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4823225 #
Numero do processo: 10825.000106/94-62
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: COFINS. LEI N° 9.779/99. A concessão do beneficio da isenção tem como requisito a exoneração de pagamento por decisão judicial proferida, não estendendo o beneficio a ações já extintas, com a segurança denegada e o recurso prejudicado. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-78860
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto

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LEI IN12 9.779/99. A concessão do beneficio da isenção tem como requisito a exoneração de pagamento por decisão judicial proferida, não estendendo o beneficio a ações já extintas, com a segurança denegada e o recurso prejudicado. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TBD - COMERCIAL E DISTRIBUIDORA S/A (Atual denominação: Tilibra S/A Produtos de Papelaria). ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 06 de dezembro de 2005. • . , bsefa aria e Marques Presidente 4 Antonio tu! e - reu Pinto Relator coNFERE coM O FAZeil),A,..., ;;;12:ACI C BrasiUa, c20 / 03 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva, Maurício Taveira e Silva, Sérgio Gomes Velloso, José Antonio Francisco, Raquel Motta Brandão Minatel (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer. 1 7 2° CC ,.-;RiGtNAL 22CC MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes ;!;.4 .20 O 1 # Fl.5 0/0 gt 4C, Processo n2 : 10825.000106/94-62 .....urt~tmazI~11~14,~4.54"WItC~~1121=Recurso n2 : 129.716 Acórdão n2 : 201-78.860 Recorrente : TBD - COMERCIAL E DISTRIBUIDORA S/A (Atual denomi- nação: Tilibra S/A Produtos de Papelaria) RELATÓRIO A interessada acima identificada recorre da Decisão proferida pela DRF em Bauru - SP (fls. 103/104), que denegou o beneficio de isenção de multa e de juros de mora para pagamento de débitos da Cofins até o último dia de janeiro de 1999, prevista no art. 17 da Lei n2 9.779/99. Os débitos da Cofins, cujo beneficio foi pleiteado a partir do pagamento do Darf de fl. 47, dizem respeito a valor remanescente de pedido de parcelamento, parcialmente quitado. Às fls. 54/55 Despacho da DRF em Bauru - SP indeferindo a solicitação de extinção do parcelamento, acostada à fl. 29. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, às fls. 63/68, argüindo que impetrou Mandado de Segurança visando afastar a exigência da Cofins, nos moldes da LC n2 70/91, e que, posteriormente, sobreveio declaração de constitucionalidade da exação pelo STF, em face do que realizou pedido de parcelamento do débito da referida contribuição junto à SRF, tendo pago a primeira parcela em 25/01/95. Assim, afirmou fazer jus ao beneficio concedido pela norma isencional inserta no art. 17 da Lei n2 9.779/99, c/c o art. 11 da MP n2 1.858-8, por preencher os requisitos nela previstos. Às fls. 74/76, Resolução da 42 Turma da DRJ em Ribeirão Preto - SP, requerendo juntada da certidão de objeto e pé da ação judicial demandada pela contribuinte para análise da questão posta nos presentes autos. Às fls. 102/104, a DRJ em Ribeirão Preto - SP mantém a decisão impugnada, sob o argumento de que a dispensa do pagamento da multa e juros, prevista na Lei n2 9.779/99, refere-se apenas à exoneração de pagamento por decisão judicial proferida, não se estendendo o beneficio a ações já extintas, com a segurança denegada e o recurso prejudicado. Irresignada, a contribuinte interpôs recurso voluntário ao Terceiro Conselho de Contribuintes, alegando que o writ que impetrou tinha como fundamento a inconstitucionalidade da LC n2 7/70, que a segurança foi denegada e que o julgamento do seu recurso foi prejudicado em razão da declaração de constitucionalidade da LC n 2 70/91 pelo STF, de maneira que faz jus à isenção perseguida. Às fls. 130/132 os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, sob o Acórdão de n2 301-31.729, decidiram por declinar a competência em favor deste Segundo Conselho de Contribuintes, por entender ser deste a competência para o julgamento dos processe que tratam sobre a exação em comento. É o rela . ki4ig 2 1,OV • 22 CC-MF Ministério da Fazenda . ; ". " 70 Ce Fl. Segundo Conselho de Contribuintes e L -.; At Processo n9 : 10825.000106/94-62 Recurso te : 129.716 Acórdão 112 : 201-78.860 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO MARIO DE ABREU PINTO O recurso preenche todos os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Insurge-se a recorrente contra o indeferimento da DRF em Bauru - SP de concessão de beneficio fiscal relativo à exoneração de juros consolidados, incidentes sobre o pagamento de débitos de parcelamento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofms, com base no disposto no art. 17 da Lei n2 9.779/99, c/c os arts. 10 e 11 da MP n2 1.858-08/99. Em suas razões recursais, a contribuinte alega ter ajuizado em 08/05/92 Mandado de Segurança, visando discutir a instituição do "novo Finsocial" pela Lei Complementar n2 70/91, processo distribuído à 8 2 Vara da Justiça Federal da Capital do Estado de São Paulo, sob o n2 92.0050106-0. Posteriormente, sobreveio declaração de constitucionalidade da exação pelo STF. Dessa forma, a recorrente realizou, junto à Delegacia da Receita Federal em Bauru - SP, pedido de parcelamento de seu débito. Em 19/01/99 foi publicada a Lei na 9.779, que, em seu art. 17, alterado pela MP n2 2158-35/2001, assim dispôs, verbis: "Art. 17. Fica concedido ao Contribuinte ou responsável exonerado do pagamento de tributo ou contribuição por decisão judicial proferida, em qualquer grau ou jurisdição, com fundamento em inconstitucionalidade de lei, que houver sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidacle ou inconstitucionalidade, o prazo até o último dia útil do mês de janeiro de 1999 para o pagamento, isento de multa e de juros de mora, da exação cujo fato gerador tenha ocorrido posteriormente à data de publicação do pertinente acórdão do Supremo Tribunal Federal." Verifica-se da dicção legal retrotranscrita que o gozo do referido benefício reclama exoneração do pagamento do tributo por decisão judicial lastreada em inconstitucionalidade de lei, que houver sido declarada constitucional pelo Pretório Excelso. In casu, infere-se da Certidão de fl. 98 que o Mandado de Seg_urança impetrado pela recorrente (Processo n2 92.0050106-0) foi denegado, tendo restado" prejudicado o recurso interposto em instância superior, em razão da declaração de constitucionalidade da LC n2 70/91 pelo STF. Desta feita, não há como a recorrente beneficiar-se da isenção prevista na Lei n2 9.779/99, em vista da manifesta ausência de decisão judicial afastando a exigência do tributo em comento - condição sine qua non à concessão da isenção. 1/ -a. rwsu,.; •mt,., a •••1 4 t ..,: - ° Ministério da Fazenda r 2CC 22 CC MF OFl. Segundo Conselho de Contribuintes AL Processo n2 : 10825.000106/94-62 Recurso n2 : 129.716 47.1,1rOUN414 Acórdão n2 : 201-78.860 Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, e I 06 le dezembro de 2005. ANTONIO • BREU PINTO 4 Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1

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4821798 #
Numero do processo: 10735.000921/99-36
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Cabível o pleito de restituição/compensação de valores recolhidos a maior, a título de Contribuição para o PIS, nos moldes dos inconstitucionais Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449, de 1988, sendo que o prazo de decadência/prescrição de cinco anos deve ser contado a partir da edição da Resolução nº 49, do Senado Federal. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo do PIS, até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95, era o faturamento do sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Jurisprudência consolidada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e, no âmbito administrativo, da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 202-16.609
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos temos do voto do Relator-Designado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Maria Cristina Roza da Costa (Relatora) quanto à decadência. Designado o Conselheiro Dalton Cesar Cordeiro de Miranda para redigir o voto vencedor.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Maria Cristina Roza da Costa

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O. U. n. fes-t4 > De fit C — Processo n2 : 10735.000921/99-36 C subrk—S Recurso n1 : 129.620 Acórdão n : 202-16.609 Recorrente : AROUCA REPRESENTAÇÕES E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro - RJ PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Cabível o pleito de restituição/compensação de valores recolhidos a maior, a título de Contribuição para o PIS, nos MINISTÉRIO DA FAZENDA moldes dos inconstitucionais Decretos-Leis n2s 2.445 e 2.449, Segundo Conselho de Contribuintes de 1988, sendo que o prazo de decadência/prescrição de cinco CONFERE COM O 0,RIGINAÇ anos deve ser contado a partir da edição da Resolução n 2 49, do Brasilia-DF. em 5" I ..t_14260 Senado Federal. t44.- hafuji SEMESTRALIDADE. A base de cálculo do PIS, até a edição da Medida Provisória n2 ~Moa da ~Ma Camara 1.212/95, era o faturamento do sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Jurisprudência consolidada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e, no âmbito administrativo, da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AROUCA REPRESENTAÇÕES E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos temos do voto do Relator-Designado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Maria Cristina Roza da Costa (Relatora) quanto à decadência. Designado o Conselheiro Dalton Cesar Cordeiro de Miranda para redigir o v • • vencedor. Sala • . Sessões, en de outubro de 2005. A d ?ffa arlos Atu Presidente • Dalto 1` o • • tranla Relator-Desi o Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Evandro Francisco Silva Araújo (Suplente), Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Antonio Zomer e Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 2* CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O 0,RIGItlik Fl. Segundo Conselho de Contribuintes &Silo-DF. em Processo iz : 10735.000921/99-36 euza Tãhafuji — Recurso nP- : 129.620 Sentina da Segunda Crena Acórdão : 202-16.609 Recorrente : AROUCA REPRESENTAÇÕES E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela 5 1 Turma de Julgamento da DR.T no Rio de Janeiro - RJ. Por bem descrever os fatos, reproduz-se, abaixo, o relatório da decisão recorrida: "Trata o presente processo de pedido de compensação de débitos diversos (fls. 01, 188, 190, 193, 195, 198, 200) com crédito oriundo do PIS, recolhido alegadamente em valores maiores que os devidos, com base nos Decretos-Leis es 2.445/88 e 2.449/88 (fls. 09 a 16), no período entre 08/89 e 10/95. 2. A DRF-Nova Iguaçu reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado, homologando, em conseqüência, em parte a compensação efetuada (Jls. 210 a 218), alegando que: • Considerando a data de protocolo do presente pedido, 31/03/99, foi ultrapassado o prazo decaclencial de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário, para pleitear restituição ou compensação, relativamente aos pagamentos efetuados até 30/03/94. Desta forma, não foi homologada a compensação do crédito referente aos valores recolhidos até esta data, e homologada a compensação do crédito referente aos valores recolhidos após 30/03/94, conforme planilhas de fls. 216 e 217. 3. Cientificada em 18/03/2004, a empresa acima identificada apresentou manifestação de inconformidade em 13/04/2004 (jls. 235 a 247) contra o despacho decisório proferido, argumentando, em síntese, que: • Tratando-se de tributo cujo lançamento se opera mediante homologação, a data da extinção do crédito tributário não coincide com a de recolhimento, considerando que o recolhimento efetuado pelo contribuinte nada mais é do que uma antecipação determinada por lei, imprestável à extinção do crédito tributário correspondente (art. 150 do C77n0; • A extinção somente se dará por ocasião de expressa homologação por parte da autoridade fiscal ou, na sua falta, transcorridos cinco anos a partir da antecipação havida (art. 150, 4"do CTN – homologação tácita); • Uma vez que, a teor do art. 168 do CTN, o direito de reclamar um indébito fiscal só se extingue com o decurso de cinco anos da data da extinção do crédito tributário e nos • tributos aqui reclamados isso só ocorre no prazo de cinco anos da homologação; • Esse é o entendimento do STJ e do Conselho de Contribuintes; • É equivocada a interpretação da autoridade fiscal, face o disposto no Ato Declaratório SRF n°96/99; • Além disso, o termo a quo do prazo de cinco anos para requerimento da compensação seria a Resolução n° 49/95 do Senado Federal, pois só a partir dela os Decretos-Leis em questão foram banidos do ordenamento jurídico; • Considerando que a referida Resolução data de 10/10/95, força convir que o requerimento de compensação/restituição poderia ser formulado até 10/10/2000, entendimento adotado pelo Conselho de Contribuintes; 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1,1 e- N. Segundo Conselho de Contribuintes r CC-MF 'ri Ministério da Fazenda CONFERE COMA QRIGINAL, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasitia-DF em I-> /2•CO. Processo ns : 10735.000921199-36 eura TÉhafuji Recurso 129.620 Secretária de %ganes Câm.. : Acórdão nt : 202-16.609 • O pedido formulado pela interessada data de 1999, ou seja, dentro do prazo de cinco anos; •As planilhas constantes da decisão atacada não utilizam a base de cálculo prevista na Lei Complementar n° 7/70, em seu artigo 6°, ou seja, o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador; •Ao cá ntrário, utilizam o faturamento do mês imediatamente anterior, acrescido de correção monetária, contrariando a lei aplicável; • O STJ firmou-se no sentido de que a base de cálculo do PIS seria o faturamento do sexto mês anterior, sem a incidência de correção monetária, bem como o Conselho de Contribuintes, pelo que devem ser revistos os cálculos propostos na decisão; • Pelo exposto, requer seja julgada procedente a impugnação, afastando-se a decadência invocado, bem como efetuado cálculo dos créditos na forma do artigo 6° da . Lei Complementar n° 7/70, ou seja, o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador, sem incidência de correção monetária." (negrito acrescido). Apreciando as razões postas na impugnação, o Colegiado de primeira instância proferiu decisão resumida na seguinte ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/08/1989 a 31/10/1995 Ementa: PRAZO DECADENCL4L PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO — TERMO INICIAL - O prazo decadencial para reconhecimento de direito creditório, relativo a tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, ainda que tenha sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, extingue-se após o transcurso de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, inclusive na hipótese de tributos lançados por homologação, nostermos dos artigos 150, 11°, 165 e 168, todos do CTN. PIS — PRAZO DE RECOLHIMENTO. ALTERAÇÕES — Normas legais posteriores à LC n° 7/70 alteraram o prazo de recolhimento do PIS, previsto originariamente em seis meses. Solicitação Indeferida". Intimada a conhecer da decisão em 24/11/2004, a empresa, insurreta contra seus termos, apresentou, em 09/12/2004, recurso voluntário a este Eg. Conselho de Contribuintes, com as seguintes razões de dissentir: a) o prazo decadencial (sic), no caso de lei declarada inconstitucional, seguida de Resolução do Senado Federal, é contado a partir da data de sua publicação; b) no caso de lançamento por homologação o prazo é de cinco anos contados da homologação ficta, se inexistente a homologação expressa. Cita jurisprudência; e c) a base de cálculo deve ser apurada observando-se a sua semestraiidade, sem correção monetária da mesma. Requer, alfim, a reforma da decisão recorrida para cancelamento da exigência fiscal, a procedência da Declarações de Compensação e a extinção do crédito tributário. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 211CC-MFis Ministério da Fazenda CONFERE COMA ORIGINA& Ft.'r Segundo Conselho de Contribuintes Brasília-DF. ern_a_2_12~ ),:i% ((et?: Processo nt : 10735.000921/99-36 euza Gafa» Se a et *na da Swnda GrataRecurso n1 : 129.620 Acórdão it 202-16.609 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA (VENCIDO QUANTO À DECADÊNCIA) O recurso voluntário atende aos requisitos legais exigidos para sua admissibilidade e conhecimento. São duas as matérias postas na lide: prescrição (e não decadência) do direito subjetivo á repetição do indébito originário da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- Lei n2s 2.445 e 2.449, ambos de 1988 e a semestralidade da base de cálculo em valores originários, sem correção. Quanto ao direito de repetir indébito, tal matéria já foi, iteradas vezes, tratada pelos três Conselhos de Contribuintes e pacificada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF no sentido de que o prazo prescricional para o pedido de repetição de indébito, em caso de recolhimento efetuado a maior que o devido, em razão de declaração de inconstitucionalidade pelo STF de lei tributária que vigeu e produziu seus efeitos até a ocorrência da manifestação do Tribunal Maior, se proferida em sede de controle concentrado ou se em sede de controle difuso, com efeitos erga omnes a partir da publicação de Resolução do Senado Federal, nos termos do inciso X do art. 52 da Constituição Federal, é de cinco anos, contados da entrada no mundo jurídico de um dos referidos atos. Em inúmeras oportunidades fumei meu voto nesse mesmo sentido, entendendo, também, que no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de lei que promoveu a exigência tributária, o direito ao indébito surgia somente a partir do momento em que era declarada a exclusão ou suspensão de seus efeitos do mundo jurídico, cessando o direito-dever potestativo do Estado em efetuar a cobrança de tal tributo. Entretanto, após aprofundar no estudo da matéria acerca dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de tuna norma, seja pelo controle difuso, seja pelo controle concentrado, no contexto do ordenamento jurídico brasileiro, com enfoque principalmente nos princípios constitucionais da segurança jurídica e da proporcionalidade, não me restou alternativa diferente da que agora me posiciono. Apropriando-me de conclusões obtidas a partir de trabalho monográfico realizado' respeitante ao limite temporal para o exercício do direito de repetição de indébito, em face da decisão de inconstitucionalidade seja proferida em sede do controle difuso, seja em controle concentrado, fumo meu voto, como a seguir transcrito: "Por todo o exposto, impende enumerar as conclusões seguintes: I. A Constituição atribui valor, espaço e tempo ao conteúdo fálico das normas, ultrapassando a sua dimensão exclusivamente normativa. 'Diversos autores. Direito Tributário e Processo Administrativo Aplicados. Sào Paulo: Quartie Latiu. 2005. p. 127 e ss 1 5 efraf • MINISTÉRIO DA FAZENDA t. Segundo Conselho de Contribuintes r CC-MF - Ministério da Fazenda CONFERE COM O 0,RIGINAI„ Fl. A5 Segundo Conselho de Contribuintes Bratilia-DE ern .jj o 120_1f Processo na : 10735.000921/99-36 6lruziakaíuii Recurso n2 : 129.620 SIKMOMI da Snunde ciar. Acórdão n2 : 202-16.609 2. A desconformidade da norma infraconstitucional com a Lei Fundamental encerra uma contradição em si mesmo. Entretanto, os sistemas jurídicos constitucionais em vigor nos Estados Democráticos, universalmente considerados, têm se visto às voltas com o tratamento a ser dado às leis promulgadas de forma incompatível com a Constituição ou cujo procedimento de produção normativa não se ateve ao rito legislativo estabelecido, em face das conseqüências sociais advindas de uma posterior retirada da juridicidade de normas que já produziram efeitos ao tempo de sua vigência. 3. No estudo comparado dos sistemas constitucionais de diversos paises constata-se a . firme tendência no sentido de flexibilizar e até mesmo impedir a produção de efeitos retroativos da pronúncia de inconstitucionalidade. 4. O sistema jurídico brasileiro combina dois métodos de verificação da constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais: o direto, que também é chamado concentrado, principal ou em tese ou abstrato; e o indireto, ao qual se aplicam igualmente as designações de difuso, incidental, por via de exceção ou concreto. 5. Os princípios constitucionais da legalidade e da segurança jurídica têm como escopo defender a existência do Estado Democrático de Direito. O princípio da legalidade estrita no Direito Tributário visa, essencialmente, a segurança jurídica e a não-surpresa para qualquer das partes da relação jurídica. Antepõem-se como balizas os princípios da anterioridade e da anualidade, esta última mitigada no caso das contribuições, mas ainda suficiente para atender ao desiderato implícito na Constituição da não-surpresa em matéria tributária. 6. O constitucionalismo arrima-se, fundamentalmente, na ordem jurídica exsurgida do poder constitucional originário e, regra geral, aperfeiçoa-se, no fluir do tempo, pelas modificações que porventura sejam necessárias introduzir, o que é executado pelo poder constituinte derivado. A revisão posterior de norma produzida sem observância do rigor constitucional imprescindível à sua validade e eficácia, mas que mesmo assim adentra no ordenamento jurídico, é efetuada em momento diverso daquele em que ela foi gerada, o que faz com que ela deixe rastros indeléveis de sua existência no universo fálico que juridicizou. 7.A Lei n° 9.868/1999, visando atingir o desiderato da segurança jurídica, sobrepôs o interesse social e o princípio da segurança jurídica ao princípio da legalidade, autorizando o STF modular a eficácia da declaração produzida restringindo seus efeitos ou estabelecendo-lhe o die a quo. 8. Os institutos da decadência e da prescrição em matéria de direito tributário alcançam, o primeiro o exercício do direito potestativo (poder-dever) da Administração em praticar o ato administrativo do lançamento (CT1V, art. 173) e o segundo, o crédito tributário constituído ou o pagamento efetuado (art. 150 C77n). 9. A homologação deve ser entendida como um dos elementos acessórios do negócio jurídico, qual seja, a condição. Portanto, a homologação do lançamento caracteriza-se por ser condição resolutiva do lançamento. Em face de a regra legal enfeixar na atividade de pagamento do contribuinte todos os requisitas necessários ao nascimento e extinção do crédito tributário —prática da ação pertinente à ocorrência do fato gerador, nascimento da obrigação tributária, constituição do crédito tributário pela identificação dos elementos da regra matriz de incidência, bem como a respectiva extinção, fazendo a ressalva da condição resolutiva, a qual atribui eficácia plena ao pagamento no momento de sua realização, é forçoso concluir que os prazos de decadência e prescrição fluem 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINA!, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Breelde-OF. em 5- ia /Mo L Processo n2 : 10735.000921/99-36 euz Ttaitafull Recurso us : 129.620 Secretária ás Segunde C Sobem Acórdão iit : 202-16.609 simultaneamente. Tal conclusão derrui a tese prevalente no STJ da sucessividade de tais prazos. 10.A norma do art. 173 do CTN constitui-se em regra geral de decadência no Direito Tributário. A norma do art. 150, § 4° constitui-se em regra específica de decadência para uma espécie especifica de lançamento — o por homologação. 11. Na declaração de inconsiitucionalidade, a imediata e instantânea supressão da norma do mundo jurídico (efeito ex tune) é o efeito conseqüente. Entretanto, no curso de sua trajetória para o passado no processo de anulação da juridicidade que a norma irradiou sobre os fatos então ocorridos, sofre a atuação de outros institutos que, como vetores, se não lhe modifica a rota na direção do momento em que a norma foi editada, tira-lhe a força. 12. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade subsistem, porém o exercício de tal direito fica impossibilitado a partir do momento no tempo em que a prescrição e a • decadência atuarem secionando o tempo decorrido em duas partes: uma em que eles já operaram e outra em que eles ainda não atingiram. Na parte em que tais institutos já operaram seus efeitos encontram-se o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Os prazos judiciais operam a coisa julgada. 13.A não caducidade da possibilidade de se avaliar a conformidade da norma jurídica à constituição não enseja, também, a não caducidade dos direitos quer subjetivos, quer potestativos. O direito, enquanto criação cultural, tem o escopo na previsibilidade e segurança das relações entre os indivíduos e entre estes e o Estado. 14.A presunção de constitucionalidade das leis não é absoluta. Com a adoção dos dois tipos de controle de constitucionalidade pelo sistema jurídico brasileiro — concentrado e difuso, não é necessário aguardar uma ação direta de inconstitucionalidade para repetir o tributo indevido. A declaração de inconstitucionalidade posterior e em controle concentrado não tem o condão de reabrir prazos superados. 15. A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição. 16. A jurisprudência do judiciário, de forma ainda incipiente, tende à adoção do posicionamento ora defendido, vislumbrando-se o fato de ser inadmissível para o estudioso do direito, mormente para o seu operador cuja decisão produz norma individual e concreta, acatar a tese da não caducidade como regra do Direito." Pelo exposto, entendo não comportar acolhida os argumentos de defesa, restando prescritos os recolhimentos efetuados nos períodos identificados na decisão recorrida. Tratando-se de prejudicial de mérito, o que, na prática, nada mais é do que uma preliminar de mérito, enfrento a matéria nele contida, pelo principio da eventualidade e em observância do disposto no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Alega a recorrente a semestralidade da base de cálculo do PIS. Após o elucidativo voto da Sra. Ministra Eliana Calmon, relatora do RE n 2 144.708 — Rio Grande do Sul, (1997/0058140-3), de 29/05/2001, não mais pairou dúvida, nas esferas judicial e administrativa, acerca da semestralidade da base de cálculo da contribuição para o PIS, bem como de não ocorrência de sua correção monetária. Vale aqui transcrever excertos do voto prolatado: e„..„ 7 ia Ministério da Fazenda r CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Afr. MSCBefOlarsutinitSid:ET_DcRÉ:E .R:Cime°01s_SMdA0eLOR RZTEGbiNultainDteAs g.44" • Processo ut : 10735.000921/99-36 é euza Takafujt Recurso u! : 129.620 Acórdão : 202-16.609 ~Sio* de SegUnda Cri" "Sabe-se que, em relação ao PIS, é a Lei Complementar que, instituindo a exação, estabeleceu fato gerador, base de cálculo e contribuintes. Doutrinariamente, diz-se que a base de cálculo é a expressão económica do fato gerador, É, em termos práticos, o montante, ou a base numérica que leva ao cálculo do quantam devido, medido este montante pela alíquota estabelecido. Assim, cada exação tem o seu falo gerador e a sua base de cálculo próprios. Em relação ao PIS, a Lei Complementar n° 07/70 estabeleceu duas modalidades de cálculo, ou forma de chegar-se ao montante a recolher: Assim, em julho, o primeiro mês em que se pagou o PIS no ano de 1971, a base de cálculo foi o faturamento do mês de janeiro, no mês de agosto a referência foi o mês de fevereiro e assim sucessivamente (parágrafo único do art. 6). Esta segunda forma de cálculo do PISficou conhecido como PIS SEMESTRAL, embora fosse mensal o seu pagamento. [..] o Manual de Normas e Insh-uçães do Fundo de Participação PIS/PASEP, editado pela Portaria n° 142 do Ministro da Fazenda, em data de 15/07/1982 assim deixou explicitado no item 13: 'A efetivação dos depósitos correspondentes à contribuição referida na alínea "b', do item L deste Capítulo é processada mensalmente, com base na receita bruta do 6' (sexto) mês anterior (Lei Complementar n°07, art. 6. e § único, e Resolução do CNN n°174, art. 7' e § 1'. ' A referência deixa evidente que o artigo 6, parágrafo único não se refere a prazo de pagamento, porque o pagamento do PIS, na modalidade da alínea "b" do artigo 3' da LC 07/70, é mensal, ou seja, esta é a modalidade de recolhimento. Consequentemente, da data de sua criação até o advento da MP n°1.212/95, a base de cálculo do PIS FATURAMEIVTO manteve a característica de semestralidade." E sobre a correção monetária elucida o referido voto: [—) "O normal seria a coincidência da base de cálculo com o fato gerador, de modo a ter-se como tal o faturamento do mês, para pagamento no mês seguinte, até o quinto dia. Contudo, a opção legislativa foi outra. E se o Fisco, de moto próprio, sem lei autorizadora, corrige a base de cálculo, não se tem dúvida de que está, por via obliqua, alterando a base de cálculo, o que só a lei pode fazer. ". (o destaque não é do original) Sendo assim, assiste razão à recorrente quanto à alegação da semestralidade da base de cálculo, da qual não cabe correção. Vencida quanto à prescrição do direito à repetição do indébito, voto pelo provimento parcial do recurso voluntário para reconhecer o direito da recorrente de apurar o PIS 1 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA• Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuinte s 22 CC-MF t CONFERE COM O ORIGItlAb. Fl. "-i.:;..5,1" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10735.000921/99-36 leuzakniafikii Recurso n2 : 129.620 semana a segundo chins* Acórdão n2 : 202-16.609 VOTO DO CONSELHEIRO DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA (DESIGNADO QUANTO À DECADÊNCIA) O recursi o voluntário da recorrente atende aos pressupostos para a sua admissibilidade, daí dele se conhecer. Em preliminar, volto meus esforços para a análise de tormentosa questão, que se não ainda alcançou este Colegiado de forma mais latente, por certo o tomará. Assim, com respeito a meus pares, passo ao exame da questão da aplicação do dies a quo para o reconhecimento, ou não, de haver decaído a recorrente do direito de pleitear a restituição/compensação da Contribuição para o PIS, nos moldes em que formulada nestes autos. . O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua Primeira Seção, fixou o entendimento de que "..., no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados."' Para o Superior Tribunal de Justiça, portanto, reconhecida é a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência contado segundo a denominada tese dos 5+5, nos moldes em que acima transcrito. Com a devida vênia àqueles que sustentam a referida tese, consigno que não me filio à referida corrente, pois, a meu ver, estar-se-á contrariando o sistema constitucional brasileiro em vigor que disciplina o controle da constitucionalidade e, conseqüentemente, os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade. Ocorre que a defesa à tese dos 5+5 confraria o próprio sistema constitucional brasileiro, de acordo com o qual, uma vez declarada, pelo C. Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade de determinada exação em controle difuso de constitucionalidade, compete ao Senado Federal suspender a execução da norma declarada inconstitucional, nos termos em que disposto no art. 52, inciso X, da Carta Magna, sendo que, a partir de então, são tidos por inexistentes os atos praticados sob a égide da norma inconstitucional. A esse propósito, inclusive, cumpre observar as lições de Mauro Cappelletti, ao discorrer sobre os efeitos do controle de constitucionalidade das leis: "De novo se revela, a este propósito, uma radical e extremamente interessante contraposição entre o sistema norte-americano e o sistema austríaco, elaborado, como se lembrou, especialmente por obra de Hans kelsen. No primeiro desses dois sistemas, segunda a concepção mais tradicional, a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula ("null and void"), e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce 'Recurso Especial n2 608.844-CE, Ministro José Delgado, Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão publicado em DJU, Seção I, de 7/6/2004. 10 ti-1/4Ç MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Cooselho de Contdbuintes 2' CC-MF••• 4. Ministério da Fazenda CONFERE COM O QRIGI2k Fl. te? .. 1 :!.; ¶ Segundo Conselho de Contribuintes Braellia-DF. em Processo n2 : 10735.000921/99-36 Recurso n2 : 129.620 siamtr unie segunda euzaSafcul In in Acórdão n2 : 202-16.609 o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara uma (pré-existente) nulidade da lei inconstitucionaL" (destacamos). No caso em tela foi justamente isso o que ocorreu. O C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n2 148.7541R1 — portanto, em sede de controle concreto de constitucjonalidade —, declarou inconstitucionais os Decretos-Leis n 2s 2.445/88 e 2.449/88, que alteraiam a sistemática de apuração do PIS, tendo o Senado, em 10/10/1995, publicado a Resolução n2 49/95, suspendendo a execução dos referidos diplomas legais. A partir daquele momento, aquelas normas declaradas inconstitucionais foram expulsas do sistema jurídico, de forma que todo e qualquer recolhimento efetuado com base nas mesmas o foram de forma equivocada, razão pela qual possui a ora requerente direito à restituição dos valores recolhidos, independentemente de ter havido homologação desses valores ou não. Em verdade, como no sistema constitucional brasileiro predomina a tese da nulidade das normas inconstitucionais, cuja declaração apresenta eficácia ex tunc, todos os atos firmados sob a égide da norma inconstitucional são nulos. Conseqüentemente, todo e qualquer tributo cobrado indevidamente — como é o caso presente — é ilegal e inconstitucional, possuindo a contribuinte, ora recorrente, direito à repetição daquilo que contribuiu com base na presunção de constitucionalidade da norma. Não há, portanto, como se falar em prazo prescricional iniciado com o fato gerador, eis que, a teor do que prescreve o ordenamento pátrio, não há nem mesmo que se falar em fato gerador, eis que não há tributo a ser recolhido. Aliás, o C. Supremo Tribunal Federal há muito exarou posicionamento no sentido de que uma vez declarada a inconstitucionalidade da norma que instituiu determinada exação, surge para o contribuinte o direito de repetir aquilo que pagou indevidamente. Vejamos: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque falta a titulo de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (C.Trib. Nac., art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (Recurso Extraordinário n 2 136.883-7/RJ, Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 13/9/91) Assim, admitir que a prescrição tem curso a partir do fato gerador da exação tida por inconstitucional implica violação direta e literal aos princípios da legalidade e da vedação ao confisco, insculpidos nos arts. 5 2, inciso II, e 150, inciso IV, ambos da Constituição Federal. Isto porque, em se tratando de lei declarada inconstitucional, a mesma é nula; logo, não há que se conceber a exigência do tributo e, por conseguinte, que se falar em fato gerador do mesmo. E, em sendo nula a exação, o seu recolhimento implica confisco por parte da Administração, devendo, portanto, ser restituído ao contribuinte — in casu, à recorrente —, o valor confiscado. Por certo, o nosso ordenamento jurídico prevê, como princípio, a prescritibilidade das relações jurídicas, razão pela qual não há que se conceber que o direito do contribuinte de reaver os valores cobrados indevidamente não sofra os efeitos da prescrição. Por outro lado, não se pode admitir que aquele, que de boa-fé e com base na presunção de constitucionalidade da 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes CC-MF "•• e Ministério da Fazenda CONFERE COM O 0,1Grioà> t Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia-DE em 5 ft' ');;:9A > LL. Processou! : 10735.000921/99-36 euntratifilli secretária a segunde Crina Recurso n! : 129.620 Acórdão nt : 202-16.609 exação outrora declarada inconstitucional, seja prejudicado com isso. Daí se mostra a necessidade da aplicação do princípio da razoabilidade. Atendendo a essa lógica, cumpre a nós, Julgadores, analisar a situação e contrabalançar os fatos e direitos a fim de propiciar uma aplicação justa e equânime da norma. Considerar — como foi feito na presente situação — que, independentemente da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n 2s 2.445/88 e 2.449/88, o prazo prescricional para a recorrente pleitear a restituição daqueles valores que recolheu indevidamente, teria início com o fato gerador (inexistente, por sinal) da exação, não se afigura a melhor solução, e, tampouco, atende aos princípios da razoabilidade e da justiça, objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art. 32, inciso I, da Constituição Federal). A esse propósito, inclusive, vale observar que o próprio Superior Tribunal de Justiça e por sua Primeira Seção, analisando embargos de divergência no Recurso Especial n2 423.994, publicado no Diário da Justiça de 5/4/2004, seguindo o voto do Ministro Relator Francisco Peçonha Martins, firmou posicionamento nesse mesmo sentido. Confira-se trecho do voto condutor do aludido recurso: "Na hipótese de ser declarada a inconstitucionalidade da exação e, por isso, excluída do ordenamento jurídico desde quando instituída como ocorreu com os Decretos-Leis a 2.445 e 2.449, que alteravam a sistemática de contribuição do PIS (RE 148.754/RJ, 04.03.94), penso que a prescrição só pode ser estabelecida em relação à ação e não com referência às parcelas recolhidas porque indevidas desde a sua instituição, tornando-se inexigível e, via de conseqüência, possibilitando a sua restituição ou compensação. Não há que perquirir se houve homologacão," (destacamos e grifamos) O acórdão recorrido, por seu turno, extemou posicionamento no sentido diametralmente oposto, qual seja, de que o termo a quo para a contagem do prazo prescricional teria início com o fato gerador da exação, variando conforme a homologação, desconsiderando a existência ou não de declaração de inconstitucionalidade da norma. Cumpre ainda observar o que dispõem os arts. 165 e 168, ambos do Código Tributário Nacional: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no sç 4°, do art. 162, nos seguintes casos: 1— cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstáncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos lei! do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; 9 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA. 4.1 Segundo Conselho de Contnbuln les 2* CC-MFMinistério da Fazenda CONFERE COMO Fl. Segundo Conselho de Contribuintes BrasSis-DF. em_a" ti! .,.); 4Processo fl! : 10735.000921/99-36 44.4"-)1euza Takafujs Recurso ri! : 129.620 Sumiam da Segunda Câmara Acórdão n-e : 202-16.609 II — nas hipóteses do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." (destaquei) Com efeito, se um determinado contribuinte recolheu mais tributo do que o devido por um equívoco seu (art. 165, inciso I, CTN), a prescrição tem início com a extinção do crédito tributário (art:168, inciso I, CTN), que se deu com a homologação do lançamento. Logo, correta a aplicaçãô da tese esposada no acórdão recorrido. Todavia, em casos, como o presente, em que a contribuinte recolheu tributo indevido (art. 165, inciso I, CTN), com base em lei que, em momento ulterior, foi declarada inconstitucional, a contagem se dá de outra forma. Isto porque, no mundo jurídico, os decretos- leis que tinham instituído a cobrança indevida não existem, de modo que não se pode falar em crédito tributário propriamente dito. Com isso, aplica-se, subsidiariamente o Decreto n 2 20.910/32, de acordo com o qual "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem." (art. 12). Como o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos Decretos- Leis n2s 2.445/88 e 2.449/88, em controle concreto de constitucionalidade, essa decisão só passou a ter eficácia erga omnes com a publicação da Resolução n2 49, do Senado Federal, de 10/10/1995, momento em que a requerente passou a fazer jus à restituição dos valores pagos indevidamente. Levando-se, ainda, em consideração que o prazo prescricional é de cinco anos, a prescrição para a recorrente pleitear a restituição da quantia paga indevidamente somente se consumaria em 10/10/2000. In casu, o pleito foi formulado pela recorrente em 31/3/1999, portanto, anterior a 10/10/2000, o que afasta a decadência do referido pedido administrativo. Em face do exposto e quanto ao prazo de decadência para a apresentação do pleito de repetição/compensação formulado, dou provimento parcial ao recurso. No mais, acompanho a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa quanto ao critério do reconhecimento da semestralidade para o PIS, nos termos como por ela decidido. É o meu voto. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2005. eDAL • • . CO •49 I DE MIRANDA 13 Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10835.001002/99-14
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. INCISO II DO ART. 168 DO CTN. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, e se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência terá início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editado Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. BASE DE CÁLCULO. Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos inconstitucionais Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, deverão ser calculados considerando-se que a base de cálculo do PIS e o exposto no art. 6º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 7/70. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 202-16.487
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Maria Cristina Roza da Costa quanto à prescrição.
Nome do relator: Raimar da Silva Aguiar

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Segundo Conselho de Contribuintes Publicado no Diário Oficial da União De 14 ";' Processo n!! : 10835.001002/99-14 Recurso n!! : 126.380 VISTO Acórdão ne-! : 202-16.487 Recorrente : SANTANA CALÇADOS DE RANCHARIA LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. INCISO II DO ART. 168 DO CTN. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, e se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência terá início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece MINISTÉRIO DA FAZENDA nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela Segundo Conselho de Conelbuintss CONFERE COMO ORIGINAL edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema Brasília-DF, em /s /o I/O' norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editado Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para CeMsaa4diajuji reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente Savana de Enuncia Córner* exigida. BASE DE CÁLCULO. Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos inconstitucionais Decretos-Leis nes 2.445/88 e 2.449/88, deverão ser calculados considerando-se que a base de cálculo do PIS e o exposto no art. 62, parágrafo único, da Lei Complementar n2 7/70. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SANTANA CALÇADOS DE RANCHARIA LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Maria Cristina Roza da Costa quanto à prescrição. Sala das 10 de agosto de 2005. f 47- 11 OS • Presidente ) Â.Seaket - • Raimar da SilvÇAguiar Relator Participaram, ainda, do p esente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Gustavo Kelly Alencar, Antonio Zomer e Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowslri. Ausente o Conselheiro Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° CC-MF YY Ministério da Fazenda FI, rfr ,1.7, 4" Segundo Conselho de Contribuintes cSeoguNlEoRCoEnsceoliximteco=nt Bnialliii-DF.em 3/ lja Processo ns! : 10835.001002/99-14 euz ajuji Recurso n9- : 126.380 ~noa da Segunda UME. Acórdão a2 : 202-16.487 Recorrente : SANTANA CALÇADOS DE ItANCIIARIA LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe o Acórdão Recorrido de fls. 180/191: "A contribuinte acima identificada ingressou com o pedido de fl. 01, requerendo a restituição do montante de R$ 19.648,17, referente a indébitos de contribuições para o PIS relativas ao período de apuração de agosto de 1989 a outubro de 1995, cumulado com a compensação de créditos tributários vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Federal. 2. Para comprovar os indébitos do PIS, anexou ao seu pedido a planilha de fls.30/32 e os Datis de fls. 03 a 29. 3. A DRF de Presidente Prudente, SP, na Decisão n° 345/2000, de fls. 135/145, indeferiu o pedido de compensação da contribuinte em virtude do fato de que os créditos foram apurados desconsiderando-se as alterações nos prazos de recolhimento do PIS posteriores aos Decretos-lei n°2.445 e 2.449, ambos de 1988. O indeferimento se deu, também, em razão da decadência do direito de pleitear a restituição com relação aos recolhimentos efetuados durante o lapso temporal de setembro de 1989 a 20/05/1994. 4. Inconformada com o indeferimento de seu pedido, a interessada apresentou a . impugnação delis. 149 a 168, alegando, em resumo: -• • o prazo para reaver o tributo pago a maior é de prescrição e não de decadência; • o montante do indébito fiscal apurado e reclamado resultou de diferenças entre as contribuições recolhidas, nos termos dos Decretos-lei n.° 2.445 e n.° 2.449, ambos de 1988, julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF), e as devidas nos termos da Lei Complementar (LC) n.° 7, de 1970; • não pleiteou restituição, mas sim compensação de tributos pagos indevidamente; • no que concerne ao PIS, está efetivamente pacificada, no Conselho de Contribuintes, a compreensão de que o faturamento do sexto mês anterior consubstancia não o fato gerador, como pretende a fiscalização, mas tão-somente o elemento quantitativo do tributo à base de cálculo; • firmou-se no Superior Tribunal de Justiça (ST.9 a jurisprudência de que, nas ações que versem sobre tributos lançados por homologação (CTN, art. 150), o prazo prescricional é de dez anos, ou seja, cinco anos para a Fazenda efetuar a homologação do lançamento (!4°) mais cinco anos da prescrição do direito do contribuinte para haver tributo pago a maior e/ou indevidamente (CTN, art. 168, I); • a ação para cobrança das contribuições devidas ao PIS prescreve no prazo de 10 (dez) anos contados a partir da data prevista para seu recolhimento, conforme o disposto no Decreto-lei n°2.052, de 1983, art. 10; • referido direito à compensação tem fundamento na Constituição Federal (CF), nos princípios da isonomia, cidadania, moralidade, propriedade, na Lei ° 8.383, de 1991, art. 66 e no Decreto n°2.138, de 1997; • não se extinguiu pelo tempo o direito à compensação." 2 C..51 MINISTÉRIO DA FAZE.NDA 22 CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COMO ORIGINAL 1 Braellia-DF. Processo nt : 10835.001002/99-14 Recurso n2 : 126380 elulickk.afuji Se:retem de Segunde Câmara Acórdão 2 202-16.487 A autoridade singular, por meio do Acórdão DRJ/RPO n 2 4.654, de 27 de novembro de 2003 (fl. 180/191), indefere o pleito da requerente conforme a ementa que abaixo se transcreve: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 04/09/1989 a 30/11/1995 Ementa: BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo do PIS é o faturamento do próprio mês de ocorrência do fato gerador. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 04/09/1989 a 30/11/1995 Ementa: COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição de pagamentos indevidos para compensação com créditos vincendos decai no prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida". Em 29 de março de 2004 a recorrente tomou ciência do Acórdão, fl. 194. Inconformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto-SP, a recorrente apresentou, em 05 de abril de 2004, fls. 195/222, recurso voluntário a este Egrégio Conselho de Contribuintes no qual repisa os argumentos expendidos na manifestação de inconformidade e pugna pela reforma da decisão recorrida , o conseqüente deferimento do pedido de compensação dos créditos pleiteados. É o relatório. 3 É MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. k. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIVZ Bradia-DF.emib N.: Processo 112 : 10835.001002/99-14 Recurso n2 : 126 380 détá afuji Sunténe da &ponde Câmera Acórdão : 202-16.487 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR RAIMAR DA SILVA AGUIAR O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. Com relação ao prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, adoto como dispositivo o art. 168 do CTN, que prevê expressamente: "Art. 168. o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas ht'poteses dos incisos lei! do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisao judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, verbis: "Art. 165. o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4° do art. 162, nos seguintes casos: 1— cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11 — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento i relativo ao pagamento; N — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Resta a função meramente didática para as hipóteses aqui enumeradas, sendo que os incisos I e II "voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fálica não litigiosa", tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de "indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação juridica conflituosa", daí referir-se a reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Esta é a terminologia adotada no Acórdão n2 108-05.791, que teve como relator o ilustre Conselheiro José Antonio Minatel. No caso em tela, trata-se de situação jurídica conflituosa, urna vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direit/ te não possa exercitá- lo. 4 **A MINISTÉRIO DAMinistério da Fazenda FAZENDA 22 COMF Segundo Conselho de Contribuintes Segundo Conselho de Contribuintes C Fl. ONFERE COMA ORIGINAL_ ';n.1A• Bresllie-DF em 3/ ta_12oCks Processo n! : 10835.001002/99-14 euzaRecurso ns' : 126.380 ~Na da Segunda COMO& Acórdão n2 : 202-16.487 Aqui está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição/compensação que é a partir da data em que se tormar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, II, do CTN). O mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional. Não restam dúvidas, por este Conselho, de que este é o único critério lógico que permite harmonizar ao diferentes regras de contagem de prazo previstas no CTN. Nesta mesma linha já se pronunciou diversas vezes: "Processo n":11618.000213/98-22 Recurso na:117.981 Acórdão n':202-13.995 NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CIN - O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fálica não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. (.) Recurso parcialmente provido. z. Processo n*: 10950.001624/99-63 'Recurso n°: 114.403 Acórdão tt°: 203-08.059 'PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. DATA INICIAL. É de cinco anos o prazo decadencial, contados a partir da Resolução do Senado Federal que retira a 'eficácia de lei declarada inconstitucional (.) Processo n e: 10120.00503012001-99 Recurso 124.764 Acórdão n°: 202-15.492 PIS - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS EFETUADOS COM BASE EM NORMAS DETERMINADAS INCONSTITUCIONAIS - PRAZO DECADENCIAL - Se o indébito se ext ioriza a partir 5 d' 43., MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes n. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COP O ORIGINAL_ Brasilie-DE emit iZt22. Processo ti2 : 10835.001002/99-14 Recurso n2 : 126.380 euz farrigli de Sntral Cb." Acórdão n2 202-16.487 da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo;surge para o 'contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido (Entendimento baseado no RE n o 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não poderia exercitar. (...)" Diante destas considerações, a extinção do direito de pleitear a restituição dar-se- ia em 10/10/2000, ou seja, cinco anos contados da edição da Resolução n2 49, de 09/10/1995, do Senado, e, Como o pedido foi protocolizado em 20/05/99, é de se afastar a decadência invocada pela decisão recorrida. Assim, calcado nas decisões da CSRF I e também do STJ, entendo que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. Aliás, o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, desde 1995, vinha reconhecendo o critério da semestralidade para o PIS, na forma em que reclamada sua aplicação pela ora recorrente2. E o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção, 3 veio tomar pacífico o entendimento impugnado pela recorrente, consoante se depreende da ementa a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. I. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE — art 3 11, letra "a" da mesma lei — tem como fato gerador o faturamento mensal. 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a aliquota do - tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 62, parágrafo único da LC 0700. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. 1 O Acórdão 112 CSRF/02-0.871 1 também adotou o mesmo entendimento fumado pelo STJ. Também nos RD n2s 203-0.293 e 203-0.334,1 em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto més anterior à °cor:teia do fato gerador. E o RD n2 203-0.3000 (Processo n2 11080.001223/96-38), votado em sessões de junho de 2004, teve votação unânime nesse sentido. 2 RV ne 83.778, Ac. 62 101-89.249, sessão de julgamentos em 7.12.1995; e, RV n2 J4i004, Ac. n2 107-04.102, sessão de julgamentos em 18.04.1997. 3 Resp 62 144.708, rel. Ministra Eliana Calmon, j. em 29/05/2001. /// 6 ..s MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° CC.MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes; Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CObl O OlgiOiS Elnallis-DF. em s/ f° Processo n2 : 10835.001002/99-14 Recurso n2 • 126.380 euza Álafujt Semita (ta Entone Cria Acórdão n2 : 202-16.487 Recurso Especial improvido." É de se admitir o direito da recorrente aos indébitos do PIS, originários do confronto dos recolhimentos efetuados com base nos Decretos-Leis n 2s 2.445/88 e 2.449/88 com o devido, nos termos da Lei Complementar n2 7/70. Em face de todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso, para o fim de declarar que a base de cálculo do PIS deve ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Contudo, a averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos em discussão nestes autos é da competência da SRF. Os indébitos assim calculados, depois de auferida a certeza e liquidez dos mesmos pela administração tributária poderão ser compensados com seus débitos Muros Isto posto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para: a) reconhecer o direito creditório da contribuinte; b) determinar que os cálculos do PIS devido sejam realizados com base na Lei Complementar n2 7/70, observando o critério da semestralidade; e c) ressalvar o direito de a Fazenda Nacional conferir todos os cálculos. É como voto. Sala das Sessões, em 10 de agosto de 2005. /e, • RAIMAR DA SIL 'AGUIAR 7 Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10840.004726/2002-53
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2005
Ementa: COFINS. COMPENSAÇÃO COMO MATÉRIA DE DEFESA. A partir do advento da Lei nº 10.637/2002, o direito de compensação deve ser exercido por meio da apresentação de declaração de compensação. ICMS. BASE DE CÁLCULO. O ICMS integra a base de cálculo das contribuições sociais. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCONSTITUCIO-NALIDADE. A autoridade administrativa é incompetente para se manifestar sobre argüição de inconstitucionalidade. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-16.671
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim

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Ministério da Fazenda Fl. P "C Segundo Conselho de Contribuintes 2 0 Rt.I " A DO NO D. O. U. 3.46— / / aa. Processo os : 10840.004726/2002-53 C -- Recurso n2 : 125.543 Rubrica Acórdão n! 202-16.671 Recorrente : GBA CALDEIRARIA E MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP COFINS. COMPENSAÇÃO COMO MATÉRIA DE DEFESA. A partir do advento da Lei n2 10.637/2002, o direito de compensação deve ser exercido por meio da apresentação de MINISTÉRIO DA FAZENDA declaração de compensação. Segundo Conselho de colos:Juntes CONFERE COZO ORIGINAL ICMS. BASE DE CÁLCULO. Brins-DF.:4j_litieda". O ICMS integra a base de cálculo das contribuições sociais. L• JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCONSTITUCIO-abicikajuji ucran.s snuma crina NALIDADE. A autoridade administrativa é incompetente para se manifestar sobre argüição de inconstitucionalidade. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GBA CALDEIRARIA E MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala d. essões, em : e novembro de 2005. 4 re/ . tom. arlos • tur Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Gustavo Kelly Alencar, Antonio Zomer, Raimar da Silva Aguiar, Evandro Francisco Silva Araújo (Suplente), Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. 1 o MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° CCtrat. Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes -MF CONFERE COM,0 OeIGINAL Segundo Conselho de Contribuintes Fl. BrasIbe-DF. emÁLL&Jatr L. Processo nt : 10840.004726/2002-53 afikilafuji Recurso ri2 : 125.543 sue* a ugurem unis Acórdão n2 : 202-16.671 Recorrente : GBA CALDEIRARIA E MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração de fls. 27 a 31, lavrado em 19/02/2002, para exigir o crédito tributário de R$ 657.797,11 relativo à Cotins, à multa de oficio e aos juros de mora, em razão de insuficiêncianos recolhimentos nos períodos compreendidos entre fevereiro e agosto de 2002. A 42 Turma da DRJ em Ribeirão Preto - RJ manteve o auto de infração por meio do Acórdão n2 4.334, de 24/10/2003, sob os seguintes argumentos: 1) a fiscalização não pode compensar os valores eventualmente recolhidos a maior pelo contribuinte; 2) o ICMS é componente da receita bruta da pessoa jurídica, não cabendo, portanto, a exclusão do mesmo da base de cálculo da contribuição, já que inexiste qualquer dispositivo legal que o ampare. Regularmente notificada do acórdão em 17/11/2003, a empresa interpôs o Recurso Voluntário de fls. 110/115, em 11/12/2003. O recurso veio instruído com arrolamento de bens efetuado pela fiscalização no Processo n2 10840.001012/2003-74. Alegou, em síntese, que tem direito de compensar o que pagou a mais em janeiro de 2002 com os valores ora lançados e que o ICMS não pode ser incluído no faturamento por não se constituir em receita própria. Atacou a exigência dos juros de mora na forma posta no auto de infração. Requereu a reforma da decisão recorrida e o cancelamento do auto de infração. É o relatório. • 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA -• Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CC-MF CONFERE COW,0 WIGINAL:‘7n :."7:;4" Segundo Conselho de Contribuintes Fl. BrosNo-DF, em I /G /fiar L. Processo n2 10840.004726/2002-53 tifiajuji Recurso nt : 125.543 Sedellona de ~ode cri.. Acórdão n2 : 202-16.671 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO CARLOS ATULIM Existindo arrolamento de bens efetuado pelo próprio Fisco, na forma do art. 64 da Lei n2 9.532/97, e estando presentes os demais requisitos formais de admissibilidade, tomo conhecimento do recuiso. Conforme se pode verificar, à fl. 95, existe cópia de um Darf no valor de R$ " 93.659,58, cujo pagamento foi realizado no dia 15/02/2002, em valor superior ao da contribuição, apurado pela fiscalização para o mês de janeiro de 2002. A fiscalização não lançou de oficio a contribuição de janeiro porque já estava paga, mas também não imputou o pagamento a maior ao elaborar o auto de infração. Não há como reconhecer o direito da contribuinte na forma como pleiteado. • A contribuinte tem direito de reaver o que pagou a mais via restituição ou compensação, mas não com os valores lançados neste auto de infração. Isto porque, com o advento da Lei n2 10.637/2002, as compensações devem ser declaradas à repartição por meio do programa PER/Decomp. Por meio do PER/Decomp, a Administração tem condições de manter um controle sobre as compensações efetuadas por milhares de contribuintes. Se a fiscalização fizesse a compensação direta no momento da elaboração de cada auto de infração; a Administração Tributária ficaria sem controle, pois as compensações assim efetuadas só existiriam dentro dos respectivos processos administrativos e seus rastros desapareceriam quando da finalização dos processos, o que poderia dar margem a outras irregularidades. Portanto, o pagamento efetuado a maior pela contribuinte poderá ser utilizado para compensar qualquer tributo ou contribuição que estiver sob administração da Receita Federal, apresentando uma Decomp via internet, mas não pode ser compensado com os valores ora lançados. Relativamente à questão da exclusão do ICMS da base de cálculo, o art. 31 da Lei n2 8.981, de 20/01/1995, estabelece que: "Art. 31. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia. Parágrafo único. Na receita bruta, não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não-cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário." Portanto, a contribuinte não tem razão, pois, ao contrário do que ocorre com o IPI, a empresa não é mera depositária do ICMS. O imposto estadual integra o preço da mercadoria e, conseqüentemente, não pode ser excluído da base de cálculo da contribuição. O voto do Ministro Marco Aurélio, referido pela defesa, veiculou o entendimento pessoal do Ministro, o qual não reflete a posição majoritária da jurisprudência consubstanciada na Súmula 112 68 do STJ. 3 o MINISTÉRIO DA FAZENDA ;le. Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CC-MF s C OM °ORIGINAL Fl.Segundo Conselho de Contribuintes ONFERE C Bresige-DF, emZi Processo 02 : 10840.004726/2002-53 Cligkkliaf• Recurso 112 : 125.543 Saneine de Segunda chame Acórdão n2 : 202-16.671 As alegações trazidas no recurso, relativas à taxa Selic, escapam à esfera de competência do julgador administrativo. É cediço que as leis regulamente incorporadas ao sistema jurídico pátrio gozam de uma presunção de constitucionalidade que só pode ser afastada após a incidência do mecanismo constitucional de controle de constitucionalidade. A exigência se encontra prevista nos diplomas legais especificados no enquadramento legal do auto de infração. Logo, existindo fundamento legal para a incidência, não cabe aos órgãos de julgamento administrativo negarem vigência à lei ordinária com base na mera alegação de violação da Constituição ou do CTN, pois as duas hipóteses implicam juízo de inconstitucionalidade, que é privativo do Poder Judiciário, nos termos dos arts. 97 e 102 da Constituição. Em face do exposto, v; • no sentido de negar provimento ao recurso. Sala d. : essões, em 8 de ovembro de 2005. (// fOr • e e • OS A L1M . _ ' 4 Page 1 _0042800.PDF Page 1 _0042900.PDF Page 1 _0043000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.003344/98-39
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: COFINS. IMUNIDADE. As entidades beneficentes que prestam assistência social no campo de educação, para gozarem da imunidade constante do § 7º do art. 195 da Constituição, devem atender ao rol de exigências determinado pelo art. 55 da Lei nº 8.212/91. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-16283
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Raimar da Silva Aguiar

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Ilen:S. Segundo Conselho de Contribuintes _ ,..Le P.U. ' Processo n2 : 10830.003344198-39 ~muda Recurso n2 : 123.988 Acórdão n2 : 202-16.283 Recorrente : ORGANIZAÇÃO PAULISTANA EDUCACIONAL E CULTURAL Recorrida : DRJ em Campinas - SP COFINS. IMUNIDADE. As entidades beneficentes que MINISTÉRIO DA FAZENDA prestam assistência social no campo de educação, para gozarem Segundo Conselho de Contribuintes da imunidade constante do § 72 do art. 195 da Constituição, CONFERE COM O ORIGINAI/ devem atender ao rol de exigências determinado pelo art. 55 da em3/ 1 / ceito Lei n98.212191. 42447 afujig iu z Recurso negado. %cinjo' da Segunda Câmara Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ORGANIZAÇÃO PAULISTANA EDUCACIONAL E CULTURAL. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Raimar da Silva Aguiar (Relator), Gustavo Kelly Alencar, Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, que votaram pela aplicação do art. 14 do CTN. Designada a Conse heira Maria Cristina Roza da Costa para redigir o voto vencedor. Sala as Sessões, erin de abril de 2005. ASIA-(1444/tonio Carlos Atunm Presidente Like- aria Cristina Roza d (Costa ti Relatora-Designada Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro e Antonio Zomer. MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-NEF 4' Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes ecg)tia4niC‘crEnsceo _3 lhmo doe Coond2; ivtAes Fl. "J-710,42tt Brasilia-DF. em 1 L. Processo n2 : 10830.003344/98-39 uza dWeafuit Recurso n2 : 123.988 socrettna da Segunda Câmara Acórdão n2 : 202-16.283 Recorrente : ORGANIZAÇÃO PAULISTANA EDUCACIONAL E CULTURAL RELATÓRIO Por bem relatar o processo em tela, adoto o Relatório do Acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP (fl. 139/144), que a seguir transcrevo: "Trata o presente processo de Auto de Infração (fls. 112/11 3 ), e seus demonstrativos (fls. 101/111), lavrado contra o sujeito passivo em epígrafe — ciência em 29/05/1998, constituindo crédito tributário no valor de R$ 44.923,04 — relativo à falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cotins, referente aos períodos de apuração de abril de 1 995 a dezembro de 1997. 2. Na Descrição dos Fatos (11. 110), o autuante informa que foi apurada 'falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), relativa aos períodos de apuração de abril/95 a dezembro/97. A presente exigência está sendo feita por que ficou constatado que a empresa é urna instituição exclusivamente educacional e não pratica atos de assistência social, conforme resposta da contribuinte ao termo de verificação lavrado em 1 2/05/98. " • ••• 3. Inconformada com o lançamento, a interessada interpôs impugnação em 29/06/1998 (lis. 115/126), onde alega, em síntese e fundamentalmente, que: 3.1 é imune com base no art. 195, sç 7°, da Constituição Federal, pois é uma entidade de assistência social,- 3.2 a concessão de bolsas de estudo aos alunos constitui um ato de assistência social, pois é em amparo à criança e ao adolescente carente, previsto no item 203, II da Constituição, que, por si só, justifica o enquadramento constitucional." A autoridade singular, conforme Acórdão DRJ/CPS n2 2.425, de 10 de outubro de 2002 (fl. 139), indefere o pleito da requerente na ementa que abaixo se transcreve: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/1995 a 31/12/1997 Ementa: IMUNIDADE. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. COF1NS. A Cofins incide sobre a receita das mensalidades cobradas pelas instituições de ensino. A imunidade prevista no artigo 150, VI, "c ", da CF contempla apenas os impostos e a prevista no artigo 195, 7°, da CF abrange tão-somente as entidades beneficentes de assistência social INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. As instituições de educaçãosão prestadoras de serviço e, quando recebem a correspondente contraprestação, não se encontram abrangidas pelo conceito cie assistência sociaL Lançamento Procedente Em 27 de março de 2003 a recorrente tomou ciência da Decisão (fl. 146). Inesignada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, a recorrente apresentou, em 24 de abril de 2003, fls. 156/206, recurso voluntário 2 \II\ k\li MINISTÉR I O DA FAZENDA„tn 2Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 2 CC-MF PC CONFERE COM O ORIGINAL,Segundo Conselho de Contribuintes StasIlia-CF. em _ali j__I Processo n9 : 10830.003344/98-39 euza catiafuji Recurso n2 : 123.988 Secrofinesda Segunda Cárnare Acórdão n2 : 202-16.283 a este Egrégio Conselho de Contribuintes no qual repisa os argumentos expendidos na impugnação e pugna pela nulidade do Auto de Infração, a exoneração do Agente Fiscaliza or e, caso não atendida a primeira solicitação, sejam excluídos os juros e a multa. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2. CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conse lh o de Contribuintes Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM.° ORIGINAL, Fl.,;,:tetk5, E rasiba-DF. em -5 / 1 I ,390b, Processo n2 : 10830.003344/98-39 e uz leatujiRecurso n2 : 123.988 Secretima da Segunda Cámara Acórdão n2 : 202-16.283 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR RAIMAR_ DA SILVA AGUIAR PRELIMINARES O auditor encarna servidor público competente para promover o lançamento tributário, consoante disposto no Decreto-Lei ns 2.225/85 e no Decreto n2 90.928/85, só podendo ser considerado incompetente observando os citados diplomas legais, que não é o caso apresentado nos autos. Também não poder ser considerado nulo o auto de infração que apresenta deficiência da descrição dos fatos, uma vez que os elementos contidos no lançamento deixam evidente a origem das diferenças apuradas pelo Fisco. Neste sentido, está o Segundo Conselho: . "Processo n°: 10120.007279/2002-10 Recorrente: MAISA MIGUEL FELIPE Recorrida: DRJ-BRASILL4/DF Decisão: ACÓRDÃO 203-09583 Ementa: PIS. COMPETÊ1VCIA DE AUDITOR. FIXAÇÃO EM LEL INDIVIDUALIZAÇÃO JURÍDICA DA EUIVÇÃO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. MERO ELEMENTO DE DISTRIBUIÇÃO DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DE COMPETÊNCIA POR MEIO DESTE EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO. AUSÊIVCIA DE 1VULI-DADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. O mandado de procedimento fiscal não constitui parámetro de aferição da competência do agente investido na averiguação de regularidade de determinado contribuinte frente à Fazenda Federal O auditor encarna servidor público competente para promover o lançamento tributário, consoante disposto no Decreto-Lei n° 2.225/85 e Decreto n° 90.928/85 (artigo I°, atualmente preceituado na Lei n°10.593/02 (artigo 6°, i a). A incompetência do referido agente, portanto, somente pode ser aquilatada a partir dos citados diplomas legais. Recurso negado." Processo n°: 10950.001038/96-58 Recorrente: SABARALCOOL S.A. - ACUCAR E ALCOOL Recorrida: DR.I-FOZ DO IGUAÇU/PR Decisão: ACÓRDÃO 203-04977 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADES - INCOMPETÊNCIA DO AUTUAIVTE - Afastada a preliminar de incompetência do autuante, uma vez que o auto de infração foi lavrado por Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, servidor competente para tal feito (artigo 142 do C1N). DESCRIÇÃO DOS FATOS - PRINCIPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL - Deve ser rejeitado o pedido de nulidade do auto de infração fundado na deficiência da descrição dos fatos, quando os elementos contidos no lançamento, em especial os anexos que contêm os cálculos do crédito tributário devido, deixam evidenciada a origem das diferenças apuradas pelo Fisco. A descrição dos fatos, ainda que incompleta, mão enseja a decretação da sua nulidade, mesmo que se trate de elementos essenciais, tal como estabelece o art. 10, II, do De eto nr. 4 f.\b MINISTÉR IO A FAZENDA 212 CC-MFMinistério da Fazenda Segundo conselho de Contribuintes 10 CONF ERE COM, O ORIGINAL/Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ;ia» Br a sllia-DF. O00 - Processo ti! : 10830.003344/98-39 euzkérlicsfuji Recurso n2 : 123.988 ~Uns da segunda Acórdão n2 : 202-16.283 70.235/72, se não há prejuizo para a defesa e o ato cumpriu sua finalidade. (...) Recurso negado." Não compete a tal Conselho analisar e discutir a inconstitucionalidade dos juros de mora aplicados, já que é competência privativa do judiciário. COFINS A CF emprega a palavra imposto em diversas oportunidades. Assim é que se refere aos impostos por três vezes no art. 145, ao incluí-lo no conceito de tributo, ao determinar que serão graduados de acordo com a capacidade econômica. Ricardo Lobo Torres, define imposto como: "Dever fundamental consistente em prestação pecuniária, que limitado pelas liberdades fundamentais, sob a diretiva do principio constitucional da capacidade contributiva e com a finalidade principal ou acessória de obtenção de ' receita para as necessidades públicas gerais, é exigido de quem tenha realizado, independentemente de qualquer atividade estatal em seu beneficio, o Jato descrito em lei elaborada de acordo com a competência especificamente outorgada pela Constituição." A Carta Magna taxa quais são os impostos Federais, em seus artigos. E são eles: Imposto de Importação (art. 155, § 3 2, da CF); ImpoOo de Exportação (art. 153, II, da CF); Imposto de Renda; Imposto sobre Produtos Industrializados (art. 153, IV, CF); Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro; Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural; Imposto sobre Grandes Fortunas. Este é o rol de impostos trazidos pela Constituição, e em nenhum momento ela trata a Cotins como Imposto mais sim como Contribuição Social. Tais contribuições estão previstas no art. 155 da CF, ao dispor que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. VIOLAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS Os Direitos de Garantias Individuais são taxativos e expressos na Carta Política, não podemos aqui considerar a Imunidade Fiscal um direito ou garantia, ou considerar qualquer ato ou decisão que discuta a existência da imunidade ou não, violação aos princípios constitucionais, pois no nosso ordenarnento a imunidade é exceção à regra do caput do art. 195 da CF. QUANTO AO MÉRITO Antes de enfrentar o ponto que reputo crucial para o desate da causa, tenho por relevante manifestar meu particular entendimento de que a norma do art. 150, VI, 'c', da CF/88, por estabelecer hipótese de imunidade a impostos, é inaplicável ao caso, que, como relatado, versa sobre exigência de Contribuição Social, espécie tributária diversa. Portanto, neste particular o acórdão recorrido não merece reparos. O deslinde da controvérsia passa pela interpretação da norma veiculada pelo art. 195, § 72, da CF/88, com relação à. qual o acórdão recorrido não deu a solução que se impunha, tendo os ilustres julgadores de 1 2 grau descurado das lições da melhor doutrina e da jurisprudência constitucional do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, notadamente n que se 5 Ministério da Fazenda 1,r=w-•-, . Segun Segundo Conselho de Contribuintes nRZI rEI G: Fl. lu, NI AeALs Processo n2 : 10830.003344/98-39 I'. tC8 ;5Ni Fi Sc 1:EIDRCÉE°E. RnesCime1301std,A0 e FcnOt 22 CC-MF euz hafuliRecurso n2 : 123.988 Secretinia da SINJUIXIS Câmara Acórdão n2 : 202-16.283 refere ao sujeito ativo do direito constitucional ali previsto, sua natureza jurídica e veículo normativo exigido para sua regulamentação. Este é o meu posicionamento, conforme se verifica em votos pretéritos referentes à mesma matéria, ora discutida. Processo ri 2 13831.000304/2001-25. Veja-se o que estabelece o dispositivo constitucional em foco: "Art. 195. (..) § 7°. São isentas da contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei." Quanto ao primeiro ponto — sujeito ativo do direito previsto no art. 195, § 7 2, da CF/88 — o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em sua composição plena e à unanimidade, ao julgar pedido de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n2 2.028-DF, firmou entendimento de que "entidade beneficente, para efeito da imunidade prevista no § 7° do art. 195 da CF, abrange não só as de assistência social que tenham por objetivo qualquer daqueles enumerados no art. 203 da CF, como também as atividades beneficentes de saúde e educação, tendo em vista que entidade de assistência social é toda aquela destinada a assegurar meio de vida aos carentes."' A recorrente, tendo em vista seus objetivos estatutários, está abrangida pela norma constitucional em exame. Fixado tal ponto, cumpre verificar qual a natureza jurídica da norma do art. 195, § 72, da Carta Política, se de isenção, como uma interpretação gramatical e literal sugere, ou de imunidade. A questão, também neste particular, já foi examinada pelo Pretório Excelso, que reiteradas vezes manifestou o entendimento de se tratar de imunidade, como se vê das ementas a seguir transcritas: "EMENTA: Mandado de Injunção. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no § 7° do artigo 195 da Constituição Federal. - Ocorrência, no caso, em face do disposto no art. 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional - Mandado de injunção conhecido, em parte, e nessa parte deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, afim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do art. 195, § 7°, da Constituição, sob pena de vencido esse prazo, sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida." (MI n2 232-1/91, Plenário, Rel. Min. Moreira Alves, J. 2/8/1991, DJU 27/3/1992). t' \t. Informativo do STF n 2 170, 8 a 12 de novembro de 1999. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA CC-MFMinistério da Fazenda Segunde C censeitio de Contribuintes Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM,CI ORIGla Euas;ba-OF. em 3/ Processo n2 : 10830.003344/98-39 c4a4a- a fiz»Recurso n2 : 123.988 seesegn da Segunda Carnaça Acórdão n2 : 202-16.283 "Ementa: Mandado de Segurança - Contribuição Previclenciária - Quota Patronal - Entidades de Fins Assistenciais, Filantrópicos e Educacionais - Imunidade (CF, art 195, § - Recurso Conhecido e Provido. - A Associação paulista da Igreja Adverztista do Sétimo Dia, por qualificar-se como entidade beneficente de assistência social - e por também atender, de modo integral, às exigências estabelecidos em lei - tem direito irrecusável ao beneficio extraordinário da imunidade subjetiva relativa às contribuições pertinentes à seguridade social - A cláusula inscrita no art. 195, § 7°, da Carta Política - não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para seguridade social -, contemplou as entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade tributária desde que por ela preenchidos Qs requisitos fixados em lei. - A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 7°, da ConstituiçãO da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabeleci" em favor das entidades beneficentes de assistência social Precedente: RTJ 137/965. - Tratando-se de imunidade - que decorre, em função. de sua natureza mesma, do próprio texto constitucional - revela-se evidente a abspluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva, mediante deliberação de índole administrativa, restringir a eficácia do preceito inscrito no art. 195, sç' 7°, da Carta Política, para, em função de exegese que claramente distorce a teleologia da prerrogativa fundamental em referência, negar, à entidade beneficente de assistência social que satisfaz os requisitos da lei, o beneficio que lhe é assegurado no mais elevado plano normativo." (ROMS n2 22.192-94W, 1 ! T. STF, Rel. MM. Celso de Mello, DJU 19/12/1996). O dispositivo constitucional acima transcrito, apesar de referir-se de modo impróprio à isenção de contribuição para a seguridade social, na verdade contempla hipótese de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social. Nas palavras do mestre Roque Antônio Carrazza: "Aqui também a palavra 'isentas' está empregada, no texto constitucional, no sentido de "imunes". É que, no caso, está-se diante de uma hipótese constitucional de não-incidência tributária. Ora, isto tem urn nome técnico: imunidade. Assim, onde o leigo lê 'isentas', deve o jurista interpretar 'imunes'. Melhor explicitando, a Constituição, nesta passagem usa a expressão 'são isentas', quando, em boa técnica, deveria usar a expressão 'são imunes. Temos, portanto, que silo imunes à tributação por meio de contribuição para a Seguridade Social as "entidades beneficentes de assistência social, que ateMam às exigências estabelecidas em lei. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2. cc-MF--,Cêr',7 Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintesai•ltw..!. A1 M,0 ORIG 200 INAL, Ft.Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CO 3.• !iniba-DP em I I / 10 C Processo n2 : 10830.003344/98-39 e uz Tithajuit Recurso n2 : 123.988 Secralána da Segunda Unia Acórdão n2 : 202-16.283 Com isto, longe de estarmos reescrevendo a Carta Magna, estamos revelando a intentio • constitutionis, que é a de favorecer o quanto possível, as entidades beneficentes de assistência social." 2 Neste sentido também já se manifestou o Supremo Tribunal Federal: "- A cláusula inscrita no ar!. 195, 35' 7°, da Carta Política - não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a seguridade social -, contemplou as entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, ssç 7°, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social Precedente: RTJ 137/965." ( 1 1 Turma, ROMS inst 22.192-9,j. 28.11.95, DJU 19.12.96, p. 51.802.) As lições doutrinárias colhidas por SACHA CALMON NAVARRO COELHO' são unânimes neste sentido: 'A doutrina, em peso, posiciona a imunidade no capítulo da competência. Pontes de Miranda preleciona: 'A regra jurídica da imunidade é a regra jurídica no plano da competência dos poderes públicos - obsta à atividade legislativa impositiva, retira ao corpo que cria impostos qualquer competência para pôr, na espécie.' Bernardo Ribeiro de Moraes secunda-o: 'Cabe à Carta Magna estabelecer a competência dos poderes tributantes. Da mesma forma, cabe-lhe limitá-la, podendo, na entrega do poder impositivo, reduzir a competência tributária pela exclusão de certas pessoas, atos ou coisas, colocados fora da tributação.' Aliomar Baleeiro, insigne e saudoso mestre, não discrepa: 'As limitações constitucionais ao poder de tributar funcionam por meio de imunidades fiscais, isto é, disposições da lei maior que vedam ao legislador ordinário decretar impostos sobre certas pessoas, matérias ou fatos, enfim situações que define.' Ataliba aduz que: imunidade é ontologicamente constitucional' e que só a 'soberana assembléia constituinte pode estabelecer limitações e condições do exercício do poder tributário.' Ulhoa Canto reforça-o com dizer que: Imunidade é a impossibilidade de incidência que decorre de uma proibição imanente, porque constitucional ... portanto é tipicamente uma limitação à competência tributária que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sofrem por força da Carta Magna, porque os setores a eles CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 16 ! ed, São Paulo, Malheiro 2001, p. 686/687. Manual de Direito Tributário, Forense, 1 ! ed., p. 70. 8 '?. Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAI/ Bradlia-DF. em sl Processo n2 : 10830.003344/98-39 Recurso n2 : 123.988 Acórdão n2 : 202-16.283 sece4Mtviiiretsvumf aas unu:IC .1" imn/a reservados na partilha de competência impositiva já lhes são confiados com exclusão desses fatos, atos ou pessoas. Em sendo caso de limitação constitucional do poder de tributar, aplicável a regra do art. 146, II, da Constituição da República, que reclama a regulamentação da matéria por lei complementar. A doutrina de MISAFIEL ABREU MACHADO DERZI 4 é neste sentido: "Não se deve sustentar mais a tese de que lei ordinária possa cumprir o papel de regular as imunidades, porque: • a Constituição em vigor é expressa ao exigir a edição de lei complementar, no seu ari. 146, supra citado; • a imunidade não pode ser regulada por lei ordinária da pessoa estatal competente para tributar, uma vez que os interesses arrecadatórios de tais entes levariam à frustração da própria imunidade. A distinção realizada é deveras importante, porquanto as limitações constitucionais ao poder de tributar podem ser reguladas apenas por meio de lei complementar, ex vi do art. 146, inc. II, da Lei Maior, que assim dispõe de forma expressa: "Art. 146.Cabe à lei complementar: - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;" Pode-se concluir, portanto, que o art. 55 da Lei n9 8212/91, que dá fundamento à decisão primeira, por ser lei ordinária, não tem poder normativo para operar restrições no tocante à imunidade concedida pela Carta da República, exercitando papel meramente procedimental, quanto ao reconhecimento de um direito preexistente. Neste sentido é a lição de Roque Antônio Carra77'a: "Percebemos, já ao primeiro súbito de vista, que estes artigos apresentam-se eivados de inconstitucionalidades, porquanto tratam como isenção o que, em boa verdade cientifica, imunidade é. Induvidoso que nenhuma lei pode submeter a imunidade a uma capitis deminutio, transformando-a em mera isenção. De fato, a errónea qualificação legislativa não tem o condão de transmuclar um instituto de assento constitucional (Imunidade) noutro de fonte meramente legal (isenção). "5 Diante do que, entendo que não é possível através de lei ordinária restringir o alcance da imunidade do art. 195, § 72, da Carta Constitucional, estabelecendo exigências impróprias às entidades beneficentes de assistência social, como faz o art. 55 da Lei n 2 8.212/91. É que, enquanto a norma de isenção deve ser interpretada literalmente (CTN, art. 111), em se tratando de imunidade a interpretação deve ser ampla, tal qual já decidiu o Supremo Tribunal Federal: Baleeiro, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, Forense, 7.! ed., p.316. 5 CARRAZZA Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 164 ed, São Paulo, Malheiro 001, p. 695. ç\ 9 MINISTÉR IO 22CC-MF Ministério da Fazenda S cnseiho de Contnetentes tc-17.11" Segundo Conselho de Contribuintes gund o c DA FAZENDA CONFEFtE comp oyuGINAL, Fi. BreeSia-DF. em St • n Processo n2 : 10830.003344/98-39 Recurso n2 : 123.988 ~Mine da Segunda Germe Acórdão n2 : 202-16.283 "Em se tratando de norma constitucional relativa às imunidades tributárias genéricas, admite-se a interpretação ampla, de modo a transparecerem os princípios e postulados nela consagrado. "(RE 102.141-1-RJ, Rel. Min. Carlos Madeira, DJ.29.11.85) Destarte, o art. 14 do Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar pela Constituição de 1988, assinala os requisitos, de subordinação obrigatória, para fazer jus ao beneficio da imunidade: "Art. 14. O disposto na alínea "c" do inciso IV do art. 9° é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (NR) (Redação dada ao inciso pela Lei Complementar n° 104, de 10/01/2001, DOU 11/01/2001) II — aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III — manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar a sua exatidão." Foi o que decidiu o Tribunal Pleno ao ensejo do julgamento do Mandado de Injunção n2 420 (DJU de 22/9/1994, p. 25.325), impetrado ao argumento que faltaria lei a regulamentar a imunidade do art. 150, VI, "c" — que, tal qual o art..195, § 7 2, da CF, se refere apenas à "lei", sem qualificá-la expressamente como complementar --, entendendo que a norma constitucional em foco "repete o que previa a pretérita alínea 'c' do inciso 111 do art. 19. Assim, foi recepcionado o preceito do art. 14 do Código Tributário Nacional, no que cogita dos requisitos a serem atendidos para o exercício do direito à imunidade." Assim, a instituição beneficente de assistência social, para gozar do direito oferecido pelo art. 195, § 72, da Constituição Federal, tem de observar os pressupostos elencados no art. 14 da Norma Complementar Tributária. Nada mais. Ou, sob ótica distinta, tem direito à imunidade tributária, no momento em que perfaz o caminho das exigências previstas no Código Tributário Nacional. Neste sentido este Conselho de Contribuintes já se manifestou: "COFINS - ENTIDADE EDUCACIONAL — IMUNIDADE - CF/I988. Art. 195, § 7° - A imunidade do § 7° do art. 195 da Constituição Federal é norma de eficácia contida, só podendo a lei complementar veicular suas restrições. Precedentes do STF na ADIn n°2.028-5. Aplicação do Decreto n°2.346/97 e do art. 14 do CT/V, recepcionado como lei complementar. Inexistência de prova nos autos de que as condições do art. 14 do CM não estavam sendo cumpridas. Também não restou provado que a entidade educacional não atenda de modo significativo e gratuitamente estudantes hipossuficientes Recursos voluntário provido e de oficio negado." (22 CC — Ac. r19 201-73951 — 1 2 C — Rel. Jorge Freire —DOU de 02/03/2001 — p. 8) "COFINS — ENTIDADES EDUCACIONAIS SEM FM LUCRATIVOS — IMUNIDADE - São imunes as entidades dedicadas ao ensino superior, constituídas sob a forma de associação sem fins lucrativos e que atendam aos requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN. Recurso provido." (22 CC, Rec. n2 111.211, Ac. N2 201-73.928, 1 2 C., Rel. Valdemar Ludvig, Julg. em 07/07/00) No mesmo sentido, 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 22 CC-MF —ra‘if, CONFERE COM O ORIGINAL., Fl. I/A72:::.'r Segundo Conselho de Contribuintes Brasília-0F. em 31 / /ecoo L. Processo n2 : 10830.003344/98-39 euza 6rlictfuji Recurso n2 : 123.988 ~dr* da Segunda Câmara Acórdão n2. : 202-16.283 "COPINS — ENTIDADES EDUCACIONAIS SEM FINS LUCRATIVOS - IMUNIDADE - São imunes as entidades dedicadas ao ensino superior, constituídas sob a forma de associação sem fins lucrativos e que atendam aos requisitos exigidos pelo art. 14 do CIN. Recurso Provido." (22 CC, Rec. NP- 109.834, Ac. 201-73.927, 1 2 C., Rel. Valdemar Ludvig, Julg. Em 07/07100) Diante 'da construção interpretativa acima exposta, com o devido acatamento e respeito àqueles que pensam de forma diversa, não há discutir, no caso presente, sobre o preenchimento dos requisitos do art. 55 da Lei n st 8.212/91, vez que tal lei, de estatura ordinária, versando sobre isenção de contribuições à seguridade social de que tratam os seus arts. 22 e 23, é inaplicável à hipótese vertente e não pode impor restrições à imunidade a que faz jus a recorrente, uma vez que plenamente atendidos todos os incisos do art. 14 do CTN. Portanto, o que se tem é que a imunidade tributária prevista pelo art. 195, § 7 2, da CF/88, por força do art. 146, II, também da Lei Maior, há de se regulada por lei complementar. Não tendo sido promulgada lei complementar especifica a tratar da matéria, entendo deva ser aplicado o Código Tributário Nacional, notadamente seu art. "14, que exige os seguintes requisitos para que uma entidade possa fazer jus à imunidade tributária: a) inciso I: não distribuição de qualquer parcela do patrimônio ou rendas da entidade, a qualquer titulo; b) inciso II: aplicação, integral, no Pais, de seus recursos na manutenção de seus objetivos institucionais; e c) inciso III: escrituração de receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Assim, nenhuma lei ordinária pode estabelecer condições para o gozo da imunidade, sendo que qualquer outra imposição diferente da prevista no art. 14 do CTN, por lei que não seja complementar, afigurar-se-á inconstitucional. Entendo que tais requisitos estão presumidos no caso em questão, uma vez que a autoridade fiscalizadora não afastou os requisitos exigidos por lei. Neste mesmo sentido está o voto do Ilustre Conselheiro Dalton César Cordeiro de Miranda no Recurso de n2 121.679, lançado nos seguintes termos: "Se porventura, ultrapassada for a proposição de resolução para diligências, entendo que razão assiste à recorrente, pois presume-se que a mesma atende os requisitos exigíveis pelo art. 14 do CIN. CONCLUSÃO Por tudo o que foi exposto, rejeito as preliminares levantadas e voto pelo provimento do recurso voluntário quanto ao mérito, considerando improcedente o auto de infração lavrado pela autoridade competente. É como voto. Sala das Sessões, em 13 de - .ril de 2005. _era/ RAIMAR DA SI rGUIA_R 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes CC-MF ws,fr'.?.., Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia-DF, em_-31 / 12006 Processo ns : 10830.003344198-39 )1"euza Takajuji Recurso n-2 : 123.988 Seco:Ursa da Segunda Câmara Acórdão n2 : 202-16.283 VOTO DA CONSELHEIRA-DESIGNADA MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA Reporto-me ao Relatório e voto de lavra do ilustre Conselheiro Raimar da Silva Aguiar. O objeto da presente controvérsia é a exigência fiscal da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cotins. O ilustre relator, enfrentando as alegações da recorrente acerca do cumprimento dos requisitos exigidos para fruição da imunidade prevista no art. 14 do Código Tributário Nacional, para as entidades sem fins lucrativos, votou no sentido de converter o julgamento em diligência para fins de verificação do atendimento das condições estabelecidas na referida norma e, caso ultrapassada a propositura de resolução para diligências, votou no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, presumindo atendidos os requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN. Discordando dos fundamentos e da conclusão a 'que chegou o e. relator, e, traduzindo a posição majoritária desta Câmara, entendo não ser da alçada deste órgão julgador negar vigência a lei regularmente promulgada que estabeleceu as condições necessárias à fruição da referida imunidade. Tratando-se de matéria exaustivamente analisada perd então Conselheira Luciana Pato Peçanha Martins no Recurso Voluntário n2 1 21.5 19, na sessão da Terceira Câmara deste Conselho, realizada em junho de 2003, reproduz-se abaixo o referido voto, adotando-o como fundamento deste: "A questão cinge-se ao reconhecimento de imunidade da Cotins para instituições de educação. Reza o parágrafo 7°, do artigo 195 da Constituição Federal que são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. A lei que hoje fixa as condições para gozo do beneficio é a de n°8.212, de 1991, que em seu artigo 55 dispõe: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente.. I seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; Ii - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, renovado a cada três anos; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer titulo; V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades. l2 Ii .4P;Cra MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MFMinistério da Fazenda t22a-WW: . gu Fi. Segundo Conselho de Contribuintes Segundo CoEREnsceolho Omoe Contribuintes ORIGINAL. Brasilia-DF. ta—t0' Processo 02 : 10830.003344/98-39 ViaTupnRecurso n2 123.988 éterti SOCittillm da Segunda Cárnaf Acórdão n2 : 202-16.283 /2 Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. 22 A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção'. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu quando da liminar concedida na ADIN n° 2.028, que o beneficio de que cogita o parágrafo 7°, do artigo 195 é o de imunidade. Tal imunidade, afirmou-se na mesma ocasião em que se referendou a citada medida liminar, estende-se às entidades que prestam assistência social no campo da saúde e da educação. Para firmar este ponto basta transcrever do voto condutor do eminente Min. Moreira Alves o seguinte trecho: . "... em sua redação originária, o art. 55 da Lei n° 8.212/91, que regulamentou as exigências que deveriam ser atendidas pelas entidades benefkentes de assistência social para gozarem da imunidade - isenção prevista na Constituição imunidade é, conforme entendimento já firmado por esta Corte - adotou conceito mais amplo de assistência social do que o decorrente do artigo 203 da Carta Magna, ao estabelecer, em seu inciso III, que uma das exigências para a isenção (entenda-se imunidade) em favor das entidades beneficentes de assistência social seria a de ela promover "a assistência social beneficente, inclusive educacional e de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes". (grifei) E, mais adiante, menciona o Relator que "esta Corte tem entendido que a entidade beneficente de assistência social, a que alude o parágrafo 7° do art. 195 da Constituição, abarca a entidade beneficente de assistência educacional." Por outro lado, de há muito se firmou a jurisprudência do STF no sentido de que só é exigível lei complementar quando a Constituição expressamente a ela faz alusão com referência a determinada matéria, o que implica dizer que quando a Carta Magna alude genericamente a "lei" para estabelecer princípio de reserva legal, essa expressão compreende tanto a legislação ordinária, nas suas diferentes modalidades, quanto à legislação complementar. Se alguma dúvida ainda restar sobre o entendimento do STF a respeito do rol de exigências a que devem atender as entidades beneficentes de assistência social para gozarem da imunidade constante do parágrafo 7° do art. 195 da Constituição estar determinado pelo art. 55 da Lei n° 8.212/91, transcrevo ementa de acórdão proferido no Mandado de Injunção n°616, em 17/06/2002: Constitucional. Entidade civil, sem fins lucrativos. Pretende que lei complementar disponha sobre a imunidade à tributação de impostos e contribuição para a seguridade social, como regulamentação do art. 195, .§ 7° da CF. A hipótese é de isenção. A matéria já foi regulamentada pelo art. 55 da lei n° 8.212/91, com as alterações da lei 9.732/98. Precedente. Impetrante julgada carecedora da ação. Os precedentes mencionados são os Mandados de Injunção n°605, 608 e 809. O que pode a recorrente questionar é a constitucionalidade do art. 55 da Lei n° 8.212/91. Contudo, por integrar o ordenamento jurídico pátrio, tem vigência e eficácia plena enquanto não declarada inconstitucional pelo poder competente. In casu, o 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COME O ORIGINAL/ Fl. drasilia-DF. em .31 I 2000 • Processo n'2 : 10830.003344/98-39 euzairdlittfuji Recurso ns! : 123.988 Sectelarea da SagUnda Carnau Acórdão n'2 : 202-16.283 Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado, ou os demais órgãos judicantes do Poder Judiciário, em controle difuso. Neste caso, para ter efeito erga omnes, necessita de resolução do Senado Federal suspendendo a execução da norma declarada inconstitucional por decisão definitiva da Excelsa Corte. Assim, o contencioso administrativo não é o foro próprio e adequado para discussão dessa natureza. Nesse stentido é a jurisprudência torrencial deste Colegiado e, também, da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Daí seria estéril qualquer discussão na esfera administrativa sobre esse tema. Quanto à alegação de que o inciso VI do art. 150 da Constituição contempla tributos em geral e não apenas impostos, o STF já se pronunciou diversas vezes considerando que as contribuições para o financiamento da seguridade social são modalidade de tributo que não se enquadra na de imposto, e, em face do sistema tributário da atual Constituição, não estão elas abrangidas pela imunidade tributária .prevista no referido artigo, porquanto tal imunidade só diz respeito a impostos. Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. COFINS E CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS A ENERGIA ELÉTRICA, SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES, DERIVADOS DE PETRÓLEO, COMBUSTÍVEIS E MINERAIS DO PAIS. IMUNIDADE. INEXISTÊNCIA. I.A COF1NS e a contribuição para o PIS, na presente ordem constitucional, são modalidades de tributo que não se enquadram na de imposto, e como contribuições para a seguridade social não estão abrangidas pela imunidade prevista no artigo 150, VI, da Constituição Federal nem são alcançadas pelo princípio da exclusividade consagrado no § 30 do artigo 155 da mesma Carta. Precedentes. AGRRE-224957 / AL Relator MM. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento 24/10/2000 - Segunda Turma Quanto à isenção contida na Medida Provisória n° 2.158-35, de 24/08/01, mencionada pela recorrente, dispõem os art.I3 e 14: Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: 1- templos de qualquer culto; II - partidos políticos; III - instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997; IV - instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei n°9.532, de 1997; V - sindicatos, federações e confederações; VI - serviços sociais autónomos, criados ou autorizados por lei; VII - conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas; VIII - fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público; a - condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e e. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF Ministério da Fazenda tL- tKikf Segundo Conselho de Contribuintes eSeoguNnFdoERCoEnsceoluo de ContribuintesCoonRtriG ibuiNinAte(s, Enoja-DF. em _Sb Processo n 2 : 10830.003344198-39 e za dithfuji Recurso n2 : 123.988 Santana da Segunda Camara Acórdão n2 : 202-16.283 1- a Organização das Cooperativas Brasileiras - OCB e as Organizações Estaduais de Cooperativas previstas no art. 105 e seu § I° da Lei n° 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de I° de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: X - relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13. Assim, as instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, terão as receitas relativas às atividades próprias da entidade isentas da Cofins, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de fevereiro de 1999. Por sua vez determina o aludido art. 12 da Lei n° 9.532/97: Art 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso vi -alínea "c" , da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. § I° Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e os de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável. § 2° Para o gozo da imunidade, as instituições a que . se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados; b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial; e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal; j) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes; g) assegurar a destinação de seu património a outra instituição que às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público; h) outros requisitos, estabelecidos em lei específica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. § 3° Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinando exercício, destine referido resultado integralmente ao incremento de seu ativo imobilizado. . e, I 5 - MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° CC-MF4.; Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes at Segundo Conselho de Contribuintes treCm010ii_ORIGINAL, Fl. Processo n2 : 10830.003344/98-39 eia afuj Recurso n2 : 123.988 Secrelana da Sagunds Câmara Acórdão n2 : 202-16.283 Dessa forma, as instituições de educação e de assistência social terão as receitas relativas às atividades próprias da entidade isentas da Cojins, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de I° de fevereiro de 1999, desde que atendidas as condições dispostas no artigo acima transcrito e as contidas no art. 55 da Lei n° 8. 212/91. Da análise do processo, verifica-se que a recorrente não atende a todas as exigências do art. 55 da Lei n° 8.212/91, em especial o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social. A respeito do instituto da isenção, deve ser lembrado que o Código Tributário Nacional dispõe, em seu art. 111, que se interpreta literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção. Quanto à aplicação da multa de oficio no percentual de 75%, não se pode olvidar ser o lançamento tributário atividade administrativa plenamente vinculada e obrigatória, o que restringe o proceder da autoridade fiscal aos estreitos termos da lei. Por conseguinte, não fica ao alvedrio dos agentes do Fisco estipular o percentual da multa de oficio a ser exigida do sujeito passivo, pois a própria lei já a especifica. No caso presente, a penalidade foi calculada no percentual de 75% do valor da contribuição não recolhida, por determinação do inciso Ido art. 44 da Lei 9.430/1996 que alterou o inciso Ido art. 4° da Lei 8.218/1991. Dessa feita, como a incidência da multa e o seu percentual decorrem de expressa disposição legal, não poderia a autoridade fiscal, so71 pena de responsabilidade administrativa, fixar novo critério para formalização o crédito tributário inadimplido. Cumpre-se notar que a Fiscalização seguiu a legislação de regência à época em que foi constituído o crédito fiscal, não foi além nem aquém do fixado na lei. Da mesma forma, é de se rejeitar a argüição de desconformidade com o CTN da utilização para o cálculo dos juros de mora da Tara Selic, segundo o disposto no art. 61, § 3°, da Lei n° 9.430/96. E, como já fundamentado pela decisão recorrida, o referido dispositivo do CTN permite, por autorização legal, exigência de juros de mora em percentual superior a I% ao mês." Com estas considerações, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 13 de abril de 2005. )4 44:_el, 07 Cie A CRISTINA RO DA COSTA 16

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Numero do processo: 10830.003252/2002-41
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 18 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed May 18 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. COOPERATIVAS CENTRALIZADORAS DE VENDAS. O direito à apuração e ao aproveitamento do crédito presumido do IPI pertence à usina cooperada, sendo inadmissível a apuração centralizada por parte da cooperativa, porque os valores de receita bruta, aquisições de insumos (ou custo do produto) e o percentual de exportação precisam ser calculados individualmente por cooperada, impedindo que o crédito presumido de uma usina cooperada seja utilizado na compensação de tributos de outra. MULTAS. RETROATIVIDADE BENIGNA. Considerando que o lançamento está motivado na falta de recolhimento do imposto decorrente da glosa do crédito presumido escriturado no livro modelo 8, é inaplicável o disposto no art. 18 da Lei nº 10.833/2003 com vistas à exclusão da multa.
Numero da decisão: 201-78409
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer

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MF - SEGUNDO consano CE CONTRIBUNTES CC-MF Ministério da Fazenda CONRERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes n o DR 09- 43.f>lf BrasIna, oçai - Processo n2 : 10830.003252/2002-41 sibae, ateu Met: ShaPe 91745 Recurso n2 : 123.305 Acórdão n2 : 201-78.409 Recorrente : COOPERATIVA DE PRODUTORES DE CANA, AÇÚCAR E ÁLCOOL DO ESTADO DE SÃO PAULO LTDA. - COPERSUCAR Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP MF-Segundo Concelho de Conauyam PublIoedo no Dr! ca Ruma 4gPai Ia CRÉDITO PRESUMIDO. COOPERATIVAS CENTRALIZADORAS DE VENDAS. O direito à apuração e ao aproveitamento do crédito presumido do IPI pertence à usina cooperada, sendo • inadmissível a apuração centralizada por parte da cooperativa, porque os valores de receita bruta, aquisições • de insurnos (ou custo do produto) e o percentual de exportação precisam ser calculados individualmente por • cooperada, impedindo que o crédito presumido de uma usina cooperada seja utilizado na compensação de tributos de outra. • MULTAS. RETROATIVIDADE BENIGNA. • Considerando que o lançamento está motivado na falta de recolhimento do imposto decorrente da glosa do crédito presumido escriturado no livro modelo 8, é inaplicável o disposto rio art. 18 da Lei n2 10.833/2003 com vistas à exclusão da multa. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COOPERATIVA DE PRODUTORES DE CANA, AÇÚCAR E ÁLCOOL DO ESTADO DE SÃO PAULO LTDA. - COPERSUCAR. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de • Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer (Relator), Antonio Mario de Abreu Pinto, Sérgio Gomes tk. 1 • tiva:?': Ministério da Fazenda • --.92"=» cco Fl.lho de Contribuintes :Fres- SEGUNDO CC-MF Segundo Conse EEáli,A00D0ERCIGNONTRALLa ISUINTES sron•eaa. en""sa Mal . 5:ars MUS Processo n2 : 10830.003252/200241 Recurso n2 : 123305 Acórdão n2 : 201-78.409 Velloso e Gustavo Vieira de Melo Monteiro. Designada a Conselheira Josefa Maria Coelho Marques para redigir o voto vencedor. Fez sustentação oral, o advogado da recorrente, Dr. Eivany Antonio da Silva. Sala das Sessões, em 18 de maio de 2005. eit(2.07licc- ' •kstikit'vjlaria Coelho Marques Presidente e Relatora-Designada , • • " • • • Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva, Mauricio Taveira e Silva e José Antonio Francisco. 2 MF SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES com: ERE COM O OR:GINAL CC-MFMinistério da Fazenda ,f Segundo Conselho de Contribuintes Brasiga, De r «att_et. WIÃO ág &toso Processo n2 : 10830.003252/200241 Ltat: S:3;.0 91745 Recurso n2 : 123305 Acórdão n2 : 201-78.409 Recorrente : COOPERATIVA DE PRODUTORES DE CANA, AÇÚCAR E ÁLCOOL DO ESTADO DE SÃO PAULO LTDA. - COPERSUCAR RELATÓRIO • Contra a contribuinte em epígrafe foi lavrado auto de infração exigindo o IPI acrescidos dos consectários legais. • • Segundo a descrição dos fatos, a contribuinte aproveitou valor decorrente de transferência de IPI feita pela matriz, de crédito presumido de IPI relativo ao PIS e à Cotins originado por compras de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, efetuadas pelas empresas cooperadas referentes a exportações feitas pela cooperativa. Segundo o entendimento da autoridade responsável pelo auto de infração, a sociedade cooperativa não reúne as condições para usufruir o direito ao crédito presumido, visto não configurar-se como produtora e exportadora. O creditamento dito indevido resultou no recolhimento a menor de IPI em diversos períodos de apuração, que vão desde março de 1998 a julho de 2000. Em sua impugnação a contribuinte informa que houve lançamento relativo aos mesmos fatos, na matriz da recorrente (Processo ng- 13807.000960/99-40), resultando bis in idem, pelo menos em parte do lançamento efetuado no presente processo, clamando pela sua nulidade nesta parte. Quanto à matéria de fundo, alega que recebeu os créditos presumidos de sua matriz, a qual calculou os valores por deter os dados relativos aos valores exportados pelas filiais, bem como os de volumes de compras efetuados por suas cooperadas. Defende o direito a usufruir o crédito presumido, tendo em vista ser responsável tributária quanto aos tributos envolvidos e devido à natureza jurídica da cooperativa, que age na condição de mandatária de suas cooperadas, agindo por sua conta e nome, através da centralização das vendas. Prossegue para fazer minuciosa explanação sobre a movimentação do produto entre as cooperadas, as filiais e a matriz da cooperativa. Cita legislação. Tece considerações sobre o objetivo da norma concessiva do que denomina subvenção, para defender o seu entendimento quanto ao direito ao crédito presumido e sua utilização. A decisão ora recorrida decidiu pela improcedência da impugnação, fundamentalmente pelo fato da contribuinte não cumprir ás requisitos cumulativos da produção e exportação. Em seu recurso não inova a contribuinte na argumentação apresentada. • Amparados por arrolamento de bens, subiram os autos para julgamento. É o relatório. 3 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CC-MFCOM O ORIGINAL ;•• li Ministério da Fazenda CCNPERE 14' -na Segundo Conselho de Contribuintes Brasina, _jati shea Fl. gbosa Processo e : 10830.003252/2002-41 Mat:S:av_ 1745 Recurso ng : 123305 Acórdão n2 : 201-78.409 • VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR ROGÉRIO GUSTAVO DREYER De pronto refiro que a questão da dupla autuação (matriz e filial), ainda que • analisada na decisão recorrida, não teve a persistência da contribuinte no recurso interposto. • Independentemente de tal, cumpre informar que o lançamento efetuado contra a matriz, e objeto do Processo tf- 13807.000960/99-40, Recurso tf 113.432, Acórdão n2 201-76.595, restou julgado favoravelmente à tese da contribuinte, através da anulação do processo ab initio. • • • • • Menciono ainda que o Recurso tf 116.949, jul gado na sessão de 06 de julho de 2004, interposto pela ora recorrente, reconheceu que o lançamento efetuado contra a filial, uma vez anulado o proceiso contra a matriz, tomou a exigência contra aquela singular, julgando o mérito do processo. Este teve como resultado, pelo voto de qualidade, o não reconhecimento do direito para a cooperativa e sim para o cooperado. Além disso, fruto da singularidade reconhecida, julgou válido o lançamento girado contra quem aproveitou efetivamente o crédito, como igualmente ocorre no caso sob exame. No julgamento citado as teses antagônicas foram defendidas pelos eminentes Conselheiros Sérgio Gomes Velloso (Relator) e Antonio Carlos Atulim (Relator-Designado para , redigir o voto vencedor). Votei pela tese vencida, apesar de respeitar a robustez da vencedora. . Reconheço que a situação se reveste de excepcionalidade. Não no aspecto do direito ao crédito presumido, que entendo ser pacífico quanto à sua existência. A questão é definir a quem pertence tal direito. - A simples evocação da decisão recorrida de que é vedado o direito (por não se • revestir a cooperativa da condição cumulativa de produtora e exportadora ou da forma jurídica • de empresa comercial exportadora), de pronto, colide com a tese de que a uma das partes este é deferido. Ora, se tal tese pretende impor que à cooperativa, ora autuada, não é deferivel o direito, parece-me que, nela igualmente fundado, nem mesmo o cooperado o teria. Afinal, este, a exemplo da própria cooperativa, não reúne os requisitos cumulativos, visto ser somente produtor. Este aspecto, no entanto; tenho por superado. Entendo, e tenho a pretensão de não ter opositores, de que o direito é deferivel a uma das partes e incumbe definir qual delas, pautado • na interpretação extensiva do direito, dentro do critério de interpretação sistemática. Isto porque a norma não tem a capacidade de ser exaustiva, primando-se, para que a mesma atinja seus propósitos, analisar o seu objetivo. Este objetivo, resta claro, é a competitividade internacional, fundada no princípio da não exportação de tributos. Ainda dentro desta linha de raciocínio e na lacuna da lei, entendo que o objetivo da regra seria alcançado tanto pela concessão do beneficio ao cooperado quanto à cooperativa. Reconheço a pujança dos argumentos do Conselheiro Antonio Carlos Atulim quanto à negativa do direito para, ainda que não tenha sido literal, atribuir o direito ao cooperado. 4 . • Rir -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL CC-MF "r:44:7e ièt ra Segundo'Conselho de Contribuintes &adia, b , 0+ Fl. sitio Processo rt2 : 10830.003252/2002-41 itat: S10.091745 Recurso n2 : 123305 Acórdão n2 : 201-78.409 Prefiro persistir no entendimentc . ao qual aderi quando do julgamento do precedente mencionado. Evidentemente que não se reveste a cooperativa da condição de empresa comercial exportadora, circunstância que fulminaria definitivamente o seu direito, visto que este seria deferido ao produtor. No entanto, a excepcionalidade da relação jurídica entre a cooperativa e os cooperados, que dá àquela organização poderes abrangentes, entre os quais se inserem os de negociação em nome da cooperada e com sua irrestrita anuência, é condição que autoriza meditar no sentido de, na lacuna da regra, deferir-lhe o direito. Este espectro de representatividade, que é totalmente diferente da empresa Comercial exportador; visto que esta adquire os produtos com fim especifico de exportação e os revende para o exterior, dá, no meu entender, à cooperativa o direito reivindicado. Esta não adquire o produto, apenas detém, e isto não é pouco, o direito irrestrito de sua comercialização em nome do cooperado. Neste aspecto, extraio do voto prolatado no precedente citado no início deste voto . manifesta; do ilustre Conselheiro Sérgio Gomes Velloso, com a qual concordo seri restrições, -. que auxilia: loa a definir o meu entendimento. Disse o ilustre Conselheiro: • "É de se observar, a propósito,as. relações entre cooperados e a cooperativa, reguladas pela Lei n°5.764/71, cujo artigo 83 prevê: 'Art. 83 - A entrega da produção do associado à sua cooperativa significa a outorg a esta de plenos poderes para a sua livre disposição, inclusive para gravá-la e dá-Ia em garantia de operações de crédito realizadas pela sociedade, salvo se, tendo em vi % 1:-. os usos e costumes relativos à comercialização de determinados produtos, sendo do interesse do produtor, os estatutos que dispuserem de outro modo.' Isto significa que a cooperativa age em nome e por conta e ordem dos ccom :ridos, como bem reconhecido nos Pareceres Normativos CST res 77/66 e 66/86, os quais estabelecem • que as operações entre c. °operados e cooperativa não constituem compra e venda entre pessoas jurídicas distintas. Com efeito, a cooperativa é uma extensão do estabelecimento dos cooperados, sendo o seu fim a prestação de serviços aos associados cooperados que entregam a ela as mercadorias por eles produzidos, ficando esta responsável pela comercialização destes." Entendo, como entendeu o nobre Conselheiro citado, que esta responsabilidade atribui à cooperativa o direito de usufruir do crédito presumido do IPI, por sua inequívoca • supremacia na simbiose com o cooperado. Frente ao exposto, voto pelo provimento do recurso interposto. É COMO voto. Sala das Sessões, er 18 de maio de 2005. r vrM ROGÉRIO GUSTAVO DREYER jou n 5 so. ME- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2" CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL -41c,5ww•: Segundo Conselho de Contribuintes BraSIlia..45 I t 02-. EL 7 ,40P ~si& .412 asa Processo n2 : 10830.003252/2002-41 Mat: Sopa 91745 Recurso n2 : 123.305 Acórdão n2 : 201-78.409 • VOTO DA CONSELHEIRA-DESIGNADA JOSEFA MARIA COELHO MARQUES Data venia, não posso concordar com a conclusão do ilustre Conselheiro-Relator de que a recorrente pode aproveitar-se do crédito presumido glosado pela Fiscalização. Sobre esta questão, mantenho o entendimento manifestado nos autos do Recurso Voluntário n2 124.718 (Acórdão n2 201-78.165), também de interesse da recorrente, do qual fui relatora. • Como relatado, a Fiscalização efetuou a glosa do crédito presumido, por entender que a cooperativa não faz jus ao beneficio instituído pela Lei n 2 9.363, de 1996. A requerente contesta o lançamento defendendo que promove a venda e exportação do produto em nome dos cooperados, ou seja, a usina é quem produz e exporta, tendo direito ao beneficio. A apuração centralitada do crédito presumido pela Copersucar seria feita em nome e para as cooperadas. A Nota Cosit ns 234, de 01 de agosto de 2003, cuja interessada é a própria Copersucar, inovou na interpretação do tema. Abaixo transcrevo as conclusões da referida Nota: "2 I.Por tudo o que foi exposto, conclui-se: 21.1. O Cooperado que entregar sua produção à Cooperativa centralizadora de vendas, para exportação, faz jus a crédito presumido do In relativa à parcela de sua produção que haja sido efetivamente exportada; 21.2. O Cooperado, assim que receber as informações da Cooperativa centralizadora de vendas de que sua produção foi exportada no todo ou em parte, poderá apurar o crédito presumido, ao final do mês e escriturá-lo em seu livro Registro de Apuração do IPI. observadas as quantidades da sua produção efetivamente exportadas e as normas da legislação específica; 21.3. Remanescendo saldo credor na escrituração do Cooperado, após a dedução com o IPI devido pela Cooperativa na condição de substituta tributária, poderá haver transferência do crédito presumido para outros estabelecimentos da pessoa jurídica Cooperada, se houver, apenas para dedução do valor do IPI devido por operações no I mercado interno; ao final do trimestre-calendário, obedecidas as demais normas específicas, poderá haver a compensação com outros tributos do Cooperado. inclusive o PIS/Pasep e a Cofins devido pela Cooperativa, na condição de responsável, mas só a parcela que diga respeito àquele Cooperado isto é, a parcela referente à sua produção que tenha sido comercializada no mercado interno. Ao invés da compensação, o Cooperado poderá solicitar o ressarcimento do saldo credor em espécie, no todo ou em parte; 21.4. Não cabe à Cooperativa centralizadora de vendas a apuração, a escrituração ou a utilização do crédito presumido de IPI a que jazem itts os Cooperados; 21.5. O preenchimento e a entrega do Demonstrativo do Crédito Presumido (DCP) • está a carro do Cooperado que se beneficie do crédito presumido, por intermédio de seu estabelecimento matriz. O Cooperado também deverá observar o cumprimento das demais obrigações acessórias." (grifei) sim 6 ME - SEGUNDO CONSEU-I0 DE CONTRIBUINTES 22 CC-MF - •?• ..0;4•,,, Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORtGINAL r, Fl. 12fr-ta Segundo Conselho de Contrib.uintes 311 oe BrasDa. Processo n2 : 10830.003252/200241 sgvio‘aosa Mat.. SISte 91745 Recurso 112 : 123305 Acórdão n2 : 201-78.409 Conforme se pode observar, é a usina cooperada quem tem direito ao crédito presumido, pois ela seria um estabelecimento produtor/exportador que atende aos requisitos estipulados pela Lei n2 9.363, de 1996, para a fruição do incentivo. Reconhece-se, portanto, o argumento da impugnante de que ela apenas exporta em nome de seus cooperados e que estes são os verdadeiros produtores e exportadores do produto. Parece-me que este novo entendimento é mais correto que o anterior, que penalizava o produtor que optasse pela venda de sua produção • através de cooperativas centralizadoras de venda. Até este ponto não há mais controvérsia entre a • - cooperativa e a Administração- as usinas podem apurar e utilizar o crédito presumido do IPI. A questão controvertida é a possibilidade ou não de a Copersucar apurar o crédito presumido centralizadamente, em nome de seus cooperados, transferindo-os posteriormente às suas filiais, na forma como vem fazendo. A Cosit, na Nota n2 234, de 01/08/2003, jã se posicionou sobre a impossibilidade • de apuração do crédito presumido pela Copersucar, defendendo inclusive que o preenchimento e • entrega do Demonstrativo do Crédito Presumido é responsabilidade do cooperado. Esta interpretação está correta, pois se a Administração tivesse autorizado a cooperativa a apurar o crédito presumido, teria escancaradamente violado disposição literal da lei. Com efeito, assim estabelece o art. 1 2 da Lei n2 9.363, de 1996: "Art. 1° - A empresa produtora e expórtadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam ar Leis Complementares n° 7, de 7 de setembro de 1970; 8, de 3 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquiric'ões ao mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. • Parágrafo único - O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim especifico de exportação para o exterior". (grifei) • Como se pode observar, o ressarcimento é para o adquirente de Sumos utilizados na industrialização de produtos destinados à exportação, ou seja, as usinas cooperadas. Como conseqüência, o crédito presumido do IPI de cada usina somente pode ser utilizado para abater • débitos de IP!, ou compensação de outros tributos, dá própria usina. A apuração centralizada do crédito presumido pela Copersucar poderia causar a utilização' por uma cooperada do crédito • presumido de outra cooperada. Esta situação pode ser visualizada no seguinte exemplo: • - vamos supor que uma determinada usina cooperada transfira, de acordo com o modus operandi da cooperativa, todo o seu açúcar para a filial da Copersucar. A referida filial da Copersucar promove então saídas do produto no mercado interno com incidência do 'PI. Digamos que, em determinado período, nenhuma parcela do açúCar desta filial seja destinada à exportação. Neste caso, pela regra de apuração do crédito presurnido do IPI, por não ter havido exportação do açúcar neste período, a usina em referência não teria direito a nenhum crédito presumido e não poderia compensar seus débitos de IN pelas vendas no mercado interno. Ocorre que, se admitirmos a apuração centralizada pela cooperativa, esta poderia, inadvertidamente, transferir crédito presumido do IPI escriturado em seu estabelecimento matriz para sua filial, Wkk/ 7 t ME SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4,4= CONFERE COM O ORIGINAL 22 CC-MF Ministério da Fazenda • Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, o g Fl. SiMogi59/6094 Processo n2 : 10830.003252/2002-41 Mat.: 91745 Recurso n2 : 123.305 Acórdão n2 : 201-78.409 resultando em compensação dos débitos relativos às vendas no mercado interno daquela usina com créditos presumidos do IPI de outras usinas. Este é apenas um exemplo que demonstra que a apuração centralizada distorce o resultado da apuração do crédito presumido. O beneficio deve ser calculado individualmente para cada cooperada, porque para cada uma delas é diferente o valor das aquisições de insurno§, o valor da receita bruta e o percentual de exportação no total das vendas. A compensação de • débitos de IPI, ou outros tributos, de uma cooperada, com o crédito presumido do IPI de outra • cooperada é inadmissível pela legislação em vigência, mesmo que a Copersucar obtenha a anuência dos entes cooperados. • É necessário aqui um esclarecimento. A Copersucar, como afirmou a defesa, • recolhe o IPI de todas as suas filiais centralizadamente. No entanto, a apuração do IPI é feita por estabelecimento filial, respeitando-se o princípio da autonomia dos estabelecimentos que rege a sistemática de apuração do IPI. Ao contrário do que faz parecer a impugnante, somente sé . admitiu o recolhimento centralizado Cada filial da Copersucar é obrigada a manter seus próprios •s livros fiscais, entro eles o livro Registro de Apuração do Ia Assim, o IPI de cada usina que 1 - . transfere o açúcar para a filial adjacente da Copersucar é calculado separadamente, na ocorréncla .} do fato gerador, cwal seja, a saída do produto da filial Copersucar. As fiscalizaçõe:, dos ;te estabelecimentos filiais são feitas pelas Delegacias da Receita Federal que jurisdicionam cada. ga filial, e qualquer lançamento de IPI a ser efetuado deve ser feito na filial, sob pena de nulidade • processual por erro na identificação do sujeito passivo. Aliás, este foi o entendimento desta - Câmara ao anular o lançamento contra a matriz. Voltando à questão principal, z. apuração de forma centralizada pela Copersact rar. •-#; faz com que todas as cooperadas sejam consideradas como uma empresa única, pois no cáleu.:.. • do crédito presumido a cooperativa utiliza o total das receitas brutas, o total das aquisiçõe, insumos e o valor global das exportações efetuadas pela Copersucar. Ressalte-se que, CO/si cl apuração centralizada,. nem mesmo a própria Copersucar consegue identificar o ert,dita presumido de cada usina. A interpretação anteriormente adotada pela Administração era equivocada-porque praticamente impedia a 'usina de utilizar o crédito presumido do IPI, penalizando a opção pela venda por meio da cooperativa centralizadora de vendas. Admitir-se, porém, a apuração centralizada na cooperativa significa violar literalmente o disposto no art. 1 2 da Lei n2 9.363/96 e possibilitar o uso indevido do crédito presumido de uma usina para a compensação de tributos de outra. Com a interpretação acima exposta, demonstra-se que não se está adotando o art. 111 do CTN para restringir a aplicação da Lei n 2 9.363/96, mas sim que o fato concreto não pode nela ser enquadrado, sob pena de se cometer uma ilegalidade. Portanto, no caso dos autos está correta a glosa do crédito presumido efetuada nos • livros da filial, pois os valores foram apurados de forma centralizada pelo estabelecimento matriz e indevidamente transferidos para a filial. No tocante às razões aditivas, resta verificar a pertinência da aplicação retroativa do art. 18 da Lei n2 10.833/2003 ao caso concreto, uma vez que nos parágrafos anteriores já foi analisada a questão da interpretação consubstanciada na Nota Cosit n2 234, de 01/08/2003. 11UU 8 , • . ME - SEGUNO0 CONE-ELHO DE CONTRIBUNTES 2Q CC-N1F74. Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasilla, / / O SM° 85..trbass Processo n2 : 10830.00325212002-41 MIL Sapa 91745 Recurso n2 : 123305 Acórdão n2 : 201-78.409 A recorrente pleiteou a aplicação do art. 18 da Lei n2 10.833/2003 e o principio da retroatividade benéfica, sob o argumento de que houve glosa de compensação, conforme parágrafo 72 das "razões aditivas". Ocorre que o presente auto de infração não foi lavrado com base no art. 90 da MP • n2 2.158-35, de 2001, ou seja, não decorreu de glosa de compensação e muito menos de glosa de • compensação declarada em DCTF seguida de lançamento de oficio, que é a hipótese a que se refere o art. 18 da Lei n2 10.833/2003. • Conforme se pode comprovar na descrição dos fatos, não se trata de ressarcimento • de crédito presumido utilizado na compensação de 1H ou de outros tributos, mas sim de glosa do crédito presumido que estava escriturado no livro modelo 8 do estabelecimento filial da cooperativa. . . . • Efetuada a glosa do crédito presumido, ou seja, retirados os valores lançados a crédito no livro modelo 8, foi feita a reconstituição dos saldos daquele livro e lançados os valores . • nos períodos de apuração em que houve saldo devedor de imposto. Portanto, estamos diante de :. glosa de créditos com falta de recolhimento do IPI, o que nada tem a ver com glosa de compensação em DCTF seguida de lançamento de oficio. Esclareça-se que os valores ora lançados nem sequer poderiam ter sido declarados em DCTF porque foram gerados pela retirada dos créditos presumidos indevidos do livro modelo 8 e, como se sabe, na DCTF apenas são declarados os saldos devedores de IPI e não os débitos e os créditos do imposto. Considerando que no caso concreto foram indevidos tanto a apuração como o aproveitamento do crédito presumido de IPI e que não cabe a aplicação retroativa do art. 18 da' Lei n2 10.833/2003, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 18 de maio de 2005. rEetA MARIA COELHOa- tgOOfrtiot.„ J.tkikàtti.ft.V.,0S ROUES . • 9 Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10735.000960/99-98
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO DECADENCIAL. O termo inicial de contagem da decadência/prescrição para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados, mas com o da resolução do Senado da República que suspendeu do ordenamento jurídico a lei declarada inconstitucional. BASE DE CÁLCULO. PRESTADORA DE SERVIÇOS. De acordo com a sistemática prevista na LC 07/70 as empresas, exclusivamente, prestadoras de serviço recolheriam o PIS à alíquota de 5% incidente sobre o Imposto de Renda devido, ou como se devido o fosse, ou seja na modalidade denominada PIS-REPIQUE. Tal sistemática perdurou até a vigência da MP 1212/95. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR nº 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa Selic a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 204-00.316
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar a decadência e reconhecer o direito ao PIS-REPIQUE. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Júlio César Alves Ramos que negavam provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Nayra Bastos Manatta

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'-̀ t." Segundo Conselho de Contribuintes consolo de convitaants — Processo na : 10735.000960/99-98 PAF-Sigundne Olido Ofkaal da • Plablis i ; Recurso n' : 129.264 nubria _ Acórdão : 204-00.316 Recorrente : SERMACOL COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro - RJ PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO DECADENCIAL. O termo inicial de contagem da decadência/prescrição para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados, mas com o da resolução do Senado da República que suspendeu do ordenamento jurídico a lei declarada inconstitucional. BASE DE CÁLCULO. PRESTADORA DE SERVIÇOS. De MIN. DA FAZENDA - CC acordo com a sistemática prevista na LC 07/70 as empresas, CONFERE CO•kl O QRIG1NA.Jc exclusivamente, prestadoras de serviço recolheriam o PIS à BRASILIA 24' Lso /vb._ aliquota de 5% incidente sobre o Imposto de Renda devido, ou como se devido o fosse, ou seja)na modalidade denominada PIS- Ért:1 REPIQUE. Tal sistemática perdurou até a vigência da MP 1212/95. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR no 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa Selic a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4., da Lei n°9.250/95. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SERMACOL COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar a decadência e reconhecer o direito ao PIS-REPIQUE. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres e Júlio César Alves Ramos que negavam provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 06 de julho de 2005. a &aedo "54;:y~ ¡enrique Pinheiro Torres Presidente \CO-1tPx2-5-fedL-- Nayrai Bastos Manatta Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Sandra Barbon Lewis e Adriene Maria de Miranda. 1 FAZENOn - r CC 2° CC-MFMinistério da Fazenda % Segundo Conselho de Conto-bulistes CONFERE çpx, o gR:oirusk Fl. BRASILIA Processo n2 : 10735.000960/99-98 MC, Recurso n2 : 129.264 VISTO Acórdão n2 : 204-00.316 Recorrente : SERMACOL COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. RELATÓRIO • Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de créditos oriundos de recolhimento a maior a titulo da contribuição para o PIS, relativo aos períodos compreendidos entre junho/90 a outubro/95, efetuados com base nos Decretos-Leis n"s 2.445 e 2.449, ambos de 1988, declarados inconstitucionais pelo Senado Federal. Em Despacho Decisório a Delegacia da Receita Federal em Nova Iguaçu - RJ, deferiu parcialmente o pedido de restituição/compensação, formulado pela contribuinte, sob os argumentos de que os créditos advindos de pagamentos anteriores a 06/04/94 foram atingidos pela decadência qüinqüenal. Discordando do indeferimento de seu pleito, apresentou a manifestação de inconformidade argumentando em sua defesa que, tratando-se de contribuição sujeita ki lançamento por homologação, o direito à repetição de indébito decai após dez anos contados da data do pagamento: cinco anos para a homologação tácita, acrescido de mais cinco, para pedido de restituição de valores pagos a maior que o devido. Em relação ao mês de setembro/99, os débitos listados pela autoridade fiscal no valor de R$ 97.093,48 e R$ 21.036,92 estão incorretos, sendo os verdadeiros no valor de R$ 48.475,77 e RS 1.836,42. Requer, por fim, a homologação do pedido formulado. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro - RI indefere a solicitação sob os argumentos de que ocorreu a prescrição do direito de pleitear o indébito, em relação aos pagamentos efetuados até 06/04/94. Todavia, reconhece o erro cometido em relação aos débitos listados pela fiscalização relativos a setembro/99, recomendando ao órgão preparador sanar tal equivoco. Não se conformando com a decisão de primeiro grau, apresentou o recurso voluntário no qual repete os argumentos da impugnação em relação à decadência e, requer que lhe seja deferido in totum o pedido original. É o relatório.4 • 2 • _ 22 CC-MF "f -V. 'tf:g Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA • 21 Fl.S'r, 2.. I( Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CO :), O 0191%. .! g .Processo n2 : 10735.000960/99-98 DRASILIA 2 . OWU Recurso n2 : 129.264 gfiC1 Acórdão n2 : 204-00316 VISTO VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA NAYRA BASTOS MANATTA O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. Como relatado, trata-se de pedido de restituição e compensação dos valores recolhidos a titulo de PIS que a reclamante entende haver pago a maior, com base nos Decretos- Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1988, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Por meio do Despacho Decisório de fls. 153/162 o Delegado da Receita Federal em Nova Iguaçu — RJ deferiu parcialmente o pleito formulado pela contribuinte, sob alegação de que os créditos requeridos, relativos aos pagamentos efetuados até 06/04/1994, haviam sido alcançados pela decadência. Entendimento este mantido pela DRJ no Rio de Janeiro - RJ no indeferimento da solicitação interposta pela contribuinte Na questão da decadência adoto como razão de decidir os argumentos do Conselheiro Renato Scalco Isquierdo, exteriorizados no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 116.520, consubstanciado no Acórdão n°203-07.487, onde destaco: A apreciação que se pretende nesta assentada diz respeito ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o exercício do direito de pleitear a restituição de indébitos tributários, previsto no artigo 165 do Código . Tributário Nacional — CTN, que fundamentou .0 • - indeferimento do pleito pela autoridade julgadora monocrática. A propósito, entendo que o prazo contido no citado dispositivo do CTN não se aplica ao presente caso, primeiro porque, no momento do recolhimento, a legislação então vigente e a própria Administração Tributária que, de forma correta, diga-se de passagem, porquanto em otediência a determinação legal em pleno vigor, não permitia outra alternativa para que a recorrente visse cumprida sua obrigação de pagar e, segundo, porque, em nome da segurança jurídica, não se pode admitir a hipótese de que a contagem de prazo prescricional, para o exercício de um direito, tenha início antes da data de sua aquisição, o qual somente foi personificado, de forma efetiva, mediante a edição da Resolução do Senado Federal n°49/95. Somente a partir da edição da referida Resolução do Senado é que restou paccado o entendimento de que a cobrança da Contribuição para o PIS deveria limitar-se aos parâmetros da Lei Complementar n° 07/70, sem os efeitos dos decretos-leis declarados inconstitucionais. A jurisprudência emanada dos Conselhos de Contribuintes caminha nessa direção, conforme se pode verificar, por exemplo, do julgado cujos acertos, com a devida vênia, passo a transcrever, constantes do Acórdão n.° 108-05.791, Sessão de 13/07/99, da lavra do i. Conselheiro Dr. José Antonio Minatel, que adoto como razões de decidir: EMENTA RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO — CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA — INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN — O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge . da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fálica não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem 3 , • „ ...cfr e ,t, 29 CC-MF ••• ;:,',..;-,; -i: , Ministério da Fazenda MIN DA FAZENDA • 2° CC Fl. S'fr.- <4' Segundo Conselho de Contribuintes —.....------- • ..4, : .1.; "" CONFERE CO':. ,0 O cpicaimi- BRASÍLIA ..2,r Processo n2 : 10735.000960/99-98 Recurso n2 : 129.264 Akg______ Acórdão e : 204-00.316 VISTO início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. VOTO i ... 7. Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais de escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: 'Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos I e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário. II - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, „.- - - - - ---a - - -- revogado ou rescindido a decisão condenátória.' _ Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: 'Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4' do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento . relativo ao pagamento; III- reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.' O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do princípio consagrado em direito que determina que 'todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir', conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses . ali enumeradas, sendo certo que os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CTN \s.... s \voltam-se mais para as constatações de erros consumados em sii ação fática não A 4 22 CC-MFe; Ministério da Fazenda - 29 CC a -. g- ér Segundo Conselho de Contribuintes BRASIL» M IN. DFERAE.Eciz:P Fl.O O Rkr, Processo 119 10735.000960/99-98 Recurso n2 : 129.264 VISTO Acórdão n2 : 204-00.316 litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, daí referir-se a 'reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória: Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juízo do indébito opera-se unilateralmente no estreito círculo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, dai a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da "data da extinção do crédito tributário", para usar a linguagem do art. 168, I, do próprio C77V. Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação Mica não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo. O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto da solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência par pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória" (art. 168, .11, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência da exação tributária anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juízo, o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (CTN). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema Corte, no julgamento do RE .° 141.331-0 em que foi relator o Ministro Francisco Resek, em julgado assim ementado: 'Declarada a inconstitucionalidade das normas instituidoras do depósito compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 121.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido.' (Apud OSWALDO 07710N DE PONTES SARAIVA FILHO — In Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário' — pág. 290 — Editora Dialética — I.999)' Nessa linha de raciocínio, pode-se dizer que, no presente caso, o indébito restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, hipótese em que o pedido de restituição tem assento no inciso III do art. 165 do CTN, contando-se o prazo de prescrição a partir da data de publicação da Resolução do Senado Federal n° 49/95, que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida. Assim, em razão do acima exposto, é de concluir-se não haver ocorrido a perda do direito de a recorrente pleitear a repetição do indébito, referente aos pagamentos efetuados até 06/04/1994, pois o pedido de restituição/compensação em questão foi protocolado em 06/04/1999, ou seja, ainda dentro do período qüinqüenal legal para formular tal pret nsão. 5 1 I. 4N 2° CC-MF mr:.-Cmg, Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA • 29 CC Fi. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O OR4GINR. BRASÍLIA _Zir ja_ Processo n2 : 10735.000960/99-98 Recurso n2 : 129.264 VISTO Acórdão n2 : 204-00.316 Quanto à base de cálculo da contribuição, sendo a contribuinte empresa prestadora de serviços, deve recolher a contribuição para o PIS, no período em análise, com base no art. 3°, parágrafos 1° e 2°, a Lei Complementar n°07/70, que determinou que, para as empresas que não realizem operações de vendas de mercadorias, a contribuição será calculada, no exercício de 1973 e subseqüentes, tomando-se como base de cálculo o valor do imposto de renda, incindindo sobre este valor a alíqUOta de 5%. Ari 3°- O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas: a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no § 1° deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda; b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento, como segue: 1)no exercício de 1971, 0,15 %; 2) no exercício de 1972, 0,25%; 3) no exercício de 1973, 0,40°A; 4) no exercício de 1974 e subseqüentes, 0,50%. § 1° - A dedução a que se refere a alínea a deste artigo será feita sem prejuízo do direito • • de utilização dos incentivos fiscais previstos na legislação em vigor e calculada comtase no valor do Imposto de Renda devido, nas seguintes proporções: a) no exercício de 1971 -> 2%; b)no exercício de 1972- c) no exercício 4.1973 e subseqüentes - 5% § 2. 0 - As instituições financeiras, sociedades seguradoras e outras empresas que não realizam operações de vendas de mercadorias participarão do Programa de Integração Social com uma contribuição ao Fundo de Participação de, recursos próprios de valor idêntico do que for apurado na forma do parágrafo anterior. No tocante à atualização dos valores do indébito, deve-se observar os índices estabelecidos nas normas legais da espécie, porquanto a correção monetária, em matéria fiscal, depende sempre de lei que a preveja. Desse modo, a correção monetária dos indébitos, até 31.12.1995, deverá ater-se aos índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27.06.97, que correspondem àqueles previstos nas normas legais da espécie, bem como aos admitidos pela Administração, com base nos pressupostos do Parecer AGU n° 01/96, para os períodos anteriores à vigência da Lei n° 8.383/91, quando não havia previsão legal expressa para a correção monetária de indébitos. A partir de 01.01.96, sobre os indébitos passa a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1%, relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, por força do art. 39, § 4°, da Lei n.° 9.250/95. \ri\ 11 6 • Ministério da Fazenda MIN. DA F AZEM •• - CC 22 CC-MF w. Fl.. cr Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O r,:tgi:IGINAk BRASÍLIA Processo n2 : 10735.000960199-98 Recurso na : 129.264 TC, Acórdão tit 204-00.316 Em resumo, é de se admitir o direito da Recorrente aos indébitos do PIS, recolhidos com base nos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, corrigidos segundo os índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR N° 08, de 27.06.97 até 31.12.1995, sendo que, a partir dessa data, passa a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1%, relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Assim sendo, os indébitos calculados com base no PIS-REPIQUE e corrigidos pela Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27.06.97, depois de aferida a certeza e liquidez dos mesmos pela administração tributária, poderão ser compensados com parcelas de outros tributos e contribuições administrados pela SRF, observados os critérios estabelecidos na Instrução Normativa SRF n° 21, de 10.03.97, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15.09.97. Nestes termos, dou provimento parcial ao recurso. Sala das Sessões, 06 de julho de 2005. Ceia_ caAt., - , • N4A BSTOS MANATTA 7 Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10670.001314/99-02
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O pleito de restituição/compensação de valores recolhidos a maior a título de Contribuição para o PIS, nos moldes dos inconstitucionais Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449, de 1988, deve ser efetuado até 10/10/1995, inclusive, pois o qüinqüênio deve ser contado a partir da Resolução nº 49, do Senado Federal. SEMESTRALIDADE. Até o advento da Medida Provisória nº 1.212/95 a base de cálculo do PIS corresponde ao sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 202-16.628
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator-Designado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Maria Cristina Roza da Costa (Relatora). Designado o Conselheiro Gustavo Kelly Alqncar para redigir o voto vencedor
Nome do relator: Maria Cristina Roza da Costa

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O. U. Fl.lt.177-,;;W" Segundo Conselho de Contribuintes ' 4-cJa- • C Processo n2 : 10670.001314/99-02 C Ruertc. Recurso 132 : 128.371 Acórdão ns : 202-16.628 Recorrente : ECEL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O pleito de restituição/compensaç-ão de valores recolhidos a• MINISTÉRIO DA FAZENDA maior a titulo de Contribuição para o PIS, nos moldes dos Segundo Conselho de Conlribtontes inconstitucionais Decretos-Leis n2s 2.445 e 2.449, de 1988, deve CONFERE COM O QRIGIBAL, ser efetuado até 10/10/1995, inclusive, pois o qüinqüênio deve Braillia-DF, em /1 iat ser contado a partir da Resolução n2 49, do Senado Federal. SEMESTRALIDADE.eu aitjajuji Secretária da Segunda Cernira Até o advento da Medida Provisória n2 1.212/95 a base de cálculo do PIS corresponde ao sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ECEL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator-Designado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim e Maria Cristina Roza da Costa (Relatora). Designado o Conselheiro Gustavo Kelly Alqncar para redigir o voto vencedor. Sala Sessões, em .0 de outubro de 2005. torno arlos Atulim Presidente CUL e K v n Kelly Alencar Re Vor-Designado ai Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Evandro Francisco Silva Araújo (Suplente), Raimar da Silva Aguiar, Antonio Zomer e Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski. Ausente ocasionalmente o Conselheiro Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. 1 4 e 22 CC-MF V. Ministério da Fazenda Msc e olgNuNri dl FS0ET cRÉ 0ERn s COM dAcsFAZENDA 4Zi ;EGI b NAulaeLs Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasika-DF, Processo nt : 10670.001314/99-02 eu a fa0íuji ~atôo, da &gerida CirnamRecurso nt : 128.371 Acórdão : 202-16.628 Recorrente : ECEL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela l t Turma de Julgamento da DRJ em Juiz de Fora - MG. Por bem descrever os fatos, reproduz-se, abaixo, o relatório do Acórdão recorrido: "A contribuinte requereu, em 03/12/99, a restituição de alegados créditos de PIS, relativos a períodos de apuração compreendidos entre dezembro/88 e novembro/95, em face da inconstitucionalidade dos Decretos-lei 2.445 e 2.449/88. O Despacho Decisório Saort/DRF/MCR/101/2004 (fis. 93/103) deferiu parcialmente o pleito da requerente, nos seguintes termos: "I) para os pagamentos efetuados pela contribuinte até 2 de dezembro de 1994 INDEFIRO o pedido, em virtude da consumação da decadência — o pedido foi feito após cinco da data daqueles pagamentos - 2) para os 4 (quatro) pagamentos efetuados pela contribuinte. após 2 de dezembro de 1994 RECONHEÇO o direito creditório, em virtude de aqueles pagamentos terem sido realizados a maior ..." (Destaques do original). Por meio de procurador constituído pelo documento defi. 128, a interessada manifestou sua inconformidade às fls. 106/111, onde alegou, citando manifestações do Superior Tribunal de Justiça, que "no caso do lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, como no presente caso, o prazo decadencial só se iniciaria após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento." Na esteira desse raciocínio, concluiu não estarem abrangidos pela decadência os pagamentos efetuados até 2 de dezembro de 1994." Apreciando as razões postas na impugnação, o Colegiado de primeira instância proferiu decisão resumida na seguinte ementa e decisão: "Solicitação Indeferida Acordam os membros da 1° Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de restituição da contribuinte, nos termos do Relatório e Voto que integram o presente julgado." Intimada a conhecer da decisão em 11/10/2004, a empresa, insurreta contra seus termoi; apresentou, em 08/11/2004, recurso voluntário a este Eg. Conselfio de Contribuintes, com as seguintes razões de dissentir: a) discorda da posição do Fisco que indeferiu parcialmente o pedido formulado para considerar prescrito o direito à repetição do indébito relativo aos recolhimentos efetuados até 2 de dezembro de 1994; e b) reproduz jurisprudência da P Turma do Superior Tribunal de Justiça para arrimar sua defesa no sentido de que no lançamento por homologação o prazo prescricional é de dez anos após a homologação tácita do lançamento em questão. ) e 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes r CC-MFYr, Ministério da Fazenda CONFERE COMO QRIGIN", Fl. ti c Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia-DF em IS Lidt• L. Processo n2 : 10670.001314/99-02 allafuji Recurso n2 128.371 Secretária da Segunda Câmara: Acórdão n2 : 202-16.628 • VOTO VENCIDO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA • O recurso voluntário atende aos requisitos legais exigidos para sua admissibilidade e conhecimento. O presente litígio está centrado na questão da contagem do prazo prescricional para repetição de indébito. O período de apuração pretendido está compreendido entre dezembro de 1988 e novembro de 1995, sendo protocolizado o pedido em 03/12/1999. Mormente se trate de lei declarada inconstitucionaf, não defende a recorrente o prazo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade. Defende a aplicação da tese pela qual a contagem do prazo prescricional somente se inicia após encerrado o prazo de homologação previsto no § 42 do art. 150 do Código Tributário Nacional. Ou seja, o prazo de cinco anos para que se opere a prescrição do direito de repetir o indébito se iniciaria após encerrado o prazo previsto para que o Fisco promova a homologação da atividade do pagamento efetuado sem previa verificação por parte da autoridade administrativa. Isso, no entendimento defendido pela recorrente, resulta num prazo total de dez anos, contados da data da efetivação do pagamento. Entretanto, a tese majoritária neste Conselho é diversa. No entender de parte da doutrina (Eurico Marcos Di Santi, Paulo Roberto de Lyrio Pimenta), os institutos da decadência e da prescrição em matéria de direito tributário alcançam, o primeiro, o exercício do direito potestativo (poder-dever) da Administração em praticar o ato administrativo do lançamento (CTN, art. 173) e o segundo, o crédito tributário constituído ou o pagamento efetuado (art. 150 CTN). A homologação deve ser entendida como um dos elementos acessórios do negócio jurídico, qual seja, a condição. Portanto, a homologação do lançamento caracteriza-se por ser condição resolutiva do lançamento. Em face de a regra legal enfeixar na atividade de pagamento do contribuinte todos os requisitos necessários ao nascimento e extinção da crédito tributário — prática da ação pertinente à ocorrência do fato gerador, nascimento da obrigação tributária, constituição do crédito tributário pela identificação dos elementos da regra matriz de incidência, bem como a respectiva extinção, fazendo a ressalva da condição resolutiva, a qual atribui eficácia plena ao pagamento no momento de sua realização, é forçoso concluir que os prazos de decadência e prescrição fluem simultaneamente. Dessarte, a tese defendida pela recorrente não encontra guarida na melhor exegese a ser extraída da doutrina e da jurisprudência, haja vista que esta última não goza de unanimidade no STJ, nem tampouco se constitui em corrente francamente majoritária, estando longe de se constituírem jurisprudência remansosa ou sumulável, se este fosse o caso. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA4,4 za CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Censeino de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL,'rfr 7; 15. Segundo Conselho de Contribuintes Ft. 8resbia-OF, em /2 /..1_1222/0 > Processo n'l : 10670.001314/99-02 euza Aafuji Recurso n2 : 128.371 Secretária da Snunclai Câmara Acórdão n 202-16.628 VOTO DO CONSELHEIRO-DESIGNADO GUSTAVO KELLY ALENCAR Consoante entendimentos anteriormente esposados, este Relator entende que o dia 10/10/2000, inclusive, é o dies ad quem para a apresentação de pedidos como o ora em análise. Vejamos para tanto as bens lançadas razões do Colega Conselheiro Dalton César Cordeiro de Miranda, abaixo colocadas, e que demonstram de forma incontestável o entendimento que defendo: O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua Primeira Seção, fixou o entendimento de que como "... já ficou consignado em diversos antecedentes, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade, pelo Pretório Excelso, da discutida exação, houve recolhimento indevido (RE n. 148.754-2/RJ, publicado no DJU cie 04.03.94 e com trânsito em julgado em 16.03.94) e assiste direito ao contribuinte o direito a ser ressarcido". Assim, para as hipóteses restritas de devolução do tributo indevido, por fulminado de inconstitucionalidade, desenvolveu tese segundo a qual se admite como dies a quo para a contagem do prazo para a repetição do indébito para o contribuinte a declaração de inconstitucionalidade da contribuição para o PIS. "1 Tal entendimento, aliás, recentemente veio a ser questionado pelo próprio Tribunal Superior, pois, em Informativo Jurídico mais recente, assim noticiou: "16/09/2003 - Prazo. Prescrição. Repetição. Indébito. PIS. (Informativo STJ 182 - De 01a05/09/2003) O dies a quo para a contagem da prescrição da ação de repetição de indébito do PIS cobrado com base nos DL n. 2.445/1988 e DL n. 2.449/1988 é 10 de outubro de 1995, data em que publicada a Resolução n. 49/1995 do Senado Federal, que, erga omnes, tornou sem efeito os referidos decretos em razão de o STF, incide ntalmente, os ter declarado inconstitucionais. Precedente citado: Ag no REsp 267.7I8-DF, DJ 5/5/2003. REsp 528.023-RS, Rei Min. Castro Meira, julgado em 4/9/2003." Para o Superior Tribunal de Justiça, mesmo que recentemente questionada, reconhecida é a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado tal prazo a partir do trânsito em julgado da decisão da Corte Spprema que declarou inconstitucional a aludida exação. Com a devida vênia àqueles que sustentam a referida tese, consigno que não me filio à referida corrente, pois, a meu ver, estar-se-á contrariando o sistema constitucional brasileiro em vigor que disciplina o controle da constitucionalidade e, conseqüentemente, os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade. A Corte Suprema, quando da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- Leis ri2s 2.445 e 2.449, ambos de 1988, proferida em sua composição plenária, o fez por ocasião AgRg no Recurso Especial n2 331.417/SP, Ministro Franciulli Neto, Segunda Turma do 'Superior Tribunal de Justiça, acórdao publicado em DJU, Seçâo I, de 25/8/2003. MINISTÉRIO DA FAZENDA 9 Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 2 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes 1C40:;14EIFEeCm0/142 Ocroil NAL Fl. Processo n2 : 10670.001314/9942 euz nihafuji Recurso n2 : 128.371 Sumias da SegundeCrera Acórdão n2 : 202-16.628 do julgamento de Recurso Extraordinário interposto por Itaparica Empreendimentos e Participações S.A. e Outros e em desfavor da União Federal.' A meu ver e a despeito de a decisão ter sido exarada pelo órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal, os efeitos daquela declaração de inconstitucionalidade em comento, quando de seu trânsito em julgado, somente surtiram para as partes envolvidas naquela lide, pois promovida pela via de exceção.' E nesses termos, já dissertava e interpretava Rui Barbosa o tema, ao afirmar que decisões proferidas pela via de exceção "... deveriam adotar-se 'em relação a cada caso particular, por sentença proferida em ação adequada e executável entre as partes'. Na sistemática constitucional brasileira vigente, a declaração de inconstitucionalidade definitiva e em grau de Recurso Extraordinário, como na hipótese de que se está tratando, somente pode surtir efeitos inter partas, e não erga omites, como se fundou equivocadamente o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, pois a prestação - 'Recurso Extraordinário n2 148.754-2/RJ, Ementário n9 1735-2. 3 "8. O sistema brasileiro de controle da constitucionalidade das leis. Temos no Brasil duas sortes de controle de constitucionalidade das leis: o controle por via de exceção e o controle por via de ação. Em nosso sistema constitucional, o emprego e a introdução das duas técnicas traduzem de certo modo uma determinada evolução doutrinária e institucional que não deve passar desapercebida. Com efeito, a aplicação da via de exceção, unicamente pelo recurso extraordinário, a principio, e a seguir também pelo mandado de segurança, configura o momento liberal das instituições pátria volvidas preponderantemente, desde a Constituição de 1891, para a defesa e salvaguarda dos direitos individuais. O controle por via de exceção é de sua natureza o mais apto a prover a defesa do cidadão contra atos normativos do Poder, porquanto em toda demanda que suscite controvérsia constitucional sobre lesão de direitos individuais estará sempre aberta uma via recursal à parte ofendida. A) A via de exceção, um controle já tradicional A via de exceção no direito constitucional brasileiro já tem raízes na tradição judiciária do País. Inaugurou-se teoricamente com a Constituição de 1891(45), que institui recursos o Supremo das sentenças prolatadas pelas justiças dos Estados em última instância (.)." (Curso de Direito Constitucional, Paulo Bonavides, Malheiros Editores, 11 2 edição, págs. 293/296) a op.cit. pág. 296. O Tribunal, no exercício de sua função de aplicador do direito, deixa de aplicar em relação à litis a lei inconstitucional, o que, porém, não vem afetar sua obrigatoriedade em relação aos demais não participantes da questão levada à apreciação pelo Poder Judiciário, de tal forma que, continuando a existir e obrigar no universo jurídico, todas as pessoas que queiram que a elas se estenda o beneficio da inconstitucionalidade já declarada em caso idêntico, devem postular sua pretensão junto aos órgãos do Poder Judiciário, para que possam eximir-se do cumprimento da mesma. Já que em nossa sistema as decisões judiciais têm seu alcance limitado às partes em litígio, salvo nos casos de declaração de inconstitucionalidade em tese, o que ainda será analisado posteriormente (44). (..)." (Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Editora Revista dos Tribunais, 39 edição, ampliada e atualizada de acordo com a Constituição Federal de 1988, págs. 112/113). 7 . , MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 29CC-MF--v i!--. -i C.; Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL,- Segundo Conselho de Contribuintes Brasília-DF. em a I 3 I 0:015 Fl. euzaki elidiProcesso n2 • 10670.001314/99-02 Sem*. ea Sopeada Ckeleve Recurso n2 : 128.371 Acórdão n2 : 202-16.628 jurisdicional realizada pela Corte Suprema não o foi de forma direta e abstrata', ou seja, não declarava direitos a todos os contribuintes indistintamente. Pois bem, a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n2s 2.445 e 2.449, de 1988, somente surtiu efeitos para Itaparica Empreendimentos e Participações S.A. e Outros e a União Federal. Assim, somente para Itaparica e Outros seria aplicável o entendimento de que é qüinqüenal o prazo para a repetição dos valores recolhidos a maior, a título da Contribuição para o PIS, a partir do trânsito em julgado de referida declaração; ou, então, para contribuinte que tenha ingressado com ação judicial e obtido manifestação judicial própria a seu favor. Para a hipótese desses autos e para os demais contribuintes, que não ingressaram em Juízo para discutir tal inconstitucionalidade, tenho que o prazo decadencial qüinqüenal deve ser contado (e observado) a partir da edição da Resolução n 2 49, do Senado Federal, aliás, como vem sendo acertadamente decidido por este Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda'. - Sustento e corroboro o entendimento deste Segundo Conselho de Contribuintes na afirmativa de que cabe ao Senado Federal "suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal", nos exatos termos em que vazado o inciso X do art. 52 da Carta Magna. Abrindo aqui um parêntese e ao contrário — e com o devido respeito ao que defende e vem sinalizando o Ministro Gilmar Mendes`, em diversas decisões monocráticas, porl ` "As decisões consubstanciadoras de declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive aquelas que importem em interpretação conforme à Constituição e em declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, quando proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de fiscalização normativa abstrata, revestem-se de eficácia contra todos ('erga omnes') e possuem efeito vinculante em relação a todos os magistrados ... , impondo-se, em conseqüência, à necessária observância _a que deverão adequar-se, por isso mesmo, em seus pronunciamentos, ao que a Suprema Corte, em manifestação subordinante, houver decidido, seja no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade, seja no da ação declaratória de constitucionalidade, a propósito da validade ou da invalidade jurídico-constitucional de determinada lei ou ato normativo." (Reclamação ne 2143/Agravo Regimental/ SP, Ministro relator Celso de Mello, Tribunal Pleno do S.T.F., vnmsdigov.br site acessado em 26/08/2003). 7 "0 direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta s ou com a suspensão. pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, pela via indireta" Recurso Voluntário n2 120.616, Conselheiro . Eduardo da Rocha Sclunidt, Acórdão n 2 202-14.485, publicado no DOU, 1, de 27/8)2003, pág. 43. I "(...). Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço, na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa dos interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Vetfassungsbescinverde). Nesse sentido, destaca-se a observação de ~et/e segundo a qual 'a . função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjectivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo', dotado de uma 'dupla junção', subjetiva e objetiva 'consistindo esta última em assegurar o Direito • Constitucional objetivo' (Peter Hüberle, O recurso de amparo no sistema germânico, Sub Judite 20/2), 2001, p. 33 . - (49). Essa orientação há muito mostra-se dominante também no direito americano. Já no primeiro quartel do . século passado, afirmava Triepel que os processos de controle de normas deveriam ser concebidos como processos i.:". objetivos. Assim, sustentava ele, no conhecido Referat sobre 'a natureza e desenvolvimento da jurisdição .: constitucional', que, quanto mais políticas fossem as questões submetidas à jurisdição constitucional, tanto mais â... adequada pareceria a adoção de um processo judicial totalmente diferenciado dos processos ordinários. 'Quanto J.. 8 E I ki\ . efr: Ya' MINISTÉRIO DA FAZENDA CC-N1FMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes •0rp.., ‘", gt Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM asilia-DE em _Inki_..1 Fl. -42.51 Processo int : 10670.001314/99-02 euzhktkafuji Recurso nIt : 128.371 s SigUSII Cinge Acórdão n2 : 202-16.628 ele exaradas no exercício da magistratura no Supremo Tribunal Federal -, filio-me à corrente doutrinária que defende que a "... nós nos parece que essa doutrina privatística da invalidade dos atos jurídicos não pode ser transposta para o campo da inconstitucionalidade, pelo menos no sistema brasileiro, onde, como nota Themistocles Brandão Cavalcanti, a declaração de inconstitucionalidade em nenhum momento tem efeitos tão radicais, e, em realidade, não importa por si só na eficácia da lei(25)."9 E ao aderir a tal corrente doutrinária, observadora que é do sistema constitucional brasileiro, concluo que a declaração de inconstitucionalidade promovida por intermédio de decisão plenária da Corte Suprema, que veio a se tornar definitiva com seu trânsito em julgado, somente passará a ter os efeitos de sua inconstitucionalidade (e aplicação) erga omnes, a partir da legítima e constitucional suspensão pelo Senado Federal. Neste sentido, aliás, posicionam-se de forma fume José Afonso da Silva", Paulo Bonavides", Regina Maria Macedo Nery Ferrari", Celso Ribeiro Bastos e André Ramos Tavares". Assim, e com relação ao caso em concreto, concluo que o prazo decadencial/prescricional para se pleitear a restituição/compepsação, nos moldes como pretendido pela recorrente, é de 05 (cinco) anos contados a partir da edição da Resolução n 2 49, de 09/10/1995, do Senado Federal, publicada no Diário Oficial da União I, em 10/10/1995, e após decisão definitiva do Supremo Federal, que declarou inconstitucional a exigência da Contribuição para o PIS, nos moldes dos Decretos-Leis n 2s 2.445/88 e 2.449/88. In casu, o pleito foi formulado pela recorrente em 03/12/1999, portanto, anterior a 10/10/2000, o que afasta a decadência do referido pedido administrativo. menos se cogitar, nesse processo, de ação (...), de condenação, de cassação de atos estatais — dizia Triepel — mais facilmente poderão ser resolvidas, sob a forma judicial, as questões políticas, que são, igualmente, questões jurídicas'. (Triepel, Heinrich, Wesen und Entwicklung deer Staatsgerichtsbarkeit VVDStRL, voL 5 (1929), p. 26). (.). OU, nas palavras do Chie f Justice Vinson, 'para permanecer efetiva, a Suprema Corte deve decidir os casos que contenham questões cuja resolução haverá de ter importância imediata pua além das situações particulares e das partes envolvidas' (To remamn effective, the Supreme Court must continue to decide only those cases wich present questions whase resolutions will have immediate importance faz beyond lhe particular facts and parties involved) (Gr(ffin, op. cit., p. 34). De certa forma; é essa a visão que, com algum atraso e relativa timidez, ressalte- se, a Lei n* 10.259, de 2001, busca imprimir aos recursos extraordinários, ainda que, inicialmente, apenas para aqueles interpostos contras as decisões dos juizados federais." (Recurso Extraordinário n2 360.847/SC, Medida Cautelar, DJU, I, de 15/8/2003, pág. 66). Curso de Direito Constitucional Positivo, José Afonso da Silva, Malheiros Editores, 22= edino, revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional (até a Emenda Constitucional n 2 39, de 19/12/2002, pág. 53). " op. cit.,,págs. 52 a 54. op. cit., pág. 296. 12 op. cit., págs. 102 a 116. " "(...). Isso ocorre, no Direito brasileiro, nos casos de inconstitucionalidade proferida em sede de controle difuso. O Senado, como se verá, atua, em tal hipótese, suspendendo a eficácia da lei Contudo, essa situação só ocorre porque o Supremo Tribunal Federal revela-se, a um só tempo, como Corte Constitucional e último tribunal na escala judiciaI. No caso específico de decisão proferida em sede de recurso extraordinário, atua como órgão último do Poder Judiciário, e sua decisão só produz efeitos erga omnes após a manifestação do Senado. Já, quando atua como Corte Constitucional, fiscalizando direta e abstratamente a constitucionalidade das leis, sua decisão independe de manifestação senatorial para a produção dos efeitos típicos. Existindo esse controle concentrado da constitucionalidade, não haveria sentido em reconhecer-se a permanência da norma no sistema após o reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo órgão próprio, por meio de ação especifica" (As Tendências do Direito Público — No Limiar de um Novo Milénio, Celso Ribeiro Bagos e André Ramos Tavares, Editora Saraiva, págs. 94/95). . 9 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 2§CC-MF --• ,..f4:;." CONFERE COMO ORIGINAL_ Fl. ;;;;‘- 't Segundo Conselho de Contribuintes Brasília-0F. em If i Z I a006 L. Processo n2 : 10670.001314/99-02 4kajteN a fu j i Recurso n! : 128.371 Swallida da Segunda Câmara Acórdão n2 : 202-16.628 Definido o dies a quo para a contagem do prazo prescricional para se pleitear a restituição/compensação dos "dinheiros" tidos como recolhidos a maior, pelo contribuinte, tenho que se faz necessário analisar o seguinte questionamento: quais períodos são passíveis de restituição/compensação? Como auxílio e no intuito de solucionar a indagação feita acima, consigno que tomo por norte os ensinamentos de Gabriel Lacerda Troianelli", Leandro Paulsen", Luciano Amaro", Marcelo Fortes de Cerqueira" e Paulo Roberto Lyrio Pimenta". • Inicio essa árdua tarefa observando que para a análise do pedido de restituição/compensação, nos moldes em que formulado no presente processo, tem este Colegiado de ater-se aos seguintes parâmetros: (i) trata-se de pedido administrativo de restituição/compensação; (ii)os efeitos de declaração inconstitucionalidade em Direito Tributário'', contados a partir da edição de Resolução pelo Senado Federal; e (iii)a correta aplicação e interpretação dos prazos de decadência e prescrição, considerando-se tão-somente os itens (i) e (ii), acima. O prazo prescricional, como já examinado, restou definido, deve ser contado a partir da edição e publicação da Resolução n° 49/95, do Senado Federal; ou seja, devem ser considerados prescritos os pedidos administrativos de restituição/compensação formulados após 10/10/2000 (dies a quo). Com relação a quais valores cabe a restituição — devida na espécie, em face do que dispõem os princípios constitucionais fundamentais da legalidade'', segurança jurídica e moralidade, assim como pelos princípios gerais de Direito: boa-fé e proibição do enriquecimento ilícito" —, novamente, tomo como marco temporal a Resolução n2 49/95, para, aqui adiantando meu entendimento, posicionar-me pela possibilidade de a contribuinte ser ressarcida dos valores recolhidos a títulos do PIS" a partir de outubro de 1990. E assim firmo meu posicionamento, pois é cediço o fato de que contribuintes, antes da edição e publicação da Resolução em comento, promoviam o recolhimento do PIS nos moldes dos Decretos-Leis dis 2.445/88 e 2.449/88. Com o afastamento das referidas normas do \,. "Compensação do Indébito Tributário, Editora Dialética, 1998. IS Direito Tributário — Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Livraria e Editora do AD/NPGADO, 5! edição revista e ampliada, 2003. a "Direito Tributário Brasileiro, Editora Saraiva, edição, 2003. "Repetição do Indébito Tributário—Delineamentos de urna Teoria, Editora Max Lirnonad, 2000. "Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em Direito Tributário, Editora Dialética, 2002. a Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário ri ll 168554-2, Ministro relator Marco Aurélio, Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, acórdão publicado no DJU, I, de 9/6/1995. 'Desse modo, quer se aplique ao art. 150, inciso!, da Constituição Federal o princípio da máxima efetividade da norma constitucional, quer o principio da unidade da Constituição, integrando a legalidade com a eqüidade, temos na legalidade um dos fundamentos constitucionais do direito do contribuinte ao ressarcimento do indébito , tributário." Op. cit. , Gabriel Lacerda Troianelli, p.22. ' "... Aliás, seria um despropósito um enriquecimento ilícito por parte do Estado." Recurso Extraordinário ne . 48.816 — RS, Ministro relator Cândido Mota Filho, Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, acórdão . publicado em 81811962. • : 22 Equivocadamente e com base nos Decretos-Leis n% 2.445 e 2.449, ambos de 1988. 10 . . I . . MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 2* CC-MF Ministério da Fazendaa., -. ar 7; 5 CONFERE COMO ORIGINAL ri'r ir :s.:kr, tr. Segundo Conselho de Contribuintes Bruilia-0F. em a/ 3 I Md Processo n2 : 10670.001314/99-02 zaeukhafuji Recurso n2 : 128.371 Socredáraa da Segunda Câmara Acórdão n2 : 202-16.628 mundo jurídico, por inconstitucionalidade, todo e qualquer recolhimento, até então realizado, foi expressamente tido por equivocado, pois feito em desacordo com a Lei Complementar n 2 7/70. Ora, com a edição e publicação da Resolução n 2 49/95, e com o reconhecimento tácito de que os valores efetivamente pagos pelos contribuintes, a título de Contribuição para o PIS, a partir de ,, outubro de 1990, inclusive, passaram a estar passíveis de restituição/compensação, necessário se faz, ante a tais considerações, acolher a contagem decadencial qüinqüenal de forma inversa, instante em que obteremos a resposta nos moldes em que aqui formulada. A partir da afirmativa feita acima, é necessário ponderar, em expressa observação ao princípio da segurança jurídica", que não há que se falar em direito a ressarcimento dos contribuintes a partir de 1988, não só por uma razão de bom senso mas, também, por uma razão de observação das normas legais aplicáveis à espécie". . Neste particular, é de se reconhecer a existência de entendimento contrário ao que aqui neste momento é externado'. O prazo decadencial, portanto, para se reclamar a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos — tomando-se, friso, como marco temporal a Resolução n2 " "Há que se considerar, por outro lado, que a existência dos limites temporais geradores da caducidade do direito — decadência — ou de seu exercício — prescrição, também é, a exemplo do direito ao ressarcimento do tributo indevido, fundado em princípio fundamental do Estado constante da Constituição: o princípio da segurança jurídica dos litigantes.", op. cit., Gabriel Lacerda Troianelli, p. 128. 241.4 O instante da extinção do crédito tributário se confunde com a concretização do evento jurídico do pagamento indevido, pressuposto fático da obrigação efectuai de devolução de indébito. G) Consoante fixado alhures, nos tributos subordinados ao ato administrativo de lançamento, a extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, 1, do C77V, opera-se no instante mesmo em que é realizado o pagamento, sem necessidade de qualquer homologação posterior. Neste caso, em sendo indevido o pagamento do contribuinte, ter- se-á imediatamente o nascimento da obrigação efectual de devolução e o início o cômputo dos prazos de decadência e de prescrição para exercício do direito à repetição. Por sua vez, a teor do art. 156, VII, do CTN, nos tributos sujeitos ao ato de auto-imposição tributária, o pagamento (bem como o lançamento) somente se completa _ com o factum da homologação expressa ou tácita do pagamento antecipado (e da auto-imposição). Com efeito, o denominado pagamento antecipado indevido não é por si só suficiente para extinguir a obrigação tributária intranormativa (crédito tributário) e fazer fluírem os prazos de decadência e de prescrição sob comento. (..). Logo, nos tributos sujeitos à auto-imposição, o termo inicial dos prazos de decadência e de prescrição do direito à repetição do indébito só ocorre com o advento da homologação tácita ou expressa do pagamento antecipado; no mesmo intante em que surge o evento do pagamento indevido, extingue-se a obrigação tributária intranormativa, e nasce a obrigação efectua! de devolução do indébito. (.4 Portanto, os prazos quinquenais de decadência e de prescrição do direito à restituição do indébito tributário há de ser computados da forma que se segue: a) a partir da data mesma do pagamento "indevido" para os tributos sujeitos ao ato administrativo de lançamento tributário (CTN, art. 156, 0; b) a começar da data da homologação, expressa ou Jicta, do pagamento antecipado "indevido", no caso dos tributos sujeitos ao ato de auto- imposição tributário da contribuinte (CTN, art. 156, VII); e c) ... ." Op. cit. Marcelo Fortes de Cerqueira, pp. 365/366. . " "Declarada assim, pelo Plenário, a incon.stitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque falta a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (C. Trib. Nac., art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Recurso Extraordinário n2 136.883-7/RJ, Ministro relator Sepúlveda Pertence, Primeira Tumia do Supremo Tribunal Federal, acórdão publicado DJU, I, de 13/9/1991. \ 11 y . i MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes COMFMinistério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL erastlia-DF. em 1_5_1 Fl.Segundo Conselho de Contribuintes 446Processo nit : 10670.001314/99-02 fujiscan, da snuns crera Recurso na : 128.371 Acórdão n2 : 202-16.628 49/95 —, passou a ser contado a partir dos recolhimentos passados e efetivamente realizados a partir de outubro de 1990, acolhendo-se e interpretando-se, na espécie, por relevante, o princípio da proporcionalidade26. Assim, afastando a decadência, passo a tratar da base de cálculo do PIS, para os períodos objeto de restituição/compensação. A cOntribuição para o PIS foi instituída pela Lei Complementar n 2 07, de 1970, sob a égide da Constituição de 1967 com a Emenda Constitucional de 69. A referida Lei em seu artigo 62 prevê que: "A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea "b" do artigo 30 será processada mensalmente a partir de 1 0 de julho de 1971. Parágrafo único —A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente." Entretanto, com o surgimento dos Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.448, ambos de 1988, modificou-se sensivelmente a sistemática de apuração "e recolhimento da referida contribuição para as empresas em geral, que passa a ter como base de cálculo o valor da receita bruta operacional no mês anterior, com aliquota inicial de 0,65%. Posteriormente, com a declaração formal de inconstitucionalidade dos mesmos e a suspensão de sua execução determinada pelo Senado Federal, voltou a viger a sistemática anterior, regulada pela citada Lei Complementar n 2 07/70 — sobre isto não resta divergência. Contudo, como o legislador ordinário por diversas vezes editou dispositivos que teriam, em tese, alterado os elementos do tributo individualizados pela Lei complementar n2 07/70, aqueceu-se a celeuma acerca da contribuição para o PIS, vindo a esfriar somente após a Edição, em 29 de novembro de 1995, da Medida Provisória n 2 1.212/95, que assim dispõe em seu artigo 22: "A Contribuição para o PIS/Pasep será apurada mensalmente: I — pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês. A controvérsia então compreende o período de outubro de 1988 a novembro de 1995, período no qual incidem os valores recolhidos pelo contribuinte, e que são objeto do pedido de restituição via compensação ora em exame. Vejamos: De acordo com o entendimento fazendário, expressado precipuamente pelo Parecer PGFN/CAT n2 437/98, deve a matéria ser regulada da seguinte forma: 10. A suspensão da execução dos Decretos-le' em pauta em nada afeta a permanência do vigor pleno da Lei Complementar n° 7/70. ""Considerando que objetiva a resolução de conflito, de tensão ent4princípios, vale reafirmar, o princípio tem a ver principalmente com os direitos fundamentais. Com efeito, é no âmbito das leis restritivas de direitos que localizamos a sua função, como forma de preservação dos direitos fundamentais. Assim, por exemplo, entre bens tutelados constitucionalmente pode surgir uma tensão em determinada situação concreta. O principio da proporcionalidade dá os critérios da resolução do problema, dizendo qual dos princípios, e, por conseguinte, qual dos bens será preservado, e qual será restringido. Vale dizer, possibilita a concordância prática entre bens prestigiados pela Constituição. " Op. cit., Paulo Roberto Lyrio Pimenta, p38. 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4-, n. Segundo Conselho de Contribuintes 2* CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia-DF em tr .3 ia k• Processo ra2 : 10670.001314/99-02 4647áeafuji Soctetána da Segunde Cirnam Recurso n2 : 128.371 Acórdão n2 : 202-16.628 7. É certo que o artigo 239 da Constituição de 1988 restaurou a vigência da Lei Complementar n° 07/70, mas, quando da elaboração do Parecer PGFV/Ir 1185/95 (novembro de 1995), o sistema de cálculo da contribuição para o PIS, disposto no parágrafo único do art. 6° da citada Lei Complementar, já fora alterado, primeiramente pela Lei n° 7.691, de 15/12/88, e depois, sucessivamente, pela Leis n cs 7.799, de 10/07/89, 8.218, de 29/08/91, e 8.383, de 30/12/91. Portanto, a cobrança da contribuição . deve obedecer à legislação vigente na época da ocorrência do respectivo fato gerador e não mais ao disposto na LC n° 7/70. 46. Por todo o exposto, podemos concluir que: I — a Lei 7.691/88 revogou o parágrafo único do art. 6° da LC n°07/70; não sobreviveu • portanto, a partir daí, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originariamente determinara o referido dispositivo; II — não havia, e não há, impedimento constitucional à alteração da matéria por lei ordinária, porque o PIS, contribuição para a seguridade social que é, prevista na própria Constituição, não se enquadra na exigência do §40 do art. 195 da CF, e assim, dispensa lei complementar para a sua regulamentação; (.) VI — em decorrência de todo o exposto, impõe-se tornar sem efeito o Parecer PGFV/n° 1185/95." Em que pese o entendimento da Douta Procuradoria da Fazenda Nacional, discordo de seu teor quanto à alegada revogação do parágrafo Único do art. 62 da LC n2 07/70 trazida pela Lei n2 7.691/88, e para isto transcrevo trecho do voto vencedor emitido pela Ilma. Conselheira Maria Teresa Martinez Lépez, Relatora do Recurso RD/201-0.337, da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, julgado em 05 de junho de 2000, ao qual fora dado provimento, por unanimidade, entendimento este que ora adoto: "(.) Em primeiro lugar, ao analisar a citada Lei n° 7.691/88, verifico a inexistência de qualquer preceito legal dispondo sobre a mencionada revogação. Em segundo lugar, a Lei n° 7.691/88 tratou de matéria referente à correção monetária, bem distinta da que supostamente teria revogado, ou seja, "base de cálculo" da contribuição. Além do que, em terceiro lugar, quando da publicação da Lei n° 7.691/88, de 15/12/88, estavam vigente, sem nenhuma suspeita de ilegalidade, os Decretos-leis n°42.445/88 e 2.449/88, não havendo como se pretender que estaria sendo revogado o dispositivo da lei complementar que cuidava d base de cálculo da exação, até porque, à época, se tinha por inteiramente revogada a referida lei complementar, por força dos famigerados decretos-leis, somente posteriormente julgados inconstitucionais. O mesmo aconteceu com as leis que vieram após, citadas pela respeitável Procuradoria(es 7.799/89, 8.218/91 e 8.383/91), ao estabelecerem novos prazos de recolhimento, não guardando correspondência com os valores de suas bases de cálculo. A bem da única verdade, tenho comigo que a base de cálculo do PIS somente foi alterada, passando a ser o faturamento do m as anterior, quando da vigência da Medida Provisória n° 1.212/95, retromencionada. • 13 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 2* CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL, Fl. "w • Segundo Conselho de Contribuintes Brasiiia-DF, em II I 6 Lekts AI Lvwcs-r, Processo nt : 10670.001314/99-02 e u z tialsuji Soaram da Sarnas Cirnam* Recurso n2 : 128.371 Acórdão nt : 202-16.628 Por outro lado, sustenta a Fazenda Nacional que o Legislador, através da Lei Complementar n° 07/70, não teria tratado da base de cálculo da exação, e sim, exclusivamente, do prazo para seu recolhimento. Com efeito, verifica-se, pela leitura do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, anteriormente reproduzido, que o mesmo não está cuidando do prazo de recolhimento e, sim, da base de cálculo. Aliás, tanto é verdade que o prazo de recolhimento da contribuição só veio a ser fixado com o advento da Norma de Serviço CEF-PIS n° Z de 27 de maio de 1971, a qual, em seu artigo 3°, expressamente dispunha o seguinte: 443 — Para fins da contribuição prevista na alínea "b ", do § 1°, do artigo 4° do Regulamento anexo à Resolução n° 174 do Banco Central do Brasil, entende-se por faturamento o valor definido na legislação do imposto de renda, como receita bruta operacional (artigo 157, do Regulamento do Imposto de Renda), sobre o qual incidam ou não impostos de qualquer natureza 3.2 — As contribuições previstas neste item serão efetuadas de acordo com o §1° do • artigo 7°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174, do flanco Central do Brasil, isto é, a contribuição de julho será calculada com base no !aturamento de janeiro e assim sucessivamente. 3.3 - As contribuições de que trata este item deverão ser recolhidas à rede bancária autorizada até o dia 10(dez) de cada mês." Claro está, pelo acima exposto, que, enquanto o item 3.2 da Norma de Serviços cuidou da base de cálculo da exação, nos exatos termos do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, o item 3.3 cuidou, ele sim, especificamente do prazo para seu recolhimento." Não bastasse a exposição supratranscrita, que esgota por si só o tema, a jurisprudência da Suprema Corte também já se posicionou acerca da matéria inúmeras vezes, em decisões similares ao trecho de ementa abaixo transcrito: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. LC N° 07/70. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 7.691/88. ÓNUS SUCUMBENCIAIS. RECIPROCIDADE E PROPORCIONALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 21, CAPUT, DO CPC. 1 - A 1' Turma, desta Corte, por meio do Recurso Especial n° 240.938/128, cujo acórdão foi publicado no DJU de 10/05/2000, reconheceu que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador do PIS constitui a base de cálculo da incidência. -• 2 - A base de cálculo do PIS não pode sofrer atualização moaetária sem que haja previsão legal para tanto. A incidência de correção monetária da base de cálculo do PIS, no regime semestral, não tem amparo legal. A determinação de sua exigência é sempre dependente de lei expressa, de forma que não é dado ao Poder Judiciário aplicá- la, uma vez que não é legislador positivo, sob pena de determinar obrigação para o contribuinte ao arrepio do ordenamento jurídico-tributário. Ao apreciar o SS n° 1853/DF, o Ermo. Sr. Ministro Carlos Velloso, Presidente do STF, ressaltou que "A jurisprudência do STF tem-se posicionado no sentido de que a correção monetária, em • matéria fiscal, é sempre dependente de lei que a preveja, não sendo facultado ao Poder Judiciário aplicá-la onde a lei não determina, sob pena de substi ir-se ao legislador (V: RE n° 234003/RS, ReL MM. Mauricio Corrêa; DJ 19.05.2000)". 14 . • . MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 2° CC-MFMinistério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL, Fl. --'/-Ct Segundo Conselho de Contribuintes emÁjaLicjilai , • --4,rk L • Processo nt : 10670.001314/99-02 euzanWafuji Recurso ot. : 128.371 ~km de ~Me Chiar Acórdão nt : 202-16.628 3 - A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário. 4 — A I° Seção, deste Superior Tribunal de Justiça, em data de 29/05/01, concluiu o julgamento do REsp n° 144.708/RS, da relatoria da em. Ministra Eliana Calmon (seguido dos Resps n's 248.893/SC e 258.651/SC), firmando posicionamento pelo reconhecimento da característica da semestralidade da base de cálculo da contribuição para o PIS, sem a incidência de correção monetária. 5— Tendo cada um dos litigantes sido em parte vencedor e vencido, devem ser reciproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e despesas processuais, na medida da sucumbéncia experimentada Inteligência do art. 21, capuz, do CPC. • 6- Recurso especial parcialmente provido. Resp 336.162/SC — STJ I° Turma — Julgado em 25.02.20Ó2." Entendimento acompanhado pela própria jurisprudência deste Egrégio Conselho: "PIS — SEMESTRALIDADE — A base de cálculo do PIS corresponde ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador(pncedentes do STJ — Recursos Especiais WS 240.938/RS e 255.520/RS — e CSRF — Acórdãos CSRF/02-0.871, de 05/06/2000). Recurso voluntário a que se dá provimento." Recurso n2 114.349, julgado em 24/01/2001, DPU, Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. Em face de todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso, para o fim de afastar a decadência anteriormente apontada, reconhecendo o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir de outubro de 1990, que devem ser comparados com aqueles valores devidos, com base no critério da semestralidade(base de cálculo da contribuição igual ao faturamento do sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador e aliquota de 0,75%) e, em ocorrendo saldo credor, devem os mesmos ser corrigidos com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar n 2 8, de 27/06/97, devendo incidir a taxa Selic a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 42, da Lei n2 9.250/95. Ressalto por fim que a aferição da liquidez e certeza dos créditos e débitos em discussão nestes autos é de competência da SRF. É como voto. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2005. od A 1PgLENCAR 15 Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.030519/94-11
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. BEFIEX. Reconhecido, não só a legitimidade dos créditos como o direito de sua transferência para estabelecimento com o qual a empresa mantenha relação de interdependência, conforme previsto no Decreto n° 64.833/69. O Parecer JFC n° 08/2 da Consultoria-Geral da República, aprovado pelo Presidente da República, reconheceu o direito das empresas consulentes ao crédito gerado por vendas ao exterior, efetuadas diretamente ou através de comercial exportadora, de produtos fabricados por empresa titular de Programa Especial de Exportação aprovado pela Comissão Befiex, detentora de cláusula de garantia na forma do estatuído no artigo 16 do Decreto-Lei n° 1.219/72. O artigo 9° do Decreto-Lei n° 1.219/72, ao fazer menção à possibilidade de transferência dos valores provenientes do Decreto-Lei n° 491/69 a outras empresas participantes do mesmo programa, não atuou com intuito restritivo, mas, ao revés, teve por fim outorgar novas opções de utilizações dos créditos excedentes. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-78.518
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros José Antonio Francisco (Relator), Walber José da Silva e Mauricio Taveira e Silva. Designado o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer para redigir o voto vencedor. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Luiz Henrique Barros de Arruda.
Matéria: IPI- ação fiscal- insuf. na apuração/recolhimento (outros)
Nome do relator: José Antonio Francisco

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(Sucessora por incorporação de Rio de Janeiro Refrescos S/A) Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. BEFIEX. Reconhecido, não só a legitimidade dos créditos como o direito de sua transferência para estabelecimento com o qual a empresa mantenha relação de interdependência, conforme previsto no Decreto n2 64.833/69. O Parecer JFC n2 08/2 da Consultoria-Geral da República, aprovado pelo Presidente da República, reconheceu o direito das empresas consulentes ao crédito gerado por vendas ao exterior, efetuadas diretamente ou através de comercial exportadora, de produtos fabricados por empresa titular de Programa Especial de Exportação aprovado pela Comissão Befiex, detentora de cláusula de garantia na forma do estatuído no artigo 16 do Decreto-Lei n2 1.219/72. O artigo 92 do Decreto-Lei n2 1.219/72, ao fazer menção à possibilidade de transferência dos valores provenientes do Decreto- Lei n° 491/69 a outras empresas participantes do mesmo programa, não atuou com intuito restritivo, mas, ao revés, teve por fim outorgar novas opções de utilizações dos créditos excedentes. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RIO DE JANEIRO REFRESCOS LTDA. (Sucessora por incorporação de Rio de Janeiro Refrescos S/A). ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros José Antonio Francisco (Relator), Walber José da Silva e Mauricio Taveira e Silva. Designado o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer para redigir o voto vencedor. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Luiz Henrique Barros de Arruda. Sala das Sessões, em 06 de julho de 2005. 44 ~ct- alik(2(501t.4_,vo - Josefa Maria oelho Marques Presidente I MIN. DA FAZENDA - fC.1 CONFERE COM O ORiGINAL LIAM.? IBrec:11:a en. I 0 15- 1010 Rogério Guta: yer Relator-Desi o , ..1 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Raquel Motta Brandão Minatel (Suplente), Sérgio Gomes Velloso e Gustavo Vieira de Melo Monteiro. 1 • e 22 CC-MFr Ministério da Fazenda MIN:bra-FAZ—Ver# "v" Fl.Segundo Conselho de Contribuintes CONFFI:Vz COM O °til:ANAL f I • Processo n2 : 10768.030519/94-11 Bre,11:3 0.6 i Recurso n2 : 129.213 zAcórdão n2 : 201-78.518 vt Recorrente : RIO DE JANEIRO REFRESCOS LTDA. (Sucessora por incorporação de Rio de Janeiro Refrescos S/A) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário (fls. 335 a 375) apresentado contra o Acórdão da 3R Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora - MG (fls. 346 a 352), que manteve o lançamento de oficio de IPI (fls. 1 a 32), efetuado em 22 de novembro de 1994, relativamente a períodos de apuração ocorridos entre agosto de 1990 e março de 1994, por escrituração indevida de créditos lançados como básicos na escrituração. Os débitos lançados relativos aos períodos de agosto de 1990, fevereiro, outubro e dezembro de 1992, foram pagos antes da impugnação, conforme documentos de fls. 114 e 115, restando em litígio os débitos relativos aos períodos de 1993 e 1994, que se referiram a transferências de créditos da empresa Confab Trading S/A, considerada estabelecimento interdependente pela interessada, com base no Decreto ri') 64.833, de 1969; e a transferências de créditos de períodos anteriores. Segundo a Fiscalização, o referido decreto fora revogado pelo Decreto sem número de 25 de abril de 1991, publicado no DOU, seção I, de 26 de abril de 1991, págs. 7711 a 7793. A primeira instância manteve o lançamento (fls. 194 a 203), sob esses mesmos fundamentos, o que motivou a apresentação do recurso de fls. 218 a 238 pela interessada. Considerando ter a Portaria MF n2 64, de 20 de abril de 1982, estendido o beneficio do Decreto-Lei n2 1.229, de 1972 (Programa Beflex), às empresas comerciais- exportadoras, a Terceira Câmara deste 2 Q Conselho de Contribuintes aprovou a Resolução riQ 203-00.172, de fls. 247 a 256, convertendo o julgamento do recurso em diligência para que a interessada fosse intimada a comprovar o cumprimento da condição prevista no inciso II da mencionada Portaria. Em conseqüência, a interessada apresentou a documentação de fls. 257 a 327. Entretanto, no julgamento posterior, a decisão de primeira instância foi anulada pelo Acórdão tiQ 203-09.203 (fls. 334 a 338), que considerou não existir possibilidade de delegação de poderes, relativamente à competência dos Delegados de Julgamento para apreciar impugnações de lançamento. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora - MG pronunciou o Acórdão de fls. 346 a 352, mantendo o lançamento, nos seguintes termos: "O cerne da discussão diz respeito, pois, à possibilidade de aproveitamento, pela Rio de Janeiro Refrescos S/A, do crédito prêmio originado pelas exportações da Mangels Industrial e qual a sustentação para esse procedimento. O parecer citado pela defendente, anexado por cópia às fls. 126/142, resulta de consulta formulada por várias empresas, entre as quais a Mangels Industrial, sobre o aproveitamento do crédito- prêmio. O parecer reconhece às suplicantes, na qualidade de titulares de Programa BEFIEX, o direito de haver o crédito prêmio em relação aos negócios de compra e venda 2 4(1‘ 4:e Ministério da Fazenda - »,:5\752.rjn'n-; 2° cïl CC-MF Fl.< Segundo Conselho de Contribuintes tjAt. 10 ; Of. Processo u2 : 10768.030519/94-11 1 — Recurso n2 : 129.213 !Acórdão n2 : 201-78518 . de dezembro de 1989, desde que as correspondentes exportações se tenham efetivamente realizado no prazo consignado nos respectivos instrumentos de ajuste, observado o limite temporal de execução dos pertinentes Programas Especiais de Exportação - BEF1EX. O parecer menciona ainda que uma das requerentes, a Confab Trading S/A, que realiza as exportações, também usufrui o beneficio fiscal, de acordo com o artigo 3° do Decreto-lei n°1.248/72. No tocante à transferência do beneficio fiscal da Confab Trading S/A para a empresa interdependente Rio de Janeiro Refrescos S/A, essa matéria não é abordada explicitamente no Parecer JCF n° 08/93: essa possibilidade estava prevista no inciso II do § 2° do artigo 3° do Decreto n°64.833 (regulamentador do DL n°491/69), que foi revogado pelo Decreto de de 25/04/1991 A alegação da defendente com relação à revogação do Decreto n°64.833/69 é a de que o Parecer JCF n°08/1992 reconheceu a ilegalidade das Portarias MF n°89/81 e 292/81 e determinou que o aproveitamento do crédito-prêmio se desse segundo os preceitos do DL n°491/69 e do Decreto n°64.833/69. Todavia, o parecerista da CO!? estava se referindo especcamente ao teor dos §§ 1° e 2° do DL n°491/69, que previam que o excedente do crédito poderia ser 'aproveitado nas formas indicadas por regulamento'. Pois bem, ocorre que o Regulamento do IPI foi aprovado pelo Decreto n° 87.981/82 em 23 de dezembro de 1982 e trata em seu artigo 92, inciso I, de crédito incentivado de imposto estabelecendo as normas para seu aproveitamento nos artigos 103 e 104, os quais não contemplam a hipótese de transferência para outro estabelecimento da mesma empresa nem para empresa interdependente. Assim, as normas para ressarcimento do crédito financeiro às exportações devem ser aquelas previstas no citado Regulamento. Esse entendimento está consubstanciado no Parecer COSIT/DITIP n° 1.357, de 31 de outubro de 1995, o qual lembra que a Portaria MEFP n° 134, de 18/02/92, fundamentada no artigo 5° do Decreto-lei n°491/69 e no artigo 2° do Decreto-lei n° 1.426/75, autorizou a transferência para outro estabelecimento industrial ou equiparado a industrial da mesma empresa apenas os créditos de IPI relativos a matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem efetivamente empregados na industrialização dos produtos exportados, sendo essa a única possibilidade prevista na legislação. Pelo exposto, voto pela manutenção integral do lançamento, observando-se todavia a existência dos recolhimentos efetuados através dos DARFs cujas cópias se encontram às fls. 114/115 e que devem ser objeto de confirmação." Intimada do Acórdão, a interessada apresentou o recurso voluntário de fls. 335 a 375, acompanhado da guia de depósito de fl. 376. Segundo a recorrente, com o Decreto-Lei ri 1.894, de 1981, somente as comerciais-exportadoras passaram a ter direito ao crédito-prêmio de IPI. Entretanto, o incentivo foi mantido, no tocante aos titulares de Programas Especiais de Exportação aprovados pelo Beflex, com as cláusulas de garantia de manutenção, em face da natureza contratual dos instrumentos. Então, haveria dois titulares do direito. Para "harmonizar o exercício desses direitos por seus beneficiários legais", teria o Ministro da Fazenda baixado a Portaria MF n2 64, de 1982, estabelecendo as condições para a fruição do incentivo. Como a recorrente teria cumprido as condições previstas na portaria, teria o direito ao incentivo garantido, "inclusive sob a forma de transferência para empresa interdependente", conforme Parecer JCFn2 8, de 1992, da Consultoria-Geral da República. 3 7 , -.si .•et‘i.."A • 2 CC-MF Ministério da Fazenda r ki.rr Cr:" O Or.:CANAL LU, .rtn,:. • ,.. v , Fl. 'ffr x Segundo Conselho de Contribuintes •. is .13Sf / O ça 5 Bfr-3:1.,,,_ Processo n2 : 10768.030519/94-11 t.. • Recurso n2 : 129.213 Acórdão n2 : 201-78318 Citou trechos de acórdãos deste 22 Conselho de Contribuintes, que teriam reconhecido o direito, nos termos pleiteados. A seguir, tratou do direito à correção monetária do saldo credor de IPI, que decorreria dos princípios da não-cumulatividade e da vedação ao enriquecimento ilícito. É o relatório. 4r"k 4 r-- .---,---‘rre± 2 2 CC-MFe:. Ministério da Fazend -a ,J<=, c Fl. '."`n 4" Segundo Conselho de Contribuintes - f- nr.ryN AL-tire> )5Processo n2 : 10768.030519/94-11 OT Recurso n2 : 129.213 IV 4 Acórdão n2 : 201-78.518 vis,e VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ANTONIO FRANCISCO O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve tomar conhecimento. Os documentos de fis. 258 a 327, apresentados após a conversão do primeiro julgamento em diligência, são declarações da empresa Mangels São Bernardo S/A, renunciando ao incentivo do art. 1 9 do DL n2 491, de 1969, assinadas entre 17 de setembro de 1987 e 13 de setembro de 1990. Segundo o Parecer JCF n2 8, de 1992, o Decreto ri2 64.833, de 1969, deveria continuar a ser genericamente aplicado, pois a revogação da possibilidade de escriturar o crédito- prêmio à exportação no livro de IPI não chegara a se concretizar, em razão de o DL n2 1.722, de 1979, não ter sido regulamentado. Ademais, o Parecer JCF n9 8, de 1992, em seu item 20, também não condicionou expressamente a transferência do crédito-prêmio à exportação ao disposto no art. 92 do DL n2 1.219, de 1972. O item 20 está localizado sob o titulo II do Parecer, que versa sobre o histórico dos incentivos fiscais à exportação de manufaturados, sendo que o Parecer nada concluiu a respeito da possibilidade de transferência de créditos. O objetivo do Parecer foi determinar a interpretação da expressão "vendas para o exterior" para efeito da aplicação do DL n9 491, de 1969, e pronunciar-se sobre direito adquirido ao crédito-prêmio à exportação, no tocante a empresas detentoras de contratos celebrados no âmbito do Programa Befiex: "O crédito-prêmio à exportação de manufaturados, pelos fabricantes-exportadores, comprometidos com a execução de Programas Especiais de Exportação - Befiex (PPEX), tem como fato gerador a compra e venda mercantil ajustada com o importador estrangeiro e se toma exigível, quando da efetiva exportação da mercadoria. Em face das disposições do Decreto-lei n2 991, de 1969, e do Decreto-lei n2 1.219, de 1972, a garantia de manutenção do crédito-prêmio alcança negócios de compra e Venda mercantil ajustados até a data consignada no respectivo termo de garantia, desde que as correspondentes exportações ocorram efetivamente nos prazos avençados, comidos estes no período de execução do respectivo PPEX." Nesse contexto, o Decreto J 64.833, de 1969, por delegação do DL n9 491, de 1969, previa, no seu art. 3 2, § 29, "b", II, a possibilidade de transferência do crédito-prêmio não utilizado no abatimento do IPI para outros estabelecimentos da mesma empresa ou de empresas interdependentes, nos seguintes termos: "Art 30 Os créditos tributários previstos no art. I° deste Decreto somente poderão ser lançados na escrita fiscal à vista de documentação que comprove a exportação efetiva da mercadoria, atendidas as normas baixadas pelo Ministério da Fazenda. 1° Os créditos tributários serão deduzidos do valor do imposto sobre produtos industrializ os devido nas operaçõe3 do mercado interno. 5 . • b. • "jh r CC-MF — 'fr., Ministério da Fazenda . = I-, À. ''‘ ás, Fl.A' Segundo Conselho de Contribuintes ; C r.:iNFEJSE (.;:",-1 Ci;;;,;;;NAL rir- , "3 t25" o b I Processo nis : 10768.030519/94-11 Recurso n-q : 129.213 44" Acórdão n2 : 201-78.518 vlsics § 2° Feita a dedução e havendo excedente de crédito, poderá o estabelecimento industrial exportador: a) manter o crédito excedente para compensações parciais e sucessivas, inclusive transferi-1o, total ou parcialmente, para os exercícios seguintes: b) transferi-lo, mediante prévia comunicação por escrito ao órgão da Secretaria da Receita Federal a que estiver jurisdicionado para a escrita fiscal: 1- de outro estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, da mesma empresa: 11 - de estabelecimento industrial ou equiparado a industrial com o qual mantenha relação de interdependência, atendida a conceituação do artigo 21, § 7°, do Decreto número 61.514, de 12 de outubro de 1967." Nesse contexto, adoto as conclusões do voto vencido da Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, no Acórdão CSRF/02-01.670: "Já o art. 9° do DL re 1.219, de 1972, estabelecia que a transferência do crédito-prêmio no âmbito do Programa Befiex só poderia ocorrer entre empresas que participassem do mesmo programa: 'Art 9° Os créditos tributários instituídos pelo Decreto-lei n°491, de 5 de março de 1969, que não puderem ser utilizados pelo estabelecimento industrial executor do programa mencionado no artigo 1°, no pagamento dos impostos devidos nas operações do mercado • interno, poderão, desde que já contabilizados como receita da empresa geradora de tais créditos, ser transferidos para as outras empresas participantes do mesmo programa, as quais, por sua vez, os utilizarão de acordo com a forma e a sistemática estabelecidas pela legislação em vigor.' Não existe, portanto, nenhuma antinomia entre os dois dispositivos transcritos. O art. 9° supra acrescentou uma hipótese ao art. 3°, § 2°, 'b', 11, do Decreto rt 2 64.833, para os casos em que o crédito-prêmio à exportação fosse usufruído no âmbito do programa Befiex. Em outras palavras, no caso de crédito-prêmio gerado por exportações efetuadas no âmbito do programa Befiex, além da relação de interdependência entre as empresas, ambas deveriam participar do mesmo programa. Tal interpretação é plenamente justificada pelo parágrafo 1° do art. 9° do DL n 2 1.219, de 1972, que exime de tributação a empresa recebedora dos créditos e também pela natureza contratual do direito ao crédito-prêmio gerado em exportações efetuadas dentro do Programa Befiex, em que as empresas signatárias comprometer-se-iam a gerar determinado saldo positivo em dólares em troca dos incentivos fiscais especificados nas cláusulas contratuais. No caso dos autos, restou desatendida a condição estabelecida no art. 9° do DL n 2 1.219, de 1972, pois a recebedora dos créditos em transferência, ora autuada, era interdependente mas não integrava o mesmo programa Befiex do qual participava a Confab Trading, empresa que lhe transferiu os créditos." Portanto, diante da revogação do Decreto n2 64.833, de 1969, pelo Decreto s/n2, de 25 de abril de 1991, e da falta de atendimento da condição prevista no art. 92 do DL n2 1.219, de 1972, não existe direito ao crédito no presente caso. 6 ~s. 4°4.0' = • ki • =". =‘, • • 22 CC-AIF to?-' % Ministério da FazendaN.„ tcpr.,,,:"A" Segundo Conselho de Contribuintes FI r -4-1.rip- • Processo n2 : 10768.030519/94-11 4/ Recurso n2 : 129.213 Acórdão n2 : 201-78318 À vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 06 de julho de 2005. ..pria:FRANCISCO Ae, 7 4%¡:141 2eCC-MF 2k:;•"le; Ministério da Fazenda f" Fl 51 ..;Z . t; :-.4.it" Segundo Conselho de Contribuintes ?. c • 1 eti'NFC v•-• Vt• •-• pita. Processo ng : 10768.030519/94-11 BITC:j:!:-:, 25" n Recurso n2 : 129.213 Acórdão n2 : 201-78.518 TO Wwetraw.,-- •• VOTO DO CONSELHEIRO-DESIGNADO ROGÉRIO GUSTAVO DREYER De início, rendo minhas homenagens ao ilustre Relator, eminente Conselheiro José Antonio Francisco, do qual ouso discordar quanto ao deslinde da questão. O presente processo trata de assunto já examinado reiteradas vezes na Câmara Superior de Recursos Fiscais, com resultado sempre favorável para a ora recorrente. Meu entendimento, neste sentido, pautou-se pelo voto irrepreensível da lavra do ilustre Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima, proferido no Acórdão n 202-12.468, julgado em 12 de setembro de 2000, e que já citei em voto vencedor proferido na CSRF no Acórdão CSRF/02-01.670. Por primeiro, transcrevo a ementa do referido acórdão daquele voto, restrita à parte que interessa ao mote do julgamento: "IPI - CRÉDITO PRÊMIO - BEFIEX. Reconhecido, não só a legitimidade dos créditos, como o direito de sua transferência para estabelecimento com o qual a empresa mantenha relação de interdependência, conforme previsto no Decreto n° 64.833/69. O parecer JFC 08/2 da Consultoria-Geral da República, aprovado pelo Presidente da República, reconheceu o direito das empresas consulentes ao crédito gerado por vendas ao exterior, efetuadas diretamente ou através de comercial exportadora, de produtos fabricados por empresa titular de Programa Especial de Exportação aprovado pela Comissão BEFIEX, detentora de cláusula de garantia na forma do estatuído no artigo 16 do Decreto-Lei te 1.219/72. O artigo 9° do Decreto-Lei n° 1.219/72, ao fazer menção à possibilidade de transferência dos valores provenientes do Decreto-Lei n° 491/69 a outras empresas participantes do mesmo programa, não atuou com intuito restritivo, mas, ao revés, teve por fim outorgar novas opções de utilizações dos créditos excedentes." Ainda que a ementa transcrita dê a dimensão dos fundamentos para prover o recurso, do mencionado voto ainda transcrevo o que segue: "Desse modo, o direito da empresa CONFAB Trading S/A à fruição do crédito-prêmio, nos termos do Decreto-Lei n° 491/69, combinado com sua regulamentação pelo Decreto n° 64.833/69, foi assegurado pelo Parecer JCF/08/92 aprovado pelo Presidente da República A teor de tal entendimento, mesmo revogado o Decreto n° 64.833/69 pelo Decreto sIn°, de 1991, a Administração reconhece o direito das empresas titulares de Programa BEF1EX detentoras de cláusula de garantia e as empresas comerciais exportadoras à utilização dos incentivos nas condições do Decreto n° 64.833/69. (-) O Parecer da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República, pelo caráter normativo desse ato, deve prevalecer compulsoriamente sobre os demais entendimentos interpretativos originados de outros órgãos da Administração Federal (Decreto n° 92.889/86). A posição çontrária defendida pelo Parecer COSIT/DITIP n° .71 8 .. • - ..<1 L'..t, ......................—. 2° CC-NIF• --, 4.-- ti Ministério da Fazenda ...e-..n-% ,t t. istA7A7r :t; '-- • 2.3 CC Fl. 1:‘.);:.)..n 4. Segundo Conselho de Contribuintes . Processo n2 : 10768.030519/94-11 : Dr::: as ot :, oço • Recurso n2 : 129.213 • 4." Acórdão n2 : 201-78318-- ---- -- -- •t .5 ro....------.....— . 1.375/95, no qual fundou-se a decisão de primeira instância, não pode alcançar o direito das empresas consulentes expressamente elencadas no Parecer JCF n° 08/92." Ainda que o ilustre Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima tenha enriquecido o voto, cujos excertos transcrevi, com mais minúcias no exame da matéria, tenho por suficiente, para fundamentar o meu entendimento, as conclusões transcritas na ementa e nos excertos expressos acima. Frente ao exposto, e renovando minhas homenagens ao Conselheiro vencido José Antonio Francisco, voto no sentido de dar provimento ao recurso. É COMO NrOtO. 21Sala das Sessões, e 06 de julho de 2005. Á. ROGÉRIO GUSTAC.„, YER 01/4" • — 9 Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10725.001222/2003-89
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO. Alegações de inconstitucionalidade, incluindo suposto caráter confiscatório da multa de ofício, constituem-se em matéria que não pode ser apreciada no âmbito deste Processo Administrativo Fiscal, sendo da competência exclusiva do Poder Judiciário. COFINS. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. AUTONOMIA DAS CONSORCIADAS. O consórcio de empresa não possui personalidade jurídica própria, sendo contribuinte da COFINS cada empresa consorciada, que recolhe a Contribuição na proporção do rateio de receitas estabelecido em contrato. COFINS. BASE DE CÁLCULO. PERÍODOS DE APURAÇÃO A PARTIR DE 02/99. VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS. LEI Nº 9.718/98, ART. 9º. INCLUSÃO. Nos termos do art. 9º da Lei nº 9.718/98, as variações cambiais ativas são incluídas na base de cálculo da COFINS a partir de fevereiro de 1999, devendo ser apropriadas pelo regime de caixa ou de competência, à opção do contribuinte e desde que adotado o mesmo regime para a COFINS, o IRPJ e a Contribuição Social sobre o Lucro, consoante o art. 30 da MP nº 2.158-35/2001. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Nos termos do art. 161, § 1º, do CTN, apenas se a lei não dispuser de modo diverso os juros serão calculados à taxa de 1% ao mês, sendo legítimo o emprego da Taxa SELIC, nos termos da legislação vigente. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-10.571
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, em negar provimento ao Recurso: I) por unanimidade de votos, quanto ao faturamento proveniente da venda de produtos obtidos na atividade do consócio (janeiro de 1999); II) pelo voto de qualidade, quanto as receitas provenientes de variação cambial. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López, Cesar Piantavigna, Valdemar Ludvig e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva; e III) por unanimidade de votos, quanto às demais matérias. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Hugo Barreto Sodré Leal.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Emanuel Carlos Dantas de Assis

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Segundo Conselho de Contribuintes AlF-Seoundo Conselho de Contribuintes dePubit rii, DiarA ri dt ?nt Processo n2 : 10725.001222/2003-89 Recurso n2 : 126.641 Rublos Acórdão n2 : 203-10.571 'Recorrente : COMPANHIA PETROLÍFERA MARLIIVI LTDA. Recorrida : DRJ-H no Rio de Janeiro-RJ • NORMAS PROCESSUAIS. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO. Alegações de inconstitucionalidade, incluindo suposto caráter confiscatório da multa de ofício, constituem-se em matéria que não pode ser apreciada no âmbito deste Processo Administrativo Fiscal, sendo da competência exclusiva do Poder Judiciário. COFINS. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. AUTONOMIA DAS CONSORCIADAS. O consórcio de empresa não possui personalidade jurídica própria, sendo contribuinte da COFINS cada empresa consorciada, que recolhe a Contribuição na proporção do rateio de receitas estabelecido em contrato. COFINS. BASE DE CÁLCULO. PERÍODOS DE APURAÇÃO A PARTIR DE 02/99. VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS. LEI N° 9.718/98, ART. 9°. INCLUSÃO. Nos termos do art. 9° da Lei n° 9.718/98, as variações cambiais ativas são incluídas na base de cálculo da COFINS a partir de fevereiro de 1999, devendo ser apropriadas pelo regime de caixa ou de DA FAZEM A - 2. CCIN. competência, à opção do contribuinte e desde que adotado o • mesmo regime para a COF1NS, o IRPJ e a Contribuição Social CONFERE COM O ORIOINAL sobre o Lucro, consoante o art. 30 da MP n°2.158-35/2001. BRASILIA PIE 40,4 06 • Ulía9Uisk— JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Nos termos do art. 161, § 1°, do CTN, apenas se a lei não dispuser de modo diverso os stO juros serão calculados à taxa de 1% ao mês, sendo legítimo o emprego da Taxa SELIC, nos termos da legislação vigente. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: COMPANHIA PETROLÍFERA MARLIM LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, em negar provimento ao Recurso: I) por unanimidade de votos, quanto ao faturamento proveniente da venda de produtos obtidos na atividade do consócio (janeiro de 1999); II) pelo voto de qualidade, quanto as receitas provenientes de variação cambial. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López, Cesar Piantavigna, Valdemar Ludvig e -41 aiN 1 • e • MIN. DA FAZENDA - 2.* CC CC-MF Ministério da Fazendat CONFERE CM Q ORIGINAL 1Fl. c Segundo Conselho de Contribuintes BRASÍLIA 0, 62,. 10£2 Cgf,: • 4 . 4 (1244-M.Processo n2 : 10725.00122212003-89 IsTo Recurso n2 : 126.641 Acórdão n2 : 203-10.571 Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva; e III) por unanimidade de votos, quanto às demais matérias. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Hugo Barreto Sodré Leal. Sala das Sessões, em 06 de dezembro de 2005. tomo fzerra Net, Presiden e 4e-fle„ Em .),041", d ssis Relator Participaram, ainda, do p. ente jul ? : isento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto e José Adão Vitorino de Morais (Suplent . Ausente, justificadamente, a Cons lheira Silvia de Brito Oliveira. Fqn1/ 2 del .6 • MIN LtA FAZEM 'A - 2 • CC CONFERE C2Ctil O ORIGINAL • 2* CC-MF _Cri Ministério da Fazenda eRASILIA .pb= E. Pi-r•S t̀. Segundo Conselho de Contribuintes A /40/42 • / a. • 'tt' STO Processo n' : 10725.001222/2003-89 Recurso ni : 126.641 Acórdão ti2 203-10.571 Recorrente : COMPANHIA PETROLÍFERA MARLIM LTDA RELATÓRIO Trata-se, do Auto de Infração de fls. 128/141, relativo à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), períodos de apuração 01/1999 a 04/1999, 06/1999, 09/1999, 11/1999 a 02/2000, 06/2000, 07/2000, 01/2001, 06/2001, 11/2001, 12/2001, 02/2002, 03/2002, 07/2002, 08/2002, 10/2002 a 01/2003, 03/2003 a 06/2003, no valor total de R$ 84.446.295,75, incluindo juros de mora e multa de 75%. Por bem resumir o que consta dos autos até então, transcrevo o relatório da decisão de primeira instância (fls. 1.528/1.532, vol. IV): 2 Na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fls. 136 a 139, constam os seguintes esclarecimentos do AFRF autuante: 1) no período de janeiro de 1999 o contribuinte não declarou em DCTF ou DIPJ nem recolheu o PIS e a COFINS sobre receitas da atividade da empresa. Apresentou em 06/0812003 justificativa para a não inclusão desses valores utilizando argumentos que não o eximem do recolhimento das contribuições para o período, incidente apenas sobre a receita da atividade da empresa. 2) De 01/02/1999 a 30/06/2003 o contribuinte não considerou na base de cálculo da COFINS e do PIS as receitas financeiras de rendimentos de variação monetária, variação cambial e rendimentos SWAP; 3) Intimado a justificar a não inclusão da receita, informou em 13/06/2003 tratar-se de estorno de provisões. Em 23/09/2003 alegou que a não inclusão baseou-se no inciso II, do § 20, do art. 3°, da Lei 9.718/98; • 4) Alegou que a reversão de despesas de variação monetária/cambial tem a mesma natureza da reversão de provisões operacionais e não representa ingresso de novas receitas, não compondo a base de cálculo das contribuições. Entende que a hipótese de incidência das contribuições seria o pagamento do principal da obrigação quando em valor menor que o captado. Alega tratar-se de meros lançamentos contábeis que não representam receita auferida; 5) A fiscalização entende que as receitas são passíveis de tributação da COFINS e do PIS pois verificou que a empresa contabilizava as receitas em operações de SWAP mantendo apenas urna conta devedora onde registrava as despesas incorridas, deduzindo tais despesas da base de cálculo do IRPJ/CSLL As receitas financeiras ocorridas eram lançadas a crédito na conta de despesa, e não em conta de receita.Este procedimento, em desacordo com as normas contábeis, buscava distorcer os fatos, evitando-se falar em receitas, sendo mais apropriado para a empresa alegar reversão de despesas; 6) Procedimento semelhante era adotado na contabilização da variação monetária Na conta Atualização Monetária Passiva (AMP) eram lançados a crédito os valores das receitas obtidas. Entretanto, verifica-se nos livros Diário e Razão que tais lançamentos são na verdade variações monetárias ativas, equiparando-se, na forma da legislação, às receitas financeiras; #1) /00 3 - • MIN DA FAZENDA - 2. * CC 22 CC-MF -"av. -r• Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINA‘_ Segundo Conselho de Contribuintes ORA SUJA 0g • t 10_0 • ...49 no . 1 2 _ Processo n't : 10725.001222/2003-89 s, o Recurso n2 : 126.641 Acórdão n2 : 203-10.571 7) Da mesma forma, a variação cambial ativa era registrada na conta Variação Cambial Passiva com saldo credor. É importante destacar que supostamerae a empresa poderia ter liquidado antecipadamente os empréstimos existentes. Ocorrendo a liquidação nos períodos em que obteve receita financeira desembolsaria menos recursos, pois as receitas com "variação monetária ativa" reduziriam o montante a pagar. O argumento do contribuinte, portanto, não procede pois as receitas de variação monetária ativa, conforme demonstradas nas planilhas anexas, caracterizam a redução das despesas financeiras ao longo dos contratos, sendo, portanto, passíveis de tributação da COFINS/PIS; 8) Tece considerações sobre o disposto na legislação, no que tange à apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, em especial os arts. 101 a 112 do CTN, art. 10, parágrafo 20, inciso II e art 90 da Lei 9.718/98 e Ato Declaratório SRF 73/1999 para concluir que as variações monetárias ocorridas em função de empréstimos ou financiamentos captados/obtidos pela empresa devem ser considerados despesas ou receitas financeiras e oferecidas à tributação do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS pois não se trata de reversão de provisões operacionais ou créditos' baixados como perdas. Esse entendimento fica evidenciado pela contabilização efetuada pela empresa corroborada pelos lançamentos nos livros Diário e Razão, os quais não mencionam as provisões alego,Inc pelo contribuinte; 9) As planilhas anexas demonstram a correta apuração da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o montante das contribuições a ser cobrado de ofício, representado pela diferença entre o valor devido apurado pela fiscalização e o valor declarado/pago pelo contribuinte. 3 Embasando o feito fiscal, citou no auto de infração o seguinte enquadramento legal: art. 77, inciso III, do Decreto-Lei 5.844/43; art. 149 da Lei 5.172/66; arts. 1 0 e 2 0, da Lei Complementar 70191; Lei 5.172/66 (MV); Lei 9.718/98; IN SRF 81/99 e Ato Declaratório SRF 73/99. No que se refere à multa citou o art. 10, parágrafo único da Lei Complementar 70/91 e art. 44, inciso I, da Lei 9.430196. Quanto aos juros de mora, o dispositivo legal aplicado foi o ai?. 61, § 30, da Lei 9.430/96 4 A interessada foi cientificada em 13/1112003 (ft 590) e, inconformada, apresentou a impugnação de fls. 595 a 641 e anexos de fis. 644 a 1523 em 05/1212003, alegando em síntese que I) a receita relativa ao período de janeiro de 1999 corresponde ao percentual da receita total do consórcio Marlim constituído em 14/12/1998 através de contrato celebrado entre a impugnante e a Petrobrás. A determinação da receita financeira total do consórcio é calculada com base no número de barris de petróleo extraído, e é derivada da comercialização do óleo pela Petrobrás (empresa Líder); 2) na qualidade de empresa Líder, a Petrobrás procedia ao faturamento sobre a venda total do óleo, recolhendo o PIS e a COFINS sobre esse valor, e transferia à impugnante a título de "receita" do consórcio o percentual determinado no contrato. A receita total do consórcio já foi tributada sendo incabível a incidência das referidas contribuições sobre o valor transferido; 3) tributar novamente essa receita já tributada pela Líder signca uma dupla tributação sobre um único fato gerador, o que não é tolerado pelo ordenamento jurídico. Mesmo a chamada "cumulatividade" do PIS e da COF NS pressupõe a ocorrência de dois fatos geradores distintos; 4 • , • ORIGINAL CONFERE FAZENDA P a. C4NNF - - te CC•MF 9% . Ministério da Fazenda O •=• "S'1:711n.," Segundo Conselho de Contribuintes BRASIL IA 0 r ------- — .Z_LFG Processo & : 10725.001222/2003-89 ISTO Recurso n2 : 126.641 Acórdão n2 : 203-10.571 4) em janeiro de 1999, antes da entrada em vigor da Lei 9.718/98 somente havia incidência das contribuições sobre o faturamento da empresa. No caso em análise s6 se pode falar em faturamento no momento da venda do óleo pela Líder, mas não sobre a receita transferida por força do contrato de consórcio, pois tal receita não corresponde à venda de bens ou serviços da impugnante; 5) é inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS determinada pela Lei 9.718/98 em face da redação dos arts. 195, I, da Constituição FederaL A União só poderia tributar receitas não compreendidas no conceito de faturamento mediante lei complementar de acordo com o previsto no § 4°, do art. 195 da CF; 6) independentemente da opção pelo regime de caixa ou de competência não podem ser qualificados como receitas financeiras os valores derivados de variações monetárias/cambiais intermediárias, pois se tratam de ganhos potenciais ainda não adquiridos; 7) a impugncinte realizou várias operações de empréstimo sujeitos à variação cambiaL Nos demonstrativos da fiscalização os valores relativos ao contrato de empréstimo com o BNDES são tratados como atualização monetária mas na verdade, o valor tomado em empréstimo sofre atualização em função da taxa de câmbio e por isso deve ser tratado da mesma forma que os demais contratos com títulos emitidos no exterior; 8) a partir de 01/01/2000 existem dois sistemas para o reconhecimento da variação cambial, o de caixa e o de competência. Entretanto, os agentes fiscais interpretaram o regime de competência incorretamente, fazendo incluir na base de cálculo qualquer variação cambial ativa intermediária mesmo antes do vencimento da obrigação, o que implica na tributação de receitas meramente potenciais; 9) embora não exista na legislação fiscal uma definição especifica do conceito de "receita", seu significado somente pode ser construído em conformidade com o princípio da capacidade contributiva; 10) a questão pode ser analisada ainda sob o prisma do princípio da segurança das relações jurídicas, tendo em vista que antes do vencimento do contrato não existe uma certeza jurídica suficiente acerca da existência da receita a ser tributada; 11) nem se deve pensar que eventual opção do contribuinte pelo regime de competência tal como lhe faculta a legislação teria o efeito de alterar as conclusões apresentadas, já que tal opção jamais poderia anular o princípio da capacidade contributiva ou da sua efetiva disponibilidade da receita; 12) é fundamental que sejam as diversas variações cambiais consideradas em uma perspectiva dinâmica, tributando-se apenas eventual ganho cambial líquido. Essa afirmação é confirmada pelo caput do art. 31 da MP 2.158-35/2001, que reconhece que para fins de contribuição ao PIS e COFINS a expressão "regime de competência" somente pode ser entendida de maneira a excluir quaisquer variações monetárias excedentes ao valor da variação monetária efetivamente realizada; 13) essa linha de análise encontra correspondência com o § 2 o, do art. 30da Lei 9.718/98 que determina a exclusão das reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não represe e ingresso de novas receitas. As estimativas com perdas cambiais/monetárias 'Nue e em perfeitamente no conceito de provisões com despesas; cnrir 5 a . . • *MI N DA FAZENDA - 2. CC 9 2g CC-MFMinistério da Fazenda CONFERE Cs M O ORIGINAL n. • Segundo Conselho de Contribuintes SRA SIL IA a ri:• Processo n2 : 10725.001222/2003-89 ISTO Recurso n2 : 126.641 Acórdão n2 : 203-10.571 14) o procedimento contábil adotado pela impugnante no sentido de considerar como simples reversões de provisões de despesas de variações cambiais/monetárias negativas os "rendimentos" decorrentes das variações positivas encontra guarida em orientação expressa do Instituto Brasileiro de Contadores através do Comunicado Técnico n° 02/99; 15)pellexposto, resta claro que o procedimento adotado pela fiscalização consistente em tributar os "ganhos cambiais intermediários é totalmente infundado, ilegal e inaceitável; 16) no período de 1999 foram celebrados diversos contratos de swap, com objetivo de hedge. Sempre que auferiu resultado positivo na liquidação dos contratos o mesmo foi oferecido à tributação dar contribuições e o registro contábil dos ganhos foi registrado na mesma conta em que foram registradas as perdas, como reversão dos valores provisionados; 17) apenas no vencimento do contrato de swap é possível afirmar qual a pane obteve ganho e somente nesse momento haverá incidência do PIS e da COFINS sobre o montante recebido pela pane ganhadora. Vale para o swap todas as considerações feitas com relação ao momento de reconhecimento da receita cambial; 18) a aplicação da taxa SELIC para cômputo dos juros moratórias de créditos tributários viola flagrantemente diversos preceitos constitucionais e legais, sendo ilegítima sua aplicação; 19) o art 13 da Lei 9.065/95 estabeleceu a utilização da tara SEL1C para cômputo dos juros moratórias, o que se demonstra inaceitável pois a lei não especifra os critérios pelos quais tal rara deve ser calculada, o que viola os princípios da estrita legalidade (art. 150, I da CF), da indelegabilidade de competência (arts. 48, I e 150, Ida CF), e da segurança jurídica (art. 50, da CF); 20) mesmo que não se admita a violação aos preceitos constitucionais, a taxa SELIC não poderia ser aplicada pois viola o disposto no art. 161, § 1 0, do Cl?'!; A DRJ, nos termos do Acórdão de fls. 1.525/1.543, julgou o lançamento procedente. Reportando-se à legislação sobre consórcio de empresas - arts. 278 e 279 da Lei ri° 6.404/76 (Lei da Sociedade por Ações), IN SRF n° 105, de 19/10/84, Ato Declaratório Normativo CST 21, de 08/11/84-, à Solução de Divergência n° 6, de 23/05/2003, emanada da Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da Receita Federal, e ainda à Solução de Consulta n° 207, de 26/07/2001, da Superintendência da Receita Federal da 7' Região Fiscal, interpretou que tal entidade não possui personalidade jurídica e que as receitas provenientes do consórcio são consideradas em cada empresa consorciada, na proporção estabelecida no contrato respectivo, respondendo cada empresa pelas obrigações tributárias decorrentes de sua participação. Após análise do contrato de consórcio, concluiu que o valor transferido pela Petrobrás na forma da cláusula 11 corresponde ao percentual da receita proveniente da venda dos produtos da atividade do consórcio, proporcional à participação da Marlim. Trata-se, portanto, segundo a decisão recorrida, de faturamento da empresa, sujeito à incidência da Contribuição. 6 MIN DA FA ZEN nA - 2' CC 22 CC-MFMinistério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL n. • "SP Segundo Conselho de Contribuintes EIRASILIA pg . / LO6•zn Processo n2 : 10725.00122212003-89 STO Recurso n2 : 126.641 Acórdão n* : 203-10.571 Em seguida a DRJ afirma da impossibilidade de apreciação dos argumentos de inconstitucionalidade contra a Lei n° 9.718/98, por ser matéria reservada ao Judiciário. Quanto às receitas financeiras decorrentes de variação monetária, incluindo a decorrente de variação cambial, de operações de swap e dos empréstimos tomados junto ao BNDES, rejeitou as alegações do Recurso, à vista dos arts. 9° da Lei n°9.718/98, 30 e 31 da MP n° 1.858-10, de 26/10/99, com os acréscimos da MP n° 1.991-14, de 11/02/2000, atual MP n° 2.158-35, de 24/08/2001. Ao final a DRJ referendou a utilização da taxa SELIC. O Recurso Voluntário de fls. 1.547/1.601, tempestivo (fls. 1.545/1.547), repete as alegações da impugnação, com acréscimos. Reafirmando que a Petrobras recolheu PIS e COFINS sobre a parcela da receita atribuída à recorrente, aduz que se tais pagamentos foram aceitos pela Secretaria da Receita Federal, não podem agora ser exigidos novos recolhimentos, sobre uma mesma e única parcela. Refere-se à Decisão n° 689, publicada no Diário Oficial da União de 18/09/97, segundo a qual a Contribuições deviam ser recolhidas em nome do consórcio. Assim, à época do fato gerador em questão (janeiro de 1999), ocorrido antes da Solução de Divergência n° 6, de 23/05/2003, pairavam dúvidas sobre o recolhimento adequado, *pelo que se justifica o procedimento adotado pela Petrobras. Por isto a decisão não poderia ter aplicado a citada Solução de Divergência, pretendendo-lhe conferir efeito retroativo. Antes de tratar especificamente do momento de reconhecimento das variações monetárias, inclusive as cambiais, repete os argumentos de inconstitucionalidade contra a Lei n° 9.718/98, entendendo devam ser apreciados. • Mais adiante esclarece que realizou três operações de empréstimos, sendo duas em moeda estrangeira e uma junto ao BNDES, esta também reajustável segundo a variação cambial. E continua a repetir os termos da impugnação, adicionando jurisprudência do STJ e dos Tribunais Regionais Federais em seu favor e refutando a decisão recorrida. Ao final insurge-se novamente contra a taxa Selic. As fls. 1.602/1.604 dão conta do arrolamento de bens necessário. É o relatório. VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos do Processo Administrativo Fiscal, pelo que dele conheço. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE: MATÉRIA RESERVADA AO JUDICIARIO. De início, e com relação às alegações de inconstitucionalidade da Lei n°9.718/98, reafirmo o entendimento da DRJ, no sentido de que argüição de inconstitucionalidade de lei ou 4,440 7 é . , • P . X • • .: , l• b. :...,, MIN 04 razeiroA _ 2. . ec 21 CC-MF '.• te:1-4-; Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL n.Segundo Conselho de Contribuintes ; > 8RASILIA Dg 1 mr_caj _OS it - Processo n't : 10725.00122212003-89 —______ o aOf s e v . TO Recurso ni : 126.641 Acórdão n't : 203-10.571 ato normativo federal é matéria que não pode ser apreciada no âmbito deste processo administrativo. Somente o Judiciário é competente para julgá-la, nos termos da Constituição Federal, arts. 97 e 102, I, "a", III e §§ 1° e 2° deste último. Assim, argumentos como o do suposto confisco da multa de ofício e de inconstitucionalidade da Lei n°9.718/98 não devem ser apreciados por este julgador administrativo. No âmbito do Poder Executivo o controle de constitucionalidade é exercido a priori pelo Presidente da República, por meio da sanção ou do veto, conforme o art. 66, § 1°, da Constituição Federal. A posteriori o Executivo Federal, na pessoa do Presidente da República, possui competência para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade ou Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, tudo conforme a Constituição Federal, arts. 103, I e seu § 4°, e 102, § 1°, este último parágrafo regulado pela Lei n° 9.882/99. Também atuando no âmbito do controle concentrado de inconstitucionalidades, o Advogado-Geral da União será chamado a pronunciar-se quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo (CF, art. 103, § 3°). No mais, a posteriori o Executivo só deve se pronunciar acerca de inconstitucionalidade depois do julgamento da matéria pelo Judiciário. Assim é que o Decreto n° 2.346/97, com supedâneo nos arts. 131 da Lei n° 8.213/91 (cuja redação foi alterada pela MP n° 1.523-12/97, convertida na Lei n°9.528/97) e 77 da Lei n° 9.430/96, estabelece que as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, devem ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos. Consoante o referido Decreto o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado- Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida pelo Judiciário em caso concreto. Também o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, ficam autorizados a determinar, no *âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que não mais sejam constituídos ou cobrados os valores respectivos. Após tal determinação, caso o crédito tributário cuja constituição ou cobrança não mais é cabível esteja sendo impugnado ou com recurso ainda não definitivamente julgado, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art. 4°, parágrafo único do referido Decreto). O Decreto n° 2.346/97 ainda determina que, havendo manifestação jurisprudencial reiterada e uniforme e decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, fica o Procurador-Geral da Fazenda Nacional autorizado a declarar, mediante parecer fundamentado, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, as matérias em relação às quais é de ser dispensada a apresentação de recursos. Na forma do citado Decreto, aos órgãos do Executivo competem tão-somente observar os pronunciamentos do Judiciário acerca de inconstitucionalidades, quando definitivos e inequívocos. Não lhes compete apreciar inconstitucionalidades. Assim, não cabe a este tribunal administrativo, como órgão do Executivo Federal que é, deixar de aplicar a :. . ção em vigor ....1-11, 410 8 ifr.4 r • -• 2 r• Ministério da Fazenda MIN DA FAZENDA - 2.* CO 2 CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL E. • BRASÍLIA !Chl 097_ ..()‘ Processo n2 : 10725.001222/2003-89 Recurso n2 : 126.641 ISTO Acórdão n2 : 203-10.571 antes que o Judiciário se pronuncie. Neste sentido já informa, inclusive, o art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria ME n° 55, de 16/03/98, com a alteração da Portaria MF n° 103, de 23/04/2002. RECEITAS DO PERÍODO DE APURAÇÃO 01/99: CONSÓRCIO DE EMPRESAS O consórcio de empresas firmado entre a recorrente e a Petrobrás está submetido à Lei n° 6.404/76, como ressaltado na cláusula 2.01 do contrato firmado entre as duas empresas. Referida Lei, nos seus arts. 278 e 279, reza o seguinte: Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo. § 1° O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. § 2° A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio. Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente, do qual constarão: 1- a designação do consórcio se houver; li - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; III- a duração, endereço e foro; IV- a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas; V- normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver; VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver. Parágrafo única O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada Da análise do contrato mencionado, e em conformidade com os artigos acima da Lei n°6.404/76, extrai-se também o seguinte: - as duas consorciadas "sempre serão consideradas individualmente (e não solidariamente) responsáveis perante terceiros por suas respectivas obriga - " cláusula 3.01); 9 • MIN DA FAZENI •A - 2 CC • 411, h. 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGIlal n. t +.`4," Segundo Conselho de Contribuintes BRASILIA .03 • ,2_1 6.6 74cárt. Ario grAf, • • , Processo n2 : 10725.001222/2003-89 v Recurso n2 : 126.641 Acórdão n2 : 203-10.571 - a Petrobras obriga-se a dar destinação comercial ao petróleo produzido a partir do Campo de Marlim (cláusula 8.01, h); - a Receita Real do Consórcio, dada pelo número de barris de petróleo extraídos multiplicado pelo valor em Reais do preço do produto, é repartida entre a Petrobrás e a Marlim, cabendo a esta um percentual que varia de 2% a 30%, exceto nos anos de 1999 e 2002, quando o percentual máximo da Marlim poderá alcançar 70% (cláusulas 9 e 10); - a Petrobrás transfere "à Conta de Receita a Participação da Marfim na Receita, independentemente de qualquer aviso ou notificação da Marlim ou do Agente Fiduciário." (cláusula 11); - os custos e despesas do consórcio serão rateados na mesma proporção da Receita Real do Consórcio (cláusula 15). Embora somente a Petrobrás seja responsável pela comercialização do petróleo extraído, a receita é repartida conforme a fórmula estabelecida no contrato (cláusulas 9 e 10), de modo que a cada transferência da Petrobrás para a Marlim há incidência da COFINS e do PIS, sobre o montante da receita transferida. Como a receita é decorrente da venda de mercadoria (o óleo extraído da Bacia de Campos), compõe o faturamento, tal como definido na legislação de regência anterior à Lei n° 9.718/98: no caso da COFINS, a Lei Complementar n° 70/91, art. 2°; no do PIS, a Lei n° 9.715/98, art. 3°. A interpretação da recorrente, no sentido da não incidência a seu cargo, sobre a receita que lhe é atribuída, apresenta-se infundada porque tal receita lhe pertence. Não pertence à Petrobrás, ainda que esta tenha comercializado todo o produto e procedido ao faturamento pelo total. No caso da Petrobrás ter faturado pelo total do óleo vendido (é o que informa a recorrente), deve haver a repartição do valor global, na forma do estabelecido pelo contrato do consórcio. Neste sentido cabe repetir a Solução de Consulta n°207, de 26/07/2001, da SRRF da 7a Região Fiscal, que se aplica com perfeição à situação ora analisada: 20. Na hipótese de a escolha ser a emissão das notas fiscais, no valor integral, pela consulente, o corpo da nota deve fazer menção inequívoca de que se trata de serviço prestado em consórcio, indicando a proporção imputável à consorciada estrangeira. A emissão das notas centralizados na administradora, com os cuidados acima mencionados, em nada altera o quadro da autonomia entre as duas empresas com relação às suas receitas e aos tratamentos tributários a elas respectivamente aplicáveis. CONCLUSÃO: (...) (ii) a emissão das notas fiscais da comercialização daquilo que há de ser produzido em consórcio pode ser tanto feita pela consulente, administradora do consórcio, fazendo-se referência a este e à parcela que cabe à outra consorciada, como também pode ser feita por ambas as consorciadas, proporcionalmente aparcela de receita que cabe a cada uma, devendo a forma escolhida constar no contrato de consórcio e ser utilizada uniformemente durante o empreendimento; (iii) os registros das operações relativas ao consórcio podem ser feito pela consorciada-administradora em livros específicos para efeitos de controle, mas a respectiva receita bruta que lhe couber 10 . • . • CC-MF or Ministério da Fazenda letalEalla Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM - OPICISA L BRAstuA t a Processo n2 : 10725.001222/2003-89 fJ93jLtZLLi4- Recurso n2 : 126.641 v;kro Acórdão n 203-10.571 deverá ser levada ao seu próprio resultado; (iv) devido à autonomia que cada consorciada mantém, apenas a parcela correspondente à participação da consulente irá compor a base de cálculo dos tributos por ela devidos (imposto de renda, contribuição social sobre o lucro, Cofins e PIS), bem como, por óbvio, as despesas ou custos incorridos pela outra consorciada não podem ser aproveitados pela consorciada-administradora; Ressalta-se, por oportuno, que a Petrobrás não é responsável pelo recolhimento total, incluindo a parte transferida à Marlim. Se agiu assim e recolheu PIS e COFINS sobre receita alheia, faz jus à repetição do indébito respectivo. Quanto à alegação de que a decisão recorrida teria aplicado a Solução de Divergência n° 6, de 23/05/2003, com efeitos retroativos, é improcedente. A decisão recorrida apenas chegou à mesma conclusão daquela, não cabendo cogitar de irretroatividade até porque tal Solução não possui eficácia normativa, na forma do art. 100, II, do CTN. Também não possui eficácia normativa, com efeitos _erga omnes, a outra Decisão mencionada no Recurso (sob n° 689 e publicada no Diário Oficial da União de 18/09/97), segundo a qual as Contribuições deviam ser recolhidas em nome do consórcio. Se o consórcio não possui personalidade jurídica, como resta claro pelo § 1° do art. 278 da Lei n° 6.404/76, essa Decisão mais antiga não procede à melhor interpretação da situação em tela. Por isto não cabe aplicá-la, neste processo ora julgado. VARIAÇÕES MONETÁRIAS CAMBIAIS A Constituição, no seu art. 195, I, "b", estatui que as contribuições para a seguridade social incidirão sobre a "receita ou faturamento" (redação após a Emenda Constitucional n° 20/98). Antes da referida Emenda o art. 195 mencionava simplesmente o termo "faturamento", ao lado da folha de salários e do lucro. Consoante a nova redação dada pela EC n° 20/98 (aqui não se investiga se referida Emenda dá suporte à Lei n° 9.718/98, matéria afeta ao Judiciário), o legislador infraconstitucional poderá adotar qualquer uma das definições possíveis para o faturamento ou a receita. Inclusive a receita bruta, a abarcar todas as receitas da empresa. Assim foi feito: a base de cálculo da COFINS e do PIS, para os períodos de apuração a partir de 02/99, é o faturamento ou receita bruta, entendida como a "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas." (art. 3 0, § 1 0, da Lei n°9.718/98). A Lei n°9.718/98 promoveu um alargamento na base de cálculo da COFINS e do PIS, que passou a abranger, além das receitas provenientes da venda de mercadorias e das prestações de serviços em geral, também as demais receitas, a exemplo das financeiras. Assim procedeu porque a definição de faturamento ou receita bruta, se por um lado não é um conceito indeterminado, por outro não é tão cerrada, a ponto de limitar-se à soma das faturas emitidas pela pessoa jurídica, como pretendem alguns. Mesmo antes da Lei n° 9.718/98 já era assim, como demonstra o pronunciamento do STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1, mais precisamente no voto do relator, MM Moreira Alves, ao acentuar a conceituação de faturamento para fins tributários, nos termos da LC n° 7 e • 40- kah 11 '1.' s• MIN DA FAZENDA CC-MF CONFERE CM Ministério da Fazenda ORIGINALR 't" Segundo Conselho de Contribuintes - 2.* CC BRASILIA 0K ar tatá& Processo n2 : 10725.001222/2003-89 Vt TO Recurso n2 : 126.641 Acórdão n' : 203-10.571 Note-se que a Lei Complementar n° 70/91, ao considerar o faturamento como "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza" nada mais fez do que lhe dá a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro limar Gaivão, no voto que proferiu no RE 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços "coincide com o faturatnento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1° da Lei n°187/36)." (STF, Pleno, ADC n° 1, Relator Ministro Moreira Alves, em 01/12/1993). No julgado acima referido (Recurso Extraordinário n° 150.764, relativo ao antigo Finsocial), o Ministro limar Galvão reporta-se ao art. 22 do Decreto-Lei n° 2.397/87, que já tratava do faturamento, base de cálculo do Finsocial, como sendo a "receita bruta das vendas de - mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza". O conceito de faturamento assim delineado, eitabelecido pelo legislador ordinário, não implica em qualquer ofensa ao art. 110 do CTN, segundo o qual a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas do Direito Privado, utilizados pelo legislador constituinte para definir ou limitar competências tributárias. É que o art. 195 da Constituição Federal, ao referir-se a faturamento (ou a receita, após a Emenda Constitucional n° 20/98), emprega o termo (ou os termos) num sentido aberto, a ser definido pela legislação tributária. As expressões faturamento ou receita não são empregadas na acepção do Direito Comercial, tampouco da contabilidade, podendo assumir conotações mais amplas ou mais estreitas, a depender da legislação infraconstitucional. Especifico das variações monetárias decorrentes de alterações na taxa do câmbio, tem-se o art. 9° da Lei n°9.718/98, a incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de fevereiro de 1999, as chamadas variações cambiais ativas (ou positivas). Observe-se: Art. 90 As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual serão considerndns, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso. O dispositivo acima deve ser interpretado em conjunto com o arts. 30 e 31 da MP n°2.158-35/2001, assim redigidos: Art. 30. A partir de 1° de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação. § 1° À opção da pessoa jurídica, as variações monetárias poderão ser consideradas na determinação da base de cálculo de todos os tributos e contribuições referidos no caput deste artigo, segundo o regime de competência. §rA opção prevista no § 1° aplicar-se-k a todo o ano-calendário. § 3° No caso de alteração do critério de reconhecimento das variações monetárias, em anos-calendário subseqüentes, ~zejèilo tfr menninação és de cálculo dos 12 , . • Ministério da Fazenda MIN DA FAZENDA - 2. • CC 22 CC-MF st. n. ?.P„..1.,•n '5-, Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL 6RASILI4 .09, 1 () 06_ Processo n2 : 10725.001222/2003-89 - Recurso : 126.641 no Acórdão n2 : 203-10.571 tributos e das contribuições, serão observadns as normas expedidas pela Secretaria da Receita FederaL An. 31. Na determinação da base de cálculo da contribuição para o P1S/PASEP e COF1NS poderá ser excluída a parcela das receitas financeiras decorrentes da variação monetária dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, submetida à tributação, segundo o regime de competência, relativa a períodos compreendidos no ano-calendário de 1999, excedente ao valor da variação monetária •efetivamente realizada, ainda que a operação correspondente já tenha sido liquidada Parágrafo única O disposto neste artigo aplica-se à determinação da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos pelas pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro presumido ou arbitrado. (Negritos acrescentados) Antes do art. 9° da Lei n°9.718/98 até se poderia investigar se a variação cambial ativa compõe ou não a base de cálculo do PIS e da COFINS. Atualmente, contudo, levando-se em conta que a literalidade do texto não pode ser afastada (a interpretação literal nunca é suficiente, mas é indispensável, sendo o começo da interpretação -em Direito), e enquanto não julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal o citado art. 9° (se for o caso), é induvidoso que os resultados positivos da variação cambial, sejam decorrentes de direitos, sejam de obrigações, integram a base de cálculo do PIS e da COFINS. Ocorrendo variação cambial ativa há um ingresso de ieceitas, sendo que quando adotado o regime de caixa tal ingresso não é reversível. Quando adotado o regime de competência, como se dá no caso em tela, tais receitas podem ser revertidas, é verdade. A depender da variação futura da moeda estrangeira em relação ao Real, as receitas em questão podem se reduzir, desaparecer ou até se tomar negativas Assim ocorre, todavia, noutro momento, ou seja, noutro período de apuração da COF1NS e do PIS, de forma que não se pode dizer que no período anterior inexistiu a receita reconhecida mensalmente porque adotado o regime de competência. Reversível ou não, o certo é que a adoção pelo regime de competência implica em reconhecimento contábil dos resultados positivos advindos da variação cambial, de modo a alterar a situação patrimonial ao final de cada mês. Tais resultados não possuem a mesma natureza de reversão de provisões operacionais, como pretende a recorrente. A opção não tem efeitos meramente contábeis, pois o reconhecimento mês a mês da receita, tendo como conseqüência um aumento no patrimônio da empresa (o valor do ativo aumenta, em contrapartida à receita contabilizada) implica em reconhecer alguma disponibilidade jurídica sobre o valor incorporado ao ativo.' Ainda que tal disponibilidade seja momentânea - afinal, a empresa só transforma a disponibilidade jurídica em disponibilidade econômica se puder realizar os resultados no final do mês, o que nem sempre é possível, a depender de cada contrato -, não é inexistente. É crucial atentar para a circunstância de que, sendo o período de apuração do PIS e da COFINS mensal, o aspecto temporal da hipótese de incidência é concretizado ao final de cada mês, quando ocorre o fato jurídico tributário (ou fato gerador em concreto). 1 Cf. Rubens Gomes de Sousa, in Pareceres 1 — Imposto de Renda, São Paulo, Resenha Tributária, 1976, p. 70, tem-se disponibilidade jurídica quando um rendimento ou provento é adquirido, possuindo o beneficiário título jurídico que lhe permite realizá-lo em dinheiro. Não se confunde com a disponibilidade econômica, que corresponde a rendimento ou provento já realizado. 13.041/ 1174 k • " CC MIN 04 FAZENLA - 2• 22 CC-MFIr., Ministério da Fazenda CONFEREo • Segundo Conselho de Contribuintes BRASIL/4rO ORIGINAL n. •;) ;15.3: ..... -Wh Processo o' : 10725.001222/2003-89 ISTO Recurso n2 : 126.641 Acórdão n2 203-10.571 No caso da hipótese de incidência do PIS e da COFINS incidentes sobre as variações cambiais ativas, a regra geral inserta no art. 9° da Lei n° 9.718/98 permite que se considere o aspecto temporal no momento de realização dos contratos, com adoção do regime de caixa. Nessa hipótese só há fato gerador no mês em liquidado o contrato, no todo ou em parte. Todavia; se adotado o regime de competência, a hipótese de incidência é outra. Nesta o aspecto temporal está definido como o final de cada mês, quando deve ser apurado se houve variação cambial ativa - a servir de base de cálculo das duas Contribuições -, ou variação passiva - a ser desprezada, sem possibilidade de computo no mês seguinte, em que ocorrerá (ou não) outro fato gerador, inconfundível e dissociado dos anteriores. A norma do § 1° do art. 30 da MP n° 2.158-35/2001 estabeleceu critério específico para apuração das variações monetárias em função da taxa de câmbio. Independentemente do regime (de competência ou de caixa) adotado pelo contribuinte para as demais rubricas, as variações monetárias terão tratamento apartado, devendo ser apuradas pelo regime de caixa, regra geral, ou pelo de competência, opcionalmente. _- Apesar de haver incerteza se ao término dos contratos em moeda estrangeira haverá ganho ou perda em função da variação cambial - pelo que o regime de caixa poderia ser tido como a melhor opção, diante do princípio contábil do conservadorismo -, o certo é que a recorrente preferiu o contrário e adotou o regime de competência para'a variação cambial. Como informado nos autos, a empresa contraiu empréstimos reajustados conforme a variação cambial, tendo contabilizado a variação monetária decorrente de tal variação em conta de variação cambial passiva. Nas ocasiões em que o Real se valorizou frente à moeda estrangeira, a redução do empréstimo foi levada a crédito da referida conta. Os valores desses créditos, lançados na conta de variação cambial passiva, são na verdade variação ativa, embora lançados em conta de despesa. Neste ponto cabe destacar que as variações cambiais ativas também decorrem de obrigações, além de direitos. Nos contratos de direitos firmados em moeda estrangeira - como o de vendas para o exterior ou o de investimentos diversos, por exemplo -, a valorização do Real acarreta variação monetária passiva, enquanto a desvalorização da moeda brasileira leva à variação monetária ativa. Nos contratos de obrigações — como os empréstimos reajustados pela variação do câmbio, ou ainda aquisições a prazo a fornecedores situados no exterior, reajustada da mesma forma - acontece o contrário: a valorização da moeda brasileira, por diminuir a quantidade de unidades monetárias em Reais, leva a uma variação monetária ativa, enquanto a desvalorização acarreta variação passiva. Os lançamentos podem ser ilustrados da forma seguinte: 1. LANÇAMENTOS RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES DE DIREITOS 1.1. Pelas vendas a prazo para o exterior: D — Clientes Internacionais (Ativo Circulante ou Realizável a Real L. Prazo) C — Vendas Internacionais a Prazo (Conta de Resultad dik 14 k • MIN 1•4 /-4zEt• st • " CC CC-MF••• "I Ministério da Fazenda 'af • . CONFERE COM O ORIGINAI n. A. Segundo Conselho de Contribuintes BRASÍLIA Q ... Ob Processo : 10725.001222/2003-89 • Recurso ni : 126.641 V TO Acórdão n2 : 203-10.571 1.2. Pela valorização da moeda nacional, que acarreta redução da quantidade de Reais a ser recebida: D — Variação Cambial Passiva (Conta de Resultado) C — Clientes Internacionais (Ativo Circulante ou Realizável a Real L. Prazo) 1.3. Peia desvalorização da moeda nacional, que acarreta aumento da quantidade de Reais a ser recebida: D —Cientes Internacionais ( Ativo Circulante ou Realizável a Real L. Prazo) C — Variação Cambial Ativa (Conta de Resultado) 2. LANÇAMENTOS RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES DE OBRIGAÇÕES 2.1. Pelos empréstimos realizados em moeda estrangeira D — Bancos (Ativo) C — Empréstimos Internacionais (Passivo Circulante ou Exigível a L. Prazo) 2.2. Pela valorização da moeda nacional, que acarreta redução da quantidade de Reais a ser paga. D — Empréstimos Internacionais (Passivo Circulante ou Exigível a L. Prazo) C — Variação Cambial Ativa (Conta de Resultado) 2.3. Pela desvalorização da moeda nacional, que acarreta aumento da quantidade de Reais a ser paga. D — Variação Cambial Passiva (Conta de Resultado) C — Empréstimos Internacionais (Passivo Circulante ou Exigível a L. Prazo) Sendo mensal o período de apuração das do PIS e da COFINS, deve ser comparado, ao final de cada mês, as cotações das moedas envolvidas em cada contrato, de modo a definir se no momento em que concretizado o aspecto temporal do tributo (final do mês), ocorreu variação monetária ativa ou passiva. No primeiro caso há incidência das Contribuições; no segundo, não. Isto deve ser feito tanto para os contratos de direitos quanto os de obrigações, cada um de per si, sendo que nuns e noutros pode haver variação monetária ativa ou passiva. Quanto à possibilidade de deduzir, do valor da variação monetária cambial acumulada no momento da liquidação dos contratos, o excedente da variação monetária cambial tributada em função da adoção do regime de competência, só existe para o ano-calendário de 1999. De modo excepcional o art. 31 da MI' n°2.2158-35/2001 estabeleceu tal dedução, levando em conta que naquele ano a regra geral era o regime de competência, em vez do de caixa.tri4I 15 > • • .‘ • ,M MIN FAZE NDA CC-MF-•—•-% 'it. Ministério da Fazenda - 2- • CC Segundo Conselho de Contribuintes . CONFERE to ';n EIR4SillA 059 " sa "`ó%..... n. , Processo n2 : 10725.001222/2003-89 Recurso n° : 126.641 vi,70 Acórdão no : 203-10.571 Essa possibilidade, válida tão-somente para o ano de 1999, não pode ser generalizada de modo a permitir que, a partir de 2000 e quando adotado o regime de competência, na liquidação dos contratos seja feito o mesmo ajuste. No tocante às operações de hedge/swap, a recorrente ofereceu à tributação o resultado apurado quando do vencimento/liquidação das operações, em vez de mensalmente. Adotou, pois, o regime de caixa. Todavia, como fez a opção pelo regime de competência para as variações cambiais, na forma do permitido pelo § 10 do art. 30 da MP n° 1.858-14, de 11/02/2000, atual MP n° 2.158-35/2001, não poderia ter empregado o regime de caixa somente para os contratos de hedge/swap. Daí estar com razão a fiscalização, no que computou a variação monetária ativa dos contratos de hedge/swap também pelo regime de competência, apurando-a mensalmente, e não ao término de cada contrato. Como a norma do art. 30 da MP n° 2.158-35/2001 não permite o regime híbrido pretendido — regime de competência para os contratos de venda para o exterior, e de caixa para os contratos de hedge/swap -, cabe aplicar neste últimos também o regime de competência. Isto independentemente da legislação societária e dos princípios contábeis aplicáveis à situação em tela. Destarte, e considerando que o art. 9° da Lei n° 9.718/98 e o art. 30 da MP n° 2.158-35/2001 são inafastáveis por este Tribunal administrativo, cabe manter a incidência do PIS e COFINS, na forma calculada pela fiscalização. JUROS SELIC Por último a questão dos juros de mora com base na taxa Selic. Essa taxa não padece do mesmo vício da Taxa Referencial (TR), no que a partir de 01/01/95 substituiu os juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês com amparo no art. 13 da Lei n° 9.065/95. Este dispositivo legal, que consta de uma lei tributária, determina que os juros de mora incidentes sobre os tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal sejam equivalentes à taxa Selic a partir de 01/04/1995. Antes os juros de mora já eram equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna, nos termos do art. 84, I, da Lei n°8.981, de 20/01/1995. Estatuído em lei que a Selic será empregada para fins tributários, inclusive no caso dos indébitos (os arts. 16 e 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95, determinaram a incidência da referida taxa também sobre as restituições e compensações, a partir de 01/01/96), tornou-se irrelevante saber se, originalmente, possuía natureza remuneratória (decorrente de convenção, lei ou sentença, a titulo de rendimento do capital ou do bem), compensatória ou indenizatória (devida para indenizar danos ocasionados pelo devedor no caso de apropriação compulsória de bens), ou ainda moratória (devida em virtude do atraso do devedor, no cumprimento de obrigação de pagar). A discussão é estéril porque, se fora do plano jurídico trata-se de taxa média praticada no mercado financeiro, juridicamente ela tem a natureza de juros de mora, a teor dos dispositivos legais retrocitados. 16 • MIN DA FAZENOA - 2° OC fe Ministério da Fazenda CONFERE CAPA O QMOINfik 22 CC-MF t N' • .. Segundo Conselho de Contribuintes GRA SEI IA O 62 ob '4'44 (2/3nS___ Processo n2 : 10725.00122212003-89 is ro Recurso n2 : 126.641 Acórdão n2 : 203-10.571 Outrossim, quem argúi que a taxa Selic não tem natureza tributária mas financeira, incorre em dois erros: um jurídico, dado que a matéria foi objeto de lei (e lei versando exclusivamente sobre tributos, cabe ressaltar); e outro erro, lógico, face a que não existe uma taxa de juros que não seja financeira. A taxa Selic, como índice financeiro que é, pode ter diversas aplicações, incluindo a sua utilização como juros de mora para fins tributários. Por outro' lado, os juros de mora podem ser superiores a 1% ao mês, pois o art. 161 do CTN, no seu parágrafo único, determina que "Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês". Este dispositivo não impede que o percentual seja superior a 1%, quando a lei assim dispõe. A referendar o emprego da taxa Selic, trago à colação decisão recente do Superior Tribunal de Justiça, onde já é pacífico o seu emprego nas restituições e compensações, a partir de 01/01/96. O julgado abaixo deixa assentado que o mesmo tratamento deve ser dado aos créditos tributários em favor da Fazenda Nacional. Observe-se: . PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO.DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL TAXA SELIC. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS EM ATRASO. CDA. CERTEZA E LIQUIDEZ SÚMULA N. 7/STJ. COTEJO ANALh'ICO NÃO DEMONSTRADO. 1. Não cabe a esta Corte Superior de Justiça intervir em matéria de competência do STE tampouco para pre questionar questão constitucional, sob pena de violar a rígida distribuição de competência recursal disposta na Lei Maior. 2. O artigo 161 do CT1V, ao estipular que os créditos não pagos no vencimento serão acrescidos de juros de mora calculados à taxa de 1%, ressalva, expressamente, "se a lei não dispuser de modo diverso", de modo que, estando a SELIC prevista em lei, inexiste ilegalidade na sua aplicação. 3. Este Superior Tribunal de Justiça tem, reiteradamente, aplicado a taxa SEL1C a favor do contribuinte, nas hipóteses de restituições e compensações, não sendo razoável deixar de fazê-la incidir nas situações inversas, em que é credora a Fazenda Pública. 4. Para se verificar a liqüidez ou certeza da CDA ou, ainda, a presença dos requisitos essenciais a sua validade, seria necessário reexaminar questões fálico-probatórias, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmula n. 7 do STJ). 5. O conhecimento de recurso interposto com fulcro na alínea "c" do permissivo constitucional pressupõe a demonstração analítica da suposta divergência, não bastando a simples transcrição de ementa. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Segunda Turma, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2003/0046623-9, Relator Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgamento em 18/05/2004, DJ de 28)06/2004 PG:00252, negritos ausentes no original). Pelo exposto, nego provimento ao Recurso. Sala das Sessões, em è. : - - de 2005. aro,0100,0 r, E • OS DA ' ASSIS 17 Page 1 _0056400.PDF Page 1 _0056500.PDF Page 1 _0056600.PDF Page 1 _0056700.PDF Page 1 _0056800.PDF Page 1 _0056900.PDF Page 1 _0057000.PDF Page 1 _0057100.PDF Page 1 _0057200.PDF Page 1 _0057300.PDF Page 1 _0057400.PDF Page 1 _0057500.PDF Page 1 _0057600.PDF Page 1 _0057700.PDF Page 1 _0057800.PDF Page 1 _0057900.PDF Page 1

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