, embora não devolvidos em espécie, mas utilizados na
obtenção/subscrição de ações das novas sociedades (Bovespa Holding S/A e da
BM&F S/A). Este fato é evidente, muito embora todas as operações societárias
tenham sido conduzidas para tentar contornar o negócio jurídico efetivamente
ocorrido, estruturadas com a aparência de “cisão seguida de incorporação”.
Deste modo, não procede a argumentação de que a escrituração das ações
recebidas deveria, necessariamente, continuar sendo feita no Ativo Permanente,
assim como eram escriturados os títulos patrimoniais (as associações sem fins
lucrativos).
Esse entendimento restou assentado em diversos julgados proferidos pelo
TRF da 3ª Região, embora todos tratando da incidência do IRPJ e da CSLL.
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Fl. 816
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Transcrevese a emenda constante da Apelação Cívil nº 0008706
05.2008.4.03.6100/SP:
TRIBUTÁRIO. DEVOLUÇÃO À IMPETRANTE DOS
VALORES CORRESPONDENTES A TÍTULOS DA
BOVESPA E DA BM&F. INVESTIMENTO INTEGRAL
EM AÇÕES DAS MESMAS ENTIDADES,
TRANSFORMADAS EM SOCIEDADES POR AÇÕES.
DIFERENÇA ENTRE O VALOR INVESTIDO E O
VALOR DEVOLVIDO. CARACTERIZAÇÃO DE
GANHOS DE CAPITAL. INAPLICABILIDADE DO
"MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL".
CARACTERIZAÇÃO DE RENDA. DISPONIBILIDADE
JURÍDICA. INCIDÊNCIA DO ART. 17 DA LEI 9.532/97.
1. Nos termos da decisão já proferida no dia três do
corrente, mantenho meu entendimento no sentido de que a
matéria dos autos não se insere na competência da CVM,
visto que esta não tem função de fiscalizar e exigir o
pagamento de tributos, ainda que incidente sobre
operações gestadas nas suas atividades típicas, pelo que
deve ser indeferido o pedido de retirada do processo de
pauta e o seu sobrestamento para manifestação da CVM.
2. Controvérsia sobre a aplicabilidade ou não do art. 17 e
seus parágrafos, da Lei 9.532/97, para efeito de
incidência do IRPJ e CSLL, sobre ganhos de capital, no
tocante aos valores gerados pela atualização dos títulos
patrimoniais que a impetrante detinha na BOVESPA e
BM&F e que foram convertidos em ações daquelas
instituições, quando da cisão em duas novas entidades,
operação intitulada "desmutualização".
3. A conversão dos títulos em ações importa em reversão
jurídica dos valores a que correspondiam os citados
títulos, ainda que tais valores tenham sido integralmente
convertidos em ações da entidade que resultou da
transformação.
4. Caracterizada a disponibilidade jurídica dos ganhos de
capital equivalentes à diferença entre o valor investido
pela pessoa jurídica e aquele posteriormente devolvido a
ela, configurando renda nos moldes do art. 43 do CTN.
5. A inocorrência de dissolução ou extinção da
associação que se transformou em sociedade por ações
(art. 1.113 e 2.033 do Código Civil) tem relevância
apenas para a preservação da titularidade dos direitos e
obrigações da própria sociedade, que não terá solução de
continuidade e manterseá íntegra.
6. Todavia, é inegável que a transformação implica em
modificação da natureza jurídica das participações
societárias ou dos títulos de natureza similar que forem
convertidos em ações da neonata pessoa jurídica.
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 817
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7. Não há como ignorar o fato de que houve, do ponto de
vista jurídico, a devolução à impetrante dos valores que
correspondiam aos títulos que ela detinha, ainda que
estes valores tenham sido inteiramente utilizados na
aquisição de ações da nova sociedade.
8. Não há lugar, na hipótese dos autos, para
contabilização dos ganhos de capital pelo "método da
equivalência patrimonial", posto que este método tem
aplicação quando surge a necessidade de encontrar a
expressão econômica das participações no capital social
de outra pessoa jurídica.
9. Esta não é a hipótese dos autos, em que o capital da
impetrante estava investido em títulos e não em
participação societária na outra empresa, daí porque as
diferenças entre os valores investidos e aqueles
devolvidos devem ser tratadas como ganhos de capital,
sofrendo incidência do art. 17 da Lei 9.532/97.
10. Não socorrem a impetrante os atos regulamentares e
interpretativos editados antes da apontada lei, tal como a
Portaria MF 785/77, visto que se consideram abrogados
pela nova legislação, que cuida especificamente do tema
em discussão.
11. Rejeitada a alegação de decadência, haja vista que o
fato gerador do IRPJ e da CSLL (devolução dos títulos)
ocorreu somente depois que houve a deliberação, em
Assembleia Geral Extraordinária, pela transformação da
BOVESPA e da BM&F em sociedades anônimas,
respectivamente, em 28 de agosto e 20 de setembro de
2007, menos de um ano antes do ajuizamento do presente
"mandamus".
12. Improvido o agravo retido, por ausência de
verossimilhança das alegações da parte agravante.
13. Apelação improvida.
No mesmo sentido, os seguintes julgados do TRF3ª Região: Apelação Cívil
Nº 000812150.2008.4.03.6100/SP; Apelação Cívil Nº
000238466.2008.4.03.6100/SP e Apelação Cívil Nº 000852215.2009.4.03.6100/SP.
Da natureza da escrituração das ações recebidas em decorrência da
desmutualização
Passemos a questão referente à escrituração das ações recebidas pelas
sociedades corretoras em decorrência das operações societárias acima explanadas.
Se os títulos patrimoniais eram necessários para que as corretoras pudessem
exercer sua atividade de operar nas bolsas, correta está sua caracterização como
Ativo Permanente em função do princípio da continuidade. Entretanto, o mesmo não
acontece com as ações recebidas na desmutualização, que são valores mobiliários
ordinários, possuindo características distintas dos títulos patrimoniais, não sendo
necessário deter a posse dessas ações para que a empresa opere em bolsa. Essas
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Acórdão n.º 3301002.839
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ações representam papéis negociáveis, e justamente por isso puderam ser vendidas
pela Recorrente.
Neste sentido, vejamos o que dispõe o artigo 179 da Lei nº 6.404/1976 (Lei
das S/A), que trata da matéria:
Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo:
I no ativo circulante: as disponibilidades, os direitos
realizáveis no curso do exercício social subsequente e as
aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte;
II no ativo realizável a longo prazo: os direitos
realizáveis após o término do exercício seguinte, assim
como os derivados de vendas, adiantamentos ou
empréstimos a sociedades coligadas ou controladas
(artigo 243), diretores, acionistas ou participantes no
lucro da companhia, que não constituírem negócios
usuais na exploração do objeto da companhia;
III em investimentos: as participações permanentes em
outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não
classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à
manutenção da atividade da companhia ou da empresa;
IV – no ativo imobilizado: os direitos que tenham por
objeto bens corpóreos destinados à manutenção das
atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com
essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que
transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle
desses bens;
Assim, tais ações recebidas deveriam ter sido classificadas no Ativo
Circulante, uma vez que se referiam a direitos realizáveis no curso do exercício
social subsequente...
(...)
A meu sentir, não há dúvidas que havia a intenção de negociar parte das
ações recebidas no curso do ano subsequente, na verdade no curso do próprio ano
de 2007, desde a data da criação da BM&F S.A, em setembro de 2007.
Aliás, esse foi o intuito dessa genial operação, sob o aspecto financeiro, ao
“substituir” títulos patrimoniais de associação sem fins lucrativos em ações
negociáveis por valores substancialmente superiores. Toda a moldagem das
operações societárias que culminaram com a chamada desmutualização visava à
obtenção de lucro com a receita da venda de parcela das ações recebidas. E não há
nada de errado nisso, ao contrário é salutar, desde que se recolham os tributos
devidos decorrentes da obtenção das receitas auferidas.
Ademais, são fatos notórios (artigo 334, inciso I, CPC), amplamente
divulgados ao público em geral, a criação da Bovespa Holding S.A. em agosto de
2007 e a Oferta Pública Inicial das ações em outubro de 2007, conforme pode ser
atestado, a título ilustrativo, no informativo publicado na “Revista Bovespa”(site
www.bmfbovespa.com.br/InstSites/RevistaBovespa/104/Capa.shtml, consulta
efetuada em 20/04/2013), em trechos abaixo transcritos:
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Com o IPO, a Bolsa é a notícia.
Seguindo à risca um cronograma rígido, a Bolsa de
Valores de São Paulo transformouse em sociedade
anônima em 28 de agosto de 2007, com o nome de
Bovespa Holding S.A., tornouse uma empresa de capital
aberto em 23 de outubro, incluída no Novo Mercado da
própria Bolsa e três dias depois seus papéis – todos eles
ordinários e nominativos – começaram a ser negociados.
Foi uma estreia e tanto: mais de 50% de valorização no
primeiro pregão, reflexo do interesse de investidores
locais e internacionais. Mais do que a maior emissão do
ano e recorde histórico no País, no montante de R$ 6,625
bilhões, a oferta pública inicial – também chamada de
IPO (Initial Public Offering) – pode desde já ser batizada
de a mais importante mudança nos 117 anos de história
da instituição.
(...)
Assim, um ano e meio depois de começar efetivamente a
desenvolver o projeto, dois meses após o pedido de
registro na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), e
encerrado um frenético roadshow de 16 dias pelo mundo,
a Bovespa concluiu o processo de abertura de seu capital.
A Bovespa Holding estreou no pregão exibindo conquistas
que fazem justiça a todos os obstáculos dessa caminhada,
permeada de minuciosos estudos, intensas negociações e
acurada vigilância dos cenários macro, locais e globais.
O IPO da Bolsa – como foi apelidado pela imprensa –
não poderia ter sido mais bemsucedido. Foram
colocadas no mercado 288 milhões de ações a um preço
de emissão de R$ 23,00, o que propiciou uma captação de
R$ 6,625 bilhões (cerca de US$ 3,7 bilhões), a maior da
história no Brasil e a quinta do mundo, em 2007 (no topo
do ranking global do ano, está a Petrochina, que levantou
US$ 8,5 bilhões e estreou no começo de novembro em
Xangai). A operação da Bovespa Holding representou
mais que o dobro da captação da Ali Baba, empresa de
internet chinesa, que ocorreu no mesmo período – equipes
de ambas, por sinal, cruzaramse em Nova York, por
conta dos roadshows simultâneos. Mas teve para a
Bovespa ingredientes ainda mais saborosos: colocou
40,8% do capital no mercado, despertou o interesse de
quase 70.000 investidores pessoas físicas (objeto de
atenção especial), que ficaram com 10% do total ofertado,
ao lado dos investidores institucionais brasileiros (20%) e
estrangeiros (70%, porcentual em linha com os IPOs
precedentes); a Bolsa de Nova York, por exemplo, levou
1%. Mais ainda, desconcentrou o capital: o maior
acionista ficou com apenas 4,3% do capital da Bovespa.
No dia da estreia em pregão, a ação da Bovespa Holding
fechou cotada a R$ 34,99, uma alta de 52,13%. Foi “um
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dia de glória, sucesso e realização”, resumiu Magliano
Filho, presidente da Bovespa conduzido à presidência do
Conselho de Administração da nova empresa. O IPO
representou um momento culminante da estratégia de
ampliação da base acionária – combinada com a
popularização do mercado que democratiza o capital –
iniciada no começo da década, quando Magliano assumiu
o comando da entidade.
(...)
Já em meados deste ano, depois de dezenas de estudos,
projeções, reuniões e conversações, ficou pronta a
proposta. No dia 28 de agosto passado, realizouse a
assembleia que aprovou por unanimidade a
desmutualização e a consequente abertura de capital,
incluídas todas as condições para a oferta pública e seu
respectivo prospecto. Foram 3 horas e meia de uma
reunião fatiada, na verdade, em sete assembleias, dada a
agenda específica a ser cumprida. No dia seguinte, 29, a
Bolsa apresentava à CVM o pedido de registro de
companhia aberta para a Bovespa Holding
acompanhado da solicitação da oferta pública (IPO).
(...)
Em face de todos os elementos probantes acima citados, assim como em
decorrência da própria formatação das operações negociais efetuadas, é de se
concluir que a Recorrente obteve, com a desmutualização, ações de terceiros com a
intenção (ou compromisso) de posterior alienação e que, efetivamente, como
compromissado, vendeu as ações no mesmo exercício de sua aquisição (ano 2007).
Reforça, ainda, este entendimento o Parecer Normativo CST nº 108/78,
editado para dirimir dúvidas quanto à classificação de determinadas contas (embora
tratando especificamente sobre os efeitos da correção monetária do balanço, à época
exigida), verbis:
INVESTIMENTOS
7. Classificamse como investimentos, segundo a nova Lei
das S. A., 'as participações permanentes em outras
sociedades e os direitos de qualquer natureza, não
classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à
manutenção da atividade da companhia ou empresa' (art.
179, III). Com relação ao dispositivo transcrito, dois
pontos demandam interpretação: (1) o que se deve
entender por 'participações permanentes' e (2) quais
seriam os 'direitos de qualquer natureza'.
7.1 Por participações permanentes em outras sociedades,
se entendem os importâncias aplicadas na aquisição de
ações e outros títulos de participação societária, com a
intenção de mantêlas em caráter permanente, seja para
obter controle societário, seja por interesses econômicos,
como, por exemplo, a constituição de fonte permanente de
renda. Essa intenção será manifestada no momento em
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Acórdão n.º 3301002.839
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Fl. 821
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que se adquire a participação, mediante a sua inclusão no
subgrupo de investimentos caso haja interesse de
permanência ou registro no ativo circulante, não havendo
esse interesse. Será, no entanto, presumida a intenção de
permanência sempre que o valor registrado no ativo
circulante não for alienado até a data do balanço do
exercício seguinte àquele em que tiver sido adquirido;
neste caso, deverá o valor da aplicação ser transferido
para o subgrupo de investimentos e procedida a sua
correção monetária, considerando como data de
aquisição a do balanço do exercício social anterior."
(grifamos)
No mesmo sentido a doutrina abaixo transcrita que aborda os requisitos
necessários à classificação das participações permanentes em outras sociedades no
Ativo:
Essas participações são os tradicionais investimentos em
outras empresas, na forma de ações ou de quotas. Devem
ter a característica de permanente, ou seja, incluemse
aqui somente investimentos em outras sociedades que
tenham a característica de aplicação de capital, não de
forma temporária ou especulativa, existindo efetiva
intenção de usufruir dos rendimentos proporcionados
por esses investimentos."
(IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu; GELBCKE,
Ernesto Rubens; Manual de Contabilidade das Sociedades
por Ações. 6ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2006, pag.
147/148.)
Destarte, em atendimento ao artigo 179, inciso I, da Lei nº 6.404/1976 a
Recorrente deveria ter contabilizado esses direitos sobre as ações no Ativo
Circulante, uma vez que em decorrência da modificação da natureza jurídica dos
direitos possuídos, caracterizada pela devolução dos títulos patrimoniais e o
recebimento das ações, o momento da criação das sociedades anônimas é que deve
ser considerado como marco inicial para se averiguar a intenção de alienar aquele
determinado ativo, com vistas a classificálo no Ativo Circulante ou no Ativo
Permanente.
Dos efeitos jurídicotributários da operação de “desmutualização” das
bolsas
Como relatado, as operações societárias foram conduzidas de modo a resultar
na criação, cisão, incorporação e extinção de empresas, de acordo suas
conveniências negociais. Entretanto, as convenções e os contratos particulares não
têm o condão de vincular os efeitos tributários decorrentes dessas operações, em
homenagem ao princípio da legalidade.
Muito embora as operações societárias que resultaram na desmutualização das
Bolsas tenham sido engendradas pelos partícipes das referidas entidades com a
finalidade de maximizar a obtenção de lucro decorrente das receitas auferidas com
as vendas das ações recebidas, como já argumentado, foram feitas em descompasso
com prescrito no Código Civil, mais especificamente o artigo 61, não podendo,
portanto, produzir os efeitos jurídicotributários almejados, qual seja a não
incidência das contribuições para o PIS e para a Cofins.
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Ressaltese que não se está aqui pretendendo desconsiderar os negócios
jurídicos, apenas se está aplicando os efeitos jurídicotributários previstos na
legislação de regência.
A autoridade fiscal fez o enquadramento legal das receitas auferidas nos
artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98 (efolhas 157 e 162), que têm a seguinte redação:
Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS,
devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão
calculadas com base no seu faturamento, observadas a
legislação vigente e as alterações introduzidas por esta
Lei.
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior
corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§ 1º (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das
contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da
receita bruta:
(...)
IV a receita decorrente da venda de bens do ativo
permanente.
(...)
§ 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do
art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão
admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas
exclusões e deduções facultadas para fins de
determinação da base de cálculo da contribuição para o
PIS/PASEP.
§ 6º Na determinação da base de cálculo das
contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas
jurídicas referidas no §1o do art. 22 da Lei no 8.212, de
1991, além das exclusões e deduções mencionadas no §
5o, poderão excluir ou deduzir: (Incluído pela Medida
Provisória nº 215835, de 2001)
As ações recebidas pela Recorrente devem ser classificadas no Ativo
Circulante, como já demonstrado linhas atrás, deste modo, as receitas obtidas com a
alienação destas ações constituem receita bruta operacional auferida pela pessoa
jurídica, sujeita à incidência do PIS e da Cofins, como passamos a demonstrar.
Em nosso ordenamento jurídico encontramos os termos “faturamento” e
“receita bruta” bem delineados nos seguintes dispositivos legais:
DecretoLei nº 1.598/77:
Art. 12 A receita bruta das vendas e serviços
compreende o produto da venda de bens nas operações de
conta própria e o preço dos serviços prestados.
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Lei Complementar nº 70/91:
Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será
de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal,
assim considerado a receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de
qualquer natureza.
Lei nº 9.715/98:
Art. 3º Para os efeitos do inciso I do artigo anterior
considerase faturamento a receita bruta, como definida
pela legislação do imposto de renda, proveniente da
venda de bens nas operações de conta própria, do preço
dos serviços prestados e do resultado auferido nas
operações de conta alheia.
Também restou assentado no julgamento da Ação Declaratória de
Constitucionalidade nº 11/DF pelo STF que o faturamento referese a “receita bruta
das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer
natureza” (trecho do voto do Ministro Moreira Alves).
Pois bem. As ações, no caso dos bancos, são os bens/mercadorias objeto das
operações de compra e venda, portanto, a receita de venda destes bens/mercadorias
enquadrase perfeitamente nas definições dos dispositivos supramencionados,
devendo ser considerada como receita bruta/faturamento dessas empresas.
Deste modo, as receitas auferidas pela alienação das ações da BM&F S.A de
sua titularidade, decorrentes de atividade típica da Recorrente, devem ser
enquadradas como receitas brutas operacionais e por isso estão sujeitas à
incidência do PIS e da Cofins, tanto pela caracterização destas operações como
“vendas de mercadorias”, que compõem o seu faturamento, conforme dispõem o
caput, dos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98, como pelo fato de comporem a receita
bruta operacional das instituições financeiras, nos termos dos parágrafos 5º e 6º do
artigo 3º da Lei nº 9.718/98. Os mencionados §§ 5º e 6º dispõem que as exclusões
seriam as mesmas do PIS, previstas na Lei nº 9.701, de 1998, que define a base de
cálculo como sendo a “receita bruta operacional auferida no mês”.
(...)
Complementando o raciocínio constante do transcrito voto, temse que o
STF, apesar de declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, deixou
evidente o entendimento de que o faturamento corresponde ao somatório das receitas
provenientes das atividades empresariais típicas.
No recurso extraordinário 401.348, o Ministro Cezar Peluso em decisão
monocrática deu provimento ao recurso para que não incluísse na base de incidência do PIS,
receita estranha ao seu faturamento, in verbis:
1. Tratase de recurso extraordinário interposto contra
acórdão que declarou a constitucionalidade do § 1º do art.
3º da Lei nº 9.718/98, relativo ao alargamento da base de
cálculo do PIS. 2. Consistente o recurso. A tese do acórdão
recorrido está em aberta divergência com a orientação da
Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou, com
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nosso voto vencedor declarado, o entendimento de
inconstitucionalidade apenas do § 1º do art. 3º da Lei nº
9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando
assim a noção de faturamento pressuposta na redação
original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e
cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de
mercadorias e da prestação de serviços de qualquer
natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício
das atividades empresariais (cf. RE nº 346.084PR, Rel. orig.
Min. ILMAR GALVÃO; RE nº 357.950RS, RE nº 358.273RS
e RE nº 390.840MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, todos
julgados em 09.11.2005. Ver Informativo STF nº 408, p. 1).
3. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1ºA,
do CPC, conheço do recurso e doulhe provimento, para,
concedendo a ordem, excluir, da base de incidência do PIS,
receita estranha ao faturamento do recorrente, entendido
esse nos termos já suso enunciados.(Grifei)
Já no julgamento do recurso extraordinário 346.084PR, o mesmo Ministro
Cezar Peluso esclareceu o seu entendimento a respeito do conceito de faturamento:
“Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE
150.755, sob a expressão “receita bruta de venda de
mercadorias e prestação de serviço”, quis significar que tal
conceito está ligado a ideia de produto do exercício de
atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se
inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de
atividades empresariais típicas.” (Grifei)
(...)
“Por isso, estou insistindo na sinonímia "faturamento" e "receita
operacional", exclusivamente, correspondente àqueles ingressos
que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade
institucional, do seu ramo de negócio, enfim.” (Grifei)
Extraise dos entendimentos acima exarados que a declaração de
inconstitucionalidade apenas firmou o entendimento de que não é qualquer receita que pode ser
considerada faturamento para fins de sua incidência, mas tão somente aquelas vinculadas ao
exercício de sua finalidade institucional. Ou seja, aquele conceito antigo de que faturamento
restringese a emissão de faturas estaria ultrapassado.
Então passemos a verificar em que consistem as atividades fins das
sociedades corretoras. O Conselho Monetário Nacional, por meio da Resolução nº 1.655/89
aprovou a regulamentação para o funcionamento das sociedades corretoras de valores
mobiliários. O art. 2º do Regulamento determina o objeto social:
Art. 2°A sociedade corretora tem por objeto social:
I operar em recinto ou em sistema mantido por bolsa de
valores;
II subscrever, isoladamente ou em consórcio com outras
sociedades autorizadas, emissões de títulos e valores mobiliários
para revenda;
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AR CAMARA SIMOES
Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 825
27
III intermediar oferta pública e distribuição de títulos e
valores mobiliários no mercado;
IV comprar e vender títulos e valores mobiliários por conta
própria e de terceiros, observada regulamentação baixada pela
Comissão de Valores Mobiliários e Banco Central do Brasil nas
suas respectivas áreas de competência;
(...)
Reproduzindo o disposto acima, o estatuto social da recorrente, fl. 19, em seu
art. 3º, assim estabelece:
Art.3º A Sociedade tem por objeto:
(...)
b) comprar e vender títulos e valores mobiliários, por conta de
terceiros ou por conta própria, observada regulamentação
baixada pela Comissão de Valores Mobiliários e pelo Banco
Central do Brasil;
Portanto, a venda de ações constitui uma das operações usuais típicas de uma
sociedade corretora de títulos e valores mobiliários, como é o caso da recorrente.
O recorrente argumenta que a cláusula de lock up (uma espécie de trava que
impedia as corretoras de oferecerem a totalidade de sua ações pelo período de 180 dias do IPO)
é elemento de prova que milita a seu favor e, ao contrário da conclusão da fiscalização, tal fato
é indicativo que não havia qualquer intenção em vender ações, mas sim mantêlas em seu ativo
permanente. Afirma ainda que as vendas foram efetuadas antes mesmo do cumprimento do
lock up, para a Sadia S/A, que era acionista da recorrente, "num contexto de reestruturação
interna da empresa, FORA DE MERCADO".
Tais fatos, na minha opinião, em nada alteram as conclusões antes expostas
de que as ações ordinárias adquiridas em função do processo de desmutualização das bolsas de
valores possuem natureza diversa dos títulos patrimoniais antes possuídos e que o produto de
sua venda constitui receita de sua atividade operacional, e, portanto, submetida à tributação
pelo PIS e pela Cofins. Todos os elementos constantes do presente processo, demonstram a
nítida intenção da venda das ações, tanto é que foram vendidas todas as ações no curto prazo de
6 meses, sendo uma parte, nos IPO da Bovespa S/A e BM&F S/A e o restante após o
cumprimento da cláusula de lock up. Tentando contradizer a informação da fiscalização, a
recorrente afirma que foram vendidas antes mesmo do cumprimento da referida cláusula.
Porém, o cumprimento ou não da referida cláusula não é matéria que interessa ao presente
lançamento.
A recorrente afirma que, por diretriz da diretoria, não realiza operações de
renda variável com recursos da carteira própria o que afastaria a referida venda das ações como
receitas típicas de sua atividade, ou seja, não estaria no conceito de faturamento para fins
tributário. Não entendo assim. A determinação da diretoria em não operar em certas atividades
não tem poder de alterar o objeto social da sociedade. Tratase na verdade de uma opção
gerencial, a qual pode ser momentânea ou não. Nada impede que ela volte a atuar no segmento
ou que possa em determinado momento, por conveniência própria, abrir exceções. Contudo tal
determinação da diretoria só vem a confirmar que desde o primeiro momento, na aquisição ou
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 826
28
obtenção das referidas ações, sua intenção era efetivamente de vendêlas de imediato. Tratase
portanto de admissão de que o tratamento correto de sua classificação contábil realmente era no
ativo circulante.
Portanto, correta a sua tributação pelo PIS e pela Cofins.
Juros sobre a multa de ofício
O recorrente defende que não é aplicável os juros Selic sobre a multa de
ofício. Em seu recurso ele faz um estudo jurídico para concluir que não há previsão legal para
esta incidência.
De acordo com o art. 161 do CTN, o crédito tributário não pago no
vencimento deve ser acrescido de juros de mora, qualquer que seja o motivo da sua falta.
Dispõe ainda em seu parágrafo primeiro que, se a lei não dispuser de modo diverso, os juros
serão cobrados à taxa de 1% ao mês.
De forma que o art 61 da Lei nº 9.430/96 determinou que, a partir de
janeiro/97, os débitos vencidos com a União serão acrescidos de juros de mora calculados pela
taxa Selic quando não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, até o mês anterior ao
do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Entendo que os débitos a que se refere
o art. 61 da Lei nº 9.430/96 correspondem ao crédito tributário de que dispõe o art. 161 do
CTN.
O art. 139 do CTN dispõe que o crédito tributário decorre da obrigação
tributária e tem a mesma natureza desta. Já o art. 113, parágrafo primeiro, do mesmo diploma
legal, define que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto
o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela
decorrente. Assim, se o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma
natureza desta, necessariamente deve abranger o tributo e a penalidade pecuniária.
A multa de ofício aplicada ao presente lançamento está prevista no art. 44 da
Lei nº 9.430/96 que prevê expressamente a sua exigência juntamente com o tributo devido. Ao
constituir o crédito tributário pelo lançamento de ofício, ao tributo somase a multa de ofício,
tendo ambos a natureza de obrigação tributária principal, devendo incidir os juros à taxa Selic
sobre a sua totalidade.
Tanto é assim, que a própria Lei 9.430/96, em seu art. 43, prevê a incidência
de juros Selic quando a multa de ofício é lançada de maneira isolada. Não faria sentido a
incidência dos juros somente sobre a multa de ofício exigida isoladamente, pois ambas tem a
mesma natureza tributária.
Neste mesmo sentido, transcrevo abaixo algumas recentes decisões da CSRF:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/04/2000 a 30/06/2000
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à
penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 827
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sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até
o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de
pagamento.
(CSRF, 3ª Turma, Processo nº 10835.001034/0016, Sessão de
15/08/2013, Acórdão nº 9303002400. Relator Joel Miyazaki).
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO As multas de
ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais
previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora
equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada
mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento
e de um por cento no mês do pagamento.
(CSRF, 1ª Turma, Processo nº 13839.001516/200664, Sessão de
15/05/2013, Acórdão nº9101001657. Relator designado Valmir
Sandri).
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Andrada Márcio Canuto Natal Relator
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 828
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Declaração de Voto
Dada a devida vênia aos fundamentos constantes do voto do Relator, acima
indicados, ouso discordar das conclusões constantes do mesmo, consoante fundamentos a
seguir explanados.
Como é cediço, a matéria ora em análise (incidência do PIS e pela Cofins nas
operações de vendas das ações da Bovespa S/A e da BM&F S/A relativas ao processo
denominado de desmutualização das bolsas de valores) é recorrente neste Conselho
Administrativo Fiscal, possuindo inúmeras decisões em ambos os sentidos (pela tributação e
pela não tributação).
Ao contrário do voto proferido pelo Relator deste julgado, filiome à corrente
que entende pela não incidência do PIS e da COFINS sobre tais operações.
Nesse sentido, trago à colação voto proferido pelo experiente Conselheiro
Antonio Carlos Atulim, nos autos do Processo nº 16327.721734/201144 (Acórdão nº 3403
003.447, de 10/12/2014), cujas razões de decidir espelham o meu entendimento sobre o tema:
Conselheiro Antonio Carlos Atulim, relator.
O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele
tomo conhecimento.
A questão posta para deslinde por parte deste colegiado não é nova. Tratase
mais uma vez de analisar a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas
provenientes da venda das ações que resultaram da transformação da Bolsa de
Valores de São Paulo e da Bolsa Mercantil e de Futuros em sociedades por ações.
É incontroverso que o contribuinte ora autuado é sucessor de instituição
financeira que possuía nas contas do Ativo Permanente/Investimentos ações da
CBLC e título patrimonial da BM&F.
Com a transformação societária da antiga BM&F na sociedade por ações
BM&F S/A e na incorporação da CBLC pela BOVESPA HOLDING, ocorridas em
2007, o contribuinte recebeu 3.882.732 de ações da BOVESPA HOLDING em
conversão das antigas ações da CBLC e 4.981.610 de ações da BM&F S/A em
conversão do título da antiga BM&F.
Também é incontroverso que o título social e as ações, então existentes no
Ativo Permanente/Investimentos do Banco, foram convertidos em quantidade de
ações monetariamente equivalente à participação do Banco em cada uma das antigas
sociedades.
São pontos controversos nos autos (i) se houve ou não devolução de capital
com aquisição de um novo patrimônio no momento da desmutualização e (ii) se
havia ou não intenção do Banco vender as ações recebidas em conversão. A intenção
ou não de venda seria determinante para classificar os ativos no circulante ou no
permanente.
Fl. 829DF CARF MF
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 829
31
Basicamente a fiscalização e a decisão de primeira instância entenderam que
as ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas pelo Banco, em razão
da desmutualização, constituíam um outro ativo diferente do título patrimonial da
antiga BM&F e das ações da antiga CBLC.
Assim, o momento do recebimento desse novo ativo seria aquele em que se
deveria averiguar a intenção (ou não) de a pessoa jurídica o alienar, classificandoo
em conta do circulante ou do permanente.
No caso, entendeu a DRJ que como a intenção do contribuinte era a de vender
as ações, elas deveriam ter sido classificadas no circulante. Tratandose de receita
proveniente da venda de ações classificadas no ativo circulante, e estando essa
atividade incluída no objeto social da pessoa jurídica, tratarseia de receita
operacional passível de inclusão nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Embora não tenha sido explicitamente citado, o entendimento da
fiscalização e da DRJ está calcado no art. 61 do Código Civil, que determina a
devolução de patrimônio aos sócios quando da dissolução das associações.
Ora, o art. 61 do Código Civil é inaplicável ao caso concreto, pois a
CBLC e a BM&F não foram dissolvidas e nem tiveram seus patrimônios
devolvidos aos seus antigos sócios.
É de conhecimento público e notório que as duas entidades
desapareceram do cenário jurídico no processo denominado desmutualização
das bolsas. Mas desaparecer por dissolução e desaparecer por cisão são coisas
totalmente diferentes sob o ponto de vista jurídico. O que houve no caso da
desmutualização foi uma cisão seguida de incorporação. Na cisão o patrimônio
da entidade cindida não retorna para os seus sócios, ele é transferido
diretamente para a nova entidade que se originou. O que houve no caso da
“desmutualização” foi a transformação de um tipo de sociedade em outra e não
a dissolução tratada no art. 61 do Código Civil. Não se olvide que o art. 1.113
do Código Civil estabelece que o ato de transformação da sociedade independe
de dissolução ou liquidação e obedecerá aos preceitos reguladores da
constituição e inscrição próprios do tipo em que vai se converter, enquanto que
o art. 2.033, do mesmo Código, autoriza as associações a sofrerem cisão, fusão e
incorporação.
Assim, se o Código Civil não impede a transformação de uma associação
em uma sociedade anônima e se o estatuto da S/A foi regularmente registrado
na Junta Comercial, não há que se cogitar de ilegalidade na operação.
Não tendo ocorrido a dissolução das antigas entidades, não há como
sustentar as premissas adotadas pela DRJ, no sentido de que houve devolução
de patrimônio e, assim, que as ações recebidas constituem um ativo novo e
diferente dos títulos patrimoniais até então existentes.
O que de fato ocorreu foi a troca dos antigos títulos patrimoniais das
associações civis pelas ações das novas companhias, como resultado das operações
societárias de cisão seguida de incorporação sofridas pela antiga Bovespa, pela
antiga BM&F e pela CBLC. Os antigos títulos patrimoniais e as ações da CBLC
foram sucedidos por ações das novas entidades que surgiram no processo. Essas
novas ações foram emitidas em quantidades que possuíam valor monetário
equivalente aos dos títulos substituídos.
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 830
32
Tanto os antigos títulos patrimoniais, quanto as ações em que foram
transformados, são papéis representativos de frações do mesmo patrimônio. Assim,
mostrase temerária a premissa de que as ações emitidas constituem um ativo
diferente dos antigos títulos patrimoniais.
Se as ações são representativas do mesmo patrimônio que era
representado pelos títulos patrimoniais (e pelas ações da CBLC) que estavam
no permanente, então é evidente que não houve aquisição de novo ativo no
momento da desmutualização, não havendo que se cogitar da intenção do
contribuinte neste momento para obrigálo a fazer a reclassificação para o ativo
circulante. E ainda que essa reclassificação tivesse sido feita, tal fato não retiraria
das ações a condição de ser um investimento, ou seja, uma participação do Banco no
patrimônio de terceiros.
Não se olvide que nos longínquos tempos em que os contribuintes
estavam obrigados à correção monetária das demonstrações financeiras, a
própria Receita Federal vedava a reclassificação de bens do ativo permanente
para o ativo circulante a pretexto de serem alienados (Parecer Normativo CST
nº 3/801).
Desse modo, como houve uma continuidade, ou seja, os antigos títulos
classificados no permanente/investimentos foram sucedidos pelas ações alienadas, o
faturamento decorrente dessa alienação se enquadra como venda de um investimento
1 (...) 8. Em face do exposto, impõese a conclusão lógica de que a simples
pretensão da pessoa jurídica no sentido de alienar bens destinados à utilização na
exploração do objeto social ou na manutenção das atividades da empresa não
autoriza, para os efeitos da legislação do imposto de renda, a exclusão dos elementos
correspondentes registrados em contas do ativo permanente, devendo a cifra
respectiva continuar integrando aquele agrupamento até a alienação, baixa ou
liquidação do bem. classificado no ativo permanente e está expressamente excluído
da incidência das contribuições, por força do art. 3º, § 2º, inciso IV, da Lei nº
9.718/98.
E isto é assim, por força do art. 418 do RIR/99 (art. 31 do DL nº 1.598/77)
que trata o resultado da venda de bens do ativo permanente como ganho ou perda de
capital, ou seja, como resultado não operacional.
Tributar a venda dessas ações por meio do PIS e da COFINS seria o mesmo
que obrigar uma montadora de veículos a tributar a venda dos veículos pertencentes
a sua frota. Ou então obrigar uma construtora a tributar a eventual venda do edifício
que constitui sua sede própria.
Considerando que a aferição da natureza não operacional dessas receitas se
constitui em verdadeiro antecedente lógico para sua exclusão das bases de cálculo,
resta evidente que o desfecho ação judicial 2006.03.00.1059671 não tem nenhuma
influência sobre este processo.
Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso.
(Assinado com certificado digital)
Antonio Carlos Atulim (Grifos apostos)
Nesse mesmo sentido, trazse à colação teor do Acórdão nº 3403001.757, de
25/09/2012, relativo ao mesmo sujeito passivo da presente demanda, de Relatoria do
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Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 831
33
Conselheiro Ivan Allegretti, através do qual, corretamente, restou afastada a tributação pelo
PIS e pela COFINS:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007
DESMUTUALIZAÇÃO DA BOLSA DE VALORES. INCORPORAÇÃO DE
ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS POR SOCIEDADE POR AÇÕES.
SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULOS POR AÇÕES REPRESENTATIVAS DO
MESMO ACERVO PATRIMONIAL. VENDA DE ATIVO IMOBILIZADO.
A desmutualização, tal como ocorreu de fato, envolveu um conjunto de atos
típicos das operações societárias de cisão e incorporação, com o que não
houve concretamente um ato de restituição do patrimônio pela associação
aos associados, tampouco um ato sucessivo de utilização destes recursos
para a aquisição das ações. Houve a substituição das quotas patrimoniais
da entidade sem fins lucrativos por ações da sociedade anônima, em razão
da sucessão, por incorporação, da primeira pelas segunda evento o qual,
aliás, marca a extinção da associação e dos títulos. A substituição dos
títulos patrimoniais pelas ações caracterizam a permanência do mesmo
ativo, devendo ser admitida sua manutenção na conta de ativo permanente,
tal como procedeu o contribuinte, de modo que sua alienação configura
receita da venda de ativo permanente, a qual não compõe a base de cálculo
de PIS/Cofins. Recurso provido.
Ou seja, com base na análise das decisões supra transcritas, extraise que não
havia impedimento na legislação pátria para que a operação fosse estruturada da forma que foi
(por meio de cisão seguida de incorporação).
Por outro lado, tampouco havia na legislação obrigatoriedade de que os bens
em questão fossem reclassificados, quando da operação, de ativo permanente para circulante.
Ao contrário, nos moldes do Parecer Normativo CST nº 3/801, a própria Receita Federal
vedava a reclassificação de bens do ativo permanente para o ativo circulante.
Nesse viés, constatase que a Receita Federal, ao vislumbrar uma operação
que envolvia valores consideráveis, entendeu por buscar fundamentos no intuito de tributar tal
operação, ainda que tivesse que se afastar de entendimento zelado e defendido pela mesma em
outras situações. Há de se coibir, contudo, tal medida.
Verificandose que a legislação pátria simplesmente não veda a estruturação
da "desmutualização" da forma em que fora estruturada neste caso concreto, e que tampouco
havia qualquer obrigatoriedade pelas normas contábeis, ou mesmo conforme entendimento da
própria Receita Federal exposto no Parecer Normativo CST nº 3/801, de que os bens fossem
reclassificados de ativo permanente para circulante, verificase que a desconsideração da
operação nos moldes realizados pela fiscalização não busca combater medida reprovável por
lei, mas apenas tributar operação que envolveu valores consideráveis (intuito meramente
arrecadatório). Tal motivação, contudo, não deve ser acolhida por este órgão Julgador.
Até porque, é válido mencionar que a conclusão pela não incidência do PIS e
da COFINS sobre tais operações de "desmutualização" decorre, inclusive, de uma questão de
lógica em relação a outros julgados relativos à incidência de tais contribuições.
Isso porque, é válido lembrar que este Conselho, conforme entendimento da
maior dos seus julgadores, ao tratar sobre o conceito de "faturamento" para fins de incidência
do PIS e da COFINS, vem entendendo que incluir em tal conceito as receitas financeiras das
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Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 832
34
instituições financeiras, justamente sob o argumento de que estas representam receitas
decorrentes da prática das operações típicas, desempenhadas regularmente por tais pessoas
jurídicas, consoante previsto no seu objeto social.
Acontece que, por este mesmo fundamento, não se poderia admitir a
tributação das operações de "desmutualização", visto que estas não representam atividades
típicas das corretoras, não são realizadas de forma regular pelas mesmas, e, em muitos casos,
tampouco consta dos seus objetos sociais. Como é cediço, a "desmutualização" ocorreu em um
determinado momento, representando uma operação pontual, que não voltará a se repetir.
Logo, não há como entender tal operação como atividade típica, e, por não compor o conceito
de "faturamento", não há como se admitir a tributação pelo PIS e pela COFINS.
Forçoso reconhecer, inclusive, que este entendimento decorre de uma simples
análise das normas contáveis aplicáveis ao caso concreto, conforme breve resumo abaixo
indicado:
1. O Pronunciamento Técnico CPC nº 30, item 7, dispõe: "receita é o
ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no
curso das atividades ordinárias da entidade que resultam no aumento do seu
patrimônio líquido, exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às
contribuições dos proprietários";
2. O Pronunciamento Conceitual Básico (R1) dispõe em seu item 4.29: "a
definição de receita abrange tanto as receitas propriamente ditas quanto os
ganhos. A receita surge no curso das atividades usuais da entidade e é
designada por uma variedade de nomes tais como vendas, honorários, juros,
dividendos, royalties, alugueis.
Na minha visão, não há qualquer dúvida de que a operação de
"desmutualização", em razão do seu caráter pontual e extraordinário, não representa atividade
ordinária ou mesmo usual das corretoras.
Novamente, verificase que a Receita Federal, sem embasamento legal, mas
com único intuito arrecadatório, modifica o seu entendimento sobre o conceito de
"faturamento", estendendoo no intuito de tributar situação não prevista na legislação pátria,
em nítido desrespeito ao princípio da legalidade.
Ora, não se pode permitir que a Receita Federal traga interpretações
dissonantes, a depender, senão exclusivamente, majoritariamente, dos seus interesses
arrecadatórios. Para que se pudesse manter a autuação, seria necessário que a desconsideração
da operação da forma em que fora estruturada, além de coerente com o próprio entendimento
da Receita Federal em outros casos, possuísse lastro na legislação pátria, o que decerto não
ocorreu no presente caso.
Além dos argumentos supra expendidos, relevante trazer à colação, ainda,
declaração de voto apresentada pela Conselheira Fabíola Cassiano Keramidas nos autos do
Processo nº 16327.000984/201066, as quais também adoto como razões de decidir, in verbis:
Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas
Pedi vista destes autos para melhor me inteirar sobre os fatos.
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 833
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A controvérsia dos autos referese à incidência do PIS e da COFINS sobre a
receita derivada da venda de participação societária da Recorrente, em sociedades
que passaram por processo de transformação (de associações transformaramse em
sociedades anônimas). Vale destacar que a tributação imposta no lançamento tem
por base as disposições contidas na Lei nº 9.718/98, pois a Recorrente é uma
sociedade corretora (submetida às disposições de referida norma), norma esta que
estabelece que a base de cálculo das contribuições é o faturamento (e não a receita
bruta).
O Fisco entende que as receitas advindas das vendas das participações que a
Recorrente possuía na BOVESPA e na BM&F – pós transformação em sociedades
anônimas – é tributável pelas referidas contribuições porque (i) tais participações
não poderiam estar classificadas no ativo permanente da Recorrente, bem como
porque (ii) advém do desenvolvimento de seu objeto social, qual seja, a compra e
venda de títulos e valores mobiliários, compondo então sua receita do
desenvolvimento das atividades empresariais, receita esta que corresponderia à base
de cálculo do PIS e da COFINS.
Passo a analisar os pontos debatidos.
(i) Do Registro em Ativo Permanente
Em primeiro lugar, deve ser analisado se procede o questionamento fiscal,
quanto à classificação destas participações societárias em conta do ativo permanente
da Recorrente. Para tanto é necessário analisar se, com a transformação das
associações em sociedades anônimas as respectivas participações societárias
deveriam sofrer reavaliação e reclassificação, sendo retiradas da conta de ativo
permanente e transferidas para contas de ativo circulante – como alega a
fiscalização.
Vale destacar que não se discute, em momento algum nestes autos, quanto à
adequação da classificação no ativo permanente das participações societárias
mantidas pela Recorrente nas associações (antes da transformação da BOVESPA e
da BM&F), representada pela propriedade de títulos patrimoniais (que lhes garantia
a atuação como corretoras de valores perante as duas instituições).
A controvérsia limitase, portanto, ao momento da transformação das
associações, quando o Fisco desconsidera a operação societária da forma como
realizada pela BOVESPA e BM&F.
Assim, para melhor compreensão da matéria, mister se faz dividila em dois
aspectos: a primeira questão a ser avaliada referese à (a) operação societária; a qual
consequentemente gera efeitos na conclusão da (b) classificação contábil das ações.
(i.a.) Da Operação Societária
Conforme esclarecido, a premissa da fiscalização para realizar o lançamento
fiscal foi interpretar que, em decorrência das operações societárias procedidas,
ocorreu a devolução – à Recorrente do capital investido na então associação sem fins
lucrativos. Este deixar de ser, este novo investimento, em decorrência das regras
contábeis, teve que ser avaliado para poder adentrar ao patrimônio da nova
sociedade e, uma vez que se tratava de ações, para as quais a Recorrente tinha
intenção de venda, o registro contábil deveria ser realizado no ativo circulante.
Em outras palavras, o Fisco entende que a conferência das ações das
sociedades anônimas (pós transformação) aos associados da BOVESPA e da
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
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BM&F, representou uma nova aquisição de participação societária o que
implicou na necessidade de reavaliação (e eventual reclassificação) do ativo,
quando então, segundo entendimento fiscal, as ações deveriam ser registradas no
ativo circulante, pois a Recorrente tinha, naquele momento, a intenção de vender tais
ações.
A Recorrente, por sua vez, defende que não houve devolução de capital,
tampouco “nova” aquisição de participação societária, mas a mera substituição de
um tipo de participação (títulos patrimoniais), por outro tipo de participação (ações).
O que, portanto, não demandaria a necessidade de nova avaliação ou reclassificação
destes ativos. Por este raciocínio, temse que estes ativos seriam, em verdade, o
mesmo ativo até então contabilizado, apenas sob uma forma/título diferente.
Esta diferença de interpretação realizada pelo Fisco e contribuinte é
extremamente relevante, pois na hipótese de tratarse de investimento novo e não de
manutenção de investimento antigo, já classificado contabilmente não resta dúvida
que haveria a necessidade de nova avaliação do ativo com a conseqüência de uma
nova classificação contábil deste ativo. Resumidos os fatos, passo a analisar as
opções apresentadas.
De acordo com a interpretação da fiscalização, a operação realizada resultou
na devolução do capital para os associados. Mister se faz discorrer sobre este fato. A
devolução de capital ocorre quando alguém que detém participação na sociedade
decide desligarse ou, ainda, quando uma sociedade se extingue. Em ambas as
ocasiões, a sociedade devolve o capital investido ao participante (que deseja se
retirar, ou a todos, no caso de extinção). Logo, temse que a devolução do capital
alcança as situações em que ocorre a extinção do investimento, ainda que para
aquele associado em particular. A devolução deste capital ao investidor, faz com que
este adquira total liberdade sobre o destino deste novo capital, o que significa
disponibilidade econômica e jurídica. Logo, a operação deve ter a forma e a
substância de extinção.
Na situação em tela, contudo, formalmente não ocorreu nem uma nem outra
hipótese (devolução do capital para todos os associados ou para um associado em
particular). Conforme consta dos autos a Associação BOVESPA, em agosto/2007, se
submeteu a uma operação societária que resultou na versão de boa parte de seu
patrimônio para uma pessoa jurídica com fins lucrativos.
Nos termos do voto do ilustre Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz, proferido
nos autos do processo administrativo nº16327.001339/201061, que discutiu matéria
idêntica à presente: “Inicialmente, a instituição sujeitouse a uma cisão parcial, com
alocação dos ativos e passivos cindidos em duas sociedades, a Bovespa Holding
S.A. e a Bovespa Serviços e Participações S.A., ambas constituídas imediatamente
antes da operação. Em seguida, as ações emitidas por esta última sociedade foram
incorporadas pela primeira, daí decorrendo a formação de uma subsidiária
integral. Concluídos os atos societários, portanto, parte dos títulos patrimoniais
emitidos pela Associação Bovespa foi extinta e substituída por ações representativas
do capital social da incorporadora, a Bovespa Holding S.A., a significar que, no
ativo da recorrente e dos demais associados, as novas ações passaram a ocupar a
posição dos antigos títulos (a ‘Desmutualização’).”
A primeira questão a ser avaliada, portanto, referese à operação societária
ocorrida. É possível à associação sem fins lucrativos submeterse a processo de
cisão? Mais do que isso, é possível, à fiscalização desconsiderar o procedimento da
forma como realizado? Ainda, é possível o entendimento apresentado pela
fiscalização?
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No que se refere a possibilidade de uma associação sem fins lucrativos
proceder à cisão, passo a análise dos dispositivos específicos referentes a este
assunto. A fiscalização entendeu que, por ser tratar de associação sem finalidade
lucrativa, aplicase ao caso o artigo 61 do Código Civil, o qual da seguinte forma
determina, verbis:
“Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido,
depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no
parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos
designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à
instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. § 1o
Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem
estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em
restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao
patrimônio da associação. § 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito
Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições
indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda
do Estado, do Distrito Federal ou da União.” – destacamos.
Ao interpretar o dispositivo legal citado, a fiscalização concluiu que não seria
possível, à uma associação sem fins lucrativos, transferir patrimônio para uma
sociedade com finalidade lucrativa. Por outro giro, em vista desta impossibilidade, o
agente fiscal considerou que a operação realizada pela BOVESPA gerou a
devolução do patrimônio investido na associação para o associado, o qual procedeu
a novo investimento, agora em sociedade com fins lucrativos.
Alguns aspectos apresentamse relevantes. O primeiro é: pode ser realizada a
cisão? Neste ponto divirjo do entendimento apresentado pela fiscalização. Data
vênia, entendo que sim, é possível proceder a cisão, ainda que a parte cindida seja
vertida para a constituição de uma sociedade lucrativa. É que entendo que a
obrigatoriedade de versão do patrimônio para outra entidade sem fins lucrativos se
aplica apenas no caso de dissolução da entidade, isto é, de extinção da personalidade
jurídica. Este entendimento está pautado na interpretação dos termos da lei, verbis:
“Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, (...) será
destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso
este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal,
de fins idênticos ou semelhantes”
Vale salientar que não houve extinção das pessoas jurídicas, mas sim
transformação. A transformação, por sua vez, de acordo com o Código Civil (artigo
1.1131) e a Lei das S/A (Lei nº 6.404/76 artigo 220), é meio de reorganização
societária que se dá independentemente da dissolução ou liquidação da sociedade.
Aliás, por tratarse de mera alteração do tipo da sociedade, esta não poderia, mesmo,
extinguirse ou liquidarse, sob pena de não restar pessoa jurídica para ter seu tipo
alterado.
Por outro giro, a possibilidade de cisão está prevista no Código Civil, artigo
2.033, que expressamente se refere às entidades sem fins lucrativas, a saber:
“Art. 2.033. Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos
constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua
transformação, incorporação, cisão ou fusão, regemse desde logo por este Código.”
Neste sentido, determina o artigo 44 do mencionado Código: “Art. 44. São pessoas
jurídicas de direito privado: I as associações; II as sociedades; III as fundações. IV
as organizações religiosas; V os partidos políticos; VI as empresas individuais de
responsabilidade limitada. § 1o São livres a criação, a organização, a estruturação
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interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder
público negarlhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários
ao seu funcionamento. § 2o As disposições concernentes às associações aplicamse
subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste
Código. § 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o
disposto em lei específica.”
Confesso que o procedimento adotado pela BOVESPA suscitou dúvidas nesta
relatora, mas não encontrei na legislação a limitação interpretada pela fiscalização,
ao contrário, outras entidades sem fins lucrativos como clubes, entidades de ensino,
etc já realizaram este procedimento, passando a auferir lucros e apurar tributos na
pessoa jurídica cindida.
Neste diapasão, é de meu entendimento que a cisão poderia ter sido realizada
e que não houve extinção da pessoa jurídica, como interpretou a fiscalização.
Imperioso esclarecer que, com isso não estou validando procedimentos
societários abusivos realizados por associados. O ilustre Procurador Federal, ao
proceder à sustentação oral em defesa do lançamento da forma como realizado,
argumentou que as associações são constituídas e mantidas com incentivo público e
que consiste abuso, após a associação estar consolidada justamente por contar com
estes incentivos públicos, converter quase totalidade deste patrimônio para a
iniciativa privada.
Neste particular concordo com a Procuradoria. Realmente, ao proceder a
análise sistemática do ordenamento, pareceme abusivo permitir que alguns
particulares se aproveitem de patrimônio constituído e consolidado com base em
incentivos públicos. A lei permite a cisão, mas não o abuso, operação com este
supedâneo deve ser desconstituída por abuso de forma e até mesmo erro de
substância.
Todavia, in casu o auto de infração não foi lavrado com base na ocorrência de
fraude, tanto é assim que não houve majoração de multa para o percentual de 150%.
Da mesma forma, não houve alegação/comprovação, por parte da Fazenda, de que as
operações societárias ocorreram com abuso de forma ou da ocorrência de lesão ao
patrimônio público. Em conseqüência deste raciocínio, passemos ao próximo ponto,
sendo a cisão ilegal para entidades sem fins lucrativos, a fiscalização poderia
desconsiderála da forma como desconsiderou? Entendo que não. É importante
ponderar que a operação societária foi efetivamente realizada, que os documentos
societários foram devidamente registrados na Junta Comercial e que não houve
desvio de finalidade por parte dos contribuintes envolvidos na operação societária,
uma vez que os documentos de cisão demonstram claramente o objetivo pretendido
pelos associados da BOVESPA. Não resta dúvida que a operação de cisão foi
formalmente realizada e aceita. Tais aspectos são relevantes porque, conforme
mencionado, a fiscalização desconsiderou a operação da forma como realizada para
considerar como ocorrida outra realidade, qual seja, a restituição do capital investido
e o novo investimento na pessoa jurídica que procedeu ao IPO. Todavia, esta
desconsideração precisa ser justificada. Que os fatos ocorreram – ainda que
formalmente desta maneira, não resta dúvida, assim, como é que poderiam ser
desconsiderados? De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, os atos podem ser
desconsiderados se o propósito negocial, a razão que os justificam, não forem
verdadeiras. Na hipótese da formalização do procedimento destoar com a realidade
dos fatos.
Ocorre que este não é o caso dos autos. Os fatos demonstram que os
contribuintes pretendiam proceder a desmutualização e posterior abertura de capital
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da BOVESPA, e para atingir este objetivo procederam à cisão parcial. Não houve
alteração em relação ao propósito negocial pretendido. Na hipótese de a fiscalização
entender que o meio escolhido para a desmutualização foi equivocado, nulo ou
ilegal, deveria rever o próprio ato societário realizado pela BOVESPA (art. 116,
CTN).
Entretanto, o ato da desmutualização, que gerou efeito na contabilidade da
Recorrente, não foi revisto. A operação societária realizada até o momento, pelas
informações contidas nos autos – consiste em negócio jurídico perfeito, e não pode
ser desconsiderada enquanto válida.
Com este raciocínio, a meu sentir, somente seria possível desconsiderar os
efeitos da desmutualização para a Recorente se a própria operação societária tivesse
sido desconsiderada. O ato jurídico que deve ser analisado e, se o caso,
desconsiderado, é a operação realizada pela própria BOVESPA.
Caso o fato em si – a cisão da BOVESPA – não seja desconsiderado, tem que
ser admitido como válido pelo Fisco, uma vez que foi devidamente formalizado e
registrado nos órgãos competentes. Esclareço que com isso não estou dizendo que a
JUCESP tem o poder de validar atos nulos ou ilegais, apenas que um ato jurídico
perfeito tem que ser devida e justificadamente desconsiderado para deixar de surtir
efeitos no mundo jurídico.
Desta feita, haja vista que a cisão foi realizada, registrada e validada, que não
há razão que fundamente a desconsideração do procedimento realizado posto que o
propósito negocial foi devidamente atendido, entendo que não é permitido à
fiscalização simplesmente desconsiderar a operação societária de cisão,
interpretando que “na verdade” o que ocorreu foi uma devolução de capital com
sucessivo investimento em nova sociedade.
Ademais, e agora adentrando no aspecto da substância pretendida pelo Fisco,
os investidores não tiveram, entre a desmutualização e a criação na nova sociedade,
a disponibilidade jurídica dos valores investidos na entidade sem fins lucrativos,
tanto é assim que não tinham opção de investir em outra sociedade qualquer. Este
fato não ocorreu e não pode ser presumido.
Portanto, concluo que a alegação do Fisco de que as ações recebidas quando
da transformação da BOVESPA e da BM&F se deu em razão de devolução de
capital, não se sustenta.
No mesmo sentido, não há de se falar em “novas” empresas ou “novas”
participações. As empresas sofreram alteração do tipo societário, modificando a
forma de se organizar.
O Fisco utiliza este argumento – de que houve devolução do capital – também
para justificar seu entendimento de que as ações detidas pela Recorrente não se
confundem com os títulos patrimoniais que detinha.
Em decorrência do raciocínio acima apresentado, concluo que as premissas
adotadas pelo Fisco estão equivocadas. Em primeiro lugar porque, como dito, não
houve devolução de patrimônio e, em segundo lugar, porque justamente a
equivalência das ações e dos títulos patrimoniais anteriormente detidos, no que se
refere aos valores, bem como o fato de ter havido uma transformação do tipo
societário, evidenciam que não se trata de nova aquisição de participação, mas mera
substituição de um tipo de participação por outro, em razão da transformação das
entidades.
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Tanto assim, que como bem observou o Fisco, quando da substituição dos
títulos patrimoniais pelas ações, foi necessário conferir ações que representassem o
mesmo valor dos títulos patrimoniais anteriormente detidos. Esta equivalência
também evidencia se tratar de mera substituição de um tipo de título representativo
de capital por outro.
Por esta razão, a interpretação fiscal de que deveria ter sido registrado na
contabilidade uma devolução capital, distribuição de superávit, incorporação de bens
e obrigações ao patrimônio da Recorrente, com posterior aquisição de novas
participações em “outras” sociedades anônimas, não se mantém pois esta realidade
não ocorreu.
(i.b.) Da Classificação Contábil das Ações
A questão da operação societária é absolutamente relevante para a análise da
classificação contábil das ações recebidas como troca pelos títulos que a Recorrente
possuía da entidade sem fins lucrativos.
Isso porque pelo raciocínio da fiscalização, como houve um novo
investimento, necessária se faria uma nova classificação. Neste sentido, se a
classificação contábil correntemente se faz no momento em que o ativo é adquirido,
claro que a constituição de uma nova sociedade é o momento de classificação do
ativo, assim, no instante da constituição da BM&F, antes da venda das ações,
deveria ser verificada a intenção do contribuinte para com o ativo, classificandoo
como permanente (se a intenção era de manutenção do investimento a longo prazo)
ou circulante (se a intenção era disponibilizar as ações para venda).
Todavia, conforme esclarecido, discordo deste posicionamento, no sentido de
que a meu ver não se trata de novo investimento mas de manutenção de
investimento antigo, haja vista que não coaduno com a interpretação de que houve a
devolução do capital investido mas procedimento de cisão.
Neste diapasão, a questão que me parece relevante é saber se haveria, para a
Recorrente, no momento da desmutualização ou em qualquer outro instante antes da
venda das ações, obrigação de reclassificar o ativo, alterando a forma de
contabilização de permanente para circulante.
É de se observar que os títulos foram adquiridos para o fim de
investimento, sem que houvesse a intenção, por parte de Recorrente, de utilizálos
para obtenção de lucros. Até porque, à época, a obtenção do título era requisito para
a que a Corretora pudesse operar na Bolsa de Valores. Neste sentido, imperioso
relembrar que, como bem esclarece o Parecer Normativo nº 03/80, citado pela
Recorrente em sua defesa, temse como regra que a classificação contábil é
determinada no momento da aquisição deste bem.
Neste sentido, destaco trecho do citado Parecer, verbis:
"5. Por conseguinte, tendo em vista os reflexos da alteração pretendida na
apuração dos resultados da pessoa jurídica, é evidente que o contribuinte não tem
faculdade de classificar as contas, ou reclassificálas, segundo critérios subjetivos de
sua conveniência. Ao contrário, impõe se a rigorosa observância dos preceitos da
lei comercial e fiscal. 6. Os critérios de classificação a serem observados devem ser
aqueles consubstanciados nos arts. 178 a 182, da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro
de 1976, aplicável por expressa determinação do § 4° do art. 70 do DecretoLei n°
1.598/77. No caso sob exame, a reclassificação, para o ativo circulante, de direitos
registrados no ativo imobilizado fere frontalmente disposições do art. 179 da Lei n°
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6.404/76. Segundo a alínea I desta norma, somente podem ser incluídos no ativo
circulante os direitos de crédito e os que tiverem por objeto mercadorias e
produtos do comércio ou da indústria da companhia, além das disponibilidades e
das aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte. (...) 8. Em face do
exposto, impõese a conclusão lógica de que a simples pretensão da pessoa jurídica
no sentido de alienar bens destinados à utilização na exploração do objeto social
ou na manutenção das atividades da empresa não autoriza, para os efeitos da
legislação do imposto de renda, a exclusão dos elementos correspondentes
registrados em contas do ativo permanente, devendo a cifra respectiva continuar
integrando aquele agrupamento até a alienação, baixa ou liquidação do bem."
(destaquei)
Assim, no momento da desmutualização, não resta dúvida que os títulos
estavam registrados no ativo permanente da Recorrente e que esta classificação
estava correta. Da mesma forma, pareceme claro que a classificação do bem deve
obedecer à intenção de seu proprietário no momento de sua aquisição2, o que aliás, é
confirmado pela boa técnica contábil, que determina a avaliação do bem no
momento de seu registro na contabilidade da empresa. Tanto é assim que a
fiscalização, para justificar a necessidade de nova classificação do bem, entendeu
que houve uma devolução de patrimônio com investimento em nova sociedade, pois
sem dúvida neste momento – realização de nova contabilidade – deve ser realizado o
registro contábil, bem como deve ser questionada a intenção do contribuinte para
referido o bem (se investimento permanente ou não).
A dúvida, a meu sentir, é: a modificação de “título” para “ação” é condição
suficiente para demandar a revisão/alteração do registro contábil ? Existe um
momento para a reavaliação do registro contábil ? As ações são mercadorias ?
A fiscalização cita, para justificar a autuação, informação da BOVESPA a
todos os associados no sentido de que as ações “trocadas” deveriam ser registradas:
no Ativo Circulante, em subconta especifica da conta Títulos. de Renda
Variável, se a decisão for a de alienar as ações e
no Ativo Permanente, em subconta especifica da conta Ações e Cotas se a
decisão for a de .considerar essas ações como investimento.
Fato é que não consta da nomenclatura jurídica uma regra clara que determine
o momento de reclassificação do patrimônio na contabilidade. Neste sentido não se
determina que a alteração tenha que ser realizada durante o ano calendário, no exato
momento em que a empresa entende pela venda do ativo. 2 No presente caso,
quando os títulos patrimoniais das entidades foram adquiridos a intenção da
Recorrente era mantêlos, até porque deles dependia o desenvolvimento de sua
atividade de corretora de valores, na medida em que era condição para o exercício de
tal atividade a propriedade de tais títulos. Aliás, não se discute nestes autos o fato de
que estes títulos foram adequadamente classificados como ativo permanente, visto
que a fiscalização e DRJ concordaram expressamente com esta classificação
Ao buscar as normas complementares que esclarecerem os dispositivos legais
e constitucionais, localizei o Parecer Normativo 108/78 – PN que da seguinte forma
determina verbis:
7.1 Por participações permanentes em outras sociedades, se entendem as
importâncias aplicadas na aquisição de ações e outros títulos de participação
societária, com a intenção de mantêlas em caráter permanente, seja para obter o
controle societário, seja por interesses econômicos, como, por exemplo, a
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constituição de fonte permanente de renda. Essa intenção será manifestada no
momento em que se adquire a participação, mediante a sua inclusão no subgrupo
de investimentos caso haja interesse de permanência ou registro no ativo circulante,
não havendo esse interesse. Será, no entanto, presumida a intenção de
permanência sempre que o valor registrado no ativo circulante não for alienado
até a data do balanço do exercício seguinte àquele em que tiver sido adquirido;
neste caso, deverá o valor da aplicação ser transferido para o subgrupo de
investimentos e procedida a sua correção monetária, considerando como data de
aquisição a do balanço do exercício social anterior.”
A permanência do bem no patrimônio se presume na hipótese de o bem não
ser vendido no mesmo exercício em que foi adquirido. In casu, o bem permaneceu
no ativo da Recorrente durante muitos anos, o que demonstra que, neste aspecto, a
“intenção de permanência” quando o bem foi adquirido está clara.
Podese dizer que a alteração desta intenção de permanência se iniciou em
agosto de 2007, quando realizados os procedimentos societários para
desmutualização da BOVESPA. Isso porque o Protocolo de Intenções da cisão
esclareceu o objetivo de transformação da parte da sociedade cindida em sociedade
privada, bem como a posterior abertura de capitais. No caso em análise a venda das
ações ocorreu nos meses subseqüentes ao IPO, ainda no ano de 2007.
Todavia, ainda assim entendo que não se trata de venda de mercadorias, mas
efetiva venda de ativos. É que o fato de o contribuinte tomar providências para que
seu ativo fique mais valioso não significa que transformou este ativo em mercadoria.
Não vejo como possível a mudança de substancia do bem, a meu ver este bem
sempre foi um ativo, um investimento próprio.
Por outro giro, a legislação expressamente exclui, da base de cálculo das
contribuições ao PIS e COFINS, o valor referente à venda do ativo permanente.
Logo, claro está que é possível realizar a venda de bens classificados no ativo
permanente, no sentido de que não é preciso transferir o bem para o ativo circulante
para proceder à sua venda.
Os investimentos em discussão iniciaram o ano como título patrimonial e
ficaram assim desde a existência da bolsa. O fato de a BOVESPA ter sido
desmutualizada em agosto e do IPO ter ocorrido mais ao final do ano não altera a
natureza do bem que continua sendo investimento próprio e, consequentemente, não,
justifica a mudança de classificação contábil no próprio exercício e a reclassificação.
Raciocínio inverso levaria à conclusão de inexistência/impossibilidade de
opção de venda de ativo permanente. Isto porque, se as empresas forem obrigadas à
reclassificação contábil do bem sempre que houver a intenção de venda do ativo,
não haverá venda de ativo permanente, posto que antes da venda ocorrerá mudança
de rubrica contábil (de circulante para permanente ou de permanente para
circulante).
Neste sentido está a já citada redação do Parecer Normativo CST nº 3/80, a
saber:
“8. Em face do exposto, impõese a conclusão lógica de que a simples
pretensão da pessoa jurídica no sentido de alienar bens destinados à utilização na
exploração do objeto social ou na manutenção das atividades da empresa não
autoriza, para os efeitos da legislação do imposto de renda, a exclusão dos
elementos correspondentes registrados em contas do ativo permanente, devendo a
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Processo nº 16327.720664/201379
Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 841
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cifra respectiva continuar integrando aquele agrupamento até a alienação, baixa
ou liquidação do bem.”
No mais, vale perscrutar qual é a essência do negócio jurídico em discussão.
Da análise que faço, entendo que desde o início a Recorrente pretendeu vender seu
ativo permanente, mesmo que na forma de ações e em procedimento de IPO. Para tal
objetivo realizou a permuta de participações societárias (título x ação), sendo que
corrobora esta interpretação o fato de serem sociedades com mesmo capital, mesmos
investidores e mesma atividade econômica.
Inicialmente cumpre registrar que a Deliberação CVM nº 29/86 esclarece que
a contabilidade se baseia na essência e não na forma jurídica dos institutos, verbis:
“(...) 2º) A contabilidade possui um grande relacionamento com os aspectos
jurídicos que cercam o patrimônio, mas, não raro, a forma jurídica pode deixar de
retratar a essência econômica. Nessas situações deve a Contabilidade guiarse pelos
seus objetivos de bem informar, seguindo, se for necessário para tanto, a essência
ao invés da forma.” (destaquei)
No mesmo sentido, a Resolução nº 750/93 do Conselho Federal de
Contabilidade determina que nos registros contábeis devem seguir a essência do ato
jurídico:
“Art. 1º. (...) §2º Na aplicação dos Princípios Fundamentais de Contabilidade
há situações concretas e a essência das transações deve prevalecer sobre seus
aspectos formais.” (destaquei)
As ações não foram adquiridas com a finalidade de mercancia, mas de
investimento. E ainda que a desmutualização tenha ocorrido com o aval da
Recorrente – os atos societários da cisão denotam que os associados estavam de
acordo com o procedimento de alteração do tipo societário exatamente para alcançar
a finalidade de proceder ao IPO – isso não significa, em minha interpretação, que o
título se transformou em produto, ao contrário, significa que a Recorrente pretendia
tornar seu ativo permanente bom para venda.
Claro que o título ganhou “mais valia”, mas o fato de terse tornado mais
valioso não mudou a situação e natureza de ser investimento próprio da Recorrente,
inclusive registrado em seu próprio patrimônio. Por outro giro, o fato de terse
transformado um investimento valioso justifica o interesse da Recorrente na venda
do bem.
Ademais, mister se faz avaliar os instrumentos assinados pela Recorrente no
sentido de se comprometer com a alienação de parte das ações que receberia após a
transformação das entidades em sociedades anônimas. Este fato faz com que tais
ações devessem estar registradas no ativo circulante da Recorrente?
Algumas considerações, neste particular, precisam ser realizadas. A
Recorrente – assim como todas as demais associadas da BOVESPA e da BM&F –
precisou se comprometer a vender parte das ações que receberia (em substituição
aos títulos patrimoniais), como condição da realização da própria transformação das
associações em sociedades anônimas.
Na ocasião todas as corretoras que participavam da BOVESPA e da BM&F
através de investimentos em títulos patrimoniais se comprometeram a alienar parte
das ações substitutivas que viriam a receber, como forma de possibilitar a realização
da própria transformação social. Quer dizer, para que as entidades pudessem se
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Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 842
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transformar em uma sociedade anônima, e considerando ainda que antes era uma
entidade sem finalidade lucrativa, precisaria apresentar ao mercado uma oferta de
ações, de modo a viabilizar a operação societária (abertura do capital). Assim, cada
associado precisou se comprometer a alienar uma parte das ações que lhes caberia,
em substituição aos títulos patrimoniais que até então detinham, para que pudesse
ser aberto (ofertado) o capital das entidades, sob pena de a transformação não
ocorrer (na hipótese, por exemplo, de nenhum dos associados às entidades,
ofertar/vender as ações que receberiam). Por isso as associadas (inclusive a
Recorrente) tiveram de assinar um instrumento através do qual se comprometiam a
realizar a venda de parte das ações que receberiam em substituição aos títulos
patrimoniais das associações, como forma de garantir a realização da transformação
societária.
Ainda, para garantir o sucesso da operação, as corretoras assinaram, também
junto às entidades, termos através dos quais se comprometiam a alienar uma parcela
das ações diretamente a um determinado fundo, que de acordo com negociações
prévias com a BOVESPA e com a BM&F, garantiria a liquidez das operações, e o
sucesso (mínimo) da abertura do capital (referido fundo comprometeuse a realizar a
aquisição de parte do capital das entidades, no momento da abertura do capital,
como forma de garantir a transformação das associações em sociedades anônimas).
Portanto, a alienação destas participações societárias foi realizada como
condição da realização da própria transformação societária que se realizaria. Este
fato se comprova da análise dos instrumentos através dos quais a Recorrente se
comprometeu a fazêlo, que foi assinado com as próprias entidades, e não com o
potencial comprador (fls. 15/22).
Registro ainda que, por mais que a Recorrente, neste momento, apresentasse a
firme intenção de venda, isso não desnaturaria, a meu ver, a característica de
investimento do patrimônio em comento, o qual foi adquirido com intenção de
permanência no patrimônio. Significa, outrossim, que houve existe a intenção de
venda do ativo imobilizado. Reiterando que a tese de que a Recorrente recebeu as
ações em devolução de capital, o que justificaria nova avaliação contábil, com dito
anteriormente, a meu sentir não procede, sendo que entendo que efetivamente houve
a substituição dos títulos patrimoniais.
Em relação à outra parcela das ações vendidas, também não se pode concluir
que no momento da obtenção destes ativos a Recorrente visava sua venda, pois
ainda que tais vendas tenham sido realizadas por liberalidade das corretoras (e da
própria Recorrente), a venda da participação claramente não foi a razão pela
qual tais participações adentraram o patrimônio das empresas. As ações não
foram compradas no mercado para venda, já existiam no patrimônio da Recorrente
como investimento permanente. A meu ver, são O motivo pelo qual a Recorrente
decidiu vender as ações foi porque elas foram valorizadas, não porque foram
transformadas em mercadorias.
Diante deste cenário – e mesmo que por hipótese se admita, apenas ad
argumentandum, que se tratasse de aquisição de novos/outros bens – é evidente que
também neste caso as ações não teriam sido adquiridas com a finalidade de serem
alienadas. As ações teriam sido adquiridas, então, para substituir o capital investido
nas entidades – ou seja, como afirma o Fisco, para recuperação do capital
anteriormente investido.
Aliás, ainda que fossem adotadas as alegações da autoridade fiscal, de que se
trata de conferência de ações como forma de devolução de capital, mister constatar
que, se devolução de capital é, então não poderia ser aquisição de ações para
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Acórdão n.º 3301002.839
S3C3T1
Fl. 843
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revenda. E, assim, sendo, não poderiam ser (re)classificados tais bens no ativo
circulante da Recorrente, como pretendia a fiscalização.
Com estas considerações, posto que adotada a premissa de que os bens em
comento integram ao ativo permanente, cabe razão à Recorrente quanto à não
incidência do PIS e da COFINS sobre o resultado das alienações de tais bens, na
medida em que há previsão legal expressa na Lei nº 9.718/98 afastando a tributação
sobre tais receitas.
Ante o exposto, conheço do recurso apresentado para o fim de DARLHE
PROVIMENTO, reformando assim a decisão de primeira instância administrativa.
É como voto.
Fabiola Cassiano Keramidas
Com base nos fundamentos supra expendidos, voto no sentido de dar integral
provimento ao recurso apresentado pelo contribuinte, no sentido de afastar a tributação do PIS
e da COFINS neste caso concreto.
Maria Eduarda Alencar Câmara Simões Declaração de voto.
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2021-10-08T01:09:55Z
201512
Terceira Câmara
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009
OMISSÃO DE RECEITAS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA. INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE. SIGILO BANCÁRIO.
A Administração Tributária pode requisitar informações bancárias do contribuinte às Instituições Financeiras quando este, após regular intimação, deixa de apresentá-las espontaneamente. A requisição de informações bancárias do contribuinte não configura quebra de sigilo financeiro, posto que as informações arrecadadas estão protegidas pelo sigilo fiscal.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL.
A partir da edição da Lei nº 9.430, de 1996, caracterizam-se omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO.
A diligência não se presta para produzir provas de responsabilidade da parte. Tratando-se da comprovação de origem de depósitos bancários, a prova deveria ser produzida pela parte, sendo desnecessária a realização de diligência. Ademais, a solicitação de diligência ou perícia deve obedecer ao disposto no inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, competindo à autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados em infração de lei os representantes de fato das pessoas jurídicas de direito privado.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
O decidido em relação à tributação do IRPJ deve acompanhar as autuações reflexas de PIS, COFINS e CSLL.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
2015-12-23T00:00:00Z
10580.725337/2013-26
201512
5555155
2015-12-23T00:00:00Z
1301-001.840
Decisao_10580725337201326.PDF
2015
PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS
10580725337201326_5555155.pdf
Primeira Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros deste colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, negar provimento aos recursos interpostos pela contribuinte e pela Responsável Solidária, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Wilson Fernandes Guimarães - Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Jakson da Silva Lucas - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Waldir Veiga Filho, Paulo Jakson da Silva Lucas, Luiz Tadeu Matosinho Machado (suplente convocado), Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Gilberto Baptista (suplente convocado).
2015-12-08T00:00:00Z
6238891
2015
2021-10-08T10:43:42.505Z
N
1713048121046466560
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S1C3T1
Fl. 11
1
10
S1C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10580.725337/201326
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 1301001.840 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 08 de dezembro de 2015
Matéria IRPJ/ARBITRAMENTO DO LUCRO/OMISSÃO DE RECEITAS
Recorrente ARATU EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS E SERVIÇOS LTDA ME
(Responsáveis Solidários: Josemita Almeida Brandão Rebouças, Marcelo
Brandão Rebouças, Raimundo Vaz Rebouças Junior, Erenita dos Santos
Almeida, Laio Santos Rebouças e Fernando Luiz Rosemberg de Oliveira)
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2009
OMISSÃO DE RECEITAS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO
FINANCEIRA. INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE. SIGILO BANCÁRIO.
A Administração Tributária pode requisitar informações bancárias do
contribuinte às Instituições Financeiras quando este, após regular intimação,
deixa de apresentálas espontaneamente. A requisição de informações
bancárias do contribuinte não configura quebra de sigilo financeiro, posto que
as informações arrecadadas estão protegidas pelo sigilo fiscal.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO
LEGAL.
A partir da edição da Lei nº 9.430, de 1996, caracterizamse omissão de
receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento
mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e
idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO.
A diligência não se presta para produzir provas de responsabilidade da parte.
Tratandose da comprovação de origem de depósitos bancários, a prova
deveria ser produzida pela parte, sendo desnecessária a realização de
diligência. Ademais, a solicitação de diligência ou perícia deve obedecer ao
disposto no inciso IV do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, competindo à
autoridade julgadora indeferir aquelas que julgar prescindíveis.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
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IMARAES
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São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados em infração de lei os representantes de fato
das pessoas jurídicas de direito privado.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
O decidido em relação à tributação do IRPJ deve acompanhar as autuações
reflexas de PIS, COFINS e CSLL.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros deste colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, negar provimento aos recursos interpostos pela
contribuinte e pela Responsável Solidária, nos termos do relatorio e votos que integram o
presente julgado.
(assinado digitalmente)
Wilson Fernandes Guimarães Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Jakson da Silva Lucas Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wilson Fernandes
Guimarães, Waldir Veiga Filho, Paulo Jakson da Silva Lucas, Luiz Tadeu Matosinho Machado
(suplente convocado), Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Gilberto Baptista (suplente
convocado).
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Processo nº 10580.725337/201326
Acórdão n.º 1301001.840
S1C3T1
Fl. 12
3
Relatório
Tratam os autos de lançamentos de ofício de Imposto sobre a Renda da
Pessoa Jurídica (IRPJ), e de reflexos de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), de
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e de Contribuição para o
Programa de Integração Social (PIS), consubstanciados nos autos de infração às fl. 03 a 55,
referentes ao ano calendário 2009, com crédito tributário total de R$ 35.234.237,55e multa
qualificada de 150%.
Consoante descrição dos fatos constante dos autos de infração, bem assim do
Termo de Verificação Fiscal (às fl. 56 a 110), parte integrante daqueles, houve o arbitramento
do lucro em função da falta de apresentação dos livros Diário e Razão ou Caixa referentes a
2009, nos termos do art. 530, III, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), tendo sido
apuradas as infrações abaixo indicadas, as quais foram objetos de incidência do IRPJ e das
contribuições (reflexas):
2.1. omissão de receitas – depósitos bancários de origem não comprovada
2.1.1. intimado e reintimado a comprovar a origem dos depósitos/créditos em
suas contas correntes, o fiscalizado não as comprovou. Planilha contendo os valores
considerados no lançamento está às fl. 77 a 110. Para a sua elaboração foi realizada conciliação
bancaria e os créditos de mesmos valores, nas mesmas datas e com os mesmos históricos foram
retirados;
2.1.2. a consolidação mensal de tais valores por instituição financeira está
demonstrada na planilha “Consolidação Mensal da Movimentação Financeira” à fl. 72. Os
valores confessados em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) foram
diminuídos das diferenças apuradas;
2.2. falta de recolhimento de tributo sobre receita de prestação de serviços
2.2.1. o contribuinte apresentou planilhas e as Declarações Mensais de
Serviço (DMS) da Prefeitura de Salvador/BA, informando os faturamentos e os valores dos
tributos devidos no ano calendário 2009. O valor total anual do faturamento informado nas
planilhas foi de R$ 23.632.500,77, enquanto os valores declarados na Declaração de
Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) foram de R$ 18.600,00;
2.2.2. foi elaborada planilha “Demonstrativo da Receita da Atividade
Conforme Planilha Apresentada e DMS”, à fl. 73, onde estão indicados os valores dos
faturamentos;
2.2.3. os valores confessados em DCTF foram diminuídos das diferenças
apuradas.
3. A multa foi qualificada haja vista que, por intermédio dos atos abaixo
descritos, o contribuinte visou o desconhecimento por parte da autoridade tributária dos
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IMARAES
4
elementos que foram as bases de cálculo dos tributos, incorrendo hipótese do art. 71 da Lei nº
4.502, de 1964:
3.1. apresentou DIPJ com receita declarada total de R$ 18.600,00, apesar de
ter receita da atividade anual de R$ 23.632.497,88, bem assim créditos em contas bancárias que
totalizam R$ 53.872.894,69; e,
3.2. da mesma forma, apresentou as DCTF com valores de débitos
insignificantes em comparação com os valores devidos pela empresa.
4. Houve representação fiscal para fins penais em função do contribuinte ter
incorrido, em tese, em crime contra ordem tributária previsto nos art. 1º, I, e 2º, I, da Lei nº
8.137, de 1990.
5. Foram lavrados Termos de Sujeição Passiva Solidária (fl. 111 a 122) para
responsabilizar solidariamente sócios e procuradores (Josemita Almeida Brandão Rebouças,
Marcelo Brandão Rebouças, Raimundo Vaz Rebouças Junior, Erenita dos Santos Almeida,
Laio Santos Rebouças e Fernando Luiz Rosemberg de Oliveira), vez que, com base nos
documentos que instruem os autos, estes eram responsáveis pela administração da empresa,
podendo praticar quaisquer atos em nome desta, com amplos e ilimitados poderes,
5.1 A responsabilização solidária foi capitulada nos art. 124, I, 134, III, e
135, I a III, da Lei nº5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN).
6. O contribuinte e as pessoas físicas responsabilizadas solidariamente foram
cientificados dos lançamentos e respectivos termos de sujeição passiva por via postal e por
editais. Os Avisos de Recebimentos (AR) e editais estão juntados às fl. 1485 a 1504.
7. Em 25 de julho de 2013 a Aratu Empreendimentos apresentou impugnação
instruída com os documentos, onde argumentou/requereu, em síntese, o que segue:
7.1. Preliminares
7.1.1 tempestividade da impugnação;
7.1.2. preliminar de exclusão de responsabilidade dos procuradores: Josemita
Almeida Brandão Rebouças, Marcelo Brandão Rebouças e Fernando Luiz Rosemberg de
Oliveira. A responsabilidade do procurador em matéria fiscal deve ser comprovada através da
prática de atos de excesso conforme determinação do art. 135 do CTN. Não restou provado no
procedimento fiscal qualquer atitude com dolo ou excesso por parte dos procuradores no
sentido de lesar o Fisco, especialmente porque todas as procurações para tais pessoas
conferiram poderes para movimentações bancária, jamais para representar o sujeito passivo
junto aos órgãos do Fisco Federal. Requer, pois, seja declarada ilegitimidade passiva dos
procuradores;
7.1.3. ainda em sede de preliminar, a aplicação do disposto no art. 9º, § 1º, do
Decreto nº 70.235, de 1972, e alterações posteriores, para que a defesa seja aproveitada a todas
as exações citadas na autuação, bem assim aos sócios e representantes legais porventura citados
no Termo de Verificação Fiscal e no auto de infração;
7.1.4. quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial e sem
destinação para fins de investigação criminal ou instrução processual penal viola o art. 5º, XII
da Constituição Federal (CF/88). Nesse sentido está jurisprudência predominante no Supremo
Tribunal Federal (STF), no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e nos Tribunais Regionais
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Processo nº 10580.725337/201326
Acórdão n.º 1301001.840
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Federais (TRF). Tais requisitos não podem ser afastados por lei ordinária (Lei nº 9.430, de
1996, art. 33, I) ou por lei complementar ( LC nº 105, de 2001) devido ao status de cláusula
pétrea do dispositivo constitucional;
7.1.5. a obtenção extratos bancário viciou o procedimento fiscal
contaminandoo com ilegalidade. A Administração Pública tem o mister de sujeitarse ao
princípio da legalidade. A Súmula 473 do STF estabelece que a administração pode anular seus
atos quando eivados de ilegalidade. No processo administrativo a conformidade ao direito
também está presente na instrução probatória, conforme art. 30 da Lei nº 9.784, de 1999: as
provas obtidas por meios ilícitos, como no caso presente, baseadas em legislação à revelia da
Constituição, são inadmissíveis;
7.1.6. o princípio da legalidade em Direito Administrativo tem o seguinte
sentido: o que não está expressamente permitido por lei está proibido. A manifesta ilegalidade
do ato da autoridade fiscal reside na quebra do sigilo bancário em desatendimento dos
requisitos necessários a tal excepcionalidade, violandose o art. 30 da lei nº 9.784, de 1999;
7.1.7. ante o exposto, o auto de infração deve ser anulado em função da
violação do princípio da legalidade e da segurança jurídica, com base nos art. 30 e 53 da Lei nº
9.784, de 1999. Ressalta que se objetiva a declaração de nulidade do auto por conta da
ilegalidade resultante da quebra do sigilo bancário e não por inconstitucionalidade, juízo que
refoge à competência dessa instância administrativa;
7.2. Mérito
7.2.1. licitude nas operações da impugnante apresentou todos os
documentos materialmente disponíveis: a) cópia da alteração e consolidação contratual; b)
recibo de entrega das DMS de janeiro a dezembro de 2009; c) planilhas de bases de cálculo e
apurações do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Informou o extravio de alguns documentos,
colocandose à disposição para fornecer elementos capazes de suprimir a falta de qualquer
registro contábil, como, por exemplo, as planilhas citadas. Se tivesse intenção de furtarse de
suas obrigações jamais teria apresentado as planilhas informando seu faturamento. Reconhece
a incorreção dos dados da DIPJ, o que decorreu do extravio dos livros. Visava a sua retificação
quando da confecção das planilhas. Mesmo informando seu real faturamento via planilhas, a
autoridade fiscal, ao arrepio da lei, preferiu utilizar somente os valores referentes às
movimentações financeiras , bem assim o lucro arbitrado como base de cálculo;
7.2.2. inaplicabilidade do coeficiente de arbitramento de 38,4% tinha
atividades diversas no ano 2009, o que desmerece a aplicação única do coeficiente de 38,40 %.
Somente se justificaria tal coeficiente em hipóteses extremas e quando o objeto social for única
e exclusivamente prestação de serviços em geral, o que não é o caso, conforme reconhecido
pela autoridade fiscal. Junta cópia de todas as notas fiscais emitidas no ano 2009, bem como os
respectivos contratos de prestações de serviços, requerendo seja feita diligência para apuração
do quantum debeatur;
7.2.3. retenções não consideradas devem ser computadas todas as retenções
efetivamente descontadas das notas fiscais ora apresentadas. Caso entenda pertinente, deve ser
determinada a intimação das respectivas empresas tomadoras, para que estas comprovem o
devido repasse aos cofres públicos dos tributos retidos;
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7.2.4. ilegalidade de se considerar depósitos bancários como renda nem todo
depósito em conta bancária configura acréscimo patrimonial, sendo devido promover as
deduções das despesas e custos operacionais incorridos. Conforme Súmula nº 182 do extinto
TFR, é ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou
depósitos bancários. Assim, requer sejam considerados como receitas os valores apresentados
nas planilhas e notas fiscais;
7.2.5. hipótese de incidência da multa de mora a multa de mora de 75% em
caso de não recolhimento no vencimento somente tem incidência nos casos de lançamento de
ofício. Como é sabido, o IRPJ sujeitase à modalidade de lançamento por homologação, o que
exclui a aplicação da multa do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996;
7.2.6. multa excessiva a multa aplicada tem caráter confiscatório, ferindo o
art. 150, IV, da CF/88;
7.3. requerimento
7.3.1. requereu ao fim a produção de todos os meios de prova em direito
admitidos, e informou a anexação de cópia dos contratos das tomadoras de serviços, das
respectivas notas fiscais e das planilhas de cálculo dos tributos.
8. Em 29 de julho de 2013 a Sra. Josemita Almeida Brandão Rebouças,
responsável solidária, apresentou a impugnação às fl. 3277 a 3279, onde argumentou/requereu
o que segue:
8.1. para atuar profissionalmente em defesa dos interesses de qualquer pessoa
jurídica necessita de instrumento de mandato – procuração. O simples fato da empresa ter
constituído a impugnante como sua procuradora revela apenas o cumprimento de uma condição
necessária para que pudesse atuar em defesa dos interesses da outorgante. Ademais, sua
atuação em defesa dos interesses da empresa se deu de forma pontual, em alguns processos
junto a instituições bancárias, jamais assumindo obrigações ou exercendo cargo de mando
longe de se materializar qualquer das hipóteses do CTN para responsabilização solidária. Além
disso, atuou poucas vezes em defesa da empresa, somente quando do impedimento de seus
sócios por problemas de saúde, o que pode ser provado caso deseje a autoridade julgadora;
8.2. sua responsabilização com base no art. 135 do CTN depende da
comprovação de que tenha agido com excesso de poderes ao exercer seu múnus profissional,
ou seja, a prática da advocacia em defesa dos interesses da empresa. Não há uma linha no auto
de infração ou no Termo de Verificação Fiscal que aponte conduta com excesso de poderes.
Deveria ser provado que os créditos tributários resultantes da autuação
originaramse de atos abusivos de sua parte quando do exercício profissional, o que não
ocorreu;
8.3. anui e ratifica todos os termos da impugnação já apresentada pela
empresa;
8.4. protesta por todos os meios de prova em direito admitidos.
9. Os demais sócios e procuradores responsabilizados solidariamente não
apresentaram impugnação.
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Processo nº 10580.725337/201326
Acórdão n.º 1301001.840
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A DRJ/RECIFE (PE) decidiu a matéria consubstanciado no Acórdão 11
44.130, de 04 de dezembro de 2013, julgando procedente em parte a impugnação, tendo sido
lavrado a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano calendário: 2009
RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA. PESSOA JURÍDICA (CONTRIBUINTE).
ILEGITIMIDADE PARA CONTESTAR.
Consoante o CPC, ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo
quando autorizado por lei. Como não há previsão na legislação específica do
processo administrativo tributário que excepcione a regra geral estabelecida naquele
código, ou seja, que autorize a substituição processual, há que se considerar que o
contribuinte (pessoa jurídica autuada) não possui legitimidade para contestar a
responsabilização solidária de sócios e procuradores.
ACESSO A INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO.
INEXISTÊNCIA.
Não há que se falar em quebra de sigilo bancário quando a instituição financeira
transfere à Receita Federal informações sobre movimentação financeira de cliente
em atendimento à RMF expedida por autoridade competente.
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO
COMPROVADA.
O disposto no art. 42 da Lei nº 9430/96 é taxativo no sentido de que a falta de
comprovação da origem de depósitos bancários enseja considerar que estes valores
correspondem a receita omitida, e já que este dispositivo não foi objeto de
declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes, ou teve sua aplicação
afastada em sentença proferida em processo judicial em que o contribuinte era parte,
sua aplicação é incontestável no âmbito administrativo.
LIVROS CONTÁBEIS E FISCAIS. OBRIGAÇÃO DE GUARDA. EXTRATIVO.
FALTA DE COMPROVAÇÃO
A pessoa jurídica é obrigada a conservar guardar os livros contábeis e fiscais, bem
assim os documentos que embasaram suas operações e registros contábeis. Caso
ocorra extravio deverá publicar em jornal tal fato e comunicálo ao órgão do
Registro de Comércio e à Receita Federal no prazo de quarenta e oito horas. Não
houve comprovação do extravio.
LIVROS. EXTRAVIO. INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO PARA
REFAZIMENTO.
A hipótese de extravio apenas dos livros não inviabiliza a pessoa jurídica de refazê
los com base nos documentos representativos de suas operações.
LUCRO ARBITRADO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS.
A falta de apresentação dos livros contábeis e fiscais exigidos em lei autoriza o
arbitramento do lucro.
LUCRO ARBITRADO. COEFICIENTE DE PRESUNÇÃO 38,4%. LOCAÇÃO DE
VEÍCULOS COM OU SEM MÃO DE OBRA. LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS.
LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. COLETA DE RESÍDUOS.
Serviços de locação de veículos com ou sem mão de obra, de locação de
equipamentos, de locação de mão de obra e de coleta de resíduos e entulhos
sujeitamse ao coeficiente de 38,4% na determinação do lucro arbitrado.
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LUCRO ARBITRADO. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO. CONDIÇÕES PARA
ENQUADRAMENTO NO COEFICIENTE DE 9,6%.
Os serviços relativos a construção por empreitada sujeitamse ao coeficiente de
9,6% quando todo o material indispensável à obra, assim entendido aquele que se
lhe incorpora, é fornecido pelo prestador do serviço (empreiteiro).
LUCRO ARBITRADO. TERRAPLENAGEM. COEFICIENTE DE
ARBITRAMENTO.
Em que pese o serviço de terraplenagem enquadrarse no conceito de construção
civil, não sujeitase ao coeficiente de 32% por tratarse de serviço que não incorpora
material à obra.
LUCRO ARBITRADO. TRANSPORTE DE CARGA. FORNECIMENTO DE
ÁGUA POTÁVEL.
Serviços de transporte de carga e de fornecimento de água potável (por não ser
concessionário de serviço público) sujeitamse ao coeficiente de 9,6% para fins de
determinação do lucro arbitrado.
TRIBUTO RETIDO. COMPROVAÇÃO.
A nota fiscal emitida por contribuinte é um dos documentos necessários à
comprovação da realização de determinada operação, seja de prestação de serviços,
seja de venda de mercadorias, porém não serve como prova de que a fonte pagadora
reteve os tributos devidos sobre o montante pago ao emitente da nota.
Para a comprovação da retenção dos tributos, o contribuinte deve apresentar o
comprovante anual fornecido pela fonte pagadora.
Não obstante a falta de comprovação das retenções por parte do contribuinte, o
julgador administrativo possui acesso às Dirf entregues pelas fontes pagadoras, cujos
valores declarados devem corresponder aos montantes informados nos
comprovantes anuais de retenção. Assim, em busca da verdade material, é devido
considerar os montantes retidos informados nesta declaração.
TRIBUTO RETIDO COMPROVADO. DEDUÇÃO DO TRIBUTO LANÇADO.
Uma vez que o lançamento foi efetuado com base em depósitos bancários, que
pressupõe abrangência de todas as receitas auferidas, há que se considerar que nas
bases de cálculo apuradas pela autoridade fiscal estão incluídas as receitas da
atividade, sendo, pois, passíveis de dedução os tributos retidos sobre as mesmas
pelas fontes pagadoras.
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO
COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL.
Consideramse receitas omitidas, por presunção legal, os depósitos/créditos
bancários para os quais o contribuinte, devidamente intimado, não tenha
comprovado a sua origem.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. LUCRO
ARBITRADO. RECEITA BRUTA CONHECIDA.
Por representarem receita omitida por presunção legal, os depósitos/créditos
bancários de origem não comprovada integram a receita bruta conhecida para fins de
determinação do lucro arbitrado.
CONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE DE NORMAS. INCOMPETÊNCIA
DA ESFERA ADMINISTRATIVA.
A análise de teses contra a legalidade ou a constitucionalidade de normas é privativa
do Poder Judiciário, conforme competência conferida constitucionalmente.
VERDADE MATERIAL. DILIGÊNCIA. INSTRUÇÃO PROBATÓRIO.
CARÁTER COMPLEMENTAR.
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Acórdão n.º 1301001.840
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Não pode o colegiado administrativo substituir o contribuinte no direito/dever de
produção de provas, mas tão somente buscar a verdade material de forma
complementar quando surgidas dúvidas diante dos fatos e provas que instruíram a
impugnação.
MULTA DE OFÍCIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
Dentre outras hipóteses, o lançamento de ofício é realizado quando verificado em
procedimento fiscal que o contribuinte não cumpriu com sua obrigação de antecipar
o tributo devido antes de prévio exame da autoridade administrativa, ou seja, não
cumpriu a contento a atividade a ele atribuída no lançamento por homologação. No
presente caso ocorreu tal situação, tendo sido efetuado lançamento de ofício, o qual
está sujeito à aplicação de multa de ofício.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
As razões da qualificação não foram contestadas, devendo ser considerada matéria
não impugnada e, por conseguinte, não sujeita à apreciação deste colegiado
administrativo.
CSLL, PIS e COFINS. LANÇAMENTOS REFLEXOS
Aos lançamentos de CSLL, PIS e Cofins, aplicase a eles as razões de decidir
utilizadas na apreciação do lançamento de IRPJ, vez que são reflexos deste,
possuindo mesmo suporte fático e probatório.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
É o relatório.
Fl. 3487DF CARF MF
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Voto
Conselheiro Paulo Jakson da Silva Lucas
Os recursos voluntário apresentados pela contribuinte/autuada e pela
responsável solidária Sra. Josemita Almeida Brandão Rebouças são tempestivos e assentes em
lei. Deles conheço.
Os demais responsáveis solidários não apresentaram as impugnações iniciais
tampouco recursos.
Passo a análise das argumentações trazidas na peça recursal na mesma
seqüência em que apresentadas.
NULIDADE. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO.
Em longo arrazoado os recorrentes repetem as alegações iniciais
(impugnação) alegando a necessidade de anulação dos lançamentos em cumprimento ao
disposto no art. 53 da Lei nº 9.784, de 1999, e da Súmula nº 473 do STF, em virtude do
procedimento fiscal estar eivado de ilegalidade devido à obtenção das provas (extratos
bancários) por meios ilícitos, o que é vedado no art. 30 da referida lei. Segundo o entendimento
por si exposto, a quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial e sem destinação
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal viola o art. 5º, XII da
Constituição Federal (CF/88). Reforçam seu argumento com jurisprudência do STF, do STJ e
dos TRF. Defendem que tais requisitos fixados para obtenção de informações bancárias de
contribuintes não podem ser afastados por lei ordinária (Lei nº 9.430, de 1996, art. 33, I) ou por
lei complementar ( LC nº 105, de 2001) devido ao status de cláusula pétrea do dispositivo
constitucional.
Pois bem. Constatase do Termo de Verificação Fiscal que a ora recorrente
foi selecionada no rol das empresas a ser fiscalizada a partir de indícios de Omissão de
Receitas, tendo em vista a verificação de movimentação financeira no ano calendário de 2009
no montante de R$ 19.036.139,67 e a receita bruta anual do mesmo período declarada na DIPJ
foi de apenas R$ 18.600,00. O arbitramento do lucro deuse em razão da não apresentação dos
livros contábeis e fiscais à fiscalização. Após reiteradas intimações, inicialmente não atendidas
e posteriormente (13/06/2013) alegouse que os mesmos (Livros contábeis e fiscais)
encontravamse extraviados. A receita bruta foi determinada por presunção legal "Depósitos
Bancários de Origem e Natureza Não Comprovada".
Portanto, no presente caso, a apuração do lucro para fins de tributação pelo
IRPJ e pela CSLL, deuse por arbitramento por meio do qual a lei defere à autoridade
administrativa, na ausência das informações e escriturações contábeis e fiscais suficientes, a
aplicação de um percentual sobre a receita bruta da empresa.
No caso dos autos, a questão levantada nos recursos se refere à legalidade do
procedimento adotado na identificação das entradas financeiras da pessoa jurídica, tendo em
vista ter havido a requisição administrativa de informações bancárias diretamente às
instituições financeiras, ante a recusa da apresentação dos extratos bancários pela Recorrente.
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Acórdão n.º 1301001.840
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Segundo entendimento da Recorrente, tal requisição consistiria violação ao
dever de sigilo que alberga os dados financeiros da empresa, pelo que a constituição do crédito
tributário em apreço estaria eivado pelo vício e, portanto, nulo.
Neste ponto, importa saber se houve, de fato, a quebra de sigilo bancário e
conseqüente ilegalidade do ato.
O sigilo bancário pode ser conceituado como o dever legalmente imposto a
pessoa que possua informação acerca da movimentação bancária de outra de não tornar
públicos referidos dados, sob pena de responsabilização pessoal. A questão é regulada, no
direito pátrio, pela Lei Complementar nº. 105, de 2001, firmando, logo em seu art. 1º, que “as
instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços
prestados”.
A referida lei complementar, por outra vez, relaciona 1) hipóteses em que o
intercâmbio de informações bancárias não constitui quebra de sigilo bancário e 2) hipóteses em
que será realizada a quebra do sigilo bancário.
A quebra do sigilo bancário, nos termos do parágrafo quarto do artigo 1º,
poderá ser decretada “quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em
qualquer fase do inquérito ou do processo judicial”. Ainda, “a quebra de sigilo, fora das
hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena
de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicandose, no que couber, o Código Penal, sem
prejuízo de outras sanções cabíveis” (art. 10 da LC 105/2001).
Logo, resta saber se a requisição administrativa de informações bancárias
junto as instituições financeiras por Autoridade Fiscal, no curso do processo administrativo,
consistira a tal quebra de sigilo bancário.
Dispõe, a lei complementar nº 105/2001, o seguinte:
Art. 1º (...)
§ 3o Não constitui violação do dever de sigilo:
I – a troca de informações entre instituições financeiras, para
fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco,
observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário
Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
II o fornecimento de informações constantes de cadastro de
emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores
inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as
normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo
Banco Central do Brasil;
III – o fornecimento das informações de que trata o § 2o do art.
11 da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996;
IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de
ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de
informações sobre operações que envolvam recursos
provenientes de qualquer prática criminosa;
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V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento
expresso dos interessados;
VI – a prestação de informações nos termos e condições
estabelecidos nos artigos 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9 desta Lei
Complementar.
Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente
poderão examinar documentos, livros e registros de instituições
financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e
aplicações financeiras, quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam
considerados indispensáveis pela autoridade administrativa
competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os
documentos a que se refere este artigo serão conservados em
sigilo, observada a legislação tributária.
Ainda, segundo o disposto no art. 197 do CTN:
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à
autoridade administrativa todas as informações de que
disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de
terceiros:
(...)
II os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais
instituições financeiras;
A dicção do art. 1º, parágrafo 3º, inciso VI e do art. 6º da LC 105/2001, c/c o
art. 197 do CTN torna evidente não ser, a disponibilização de informações bancárias à
Autoridade Fiscal no curso de procedimento administrativo de fiscalização, quebra de sigilo
bancário a impedir a utilização de referidas informações por se tratar, apenas, da utilização de
novo meio de fiscalização.
Tenho, assim, que a requisição de informações bancárias no curso de
procedimento fiscal, ao contribuinte ou diretamente às instituições financeiras, não constitui
quebra do sigilo bancário, dispensando, nesta ordem, a interveniência do Poder Judiciário para
a aquisição de referidas informações.
Importante ressaltar que as informações fiscais também estão albergadas, ao
lado das informações bancárias, por dever de sigilo, nos termos do art. 198 do CTN. Desta
feita, a aquisição de informações bancárias no curso de procedimento fiscal não tornam
públicos os dados da pessoa jurídica. De fato, se se pensasse que a disponibilização das
informações ao Fisco tornassem públicos os dados bancários da empresa, estaríamos diante da
ilegal quebra do sigilo definida na lei complementar nº 105/2001. Mas não é este o caso: o
dever de sigilo fiscal protege as informações bancárias apuradas no curso do procedimento de
fiscalização.
Ainda, verifico que o acesso às informações bancárias da empresa é essencial
para o exercício da atividade de fiscalização tributária. De fato, não se pode restringir o acesso
do Fisco à identificação das entradas financeiras, de forma a permitir a verificação da
veracidade da receita bruta apresentada à tributação pela pessoa fiscalizada.
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Este é o entendimento sufragado no âmbito desta Corte Administrativa,
ressaltandose como precedente o Acórdão 1401001.404, Sessão de 05 de março de 2015,
cujos argumentos da lavra i. Conselheiro Alexandre Antonio Alkimim Teixeira, me servir, para
ao meu modo, fundamentar o presente voto.
E, no mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento
pela possibilidade de requisição administrativa de informações bancárias no curso de processo
administrativo tributário. Vejamos a jurisprudência daquela casa:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA.
LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. AUTUAÇÃO COM BASE EM
DEMONSTRATIVOS DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA.
POSSIBILIDADE. LEI 8.021/90 E LEI COMPLEMENTAR 105/2001.
APLICAÇÃO IMEDIATA. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA
IRRETROATIVIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 182/TFR.
VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1. O Codex Tributário, ao tratar da constituição do crédito tributário pelo
lançamento, determina que as leis tributárias procedimentais ou formais têm
aplicação imediata (artigo 144, § 1º, do CTN), pelo que a Lei 8.021/90 e a
Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, atingem fatos
pretéritos. Assim, por força dessa disposição, é possível que a administração,
sem autorização judicial, quebre o sigilo bancário de contribuinte durante
período anterior a vigência dos aludidos dispositivos legais. Precedentes da
Corte: AgRg nos EDcl no REsp 824.771/SC, DJ 30.11.2006; Resp
810.428/RS, DJ 18.09.2006; EREsp 608.053/RS, DJ 04.09.2006; e AgRg no
Ag 693.675/PR, DJ 01.08.2006).
(...)
4. A LC 105/2002 dispõe sobre o sigilo das operações de instituições
financeiras, determinando que não constitui violação do dever de sigilo, entre
outros, o fornecimento à Secretaria da Receita Federal de informações
necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das
respectivas operações artigo 11, § 2º, da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF ,
e a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos
artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, e 9º, da lei complementar em tela (artigo 1º, § 3º,
III e VI).
5. Em seu artigo 6º, o referido diploma legal, estabelece que: "As autoridades
e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de
instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e
aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O
resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este
artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.".
6. Nesse segmento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está
assentada no sentido de que: "a exegese do art. 144, § 1º do Código
Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o
cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de
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constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da
possibilidade da aplicação dos artigos 6º da Lei Complementar 105/2001 e 1º
da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se
verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde
que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência" e
que "inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios
tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a
Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em
correspondência ao direito de tributar da entidade estatal."
(REsp 685.708/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 20.06.2005).
7. Tese inversa levaria a criar situações em que a administração tributária,
mesmo tendo ciência de possível sonegação fiscal, ficaria impedida de apurá
la.
8. Deveras, ressoa inadmissível que o ordenamento jurídico crie proteção de
tal nível a quem, possivelmente, cometeu infração.
9. Isto porque o sigilo bancário não tem conteúdo absoluto, devendo ceder ao
princípio da moralidade pública e privada, este sim, com força de natureza
absoluta. A regra do sigilo bancário deve ceder todas as vezes que as
transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o
cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. O
sigilo bancário é garantido pela Constituição Federal como direito
fundamental para guardar a intimidade das pessoas desde que não sirva para
encobrir ilícitos.
(...)
(Resp nº. 943.304/SP, 1a Turma do STJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de
06/05/2008).
Por fim, no que toca à arguição de inconstitucionalidade da lei complementar,
afasto a sua verificação, seja pela ausência de pronunciamento neste sentido por parte do
Supremo Tribunal Federal, seja pela aplicação da súmula nº 2 do CARF (O CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária). Com
entendimento reflexo, não vejo a possibilidade de questionar a constitucionalidade da
requisição realizada pela Autoridade Fiscal, posto que 1) o direito ao sigilo bancário não é
absoluto, sendo permitidas exceções definidas em lei; e 2) o procedimento em apreço seguiu o
procedimento definido na lei complementar nº 105/2001.
Assim, rejeito a argumentação apresentada pela Recorrente.
Prosseguindo a peça recursal, no mérito, alega que a autoridade julgadora de
primeira instância ao não considerar sua alegação de que teve toda a sua escrituração contábil e
fiscal extraviada sob o argumento de que não foram cumpridas as determinações
procedimentais para o caso, deveria determinar a baixa dos autos em diligência para se apurar
in loco o quanto alegado pela Recorrente.
Neste ponto, cabe dizer que no processo administrativo fiscal, vigora o
princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, o que garante ao
julgador, nos termos dos arts. 18 e 29 do Decreto nº 70.235/1972, a liberdade para formar a sua
convicção, deferindo as diligências e perícias que entender necessárias ou indeferilas, quando
prescindíveis ou impraticáveis.
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Processo nº 10580.725337/201326
Acórdão n.º 1301001.840
S1C3T1
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Nos expressos termos do citado art. 18 (redação dada pelo art. 1º da Lei n°
8.748/1993) o pedido de realização de perícia/diligência deve ser analisado se é considerado
imprescindível à tomada de decisão para julgamento da lide, verbis:
Art. 18 A autoridade julgadora de primeira instância
determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a
realização de diligências ou perícias, quando entendêlas
necessária, indeferindo as que considerarem prescindíveis ou
impraticável, observado o disposto no art. 28, ‘in fine’.
Como se percebe, o dispositivo consagra a idéia de que a prova produzida por
meio da perícia ou da diligência, antes de qualquer outro motivo, tem como objetivo firmar o
convencimento da autoridade julgadora, que pode ter a necessidade, em face da presença de
questões de difícil deslinde, de municiarse de mais elementos de prova. Os termos da norma
“quando entendêlas necessária, indeferindo as que considerarem prescindíveis ou
impraticável” estão claramente dirigidos à autoridade julgadora, que, apenas e tão somente
quando julgar serem, diligências ou perícias, necessárias, as determinará.
A diligência requerida, no caso em exame, é absolutamente prescindível e
não existe nenhuma justificativa para sua realização, mesmo porque, o ônus da prova é do
contribuinte, que teve oportunidade, durante todo o período, desde o início do procedimento
fiscal até a fase impugnatória, de trazer aos autos os documentos probatórios necessários e não
se desincumbiu a contento.
Em seguida, a recorrente diz discordar veementemente dos parcos valores
considerados a título de retenção de tributo sobre as notas fiscais emitidas (informados pelos
tomadores de serviços).
Aqui, por pertinente, reproduzo o quanto decidido no voto recorrido, cujos
fundamentos são aqui adotados como razão de decidir para manter a autuação, com a
permissão do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99.
"91. Outro argumento carreado pelos impugnantes referese à suposta falta de
dedução pela autoridade fiscal de tributos retidos pelas fontes pagadoras. Apresenta
como provas das retenções cópias das notas fiscais às fl. 2432 a 2777. Pleiteia a
realização de diligência para intimar as empresas tomadoras dos serviços para que
comprovem o devido repasse aos cofres públicos dos tributos retidos.
92. A nota fiscal emitida por contribuinte é um dos documentos necessários à
comprovação da realização de determinada operação, seja de prestação de serviços,
seja de venda de mercadorias, porém não serve como prova de que a fonte pagadora
reteve os tributos devidos sobre o montante pago ao emitente da nota. Inclusive,
conforme salientado na impugnação, os tributos porventura retidos não são
indicados no corpo da nota.
93. Para a comprovação da retenção dos tributos, a fonte pagadora é obrigada
a entregar ao prestador de serviços ou fornecedor comprovante anual na forma
estabelecida em atos normativos. Vejamos as normas vigentes à época que tratavam
das retenções de IRPJ, CSLL, Cofins e PIS por pessoas jurídicas de direito privado
ou público em virtude de pagamento ou crédito de rendimentos:
Decreto nº 3000, de 1999
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Art. 942. As pessoas jurídicas de direito público ou privado que
efetuarem pagamento ou crédito de rendimentos relativos a
serviços prestados por outras pessoas jurídicas e sujeitos à
retenção do imposto na fonte deverão fornecer, em duas vias, à
pessoa jurídica beneficiária Comprovante Anual de Rendimentos
Pagos ou Creditados e de Retenção de Imposto de Renda na
Fonte, em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal
(Lei nº 4.154, de 1962, art. 13, § 2º, e Lei nº 6.623, de 23 de
março de 1979, art. 1º).
IN SRF nº 119, de 2000
Art. 2º A fonte pagadora deverá fornecer, à pessoa jurídica
beneficiária, comprovante de retenção do imposto de renda que
indique:
I o nome empresarial e o número de inscrição completo (com 14
dígitos) no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) da
fonte pagadora e do beneficiário;
II o mês da ocorrência do fato gerador e os valores em reais,
inclusive centavos, do rendimento bruto e do imposto de renda
retido;
III o código utilizado no DARF (com 4 dígitos) e a descrição do
rendimento.
(...)
Art. 3º As informações prestadas no Comprovante Anual de
Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção de Imposto de
Renda na Fonte Pessoa Jurídica deverão ser discriminadas na
Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte DIRF.
Art. 4º O Comprovante Anual de Rendimentos Pagos ou
Creditados e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte Pessoa
Jurídica será utilizado para comprovar o imposto de renda
retido na fonte a ser deduzido ou compensado pela beneficiária
dos rendimentos ou a ela restituído.
IN SRF nº 459, de 2004
Art. 12. As pessoas jurídicas que efetuarem a retenção de que
trata esta Instrução Normativa deverão fornecer à pessoa
jurídica beneficiária do pagamento comprovante anual da
retenção, até o último dia útil de fevereiro do ano subseqüente,
conforme modelo constante no Anexo II .
IN SRF nº 480, de 2004
Art. 31. O órgão ou a entidade que efetuar a retenção deverá
fornecer, à pessoa jurídica beneficiária do pagamento,
comprovante anual de retenção, até o último dia útil de fevereiro
do ano subseqüente, podendo ser disponibilizado em meio
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Processo nº 10580.725337/201326
Acórdão n.º 1301001.840
S1C3T1
Fl. 19
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eletrônico, conforme modelo constante do Anexo V, informando,
relativamente a cada mês em que houver sido efetuado o
pagamento, os códigos de retenção, os valores pagos e os
valores retidos.
94. Esse documento é o instrumento de que o beneficiário do rendimento
dispõe para provar que sofreu retenção e, por conseguinte, poder deduzir tal valor na
apuração do tributo a pagar. Assim dispõe a instrução de preenchimento da
DIPJ/2010 aprovada pela IN RFB nº 1.028, de 2010 (embora transcrita ficha
referente a IR apurado por lucro real, aplicase o mesmo entendimento, por óbvio,
ao lucro arbitrado):
Linha 12A/14 () Imposto de Renda Retido na Fonte
(...)
Atenção:
(...)
2) O imposto retido na fonte somente pode ser compensado se a
pessoa jurídica possuir comprovante de retenção emitido em seu
nome pela fonte pagadora.
95. Está claro, pois, que as notas fiscais trazidas pelo contribuinte não
possuem qualquer valor probatório da ocorrência de retenções, cabendolhe
apresentar os comprovantes de retenção fornecidos pelas fontes pagadoras. Caso tais
documentos não tenham sido fornecidos, mesmo após cobrança por si efetuada, o
contribuinte deveria ter comunicado tal fato à Receita Federal, a fim deste órgão
adotar as providências cabíveis em função do descumprimento de obrigação
acessória pelas fontes pagadoras.
96. Nesse sentido está a orientação contida na obra “Retenções na Fonte de
Impostos e Contribuições – Guia Prático” 1, conforme transcrição abaixo:
O Comprovante Anual de Rendimentos Pagos ou Creditados e de
Retenção de Imposto de Renda na Fonte – Pessoa Jurídica,
discriminará os rendimentos que foram pagos ou creditados, mês
a mês, e a correspondente retenção. Esse documento será
utilizado para comprovar o Imposto de Renda retido na fonte a
ser deduzido ou compensado pela beneficiária dos rendimentos
ou a ela restituído.
(...)
E independentemente desta previsão, caberá ao prestador de
serviço exigir este documento da fonte pagadora quando esta
não entregála no prazo, uma vez que este documento é a
comprovação de que a retenção foi efetuada. Se tentativas junto
à fonte pagadora não surtirem efeitos, recomendase ao
prestador de serviço que leve tal fato a conhecimento da
administração tributária loca, a fim de resguardálo de possíveis
questionamentos no futuro.
97. Não obstante a falta de comprovação das retenções por parte do
contribuinte, este julgador administrativo possui acesso às Declarações do Imposto
sobre a Renda Retido na Fonte (Dirf), cujos valores declarados devem corresponder
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aos montantes informados nos comprovantes anuais de retenção. Assim, em busca
da verdade material, não posso me furtar a considerar os montantes retidos
informados para a Receita Federal pelas fontes pagadoras consoante consulta
realizada ao sistema Dirf, cujos extratos estão às fl. 3283 a3315.
98. Uma vez que o lançamento foi efetuado com base em depósitos bancários,
que pressupõe abrangência de todas as receitas auferidas, há que se considerar que
nas bases de cálculo apuradas pela autoridade fiscal estão incluídas todas as receitas
da atividade indicadas na tabela acima, sendo, pois, passíveis de dedução os
montantes retidos pelas fontes pagadoras.
Como tais valores não foram deduzidos pela autoridade fiscal, conforme pode
ser verificado nos demonstrativos dos autos de infração, onde foram considerados
apenas os valores confessados em DCTF, é devido excluir tais montantes dos
tributos apurados nos lançamentos."
DA ILEGALIDADE DE SE CONSIDERAR DEPÓSITOS BANCÁRIOS
COMO RENDA.
Neste tópico, em síntese, os recorrentes argumentam ser ilegal considerar
depósitos bancários como renda, pois nem todos configuram acréscimo patrimonial. Entendem
ser devido promover as deduções das despesas e custos operacionais incorridos. Citam Súmula
nº 182 do extinto TFR, que dispõe ser ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado
com base apenas em extratos ou depósitos bancários.
De início, ressaltese, que nos casos de arbitramento, não há falarse em
contraposição de receitas e despesas ou custos, pois o lucro, como o próprio nome diz, é
arbitrado nos termos e percentuais definidos pela lei.
O regime de tributação pelo lucro arbitrado, no qual a parcela de custos e
despesas é implícita e automaticamente computada mediante a aplicação dos coeficientes de
arbitramento sobre a receita da pessoa jurídica, revelase apropriado, legal e mais realista para
a determinação da correta base de cálculo do IRPJ e da CSLL na ausência de informações
precisas da composição do lucro, evitando a mera e ilegal incidência direta desses tributos
sobre a receita. Isso porque, o que se visa tributar é a renda e o arbitramento do lucro cumpre
essa função, eis que, conhecida a receita, presumemse as despesas incorridas na atividade,
encontrandose o lucro tributável, sobre o qual devem recair as exigências de IRPJ e CSLL.
No caso em apreço, o lançamento tributou omissão de receitas caracterizada
por depósitos bancários com origem não comprovada, com base no art. 42 da Lei no 9.430, de
1996. Transcrevo o dispositivo legal que embasou o lançamento:
Art. 42.Caracterizamse também omissão de receita ou de
rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de
investimento mantida junto a instituição financeira, em relação
aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
a origem dos recursos utilizados nessas operações.
§ 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será
considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado
pela instituição financeira.
§ 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não
houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e
contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às
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Processo nº 10580.725337/201326
Acórdão n.º 1301001.840
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Fl. 20
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normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente
à época em que auferidos ou recebidos.
§ 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos
serão analisados individualizadamente, observado que não serão
considerados:
I os decorrentes de transferências de outras contas da própria
pessoa física ou jurídica;
(...)
Assim, vêse que a lei criou uma presunção legal de omissão de receita, que
se caracteriza quando o titular de conta de depósito ou de investimento mantida junto à
instituição financeira, após regular intimação, não comprove a origem dos recursos creditados
nessas contas, mediante documentação hábil e idônea.
Por isso, após a intimação do Fisco para que o fiscalizado comprove a origem
dos depósitos, passa a ser ônus do contribuinte a demonstração de que não se trata de receitas
auferidas, sob pena de se considerar aquilo que não foi justificado como omissão de
rendimentos.
Para afastar a presunção legal, não servem como prova argumentos
genéricos, que não façam a correlação inequívoca entre os depósitos e as origens indicadas.
No caso, verifico que o procedimento fiscal atendeu os termos da lei, pois o
contribuinte foi intimado a apresentar seus extratos bancários; com a recusa parcial eles foram
obtidos diretamente dos bancos; depois da totalização dos depósitos, intimouse o sujeito
passivo a justificar sua origem; e só após foi lavrado o auto de infração com os depósitos sem
origem justificada.
Em relação à Súmula nº 182 do TFR, é devido esclarecer que esta é anterior à
publicação da Lei nº 9.430, de 1996. Somente a partir desta lei a existência de depósitos
bancários de origem não comprovada passou a ser considerada, por presunção legal, como
caracterizadora de omissão de receitas (antes, era mera presunção simples). Logo, a súmula e
os julgados anteriores à sua entrada em vigor não servem como referência jurisprudencial.
Sem razão, portanto, a defesa.
Recurso Voluntário do Responsável Solidário
A par das questões já julgadas que se identificam com o Recurso Voluntário
da Contribuinte, passase à apreciação das matérias exclusivamente argüidas no Recurso da
Sra. JOSEMITA ALMEIDA BRANDÃO REBOUÇAS, responsável solidário.
Como visto do relatório e voto condutor recorrido, dentre os sujeitos passivos
por responsabilização solidária, apenas a Sra. Josemita Rebouças apresentou defesa
contestando a sua legitimidade passiva.
Argumenta, em síntese, que é advogada, atuando em defesa dos interesses da
empresa autuada de forma pontual, em processos junto a instituições financeiras e somente
quando do impedimento de seus sócios por problemas de saúde. Para tanto atua por
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procuração, não exercendo cargo de mando ou assumindo obrigações em nome de seu
representado. Além disso, alega que a responsabilização com base no art. 135 do CTN
pressupõe ação com excesso de poderes ao exercer seu múnus profissional, o que não restou
provado nos autos. Entende que para tal capitulação deveria ter sido provado que os créditos
tributários resultantes da autuação originaramse de atos abusivos de sua parte quando do
exercício profissional, o que não ocorreu.
Neste ponto, verificase no Termo de Verificação Fiscal, por intermédio de
procurações públicas a Sra. Josemita recebeu amplos e ilimitados poderes para gerir, em todos
os seus desdobramentos, os negócios e interesses da empresa e representála junto a
estabelecimentos bancários. Conforme cópias das procurações às fl. 900, 1397 a 1400, 1411 a
1412, 1413 a 1414, e outras, cujos trechos de interesses descritos deixa claro que ela possuía
poderes para, destaquese, assinar e endossar cheques, firmar compromissos, fazer saques, usar
cartão de crédito, assinar contratos de empréstimos e negociar títulos junto a instituições
financeiras, bem assim, a assumir obrigações em nome da empresa, demitir e contratar
funcionários, fixar salários destes, dar quitação, entre outros.
E, mais, ao se analisar as alterações contratuais e procurações conferindo
amplos poderes verificase que em 04/12/2008 a Sra. ERENITA DOS SANTOS ALMEIDA
foi admitida na sociedade (com 99% do capital social) e, logo, em seguida (17/12/2008),
nomeia sua filha a Sra. JOSEMITA ALMEIDA BRANDÃO REBOUÇAS com os mais amplos
podres como alhures anotado. Inclusive, constatase, também, que a Sra. Josemita alterou a
partir desta data por diversas vezes seu domicílio tributário.
Ora, não faz parte da atuação de um advogado ser responsável direto pelas
movimentações e operações financeiras de uma empresa, por gerir a empresa em suas
transações comerciais, bem assim por administrar sua área de recursos humanos. Resta
evidenciado que a Sra. Josemita não atuava simplesmente como advogada da empresa, mas sim
como gestora efetiva e de fato desta.
Sendo um dos responsáveis pela administração da empresa, não resta dúvida
de que a Sra. Josemita tinha pleno conhecimento da falta de escrituração das movimentações
financeiras, da falta de livros contábeis e fiscais exigidos por lei, e das informações falsas
prestadas em suas declarações aos fiscos municipal e federal, tendo declarado em 2008 menos
de 4% de seu faturamento, e em 2009 menos de 0,02% deste.
Correta, portanto, a sua sujeição passiva solidária pelo crédito tributário
constituído, nos termos do disposto nos arts. 135 e 124 do CTN, in verbis:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal;
(...)
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos:
I as pessoas referidas no artigo anterior;
II os mandatários, prepostos e empregados;
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III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas
de direito privado.
Nesse sentido, devese imputar ao mandatário e gestor de fato da contribuinte
a responsabilidade tributária nos termos previstos no art. 135 do CTN, em virtude da prática de
atos de infração à lei sob a gestão de fato e por mandato da sociedade com conduta próativa no
sentido de fraudar a fiscalização tributária e omitir reiteradamente vultosa receita da sociedade
apurada em movimentação bancária no período citado.
No mais, e na medida em que na peça recursal a contribuinte limitase a
repisar as argumentações esposadas na peça impugnatória, não vislumbro correção a ser feita
na matéria tributável mantida em primeira instância. Ressaltese que não foi objeto de
contestação nesta fase recursal, entre outros temas da inicial, a qualificação da multa de ofício.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
O decidido em relação à tributação do IRPJ deve acompanhar as autuações
reflexas da CSLL, PIS e COFINS.
Por todo o exposto, conduzo meu voto no sentido de rejeitar a preliminar de
nulidade e, NEGAR PROVIMENTO aos recursos voluntários, mantendo os tributos lançados
conforme o decidido em primeira instância.
“documento assinado digitalmente”
Paulo Jakson da Silva Lucas Relator
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201602
Terceira Câmara
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/2005 a 28/02/2007
LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 48
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração.
MEDIDA JUDICIAL SUSPENSIVA DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ANTERIOR AO INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. NÃO CABIMENTO DE MULTA DE OFÍCIO.
A existência de medida judicial suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, em momento anterior ao início do procedimento fiscal, impede a aplicação de multa de ofício, nos termos do caput e §1º do artigo 63 da Lei nº 9.430/1996.
REVENDA DE MP, PI E ME. ADQUIRENTES NÃO INDUSTRIAIS OU NÃO REVENDEDORES. OPERAÇÃO NÃO SUJEITA À INCIDÊNCIA DO IPI. NECESSIDADE DE ESTORNO DOS CRÉDITOS RELATIVOS À AQUISIÇÃO DE MP, PI E ME.
Os estabelecimentos industriais quando derem saída a MP, PI e ME, adquiridos de terceiros, a pessoas que não sejam industriais ou revendedores, não serão considerados estabelecimentos comerciais de bens de produção, não sendo equiparados a estabelecimento industrial em relação a essas operações, nos termos do §4º do artigo 9º do Decreto 4.544/2002. Entretanto, deve-se efetuar o estorno dos créditos relativos às aquisições das referidas MP, PI e ME, conforme artigo 193 do Decreto nº 4.544/2002.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Crédito Tributário Mantido em Parte.
Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
2016-03-09T00:00:00Z
10976.000695/2009-01
201603
5572818
2016-03-09T00:00:00Z
3302-003.091
Decisao_10976000695200901.PDF
2016
PAULO GUILHERME DEROULEDE
10976000695200901_5572818.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em reconhecer a concomitância no que se refere ao crédito tributário correspondente aos produtos emulsões asfálticas, asfaltos modificados e polímeros e asfaltos oxidados e dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para excluir a multa de ofício e determinar a suspensão de todo o crédito relacionado a esses mesmos produtos. Também por unanimidade, foi excluído o crédito tributário relativo às vendas dos produtos realizadas a não industriais ou não revendedores, conforme especificação no voto.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa
Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède
Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (Presidente), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, Jose Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado.
2016-02-25T00:00:00Z
6304981
2016
2021-10-08T10:45:50.165Z
N
1713048121282396160
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S3C3T2
Fl. 2
1
1
S3C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10976.000695/200901
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 3302003.091 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Sessão de 25 de fevereiro de 2016
Matéria IPI
Recorrente CENTROOESTE ASFALTOS LTDA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI
Período de apuração: 01/01/2005 a 28/02/2007
LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 48
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida
judicial não impede a lavratura de auto de infração.
MEDIDA JUDICIAL SUSPENSIVA DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO ANTERIOR AO INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL.
NÃO CABIMENTO DE MULTA DE OFÍCIO.
A existência de medida judicial suspendendo a exigibilidade do crédito
tributário, em momento anterior ao início do procedimento fiscal, impede a
aplicação de multa de ofício, nos termos do caput e §1º do artigo 63 da Lei nº
9.430/1996.
REVENDA DE MP, PI E ME. ADQUIRENTES NÃO INDUSTRIAIS OU
NÃO REVENDEDORES. OPERAÇÃO NÃO SUJEITA À INCIDÊNCIA
DO IPI. NECESSIDADE DE ESTORNO DOS CRÉDITOS RELATIVOS À
AQUISIÇÃO DE MP, PI E ME.
Os estabelecimentos industriais quando derem saída a MP, PI e ME,
adquiridos de terceiros, a pessoas que não sejam industriais ou revendedores,
não serão considerados estabelecimentos comerciais de bens de produção,
não sendo equiparados a estabelecimento industrial em relação a essas
operações, nos termos do §4º do artigo 9º do Decreto 4.544/2002. Entretanto,
devese efetuar o estorno dos créditos relativos às aquisições das referidas
MP, PI e ME, conforme artigo 193 do Decreto nº 4.544/2002.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Crédito Tributário Mantido em Parte.
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Fl. 887DF CARF MF
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Processo nº 10976.000695/200901
Acórdão n.º 3302003.091
S3C3T2
Fl. 3
2
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em
reconhecer a concomitância no que se refere ao crédito tributário correspondente aos produtos
emulsões asfálticas, asfaltos modificados e polímeros e asfaltos oxidados e dar provimento
parcial ao Recurso Voluntário para excluir a multa de ofício e determinar a suspensão de todo o
crédito relacionado a esses mesmos produtos. Também por unanimidade, foi excluído o crédito
tributário relativo às vendas dos produtos realizadas a não industriais ou não revendedores,
conforme especificação no voto.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa
Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède
Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa
(Presidente), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, Jose
Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Paulo Guilherme
Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado.
Relatório
Trata o presente de Auto de Infração lavrado para constituição de crédito
tributário de IPI, no período de 01/01/2005 a 28/02/2007, com ciência em 03/12/2009, por falta
de destaque em produtos cujas saídas ocorreram de 01/01/2005 a 31/12/2006, classificados
pela empresa nos códigos 2715.00.00 com alíquota de 5%, no código 2713.20.00, com alíquota
de 4% e equivocadamente no código 2715.00.99, inexistente, e reclassificado para o código
2715.00.00, pela fiscalização.
Para as saídas de revenda nos CFOP 5102 e 6012, a fiscalização considerou o
estabelecimento equiparado a industrial nos termos do artigo 9º, §4º do RIPI/2002, como
estabelecimentos comerciais de bens de produção, informando, ainda, que a recorrente, embora
não tenha apurado débito de IPI nas saídas, apurou crédito na entrada, os transferindo para
aproveitamento em sua matriz.
A autuada ajuizou ação ordinária declaratória com pedido de antecipação de
tutela em fevereiro de 2007 sob o nº 2007.34.00.0026277, visando a garantia do direito de não
ter os produtos asfalto em emulsão, asfalto modificado por polímero e asfalto oxidado
tributados pelo IPI, por considerálos protegidos pela imunidade prevista no § 3° do artigo 155
da Constituição Federal. A antecipação dos efeitos da antecipação da tutela foi denegada, tendo
a empresa efetuado depósitos judiciais dos valores do IPI por ela apurados a partir do fato
gerador de fevereiro de 2007. Em novembro de 2008, a recorrente obteve sentença favorável,
sendo que em março de 2009, obteve decisão de acolhimento de embargos de declaração, na
qual foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela na sentença apra suspender a
exigibilidade do IPI, conforme certidão de efls. 869.
Fl. 888DF CARF MF
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Processo nº 10976.000695/200901
Acórdão n.º 3302003.091
S3C3T2
Fl. 4
3
Em impugnação, alegou que o Auto de Infração não pode ser mantido em
razão da obtenção de decisão judicial com antecipação de tutela reconhecendo a imunidade do
IPI sobre os produtos por ela fabricados, bem como por ser indevida a exigência sobre o CAP
(Cimento Asfáltico de Petróleo) e o CM30 (Asfalto Diluído de Petróleo), por tratarem de
operação de comercialização, sem ter havido qualquer beneficiamento pela recorrente e por
serem produtos imunes.
Defendeu, ainda, a existência de devoluções de vendas não consideradas pela
fiscalização, o caráter confiscatório das multas, a ilegalidade da aplicação da taxa Selic, que a
matéria versada na impugnação é inteiramente diversa do objeto da ação judicial e pugnou, ao
final, pela realização de diligência, para verificar os produtos que são objeto de mera revenda e
as devoluções não consideradas.
A DRJ converteu o julgamento em diligência para que fosse apurada a
eventual existência de devoluções de vendas não consideradas pela fiscalização. Realizada a
diligência, sem que a recorrente apresentasse qualquer manifestação a respeito, a Terceira
Turma da DRJ em Belém proferiu o acórdão nº 0129.155, com a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS IPI
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006
PROCEDIMENTO FISCAL. LANÇAMENTO. VÍCIO.
INEXISTÊNCIA.
Inexiste nulidade no lançamento de ofício que se tenha revestido
das formalidades previstas no art. 10 do Decreto nº 70.235, de
1972, com as alterações da Lei nº 8.748, de 1993.
MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO
DE LEGITIMIDADE.
A incidência de multa de ofício de 75% e exigência da taxa Selic
como juros moratórios encontra supedâneo na legislação
vigente, não possuindo a autoridade administrativa atribuição
para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de
ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária.
PAF. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. REQUISITOS.
Indeferese o pedido de perícia ou diligência quando reputadas
incabíveis nos contornos em que pretendidos pelo impugnante.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. EXISTÊNCIA DE DISCUSSÃO
JUDICIAL. CABIMENTO.
Mesmo quando se encontre a matéria sub judice é cabível,
mesmo porque obrigatória, a “constituição” do crédito
tributário por meio de lançamento de ofício, inexistindo óbice
legal para tanto.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MÉRITO. CONCOMITÂNCIA
ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL.
Fl. 889DF CARF MF
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Processo nº 10976.000695/200901
Acórdão n.º 3302003.091
S3C3T2
Fl. 5
4
A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo implica
renúncia à discussão, nas instâncias administrativas, do mérito
relativo à pretensão caracterizada pelo mesmo objeto.
IPI. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SAÍDAS TRIBUTADAS.
Quando o produto encontra na Tabela de Incidência do IPI TIPI,
no período de apuração objeto de lançamento de ofício, alíquota
positiva do imposto, sua saída do estabelecimento industrial não
pode efetivarse sem o lançamento do tributo devido.
IPI. CRÉDITOS. DEVOLUÇÕES OU RETORNOS.
É permitido ao estabelecimento industrial creditarse do imposto
relativo a produtos tributados recebidos em devolução ou
retorno, desde que mantenha escrituração e controles que lhe
permitam comprovar sua condição de detentor de tal direito.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Irresignada, a recorrente interpôs recurso voluntário, alegando:
1. A impossibilidade de autuação em decorrência de decisão proferida em
ação judicial anterior à lavratura do Auto de Infração, com antecipação de tutela, reconhecendo
a imunidade tributária e não sujeição ao IPI, relativo aos produtos fabricados objeto da ação
judicial;
2. A inaplicabilidade do ADN Cosit nº 3/1996, que versa sobre a
concomitância de processos na esfera administrativa e judicial, pois a sentença proferida antes
da lavratura é circunstância que impede a existência do Auto de Infração e não de sua
concomitância;
3. A inobservância do artigo 63 da Lei nº 9.430/96, pois que o Auto de
Infração não se consubstancia em mero lançamento para prevenir decadência, pois está sendo
cobrada a multa de ofício, o que seria inadmissível neste tipo de lançamento. Junta a decisão da
ação judicial;
4. A indevida inclusão do CAP (Cimento Asfáltico de Petróleo) e do CM30
(Asfalto Diluído de Petróleo) na autuação, por se tratarem de mera revenda dos produtos,
acrescentando a argumentação de que os destinatários finais (municípios e empresas de
engenharia) são consumidores finais e não estabelecimentos industriais ou revendedores, pois
aplicam os produtos em serviços de pavimentação em geral, juntado decisão administrativa
sobre a questão.
5. Que os produtos são derivados de petróleo e, portanto, imunes nos termos
do artigo 155, §3º da Constituição Federal;
6. A necessidade de realização de diligência para se averiguar a condição de
mera revenda do CAP e do CM30.
Na forma regimental, o processo foi distribuído a este relator.
Fl. 890DF CARF MF
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Processo nº 10976.000695/200901
Acórdão n.º 3302003.091
S3C3T2
Fl. 6
5
É o relatório.
Voto
Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède.
O recurso voluntário atende aos demais pressupostos de admissibilidade e
dele tomo conhecimento.
A primeira questão abordada pela recorrente foi de que o reconhecimento da
imunidade e a suspensão da exigibilidade anteriores ao lançamento possuem o condão de
impedir a lavratura do Auto de Infração. Porém, a questão é pacificada neste conselho, nos
termos da Súmula CARF nº 48:
Súmula CARF nº 48: A suspensão da exigibilidade do crédito
tributário por força de medida judicial não impede a lavratura
de auto de infração.
Assim, a existência de medida judicial, ainda que anterior ao lançamento, não
elide a possibilidade de lavratura de Auto de Infração, pois o que se suspende é apenas a
exigibilidade do crédito tributário. Obviamente, enquanto perdurar a medida judicial, não
haverá possibilidade de cobrança do referido crédito. É o que se depreende do artigo 63 da Lei
nº 9.430/96, ou seja, o lançamento de ofício pode ocorrer, mesmo com a exigibilidade
suspensa:
Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a
prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da
União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos
incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de
1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada
pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001)
§ 1º O disposto neste artigo aplicase, exclusivamente, aos casos
em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido
antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.
(Vide Medida Provisória nº 75, de 2002)
§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida
liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a
concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da
publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo
ou contribuição. (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002)
A recorrente argüiu, ainda, a inaplicabilidade do ADN COSIT nº 3/1996 ao
caso concreto. Referido ato normativo tratava da propositura de ação judicial com o mesmo
objeto discutido em processo administrativo, nos seguintes termos:
O COORDENADORGERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO,
no uso da atribuição que lhe confere o art. l47, item III, do
regimento interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado
pela Portaria do Ministro da Fazenda nº 606, de 03 de setembro
de l992, e tendo em vista o Parecer COSIT nº 27/96.
Fl. 891DF CARF MF
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Processo nº 10976.000695/200901
Acórdão n.º 3302003.091
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6
DECLARA, em caráter normativo, às Superintendências
Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal
de Julgamento e aos demais interessados, que:
a) a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação
judicial por qualquer modalidade processual, antes ou
posteriormente á autuação, com o mesmo objeto, importa a
renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de
eventual recurso interposto ;
b) conseqüentemente, quando diferentes os objetos do processo
judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento
normal no que se relaciona à matéria diferenciada (p.ex.,
aspectos formais do lançamento, base de cálculo etc.);
c) no caso da letra "a", a autoridade dirigente do órgão onde se
encontra o processo não conhecerá de eventual petição do
contribuinte, proferindo decisão formal, declaratória da
definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida,se
for o caso, encaminhando o processo para a cobrança do débito,
ressalvada a eventual aplicação do disposto no art. 149 do CTN;
d) na hipótese da alínea anterior, não se verificando a ressalva
ali contida, procederseá a inscrição em dívida ativa, deixando
se de fazêlo, para aguardar o pronunciamento judicial, somente
quando demonstrada a ocorrência do disposto nos incisos II
(depósito do montante integral do débito) ou IV (concessão de
medida liminar em mandado de segurança),do art.l5l, do CNT;
e) é irrelevante, na espécie, que o processo tenha sido extinto, no
Judiciário, sem julgamento do mérito (art.267 do CPC).
Este ato está revogado pelo Parecer Normativo Cosit nº 7/2014, cujas
conclusões foram:
Conclusão
21. Por todo o exposto, concluise que:
a) a propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer
espécie contra a Fazenda Pública, em qualquer momento, com o
mesmo objeto (mesma causa de pedir e mesmo pedido) ou objeto
maior, implica renúncia às instâncias administrativas, ou
desistência de eventual recurso de qualquer espécie interposto,
exceto quando a adoção da via judicial tenha por escopo a
correção de procedimentos adjetivos ou processuais da
Administração Tributária, tais como questões sobre rito, prazo e
competência;
b) por conseguinte, quando diferentes os objetos do processo
judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento
normal no que concerne à matéria distinta;
c) a renúncia às instâncias administrativas abrange os processos
de constituição de crédito tributário, de reconhecimento de
direito creditório do contribuinte (restituição, ressarcimento e
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Acórdão n.º 3302003.091
S3C3T2
Fl. 8
7
compensação), de aplicação de pena de perdimento e qualquer
outro processo que envolva a aplicação da legislação tributária
ou aduaneira;
d) a decisão judicial transitada em julgado, seja esta anterior ou
posterior ao término do contencioso administrativo, prevalece
sobre a decisão administrativa, mesmo quando aquela tenha sido
desfavorável ao contribuinte e esta lhe tenha sido favorável;
e) a renúncia às instâncias administrativas não impede que a
Fazenda Pública dê prosseguimento normal aos seus
procedimentos, a despeito do ingresso do sujeito passivo em
juízo; proferirá, assim, decisão formal, declaratória da
definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida, e
deixará de apreciar suas razões e de conhecer de eventual
petição por ele apresentada, encaminhando o processo para a
inscrição em DAU do débito, quando existente, salvo a
ocorrência de hipótese que suspenda a exigibilidade do crédito
tributário, nos termos dos incisos II, IV e V do art. 151 do CTN;
f) o mesmo raciocínio se aplica, no que couber, aos processos
administrativos em que não se discuta a exigibilidade do crédito
tributário lançado de ofício, mas envolvam quaisquer outras
matérias de interesse do sujeito passivo, que ele opte por
submeter ao exame do Poder Judiciário (nestes casos, de igual
modo, o curso do processo administrativo não será suspenso,
ressalvada decisão judicial incidental determinando sua
suspensão);
g) a competência para declarar a concomitância de instâncias e
seus efeitos é da autoridade competente para decidir sobre a
matéria na fase processual em que se encontra o processo
administrativo, qualquer que seja o rito a que esteja submetido;
h) se, no ato da impugnação do lançamento, da manifestação de
inconformidade ou da interposição de qualquer espécie de
recurso, o interessado não informar que a matéria impugnada
foi submetida à apreciação judicial, em desobediência ao
disposto no inciso V do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, e
ficar constatada a concomitância total ou parcial com processo
judicial, deverá o Delegado ou o InspetorChefe da RFB negar o
seguimento da impugnação ou da manifestação quanto ao objeto
coincidente;
i) é irrelevante, na espécie, que o processo judicial tenha sido
extinto sem resolução de mérito, na forma do art. 267 do CPC,
pois a renúncia às instâncias administrativas, em decorrência da
opção pela via judicial, é definitiva, insuscetível de retratação;
j) a definitividade da renúncia às instâncias administrativas
independe de o recurso administrativo ter sido interposto antes
ou após o ajuizamento da ação;
k) o disposto neste Parecer aplicase de igual modo a qualquer
modalidade de processo administrativo no âmbito da RFB, ainda
Fl. 893DF CARF MF
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Processo nº 10976.000695/200901
Acórdão n.º 3302003.091
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que sujeito a rito processual diverso do Decreto nº 70.235, de
1972;
l) a configuração da concomitância entre as esferas
administrativa e judicial não impede a aplicação do disposto no
art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, c/c a Portaria
Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 12 de fevereiro de 2014;
m) ficam revogados o Parecer MF/SRF/COSIT/GAB nº 27, de 13
de fevereiro de 1996 e o ADN Cosit nº 3, de 14 de fevereiro de
1996.
No caso presente, a recorrente ajuizou ação ordinária declaratória com pedido
de antecipação de tutela em fevereiro de 2007 sob o nº 2007.34.00.0026277, visando a
garantia do direito de não ter os produtos asfalto em emulsão, asfalto modificado por polímero
e asfalto oxidado tributados pelo IPI, por considerálos protegidos pela imunidade prevista no §
3° do artigo 155 da Constituição Federal, conforme excerto extraído da certidão de efls. 127,
abaixo transcrito:
“CERTIFICA que da Ação Ordinária nº 2007.34.00.002627 7,
ajuizada por CENTROOESTE ASFALTOS LTDA., ASFALTOS
CONTINENTAL LTDA. e NTA NOVAS TECNICAS DE
ASFALTOS LTDA. contra a UNIÃO, consta o seguinte :
PEDIDO : Declarar a não incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados IPI sobre os produtos asfálticos (asfaltos em
emulsão, asfaltos modificados por polímeros e asfaltos
oxidados). SENTENÇA: Acolhido o pedido para "declarar que
gozam de imunidade em relação ao Imposto sobre Produtos
Industrializados IPI, com base no art. 155, § 3º da
Constituição, os produtos asfálticos em emulsão, modificados
por polímero e oxidados, fabricados pelas autoras, desde que:
(a) os asfaltos em emulsão obedeçam às normas contidas no
Regulamento Técnico DNC 01191, aprovado pela Portaria
Minfra NO 16, de 17.1.1991; (b) os`asfaltos modificados por
polímero 'sejam constituídos por, no mínimo, 94 % de Cimento
Asfáltico de Petróleo ' CAP, e no máximo, 6% de polímeros e
copolímeros, e obedeçam às normas contidas no Regulamento
Técnico ANP n 0 312007, aprovado pela Resolução ANP, n0 31,
de 9.10.2007; e (c) os asfaltos oxidados sejam preparados a
partir do Cimento Asfáltico de Petróleo e obedeçam a
normalização da Associação Brasileira . de Normas Técnicas
ABNT sob n 0 NBR 9910, de junho de 1982': Foi concedida a
antecipação dos efeitos da tutela na sentença para suspender a
exigibilidade do IPI; nos termos anteriormente mencionados.
ULTIMO ANDAMENTO : Autos aguardando a publicação da
sentença que acolheu os embargos de` declaração para
antecipar os efeitos da tutela. Brasília, 30 ge março de 2009.”
Constatase, assim, a existência de concomitância em relação à alegação de
não incidência de IPI sobre os asfaltos em emulsão, asfaltos modificados por polímeros e
asfaltos oxidados, com fundamento na imunidade de que trata o §3º do artigo 155 da
Constituição Federal, sendo aplicável o revogado ADN Cosit nº 3/1996, então vigente à época
dos fatos, bem como o Parecer Normativo Cosit nº 7/2014.
Fl. 894DF CARF MF
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Processo nº 10976.000695/200901
Acórdão n.º 3302003.091
S3C3T2
Fl. 10
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Seguindo em sua defesa, a recorrente propugnou pela aplicação do artigo 63
da Lei nº 9.430/96. Verificase nas efls. 868 e 869, decisão de acolhimento dos embargos,
reconhecendo a antecipação da tutela e a suspensão da exigibilidade do IPI sobre os produtos
asfálticos em emulsão, modificados por polímero e oxidados, fabricados pela autora, em
09/03/2009 e certidão exarada em 30/03/2009, anteriormente ao início da diligência para
apuração dos fatos, ocorrida em 12/08/2009, conforme informação do Termo de Verificação
Fiscal de efl.63 e 72.
Não há nos autos, informação sobre a suspensão dos efeitos da sentença e de
acordo com o Parecer PGFN/CAT nº 1.405/1999, a sentença que confirma a concessão de
tutela impede a cobrança do crédito tributário até que sobrevenha ordem suspendendoa:
32. Isso posto, e objetivamente respondendo às dúvidas
suscitadas pela Secretaria da Receita Federal, é de se concluir
que:
a) além das liminares concedidas em mandado de
segurança, as demais medidas liminares e as antecipatórias de
tutela, concedidas em outras espécies de ações, por serem
ordens judiciais, devem ser observadas durante o período em
que conservam sua eficácia. A unidade local da Procuradoria da
Fazenda, em tais casos, deve ser cientificada para que se tomem
as providências legais cabíveis;
b) a sentença de mérito proferida na primeira
instância ou instância única, concedendo a segurança, suspende
a exigibilidade do crédito tributário, até que sobrevenha decisão
em sentido contrário, quando cabível;
c) a sentença de mérito proferida na primeira
instância ou instância única favorável ao contribuinte, nos
processos onde foram concedidos tutela antecipada ou liminar
em outras espécies de ação judicial, impede a cobrança do
crédito tributário, até que se obtenha, via judicial, a suspensão
da ordem;
d) em tais casos deve a Secretaria da Receita Federal
fornecer certidão positiva de débito, com efeitos de certidão
negativa, sendo de bom alvitre que conste da certidão a ressalva
de que esta está sendo emitida por determinação judicial;
Verificase que a fiscalização efetuou o lançamento por entender que a ação
ordinária declaratória interposta em fevereiro de 2007 somente produzia efeitos a partir de
fevereiro de 2007, fato gerador a partir do qual passou a efetuar depósitos judiciais. O
entendimento é equivocado, pois as ações declaratórias visam a declaração da existência ou
não de uma relação jurídica, ou a autenticidade ou falsidade de documento (art. 4º do Código
de Processo Civil vigente), e, no caso aqui tratado, referiuse à declaração de inexistência de
relação jurídica relativa à incidência do IPI sobre as saídas dos produtos que fabrica, e,
portanto, não se limita aos fatos geradores subsequentes à sua interposição.
A DRJ afastou, implicitamente, o entendimento da fiscalização, mas negou
provimento ao recurso, em razão de que a recorrente não ter apresentado a decisão judicial
confirmatória da concessão dos efeitos da antecipação de tutela, bem como não comprovara
que os produtos vendidos se enquadravam no conteúdo decisório.
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Processo nº 10976.000695/200901
Acórdão n.º 3302003.091
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Verificase, porém, que a fiscalização considerou que a decisão judicial
obtida pela recorrente não alcançou as saídas de emulsões asfálticas convencionais, as
modificadas com polímeros ou os asfaltos modificados por ter entendido que seus efeitos não
se aplicavam aos fatos geradores anteriores a fevereiro de 2007, e não pelo fato de os produtos
não se enquadrarem no conteúdo decisório da sentença.
De fato, depreendese, justamente, o contrário, pois a ação fiscal iniciouse
para a verificação do período de janeiro de 2005 a dezembro de 2008 (Termo de Intimação nº
0507/2009, efl. 72), mas resultou em autuação apenas de 2005 e 2006, o que demonstra que
foi considerado que a ação judicial e os depósitos judiciais, a partir de fevereiro de 2007,
abrangiam os produtos fabricados pela recorrente. Se a fiscalização tivesse considerado que
produtos fabricados pela recorrente não atendiam ao conteúdo decisório, certamente, haveria
lançamento de ofício quanto a estes produtos não abrangidos pela decisão judicial, no período
de 2007 a 2008.
A conclusão fica mais reforçada quando se verifica que a recorrente
apresentou em resposta à intimação, a composição química das emulsões asfálticas e dos
asfaltos modificados, não tendo sido feita nenhuma observação a respeito. Pontuese que o
lançamento especificou apenas a NCM dos produtos envolvidos e não se preocupou com o
enquadramento dos produtos nos atos normativos referidos na decisão judicial.
Portanto, devem ser exoneradas as multas de ofício referentes aos
lançamentos de crédito tributário relativos aos produtos asfaltos em emulsão, asfaltos
modificados por polímeros e asfaltos oxidados.
Esclareçase que de acordo com o alínea “e” 1 do Parecer Normativo Cosit nº
7/2014, esta decisão relativa ao lançamento concernente aos produtos de que trata o parágrafo
anterior é formalmente definitiva no âmbito administrativo e reconhece a suspensão dos
créditos tributários em vista da certidão acostada aos autos, cabendo à unidade administrativa
de origem a verificação do atual andamento processual e os efeitos de novas decisões sobre a
suspensão aqui reconhecida.
Quanto à tributação dos produtos CAP e CM30, a recorrente pugna pelo
cancelamento, em vista de serem operações de mera revenda, sem qualquer operação de
industrialização e pelo fato de que tais produtos são imunes, de acordo com o artigo 155, §3º da
Constituição Federal.
No que tange à imunidade, salientase que não há lide quanto à classificação
fiscal dos produtos, restando incontroversa a classificação nas posições 2713.20.00 e
2715.00.00:
27.13 COQUE DE PETRÓLEO, BETUME DE PETRÓLEO E OUTROS RESÍDUOS DOS ÓLEOS DE
PETRÓLEO OU DE MINERAIS BETUMINOSOS
2713.1 Coque de petróleo
2713.11.00 Não calcinado 4
2713.12.00 Calcinado 4
2713.20.00 Betume de petróleo 4
1 e) a renúncia às instâncias administrativas não impede que a Fazenda Pública dê prosseguimento normal aos seus
procedimentos, a despeito do ingresso do sujeito passivo em juízo; proferirá, assim, decisão formal, declaratória
da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida, e deixará de apreciar suas razões e de conhecer
de eventual petição por ele apresentada, encaminhando o processo para a inscrição em DAU do débito, quando
existente, salvo a ocorrência de hipótese que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, nos termos dos incisos
II, IV e V do art. 151 do CTN
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Processo nº 10976.000695/200901
Acórdão n.º 3302003.091
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2713.90.00 Outros resíduos dos óleos de petróleo ou de minerais betuminosos 4
2715.00.00 MISTURAS BETUMINOSAS À BASE DE ASFALTO OU DE BETUME NATURAIS, DE BETUME
DE PETRÓLEO, DE ALCATRÃO MINERAL OU DE BREU DE ALCATRÃO MINERAL (POR
EXEMPLO: MÁSTIQUES BETUMINOSOS E "CUTBACKS") 5
As alíquotas adotadas pela TIPI são positivas, representando, em última
análise, o entendimento do Poder Executivo a respeito da não imunidade relativa a estes
produtos, pois o contrário implicaria a adoção da notação NT às referidas posições. A TIPI é
aprovada mediante decreto presidencial, no caso os Decretos nº 4.542/2002 e 6.006/2006, e
argumentação de que o CAP e o CM30 seriam produtos imunes, ainda que o decreto
estabelecesse alíquotas positivas, pressupõe juízo de inconstitucionalidade dos referidos
decretos, o que não pode ser deduzido neste Conselho, a teor da Súmula CARF nº 022.
Concernente à operação de revenda, a fiscalização efetuou o lançamento de
saída de produtos nos CFOP 5.102 e 6.102 (venda de mercadorias adquiridas ou recebidas de
terceiros), enquadrando a operação na equiparação prevista no §4 do artigo 9º do Decreto
4.544/2002:
Art. 9º Equiparamse a estabelecimento industrial:
[...]
§ 4º Os estabelecimentos industriais quando derem saída a MP,
PI e ME , adquiridos de terceiros, com destino a outros
estabelecimentos, para industrialização ou revenda, serão
considerados estabelecimentos comerciais de bens de produção
e obrigatoriamente equiparados a estabelecimento industrial em
relação a essas operações (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso
IV, e Decretolei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 1ª).
Já o artigo 193 do regulamento prevê o estorno de créditos nas hipóteses:
Anulação do Crédito
Art. 193. Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o
crédito do imposto (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25, § 3º, Decreto
lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 8ª, Lei nº 7.798, de 1989, art.
12, e Lei nº 9.779, de 1999, art. 11):
I relativo a MP, PI e ME , que tenham sido:
[...]
f) vendidos a pessoas que não sejam industriais ou
revendedores;
II relativo a bens de produção que os comerciantes,
equiparados a industrial:
a) venderem a pessoas que não sejam industriais ou
revendedores;
b) transferirem para as seções incumbidas de vender às pessoas
indicadas na alínea a; ou
2 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária
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Processo nº 10976.000695/200901
Acórdão n.º 3302003.091
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c) transferirem para outros estabelecimentos da mesma firma,
com a destinação das alíneas a e b;
Por sua vez, a recorrente alega que as vendas de CAP e CM30 são meras
revendas, sem qualquer processo de industrialização, e que os destinatários são municípios ou
empresas de engenharia, que utilizam estes produtos em pavimentação, sendo consumidores
finais. Na impugnação, relaciona em planilha as notas fiscais que deveriam ser excluídas do
lançamento, efls. 295 a 302.
Os requisitos para a caracterização da equiparação são: 1) o estabelecimento
a ser equiparado deve ser industrial; 2) a operação é de revenda; 3) os produtos revendidos são
matériasprimas, produtos intermediários ou material de embalagem; 4) os adquirentes devem
ser estabelecimentos industriais que utilizam estes produtos como insumos ou estabelecimentos
que os revenda.
No caso, os três primeiros requisitos são constatados, ou seja, a recorrente é
estabelecimento industrial, o CAP e o CM30 são matériasprimas de seu processo produtivo e
a operação autuada foi de revenda. Entretanto, controvérsia reside na condição do adquirente.
A recorrente afirma que os adquirentes são usuários finais, sendo a operação
realizada pela recorrente de mera revenda. Porém, se isto de fato tivesse ocorrido, a recorrente
deveria ter estornado o crédito decorrente das aquisições destes produtos, segundo o artigo 193
do RIPI/2002, o que não foi realizado, conforme afirmação da fiscalização no Termo de
Verificação Fiscal, efls. 69, abaixo transcrita e não contestada pela recorrente:
“Observese que embora não tenha tributado as saídas dos
produtos por ela industrializados, certamente por entender que
não estão sujeitos à incidência do IPI (nãotributados), conforme
se depreende do teor da ação ordinária anteriormente
comentada, a empresa creditouse do IPI pago na aquisição de
matériasprimas, verificado nas notas fiscais de entrada
apresentadas conforme protocolo de entrega de fl. e nos
respectivos Livros de Registro de Entrada. Se o produto não é
sujeito à incidência do IPI, não há que se creditar do IPI pago
na aquisição da matériaprima, produto intermediário material
de embalagem empregados na sua produção.”
A falta de estorno dos créditos é incompatível com a alegação de que se
trataria de mera revenda. Seria talvez o caso de uma diligência para esclarecer a verdade dos
fatos. Porém, entendo que a diligência a ser realizada em terceiros não integrantes do litígio
para verificar a utilização de produtos adquiridos em 2005 e 2006 revelase impraticável dado
o lapso temporal de dez anos ou mais, quando não mais se poderá exigir a apresentação de
documentação probatória do efetivamente ocorrido.
Verificase, contudo, que na relação de notas fiscais indicadas pela recorrente
na impugnação, efls. 294 a 302 em comparação com a planilha de fiscalização, efls. 28 a 62,
identificamse os seguintes adquirentes, que não podem ser considerados como industriais ou
revendedores de produtos asfálticos, posto se tratarem de prefeituras municipais, laboratório
farmacêutico, empresas de água e esgoto municipais, associação, órgãos públicos, indústria
alimentícia, pessoas físicas, a saber: Prefeitura Municipal de Pirapora, Serviço Autônomo de
Água e Esgoto de Pirapora, Prefeitura Municipal de Itabira, Laboratório Farmacêutico Neo
Química, Luciana J Penido, Prefeitura Municipal de Buritis, Assoc. Educ. Irmãos De N.
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Processo nº 10976.000695/200901
Acórdão n.º 3302003.091
S3C3T2
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13
Senhora, Assoc M. Micro R. Vertente Oc. Caparão, Assoc Benef. Da Rodov. Da Mudança, 9º
Batalhao De Engenh De Construção, 9º Batalhao De Engenh De Construção, Prefeitura
Municipal de Querência, Prefeitura Municipal de Itumbiara, Prefeitura Municipal de Senador
Canedo, Prefeitura Municipal de João Pinheiro, Prefeitura Municipal de Machado, Perdigão
Agroindustrial, Prefeitura Municipal de Caçu, Ipanema Agrícola Ltda, Codaíba Agroindustrial
Ltda, Prefeitura Municipal de Nova Glória, Prefeitura Municipal de Mineiros, Prefeitura
Municipal de Bom Jesus, Prefeitura Municipal de Berilo. As notas relativas a tais adquirentes
estão listadas na planilha de efls. 294 a 302, apresentada pela recorrente em sua impugnação.
Assim, em relação a tais adquirentes, a revenda de CAP e CM30 pela
recorrente não se enquadra na equiparação prevista no §4º do artigo 9º do Decreto 4.544/2002.
Diante do exposto, voto para dar provimento parcial ao recurso voluntário,
excluindo do lançamento as multas de ofício lançadas sobre as emulsões asfálticas, sobre os
asfaltos modificados por polímeros e sobre os asfaltos oxidados em razão da existência da
decisão judicial que suspendia a exigibilidade do crédito tributário, bem como excluindo do
lançamento o crédito relativo à revenda de CAP e CM30 aos adquirentes não industriais ou
revendedores, acima especificados.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède
Fl. 899DF CARF MF
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201601
Terceira Câmara
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/1992 a 31/12/1996
PRAZO PARA EFETUAR O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVO. SÚMULA CARF Nº 91.
Aplica-se o prazo de dez anos contados do fato gerador ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação tácita.
PASEP. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. DECRETO Nº 71.618/72.
A contribuição ao PASEP será calculada, em cada mês, com base na receita e nas transferências apuradas no sexto mês imediatamente anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária no intervalo dos seis meses, até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Direito Creditório Reconhecido em Parte.
Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
2016-02-11T00:00:00Z
10580.002854/2003-51
201602
5566626
2016-02-11T00:00:00Z
3302-003.024
Decisao_10580002854200351.PDF
2016
PAULO GUILHERME DEROULEDE
10580002854200351_5566626.pdf
Terceira Seção De Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros da Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para afastar a decadência do pedido de restituição, ressalvando o direito de a Autoridade Administrativa apurar o valor do direito creditório mediante a aplicação da semestralidade.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa
Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède
Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (Presidente), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, Jose Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes De Souza, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado.
2016-01-27T00:00:00Z
6271409
2016
2021-10-08T10:44:39.220Z
N
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S3C3T2
Fl. 2
1
1
S3C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10580.002854/200351
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 3302003.024 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Sessão de 27 de janeiro de 2016
Matéria PIS/Pasep
Recorrente PREFEITURA MUNICIPAL DE SALVADOR
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/1992 a 31/12/1996
PRAZO PARA EFETUAR O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO
ADMINISTRATIVO. SÚMULA CARF Nº 91.
Aplicase o prazo de dez anos contados do fato gerador ao pedido de
restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no
caso de tributo sujeito a lançamento por homologação tácita.
PASEP. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. DECRETO Nº
71.618/72.
A contribuição ao PASEP será calculada, em cada mês, com base na receita e nas
transferências apuradas no sexto mês imediatamente anterior ao da ocorrência do
fato gerador, sem correção monetária no intervalo dos seis meses, até a
edição da Medida Provisória nº 1.212/95.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Direito Creditório Reconhecido em Parte.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros da Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da
Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao
Recurso Voluntário para afastar a decadência do pedido de restituição, ressalvando o direito de
a Autoridade Administrativa apurar o valor do direito creditório mediante a aplicação da
semestralidade.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa
Presidente
AC
ÓR
DÃ
O
GE
RA
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CA
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P
RO
CE
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O
10
58
0.
00
28
54
/2
00
3-
51
Fl. 83DF CARF MF
Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 04/02
/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por RICARDO PAULO ROSA
Processo nº 10580.002854/200351
Acórdão n.º 3302003.024
S3C3T2
Fl. 3
2
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède
Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa
(Presidente), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, Jose
Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes De Souza, Paulo Guilherme
Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado.
Relatório
Trata o presente de pedido de restituição de PIS/Pasep em 16/04/2003,
decorrente da declaração de inconstitucionalidade dos Decretoslei nº 2.445/88 e 2.449/88,
suspensos pela Resolução do Senado nº 49/1995, relativo a pagamentos efetuados de 1992 a
1996, atualizados até 30/09/2002, propugnando pela aplicação da semestralidade, sem correção
monetária da base de cálculo, no valor de R$ 2.405.766,02.
O despacho decisório indeferiu o pedido em razão de a recorrente não estar
abrigada pelos efeitos da resolução senatorial e por decadência do direito de pedir a restituição
referente a períodos de 1992 a 1996.
Em manifestação de inconformidade, alegou que o prazo a ser aplicado seria
de dez anos a partir da publicação da Resolução nº 49/1995.
A DRJ julgou a lide, decidindo pela inaplicabilidade da semestralidade e pelo
prazo decadencial de cinco anos, previsto no artigo 168, inciso I do CTN.
A recorrente interpôs recurso voluntário, reprisando as alegações da
manifestação de inconformidade.
O julgamento do recurso voluntário foi convertido em diligência nos
seguintes termos:
"À vista do exposto, voto por converter o julgamento do recurso
em diligência para que a delegacia de origem, onde a autoridade
lançadora deverá incluir as informações pertinentes às questões
abaixo formuladas, e outras que julgar necessárias à boa
apreciação da preliminar e do mérito do presente recurso:
1 se a contribuinte solicitou parcelamento correspondente aos
períodosbase compreendidos entre 1992 e 1996, a quais fatos
geradores se referiram, quais foram as bases de cálculo
declaradas e quais os valores envolvidos, assim como as
parcelas relativas à atualização monetária e multa moratória
porventura consignada, e se foram efetivamente recolhidos
conforme alega a recorrente; e
2 informação sobre se o parcelamento fora feito considerando
as bases de cálculo, alíquotas, atualização monetária e multa
moratória constantes dos DecretosLeis nº 2.445/88 e 2.449/88
Fl. 84DF CARF MF
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/2016 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 10/02/2016 por RICARDO PAULO ROSA
Processo nº 10580.002854/200351
Acórdão n.º 3302003.024
S3C3T2
Fl. 4
3
ou se pertinentes à Lei Complementar n 2 8/70 e ao Decreto n 2
71.618/72."
Em cumprimento da diligência, a autoridade fiscal informou os seguintes
parcelamentos cadastrados: 10580.012163/9215, (débitos parcelados relativos a fatos
geradores de 01/1990 a 09/1992), 10580.000824/9610 (débitos parcelados de 04/1994 a
11/1995), 10580.009598/9391 (débitos parcelados de 06/1993 a 10/1993 e transferido para o
processo 10580.007020/9308), 10580.004015/9434 (débitos parcelados de 01/1994 a 04/1994
e transferidos para o processo 10580.007020/9308), 10580.007020/9308 (débitos parcelados
de 10/1992 a 12/1992) , 10580.007019/9311 (débitos parcelados de 01/1993 a 05/1993),
conforme extratos de efls. 55 a 71.
Relativamente ao parcelamento 10580.000824/9610 consta informação de
envio à PFN para inscrição, com data de início em 02/06/2004. Os demais constam como
encerrado com percentual de amortização de 100%.
Concernente às bases de cálculo, a autoridade fiscal informou que não
dispunha de informações para responder, intimando a recorrente a esclarecer o regime jurídico
dos débitos parcelados, tendo esta respondido que foram os débitos parcelados foram
calculados com base nos Decretoslei nº 2445/88 e 2449/88.
Na forma regimental, o processo foi distribuído a este relator.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède.
O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade e dele tomo
conhecimento.
Duas são as questões postas em julgamento: o prazo decadencial para efetuar
o pedido de restituição e a aplicação da semestralidade ao Pasep aos recolhimentos efetuados
de acordo com a LC nº 08/1970 e o Decreto nº 71.618/72.
Concernente ao prazo para efetuar o pedido de repetição de indébito, a
matéria está pacificada pelo julgamento do RE 566.621, com repercussão geral reconhecida
nos termos do artigo 543B do Código de Processo Civil, cuja decisão definitiva deve ser
reproduzida nos julgamentos deste Conselho, por força da aplicação do artigo 62A1 do Anexo
II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009.
O julgamento consolidou a tese dos "cinco mais cinco" contados do fato
gerador, pela aplicação combinada dos artigos 150, §4º, 156, inciso VII e 168, inciso I do CTN,
afastando a natureza interpretativa da Lei Complementar nº 118/2005 e aplicando o prazo de
1 Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal
de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de
11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF
Fl. 85DF CARF MF
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Processo nº 10580.002854/200351
Acórdão n.º 3302003.024
S3C3T2
Fl. 5
4
cinco anos estabelecido no artigo 168 do CTN, no caso de tributo sujeito a lançamento por
homologação, às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, conforme ementa abaixo transcrita:
DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA –
APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº
118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA
JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA
VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO
PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS
PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE
2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a
orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os
tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para
repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados
do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos
arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora
tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação
normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato
gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei
supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo
jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de
violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a
lei expressamente interpretativa também se submete, como
qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza,
validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido
prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário
estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões
deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem
como a aplicação imediata às pretensões pendentes de
ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de
nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da
segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança
e de garantia do acesso à Justiça. Afastandose as aplicações
inconstitucionais e resguardandose, no mais, a eficácia da
norma, permitese a aplicação do prazo reduzido relativamente
às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento
consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do
Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos
contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo,
mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos
seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil,
pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a
aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida
sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral,
tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
LC 118/05, considerandose válida a aplicação do novo prazo de
5 anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio
legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido.
Decisão
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Processo nº 10580.002854/200351
Acórdão n.º 3302003.024
S3C3T2
Fl. 6
5
Após os votos da Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora) e dos
Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso de
Mello e Cezar Peluso (Presidente), conhecendo e negando
provimento ao recurso, e os votos dos Senhores Ministros Marco
Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, dando
lhe provimento, foi o julgamento suspenso para colher o voto do
Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, licenciado, o Senhor
Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pela recorrente, o Dr.
Fabrício Sarmanho de Albuquerque e, pelo recorrido, Ruy Cesar
Abella Ferreira, o Dr. Marco André Dunley Gomes. Plenário,
05.05.2010.
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da
Relatora, negou provimento ao recurso extraordinário, contra os
votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli,
Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ausente, licenciado, o Senhor
Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor
Ministro Cezar Peluso. Plenário, 04.08.2011.
A decisão proferida foi reconhecida no REsp 1.269.570/MG, superando o
julgado no REsp 1.002.932/SP, conformandose à jurisprudência do STF, nos termos da
seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543C, DO
CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO
PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS
SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º,
DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO
DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO
ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM
EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA.
1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº
644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de
27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n.
1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º
da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo
apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua
vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a
considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir
de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco
anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos
pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto
no sistema anterior.
2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no
RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em
04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime
novo de prazo prescricional levandose em consideração a data
do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em
confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).
Fl. 87DF CARF MF
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Processo nº 10580.002854/200351
Acórdão n.º 3302003.024
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3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em
interpretação de princípios constitucionais, urge inclinarse esta
Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a
palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo
julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543A e 543B,
do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de
9.6.2005, aplicase o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005,
contandose o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do
pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN.
4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n.
1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
25.11.2009.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime
do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
De outro lado, a Fazenda Nacional reconheceu a aplicação dos julgados aos
pleitos administrativos, mediante o Parecer PGFN/CRJ/Nº 1247/2014 (confirmado na Nota
PGFN/CRJ/Nº 1217/2014), cuja conclusão em seu item 122 recomendou a adoção de
orientação mais flexível, privilegiando a razão de decidir do RE 566.621, estendendo a
sistemática da tese dos "cinco mais cinco" aos pleitos administrativos formulados
anteriormente à vigência da LC nº 118/2005, ou seja, anteriores a 09/06/2005.
Por fim, foi editada a Súmula CARF nº 91, de observância obrigatória pelos
membros deste Conselho, a teor do artigo 72 do Anexo II do Regimento Interno.
Súmula CARF nº 91: Ao pedido de restituição pleiteado
administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de
tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo
prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador
Assim, aos pleitos administrativos protocolados antes de 09/06/2005, devese
aplicar o prazo de restituição de indébito de cinco anos previsto no artigo 168 do CTN a partir
da homologação tácita do pagamento antecipado de que trata o artigo 150 do CTN, a qual
ocorre cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, nos casos de tributo sujeito a
2 12. Não se está, aqui, a afastar a plausibilidade da orientação plasmada no Parecer PGFN/CRJ/Nº
1528/2012, perfeitamente adequada ao cenário em que proferida, afinal a Administração Tributária,
independentemente da LC nº 118/05, defendia a tese prevista em seu art. 3º, o que, à época, justificou uma
interpretação mais restritiva do decidido no RE 566.621/RS. Todavia, os já mencionados precedentes posteriores,
bem como o atual contexto, recomendam a adoção de orientação mais flexível, entendendo, sob a ótica da ratio
decidendi do julgado em repercussão geral (Tema nº 04), que, em se tratando de pleito administrativo anterior à
vigência da LC nº 118/2005 ou de demanda judicial que, embora posterior, seja a este (anterior) relativa (art. 169
do CTN), deve ser observada a sistemática da “tese dos cinco mais cinco”.
13. São essas as considerações que esta CRJ reputa úteis ao deslinde das questões jurídicas trazidas
à sua apreciação, sugerindo, em caso de aprovação, (i) a revogação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 1528/2012, (ii)
ampla divulgação do presente Parecer às unidades da PGFN e da RFB, a fim de conferir tratamento uniforme à
matéria, (iii) o encaminhamento de cópia deste Parecer à CASTF, para possível desistência dos agravos
regimentais pendentes, mencionados na Nota PGFN/CASTF/Nº 683/2014, por incidência do disposto no art. 1º,
V, da Portaria PGFN Nº 294/2010 e (iv) a adequação, à orientação aqui contida, do tópico correspondente ao RE
566.621/RS na Lista do art. 1º, V e § 1º, da Portaria PGFN Nº 294/2010.
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Processo nº 10580.002854/200351
Acórdão n.º 3302003.024
S3C3T2
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lançamento por homologação, ressalvada a hipótese da data da homologação expressa como
termo inicial para contagem do prazo de cinco anos de que trata o artigo 168.
Este processo trata de pedido de restituição protocolado em 16/04/2003,
relativo a Pasep recolhido de 1992 a 1996. Assim, devese afastar a decadência declarada em
despacho decisório, relativa aos recolhimentos efetuados de maio/1993 a 1996, que se refiram
a fatos geradores posteriores a 16/04/1993, ou seja, fato gerador de abril/1993, inclusive, em
diante.
Relativamente à semestralidade, após a declaração de inconstitucionalidade
dos Decretoslei nº 2.445/88 e nº 2.449/88 pelo Supremo Tribunal Federal e a suspensão da
execução dos referidos decretos pela Resolução nº 49/1995 do Senado Federal, as
contribuições para o PIS e para o Pasep voltaram a ser reguladas pelas Leis Complementares nº
07/70 e nº 08/70, respectivamente, até a edição da MP nº 1.212/95.
Para o PIS, a questão restou pacificada no REsp nº 1.127.713/SP3 e com a
edição da Súmula CARF nº 15, abaixo transcrita:
Súmula CARF nº 15: A base de cálculo do PIS, prevista no
artigo 6º da Lei Complementar nº 7, de 1970, é o faturamento do
sexto mês anterior, sem correção monetária.
De fato, a Lei nº 07/70 assim dispunha em seu artigo 6º:
Art. 6.º A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à
contribuição referida na alínea b do art. 3º será processada
mensalmente a partir de 1º de julho de 1971.
Parágrafo único A contribuição de julho será calculada com
base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no
faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.
Por sua vez, o Decreto nº 71.618/72, regulamentando a Lei Complementar nº
8/70, assim dispôs:
Art. 13. A contribuição dos Estados e Municípios, bem como das
respectivas entidades de administração indireta e fundações
supervisionadas, para o PASEP, será devida a partir de 1 de
julho de 1971 (Artigo 2º, item II, da Lei Complementar nº 8, de 3
de dezembro de 1970), qualquer que seja a data de expedição na
norma legislativa, referida no artigo 8º da mencionada Lei
Complementar.
Art. 14. A contribuição ao PASEP será calculada, em cada mês,
com base na receita e nas transferências apuradas no 6º (sexto)
mês imediatamente anterior.
3 TRIBUTÁRIO. PIS. SEMESTRALIDADE. ART. 6º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 7/70. NORMA QUE SE
REFERE À BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.
1. O art. 6º, parágrafo único, da Lei Complementar 7/70 não se refere ao prazo para recolhimento do PIS, mas à
base de cálculo do tributo, que, sob o regime da mencionada norma, é o faturamento do sexto mês anterior ao da
ocorrência do fato gerador.
2. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do CPC e do art. 8º da Resolução STJ
8/2008.
Fl. 89DF CARF MF
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Processo nº 10580.002854/200351
Acórdão n.º 3302003.024
S3C3T2
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8
Art. 15. As contribuições devidas ao PASEP serão recolhidas até
o último dia do mês em que forem devidas.
Portanto, é de se reconhecer que as razões que levaram à edição da Súmula
CARF nº 15 devem ser aplicadas ao Pasep, no sentido de que o cálculo da contribuição deve
ser efetuado considerando a aplicação da semestralidade, ou seja, a base de cálculo deve ser as
receitas e transferências apuradas no sexto mês imediatamente anterior ao fato gerador, sem
correção monetária, até a edição da MP nº 1.212/95.
Neste sentido, citamse acórdãos do Antigo Conselho de Contribuintes e
deste Conselho:
Acórdão nº 20179.086:
BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. ALÍQUOTA.
Com a declaração de inconstitucionalidade dos DecretosLeis
nºs 2.445 e 2.449, de 1988, a base de cálculo da contribuição
para o Pasep, eleita pela Lei Complementar 112 8/70 e pelo
Decreto n2 71.618/72, permaneceu incólume e em pleno vigor
até a edição da MP n9 1.212/95. O mesmo ocorreu com a
alíquota.
Acórdão nº 3201001.473:
SEMESTRALIDADE PASEP.
O art. 14 do Decreto nº 71.618/72 trata de base de cálculo e não
de prazo de recolhimento da contribuição para o PASEP, que
está disciplinado no artigo seguinte.
Frisese, ainda, que a recorrente mencionou na resposta ao termo de
intimação que as seguintes declarações de compensação utilizaram créditos demonstrados nos
pedidos de restituição anteriormente mencionados: 10580.004601/200312,
10580.002855/200304, 10580.001864/200370, 10580.000445/200311, 10580.001227/2003
01, 10580.013402/200214, 10580.012202/200244 e 10580.011634/200238. Assim, a
apuração de crédito a restituir deve ser efetuada, considerando os créditos porventura já
utilizados nas referidas declarações de compensação, a afim se evitar a duplicidade de
utilização do mesmo direito creditório.
Diante do exposto, voto para dar provimento parcial ao recurso voluntário,
afastando a decadência do pedido de restituição de pagamentos efetuados entre maio/1993 e
1996, vinculados a fatos geradores da contribuição de abril/1993 em diante, ressalvado o
direito de a autoridade administrativa apurar a liquidez e certeza do direito creditório, mediante
a aplicação da semestralidade prevista no Decreto 71.618/72 até a edição da MP nº 1.212/95.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201308
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/07/2005 a 31/12/2006
LANÇAMENTO.
O agente fiscal deve, ao verificar o descumprimento de obrigação tributária principal, efetuar o lançamento.
Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2015-09-24T00:00:00Z
37094.000743/2007-72
201509
5527501
2015-09-24T00:00:00Z
2302-002.717
Decisao_37094000743200772.PDF
2015
LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
37094000743200772_5527501.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos
PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO NA DATA DA FORMALIZAÇÃO.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Relator ad hoc na data da formalização.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), LEO MEIRELLES DO AMARAL, ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, FABIO PALLARETTI CALCINI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES (Relator).
2013-08-15T00:00:00Z
6137155
2013
2021-10-08T10:43:16.007Z
N
1713048121435488256
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S2C3T2
Fl. 2
1
1
S2C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 37094.000743/200772
Recurso nº 999.999 Voluntário
Acórdão nº 2302002.717 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Sessão de 15 de agosto de 2013
Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Recorrente COTRIJUI COOPERATIVA AGROPECUARIA & INDUSTR
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2005 a 31/12/2006
LANÇAMENTO.
O agente fiscal deve, ao verificar o descumprimento de obrigação tributária
principal, efetuar o lançamento.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente
julgado.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos
PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO NA DATA
DA FORMALIZAÇÃO.
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Fl. 2462DF CARF MF
Impresso em 24/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 21/09/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por
MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/09/2015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
2
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Relator ad hoc na data da formalização.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: LIEGE LACROIX
THOMASI (Presidente), LEO MEIRELLES DO AMARAL, ANDRE LUIS MARSICO
LOMBARDI, FABIO PALLARETTI CALCINI, ARLINDO DA COSTA E SILVA,
LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES (Relator).
Fl. 2463DF CARF MF
Impresso em 24/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 21/09/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por
MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/09/2015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
Processo nº 37094.000743/200772
Acórdão n.º 2302002.717
S2C3T2
Fl. 3
3
Relatório
Tratase de recurso voluntário, de autoria da contribuinte.
Esclareço e registro que fui designado, conforme consta nos autos, relator AD
HOC, para formalização do acórdão proferido.
A designação ocorreu pelo motivo do relator responsável original ter deixado
o CARF antes da formalização do acórdão, não possuindo mais competência para tanto.
Ocorre que o relator responsável original pelo processo não deixou
registrado, arquivado, nos sistemas do CARF, o relatório, histórico, análise que fez dos autos,
que levaram o colegiado a decidir pelo que consta em ata.
Conseqüentemente, por não possuir competência para tanto, registro o
ocorrido, a fim de que as partes interessadas tenham ciência dos fatos.
É o relatório.
Fl. 2464DF CARF MF
Impresso em 24/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 21/09/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por
MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/09/2015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
4
Voto
Conselheiro Marcelo Oliveira Relator designado ad hoc na data da
formalização.
Esclareço que o conselheiro relator não deixou registrado, arquivado, nos
sistemas do CARF, seu voto, com suas razões, que levaram o colegiado a decidir pelo resultado
consignado em ata.
Conseqüentemente, reproduzo somente o resultado, a fim de não extrapolar a
determinação e a competência que possuo.
CONCLUSÃO:
Devido ao exposto, reproduzo o resultado devidamente consignado em ata,
que foi por negar provimento ao recurso da contribuinte.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Relator ad hoc na data da formalização.
Fl. 2465DF CARF MF
Impresso em 24/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 21/09/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 21/09/2015 por
MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 23/09/2015 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201512
Terceira Câmara
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2003
Nulidade Da Decisão. Cerceamento Do Direito De Defesa.
Não constitui cerceamento de defesa a apreciação das razões de defesa apresentadas pela contribuinte somente em sede de impugnação, bem como os fundamentos de fato e de direito utilizados para serem refutados.
Normas Processuais. Matéria Não Impugnada. Preclusão.
Preclui o direito do contribuinte de apresentar, em fase recursal, matéria não contestada na impugnação, em vista do disposto no art. 16, III, §4º c/c o art. 17, ambos do Decreto nº 70.235/72, respeitando-se o princípio processual da dupla jurisdição.
Tributação Reflexa.
O decidido em relação à tributação do IRPJ deve acompanhar a autuação reflexa de CSLL.
Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
2015-12-18T00:00:00Z
19515.000902/2008-30
201512
5554526
2015-12-18T00:00:00Z
1302-001.722
Decisao_19515000902200830.PDF
2015
ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH
19515000902200830_5554526.pdf
Primeira Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em: 1) REJEITAR a arguição de nulidade da decisão recorrida; 2) NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à glosa de despesas; e 3) NEGAR CONHECIMENTO ao recurso voluntário relativamente à aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício, nos termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa - Presidente
(assinado digitalmente)
Ana de Barros Fernandes Wipprich Relatora
Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Alberto Pinto Souza Junior, Rogério Aparecido Gil, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Ana de Barros Fernandes Wipprich, Talita Pimenta Félix e Edeli Pereira Bessa.
2015-12-08T00:00:00Z
6234361
2015
2021-10-08T10:43:40.566Z
N
1713048121496305664
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S1C3T2
Fl. 2
1
1
S1C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 19515.000902/200830
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 1302001.722 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Sessão de 08 de dezembro de 2015
Matéria IRPJ/CSLL Glosa de custos rateio
Recorrente ISS MANUTENÇÃO E SERVS INTEGRADOS LTDA. (antiga SEMCO
MANUTENÇÃO VOLANTE LTDA)
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2003
DESPESAS DEDUTÍVEIS. COMPROVAÇÃO.
As despesas consideradas dedutíveis para fins tributários são aquelas que se
enquadrem nos conceitos de necessárias à atividade da empresa e à percepção
das receitas, bem como devem ser usuais ou normais, devendo ser
comprovadas como efetivamente incorridas e pagas, com documentação
hábil, restando devidamente contabilizadas.
RATEIO DE DESPESAS COMUNS. DEDUTIBILIDADE. POSSIBILIDADE.
A dedução de despesas havidas por rateio de custos entre empresas coligadas,
exige a formalização prévia de convênio firmado entre as empresas
envolvidas com a fixação de critérios claros, respeitada a proporcionalidade
entre o efetivo gasto de cada empresa e com o preço globalpago pelos bens e
serviços.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
O decidido em relação à tributação do IRPJ deve acompanhar a autuação
reflexa de CSLL.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Anocalendário: 2003
NULIDADE DA DECISÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Não constitui cerceamento de defesa a apreciação das razões de defesa
apresentadas pela contribuinte somente em sede de impugnação, bem como
os fundamentos de fato e de direito utilizados para serem refutados.
NORMAS PROCESSUAIS. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO.
Preclui o direito do contribuinte de apresentar, em fase recursal, matéria não
contestada na impugnação, em vista do disposto no art. 16, III, §4º c/c o art.
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Fl. 282DF CARF MF
Impresso em 18/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/12/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e
m 15/12/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 18/12/2015 por EDELI PER
EIRA BESSA
2
17, ambos do Decreto nº 70.235/72, respeitandose o princípio processual da
dupla jurisdição.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em: 1)
REJEITAR a arguição de nulidade da decisão recorrida; 2) NEGAR PROVIMENTO ao
recurso voluntário relativamente à glosa de despesas; e 3) NEGAR CONHECIMENTO ao
recurso voluntário relativamente à aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício, nos
termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa Presidente
(assinado digitalmente)
Ana de Barros Fernandes Wipprich– Relatora
Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Alberto Pinto Souza
Junior, Rogério Aparecido Gil, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Ana de Barros Fernandes
Wipprich, Talita Pimenta Félix e Edeli Pereira Bessa.
Relatório
A empresa recorre do Acórdão nº 1526.430/11 exarado pela Primeira Turma
de Julgamento da DRJ em Salvador/BA, efls. 186 a 195, que decidiu julgar procedentes os
lançamentos tributários consubstanciados nos Autos de Infração lavrados para as exigências de
IRPJ e CSLL, relativas ao anocalendário de 2003, no valor total de R$ 381.137,28 (incluídos
os juros de mora e a multa de ofício regular), pela glosa de despesas/custos considerados
indedutíveis.
A glosa ocorreu pelos valores terem sido lançados na conta "Serviços
Administrativos", cuja conta contábil de contrapartida foi "Dividendos a Pagar", sem que a
empresa autuada apresentasse a documentação comprobatória correlata.
Os Autos de Infração estão acostados às efls. 97 a 106 e os procedimentos
fiscais descritos no Termo de Constatação Fiscal de efls. 94.
Aproveito trechos do relatório e voto do aresto vergastado para historiar os
fatos:
(...)
É importante frisar que a autoridade fiscal, de acordo com a folha n° 92 do
PAF, intimou a Contribuinte em epígrafe a apresentar cópias dos documentos
comprovantes dos seguintes lançamentos efetuados na conta 3.2.07.12.16 Serviços
Administrativos:
Fl. 283DF CARF MF
Impresso em 18/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/12/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e
m 15/12/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 18/12/2015 por EDELI PER
EIRA BESSA
Processo nº 19515.000902/200830
Acórdão n.º 1302001.722
S1C3T2
Fl. 3
3
Data Histórico Valor (R$)
31/01/2003 Fatura de Serviços Administrativos SEI 40.000,00
28/02/2003 Fatura de Serviços Administrativos SEI 40.000,00
31/03/2003 Fatura de Serviços Administrativos SEI 40.000,00
30/04/2003 Fatura de Serviços Administrativos SEI 40.000,00
31/05/2003 Fatura de Serviços Administrativos SEI 40.000,00
30/06/2003 Fatura de Serviços Administrativos SEI 40.000,00
31/07/2003 Fatura de Serviços Administrativos SEI 40.000,00
31/08/2003 Fatura de Serviços Administrativos SEI 40.000,00
30/09/2003 Fatura de Serviços Administrativos SEI 40.000,00
31/10/2003 Fatura de Serviços Administrativos SEI 40.000,00
30/11/2003 Fatura de Serviços Administrativos SEI 40.000,00
31/12/2003 Fatura de Serviços Administrativos SEI 40.000,00
Total 480.000,00
Conforme a descrição dos fatos e do termo de Constatação Fiscal (fl. 94),
durante o procedimento de fiscalização a autoridade efetuou os lançamentos
supracitados, pois constatou que a Contribuinte, optante pela tributação na forma de
Lucro Real Anual, lançou em sua escrituração contábil custos/despesas, relativos a
Serviços administrativos, para os quais não apresentou documentações
comprobatórias (...)
[...]
Cabe ressaltar que, no referido Termo de Constatação Fiscal, a autoridade
lançadora constatou que os referidos lançamentos contábeis na conta "Serviços
Administrativos" tiveram como contrapartida a conta "Dividendos a Pagar", como
segue: "Assim sendo, o valor de R$ 480.000,00, tendo em vista a falta de
comprovação, será tributado de ofício como despesa indedutível por se tratar, de
acordo com os lançamentos contábeis, de dividendos pagos ou creditados, não
podendo, desta forma, serem considerados custos ou despesas...".
O contribuinte tomou ciência dos autos de infração em 31/03/2008 (fls. 99 e
104) e apresentou a impugnação de fls. 109 a 174 em 29/04/2008, alegando, em
síntese, que:
a) em razão da Impugnante ter registrado a contrapartida da despesa em
questão em conta contábil de passivo denominada "Dividendos a Pagar", presumiu
a fiscalização que tal montante (R$ 480.000,00) seria efetivamente dividendos,
considerando o dispêndio indedutível;
b) a impugnante pertence a um grupo empresarial que incorre em gastos em
comum, suportados inicialmente por uma das empresas (Semco Equipamentos
Industriais Ltda), gastos estes que, conforme disposto no respectivo contrato de
repasse e reembolso (Doe. 05), correspondem à disponibilização dos diretores da
Semco Equipamentos para suporte nas áreas comercial, administrativa, financeira,
e de recursos humanos da Impugnante.
c) Assim, a despesa em questão foi registrada indevidamente pela Impugnante
na conta contábil de "Dividendos a Pagar ", constituindo ela uma efetiva despesa
operacional (rateio de gastos corporativos) e, portanto, passível de ser deduzida na
apuração do IRPJ e da CSLL.
[...]
Voto
Fl. 284DF CARF MF
Impresso em 18/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/12/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e
m 15/12/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 18/12/2015 por EDELI PER
EIRA BESSA
4
[...]
Na realidade, no já relatado Termo de Constatação Fiscal a autoridade
lançadora assim motiva os lançamentos tributários em epígrafe: "Assim sendo, o
valor de 480.000,00, tendo em vista a falta de comprovação, será tributado de
ofício como despesa indedutivel por se tratar, de acordo com os lançamentos
contábeis, de dividendos pagos ou creditados não podendo, desta forma, serem
considerados custos ou despesas". Ora, ao analisar esta afirmação da autoridade
fiscal, observase, de pronto, que a verdadeira motivação para a lavratura dos autos
de infração em epígrafe, foi a não comprovação dos referidos custos ou despesas por
parte da Requerente.
Inclusive, conforme já relatado em sua impugnação, a própria Requerente
reconhece que as contrapartidas dos tais Serviços Administrativos, não deveriam ter
sido lançadas na conta Dividendos a pagar, reconhecendo, assim, que houve erro nos
referidos lançamentos contábeis.
[...]
A Impugnante também alega que pertence a um grupo empresarial que
incorre em gastos em comum, suportados inicialmente por uma das empresas
(Semco Equipamentos Industriais Ltda.), gastos estes que, conforme disposto no
respectivo contrato de repasse e reembolso (Doc. 05 fl. \50), correspondem à
disponibilização dos diretores da Semco Equipamentos para suporte nas áreas
comercial, administrativa, financeira, e de recursos humanos da Impugnante.
A Contribuinte não trouxe ao PAF, qualquer documento que comprove a sua
participação em qualquer grupo empresarial, além do mais, isto não se encontra
declarado na sua DIPJ do anocalendário de 2003, de fls. 19 a 78, nem na consulta
do sistema CNPJ, administrado pela RFB, conforme fls. 181.
[...]
Por fim, a Requerente, alega que teria comprovado as despesas de rateio com
os serviços administrativos, ora guerreadas ao trazer, a este PAF, o referido contrato
de Repasse/Reembolso de custos, de fls. 150 a 152 e as notas de débito, de fls. 154 a
165.
[...]
Da mesma forma, mesmo na referida impugnação (fls. 109 a 174), não foi
trazido ao PAF, nenhuma nota fiscal de serviços ou comprovante de quitação pelos
serviços administrativos prestados pela empresa SEMCO Equipamentos Industriais,
com a qual, conforme relato da própria Requerente, teria rateado tais custos.
[...]
(grifos pertencem ao original)
A empresa interpôs tempestivamente1 o Recurso de efls. 234 a 245,
reiterando os termos da defesa exordial, em síntese, que a fiscalização glosou despesas por
considerálas indedutíveis pela exclusiva razão de estarem registradas em conta de "Dividendos
a Pagar", no Passivo.
Explica ter havido equívoco na contabilização de valores que são, na
realidade, despesas devidas em razão de rateio de custos entre empresas coligadas, por
conseguinte dedutíveis. Conforme a cláusula 5.1. do contrato celebrado entre si e a empresa
1 AR – 10/06/11, efls. 200; Recurso – 15/06/11, efls. 234
Fl. 285DF CARF MF
Impresso em 18/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/12/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e
m 15/12/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 18/12/2015 por EDELI PER
EIRA BESSA
Processo nº 19515.000902/200830
Acórdão n.º 1302001.722
S1C3T2
Fl. 4
5
SEMCO EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, "(...) para o ano de 2003, esses custos
dos gastos compartilhados totalizou justamente os R$ 480.000,00 glosados, os quais foram
pagos em doze parcelas mensais, em conformidade com as Notas de Débitos anexas (Doc. 06
da impugnação)".
Justifica, ainda, que após perceber o equívoco cometido (de haver registrado
a contrapartida em conta de "Dividendos a Pagar", apropriou a dívida em conta de mútuo com
a (credora) SEMCO EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS". Em outro momento, por ocasião de
reestruturação negocial, "(...) esse crédito de R$ 480.000,00 foi cedido à empresa SEMCO
INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, razão pela qual tal valor foi transferido para
outra conta contábil de mútuo (...), o qual foi liquidado em momento posterior (...)".
Acrescenta ao recurso voluntário que a decisão de primeira instância inovou
nos fundamentos da lide, ao se manifestar sobre as referidas Notas de Débito apresentadas,
dizendo que não constituíam documentos hábeis para a comprovação das despesas de rateio.
Entende que a decisão deveria aterse, exclusivamente, ao alegado equívoco de contabilização
de valores, mote do procedimento fiscal que ensejou a autuação, sendolhe vedado manifestar
se a respeito da comprovação das despesas que de fato ocorreram, corporativas e de natureza
operacional. Cita julgados administrativos que entende corroborar o seu entendimento.
Por derradeiro, contesta, na peça recursal, a incidência de juros de mora sobre
a multa de ofício, matéria não aventada na impugnação oferecida às efls. 109 a 114.
Em sessão, fez sustentação oral pela recorrente, Dr. Jefferson Ferreira
Antunes de Souza, OAB/SP nº 325.730.
É o relatório. Passo ao voto.
Voto
Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich, Relatora
Conheço do Recurso Voluntário, por tempestivo.
1) Da Inovação no julgamento
Afasto a argumentação da recorrente de que a Turma Julgadora de Primeira
Instância inovou no julgamento da lide ao apreciar e se manifestar sobre os documentos
apresentados na defesa para demonstrar qual a verdadeira natureza dos valores contabilizados
em "Dividendos a Pagar", mantendo a tributação imposta, por prosseguir em considerar tais
gastos, a despeito das justificativas apresentadas, indedutíveis.
A razão de a questão ter sido abordada e tratada na decisão a quo foi
provocada única e exclusivamente pela própria empresa recorrente, dado quedarse totalmente
silente durante o procedimento fiscal. A empresa quando fiscalizada não atendeu à fiscalização
esclarecendo qual a natureza dos dispêndios incorridos, nem comprovandoos com
Fl. 286DF CARF MF
Impresso em 18/12/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 15/12/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e
m 15/12/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 18/12/2015 por EDELI PER
EIRA BESSA
6
documentação hábil e idônea de forma a possibilitar o juízo fiscal, que fundamentou os
lançamentos tributários pela falta de comprovação de despesas, contabilizadas em conta
contábil dissociada de possível despesa dedutível, como bem esclarecido no acórdão recorrido.
A denominada inovação na fundamentação do julgamento combatido foi
inserida nos autos pela própria recorrente na pretensão de esquivarse dos lançamentos
tributários, não podendo, portanto, consistir em cerceamento de defesa, e consequente nulidade
de decisão.
Correta a decisão de primeira instância ao enfrentar cabalmente as razões de
defesa da impugnante, demonstrando as razões de convencimento para a manutenção dos
lançamentos tributários. Se assim não fosse, a torpeza dos contribuintes fiscalizados em não
atender à fiscalização nos termos estabelecidos pelas normas tributárias (apresentar a
contabilidade completa, bem como documentos que embasam os registros contábeis) seria
premiada com a alegada (e equivocada) nulidade de decisão. Equivocada a linha de
entendimento esposada pela recorrente na matéria inovação da lide no julgamento, devendo ser
totalmente afastada.
A matéria dedutibilidade de despesas com rateio de despesas entre empresas
coligadas deverá ser atacada sim, haja vista ser o ponto de apoio trazido pela recorrente para
afastar a tributação contra si imposta.
II) Dos documentos apresentados para comprovar a realização de despesas de
rateio Contrato e Notas de Débito e lançamento contábeis
O contrato de repasse/reembolso de custos foi apresentado pela recorrente às
efls. 150 a 152.
Devese destacar do referido documento, que não se trata especificamente de
rateio de custos entre empresas coligadas, mas de contrato firmado entre a recorrente e a
empresa SEMCO EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, que se dispõe a fornecer à
empresa recorrente:
(...) suporte, através de seus diretores, nas áreas comercial, administrativa,
financeira e de recursos humanos, consistente em suporte estratégico, apoio
operacional e quaisquer outras atividades relacionadas.
1.2. O SUPORTE inclui mas não se limita, aos seguintes eventos;
Reunião mensal com gestores da DEVEDORA, com discussão e análise dos
resultados;
Análise e proposição de alternativas de expansão do negócio;
Negociação da estrutura societária com sócio estrangeiro;
Apoio comercial e técnico em fechamento de contratos com clientes;
Avaliação e suporte na definição do planejamento tributário, operacional e
estratégico.
Merece destaque, ainda, da referida prestação de serviços contratada, além de
ter sido firmado pelo prazo de 1 (um) ano:
ALOCAÇÃO DE CUSTOS
5.1. O repasse dos custos envolvidos poderá ser feito mensalmente, ou em
outra periodicidade, acertada de comum acordo entre as partes, ficando estabelecido,
como valor base de reembolso a quantia mensal de R $40.000,00 (quarenta mil
reais) para o primeiro ano de contrato.
Fl. 287DF CARF MF
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Processo nº 19515.000902/200830
Acórdão n.º 1302001.722
S1C3T2
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5.2. Os valores estabelecidos correspondem a 2,0% (dois por cento) do
faturamento previsto para o período.
E, ainda sobre a rescisão contratual:
Qualquer uma das partes que, injustificadamente, der causa ao não
cumprimento do contrato ora celebrado estará obrigada a reparar as perdas e danos
sofridas pela outra parte.
De plano, constatase que não há qualquer rateio de custos entre empresas do
grupo empresarial, "gastos em comum", consoante alegado pela recorrente, mas sim puro
contrato de prestação de serviços firmado entre a recorrente (contratante dos serviços) e uma
das empresas do grupo econômico (contratada).
Observo que o contrato carece de formalidades extrínsecas como a aposição
de assinatura de testemunhas ou qualquer elemento fornecido por terceiro que comprove ter
sido efetivamente firmado em janeiro de 2003 (reconhecimento de firma, registro etc).
A recorrente não traz qualquer outro documento que demonstre a efetividade
dos dispêndios alegados, nem comprova ser esta despesa normal, usual ou necessária à
percepção da receita, nos termos exigidos, para a sua dedutibilidade, dos artigos 299 e 300 do
Regulamento do Imposto de Renda vigente (Decreto nº 3.000/99 RIR/99), já transcritos e
explicitados no acórdão recorrido.
Também não se verifica qualquer critério de rateio de despesas ou o
envolvimento das demais empresas do grupo econômico.
No que respeita às Notas de Débito e/ou lançamentos contábeis, apresentados
junto à impugnação, em nada aproveita a recorrente para comprovar o alegado, visto não serem
as referidas notas substitutivas de Notas Fiscais de Prestação de Serviços, hábeis para a
comprovação de despesas e contabilização, nem os lançamentos contábeis condizerem com as
operações de prestação de serviços são contas de mútuos firmados entre empresas.
III) Do rateio de despesas tributação
E, tratando da matéria com mais profundidade, valhome neste julgado de
excelentes artigos publicados no Consultor Jurídico2 e no Valor Tributário3, demonstrando que
resta assente na doutrina que as despesas decorrentes de contratos de "cost sharing" celebrados
entre pessoas vinculadas são dedutíveis se:
a) comprovadamente corresponderem a bens e serviços efetivamente pagos e
recebidos;
b) forem necessárias, usuais e normais nas atividades das empresas;
c) o rateio se der mediante critérios razoáveis e objetivos, previamente
ajustados, devidamente formalizados por instrumento firmado entre os
intervenientes;
2 "Controvérsia sobre regras de tributação do rateio de despesas caminha para o fim"
http://www.conjur.com.br/2014jun18/rateiodespesasencontrarrespaldorazoeseconomicas
3 http://www.valortributario.com.br/arquivos/3703
Fl. 288DF CARF MF
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EIRA BESSA
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d) o critério de rateio for consistente com o efetivo gasto de cada empresa e
com o preço global pago pelos bens e serviços, em observância aos princípios gerais
de Contabilidade;
e) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços
apropriar como despesa tãosomente a parcela que lhe couber segundo o critério de
rateio.
Aproveito a definição de rateio de despesas oferecida por Luciana Rosanova
Galhardo4, citada no artigo da Conjur:
“Os contratos de compartilhamento de custos e despesas são celebrados entre
empresas com a finalidade de ratear ou alocar custos ou despesas incorridas por uma
delas para as demais, já que tais custos ou despesas acabam por beneficiar todas as
empresas envolvidas na produção de bens, serviços ou direitos. A finalidade desses
acordos consiste em determinar precisamente o modo e em que medida essas últimas
sociedades devem colaborar ou participar dos custos e despesas incorridas pela
primeira no interesse das demais, ressarcindoos sob a forma de reembolso”.
Este Conselho tem firmado posição de que as despesas rateadas são
admitidas, porém sempre com a parcimônia de certos requisitos serem fielmente cumpridos
pelas empresas envolvidas:
Acórdão nº 20309.674
RESSARCIMENTO. RATEIO DE DESPESAS. EMPRESAS DO MESMO
GRUPO. CONFIGURAÇÃO DE RECEITA. O critério utilizado para se
realizar o rateio de despesas deve encontrar respaldo em razões econômicas,
preservando a proporcionalidade dos valores pagos pelas empresas
envolvidas; a empresa que assumiu a despesa relativa a terceiros não pode ter
como objeto social o exercício da atividade causadora do dispêndio. Não se
insere dentre as características da sociedade anônima o intuito não lucrativo,
razão pela qual a atividade fim é sempre onerosa, ao contrário da atividade
meio, onde o traço marcante é a "cooperação", em havendo interesse do
grupo de sociedades, centralizada em uma empresa.
(grifos não pertencem ao original)
Acórdão nº 10196357
IRPJ — RATEIO DE CUSTOS — DESPESAS COMUNS A EMPRESAS
DE UM MESMO GRUPO ECONÔMICO — As despesas comuns a diversas
empresas de um mesmo grupo econômico, lançadas na contabilidade da
empresa controladora, podem ser rateadas para efeito de apropriação aos
resultados de cada uma delas, com base no "Convênio de Rateio de Custos
Comuns", desde que fique justificado e comprovado o critério de rateio.
(grifos não pertencem ao original)
Acórdão 1301000.977
4 “Rateio de Despesas no Direito Tributário”, Galhardo, Luciana Rosanova, Editora Quartier Latin
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Processo nº 19515.000902/200830
Acórdão n.º 1302001.722
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Fl. 6
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DESPESAS RATEADAS. Não comprovado que as despesas atribuídas ao
sujeito passivo por rateio entre empresas do grupo correspondem a bens e
serviços efetivamente recebidos, temse por não comprovada a legitimidade
do lucro líquido tomado como ponto de partida para apuração da base de
cálculo da CSLL.
Assim vem se definindo, jurisprudencialmente, requisitos para a
admissibilidade de despesas rateadas e sua dedutibilidade. Aproveito, in verbis, algumas das
conclusões do já mencionado artigo de Gustavo Brigagão, in Consultor Jurídico:
(i) que o acordo de rateio de despesas celebrado convencione que cada uma
das partes contribua com recursos para a realização de atividades de interesse
comum, na proporção dos benefícios recebidos;
(ii) que as atividades relacionadas ao rateio de despesas sejam alheias ao
objeto social das partes contratantes;
(iii) efetivo recebimento das mercadorias e serviços; e
(iv) que os critérios desse rateio sejam objetivos e assegurem que cada parte
não receba qualquer valor a título de remuneração, mas apenas o ressarcimento dos
custos e gastos efetivamente incorridos correspondentes à contribuição que prestou
para a realização das atividades.
Os requisitos acima visam evitar a má utilização de acordos de rateio de
despesas, o que poderia ocorrer, por exemplo, nas hipóteses em que se pretendesse
encobrir verdadeiros contratos de serviços e/ou de compra e venda de mercadorias.
A matéria já foi objeto da Solução Consulta Divergente Cosit nº 23, assim
ementada:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO É possível a
concentração, em uma única empresa, do controle dos gastos referentes a
departamentos de apoio administrativo centralizados, para posterior rateio
dos custos e despesas administrativos comuns entre empresas que não a
mantenedora da estrutura administrativa concentrada. Para que os valores
movimentados em razão do citado rateio de custos e despesas sejam
dedutíveis do IRPJ, exigese que correspondam a custos e despesas
necessárias, normais e usuais, devidamente comprovadas e pagas; que sejam
calculados com base em critérios de rateio razoáveis e objetivos,
previamente ajustados, formalizados por instrumento firmado entre os
intervenientes; que correspondam ao efetivo gasto de cada empresa e ao
preço global pago pelos bens e serviços; que a empresa centralizadora da
operação aproprie como despesa tãosomente a parcela que lhe cabe de
acordo com o critério de rateio, assim como devem proceder de forma
idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e
contabilize as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a
recuperar; e, finalmente, que seja mantida escrituração destacada de todos
os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas
administrativas.
(grifos não pertencem ao original)
Fl. 290DF CARF MF
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Por todo exposto, concluise que o contrato apresentado pela recorrente em
nada se enquadra no conceito de despesas comuns rateadas entre empresas coligadas, bem
como não há qualquer critério de rateio previamente ajustado, não há nos autos comprovação
da efetividade dos pagamentos realizados a este título, nem da efetividade do recebimento dos
serviços, a escrituração contábil apresentada pela recorrente não condiz em nada com as
operações que alega, não houve emissão de Notas Fiscais, enfim, os lançamentos tributários de
IRPJ e CSLL devem ser mantidos por absoluta falta de comprovação dos valores de despesas a
serem consideradas dedutíveis para os fins tributários, valores estes lançados indevidamente
em rubricas contábeis inapropriadas.
IV) Dos juros moratórios incidentes sobre a multa de ofício
Essa matéria não foi trazida ao litígio instaurado pela impugnação interposta
pela contribuinte, sendo insuscetível de ser apreciada por este órgão colegiado de segunda
instância, consoante dispõe o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, que disciplina o processo
administrativo fiscal – PAF:
Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não
tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação
dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
Enriqueço esse voto com a ementa do Acórdão nº 0103.351/01, prolatado
pela Câmara Superior de Recursos Fiscais:
MATÉRIA PRECLUSA – O julgamento administrativo iniciase
com o exame do lançamento sobre o qual pode falar o julgador
independentemente de argumentação por parte do sujeito
passivo. Admitida a legalidade do ato, questões não provocadas
a debate em primeira instância, quando se instaura a fase
litigiosa do procedimento administrativo, com a apresentação
da petição impugnativa inicial, constituem matérias preclusas
das quais não pode o Conselho tomar conhecimento, por
afrontar o princípio do duplo grau de jurisdição a que está
submetido o Processo Administrativo Fiscal. O não
enfrentamento da matéria na inicial implica em concordância
tácita do contribuinte com a tributação do valor omitido, sendo
“extra petita” a decisão que afasta a exigência. Recurso de
ofício provido.
(grifos não pertencem ao original)
V) Conclusão
No mais, adoto as razões de decidir da turma julgadora de primeira instância
por não confrontadas pontualmente pela recorrente.
Por todo o exposto, voto, em preliminar, em afastar a nulidade da decisão de
primeira instância suscitada pela recorrente, em não conhecer a matéria concernente nos juros
incidentes sobre a multa de ofício e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Ana de Barros Fernandes Wipprich
Fl. 291DF CARF MF
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EIRA BESSA
Processo nº 19515.000902/200830
Acórdão n.º 1302001.722
S1C3T2
Fl. 7
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Fl. 292DF CARF MF
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m 15/12/2015 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 18/12/2015 por EDELI PER
EIRA BESSA
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201601
Terceira Câmara
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2007
Ementa:
EMBARGOS. PRESSUPOSTOS. NÃO ATENDIMENTO.
A simples indicação de que o acórdão contestado incorreu em omissões, contradição e obscuridade, não pode dar azo à interposição de embargos, sendo necessária a demonstração de que tais fatos efetivamente ocorreram. No caso sob análise, resta evidente a tentativa da contribuinte de ver rediscutidos, por meio dos referidos embargos, os fundamentos do ato decisório atacado, o que, obviamente, não pode ser admitido, haja vista a via estreita do recurso manejado.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
2016-02-01T00:00:00Z
13864.720159/2011-97
201602
5563237
2016-02-01T00:00:00Z
1301-001.919
Decisao_13864720159201197.PDF
2016
WILSON FERNANDES GUIMARAES
13864720159201197_5563237.pdf
Primeira Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, CONHECER os embargos para, no mérito, NEGAR-LHES provimento. Houve sustentação oral proferida pelo Dra Ana Paula Lui, OAB/SP nº 157.658.
documento assinado digitalmente
Wilson Fernandes Guimarães
Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Luiz Tadeu Matosinho Machado (suplente convocado), Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Gilberto Baptista (suplente convocado).
2016-01-21T00:00:00Z
6263654
2016
2021-10-08T10:44:23.830Z
N
1713048121568657408
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S1C3T1
Fl. 2.016
1
2.015
S1C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 13864.720159/201197
Recurso nº Embargos
Acórdão nº 1301001.919 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 21 de janeiro de 2016
Matéria IRPJ FALTA DE RECOLHIMENTO
Embargante EMBRAER S/A
Interessado FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Exercício: 2007
Ementa:
EMBARGOS. PRESSUPOSTOS. NÃO ATENDIMENTO.
A simples indicação de que o acórdão contestado incorreu em omissões,
contradição e obscuridade, não pode dar azo à interposição de embargos,
sendo necessária a demonstração de que tais fatos efetivamente ocorreram.
No caso sob análise, resta evidente a tentativa da contribuinte de ver
rediscutidos, por meio dos referidos embargos, os fundamentos do ato
decisório atacado, o que, obviamente, não pode ser admitido, haja vista a via
estreita do recurso manejado.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, CONHECER
os embargos para, no mérito, NEGARLHES provimento. Houve sustentação oral proferida
pelo Dra Ana Paula Lui, OAB/SP nº 157.658.
“documento assinado digitalmente”
Wilson Fernandes Guimarães
Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Fernandes
Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Luiz Tadeu Matosinho Machado (suplente
convocado), Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Gilberto Baptista (suplente convocado).
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13
86
4.
72
01
59
/2
01
1-
97
Fl. 2016DF CARF MF
Impresso em 01/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
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Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.017
2
Relatório
Trata o presente de embargos de declaração interpostos pela empresa em
epígrafe, tendo por objeto o acórdão nº 1301001.803, prolatado por esta Primeira Turma na
sessão de julgamento realizada em 05 de março de 2015.
A contribuinte foi cientificada do acórdão prolatado em segunda instância em
04/05/2015, de modo que, tendo impetrado os EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em
08/05/2015, o fez com observância do prazo regimental.
No referido julgado, o Colegiado pronunciouse no sentido de negar provimento
aos recursos impetrados, de ofício e voluntário.
Alega a embargante que o acórdão em referência contém omissões, contradição
e obscuridade que precisam ser eliminadas.
Os Embargos de Declaração foram admitidos, conforme despacho de fls. 2.015.
É o Relatório.
Fl. 2017DF CARF MF
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2/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES
Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.018
3
Voto
Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães
Cuida o presente processo de exigências de Imposto de Renda Pessoa
Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e JUROS ISOLADOS,
relativas ao anocalendário de 2006, formalizadas com base na imputação de ausência de
oferecimento à tributação, segundo o regime de competência, de valores recebidos de
fornecedores.
Tendo a contribuinte apurado o imposto com base no lucro real trimestral, a
matéria tributável apurada restou assim distribuída:
FATO GERADOR VALOR (R$)
31.03.2006 8.830.204,71
30.06.2006 42.871.869,88
30.09.2006 75.017.019,23
31.12.2006 88.856.162,99
JUROS ISOLADOS
31.03.2006 499.486,47
30.06.2006 1.779.964,78
30.09.2006 3.549.986,82
Alega a embargante que o acórdão nº 1301001.803, de 05/03/2015, contém
omissões, contradição e obscuridade que precisam ser eliminadas.
Objetivando demonstrar a ocorrência dos pressupostos declinados na peça de
defesa, a contribuinte indica os elementos abaixo enumerados, os quais, em seguida, passo a
apreciar.
i) omissões, em decorrência da ausência de exame de argumentos e
documentos abordados no Recurso voluntário;
i.1) Natureza dos Valores Recebidos da Kawasaki para a embargante, o
Conselheiro Relator, ao concluir pela tributação dos referidos valores, fundamentou seu
entendimento, sobretudo, no fato de ela ter respondido, em sede de diligência, que citados
montantes não haviam sido tratados contabilmente como indenização. Alega que o acórdão
atacado não analisou o denominado MEMORANDO DE ATIVAÇÃO DO PROJETO MAP
10602, que, a seu ver, deixa claro que a natureza dos valores pagos pela KAWASAKI não
pode ser outra que não a de indenização. Diz que o Conselheiro Relator "deixou de se
Fl. 2018DF CARF MF
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2/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES
Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.019
4
manifestar acerca da defesa da ora Embargante acerca da confusão entre os termos
indenização e compensação e os motivos pelos quais eles devem, no caso em tela, ser
considerados sinônimos".
À evidência, a contribuinte, adotando estratégia que vem se repetindo com
relativa frequência na interposição de EMBARGOS, busca por meio do referido recurso
rediscutir matéria que já foi devidamente apreciada pelo acórdão contestado.
Ora, se a convicção acerca da natureza dos valores recebidos está lastreada
em argumentos e documentos declinados no voto condutor da decisão, revelase absolutamente
impertinente direcionar, em sede de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, a análise antes
realizada para documento que não constituiu peça relevante na formação dessa mesma
convicção.
Os fragmentos abaixo reproduzidos, extraídos do voto condutor da decisão
embargada, deixam claro quais foram os elementos que serviram de suporte para o
entendimento ali declinado, descabendo falar, no contexto da interposição de embargos, em
omissão, pelo simples fato de um determinado documento não ter sido ali referenciado.
NATUREZA DOS VALORES RECEBIDOS DA KAWASAKI
(INDENIZAÇÃO) E CRÉDITOS DE PARCEIROS
Alega a Recorrente que a decisão recorrida incorreu em evidente equívoco ao
não reconhecer que os valores recebidos da KAWASAKI não representaram
acréscimo patrimonial tributável, e ao não considerar como correto o tratamento
contábil adotado por ela com relação aos chamados “créditos de parceiros”. Diz que
a Turma Julgadora, ao decidir a questão, acabou por mostrarse pouco técnica e
bastante contraditória, uma vez que utilizou o termo “compensação” em sua acepção
comum (e não jurídica), da mesma forma que ela ao longo da fiscalização, sem
atentar para o fato de que, nesse sentido, “compensação” e “indenização” nada mais
são do que termos sinônimos. Afirma que os valores recebidos da KAWASAKI
possuem natureza de indenização e tem por objetivo a recomposição patrimonial dos
danos sofridos com o cancelamento de contrato celebrado com a KHI, com sede no
Japão, e com a KAB, com sede no Brasil. Após discorrer sobre o caráter
indenizatório dos valores recebidos, sustenta que, ainda que tais montantes não
tivessem tal natureza, eles só deveriam ser registrados como receita pelo regime de
competência, de modo que referidos ingressos somente poderiam ser reconhecidos
quando da venda das aeronaves produzidas.
...
Por relevante, apresento histórico da ação fiscal desenvolvida na ora
Recorrente.
Em 15/03/2010 foi lavrado Termo de Início de Procedimento Fiscal
(Mandado de Procedimento nº 08.1.20.002010000490 – fls. 390), recebido em
18/03/2010, conforme AR de fls. 391, por meio do qual a contribuinte foi intimada a
apresentar:
1. Escrituração dos pagamentos em dinheiro recebidos da empresa
KAWASAKI HEAVY INDUSTRIES LTD (“KHI”) no ano calendário de 2006 em
cumprimento à Carta de Acordo (“Letter of Agreement”) firmada em 15 de maio de
2006;
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Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.020
5
2. Escrituração dos ativos da subsidiária brasileira da KHI, KAWASAKI
AERONÁUTICA DO BRASIL INDUSTRIA LTDA (“KAB”) que foram transferidos
para a EMBRAER em 31 de agosto de 2006, bem como informações conforme
segue: nos termos da Carta de Acordo supra mencionada, os ativos seriam
transferidos gratuitamente como forma de reembolsar a EMBRAER pelos eventuais
custos e despesas decorrentes do cancelamento/revisão pela KHI e KAB dos
acordos originariamente firmados com a EMBRAER para fornecimento de produtos
e serviços em apoio ao programa do Embraer 170/190. Entretanto, nas notas fiscais
que formalizaram a transferência de propriedade dos bens integrantes do ativo da
KAB para a EMBRAER não constaram operações de doação, mas de dação em
pagamento. Informar se a EMBRAER recebeu os ativos da KAB a título gratuito ou
como dação em pagamento. Nessa última hipótese, informar o conteúdo exato das
obrigações da KAB que teriam sido liquidadas por meio da transferência de seu
ativo para a EMBRAER.
Em 07 e 26 de abril de 2010, a contribuinte solicitou prorrogação do prazo
para atendimento (fls. 392 e 396);
Em 06 de maio de 2010, a contribuinte apresentou os seguintes
esclarecimentos (fls. 397/419):
i) que recebeu os ativos imobilizados da KAB a título de dação em
pagamento;
ii) que a transferência de ativos, ocorrida em 31 de agosto de 2006, ocorreu
como parte do pagamento efetuado pela Kawasaki em razão da redução do escopo
do contrato firmado com a Kawasaki Japão e o término contratual com a filial da
Kawasaki no Brasil; e
iii) que, a título de compensação dos custos e despesas que ela incorreria pela
redução do escopo e da rescisão antecipada do contrato, a Kawasaki se
comprometeu em pagar o valor de USD 57.000.000,00, bem como a transferir
ferramentais e equipamentos, necessários para dar continuidade a fabricação do
produto objeto dos contratos assinados entre elas, evitando, assim, colocar em risco
a entrega das aeronaves;
Em 07/06/2010 foi lavrado Termo de Constatação e de Intimação Fiscal – fls.
420 (recebido em 14/06/2010, conforme AR de fls. 421), no qual restou assinalado:
[...] CONSTATAMOS, após análise dos documentos e informações
apresentados em 06.05.2010, os fatos a seguir:
a) A escrituração apresentada mostra que os ativos recebidos da KAB foram
contabilizados em contas do Ativo Imobilizado/Ativo Diferido, mas não informa a
contrapartida a crédito desses lançamentos. Quanto aos pagamentos recebidos da
KHI, a ficha apresentada não permite conhecer a natureza da conta 112022001;
b) O item 1.2 da LOA firmada em 15 de maio de 2006, bem como o item 1.1
do First Amendment da LOA firmado em 21 de agosto de 2006, estabelecem que os
ativos da KAB seriam transferidos sem custos para a EMBRAER, contrariamente à
afirmação contida na resposta de 06 de maio de 2010 de que seriam a título de
dação em pagamento;
c) Além dos ativos da KAB, a EMBRAER exigiu o valor de USD
57.000.000.00 em espécie por conta do término do contrato com a KAB e como
forma de reembolso de todos os custos e despesas que poderiam resultar desse
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Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.021
6
término. Entretanto, nenhuma informação foi fornecida sobre como se
chegou/quantificou esse valor;
Diante dessas constatações, INTIMAMOS o sujeito passivo, no prazo de 10
(dez) dias, a:
1) Indicar e detalhar a natureza de todas as contas envolvidas na
escrituração do numerário e dos ativos recebidos da KHI/KAB;
2) Informar como foi calculado/estimado o valor de USD 57.000.000,00 que
a KHI/KHA aceitou pagar;
3) Esclarecer por que a transferência sem custos dos Ativos da KHA,
conforme texto da Loa, constou nas notas fiscais como dação em pagamento e não
como simples doação;
4) Informar se houve alguma tributação sobre os valores e os bens
recebidos.
Em 24/06/2010, a contribuinte solicitou prorrogação do prazo para
atendimento (fls. 422);
Em 05/07/2010, a contribuinte prestou os seguintes esclarecimentos:
[...]
Em relação à escrituração do numerário recebido da KHI no valor de USD
57.000.000,00 originalmente foi reconhecido um contas a receber da KHI que após
alteração de versão de nosso sistema SAP passou a ser representado pelas seguintes
contas:
D – 112022001 Clientes Exterior
C – 133023001 Adição – Desenvolvimento (natureza Diferido)
Em relação à escrituração dos bens recebidos da KAB as contas envolvidas
foram:
D – Diversas contas do ativo permanente
C – 133023004 – Adição – Contribuição Parceiro (natureza Diferido)
[...] informa a Empresa que o valor de USD 57.000.000,00 (cinqüenta e sete
milhões de dólares) foi calculado após um processo de negociação entre as partes
envolvidas, decorrente da manifestação de vontade da Kawasaki no sentido de não
mais dar cumprimento às obrigações assumidas perante à Embraer, em 05 de
outubro de 1.999.
Portanto, o valor em questão decorre de acertos comerciais oriundos da
quebra de contrato por parte da Kawasaki. (GRIFEI)
[...]
A Empresa informa que a redação do contrato (Letter of Agreement), ao
mencionar “sem custos” não o fez em sentido financeiro e contábil, mas
considerando o contexto das obrigações descritas no documento.
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Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.022
7
Ao utilizar a expressão “sem custo”, o que as partes quiseram manifestar foi
a ausência de movimentação financeira decorrente da transferência de ativos, ou
seja, sem novos custos ou qualquer desembolso pela Embraer, recebedora dos
ativos.
A “dação de pagamento” constante das notas fiscais reflete a verdadeira
natureza da operação sob o ponto de vista contábil e fiscal.
[...]
A Empresa informa que houve tributação sobre os valores e bens recebidos
e esta tributação decorreu da classificação contábil utilizada.
(GRIFEI)
Em 12/07/2010, foi lavrado Termo de Constatação e de Intimação Fiscal – fls.
425 (recebido em 15/07/2010, conforme AR de fls. 426), no qual restou assinalado:
[...] CONSTATAMOS que as informações prestadas por meio do protocolo
datado de 05/07/2010 não foram conclusivas.
Diante dessa constatação, INTIMAMOS o sujeito passivo, em novo prazo de
10 (dez) dias, a:
1) Apresentar demonstrativo analítico dos custos e despesas diferidos por
meio das contas ”133023001 Adição – Desenvolvimento” e “133023004 Adição –
Contribuição Parceiro”;
2) Apresentar demonstrativo dos tributos apurados com base nos valores e
bens recebidos da KHI/KAB por força da LOA;
3) Apresentar cópia do contrato MPC ( “Master Program Contract’”)
atualizado até a data da LOA.
Em 28/07/2010, a contribuinte, informando que estava apresentando cópia do
contrato MASTER PROGRAM CONTRACT – MPC, requereu prorrogação do
prazo para atendimento das demais solicitações (fls. 427).
Em 16/08/2010, a contribuinte prestou os seguintes esclarecimentos (fls. 435):
que, relativamente ao demonstrativo analítico dos custos e despesas diferidos,
apresentava planilha nos padrões anteriormente acertados; que, relativamente aos
tributos apurados, apresentava cópias do LALUR parte B, esclarecendo que os
dispêndios com gastos com Pesquisa e Desenvolvimento eram alocados no Ativo
Diferido; que, no LALUR, os dispêndios do período eram excluídos da base de
cálculo do Lucro Real e quando das amortizações do Diferido esses valores eram
oferecidos à tributação (adição), tendo em vista que as exclusões haviam sido
efetuadas à medida em que os gastos iam ocorrendo; e que, relativamente ao
contrato MPC, informava que não havia cláusula “termination” referente à empresa
KHI/KAB; que as cláusulas que tratavam das obrigações na hipótese de rescisão
contratual seriam somente as entregue em 28/07/2010.
Em 11/01/2011, foi lavrado Termo de Constatação e de Intimação Fiscal – fls.
443 (recebido em 17/11/2011, conforme AR de fls. 444) –, no qual restou
assinalado:
[...]
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Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.023
8
CONSTATAMOS, após análise dos documentos e informações apresentados
em 16.08.2010, os fatos a seguir:
a) O valor de USD 57 milhões recebido em espécie da KAB/KHI foi
contabilizado diretamente a crédito da conta de Ativo Diferido 133023001 Gastos
c/ Pesquisa e Desenvto sem antes transitar por conta de resultado. Constatase,
dessarte, um desbalanceamento na apuração do resultado, pois os dispêndios em
P&D foram originalmente excluídos via LALUR em montante superior ao saldo
remanescente sujeito à amortização em períodos de apuração posteriores;
b) A planilha do Ativo Diferido e o LALUR Parte B apresentados mostram a
movimentação por montantes trimestrais, não sendo possível a identificação
individual dos valores recebidos da KAB/KHI;
Diante dessas constatações, INTIMAMOS o sujeito passivo, no prazo de 10
(dez) dias, a:
1) Informar por que o valor de USD 57 milhões não transitou por conta de
resultado embora tenha sido contabilizado como recuperação de despesas
diferidas;
2) Apresentar planilha do Ativo Diferido e LALUR Parte B com
individualização de cada valor recebido pela EMBRAER da KAB/KHI por conta do
distrato havido entre as empresas.
Em 26/01/2011, a contribuinte apresentou os seguintes esclarecimentos (fls.
445/447): que, de fato, existia um desbalanceamento entre os dispêndios de P&D
originalmente excluídos e o saldo remanescente sujeito à amortização, e que isso
ocorria por força da dissociação entre o balanço fiscal e o contábil, regidos por
regras diferentes, com funções diferentes; que as exclusões eram maiores que o
saldo remanescente em virtude de que estas ocorriam no momento em que os
respectivos gastos eram incorridos e a amortização dependia da percepção das
receitas correspondentes, ou seja, de acordo com o cronograma de entrega das
aeronaves; que, relativamente ao fato de os USD 57.000.000,00 não terem transitado
em conta de resultado, esclarecia que tais valores compunham os seus investimentos
em desenvolvimento dos produtos, razão pela qual, por ausência de receitas para
contrapor aos gastos, eles foram alocados em conta de Ativo Diferido, adequandose
aos demais gastos de mesma natureza e seguindo a lógica contábil de contraposição
de despesas com receitas correspondentes.
Na ocasião, a contribuinte requereu a juntada do que denominou
“mapeamento completo do Ativo Diferido e Parte B do LALUR”, em que procurou
demonstrar a forma de amortização dos gastos.
Em 03/02/2011, foi lavrado Termo de Constatação e de Intimação Fiscal – fls.
450 (recebido em 07/02/2011, conforme AR de fls. 451), no qual restou assinalado:
[...]
CONSTATAMOS, após análise dos documentos e informações apresentados
até 26.01.2011, os fatos a seguir:
a) O valor de USD 57 milhões recebido da KAB/KHI no anocalendário de
2006 foi escriturado como recuperação de dispêndios de P&D, mas não entrou na
composição do lucro real. Os dispêndios diferidos por meio da Conta de Ativo
Diferido 133023001 – Gastos c/ Pesquisa e Desenvto. – foram integralmente
deduzidos da base de cálculo do IRPJ via exclusão incentivada da Lei 10.637/02.
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Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.024
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Assim, por estar anulando gastos que anteriormente reduziram o lucro real frente
ao lucro contábil, esse valor não lançado como receita deve ser adicionado ao lucro
contábil apurado em 31.12.2006. Tal adição (LALUR parte A) não se confunde em
sua natureza com as adições do LALUR parte B, pois enquanto estas visam a anular
os efeitos das amortizações do saldo de P&D no resultado fiscal futuro, aquela
ajusta o resultado fiscal presente frente ao montante de despesas diferidas que
deixaram de existir.
b) A planilha de Ativo Diferido apresentada em 26.01.2011 é a mesma já
apresentada em 16.08.2010, exibindo apenas a movimentação por montantes
trimestrais.
Diante dessas constatações, INTIMAMOS o sujeito passivo, no prazo de
mais 10 (dez) dias, a:
1) Dizer sobre o valor de USD 57 milhões recebido em dinheiro da
KAB/KHI, informando se existe(m) razão(ões) que justifique(m) a sua não inclusão
na base de cálculo do IRPJ;
2) Apresentar planilha do Ativo Diferido e LALUR Parte B com
individualização do lançamento de cada valor recebido pela EMBRAER da
KAB/KHI por conta do distrato havido entre as empresas.
Em 18/02/2011, por meio do documento de fls. 452/454, a contribuinte,
argumentando ser necessária a correta compreensão quanto a forma de
contabilização dos valores recebidos, informa ter trazido, em anexo, exemplo da
forma como referidos valores são contabilizados. Requereu, ainda, a juntada de
planilha do ativo diferido e LALUR parte B, com a individualização do lançamento
de cada valor recebido por ela por conta do distrato.
Em 28/02/2011, a contribuinte requereu a juntada do documento por ela
denominado “planilha do ativo diferido – Contribuição de Parceiros e P&D –
Movimentação Contábil” (fls. 460/461).
Em 14/03/2011, foi lavrado Termo de Intimação Fiscal – fls. 476 (recebido
em 17/03/2011, conforme AR de fls. 477)–, no qual restou assinalado:
[...]
INTIMAMOS o contribuinte acima identificado, no prazo de 5 (cinco) dias,
a responder aos quesitos relacionados abaixo:
1) Por que razão o numerário de USD 57 milhões recebido da KHI e os bens
recebidos da KAB não foram escriturados na mesma conta, já que em princípio
possuem a mesma natureza jurídica, ou seja, compensação/indenização por conta
da rescisão do contrato com a KAB?
2) O que são os valores escriturados na Conta 133023004 – Contribuição
Parceiro e como estão vinculados às despesas com P&D escrituradas na Conta
133023001?
3) Os critérios e as variáveis que comandam a amortização das despesas
com P&D são os mesmos que determinam a amortização dos valores de
contribuição parceiro?
4) Que suporte legal autoriza a manutenção dessa conta redutora de Ativo
Diferido, cuja “amortização” gera uma receita diferida?
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S1C3T1
Fl. 2.025
10
Em 22 de março de 2011, por meio do documento de fls. 479/482, a
contribuinte argumentou:
que era importante destacar que os bens e valores recebidos da
KHI/KAB não foram contabilizados de acordo com a natureza jurídica de
“indenização”, pois, se assim o fossem, não haveria incidência de imposto de
renda e seus reflexos, dada a eminente natureza de recomposição de
patrimônio;
que os valores e bens oriundos do distrato mantiveram o reconhecimento,
mensuração e evidenciação contábeis de cada compromisso contratual anterior nos
quais tiveram origem;
que os USD 57 milhões foram reconhecidos como valores a serem aplicados
em gastos com pesquisa e desenvolvimento e, portanto, contabilizados reduzindo o
diferido e os bens foram reconhecidos como complementação da contribuição de
parceiros devida pela outra parte;
que as contribuições de parceiros não possuem características de “doações”
por parte dos fornecedores à Sociedade, visto que há uma obrigação contratual entre
as partes, não configurando a liberalidade peculiar às operações de doações;
que as contribuições de parceiros são efetuadas por contrato, em que há o
pagamento de determinada quantia para o desenvolvimento de projetos, os quais
ficam à disposição da Sociedade até o fim do desenvolvimento e a posterior venda
de unidades (aeronaves), quando encerrase a fase préoperacional;
que, conforme disposição contratual, as contribuições de parceiros podem
ser reembolsadas aos respectivos fornecedores, caso haja desistência ou a não
homologação do resultado do projeto (aditou que a Sociedade não possui
disponibilidade jurídica e econômica das quantias em seu poder, face a contra
obrigação contratual suspensiva);
que, quando ocorre a condição suspensiva, como exemplo a homologação da
aeronave, o negócio jurídico reputase perfeito e acabado;
que, considerando a necessidade de atendimento ao princípio do confronto
das despesas com as receitas e com os períodos contábeis, a Sociedade realiza a
reclassificação das contribuições de parceiros recebidas e contabilizadas no passivo
exigível a longo prazo para o ativo diferido, como redutora das despesas próprias da
Sociedade, para posterior amortização contábil, a fim de manter o critério de
contraposição de receitas de vendas de aeronave com despesas com o projeto destas;
que, a princípio, a classificação no ativo diferido atende ao artigo 179, inciso
V, da Lei nº 6.404/76;
que, considerando que as contribuições de parceiros não são aplicações de
recursos próprios da Sociedade, mas contribuirão para formação do resultado de
mais de um exercício social, estas podem ser classificadas como redutora (crédito)
no ativo diferido;
que essa situação implica na tributação “pro rata tempore” das receitas
oriundas das contribuições de parceiros na apuração do lucro real e da CSLL, vez
que estão sujeitas à amortização contábil da despesa classificada no ativo diferido,
sendo este o procedimento que vem adotando, isto é, os critérios e as variáveis que
comandam a amortização das despesas com P&D são os mesmos que determinam a
amortização dos valores de contribuição de parceiros, caso se trate do mesmo
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Fl. 2.026
11
projeto, ressalvando que há outros projetos e gastos efetuados pela Sociedade em
que não há vinculação com as contribuições de parceiros, estes por sua vez seguem a
amortização normal no tempo;
que, para fins fiscais, considerando a hipótese dada pela Lei 10.637/02,
deduz, no LALUR, os dispêndios incorridos durante o exercício social que foram
contabilmente ativados e nos exercícios da amortização desses diferimentos, são
adicionados ao LALUR, enquanto os montantes referentes aos recebimentos dos
parceiros são apropriados ao resultado contábil segundo a competência e
considerados como tributáveis nesse mesmo momento.
Na ocasião, requereu a juntada de exemplo de contabilização de contribuição
de parceiros e gastos com pesquisa e desenvolvimento.
Em 27/05/2011, foi lavrado Termo de Início de Procedimento Fiscal (fls.
484), recepcionado em 02/06/2011, conforme AR de fls. 485, por meio do qual a
contribuinte foi intimada a:
1] a confirmar as informações a seguir, prestadas durante procedimento
fiscal anterior:
a) O valor de USD 57 milhões recebido em espécie no ano de 2006 da
empresa KAWASAKI HEAVY INDUSTRIES. LTD (“KHI”) está sendo tributado
“pro rata tempore” diretamente no resultado como “receita” de amortização
segundo cronograma de entrega de aeronaves. Nessa sistemática, já teria sido
oferecido à tributação do IRPJ e da CSLL, até dezembro de 2010, o valor de R$
65.225.346,35;
b) O valor de R$ R$ 20.104.550,58 recebido em ativos no mesmo ano da
subsidiária brasileira KAWASAKI AERONÁUTICA DO BRASIL INDÚSTRIA LTDA
(“KAB”) também estaria sendo tributado “pro rata tempore”, via redução do CPV,
segundo mesmo plano de amortização da série de aeronaves.
2] a prestar informações complementares, conforme abaixo:
a) Informar qual parcela do valor de R$ 20.104.550,58 já foi tributada até
dezembro de 2010 via CPV.
b) Sabendo que a EMBRAER recebeu os ativos da KAB já na fase
operacional do programa em parceria, livre de condição suspensiva e, portanto com
plena disponibilidade jurídica sobre os mesmos, por que o valor desses ativos não
foi integralmente oferecido à tributação naquele exercício ?
Por meio do documento de fls. 486/489, datado de 17/06/2011, a Recorrente,
demonstrando entender que tinha havido conversão do procedimento administrativo
de diligência para fiscalização, prestou, em apertada síntese, os seguintes
esclarecimentos:
que, por ocasião da realização do procedimento de diligência, haviam sido
prestadas inúmeras informações acerca dos efeitos tributários e contábeis
decorrentes do DISTRATO celebrado entre ela e as empresas KHI e KAB, e, a partir
da alteração de MPFD para MPFF, a Fiscalização requer confirmação de
informações que foram prestadas em outro contexto e sob a guarda de outra espécie
de Mandado de Procedimento Fiscal;
que confirmava as informações descritas nas letras “a” e “b” do item 1 do
Termo de Início;
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S1C3T1
Fl. 2.027
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que, relativamente ao montante de R$ 20.104.550,58, informava que até
dezembro de 2010 a parcela amortizada tinha sido de R$ 2.811.127,94; e
que o tratamento contábil dado aos ativos recebidos da KAB seguiram a
mesma sistemática aplicada a todos os bens recebidos em idêntica situação, mas que
o tratamento fiscal atribuído foi aquele que melhor refletia a natureza do
DISTRATO, assim considerado em sua totalidade, incluindo todas as previsões
constantes daquele documento, qual seja, tratamento de indenização, que reflete com
exatidão o contexto lá descrito.
Em 25/07/2011, foi lavrado Termo de Intimação Fiscal (fls. 501/507),
recepcionado em 01/08/2011, conforme AR de fls. 508, por meio do qual a
contribuinte foi instada a preencher determinadas planilhas, cujos dados diziam
respeito aos valores recebidos da KHI e da KAB.
Por meio do documento de fls. 509/510, datado de 11/08/2011, a contribuinte
requereu a juntada das planilhas preenchidas, e, em correspondência protocolada em
15/08/2011, prestou esclarecimentos complementares relacionados às planilhas
anteriormente entregues.
Dos fatos que serviram de suporte para a imputação da infração feita pela
Fiscalização, tomando por base os elementos descritos na peças acusatórias de fls.
1.205/1.239, destaco os seguintes:
i) os valores recebidos pela autuada da KHI, assim como os ativos
transferidos pela KAB, não foram contabilizados em conta de resultado, mas, sim,
em contas de ATIVO DIFERIDO;
ii) o montante de cinqüenta e sete milhões de dólares, recebido da KHI, foi
registrado em conta redutora de despesas diferidas em P&D, enquanto os ativos
transferidos pela KAB foram registrados na conta das denominadas
CONTRIBUIÇÕES DE PARCEIROS DIFERIDAS;
iii) em suma, o tratamento contábil que foi dado ao numerário recebido da
KHI é, em essência, o mesmo que foi dispensado aos ativos recebidos da KAB, isto
é, ambos foram levados a resultado, aos poucos, via amortização de contas do ativo
diferido;
iv) para a Fiscalização, as denominadas CONTRIBUIÇÕES DE
PARCEIROS, a partir do momento em que a contribuinte adquire disponibilidade
econômica e jurídica sobre elas, passam a integrar seu patrimônio e tornamse,
diferentemente do entendido pela autuada, recursos próprios da sociedade;
v) ao reduzir os gastos de P&D com os recebimentos de futuros fornecedores,
a autuada pretendeu dar aspecto de legalidade para uma prática contábil para a qual
inexiste base legal, pois, enquanto os gastos ativados podem ser amortizados
conforme as aeronaves são comercializadas, os valores recebidos dos parceiros
devem ir a resultado segundo a sua competência, isto é, a partir do momento em que
fique afastada a hipótese de devolução dos valores recebidos;
vi) a resposta apresentada pela fiscalizada, em atendimento ao Termo de
Início de Procedimento Fiscal, no sentido de que os recursos entregues pela
KAWASAKI tinham natureza de indenização, revelou contradição em relação ao
anteriormente informado, visto que, na resposta apresentada em 22 de março de
2011, ela havia afirmado exatamente o contrário, isto é, que os valores em questão
não foram contabilizados de acordo com a natureza jurídica de indenização; e
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2/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES
Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.028
13
vii) o DISTRATO referenciado pela fiscalizada qualifica os recursos
entregues pela KAWASAKI como sendo referentes à COMPENSAÇÃO, e não
INDENIZAÇÃO, sendo correta a escolha do termo, pois, se não houve
recomposição patrimonial, não cabe falar em indenização.
Concluindo, como visto, que os recursos recebidos da KAWASAKI tiveram
o mesmo tratamento contábil dos demais créditos oriundos de operações com
parceiros e entendendo que referido tratamento não tinha suporte legal, a
Fiscalização, identificando postergação no reconhecimento dos montantes recebidos,
partiu para a quantificação dos referidos valores que foram recebidos no ano de
2006, recompôs o resultado contábil do citado ano e recalculou a base de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
Retomando a questão relacionada ao fato de a ação fiscal levada a efeito na
Recorrente ter sido iniciada na modalidade diligência e, depois, ter sido
transformada em Fiscalização, entendo que tais modalidades, quais sejam,
DILIGÊNCIA e FISCALIZAÇÃO, dizem respeito única e exclusivamente aos
controles administrativos internos do Fisco, e não devem e nem podem produzir
efeito de qualquer natureza na conduta do diligenciado ou fiscalizado, isto é, revela
se absolutamente inaceitável que o contribuinte submetido qualquer dos
procedimentos referenciados, relativamente ao mesmo fato objeto de
questionamento por parte da autoridade fiscal, tenha um tipo distinto de resposta
para cada uma dessas modalidades.
Destaco, pois, relativamente aos valores entregues pela KAWASAKI, a
evidente contradição entre as respostas apresentadas pela autuada em 22 de março
de 2011, no curso da diligência fiscal, e a que foi dada em atendimento ao Termo de
Início de Procedimento Fiscal.
Com efeito, por ocasião da diligência fiscal, a contribuinte afirmou que os
bens e valores recebidos da KHI/KAB não foram contabilizados de acordo com a
natureza jurídica de “indenização”, pois, se assim o fossem, não haveria incidência
de imposto de renda e seus reflexos, dada a eminente natureza de recomposição de
patrimônio, depois, instaurado o procedimento fiscal e intimada a ratificar as
informações anteriormente apresentadas, simplesmente afirmou que, aos valores
recebidos, foi dado tratamento de INDENIZAÇÃO.
A linha de defesa da Recorrente, portanto, é direcionada no sentido de que os
valores e ativos recebidos enquadramse como INDENIZAÇÃO.
Em nítida contradição em relação ao que havia informado anteriormente à
autoridade fiscal, a Recorrente afirma que “pretendeu a Turma Julgadora, com seu
“jogo de palavras” (indenizar x compensar), camuflar o direito da Recorrente de
não oferecer os referidos valores à tributação, na medida em que estes não
correspondem a ganhos tributáveis.”
Não obstante a referida contradição, que, sem dúvida, contamina com um
certo grau de incerteza os pronunciamentos da fiscalizada, penso que, no que diz
respeito aos recursos repassados pela KAWASAKI HEAVY INDUSTRIES LTD
(KHI) e aos ativos transferidos pela KAWASAKI AERONÁUTICA DO BRASIL
INDÚSTRIA LTDA (KAB), o que cabe apreciar é se constam dos autos elementos
capazes de efetivamente criar a convicção de que eles, os recursos financeiros e os
ativos, foram repassados para fins de recomposição patrimonial da Recorrente,
revelandose, assim, ausente o acréscimo patrimonial autorizador da tributação
pretendida pelo Fisco.
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Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.029
14
Em atendimento à diligência fiscal requerida por esta Turma Julgadora, a
contribuinte apresentou, devidamente traduzido por tradutor juramentado, o
documento que motivou a entrega de recursos por parte da KHI e a transferência de
ativos feita pela KAB, denominado LETTER OF AGREEMENT (fls. 1.761/1.772).
Analisando o referido documento, extraio os seguintes elementos:
a) os fatos que proporcionaram a entrega de recursos e a transferência dos
ativos foram a rescisão antecipada de contratos de fornecimento e assistência
firmados com a KAB, e a rescisão parcial e a reforma de contrato assinado
anteriormente com a KHI;
b) na cláusula I, relativo à RESCISÃO DOS CONTRATOS DA KAB, resta
assinalado:
[...]
1.2 Como condição precedente para que a Embraer aceite a rescisão dos
Contratos da KAB, e como reembolso da KAB para a Embraer de todos os custos e
despesas em que a Embraer possa a vir a incorrer em função da referida rescisão,
deverá a KAB: i) efetuar (ou providenciar que a KHI efetue em nome da KAB) os
pagamentos dos montantes especificados na Seção III, cláusula 3.2 abaixo; e (ii)
transferir para a Embraer, a título gratuito, todos os ativos relativos à montagem
dos Produtos, localizados nas Instalações da KAB, inclusive, mas, não apenas,
ferramentas, aparelhos, dispositivos, máquinas, computadores, móveis,
equipamentos de transportes e manuseio de asas, etc. (adiante designados
“Ativos”), na condição em que se encontram e isentos de gravames e penhores; no
entanto, fica estabelecido que nada nesta cláusula 1.2 terá o condão de limitar os
direitos da Embraer previstos nas Seções V e VI desta Carta Convênio1, nem os
previstos na cláusula 6.4 do Contrato de Programa Piloto2. Uma lista completa dos
Ativos a serem transferidos consta aqui em apenso na forma de Anexo I (“Lista de
Ativos”). As Partes reconhecem que aprovarão reciprocamente o conteúdo do
Anexo I no prazo de 15 (quinze) dias da assinatura desta Carta Convênio, antes e
como condição à aceitação da Embraer da transferência dos Ativos.
c) a cláusula 3.1 do acordo, que trata do VALOR DE LIQUIDAÇÃO,
estabelece que em decorrência do, entre outros, descumprimento generalizado dos
termos dos contratos, a KHI e a KAB pagariam à Recorrente a importância de US$
5.870.000 (cinco milhões, oitocentos e setenta mil dólares americanos), até 19 de
maio de 2006, ficando consignado que, caso o referido pagamento não fosse feito no
vencimento, o valor seria acrescido de juros, na forma estabelecida na cláusula 6.5.6
do denominado Contrato de Programa Piloto;
d) na cláusula 3.1.2, resta assinalado que, mediante o pagamento do Valor de
Liquidação (US$ 5.870.000), a Recorrente liberaria a KAB e a KHI, de modo que
elas não teriam mais quaisquer obrigações a respeito dos itens apontados na cláusula
3.1, incorridas até 17 de março de 2006;
e) a cláusula 3.2, que trata de PAGAMENTO DE COMPENSAÇÃO, registra:
1 As seções V e VI referenciadas tratam do compomisso da KHI em indenizar, defender e isentar a Recorrente, em
razão de eventuais danos provocados pelo acordo (Seção V), e de garantias dadas pela KHI em relação às
obrigações da KAB estabelecidas no mesmo acordo (seção VI).
2 A cláusula 6.4 do denominado Contrato de Programa Piloto (MASTER PROGRAM CONTRACT) trata das
reparações decorrentes do DESCUMPRIMENTO do pactuado referido acordo.
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Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.030
15
Além do acima exposto, a KHI e a KAB pagarão à Embraer a importância de
US$ 57.000.000 (cinqüenta e sete milhões de dólares), adiante designado
“Pagamento de Compensação”, para cobrir os Custos Não Recorrentes em que a
Embraer possa a vir a incorrer como resultado dos Contratos da KAB e da
redução do escopo de serviços do Contrato de Programa Piloto.
Vêse, pois, que os recursos financeiros repassados pela KHI e os ativos
transferidos pela KAB representaram uma espécie de compensação em virtude
de rescisões, total e parcial, de contratos anteriormente firmados.
Observese que o acordo firmado entre as partes faz referência a custos e
despesas que a Embraer possa vir a incorrer e à transferência a título gratuito.
Tais aspectos são relevantes na medida em que afastam, por completo, a tese da
defesa de que, no caso, estamos diante de reparação patrimonial.
É importante frisar que, no instituto da INDENIZAÇÃO, seja para
reparar danos, seja visando o reembolso de custos ou despesas, para que se
possa falar em neutralidade do ponto de vista da tributação da renda, é
essencial que a percepção dos recursos esteja diretamente vinculada a uma
saída anterior, previamente determinada. Ainda que se possa falar em um dano
futuro, é primordial que ele, esse dano futuro, seja prédeterminado.
Não identifico no instrumento que lastreou as transferências de recursos
para a Recorrente (LETTER OF AGREEMENT), nenhum indicativo de que
referidas transferências estavam vinculadas à obrigação de qualquer natureza,
de modo que a decisão acerca da destinação dos recursos recebidos decorreu da
sua livre vontade, porém, é certo que tal destinação, na medida em que
provocou efeitos tributários contrários á legislação de regência, ao menos do
ponto de vista do Fisco, não pode ser admitida.
Além da não identificação de vinculação entre os recursos recebidos e
obrigações assumidas por parte da Recorrente, o que poderia justificar o
critério adotado por ela para registrar contabilmente tais recebimentos,
cumpre ressaltar que o acordo firmado entre ela, a KHI e a KAB, é induvidoso
acerca da natureza dos valores transferidos, eis que os trata como condição
prévia para a rescisão e reformulação dos contratos e como PAGAMENTO DE
COMPENSAÇÃO, e, ao tratar de INDENIZAÇÃO, o faz em cláusulas
próprias, que não guardam relação direta com o montante pago em dinheiro e
os ativos transferidos.
Repiso, pois que a decisão da Recorrente de classificar os recebimentos
da KHI e da KAB como recursos destinados a P&D ou como contribuição de
parceiros não foi vinculada a qualquer instrumento contratual, decorrendo,
pois, da sua autonomia de vontade.
No caso específico da CONTRIBUIÇÃO DE PARCEIROS, não identifico
nos autos, especialmente nos contratos anexados a partir da realização da
diligência, qualquer indicação de que os recursos recebidos estariam vinculados
a acordos dessa natureza, de modo que, não obstante a densa e excelente
descrição acerca da natureza, das condições e do tratamento contábil
dispensado aos recursos recebidos a esse título, não há prova no processo de
que os montantes questionados pela Fiscalização estavam vinculados a
qualquer tipo de contrato.
Portanto, relativamente aos recursos recebidos pela Recorrente da KHI e
da KAB, tenho por correto o procedimento adotado pela Fiscalização, vez que
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Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.031
16
referidos recursos efetivamente deveriam ter sido computados no resultado no
ano de 2006.
O pronunciamento acima transcrito, além de demonstrar que, ao contrário do
sustentado na peça de embargos, a prestação de esclarecimentos contraditórios no curso da
Fiscalização não constituiu elemento essencial na definição da natureza dos valores em
discussão, revela que a análise foi lastreada em inúmeros elementos, tornando absolutamente
dispensável a apreciação do documento denominado MEMORANDO DE ATIVAÇÃO DO
PROJETO MAP 10602.
i.2) Juros Isolados argumenta a embargante que o Conselheiro Relator
furtouse de analisar as alegações de que: a) não houve equívoco na defesa em face da
cobrança de juros sobre a multa de ofício; e b) a cobrança dos juros isolados decorre
unicamente das demais infrações atribuída à ela, para as quais se apresentou a competente
defesa.
Relativamente à matéria em destaque (JUROS ISOLADOS), o acórdão
embargado assinala:
JUROS ISOLADOS
Argumenta a Recorrente que apresentou defesa relativamente aos juros
isolados, de modo que não há que se aceitar o entendimento esposado na decisão
recorrida no sentido de que ela teria silenciado quanto a tal matéria. Diz que, quando
da apresentação de sua impugnação, expressamente mencionou que não poderia
subsistir, também, a cobrança dos juros isolados, como decorrência do quanto
exposto com relação à improcedência dos lançamentos relativos aos “créditos de
parceiros”.
Registro que o que consta assinalado na decisão recorrida é o seguinte: “De
plano, consignese o manifesto equívoco da defesa em se insurgir contra
lançamentos de juros isolados sobre multa de ofício, quando, na verdade, os
lançamentos efetuados pelo Fisco referemse a juros isolados sobre o principal
(tributo)”. (GRIFOS DO ORIGINAL).
Perscrutando a peça impugnatória apresentada, penso que não seja merecedor
de qualquer reparo o afirmado no ato decisório recorrido.
Com efeito, as referências feitas pela Recorrente aos juros isolados se deram,
unicamente, em dois momentos, quais sejam: a) ao sustentar a ocorrência de
decadência, em que simplesmente reproduziu os termos da autuação; e b) no pedido
formulado na peça de defesa, em que assinalou: “...requer a Impugnante sejam
acolhidas as razões aqui expostas, que levarão à decretação da improcedência
integral dos presentes lançamentos, extinguindose, por consequência, os créditos
tributários de IRPJ; de CSLL e os juros isolados exigidos, arquivandose, por
consequência, o respectivo processo administrativo.
Resta evidente, pois, que a matéria não foi contestada.
Diante de tal circunstância, cabe apenas considerar que, a teor do que dispõe o
artigo 17 do Decreto nº 70.235, de 1972, na redação que lhe foi dada pela Lei nº
9.532, de 1997, a matéria que não tenha sido expressamente contestada, considerar
seá não impugnada, decorrendo daí que, não tendo sido objeto de impugnação,
carece competência à autoridade de segunda instância para dela tomar conhecimento
em sede de recurso voluntário.
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Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.032
17
Como se vê, a embargante pretende, mais uma vez, rediscutir a matéria pela
via estreita do recurso interposto, o que, à evidência, não é possível. Cabe destacar que, não
tendo sido conhecida a matéria já em primeira instância, descabe falar em omissão na
apreciação das razões trazidas em sede de recurso voluntário.
ii) Contradição: Vícios de Fundamentação (MPF) Sustenta a embargante
que o Conselheiro Relator, ao mesmo tempo em que afirma que não há respaldo nos autos para
a alegação de que a Turma Julgadora (de primeira instância) deixou de analisar a preliminar
suscitada, acaba também por assumir que a decisão de primeira instância demonstrou uma certa
incompreensão acerca da matéria.
Inexistente a contradição apontada.
Com efeito, o que o voto condutor do acórdão embargado assinala é que,
diante da confusa argumentação expendida pela contribuinte na peça impugnatória, a
autoridade julgadora de primeira instância revelou uma certa dificuldade para entender a tese
de defesa, mas que isso, essa "incompreensão", não a impediu de, a partir de uma adequada
análise acerca da regularidade do procedimento, rejeitar a nulidade suscitada.
Como registrado na própria peça de embargos, a incompreensão em primeira
instância acerca do que a contribuinte denominou "vício de fundamentação" encontrou
justificativa na total improcedência da argumentação, motivo pelo qual foi considerada
"razoável" pelo acórdão embargado.
iii) Obscuridade: Contribuição de Parceiros Alega a embargante que não
ficou claro o motivo pelo qual o Conselheiro Relator negou provimento ao recurso voluntário
relativamente ao item em questão. Para sustentar a sua incompreensão acerca dos fundamentos
da decisão, ela, a embargante, coloca em confronto os seguintes fragmentos do voto condutor
correspondente:
TEXTO 1
No caso específico da CONTRIBUIÇÃO DE PARCEIROS, não identifico
nos autos, especialmente nos contratos anexados a partir da realização da diligência,
qualquer indicação de que os recursos recebidos estariam vinculados a acordos dessa
natureza, de modo que, não obstante a densa e excelente descrição acerca da
natureza, das condições e do tratamento contábil dispensado aos recursos recebidos
a esse título, não há prova no processo de que os montantes questionados pela
Fiscalização estavam vinculados a qualquer tipo de contrato.
TEXTO 2
Irretocável, a meu ver, a análise promovida em primeira instância, eis que
absolutamente improcedente a tentativa da Recorrente de emprestar tratamento
idêntico a situações absolutamente distintas.
Com efeito, o que foi objeto de questionamento pela Fiscalização não foi o
tratamento contábil dispensado às inversões de capital e aos custos associados aos
projetos de P&D, mas, sim, o tratamento tributário que a Recorrente pretendeu dar
às receitas surgidas a partir de contribuições de parceiros que, antes, estavam
submetidas à condição suspensiva.
Correto, pois, a meu ver, o procedimento adotado pela autoridade fiscal.
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Processo nº 13864.720159/201197
Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.033
18
A embargante extrai fragmentos do voto condutor do acórdão contestado e,
fora do contexto em que eles estão inseridos, alega que restam obscuros os fundamentos da
decisão proferida.
Nada mais razoável, pois, confrontar textos sem levar em consideração o
contexto em que eles se encontram, pode, sim, gerar obscuridades.
O primeiro texto relacionase às respostas da contribuinte à Fiscalização no
sentido de que os recebimentos da KHI e da KAB foram classificados como recursos
destinados a P&D ou como CONTRIBUIÇÃO DE PARCEIROS. Nele, fezse a ressalva de
que, não obstante a densa e excelente descrição acerca do tratamento dispensado aos
recursos recebidos a esse título, não foi carreado ao processo prova de que os MONTANTES
QUESTIONADOS PELA FISCALIZAÇÃO estavam vinculados a qualquer tipo de contrato.
O segundo texto trata dos DEMAIS RECURSOS registrados a título de
CONTRIBUIÇÃO DE PARCEIROS, sendo que, neste caso, a embargante limitase a
reproduzir a parte final da análise, deixando de transcrever os excertos onde os fundamentos
relacionados ao item (DEMAIS RECURSOS REGISTRADOS A TÍTULO DE
CONTRIBUIÇÃO DE PARCEIROS) foram devidamente declinados, senão vejamos:
No que tange aos demais recursos registrados a título de
CONTRIBUIÇÕES DE PARCEIROS, registro inicialmente que, embora intimada
por meio da diligência requerida por esta Turma Julgadora, a Recorrente não aportou
aos autos nenhum contrato representativo dos denominados ACORDOS DE
PARCERIA DE RISCO, o que, à evidência, fragiliza a tese esposada na peça
recursal acerca do diferimento da tributação dos valores recebidos e registrados a
esse título (contribuição de parceiros). (GRIFO DO ORIGINAL)
A situação fática relacionada às denominadas CONTRIBUIÇÕES DE
PARCEIROS, a sua correlação com as normas contábeis e o adequado tratamento
tributário, foram, a meu ver, brilhantemente enfrentadas na instância a quo, de modo
que é com base na análise espelhada no voto condutor correspondente que eu
aprecio a matéria.
A situação fática pode assim ser resumida: fornecedores (parceiros) aportaram
recursos à Recorrente para que ela pudesse implementar projetos de pesquisa e
desenvolvimento (P&D) necessários à fabricação das aeronaves das “famílias” 145 e
170/190. A exigibilidade de tais recursos ficou sob condição suspensiva, visto que a
Recorrente só arcaria com o pagamento deles caso os projetos das aeronaves não
fossem aprovados e, conseqüentemente, o produto final (avião) não fosse
certificado. No caso de aprovação dos projetos e certificação do produto, os recursos
fornecidos pelos parceiros ficariam definitivamente transferidos para a Recorrente,
sem ônus3. Portanto, a Recorrente só restitui os recursos recebidos dos parceiros no
caso de o empreendimento não lograr êxito. Ocorrendo a certificação, deixa de
existir a obrigatoriedade de pagamento, de modo que os recursos fornecidos
incorporamse ao patrimônio da Recorrente, de forma gratuita.
3 Justificando tal fato, o voto condutor da decsião de primeira instância reproduz a seguinte passagem da defesa
apresentada pela autuada:
a “certificação de um determinado modelo [de aeronave] representa também um fluxo futuro de receitas para os
parceiros envolvidos, uma vez que os parceiros se beneficiam com a venda de motores, componentes hidráulicos,
sistemas eletrônicos de aviação, asas, interiores e partes da fuselagem e da cauda”.
Fl. 2033DF CARF MF
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Acórdão n.º 1301001.919
S1C3T1
Fl. 2.034
19
No presente caso, não existe controvérsia de que, a partir do momento
desaparecimento da obrigação da Recorrente com os ditos parceiros, os valores
recebidos transformamse em RECEITAS. O questionamento feito pela Fiscalização
disse respeito ao momento em que esta receita deveria ser computada no resultado.
Para ela, no exato momento do seu surgimento, enquanto que para a Recorrente,
somente por ocasião da venda das aeronaves.
O ato decisório recorrido alinhouse ao entendimento esposado pela
Fiscalização, servindose, para tanto, em apertada síntese, dos seguintes
fundamentos:
i) a discussão centrase na receita obtida pela Recorrente por força do
desaparecimento da condição que existia em relação aos recursos fornecidos pelos
seus parceiros, e não em torno da apropriação do capital e custos dos projetos de
P&D;
ii) em um primeiro momento, o fornecimento de recursos foi feito com ônus,
o que levou a Recorrente a registrar as operações no passivo, posteriormente,
desaparecendo a condição suspensiva, a obrigação deixou de existir, momento em
que surgiu a receita, que deveria ser reconhecida em obediência ao regime de
competência;
iii) revelase, assim, sem respaldo, o entendimento da Recorrente de que tais
receitas, que ela própria reconhece como existentes, somente sejam apropriadas (e
tributadas) por ocasião da venda das aeronaves, como se a elas fossem vinculadas;
iv) resta induvidoso que os fornecedores da Recorrente registraram a
finalização da operação como PERDA, pois é disso que trata a situação;
v) não existe amparo legal que permita deslocar a tributação de tais receitas
para o momento da venda das aeronaves;
vi) as inversões feitas no projeto, controladas no ativo intangível, podem e
devem ser amortizadas conforme comercialização futura das aeronaves resultantes
de tais projetos, respeitado o prazo previsto na legislação, entretanto, os valores
aportados pelos denominados PARCEIROS e que deixaram de ser exigíveis,
passando a compor, graciosamente, sem ônus, o patrimônio da Recorrente, devem
compor o resultado no momento da sua ocorrência.
Irretocável, a meu ver, a análise promovida em primeira instância, eis que
absolutamente improcedente a tentativa da Recorrente de emprestar tratamento
idêntico a situações absolutamente distintas.
Com efeito, o que foi objeto de questionamento pela Fiscalização não foi o
tratamento contábil dispensado às inversões de capital e aos custos associados aos
projetos de P&D, mas, sim, o tratamento tributário que a Recorrente pretendeu dar
às receitas surgidas a partir de contribuições de parceiros que, antes, estavam
submetidas à condição suspensiva.
Correto, pois, a meu ver, o procedimento adotado pela autoridade fiscal.
Vêse, assim, que a obscuridade apontada pela embargante só subsiste na
circunstância em que se compara, fora do contexto em que foram emitidos, os
pronunciamentos em discussão.
Fl. 2034DF CARF MF
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S1C3T1
Fl. 2.035
20
Pelas razões expostas, conduzo meu voto no sentido de REJEITAR os
EMBARGOS interpostos.
“documento assinado digitalmente”
Wilson Fernandes Guimarães Relator
Fl. 2035DF CARF MF
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