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4654602 #
Numero do processo: 10480.007293/2003-13
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1999 DEPÓSITO BANCÁRIO - DECADÊNCIA - A omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada deve ser apurada em base mensal, mas tributada na base de cálculo anual, cujo fato gerador ocorre no encerramento do ano-calendário (art. 150, § 4º, do CTN). NULIDADE - CARÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL - INEXISTÊNCIA - As hipóteses de nulidade do procedimento são as elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972, não havendo que se falar em nulidade por outras razões. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar nº. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - ART - 144, § 1º - Pode ser aplicada, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. JUROS - TAXA SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº 4) ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1º CC nº 2). Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-23.124
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez

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I 4...)..-÷, tgo- . n•• •..7 MINISTÉRIO DA FAZENDA w. r;,.;',vi• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n-•-_,,,... QUARTA CÂMARA Processo n° 10480.007293/2003-13 Recurso n° 156.683 Voluntário Matéria IRPF Acórdão n° 104-23.124 Sessão de 23 de abril de 2008 Recorrente GUSTAVO HENRIQUE QUENTAL COUTINHO ,Recorrida P. TURMA/DRJ-RECIFE/PE ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 DEPÓSITO BANCÁRIO - DECADÊNCIA - A omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada deve ser apurada em base mensal, mas tributada na base de cálculo anual, cujo fato gerador ocorre no encerramento do ano-calendário (art. 150, § 4°, do CTN). NULIDADE - CARÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL - • INEXISTÊNCIA - As hipóteses de nulidade do procedimento são as elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972, não havendo que se falar em nulidade por outras razões. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - ART - 144, § 1° - Pode ser aplicada, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. vil i Processo n° 10480.00729312003-13 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.124 Eis. 2 DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. JUROS - TAXA SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4)- ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1° CC n° 2). Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GUSTAVO HENRIQUE QUENTAL COUTINHO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ,IMARIA HELENA COTTA CARDOZO Presi ente ta R, titi) • Po. INEZTONI L PO MA T Relator FORMALIZADO EM: 112 JUL 2008 2 , . . . Processo n°10480.00729312003-13 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.124 Fls. 3 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Heloisa Guarita Souza, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Renato Coelho 7..,„ Borelli (Suplente convocado) e Gustavo Lian Haddad. )1( 3 , , . • , Processo n°10480.007293/2003-13 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.124 Fls. 4 Relatório Em desfavor do contribuinte GUSTAVO HENRIQUE QUENTAL COUTINHO, já qualificado nos autos, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 04/05, no qual é cobrado o Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), relativamente ao ano-calendário de 1998, no valor total de R$ 153.736,87, acrescido de multa de lançamento de oficio e de juros de mora, calculados até 30/06/2003, perfazendo um crédito tributário total de R$ 382.789,43 (trezentos e oitenta e dois mil setecentos e oitenta e nove reais e quarenta e três centavos). A fiscalização procedeu à lavratura do Auto de Infração, em virtude de terem sido constatada omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantidos em instituições financeiras, cuja origem dos recursos não foi comprovada mediante documentação hábil e idônea. Cientificado em 17/03/2003, insatisfeito apresenta impugnação às fls. 125/161,onde questiona em apertada síntese: I) a inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário sem ordem judicial, II) adverte que depósito bancário não é renda e III) conclui questionando a utilização da taxa selic como referência para correção dos tributos apurados. Em 11 de setembro de 2006, os membros da I s Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Recife proferiram Acórdão que, por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares, e considerou procedente o lançamento, nos termos da Ementa a seguir transcrita. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1998 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Não restando comprovada a ocorrência da prova ilícita, não há que se falar em nulidade do lançamento. LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI. O art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001 e o art. I° da Lei n" 10.174/2001, que deu nova redação ao 3° do art. 11 da Lei n° 9.311/1996, disciplinam o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos económicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁMOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n°9.430. de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. 4 . . Processo n° 10480.007293/2003-13 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.124 Eis. 5 ÔNUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários. SIGILO BANCÁRIO. É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n° 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização DECADÊNCIA. O dies a quo da contagem do prazo decadencial para a Fazenda proceder ao lançamento relativamente ao imposto de renda das pessoas Picas, em se tratando de rendimentos sujeitos ao ajuste anual recebidos no Ano-calendário, e tendo havido o pagamento do imposto devido, seja por meio da declaração de ajuste anual, seja por antecipação do pagamento do imposto pelo recolhimento a título de "carné-leão" ou "mensalão", ou mediante retenção do imposto pela fonte pagadora, tem início na data de ocorrência do fato gerador, ou seja, em 31 de dezembro do respectivo Ano-calendário. LANÇAMENTO DE OFICIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. LEGALIDADE. TAXA SELIC. Legítima a aplicação da taxa Selic, para a cobrança dos juros de mora, a partir de 1° de abril de 1995 (art. 13, da Lei n°9,065/95). DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas pelos órgãos colegiados não se constituem em normas gerais, posto que inexiste lei que lhes atribua eficácia normativa, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. A extensão dos efeitos das decisões judiciais, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, possui como pressuposto a existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em litígio e, ainda assim, desde que seja editado ato específico do Sr. Secretário da Receita Federal nesse sentido. Não estando enquadradas nesta hipótese, as sentenças judiciais só produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas, não beneficiando nem prejudicando terceiros. IRPF - NULIDADE - RMF - Não há que se falar em nulidade, quando a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira - RAU foi expedida pela autoridade competente que emitiu o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF. Lançamento Procedente. 5 . . • Processo n°10480.007293/2003-13 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.124 Fls. 6 Cientificado em 17/10/2006, o contribuinte, se mostrando irresignado, apresentou, em 13/11/2006, o Recurso Voluntário, de fls. 222/274, reiterando as razões da sua impugnação, às quais já foram devidamente explicitadas anteriormente, bem como incorporando outros questionamentos, que podem ser sintetizadas da seguinte forma: - Preliminarmente, da inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário do contribuinte pela autoridade fiscal sem ordem judicial; - Da nulidade e da improcedência do auto de infração; - Da existência da prova inconteste da ocorrência do fato gerador; - Da ocorrência da decadência; - Dos juros calculados pela taxa selic. É o Relatório. 6 . .. . Processo n° 10480.007293/2003-13 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.124 Fls. 7 Voto Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Da Preliminar de Decadência O termo inicial para a contagem do prazo decadencial para os rendimentos omitidos que ocorreram ao longo do ano de 1998, previsto no art. 150, parágrafo 4°, do C1N é de 1° de janeiro de 1999, posto que é o 1° dia após a ocorrência do fato gerador. Desta forma, o lançamento poderia ser realizado até a data de 31/12/2003, para que pudesse alcançar os valores percebidos no ano-calendário de 1998. Como o auto de infração foi encaminhado ao contribuinte teve ciência do auto de infração apenas em 17/07/2003, fls. 181 entendo que nessa data não havia decaído o direito da fazenda constituir o referido crédito tributário. Como é sabido, o lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível. Com o lançamento constitui-se o crédito tributário, de modo que antes do lançamento, tendo ocorrido o fato imponivel, ou seja, aquela circunstância descrita na lei como hipótese em que há incidência de tributo, verifica-se, tão somente, obrigação tributária, que não deixa de caracterizar relação jurídica tributária. É sabido, que são utilizados, na cobrança de impostos e/ou contribuições, tanto o lançamento por declaração quanto o lançamento por homologação. Aplica-se o lançamento por declaração (artigo 147 do Código Tributário Nacional) quando há participação da administração tributária com base em informações prestadas pelo sujeito passivo, ou quando, tendo havido recolhimentos antecipados, é apresentada a declaração respectiva, para o juste final do tributo efetivamente devido, cobrando-se as insuficiências ou apurando-se os excessos, com posterior restituição. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do CTN, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, Iipara se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legisl(ção e 7 Processo u° 10480.0072931200343 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.124 Fls. 8 verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos (lançamento por declaração), hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nada deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame do sujeito ativo - lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constitui, pelo contrário, declara-se à existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Em suma, não há como considerar o lançamento do ano de 1998 como decadente. Diante do exposto, rejeito a preliminar de decadência. Da Irretroatividade da LC 105/2001 e da Lei n° 10.174/2001. O contribuinte se mostrou inconformado com a aplicação retroativa da Lei Complementar 105/2001 e da Lei 10.174/2001. Entendeu que ao proceder com base em tais instrumentos legais o Fisco acabou por obter provas de origem ilícita. Não procede tal argumento. O parágrafo 1° do art. 144 do CTN permite a aplicação de legislação posterior à ocorrência do fato gerador, que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização e ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas. Desta forma é notória a possibilidade de aplicação dos mencionados instrumentos legais de forma retroativa, uma vez que, tão somente, ampliam os poderes de investigação do Fisco. O STJ já manifestou o seu entendimento neste sentido no RESP 529818/PR e no ERESP 726778/PR. Da Impossibilidade de Acesso ao Sigilo Bancário sem Autorização Judicial O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5° e 6° do artigo 38, da Lei n°4.595, de 1964 e no artigo 8° da Lei n° 8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Apesar de existir intermináveis discussões quanto à natureza do sigilo bancário, entendo que tal garantia, insere-se na esfera do direito à privacidade, traduzido no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal. Por outro lado, entendo que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco, ou seja, os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal não se prestam a servir de manto protetor a comportamentos abusivos, e nem tampouco devem prevalecer diante de fatos que possam constituir crimes. Sejam eles crimes tributários ou não. Processo n°10480.007293/2003-13 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.124 Fls. 9 Não restam dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preserva-se a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocá-la para abster-se de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possam praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Da mesma forma, a quebra do sigilo bancário não afronta aos incisos X e XII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: "Ementa: Inquérito. Agravo regimentaL Sigilo bancário. Quebra. Afronta ao artigo 5°, X e XII, da CF: Inexistência. (.). I - A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo 5°, X e XII, da Constituição Federal (Precedentes: PET. 577). (Ac. Do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no AGRINQ-897/DF, reL Min. Francisco Rezek, em 23.11.94)." Ora, é cediço que o sigilo bancário não tem caráter incontestável nem absoluto, pois deve sempre estar submetido, como direito individual que é, aos interesses da sociedade em geral e, por conseguinte, ao interesse maior da preservação dos comandos estabelecidos pela lei. Diz a Lei n°4.595, de 1964: "Art. 38 - As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 1° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestado pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso às partes legitimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 2° O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mentidas em reserva ou sigilo. § 3° As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil. § 4° Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2° e 3°, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados 9 Processo n° 10480.007293/2003-13 CCOI/C04 Acórdão n? 104-23.124 F. 10 ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 5 0 Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6 0 0 disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Nos termos da lei, acima mencionada, o sigilo bancário será quebrado sempre que houver processo instaurado e a autoridade fiscalizadora considerar necessário, pois é sabido que os estabelecimentos vinculados ao sistema bancário não poderá eximir-se de fornecer à fiscalização, em cada caso especificado pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal, cópias das contas correntes de seus depositantes ou de outras pessoas que tenham relações com tais estabelecimentos, nem de prestar informações ou quaisquer esclarecimentos solicitados, se a autoridade fiscal assim o julgar necessário, tendo em vista a instrução de processo para qual essas informações são requeridas. É evidente, que a possibilidade da quebra do sigilo bancário é de natureza excepcional, e o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, arrola as oportunidades em que terceiros tem acesso ao conhecimento de dados e informações de operações realizadas no mercado financeiro pelos seus investidores/clientes. Os parágrafos, do artigo anteriormente citado, estabelecem, de forma clara, quais são as autoridades que tem acesso a estas informações, ou seja, Poder Judiciário (§ 1°); Poder Legislativo (§ 2°); Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 3°) e os agentes fiscais do Ministério da Fazenda e dos Estados (§§ 5° e 6°). O texto acima estabelece com clareza a obrigatoriedade que os bancos tinham de permitir aos agentes fiscais o exame dos registros de contas de depósitos. Para isto, bastaria demonstrar a existência de processo fiscal e declarar que tal documentação era indispensável à investigação em curso. Desta forma, entendo que fica demonstrado que, já em 1964, os bancos estavam obrigados a fornecer à fiscalização documentação a respeito de transações com seus clientes. Não há como discordar que a expressão "processo instaurado" se refere ao "processo administrativo fiscal", já que em caso contrário não haveria a necessidade de existirem os parágrafos 50 e 6° do referido diploma legal. Assim, fica evidenciado que para a Administração Tributária Federal ter acesso a informações relativo às atividades e operações no mercado financeiro e de capitais realizadas pelos contribuintes pessoas fisicas e/ou jurídicas, estaria condicionada a observância de certos requisitos, quais sejam: ter processo administrativo fiscal instaurado; que as informações a serem solicitadas fossem indispensáveis e que estas informações não poderiam ser reveladas a terceiros. y 10 . .. . Processo n°10480.007293/2003-13 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.124 Fls. 11 Já, por outro lado, em 1966, a Lei n°. 5.172 (Código Tributário Nacional) promoveu alterações no dispositivo acima transcrito, eliminando a exigência de prévia existência de processo. No art. 197 o Código Tributário Nacional dispõe: "Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: ... II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras." Após a edição do Código Tributário Nacional, o Decreto n°. 1.718, de 1979 reforçou a obrigatoriedade que têm as Instituições Financeiras de prestar informações às autoridades fiscais. No art. 2° daquele ato legal foi estabelecido: "Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob administração do Ministério da Fazenda, ou quando solicitados a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de registro, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as Companhias de Seguros, e demais entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações para a mesma fiscalização." Já no comando da Lei n°. 8.021, de 1990, esta obrigatoriedade é mais abrangente incluindo Bolsa de Valores e Assemelhadas, além das Instituições Financeiras, cuja redação diz o seguinte: "Art. 70_ A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. Art. 8° - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n°. 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único - As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no 5 I° do art. 7°." Evidente está, diante das normas legais acima transcritas, que as instituições financeiras não podem invocar o dever de sigilo bancário quando da efetivação, por parte da Fazenda Pública, de pedido de informações acerca de um terceiro, existindo pro sso II Processo n° 10480.007293/2003-13 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.124 Fls. 12 administrativo fiscal que permita tal solicitação. Não há que se falar, portanto, em quebra do sigilo bancário, uma vez que a autoridade fazendária encontra-se legalmente obrigada a manter os dados recebidos sob sigilo, conforme impõe o parágrafo 6° do artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964. Os dispositivos legais acima citados, não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, dão respaldo ao procedimento da fiscalização. Por esta razão, rejeita-se o argumento de que os documentos foram obtidos de forma ilícita. O sigilo bancário, face à farta legislação existente, não pode ser argüido com a finalidade de negar informações ao fisco. A Lei no. 8.021, de 1990 revoga, para fins fiscais, a obrigatoriedade das instituições financeiras a conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, estabelecido no art. 38 da Lei no. 4.595, de 1964. Este último dispositivo legal já estabelecia em seus parágrafos 5° e 60 que: "5 0 - Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 6. O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Resta claro, portanto, a possibilidade de a administração fazendária solicitar aos estabelecimentos bancários às informações que esses detenham em relação aos contribuintes para os quais exista procedimento fiscal em andamento, sem que seja necessário demonstrar os motivos que conduziram a tal requisição. Agora sob o comando da Lei Complementar n°. 105, de 10 de janeiro de 2001, esta condição é indiscutível, cuja redação diz o seguinte: "Art. I ° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (.) g 3° Não constitui violação do dever de sigilo: I - a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III - o fornecimento das informações de que trata o 2° do art. 11 da Lei n°9.311, de 24 de outubro de 1996; )1( 12 • . " Processo e 10480.00729312003-13 CC01/054 Acórdão n.° 104-21124 Fls. 13 IV - a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V - a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidas nos artigos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°e 9° desta Lei Complementar. Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Art. Revoga-se o art. 38 da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de I964.". A edição desse dispositivo de lei complementar se fez indispensável, em virtude de divergência interpretativa que havia sido estabelecida acerca do tema, especialmente em face de decisão de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no qual ficou assentado que o termo "processo", empregado no artigo 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964, se referia a processo judicial e não processo administrativo, que a expressão autoridade competente se referia à autoridade judiciária, não a autoridade administrativo-fiscal. Cuidou, assim, o preceptivo legal em questão - que revogou expressamente, em seu artigo 13, o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964 -, de chancelar uma exceção à regra do sigilo bancário já prevista na lei anterior, agora com toda a clareza, sem deixar margem à interpretação equivocada ou distorcida, ao declarar expressamente que o processo mencionado é o administrativo; que a autoridade competente, para fins da lei, é a administrativa. Ora, se antes existiam dúvidas sobre a possibilidade da quebra do sigilo bancário via administrativa (autoridade fiscal), agora estas não mais existem, já que é claro na lei complementar, acima transcrita, a tese de que a Secretaria da Receita Federal tem permissão legal para acessar os dados bancários dos contribuintes, está expressamente autorizado pelo artigo 60 da mencionada lei complementar. O texto autorizou, expressamente, as autoridades e agentes fiscais tributários a obter informações de contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado. Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins . " Processo n° 10480.007293/2003-13 CCO I /C04 Acórdão n.° 104-23.124 Fls. 14 públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Nesse sentido, leia-se a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes, contido no Compêndio de Direito Tributário, Ed. Forense, la. Edição, 1984, pág. 746: "O sigilo dessas informações, inclusive o sigilo bancário, não é absoluto. Ninguém pode se eximir de prestar informações, no interesse público, para o esclarecimento dos fatos essenciais e indispensáveis à aplicação da lei tributária. O sigilo, em verdade, não é estabelecido para ocultar fatos, mas sim, para revestir a revelação deles de um caráter de excepcionalidade. Assim, compete à autoridade administrativa, ao fazer a intimação escrita, conforme determina o Código Tributário Nacional, estar diante de processos administrativos já instaurados, onde as respectivas informações sejam indispensáveis." Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os Auditores-Fiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Da mesma forma, discordo daqueles que defendem a ilegalidade da aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105, de 2001, sob o argumento que em face ao principio constitucional que veda a aplicação retroativa da lei, a mesma (LC n° 105, de 2001), não poderia ter sido tomada pelas autoridades fiscais para respaldar a obtenção e o exame da movimentação bancário do ano calendário de 1998. Da Presunção baseada em Depósitos Bancários O lançamento fundamenta-se em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o "fato gerador" quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Via de regra, para alegar a ocorrência de "fato gerador", a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do "fato gerador" (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco ,I4 • . " Processo n°10480.007293/2003-13 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.124 Eis. 15 cabe provar tão-somente o fato indiciário (depósitos bancários) e não o fato jurid . co tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de "Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas" (Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei n° 9430/1996 cuida de presunção relativa (juris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza não-tributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos como rendimentos. Assim, deve ser mantido o lançamento. Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indiciário (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jurídico tributário do imposto de renda (obtenção de rendimentos). Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n° 9.430/1996). Da Inaplicabilidade da Selic como Taxa de Juros Por fim, quanto à improcedência da aplicação da taxa Selic, como juros de mora, aplicável o conteúdo da Súmula 1° CC n° 4: "A partir de 1" de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELJC para títulos federais." Assim, é de se negar provimento também nessa parte. Da Inconsfitucionalidade das Normas. 15 Processo n° 10480.007293/2003-13 CCO I1C04 Acórdão n.° 104-23.124 Fls. 16 No referente a suposta inconstitucionalidade das Normas aplicadas, acompanho a posição sumulada pelo 1° Conselho de que não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula I° CC n°2). Ante o exposto, REJEITO as preliminares suscitadas e no mérito, voto para NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 23 de abril de 2008 /01‘1:0/t0f01:/vIlliTINEZ 16 Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.003573/97-61
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FISICA — IRPF Exercício. 1992 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - DECADÊNCIA - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF, tratando-se de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, como é o caso do acréscimo patrimonial a descoberto, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4° do CTN). GANHOS LÍQUIDOS - RENDA VARIÁVEL -DECADÊNCIA - Nos casos de ganhos líquidos no mercado de renda variável, obtidos em operações no mercado à vista, a tributação se dá exclusivamente na fonte, não sendo compensável com os valores da declaração de ajuste anual de rendimentos, mas o fato gerador se dá no momento da apuração do ganho, com a alienação. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º do CTN). Recurso provido.
Numero da decisão: 104-23.472
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, que acolhia a decadência apenas em relação ao ganho de capital.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez

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CCOI/C04 Fls. I ;$4 k".',,„• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo na 10680.003573/97-61 Recurso n° 132.686 Voluntário Matéria 1RPF Acórdão n° 104-23.472 Sessão de 11 de setembro de 2008 Recorrente PAULO HENRIQUE LADEIRA AMANTEA Recorrida 5a.TURMA/DRJ-BELO HORIZONTE/MG AssuNro: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FISICA — IRPF Exercício. 1992 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - DECADÊNCIA - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF, tratando-se de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, como é o caso do acréscimo patrimonial a descoberto, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4° do CTN). GANHOS LÍQUIDOS - RENDA VARIÁVEL -DECADÊNCIA - 'Nos casos de ganhos líquidos no mercado de renda variável, obtidos em operações no mercado à vista, a tributação se dá exclusivamente na fonte, não sendo compensável com os valores da declaração de ajuste anual de rendimentos, mas o fato gerador se dá no momento da apuração do ganho, com a alienação. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4" do CTN). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PAULO HENRIQUE LADEIRA AMANTEA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira r_ Barbosa, que acolhia a decadência apenas em relação ao ganho de capital. , 1 __ _ Processo n° 10680.003573/97-61 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.472 Eis. 2 )(aba LOits/- ARIA HELENA COTTA CARDOZ Pres.dente 13-'(U Y 1.4/17 A TONI L PO 6 TINEZ Relator FORMALIZADO EM: 20 OUT 7008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Rayana Alves de Oliveira França, Pedro Anan Júnior, Renato Coelho Borelli (Suplente convocado) e Gustavo Lian Haddad. Ausente justificadamente a Conselheira Heloisa Guarita Souza. 2 Processo n° 10680.003573/97-61 CCO1 /CO4 Acórdão n.° 104-23.472 Fls. 3 Relatório Em desfavor do contribuinte,Paulo Henrique Ladeira Amantea, foi lavrado o Auto de Infração às fls. 01 a 09, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 1992, ano-base 1991, formalizando a exigência do crédito tributário assim discriminado (valores em R$): IMPOSTO SUPLEMENTAR 23.289,38 MULTA DE OFICIO 17.268,95 JUROS DE MORA (até 04/1997) 28.368,25 TOTAL 68.926,58 Conforme descrição dos fatos às fls. 02, o imposto decorre de. Acréscimo Patrimonial a Descoberto, Omissão de rendimentos, consubstanciado na titularidade de recursos aplicados no mercado de renda variável, que evidencia renda mensalmente auferida e não submetida à tributação na declaração de rendimentos, conforme demonstrativo às fls. 02, 10 a 14. O contribuinte intimado (Termo de Intimação n° 077, de 25 de novembro de 1996), não comprovou a origem dos recursos utilizados nas aplicações. Infração apurada no ano calendário de 1991 Operações Comuns Omissão de ganhos líquidos obtidos no mercado de renda variável em operações em bolsas por meio da Milbanco CCV S.A., consoante cálculos constantes do demonstrativo de ganhos e extratos de conta corrente às fls. 15 a 27 e 48 a 155. Infração apurada no ano calendário de 1991 Cientificado o contribuinte em 14/05/1997, fls. 01, em 13/06/1997, o autuado apresenta a impugnação às fls. 161 a 177, na qual alega, em síntese os seguintes pontos, extraídos da decisão recorrida: - o lançamento é abusivo, ilegal e inconstitucional e baseado em meras presunções; - houve a quebra do sigilo bancário sem ordem judicial. O fisco, não se sabe por que meios, apoderou-se de extratos confidenciais da Milbanco CCV S.A., a ele obviamente não fornecidos por serem sigilosos, e efetuou o lançamento, o qual não obedeceu ao devido processo legal Mesmo se a corretora houvesse sido intimada, ela deveria aferir o prévio consentimento do interessado ou negar-se a prestar as informações (art. 5°, X e NI da Constituição Federal, 5 de outubro de 3 Processo n°10680.003573/97-61 Call/C04 Acórdão n.° 104-23.472 Fls. 4 1988 e arts. 17 a 19 do Código Comercial, art. 144 do Código Civil, art. 207 do Código de Processo Penal, arts. 154 e 325 do Código Penal, Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, Lei 7.492, de 16 de junho de 1986 e Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993); - ocorreu decadência, pois a contagem do prazo inicia-se na data da ocorrência do fato gerador; - além da imediata executoriedade da Instrução Normativa SRF n° 32, de 9 de abril de 1997, a indexação pela TR e TRD dos créditos tributários no ano-base 1991 é ilegaL Como decidido em diversas instâncias do Judiciário, em especial pelo Supremo Tribunal Federal, a TR, por definição legal, remunera o capital Guros) por meio de títulos do mercado financeiro (art. 1°e art. 2°, § 2° da Lei n° 8.1 77, de 1° de março de 1991), não traduzindo índice inflacionário. No ano de 1991, não há como se aplicar nenhum indexador legalmente instituído aos tributos e contribuições federais, haja vista a extinção do BTN (art. 3° da Lei 8.177, de 1991) e o reconhecimento da TR como juros de mora (Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991). Cita julgados do TRF e acórdãos da CSRF que entende virem ao encontro de seus argumentos; - a aplicação da TRD, da UFIR, de multa e juros extorsivos representam um plus sobre o valor da obrigação tributária determinada em moeda, concluindo-se que os princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade estão sendo preteridos, pois se está diante de uma nova incidência tributária, violando desta feita, o disposto no art. 150, inc. I da Constituição Federal, de 1988; - o uso da UFIR como indexador monetário em 1992 é ilegaL O Diário Oficial da União, no qual foi publicada a Lei n° 8.383, de 31 de dezembro de 1991, somente circulou em 1992. O dia 31 de dezembro de 1991 foi considerado pelo Poder Executivo Federal ponto facultativo, assim, não havendo expediente na Imprensa Nacional, impossível seria a circulação do Diário Oficial nesse dia. Publicação oficial que não alcança o público não pode produzir efeitos jurídicos. No caso, o Secretário de Imprensa da Presidência afirmou que o texto somente foi impresso às 20:40 horas do dia 31/12/1991, ou seja, fora do horário de expediente, o que permite assegurar que não houve circulação tempestiva do Diário Oficial e que a lei não entrou em vigência no ano de 1991. Logo, a aplicação da UFIR em 1992 fere os princípios da irretroatividade e anterioridade da lei; - o lançamento do acréscimo patrimonial tendo em vista sinais exteriores de riqueza não pode prevalecer, haja vista sua incompatibilidade com a legislação de regência (art. 6°, §§ 1°, 5° e 6° da Lei 8.021, de 1990 e art 9° da Lei 8.846, de 21 de janeiro de 1994): - as aplicações financeiras não são bens que se enquadram nos arrolados no art. 9° e §§ da Lei 8.846, de 1994, constituindo mero parâmetro para se arbitrar o quantum do rendimento presumivelmente omitido que estaria contido no todo das questionadas aplicações e sujeitando ao previsto no § 6° do referido artigo: \ÇI 4 Processo n°10680.003573/97-61 CCOI/C04 Acórdão n.° 10423.472 Fls. 5 - se fosse possível vincular as operações em bolsas de valores entre aquelas enumeradas na Lei 8.846, de 1994, seria necessário, nos termos do art. 9° do referido diploma legal, que o Executivo houvesse baixado a tabela determinando o percentual de arbitramento; - a Lei 8.846, de 1994, superveniente à Lei n° 8.021, de 1990, interpretativa nesse particular, derrogou o § 50 do art. 6° desta última, fundamento basilar do feito sob análise; - o § 50 do art. 6° da Lei 8.021, de 1990, é inconstitucional, pois a Constituição Federal, de 1988, garante a inviolabilidade dos dados e contas bancárias do cidadão; - o lançamento relativo aos ganhos líquidos em bolsas de valores não pode prosperar, pois nos termos do art. 43 da Lei n°. 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional - CIN, o fato gerador do imposto é a aquisição da disponibilidade jurídica e económica de renda, a ser medida não pelos episódios isolados ocorridos no curso do exercício fiscalizado, tais como o das aplicações financeiras, mas no término de cada ano-base; - fundado o lançamento exclusivamente em valores de extratos ou comprovantes de depósitos bancários ou de corretora de títulos mobiliários, caberá a aplicação da regra contida no art. 9°, item VII, do Decreto-lei 2.471, de 01 de setembro de 1988. Cita jurisprudência administrativa nesse sentido; - os ganhos em aplicações financeiras deveriam ser considerados como origens de recursos na apuração do acréscimo patrimonial; - a fiscalização, relativamente às operações em bolsas de valores, não compensou os resultados negativos apurados no demonstrativo às fls. 08 a 15 e não deduziu as taxas de corretagem pagas pelo contribuinte; - requer que se proceda diligência para o refazimento dos cálculos. Em 25 de junho de 2002, os membros da 5' turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belo Horizonte - MG proferiram o Acórdão tf. 1.360 que, por unanimidade de votos, indeferiram o pedido de perícia e, no mérito, julgou procedente em parte o lançamento, com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1992 Ementa: DECADÊNCIA - REGRA APLICÁVEL QUANDO O CONTRIBUINTE NÃO EFETUA PAGAMENTO DO IMPOSTO. O termo inicial para a contagem do prazo decadencial referente aos tributos e contribuições administrados pela SRF, quando o contribuinte não tenha efetuado o pagamento do imposto, é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 3/4i 5 Processo n° 1 O 6 8 O . O O 3 5 7 3 / 9 7 - 6 I CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.472 Fls. 6 SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA. A realização de dispêndios incompatíveis com a renda disponível do contribuinte, quer com bens ou direitos que passem a figurar no seu acervo patrimonial, quer com gastos, constitui sinal exterior de riqueza e é base para presunção legal da renda omitida. RENDA VARIÁVEL. Na apuração da base de cálculo sujeita ao imposto, a legislação admite a dedução das despesas incorridas necessárias à realização das operações e a compensação das perdas do mesmo período. INCONSTITUCIONÁLIDADE Não cabe às autoridades administrativas julgar a matéria do ponto de vista constitucional. Lançamento Procedente em Parte. A autoridade recorrida voto acolheu a preliminar de decadência relativa aos ganhos líquidos auferidos em bolsas de valores no período de janeiro a novembro de 1991, indeferiu o pedido de diligência e, no mérito, julgou parcialmente procedente a exigência formalizada no Auto de Infração para exigir: - Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, exercício 1992, ano-base 1991 no valor de R$ 2.519,31 (dois mil, quinhentos e dezenove reais e trinta e um centavos), acrescido de juros de mora, observada a IN SRF n°46, de 1997, e multa de oficio de 75%; - Imposto sobre Ganhos Líquidos obtidos em operações em bolsas de valores no mês de dezembro de 1991 no valor de R$ 6.527,66 (seis mil, quinhentos e vinte e sete reais e sessenta e seis centavos), sobre o qual incidem multa de oficio de 75% e juros de mora. Cientificado em 13/09/2002, o contribuinte, se mostrando irresignado, apresentou, em 08/10/2002, o Recurso Voluntário, de fls. 207/221, reiterando as razões da sua impugnação, às quais já foram devidamente explicitadas, anteriormente que podem ser sintetizadas da seguinte forma: - No referente à decadência a jurisprudência é majoritária no sentido de que o prazo para a constituição do crédito tributário inerente a tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como no caso do IRPF, são de exatos cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador. - De igual forma, aduz o recorrente que a exceção a esta regra seria a hipóteses de ausência de recolhimento .por parte do contribuinte. Mas, neste caso, entende o recorrente que o prazo de cinco anos não mais seria contado da ocorrência do fato gerador, mas sim do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e que no caso em comento seria 01/01/1992 e não 01/01/93, como pretendia a autoridade fiscalizadora. - Este entendimento do recorrente se dá pelo fato de que frustrada a suposta obrigação de recolhimento do imposto, via camê-leão, o lançamento do imposto já poderia ter se dado no dia seguinte ao do vencimento daquela obrigação. Cita jurisprudência. 6 Processo n° 10680.003573/97-61 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.472 Fls. 7 - Prossegue o recorrente afirmando que no tocante ao aumento patrimonial a descoberto, o agente fiscal realizou uma apuração diária dos recebimentos e pagamentos realizados, em detrimento à apuração mensal de tais ocorrências. Aduz que a apuração diária do imposto de renda da pessoa fisica não tem fundamento legal e por esta razão requer que em permanecendo o lançamento a título de aumento patrimonial a descoberto, que o mesmo seja apurado tomando-se por base a movimentação mensal dos empreendimentos do contribuinte. - Argumenta que os depósitos bancários lançados têm inegável natureza das aplicações financeiras questionadas pelo fisco. Isto porque a natureza da matriz traduz as aplicações no mercado financeiro de um modo geral. - Em ato contínuo, afirma a recorrente que os chamados sinais exteriores de riqueza são aqueles visceralmente ligados aos gastos e/ou dispêndios feitos, se e quando incompatíveis forem as rendas disponíveis do mesmo. Assim, aduz que os depósitos e aplicações financeiras não são bens que se enquadram entre aqueles arrolados em lei, vez que constituem mero parâmetro para se arbitrar o quantun de rendimento presumivelmente omitido que estaria contido no todo das questionadas operações. Neste sentido, refere que o fisco deveria ter apresentado uma tabela para arbitramento e que até o presente momento isto não foi feito. - Por fim, o recorrente argumenta que apenas ao final de cada ano-base, se e quando o contribuinte compelido for por expressa disposição legal à escrituração mensal, os saldos bancários e nunca os depósitos evidenciariam a aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica de renda, bastante à configuração do fato gerador. Se tais saldos em contas correntes em confronto com a renda real tributada ou não tributada, declarada pelo recorrente, consideradas ainda as demais mutações patrimoniais que possam ter ocorrido, forem incompatíveis, caracterizada estaria a figura do aumento patrimonial sem origem, do que resultaria a aplicabilidade à espécie da presunção legal de omissão de rendimentos, mas aduz que este não é o caso do presente feito. A Quarta Câmara no Acórdão n°. 104-20.647, em 18 de maio de 2005 por maioria de votos acolheu a preliminar de decadência e votou por DAR provimento ao recurso. A Fazenda Nacional interpõe recurso especial para afastar a decadência quanto ao item 1 do auto de infração (acréscimo patrimonial a descoberto) determinando ao retorno dos autos a Quarta Câmara para exame das outras questões de mérito. Ao apresentar contra-razões a fazenda nacional em 26 de abril de 2006, o recorrente reitera a sua tese da decadência na petição de fls. 265 a 271. A Quarta turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais proferiu Acórdão CSRF/ 04-00.509 que por unanimidade de votos, julgou procedente anular o acórdão 104- 20.647, na medida em que proveu o recurso voluntário sem a devida fundamentação. Foi determinado o retorno dos autos à Câmara recorrida para que outra decisão seja proferida. É o Relatório. )( 7 Processo n°10680.003573/97-61 CCO I /CO4 Acórdão n." 104-23.472 Fls. 8 Voto Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Antes de analisar o mérito, por economia processual enfrento questão prejudicial da decadência, que engloba os dois itens do auto de infração. Nessa senda, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial para os rendimentos omitidos, deduções indevidas e infrações tributárias que ocorreram ao longo do ano de 1991, previsto no art. 150, parágrafo 4°, do CTN é de 1° de janeiro de 1992, posto que é o 1° dia após a ocorrência do fato gerador. Desta forma, o lançamento poderia ser realizado até a data de 31/12/1996, para que pudesse alcançar os valores percebidos no ano-calendário de 1991. Como o auto de infração foi encaminhado ao contribuinte teve ciência do auto de infração apenas em 14/05/1997, entendo que nessa data já havia decaído o direito da fazenda constituir o referido crédito tributário. • Como é sabido, o lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível. Com o lançamento constitui-se o crédito tributário, de modo que antes do lançamento, tendo ocorrido o fato imponível, ou seja, aquela circunstância descrita na lei como hipótese em que há incidência de tributo, verifica-se, tão somente, obrigação tributária, que não deixa de caracterizar relação jurídica tributária. É sabido, que são utilizados, na cobrança de impostos e/ou contribuições, tanto o lançamento por declaração quanto o lançamento por homologação. Aplica-se o lançamento por declaração (artigo 147 do Código Tributário Nacional) quando há participação da administração tributária com base em informações prestadas pelo sujeito passivo, ou quando, tendo havido recolhimentos antecipados, é apresentada a declaração respectiva, para o juste final do tributo efetivamente devido, cobrando-se as insuficiências ou apurando-se os excessos, com posterior restituição. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do CTN, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05 (cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. 8 • • , Processo n° 10680.003573/97-61 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.472 Fls. 9 Neste ponto está à distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos (lançamento por declaração), hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nada deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame do sujeito ativo - lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constitui, pelo contrário, declara-se à existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. O contribuinte apresentou a declaração de ajuste anual do exercício de 1992. Importante frisar que independente do recorrente ter apresentado ou não declaração de ajuste anual, no meu entendimento esse fato não altera a conclusão, uma vez que se homologaria o procedimento. No caso o procedimento de nada fazer, não declarar e não pagar. Em suma, no meu entendimento cabe considerar o lançamento do ano de 1991 como decadente. Caso o auto de infração tivesse sido cientificado ao recorrente ainda no ano de 1996, estaria afastada essa hipótese. Acrescente-se, por pertinente, que no referente aos ganhos líquidos no mercado de renda variável, o lançamento poderia ter sido efetuado dentro do ano-base em que ocorreram tais pagamentos. Isto porque como o parágrafo 1°. do art. 18 da Lei 8.134/90 determina que o recolhimento do IR deve ser feito até o Último dia útil da primeira quinzena do mês seguinte à percepção dos ganhos o lançamento de oficio poder ocorrer já no primeiro dia da segunda quinzena subseqüente. Ante o exposto, diante da decadência do direito de constituir o crédito tributário para o ano de 1991, para os dois item do lançamento, sem apreciar as questões de mérito, voto por DAR provimento ao recurso. Saladas Sessões - DF, 11 de setembro de 2008 £(Ir iti TONIO OP M TINEZ 9 Page 1 _0059600.PDF Page 1 _0059700.PDF Page 1 _0059800.PDF Page 1 _0059900.PDF Page 1 _0060000.PDF Page 1 _0060100.PDF Page 1 _0060200.PDF Page 1 _0060300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.000340/2002-67
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 24 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 24 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 1997, 1998, 1999, 2000 DEPÓSITO BANCÁRIO - DECADÊNCIA - A omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada deve ser apurada em base mensal, mas tributada na base de cálculo anual, cujo fato gerador ocorre no encerramento do ano-calendário (art. 150, § 4°, do CTN). NULIDADE - CARÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL - INEXISTÊNCIA - As hipóteses de nulidade do procedimento são as elencadas no artigo 59, do Decreto 70.235, de 1972, não havendo que se falar em nulidade por outras razões. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - ART - 144, § 1° - Pode ser aplicada, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. JUROS - TAXA SELIC - A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4). ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1° CC n° 2). Decadência acolhida. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-23.263
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a decadência quanto à omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica com vínculo empregatício e ao acréscimo patrimonial a descoberto, relativamente ao ano-calendário de 1996, vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de não conhecimento das razões adicionais quanto ao item 2 do Auto de Infração, argüida pela Conselheira Heloísa Guarita Souza, vencidos também os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Helena Cotta Cardozo. Por unanimidade de votos, REJEITAR as demais preliminares e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez

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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 1997, 1998, 1999, 2000 DEPÓSITO BANCÁRIO - DECADÊNCIA - A omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada deve ser apurada em base mensal, mas tributada na base de cálculo anual, cujo fato gerador ocorre no encerramento do ano-calendário (art. 150, § 4°, do CTN). NULIDADE - CARÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL - INEXISTÊNCIA - As hipóteses de nulidade do procedimento são as elencadas no artigo 59, do Decreto 70.235, de 1972, não havendo que se falar em nulidade por outras razões. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - ART - 144, § 1° - Pode ser aplicada, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. JUROS - TAXA SELIC - A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4). ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1° CC n° 2). Decadência acolhida. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-10T17:39:07Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-10T17:39:06Z; Last-Modified: 2009-09-10T17:39:07Z; dcterms:modified: 2009-09-10T17:39:07Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-10T17:39:07Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-10T17:39:07Z; meta:save-date: 2009-09-10T17:39:07Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-10T17:39:07Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-10T17:39:06Z; created: 2009-09-10T17:39:06Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 22; Creation-Date: 2009-09-10T17:39:06Z; pdf:charsPerPage: 1820; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-10T17:39:06Z | Conteúdo => i as 1 ... 1 0 • , CCOI/C04 4.-4. Fls. I i s.' Ijk"..'49 14 •••-' - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4,:-':(1:01> QUARTA CÂMARA Processo n° 13808.000340/2002-67 Recurso n° 156.139 Voluntário Matéria Imposto de Renda Pessoa Física Acórdão n° 104-23.263 Sessão de 24 de junho de 2008 Recorrente ACIDONEO FERREIRA DA SILVA Recorrida 5'• TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 1997, 1998, 1999, 2000 DEPÓSITO BANCÁRIO - DECADÊNCIA - A omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada deve ser apurada em base mensal, mas tributada na base de cálculo anual, cujo fato gerador ocorre no encerramento do ano-calendário (art. 150, § 4°, do CTN). NULIDADE - CARÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL - INEXISTÊNCIA - As hipóteses de nulidade do procedimento são as elencadas no artigo 59, do Decreto 70.235, de 1972, não havendo que se falar em nulidade por outras razões. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - ART - 144, § 1° - Pode ser aplicada, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação dasdas autoridades administrativas. I " Processo n° 13808.000340/2002-67 CC01/004 •e- • Acórdão n.° 104-23.283 Fls. 2 OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. JUROS - TAXA SELIC - A partir de I° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4) ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1° CC n° 2). Decadência acolhida. Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ACIDONEO FERREIRA DA SILVA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a decadência quanto à omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica com vínculo empregatício e ao acréscimo patrimonial a descoberto, relativamente ao ano-calendário de 1996, vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de não conhecimento das razões adicionais quanto ao item 2 do Auto de Infração, argüida pela Conselheira Heloísa Guarita Souza, vencidos também os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Helena Cotta Cardozo. Por unanimidade de votos, REJEITAR as demais preliminares e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. -6-at ELENA COTTA CARDW Presidente jÁtftw lt \h, ibt+ktrá • TONIO\ L PO TINEZ Relator 2 PM/et:SSC. n° 13808.00034012002-67 CCOI/C04 Acórdão n.' 10443.263 Fls. 3 FORMALIZADO EM: 20 OU T 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Rayana Alves de Oliveira França, Pedro Anan Júnior e Gustavo Lian Haddad. 3 ' Processo n° 13808.000340/2002-67 CCO1 /C04 Acórdão n.• 104-23.253 Fls. 4 Relatório Em desfavor do contribuinte ACIDONEO FERREIRA DA SILVA, foi lavrado Auto de Infração de fls. 1.290/1.295, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física anos- calendário 1996, 1.997, 1.998 e 1.999, cujo valor apurado foi R$ 982.142,82 de imposto, R$ 578.448,72 de juros de mora ( calculados até 28/02/2002) e R$ 736.607,11 de multa proporcional , totalizando o crédito tributário de R$ 2.297.198,65. Com base nas informações obtidas através de fontes internas e externas, foi procedida a autuação das seguintes parcelas, com a especificação dos fatos geradores, valores tributáveis e percentuais de multas de oficio no corpo do Auto de Infração: 1-OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO COM VINCULO EMPREGATíCIO RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA Omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica no ano calendário de 1996, decorrentes do trabalho com vínculo empregaticio, conforme Declaração IRPJ/97 da Empresa Diário Informações Jurídicas Ltda. a título de pró-labore e documentos bancários de depósito apresentados pelo Banco Santander. 2- OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS. Omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídicas, decorrentes do trabalho sem vínculo empregatício, conforme cópias de documentos recebidos do Banco Santander e sistemas informatizados da SRF. 3-ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, onde verificou-se excesso de aplicações sobre origens, não respaldado por rendimentos declarados/comprovados, no ano calendário de 1996. 4-OMISSÃO DE RENDIMENTOS PROVENIENTES DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta(s) de depósito ou investimento, mantida(s) em instituição(ões) financeira(s), em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme demonstrado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 1.275/1.284, nos anos calendários de 1997 a 1999. Cientificado em 30/03/2002 (fls. 1.303) e inconformado com a autuação sofrida, o contribuinte apresentou, em 26/04/2002 (fls. 1.313), a impugnação de fls. 1.313 a 1.365, alegando, em síntese, os seguintes fatos extraídos do relatório da autoridade recorrida: 4 Processo n°13808.000340/2002-67 C001/C04 Acórdão n.° 104-23.263 Fls. 5 1) que em data de 28/03/2002 tomou conhecimento do término da ação fiscal sobre a sua pessoa fisica, quando da entrega no prédio onde reside, via postal, do Auto de infração, sem a devida ciência do autuado; 2) que não foram anexados ao processo o "Demonstrativo de saldos em contas-correntes", "Demonstrativo de movimentação de aplicações financeiras", "Demonstrativo dos gastos realizados" e, nem tampouco o "Demonstrativo mensal da Evolução Patrimonial e Financeira", todos referentes aos anos-calendário de 1997 e 1999, o que invalida a constituição do crédito tributário naqueles anos-calendário, por falta de elementos que pudessem ensejar o suposto acréscimo patrimonial a descoberto; 3) que dentro do processo administrativo é indispensável que todos os atos praticados pela autoridade fiscal sejam cientificados ao contribuinte ou seu preposto, sendo que a ausência da devida ciência, por escrito, está eivada de vício formal, sendo passível de nulidade processual; 4) que, todo lançamento deve ser previamente notificado ao sujeito passivo, para que ele possa prestar esclarecimentos e apresentar a defesa que tiver e, não como foi frito pela fiscalização, onde, teve conhecimento, por terceiros, da autuação feita, não sendo notificado por escrito, desconhecendo, portanto, as razões das imputações que lhe foram cometidas, ferindo o direito assegurado pela Constituição Federal, ou seja, o contraditório; 5) que o direito à constituição do crédito tributário, relativo ao ano- calendário de 1996, exercício de 1997, extinguiu-se no dia I° de janeiro de 2.002, por força do disposto no art. 173, inciso 1, do Código Tributário Nacional, tendo o auto de infração sido lavrado em 15/03/2002, muito após o prazo de caducidade, lembrando-se que a decadência, por atingir o próprio direito material, não admite a interrupção ou suspensão; 6) que uma autuação fundamentada, em sua maior parte, em supostos depósitos bancários, não pode prosperar, pois além de que a quebra do sigilo bancário sem autorização do Judiciário desrespeita os incisos X e XII do artigo 5° da Constituição Federal, o princípio da irretroatividade da lei está sendo flagrantemente descumprido pela Secretaria da Receita Federal, ao solicitar a quebra do sigilo bancário a fatos acontecidos antes de 2001; 7) que a Lei Complementar n° 105/01 é uma afronta ao direito de privacidade dos indivíduos, resguardado pelo artigo 5°, inciso XII, da Constituição Federal,e que só pode ser vulnerado por ordem judicial para instruir a investigação e o processo criminal; 8) que os artigos 5° e 6° da Lei Complementar n° 105/01 são atentatórios à inviolabilidade do sigilo de dados, cláusula pétrea constitucional; 9) que a redação dada ao parágrafo 3°, do art. lida Lei 9.311/96, pela Lei n° 10.174, de 09/01/2001, combinada com a norma constante do 5 Processo n° 13808.000340/2002-67 CCO I /CO4 Acórdão n.° 104-23.283 Fls. 6 art. 42 da lei n° 9.430/96, são absolutamente inconstitucionais, na medida em que desconsideram e extrapolam os preceitos do art. 5°, inciso XII da Carta Magna; 10) que, a Lei Complementar 105/2001 e a Lei n° 10.174/2001, caso sejam finalmente consideradas constitucionais pelo Excelso Pretório, só terão eficácia para os fatos futuros á lei, não podendo atingir eventos pretéritos( movimentação financeira de 1996, 1997, 1998 e 1999, por exemplo) como pretende a Receita Federal no caso em tela; I 1) que a doutrina é favorável ao seu posicionamento, em especial nos comentários de Luciano Amaro e Eduardo Carvalho Caiuby, cujos trechos transcreve; 12) que, a jurisprudência, tanto de primeira instância quanto dos tribunais superiores, conforme decisões que transcreve, consagra o entendimento de que as informações relativas ao sigilo bancário somente poderão ser devassadas em caráter excepcional e nos estritos limites legais, pois revestem-se de caráter sigiloso, não sendo outro o sentido da Súmula 182 do TRF da 2" Região, que estabelece ser ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários; 13)que resta demonstrada a inexistência dos artigos 5° e 6" da Lei Complementar n° 105/01, como normas jurídicas válidas, posto que estes preceitos foram criados ao arrepio da Constituição Federal; 14)que o auto de infração foi baseado em presumíveis indícios de que tenha omitido rendimentos, unicamente em supostos créditos bancários efetuados em sua conta pessoal, sem que ficasse demonstrado nos autos o elo de ligação entre o valor omitido à tributação e o seu respectivo débito, já que as infortnações financeiras foram originadas dos débitos de CPMF, sem que fosse autorizada a quebra do sigilo bancário pelo Judiciário; 15) que conforme decisões reiteradas do PoderJudiciário e dos tribunais administrativos, não se admite o lançamento com base em depósitos bancários e, inclusive, tendo em vista essa orientação jurisprudencial, foi editado o D.L. n° 2.471/88, cancelando e arquivando os processos administrativos e os débitos para com a Fazenda Nacional, inscritos ou não, referentes ao Imposto de renda, originados de lançamento efetuado com base em depósitos bancários( art. 9°, VII); 16)que no caso dos autos, tendo em vista que o Fisco, utilizou-se de extratos/depósitos bancários, para proceder ao lançamento, exigindo o pagamento de imposto de renda e, face ao disposto no art. 9°, VII do DL. 2.471/88, o mesmo se encontra cancelado; 17)que nessa mesma linha é pacifico o entendimento da Corte de que os depósitos bancários não são fatos geradores de imposto por não caracterizar disponibilidade económica de renda e proventos á luz do art. 43 do Código Tributário Nacional; 18)que no item 9 (alienação de bens), fls. 1.281, a Auditora Fiscal glosou o rendimento no valor de R$ 120.000,00, proveniente da venda itf 6 Processo n°13808.000340/2002-67 CC0I/C04• Acórdão n.° 104-23.283 Fls. 7 do prédio e respectivo terreno situado à Rua Professor Pedreira de Freitas, n° 966, em 06/02/98, mas após fazer busca em seus arquivos pessoais, • o impugnante encontrou o original do 'instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda Quitado", datado de 18/10/1996, onde comprova a aquisição do referido imóvel(doc. 02); 19) que em data de 06/02/1998, o dito imóvel foi alienado a Jafet, Tommasi, Sayeg-Engenharia e Empreendimentos Imobiliários Ltda., pelo valor de R$ 270.000,00; 20) que a bem da verdade, na alienação de 06/02/1998, o seu nome constou como procurador de Orlando Pais dos Santos Filho e Regina Célia Biasoto Santos (doc.03), apesar de ser o legítimo proprietário, a fim de economizar nas despesas com custas cartorárias, artfficio comumente utilizado nas operações imobiliárias; 21) que esclarecido esse episódio, requer-se que o valor da alienação, no valor de R$ 270.000,00, seja incluído como recurso na Análise Patrimonial, relativo ao ano-calendário de 1998; 22) que, de outra parte, o Auto de Infração baseado em simples presunção, contraria os ensinamentos dos tributaristas Ricardo Mariz de Oliveira, José Eduardo Soares de Melo e 'yes Gandra da Silva Martins; 23) que a fiscalização, sem pesquisar e restringindo-se somente às informações disponíveis, as quais foram obtidas unicamente a partir de informações bancárias, esqueceu-se de que esses supostos depósitos bancários podem se constituir em valiosos indícios mas não fazem prova de omissão de rendimentos, por não caracterizarem disponibilidade econômica de renda e proventos e, nem podem ser tomados como valores representativos de acréscimos patrimoniais, além do que, para amparar tal lançamento mister que se estabeleça um nexo causal entre cada depósito e o rendimento omitido, não observado no presente caso; 24) que é ilegal e inconstitucional a utilização da taxa Selic para cálculo dos juros moratórios por exceder o limite máximo fixado pelo parágrafo I° do artigo 161 do Código Tributário Nacional, que é de 1% ao mês. Em 27 de outubro de 2005, os membros da 53 Tunna da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo/SP proferiram Acórdão que, por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares, e considerou procedente o lançamento, nos termos da Ementa a seguir transcrita. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1997, 1998, 1999, 2000 Ementa: CIÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO. Considera-se recebida a correspondência fiscal enviada por via postal com AR, na data de sua entrega no domicílio eleito pelo sujeito passivo, ainda que deste não conste a assinatura do próprio interessado ou seu representante legal. 7 Processo n°13808.000340/2002-67 CCOI/C04 • • Acórdão n.° 104-23.283 Fls. 8 PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Rejeita-se a preliminar de nulidade do lançamento invocado com base em cerceamento do direito de defesa, porquanto ao contribuinte foi lhe dado tomar conhecimento do inteiro teor das infrações que lhe são imputadas, possibilitando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Concedida ao contribuinte ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos, tanto no decurso do procedimento fiscal como na fase impugnatória, não há que se falar em cerceamento do direito defesa. DECADÊNCIA. NATUREZA DO LANÇAMENTO. Tendo havido recolhimento a menor do tributo, ensejando lançamento de oficio, o início da contagem do prazo decadencial terá efeito no primeiro dia do exercício seguinte àquele previsto para a entrega da declaração de ajuste anual, conforme o disposto no art. 173, Ido CTN DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS A Lei n° 9.430/1996, no seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas( Art.144, 1° do CTN) A Lei Complementar n°105/2001 e a Lei n°10.174/2001, que deu nova redação ao 3° do art. 11 da Lei n° 9.311/1996, disciplinam o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos económicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir do mês de janeiro de 2001, poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos. INCONSTITUCIONÁLIDADE. NORMAS LEGAIS. JULGAMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, não podendo decidir, em âmbito administrativo, pela inconstitucionalidade ou ilegalidade de leis ou atos normativos validamente editados. SIGILO BANCÁRIO. É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n° 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de it 8 Processo e 13808.000340/200247 CCO I/C04 . • Acórdão ri." 104-23.283 Fls. 9 entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. A obtenção de informações junto às instituições financeiras, por parte da administração tributária, a par de amparada legalmente, não implica quebra de sigilo bancário, mas 'simplestransferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de oficio. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO Sujeita-se à tributação a variação patrimonial apurada,não justificada por rendimentos declarados/comprovados, por caracterizar omissão de rendimentos. Somente a apresentação de provas inequívocas é capaz de elidir uma presunção legal de omissão de rendimentos invocada pela autoridade lançadora. ESCRITURA PÚBLICA Argumentos e documentos cuja implementação não se comprova no todo, são insuficientes para induzir a aceitação da operação com efeitos jurídicos diferentes daqueles atribuídos à escritura pública OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO COM E SEM VINCULO EMPREGATÉCIO RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA Considera-se não impugnada e, portanto, não litigiosa a parte do lançamento não expressamente contestada pelo contribuinte, consolidando-se administrativamente o respectivo crédito tributário apurado. DA TAXA SELIC Devidos os juros de mora calculados com base na taxa Selic, na forma da legislação vigente. Eventual inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da norma legal deve ser apreciada pelo Poder Judiciário DAS DILIGÊNCIAS OU PERÍCIAS Indefere-se o pedido de diligências ou perícias posto que a presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ónus de elidir a imputação mediante a comprovação da origem dos recursos depositados. Lançamento Procedente Cientificado em 29/08/2006, o contribuinte, se mostrando irresignado, apresentou, em 26/09/2006, o Recurso Voluntário, de fls. 1432/1472, reiterando as razões da sua impugnação, às quais já foram devidamente explicitadas anteriormente que podem ser sintetizadas da seguinte forma: 9 Processo n° 13808.000340/2002-67 CCOI/C04 • ••• Ao:5ra° n.° 104-23.263 Fls. 10 Preliminares - da nulidade do auto de infração, por cerceamento do direito de defesa. - que o auto de infração foi apresentado para os anos calendários de 1997 e 1999 sem estar acompanhado dos "demonstrativos de saldos em contas correntes". O "demonstrativo de aplicações financeiras", o "demonstrativo de gastos realizados" e o "demonstrativo mensal de evolução patrimonial e financeira"; - que essas peças são obrigatórias do auto de infração, pois se destinam a demonstrar elementos essenciais do fato gerador, sem os quais é impossível verificar sua ocorrência; - que tanto são obrigatórios que foram apresentados para outros períodos dos apontados nos autos - que segundo o Decreto 70235, o auto de infração deverá ser instruído com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito; - que é inconstitucional a Lei Complementar 105/2001; - que é irregular a aplicação retroativa da Lei 10.174/2001; - que é ilegal a quebra do sigilo bancário; - que está decadente o lançamento no ano calendário de 1996, lavrado fora do prazo do qüinqüênio legal; • - que a decisão recorrida ignora o fato de que bens do seu patrimônio foram vendidos no período de 1994 a 1995, período anterior ao lançamento e que explicariam a vultosa quantia de recursos que circulavam em suas contas bancárias; - que algumas operações que teriam sido realizadas que dariam suporte como origem para justificar o acréscimo patrimonial a descoberto, indicando para isso uma série de documentos constantes nos autos. Em 17/10/2007, o recorrente apresenta razões adicionais, buscando oferecer explicações para os depósitos bancários, indicando explicações para diversos depósitos bancários e justificativa para omissões de rendimentos com e sem vínculo empregatício. A União representada pela Procuradoria da Fazenda apresenta contra-razões indicando que não cabe que sejam acolhidas as razões adicionais devido, a incidência da preclusão consumativa e em face da ausência de previsão legal, no atual Regimento Interno do Conselho de Contribuintes. É o Relatório. kfr 10 Processo n° 13808.000340/2002-67 CCOI/C04 • - Acórdão n.° 104-23.263 Fls. II Voto Conselheiro ANTONIO LOPOlVIARTINEZ, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Das Razões Adicionais. Entendo que as razões adicionais trazidas pela recorrente devem ser apreciadas pelo Colegiado, notadamente porque trazidas antes que o processo estivesse com o relator, e mais, foi estabelecido o contraditório com a Fazenda se manifestando nos autos. Desta forma, deve ser superada a questão do "não conhecimento" suscitada pela Procuradoria. Da Preliminar de Decadência. O termo inicial para a contagem do prazo decadencial para os rendimentos omitidos que ocorreram ao longo do ano de 1996, previsto no art. 150, parágrafo 4°, do CTN é de 1° de janeiro de 1997, posto que é o 1° dia após a ocorrência do fato gerador. Desta forma, o lançamento poderia ser realizado até a data de 31/12/2001, para que pudesse alcançar os valores percebidos no ano-calendário de 1996. Como o contribuinte teve ciência do auto de infração apenas em 30/03/2002, entendo que nessa data já havia decaído o direito da fazenda constituir o referido crédito tributário. Como é sabido, o lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do Crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível. Com o lançamento constitui-se o crédito tributário, de modo que antes do lançamento, tendo ocorrido o fato imponível, ou seja, aquela circunstância descrita na lei como hipótese em que há incidência de tributo, verifica-se, tão somente, obrigação tributária, que não deixa de caracterizar relação jurídica tributária. É sabido, que são utilizados, na cobrança de impostos e/ou contribuições, tanto o lançamento por declaração quanto o lançamento por homologação. Aplica-se o lançamento por declaração (artigo 147 do Código Tributário Nacional) quando há participação da administração tributária com base em informações prestadas pelo sujeito passivo, ou quando, tendo havido recolhimentos antecipados, é apresentada a declaração respectiva, para o juste final do tributo efetivamente devido, cobrando-se as insuficiências ou apurando-se os excessos, com posterior restituição. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do CTN, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras • et n Processo n° 13808.000340/2002-67 CCOI/C04 Acárdito n.° 104-23.283 Fls. 12 palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos (lançamento por declaração), hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nada deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame do sujeito ativo - lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constitui, pelo contrário, declara-se à existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Assim, quanto aos fatos geradores ocorridos em 31.12.1996, temos que a declaração foi entregue tempestivamente em 30/04/1997 - com imposto a pagar e tendo em vista que a ciência do lançamento se deu em 18/03/2002, momento em que já estava extinto o direito da fazenda constituir o crédito tributário relativo ao exercício de 1997 - base 1996, de forma a preliminar de decadência deve ser acolhida e, conseqüentemente, canceladas as seguintes exigências: - Acréscimo Patrimonial a Descoberto, exigido, apenas, no ano base de 1996. - Omissão de Rendimentos - com vínculo empregatício, também exigida, apenas, no ano base de 1996. Da Nulidade Material. Formula o contribuinte preliminar de nulidade alegando que a autoridade administrativa tem o dever de analisar os atos administrativos eivados de vício de nulidade. Ocorre que, nos presentes autos, !Ao ocorreu nenhum vício para que o procedimento seja anulado, como bem discorreu a autoridade recorrida, os vícios capazes de anular o processo são os descritos no artigo 59 do Decreto 70.235/1972 e só serão declarados se importarem em prejuízo para o sujeito passivo, de acordo com o artigo 60 do mesmo diploma legal. Não havendo que se falar em nulidade no presente caso, rejeito a preliminar argüida pelo contribuinte. Do Cerceamento do Direito de Defesa. Suscitou ainda, o autuado, o cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que a autoridade fiscal não considerou os seus argumentos, não realizando qualquer justificativa. Argumenta na mesma linha que não foram disponibilizadas os quadros demonstrativos de algum dos anos. Tal alegação também não procede. Não ficou caracterizado o cerceamento do direito de defesa. Muito pelo contrário. A defesa foi exercida de forma absolutamente ampla. A maior prova disso é que o contribuinte contestou todos os pontos da autuação, demonstrando, dessa forma, o conhecimento pleno da infração que lhe foi imputada. 417 12 Processo n° 13808.000340/2002-67 CC01/C04: Acórdão n.° 104-23.283 Fls. 13 Da Irretroatividade da LC 105/2001 e da Lei n° 10.174/2001. O contribuinte se mostrou inconformado com a aplicação retroativa da Lei Complementar 105/2001 e da Lei 10.174/2001. Entendeu que ao proceder com base em tais instrumentos legais o Fisco acabou por obter provas de origem ilícita. Não procede tal argumento. O parágrafo 1° do art. 144 do CTN permite a aplicação de legislação posterior à ocorrência do fato gerador, que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização e ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas. Desta forma é notória a possibilidade de aplicação dos mencionados instrumentos legais de forma retroativa, uma vez que, tão somente, ampliam os poderes de investigação do Fisco. O STJ já manifestou o seu entendimento neste sentido no RESP 529818/PR e no ERESP 7267781PR. Da Impossibilidade de Acesso ao Sigilo Bancário sem Autorização Judicial. O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5° e 6° do artigo 38, da Lei n°4.595, de 1964 e no artigo 8° da Lei n° 8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Apesar de existir intermináveis discussões quanto à natureza do sigilo bancário, entendo que tal garantia, insere-se na esfera do direito à privacidade, traduzido no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal. Por outro lado, entendo que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco, ou seja, os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal não se prestam a servir de manto protetor a comportamentos abusivos, e nem tampouco devem prevalecer diante de fatos que possam constituir crimes. Sejam eles crimes tributários ou não. Não restam dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preserva-se a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocá-la para abster-se de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possam praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. 41)7/ 13 Processo n°13808.000340/2002-67 CCOI/C04 • Acórdão n.°104-23.263 Fls. 14 Da mesma forma, a quebra do sigilo bancário não afronta aos incisos X e XII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: "Ementa: Inquérito. Agravo regimentaL Sigilo bancário. Quebra. Afronta ao artigo 5°, X e XIL da CF: Inexistência. (..). I - A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo 5°, X e XII, da Constituição Federal (Precedentes: PET. 577). (Ac. Do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no AGRINQ-897/DF, reL MM. Francisco Rezek, em 23.11.94)." Ora, é cediço que o sigilo bancário não tem caráter incontestável nem absoluto, pois deve sempre estar submetido, como direito individual que é, aos interesses da sociedade em geral e, por conseguinte, ao interesse maior da preservação dos comandos estabelecidos pela lei. Diz a Lei n° 4.595, de 1964: "Art. 38 - As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 1° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestado pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso às partes legitimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 2 0 0 Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo. § 3° As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive • através do Banco Central da República do BrasiL § 4 0 Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2 0 e 3°, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 5 0 Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6 0 0 disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às Processo n° 13808.000340/200247 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.283 Fls. 15 autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Nos termos da lei, acima mencionada, o sigilo bancário será quebrado sempre que houver processo instaurado e a autoridade fiscalizadora considerar necessário, pois é sabido que os estabelecimentos vinculados ao sistema bancário não poderá eximir-se de fornecer à fiscalização, em cada caso especificado pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal, cópias das contas correntes de seus depositantes ou de outras pessoas que tenham relações com tais estabelecimentos, nem de prestar informações ou quaisquer esclarecimentos solicitados, se a autoridade fiscal assim o julgar necessário, tendo em vista a instrução de processo para qual essas informações são requeridas. É evidente, que a possibilidade da quebra do sigilo bancário é de natureza excepcional, e o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, arrola as oportunidades em que terceiros tem acesso ao conhecimento de dados e informações de operações realizadas no mercado financeiro pelos seus investidores/clientes. Os parágrafos, do artigo anteriormente citado, estabelecem, de forma clara, quais são as autoridades que tem acesso a estas informações, ou seja, Poder Judiciário (§ 1°); Poder Legislativo (§ 2°.); Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 3°) e os agentes fiscais do Ministério da Fazenda e dos Estados (§§ 5° e 6°). O texto acima estabelece com clareza a obrigatoriedade que os bancos tinham de permitir aos agentes fiscais o exame dos registros de contas de depósitos. Para isto, bastaria demonstrar a existência de processo fiscal e declarar que tal documentação era indispensável à investigação em curso. Desta forma, entendo que fica demonstrado que, já em 1964, os bancos estavam obrigados a fornecer à fiscalização documentação a respeito de transações com seus clientes. Não há como discordar que a expressão "processo instaurado" se refere ao "processo administrativo fiscal", já que em caso contrário não haveria a necessidade de existirem os parágrafos 50 e 6° do referido diploma legal. Assim, fica evidenciado que para a Administração Tributária Federal ter acesso a informações relativo às atividades e operações no mercado financeiro e de capitais realizadas pelos contribuintes pessoas fisicas e/ou jurídicas, estaria condicionada a observância de certos requisitos, quais sejam: ter processo administrativo fiscal instaurado; que as informações a serem solicitadas fossem indispensáveis e que estas informações não poderiam ser reveladas a terceiros. Já, por outro lado, em 1966, a Lei n°. 5.172 (Código Tributário Nacional) promoveu alterações no dispositivo acima transcrito, eliminando a exigência de prévia existência de processo. No art. 197 o Código Tributário Nacional dispõe: "Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: ii - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras." 15 Processo n°13808.000340/2002-67 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.283 Fls. 16• • Após a edição do Código Tributário Nacional, o Decreto n°. 1.718, de 1979 reforçou a obrigatoriedade que têm as Instituições Financeiras de prestar informações às autoridades fiscais. No art. 2° daquele ato legal foi estabelecido: "Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob administração do Ministério da Fazenda, ou quando solicitados a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de registro, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as Companhias de Seguros, e demais entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações para a mesma fiscalização." Já no comando da Lei n°. 8.021, de 1990, esta obrigatoriedade é mais abrangente incluindo Bolsa de Valores e Assemelhadas, além das Instituições Financeiras, cuja redação diz o seguinte: "Art. 7°- A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exame de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. Art. 8° - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n°. 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único - As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no g 1° do art. 7°." Evidente está, diante das normas legais acima transcritas, que as instituições financeiras não podem invocar o dever de sigilo bancário quando da efetivação, por parte da Fazenda Pública, de pedido de informações acerca de um terceiro, existindo processo administrativo fiscal que permita tal solicitação. Não, há que se falar, portanto, em quebra do sigilo bancário, uma vez que a autoridade fazendária encontra-se legalmente obrigada a manter os dados recebidos sob sigilo, conforme impõe o parágrafo 6° do artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964. Os dispositivos legais acima citados, não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, dão respaldo ao procedimento da fiscalização. Por esta razão, rejeita-se o argumento de que os documentos foram obtidos de forma ilícita. O sigilo bancário, face à farta legislação existente, não pode ser argüido com a finalidade de negar informações ao fisco. 16 Processo n°13808.000340/2002 .67 CCO 1 /C04 - • Acórdão n.° 10423.203 Fls. 17 A Lei no. 8.021, de 1990 revoga, para fins fiscais, a obrigatoriedade das instituições financeiras a conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, estabelecido no art. 38 da Lei n°. 4.595, de 1964. Este último dispositivo legal já estabelecia em seus parágrafos 50 e 6° que: "5° - Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 6° - O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Resta claro, portanto, a possibilidade de a administração fazendária solicitar aos estabelecimentos bancários às informações que esses detenham em relação aos contribuintes para os quais exista procedimento fiscal em andamento, sem que seja necessário demonstrar os motivos que conduziram a tal requisição. Agora sob o comando da Lei Complementar n°. 105, de 10 de janeiro de 2001, esta condição é indiscutível, cuja redação diz o seguinte: "Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (.) § 3° Não constitui violação do dever de sigilo: I - a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III - o fornecimento das informações de que trata o § 2° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV - a comunicação, às autoridades compçtentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V - a revelação de informações sigilosas com o consentimento apresso dos interessados; VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, ?°e 9° desta Lei Complementar. drif 17 Processo n° 13808.000340/2002-67 CC01/C04 . Acórdão n.° 104-23.263 Fls. 18 (.) Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributcírios da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. • Art. Revoga-se o art. 38 da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964.". A edição desse dispositivo de lei complementar se fez indispensável, em virtude de divergência interpretativa que havia sido estabelecida acerca do tema, especialmente em face de decisão de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no qual ficou assentado que o termo "processo", empregado no artigo 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964, se referia a processo judicial e não processo administrativo, que a expressão autoridade competente se referia à autoridade judiciária, não a autoridade administrativo-fiscal. Cuidou, assim, o preceptivo legal em questão - que revogou expressamente, em seu artigo 13, o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964 -, de chancelar urna exceção à regra do sigilo bancário já prevista na lei anterior, agora com toda a clareza, sem deixar margem à interpretação equivocada ou distorcida, ao declarar expressamente que o processo mencionado é o administrativo; que a autoridade competente, para fins da lei, é a administrativa. Ora, se antes existiam dúvidas sobre a possibilidade da quebra do sigilo bancário via administrativa (autoridade fiscal), agora estas não mais existem, já que é claro na lei complementar, acima transcrita, a tese de que a Secretaria da Receita Federal tem permissão legal para acessar os dados bancários dos contribuintes, está expressamente autorizado pelo artigo 6° da mencionada lei complementar. O texto autorizou, expressamente, as autoridades e agentes fiscais tributários a obter informações de contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado. Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e Bela observância do sigilo fiscal. Nesse sentido, leia-se a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes, contido no Compêndio de Direito Tributário, Ed. Forense, Ia. Edição, 1984, pág. 746: "O sigilo dessas informações, inclusive o sigilo bancário, não é absoluto. Ninguém pode se eximir de prestar informações, no interesse público, para o esclarecimento dos fatos essenciais e indispensáveis à aplicação da lei tributária. O sigilo, em verdade, não é estabelecido 18 Processo n°13808.000340/2002-67 CCOI/C04 • Acórdão n.° 10423.283 Fls. 19 para ocultar fatos, mas sim, para revestir a revelação deles de um caráter de excepcionalidade. Assim, compete à autoridade administrativa, ao fazer a intimação escrita, conforme determina o Código Tributário Nacional, estar diante de processos administrativos já instaurados, onde as respectivas infonngções sejam indispensáveis." Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os Auditores-Fiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo fiincional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Da mesma forma, discordo daqueles que defendem a ilegalidade da aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105, de 2001, sob o argumento que em face ao princípio constitucional que veda a aplicação retroativa da lei, a mesma (LC n° 105, de 2001), não poderia ter sido tomada pelas autoridades fiscais para respaldar a obtenção e o exame da movimentação bancário do ano calendário de 1998. r, Da Presunção baseada em Depósitos Bancários. O lançamento fundamenta-se em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o "fato gerador quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Via de regra, para alegar a ocorrência de "fato gerador", a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do "fato gerador" (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco cabe provar tão-somente o fato indiciário (depósitos bancários) e não o fato jurídico tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de "Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas" (Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato económico que a lei presume - 19 Processo n° 13808.000340/2002-67 CC01/C04 • Acórdão n.° 104-23.263 Fls. 20 cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei n° 9430/1996 cuida de presunção relativa (juris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza não-tributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos como rendimentos. Assim, deve ser Mantido o lançamento. Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indiciário (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jurídico tributário do imposto de renda (obtenção de rendimentos). Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n.° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n.° 9.430/1996). Da Omissão de Rendimentos - Sem Vinculo Empregaticio. Da análise detalhada dos autos constaia-se que o recorrente não impugnou no Mérito a omissão de rendimentos da pessoa jurídica sem vínculo empregatício. Diante desse fato restaria duvidas se teria precluído o seu direito de fazer em momento posterior. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Da analise da impugnação bem como do recurso voluntário apresentado tempestivamente, não se identificou questionamento específico para o lançamento de omissão de rendimentos pessoa jurídica. Os argumentos quando enfocados podem ser visto no seu aspecto global. Entretanto tendo em vista o contraditório estabelecido co a d. procuradoria, entendo ser correto apreciar o mesmo. Pois bem, a fiscalização identificou 5 (cinco) depósitos feitos pela empresa Três Poderes Ltda. e, por outro lado, sustenta o recorrente que os valores têm origem no contrato de venda das quotas da referida empresa, alienadas à prazo e dizendo respeito às parcelas 18/30, 19/30, 21/30, 22/30 e 25/30. Após cuidadosa análise da documentação, penso que não assiste razão ao recorrente, pois o referido contrato foi omitido da fiscalização até o momento do recurso, e apenas com a apresentação das chamadas provas adicionais, este veio a ser incorporado aos autos. O contrato não comprova as alegações, semi() imprestável como meio de prova no Contexto específico dos autos. Diante disso nego provimento a esta parte do recurso. Da Comprovação da Origem dos Depósitos Bancários 20 a . Processo n° 13808.000340/2002-67 CCOI/C04 • Acórdão n.° 104-23.283 Fls. 21 Como corolário dos fundamentos expendidos no item antecedente (Omissão de Rendimentos Sem Vinculo Empregaticio), também não posso acolher o referido instrumento particular de venda como prova para a origem dos depósitos bancários. Não se aceita, portanto o instrumento de venda das quotas da empresa Três Poderes Ltda., como meio apto a invalidar a presunção formulada. Quanto às outras alegações e tentativas de comprovar a origem dos demais depósitos, ainda que se considere nos documentos trazidos ao processo, decididamente não merecem guarida. Vejamos: Os balancetes da empresa da qual o recorrente seria sócio da empresa Distribuidora Ricci Ltda. e que registrariam rendimentos de pró-labore mensais, além de não suficientes e hábeis para comprovar os inúmeros depósitos indicados, em verdadeira "conta de chegar", na verdade constitui prova unilateral e sem qualquer relação com a escrituração comercial da empresa, que não veio aos autos e, portanto, não podem ser aceitos vez que inadequados para afastar a presunção de omissão de rendimentos. Especificamente, em relação ao depósito de R$ 686.795,57, em 12.12.97, os documentos trazidos não comprovam que a origem seria da venda do imóvel rural no Xingu, como por exemplo, não veio aos autos prova da manutenção do dinheiro da venda e nem da alegada conversão de dólares em reais. Da mesma forma, o produto da venda de uma Aeronave (R$ 83.896.00), de um • imóvel - Rua Prof. Pedreira de Freitas (R$ 125.000,00/R$ 25.000,00/R$ 60.000,00/R$ 60.000,00) e de um outro imóvel - Rua Itapeva (R$ 45.000,00), não guardam relação com os depósitos objeto do lançamento. Tanto é verdade que o recorrente sequer tentou fazer a demonstração e/ou vincular os valores recebidos com os depósitos. No que tange as alegadas "sobras" de anos anteriores e venda de Fazendas e outras alienações suscitadas de forma genérica e sem qualquer comprovação, também não são suficientes para afastar a presunção, que requer, no mínimo, uma proximidade entre os valores e datas dos depósitos bancários. Diante do exposto não há como dar provimento a parte do recurso relativa aos depósitos bancários. Da Inaplicabilidade da Sebe como Taxa de Juros. Por fim, quanto à improcedência da aplicação da taxa Selic, como juros de mora, aplicável o conteúdo da Súmula 1° CC n° 4: "A partir de 1° de abril de 1995, os juros morató rios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimpléncia, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais." Assim, é de se negar provimento também nessa parte. Da Inconstitucionalidade das Normas 21 • 't • • Processo n" 13808.000340/2002-67 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.283 Eis. 22 No referente a suposta inconstitucionalidade das Normas aplicadas, acompanho a posição sumulada pelo 1° Conselho de que não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1° CC n°2). Conclusão. Ante ao exposto, VOTO no sentido de: 1. Acolher a preliminar de decadência (Ex. 97/ AC. 96), para excluir a tributação relativa: a. Acréscimo Patrimonial a Descoberto. b. Omissão de Rendimentos - com Vínculo Empregaticio. 2. No mérito NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, 24 de junho de 2008 Li» 1 ONIC M4kTINEZ

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Numero do processo: 10865.000189/2003-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 18 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Dec 18 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 1999 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É licito ao fisco , mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - ART - 144, § 1° - Pode ser aplicada, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Preliminar rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-23.686
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez

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I MINISTÉRIO DA FAZENDA Nt • ". "f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •^". tj: QUARTA CÂMARA Processo n• 10865.000189/2003-75 Recurso n° 159.629 Voluntário Matéria IRPF Acórdão n° 104-23.686 Sessão de 18 de dezembro de 2008 Recorrente LAURO AUGUSTONELLI Recorrida 1'. TURMA/DRJ-FORTALEZA-CE ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 1999 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É licito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - ART - 144, § 1° - Pode ser aplicada, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Preliminar rejeitada. Recurso negado. ïI• • Processo n°10865.000189/2003-75 CCO /C04 Acórdão n.° 104-23.686 Fls 2 • • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LAURO AUGUSTONELLI. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. e 20-6-aJa&il:( MARIA HELENA COTTA CAfeRT5A04dr Presidente A n. lb 1,1)7 gr fiki ONIO LO O M TINEZ Relator FORMALIZADO EM: 16 MAR 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Heloisa Guarita Souza, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Pedro Anan Júnior e Gustavo Lian Haddad. 2 Processo n°10865.000189/2003-75 CCOUC04 Acórdão ri." 104-23.688 Fls. 3 Relatório Em desfavor do contribuinte, LAURO AUGUSTONELLI foi lavrado Auto de Infração de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF, fls. 04/08, relativo ao ano- calendário de 1998, exercício de 1999, para formalização de exigência e cobrança de crédito tributário no valor total de R$ 217.867,05, incluindo multa de oficio e juros de mora. A infração apurada pela fiscalização, relatada na Descrição dos Fatos e Enquadramentos Legais, fls. 05, e no Termo de Constatação Fiscal, fls. 10/14, foi omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada. Os dispositivos legais infringidos e a penalidade aplicável encontram-se detalhados às fls. 05 e 08 do Auto de Infração. Inconformado com a exigência, da qual tomou ciência em 10/02/2003, fls. 15, o contribuinte apresentou impugnação em 25/02/2003, fls. 91/94, trazendo as alegações a seguir parcialmente transcritas: Preliminarmente, a penalidade improcede, eis que feriu frontalmente dispositivo legal constitucional, senão vejamos: Há de se notar primeiramente, que todos os documentos pertinente e existente em face da demonstração dos movimentos, todos foram fornecidos ao auditor, esclarecendo "um a um" dos movimentos, porém como foi relatado ao Nobre auditor, e em face do lapso temporal, a quase (05) cinco anos, alguns documentos foram extraviados. Ademais, como se pode notar em todo o processo, especialmente pelos extratos bancários fornecidos pelo Recorrente, a conta da NCNB ficou mais devedora do que credora, e estes valores foram explicados pessoalmente ao auditor, porém o mesmo com o (.) pouco se preocupou com os argumentos. Destarte, e tão somente para ilustrar este Recurso, V. Exa., poderá constatar no demonstrativo que o auditor usou valores até de R$ 925,00(SIC). Nota-se E. Cone Julgadora que, o referido fiscal deste SRF, usou meios iniclôneos para chegar ao monstruoso valor apurado (.) Assim neste entendimento, por força da disponibilidade das declarações de Imposto de Renda pessoa física do Contribuinte Recorrente, pode ser notada a evolução do patrimônio, que se houve os movimentos descritos no (.) levantamento pelo auditor, o património do Recorrente seria muito maior e não os parcos e humilde patrimônio. Como salientado, as divergências estão patenteadas e encarnadas neste auto de constatação fiscal, uma vez que ao ser apurado toda entrada e salda dos movimentos, foram os mesmos esclarecidos ao Y 3 Processo e 10865.000189/2003-75 CCOI/C04 Acórdão n.• 104-23.888 Fls. 4 auditor de forma correta nos moldes da legislação pertinente e em vigor, o motivo pelo qual, deu origem aos movimentos, uma vez que, rediga-se mais uma vez, que os valores eram recebimentos via processual e depositados em nome do procurador com a compensação dos cheques e repassados aos clientes, e tudo isto foi esclarecido ao auditor, que simplesmente ignorou os argumentos. Em 27 de abril de 2007, os membros da P Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza proferiram Acórdão que, por unanimidade de votos, considerou procedente o lançamento, nos termos da Ementa a seguir transcrita. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1998 Omissão de rendimentos. Lançamento com base em depósitos bancários. • Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1" de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n°9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Ónus da prova. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1998 Exame da constitucionalidade das leis. Não compete à autoridade administrativa o exame da constitucionalidade das leis, porque prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. Cientificado em 24/05/2007, o contribuinte, se mostrando irresignado, o Recurso Voluntário, de fls. 109/114, onde reitera os pontos apresentados na impugnação, especialmente os itens a seguir: - Da ausência de autorização legal para quebra do sigilo bancário; - A norma legal estampada no art. 42 da Lei. n°. 9.430/96, não autoriza a desconsideração dos recursos comprovados e/ou tributados para dar respaldo a valores depositados/creditados em contas bancários, ainda que de forma parcial e independente de coincidência de datas e valores. É o Relatório. Processo e 10865.000189/2003-75 CCO 1/04 Acórdão n.° 104-23.686 Fls. 5 Voto Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Da Impossibilidade de Acesso ao Sigilo Bancário sem Autorização Judicial O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5° e 6° do artigo 38, da Lei n°4.595, de 1964 e no artigo 8° da Lei n°8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Apesar de existir intermináveis discussões quanto à natureza do sigilo bancário, entendo que tal garantia, insere-se na esfera do direito à privacidade, traduzido no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal. Por outro lado, entendo que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco, ou seja, os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal não se prestam a servir de manto protetor a comportamentos abusivos, e nem tampouco devem prevalecer diante de fatos que possam constituir crimes. Sejam eles crimes tributários ou não. Não restam dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preserva-se a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocá-la para abster-se de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possam praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Da mesma forma, a quebra do sigilo bancário não afronta aos incisos X e XII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: "Ementa: Inquérito. Agravo regimental. Sigilo bancário. Quebra. Afronta ao artigo 5", X e XII, da CF: Inexistência. (...). 11 5 _ . Processo n0 10865.000189/2003-75 CC01/04 Acórdão n.° 10423.888 Fls. 6 I - A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo 5°, X e NI, da Constituição Federal (Precedentes: PET. 577). (.). (Ac. Do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no AGR1NQ-897/DF, rel. Min. Francisco Rezek, em 23.11.94)." Ora, é cediço que o sigilo bancário não tem caráter incontestável nem absoluto, pois deve sempre estar submetido, como direito individual que é, aos interesses da sociedade em geral e, por conseguinte, ao interesse maior da preservação dos comandos estabelecidos pela lei. Diz a Lei ri° 4.595, de 1964: "Art. 38 - As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § I ° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestado pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso às partes legitimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 2 0 O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo. § 3 0 As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do BrasiL § 4° Os pedidos de informações a que se referem os ff 20 e 3°, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 5 0 Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. ,f 600 disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Nos termos da lei, acima mencionada, o sigilo bancário será quebrado sempre que houver processo instaurado e a autoridade fiscalizadora considerar necessário, pois é sabido que os estabelecimentos vinculados ao sistema bancário não poderá eximir-se de fornecer à fiscalização, em cada caso especificado pela autoridade competente da Sec)taria da 6 - 'Processo n° 10865.00018912003-75 CCOI/C04 Acórdão n.• 104-23.886 Fls. 7 Receita Federal, cópias das contas correntes de seus depositantes ou de outras pessoas que tenham relações com tais estabelecimentos, nem de prestar informações ou quaisquer esclarecimentos solicitados, se a autoridade fiscal assim o julgar necessário, tendo em vista a instrução de processo para qual essas informações são requeridas. É evidente, que a possibilidade da quebra do sigilo bancário é de natureza excepcional, e o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, arrola as oportunidades em que terceiros tem acesso ao conhecimento de dados e informações de operações realizadas no mercado financeiro pelos seus investidores/clientes. Os parágrafos, do artigo anteriormente citado, . estabelecem, de forma clara, quais são as autoridades que tem acesso a estas informações, ou seja, Poder Judiciário (§ 1 0); Poder Legislativo (§ 2°); Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 3°) e os agentes fiscais do Ministério da Fazenda e dos Estados (§§ 5° e 6°). O texto acima estabelece com clareza a obrigatoriedade que os bancos tinham de permitir aos agentes fiscais o exame dos registros de contas de depósitos. Para isto, bastaria demonstrar a existência de processo fiscal e declarar que tal documentação era indispensável à investigação em curso. Desta forma, entendo que fica demonstrado que, já em 1964, os bancos estavam obrigados a fornecer à fiscalização documentação a respeito de transações com seus clientes. Não há como discordar que a expressão "processo instaurado" se refere ao "processo administrativo fiscal", já que em caso contrário não haveria a necessidade de existirem os parágrafos 50 e 6° do referido diploma legal. Assim, fica evidenciado que para a Administração Tributária Federal ter acesso a informações relativo às atividades e operações no mercado financeiro e de capitais realizadas pelos contribuintes pessoas fisicas e/ou jurídicas, estaria condicionada a observância de certos requisitos, quais sejam: ter processo administrativo fiscal instaurado; que as informações a serem solicitadas fossem indispensáveis e que estas informações não poderiam ser reveladas a terceiros. Já, por outro lado, em 1966, a Lei n°. 5.172 (Código Tributário Nacional) promoveu alterações no dispositivo acima transcrito, eliminando a exigência de prévia existência de processo. No art. 197 o Código Tributário Nacional dispõe: "Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras." Após a edição do Código Tributário Nacional, o Decreto n°. 1.718, de 1979 reforçou a obrigatoriedade que têm as Instituições Financeiras de prestar informações às autoridades fiscais. No art. 2° daquele ato legal foi estabelecido: "Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob administração do Ministério da Fazenda, ou quando solicitados a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as )1Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de registro, o Instituto , 7 Processo e 10865.000189/2003-75 CCOI/C04 Acórdão o.' 104-23.686 Fls. 8 Nacional de Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as Companhias de Seguros, e demais entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações para a mesma fiscalização." Já no comando da Lei n°. 8.021, de 1990, esta obrigatoriedade é mais abrangente incluindo Bolsa de Valores e Assemelhadas, além das Instituições Financeiras, cuja redação diz o seguinte: "Art. 7°- A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. Art. 8° - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n°. 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único - As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1° do art. 7°." Evidente está, diante das normas legais acima transcritas, que as instituições financeiras não podem invocar o dever de sigilo bancário quando da efetivação, por parte da Fazenda Pública, de pedido de informações acerca de um terceiro, existindo processo administrativo fiscal que permita tal solicitação. Não há que se falar, portanto, em quebra do sigilo bancário, uma vez que a autoridade fazendária encontra-se legalmente obrigada a manter os dados recebidos sob sigilo, conforme impõe o parágrafo 6° do artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964. Os dispositivos legais acima citados, não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, dão respaldo ao procedimento da fiscalização. Por esta razão, rejeita-se o argumento de que os documentos foram obtidos de forma ilícita. O sigilo bancário, face à farta legislação existente, não pode ser argüido com a finalidade de negar informações ao fisco. A Lei n°. 8.021, de 1990 revoga, para fins fiscais, a obrigatoriedade das instituições financeiras a conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, estabelecido no art. 38 da Lei n°. 4.595, de 1964. Este último dispositivo legal já estabelecia em seus parágrafos 5° e 6° que: "5° - Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e .: 4 Processo n°10865.00018912003-75 CCOVC04 Acórdão n.° 10423.686 Fls 9 os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 6° - O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, Pião podendo ser utilizados senão reservadamente." Resta claro, portanto, a possibilidade de a administração fazendária solicitar aos estabelecimentos bancários às informações que esses detenham em relação aos contribuintes para os quais exista procedimento fiscal em andamento, sem que seja necessário demonstrar os motivos que conduziram a tal requisição. Agora sob o comando da Lei Complementar n". 105, de 10 de janeiro de 2001, esta condição é indiscutível, cuja redação diz o seguinte: "Art. 1° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (.) § 3° Não constitui violação do dever de sigilo: I - a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III - o fornecimento das informações de que trata o § 1° do art. 11 da Lei n°9.311, de 14 de outubro de 1996; IV - a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V - a revelação de informações sigilosas com o consentimento apresso dos interessados; VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°e 9° desta Lei Complementar. C.) Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em 49 Processo e 10865.000189/2003-75 CCOI/C04• Acórdão n.° 104-23.688 Fls. 10 curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (.) Art. Revoga-se o art. 38 da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964.". A edição desse dispositivo de lei complementar se fez indispensável, em virtude de divergência interpretativa que havia sido estabelecida acerca do tema, especialmente em face de decisão de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no qual ficou assentado que o termo "processo", empregado no artigo 38 da Lei n°4.595, de 31 de dezembro de 1964, se referia a processo judicial e não processo administrativo, que a expressão autoridade competente se referia à autoridade judiciária, não a autoridade administrativo-fiscal. Cuidou, assim, o preceptivo legal em questão - que revogou expressamente, em seu artigo 13, o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964 -, de chancelar uma exceção à regra do sigilo bancário já prevista na lei anterior, agora com toda a clareza, sem deixar margem à interpretação equivocada ou distorcida, ao declarar expressamente que o processo mencionado é o administrativo; que a autoridade competente, para fins da lei, é a administrativa. Ora, se antes existiam dúvidas sobre a possibilidade da quebra do sigilo bancário via administrativa (autoridade fiscal), agora estas não mais existem, já que é claro na lei complementar, acima transcrita, a tese de que a Secretaria da Receita Federal tem permissão legal para acessar os dados bancários dos contribuintes, está expressamente autorizado pelo artigo 6° da mencionada lei complementar. O texto autorizou, expressamente, as autoridades e agentes fiscais tributários a obter informações de contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado. Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Nesse sentido, leia-se a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes, contido no Compêndio de Direito Tributário, Ed. Forense, la. Edição, 1984, pág. 746: "O sigilo dessas informações, inclusive o sigilo bancário, não é absoluto. Ninguém pode se eximir de prestar informações, no interesse público, para o esclarecimento dos fatos essenciais e indispensáveis à aplicação da lei tributária. O sigilo, em verdade, não é estabelecido para ocultar fatos, mas sim, para revestir a revelação deles de um caráter de excepcionalidade. Assim, compete à autoridade administrativa, ao fazer a intimação escrita, conforme determina o Código Tributário Nacional, estar diante de processos administrativos já instaurados, onde as respectivas informações sejam indispensáveis." )t/ 10 Processo o° 10865.000189/2003-75 CCOI/C04 Acórdão n," 104-23.686 fls. 11 Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os Auditores-Fiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Da Irretroatividade da LC 105/2001 e da Lei n°10.174/2001. O contribuinte parece ser mostrar inconformado com a aplicação retroativa da Lei Complementar 105/2001 e da Lei 10.174/2001. Entendeu que ao proceder com base em tais instrumentos legais o Fisco acabou por obter provas de origem ilícita. Não procede tal argumento. O parágrafo 1° do art. 144 do CIN permite a aplicação de legislação posterior à ocorrência do fato gerador, que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização e ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas. Desta forma é notória a possibilidade de aplicação dos mencionados' instrumentos legais de forma retroativa, uma vez que, tão somente, ampliam os poderes de investigação do Fisco. O STJ já manifestou o seu entendimento neste sentido no RESP 529818/PR e no ERESP 726778/PR. Da Presunção baseada em Depósitos Bancários O lançamento fundamenta-se em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei n°9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o "fato gerador" quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Via de regra, para alegar a ocorrência de "fato gerador", a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do "fato gerador" (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco cabe provar tão-somente o fato indiciário (depósitos bancários) e não o fato jurídico tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de "Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas" (Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: d\s/1 11 a 4 4 Processo n°10865.00018912003-75 CCO I /CO4 Acórdão n.° 104-23.888 Fls. 12 O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei n° 9430/1996 cuida de presunção relativa (juris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza não-tributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos como rendimentos. Assim, deve ser mantido o lançamento. Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indiciário (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jurídico tributário do imposto de renda (obtenção de rendimentos). Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n°9.430/1996). Em face do dispositivo legal não é possível considerar comprovados os depósitos bancários, unicamente pelo fato do recorrente dispor de disponibilidades compatíveis com os valores apurados na movimentação bancária. Fundamental é a evidenciação da origem dos depósitos bancários apurados individualizadamente, tal como prescreve a norma jurídica. No caso concreto a autoridade julgadora já havia de modo muito completo contestado os argumentos suscitados pelo recorrente. Os quais com o perdão da repetição cabe aqui reproduzir: No que concerne à comprovação da origem dos valores movimentados em sua conta-corrente, o contribuinte alega que são valores recebidos por clientes em ações judiciais, nas quais atuou como advogado. Explica que em assim sendo, os valores depositados em suas contas- correntes eram repassados aos seus clientes, permanecendo consigo apenas as quantias relativas aos seus honorários. Afirma, ainda, a defesa que todas as explicados foram prestadas durante o procedimento fiscal e que deixou de apresentar a documentação comprobatória em razão do lapso de tempo já transcorrido. Entretanto, cumpre esclarecer que as justificativas apresentadas pela defesa, durante o procedimento fiscal e na fase impugnatória, ir.carecem de comprovação. Frise-se que o art. 42 da Lei n' 9.430, de 12 e 4 Processo n° 10865.00018912003-75 CCOI/C04 Acórdão n.' 104-23.688 Fls. 13 1996 estabelece que a comprovação da origem dos créditos efetuados nas contas-correntes dos contribuintes se faça mediante a apresentação de documentos hábeis e idôneos. Não se pode aceitar a alegação de extravios de documentos em razão do lapso de tempo, visto que cabe ao contribuinte manter em boa guarda à disposição da Secretaria da Receita Federal os documentos relativos aos seus rendimentos até que ocorra a prescrição dos créditos tributários relativos às situações e aos fatos a que se refiram. Não havendo qualquer reparo a ser feito no arrazoado da autoridade julgadora, é de se acompanhar a posição da mesma. Cabe observar que quem alega tem a esponsabilidade de provar os seus argumentos. Ante ao exposto, diante da inexistência de provas aptas para comprovar a origem dos depósitos bancários, voto no sentido de REJEITAR a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 18 de dezembro de 2008 A V (IP II/ ONI LO I MA TINEZ 13 Page 1 _0046400.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046600.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046800.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047000.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047200.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047400.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10945.002303/2006-54
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - Se foi concedida, durante a fase de defesa, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos, bem como se o sujeito passivo revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa defesa, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar nº. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - ART - 144, § 1º - Pode ser aplicada, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1º CC nº 2). Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-23.305
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez

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I • MINISTÉRIO DA FAZENDA . 1): PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° 10945.002303/2006-54 Recurso u° 156.311 Voluntário Matéria IRPF Acórdão n° 104-23.305 Sessão de 25 de junho de 2008 Recorrente JOÃO CARLOS ARCE Recorrida TURMA/DM-CURITIBA/PR ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - Se foi concedida, durante a fase de defesa, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos, bem como se o sujeito passivo revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa defesa, hbrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - ART - 144, § 1° - Pode ser aplicada, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento Processo n° 10945.002303/2006-54 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.306 As. 2 mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidáde de lei tributária (Súmula 1° CC n° 2). Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOÃO CARLOS ARCE. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. L131232). COTTA CARDOZ Preá ente lifhm (;fr14/ TONI L PO RTINEZ Relator FORMALIZADO EM: 18 A GO 200 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Heloísa Guarita Souza, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Pedro Anan Júnior e Renato Coelho Borelli (Suplente convocado). Ausente justificadamente o Conselheiro Gustavo Lian Haddad. 2 Processo n° 10945.00230312006-54 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.305 Fk 3 Relatório Em desfavor de JOÃO CARLOS ARCE foi lavrado o Auto de Infração de Imposto de Renda de Pessoa Física - IRPF de fls. 196 a 199, do qual fazem parte os demonstrativos de apuração de fls. 191/194, o demonstrativo de multa e juros de mora de fls. 195, o termo de encerramento, fls. 200, o termo de verificação fiscal, fls. 184/190, e os demais documentos e demonstrativos constantes dos autos, que lhe exige o recolhimento de crédito tributário no valor de R$ 750.554,37, sendo R$ 338.639,97 de imposto e R$ 253.979,96 de multa de oficio de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação dada pelo art. 18 da Medida Provisória 303, de 2006, além de R$ 157.934,44 de juros de mora calculados até 31/07/2006. O lançamento decorre da apuração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários cujas origens não foram comprovadas, conforme detalhado no termo de verificação fiscal de fls. 184/190 e no auto de infração às fls. 197/199. Cientificado do lançamento em 25/08/2006 (fls. 203), o contribuinte ingressou, em 26/09/2006, por meio de representante (procuração à fls. 119), com a impugnação de fls. 206/211, onde alega os seguintes pontos extraídos da decisão recorrida: Preliminarmente, alega que "o procurador do autuado, advogado regularmente constituído nos autos, não foi intimado da solução do procedimento fiscal, gerando a nulidade do feito, uma vez que impediu o legítimo direito ao conhecimento da decisão administrativa caracterizando cerceamento de defesa na medida em que impede o constitucional direito a ampla defesa e, por conseguinte, ao devido processo legal". Diz que fez pedido expresso nesse sentido e que não foi indeferido, "logo tacitamente aceito, sendo assim o direito a intimação do advogado constituído nos autos jamais poderia ser relegado ao esquecimento, caracterizando a nulidade da intimação, realizada tão somente na pessoa do constituinte". Acrescenta que isso "impediu o defensor de ter acesso aos autos oportunamente, bem como, de elaborar defesa no prazo previsto por lei, e, via de conseqüência, cerceou o direito ao devido processo legal e a defésa, pois somente ontem - véspera do encerramento do prazo de recurso - o subscritor da presente ficou sabendo via telefone que, apesar do requerimento expresso de intimação acima transcrito, não seria intimado da decisão". Requer seja concedido novo prazo de trinta dias para a impugnação. No mérito, diz que atendeu todas as solicitações da autoridade fiscal. Constata que "os valores apresentados como líquidos ao final de cada mês ou mesmo no final de cada ano, não são aqueles deduzidos no demonstrativo de apuração, sendo estes resultados da soma dos depósitos efetuados no mês olvidou-se por completo que após tais depósitos tais valores eram sacados imediatamente". It 3 Processo n° 10945.002303/2006-54 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.305 Vis 4 Argúi que os fatos "não se subsumem aos tipos previstos nos artigos 849, do RIR199, e 42 da Lei 9.430/96, posto que os valores não pertenciam ao contribuinte, tanto é que os valores logo eram sacados revelando que os valores não lhe pertenciam e comprovando tudo quanto foi dito desde o início". Aduz ser "pessoa pobre, pois mora em bairro e casa popular, financiada muito antes dos fatos aqui descritos, comprada em 300 prestações no valor individual de R$ 37,01 cada, em 1991", que o veículo arrolado, uma Brasília 1978, não lhe pertence e as cotas sociais da empresa nada valem. Conclui não haver nenhum sinal de riqueza, o que revela a insubsistência da firesunção. Contesta a aplicação da multa de oficio de 75% pois, "além de não ter causa, é extremamente usurária,e o contribuinte sendo pessoa pobre jamais terá como pagar sequer o imposto quanto mais as multas aplicadas cumulativamente, tão somente para penalizar o mesmo, em razão de uma ficção criada pela lei para, juntamente com outros sinais de riqueza, impedir a sonegação fiscal, o que definitivamente não é o caso vertente". Em 05 de dezembro de 2006, os membros da 5 5 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba proferiram Acórdão que, por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares, e considerou procedente o lançamento, nos termos da Ementa a seguir transcrita. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005 Ementa: PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INTIMAÇÃO DO REPRESENTANTE. As normas que dispõe sobre as formas /Selas quais a Administração Fazendária pode efetuar a intimação do lançamento são de ordem pública, não comportando modificação por disposição das partes, sendo requerimento nesse sentido considerado inepto, independente de manifestação da autoridade administrativa, não constituindo cerceamento de defesa, mormente quando houve a regular intimação do sujeito passivo, via postal, com prova de recebimento, dentro dos estritos ditames da legislação. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROV A. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Nos termos do artigo 16 do Decreto n° 70.235, de 1972, cumpre ao contribuinte instruir a peça impugnató ria com todos os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações de defesa, precluindo o direito de fazê-lo em data posterior. OMISSÃO DE RENDIMENTO. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁMOS ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430 de 1996. O art. 42, da Lei nO 9.430, de 1996, determina o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo 4 Processo n° 10945.002303/2006-54 CCOI /C04 Acórdão n.° 104-23.305 Fls. 5 MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO. A multa de oficio é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal, possui previsão legal e aplica-se na cobrança de imposto suplementar, por falta de declaração ou declaração inexata, independendo da gravidade da infração, má-fé ou intenção do contribuinte, sendo que a mera inadimplência verificada em procedimento de oficio é supedâneo à sua exigência. Lançamento Procedente. Cientificado em 27/12/2006, o contribuinte, se mostrando irresignado, apresentou, em 18/01/2006, o Recurso Voluntário, de fls. 230/250, reiterando as razões da sua impugnação, às quais já foram devidamente explicitadas anteriormente que podem ser sintetizadas da seguinte forma: - Preliminarmente, argumenta que ocorreu o cerceamento de sua defesa na medida em que não lhe foi permitida acesso a solução final, impossibilitando-lhe de defender- se. - observa que não lhe foi propiciado o tempo devido para a realização de sua defesa; - adverte que não foi dirigida intimações ao advogado constituído nos autos; - entende ilegal quebra do sigilo bancário; - alerta sobre a nefasta aplicação da lei n°. 10174/2001; - afirma que a movimentação financeira não constitui fato gerador de imposto de renda. - conclama para aplicação da Súmula 182/TFR; - indica que o auto de infração foi apresentado sem qualquer motivação idônea e pertinente; - caberia a administração o ônus de provar a existência de aumento patrimonial, que é o único fato gerador do imposto de renda; - afirma ser inconstitucional a aplicação da Lei 9.430/96. É o Relatório. e Processo ri' 10945.002303/2006-54 CCOI/04 Acórdão n." 104-23.305 F. 6 Voto Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Do Cerceamento do Direito de Defesa. Suscitou o autuado, o cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que a autoridade fiscal não lhe propiciou a oportunidade para uma defesa plena e o advogado não foi intimado. Entretanto isso não se reflete na verdade dos fatos, percebe-se que o auto de infração foi cientificado ao contribuinte em 25/08/2006, sendo que o mesmo apresentou sua impugnação apenas no dia 26/09/2006, utilizando-se plenamente do prazo que a legislação permite. A intimação foi dirigida ao recorrente tal como prescreve a legislação em perfeita sintonia com o que prescreve os princípios do processo administrativo tributário. Acrescente-se, por pertinente, que a alegação do recorrente não procede. Não ficou caracterizado o cerceamento do direito de defesa. Muito pelo contrário. A defesa foi exercida de forma absolutamente ampla. A maior prova disso é que o contribuinte contestou todos os pontos da autuação, demonstrando, dessa forma, o conhecimento pleno da infração que lhe foi imputada. Foi concedida, durante a fase de defesa, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos, bem como se o sujeito passivo revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo- as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa defesa, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Deste modo não há como acolher a preliminar de cerceamento do direito de defesa. Da Nulidade Material. Formula o contribuinte preliminar de nulidade alegando que a autoridade administrativa teria formulado um auto de infração sem motivação idônea e pertinente. Ocorre que, nos presentes autos, não ocorreu nenhum vício para que o procedimento seja anulado, como bem discorreu a autoridade recorrida, os vícios capazes de anular o processo são os descritos no artigo 59 do Decreto 70.235/1972 e só serão declarados se importarem em prejuízo para o sujeito passivo, de acordo com o artigo 60 do mesmo diploma legal. Percebe-se nitidamente com base no Termo de Verificação Fiscal de fls. 184 a 190 quais os fundamentos do auto de infração Não havendo que se falar em nulidade no 6 Processo n° 10945.002303/2006-54 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.305 Fls. 7 presente caso ou falta de motivação idónea. Diante disso rejeito a preliminar argüida pelo contribuinte. Da Irretroatividade da LC 105/2001 e da Lei n°10.174/2001. O contribuinte se mostrou inconformado com a aplicação da Lei Complementar 105/2001 e da Lei 10.174/2001. Entendeu que ao proceder com base em tais instrumentos legais o Fisco acabou por obter provas de origem ilícita. Não procede tal argumento. O parágrafo 1° do art. 144 do CTN permite a aplicação de legislação posterior à ocorrência do fato gerador, que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização e ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas. Desta forma é notória a possibilidade de aplicação dos mencionados instrumentos legais de forma retroativa, uma vez que, tão somente, ampliam os poderes de investigação do Fisco. O STJ já manifestou o seu entendimento neste sentido no RESP 529818/PR e no ERESP 726778/PR. Da Impossibilidade de Acesso ao Sigilo Bancário sem Autorização Judicial. O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5° e 6° do artigo 38, da Lei n°4.595, de 1964 e no artigo 8° da Lei n° 8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Apesar de existir intermináveis discussões quanto à natureza do sigilo bancário, entendo que tal garantia, insere-se na esfera do direito à privacidade, traduzido no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal. Por outro lado, entendo que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco, ou seja, os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal não se prestam a servir de manto protetor a comportamentos abusivos, e nem tampouco devem prevalecer diante de fatos que possam constituir crimes. Sejam eles crimes tributários ou não. Não restam dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preserva-se a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocá-la para abster-se de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possam praticar crimes impunemente. 7 Processo n° 10945.002303/2006-54 CCOI/C04 Acórdão o.° 104-23.305 p, Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Os Auditores-Fiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Da mesma forma, discordo daqueles que defendem a ilegalidade da aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105, de 2001, sob o argumento que em face ao princípio constitucional que veda a aplicação retroativa da lei, a mesma (LC n° 105, de 2001), não poderia ter sido tomada pelas autoridades fiscais para respaldar a obtenção e o exame da movimentação bancário do ano calendário de 1998. Da Presunção baseada em Depósitos Bancários. O lançamento fundamenta-se em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o "fato gerador" quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Via de regra, para alegar a ocorrência de "fato gerador", a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do "fato gerado?' (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco cabe provar tão-somente o fato indiciário (depósitos bancários) e não o fato jurídico tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de "Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas" (Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Processo n• 10945.00230312006-54 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.305 Fls. 9 Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei n° 9430/1996 cuida de presunção relativa (juris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza não-tributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos como rendimentos. Assim, deve ser mantido o lançamento. Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indiciário (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jurídico tributário do imposto de renda (obtenção de rendimentos). Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n°9.430/1996). Da Inconstitucionalidade das Normas. No referente a suposta inconstitucionalidade das Normas aplicadas, acompanho a posição sumulada pelo 1° Conselho de que não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1° CC n°2). Ante ao exposto, voto por REJEITAR as preliminares argüidas e, no mérito por NEGAR provimento ao recurso. Sal as Sessões - DF, em 25 de junho de 2008 3nn, 4-3 iÇlef‘ TONIC LO O M RTINEZ 9 Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.001424/2006-82
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Oct 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004 DEPÓSITO BANCÁRIO - DECADÊNCIA - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF, tratando-se de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4° do CTN). QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - Pode ser aplicada, de forma retroativa, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas (art. 144, §1°, do CTN). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Preliminares rejeitadas. Argüição de decadência acolhida. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-23.538
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente. Por maioria de votos, ACOLHER a argüição de decadência, relativamente ao ano-calendário de 2000, vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez

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O fato gerador do IRPF, tratando- se de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4° do CTN). QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - Pode ser aplicada, de forma retroativa, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas (art. 144, §1°, do CTN). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o • • Processo n° 10120.001424/2006-82 CCOI/C04 Acórdão n.° 10423.538 Fls. 2 titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. • Preliminares rejeitadas. Argüição de decadência acolhida. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LEGRIONÁRIO BITENCOURT DE ASSUNÇÃO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente. Por maioria de votos, ACOLHER a argüição de decadência, relativamente ao ano-calendário de 2000, vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. /Lajt ee__t stat,,g, RIA HELENA COTTA CARDOZ Presidente }ittro II TONO LO EZTIN Relator FORMALIZADO EM: Q7 JAN 7009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Heloisa Guarita Souza, Rayana Alves de Oliveira França, Pedro Anan Júnior e Renato Coelho Borelli (Suplente convocado). Ausente justificadamente o Conselheiro Gustavo Lian Haddad. 2 • • Processo n° 10120.00142412006-82 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.538 Fls. 3 Relatório Em desfavor do contribuinte, LEGRIONÁRIO BITENCOURT DE ASSUNÇÃO, foi lavrado o auto de infração do Imposto de Renda da Pessoa Física - IRPF, referente aos ano(s)-calendário de 2000, 2001, 2002 e 2003. A ciência do lançamento ocorreu em 07/03/2006, conforme Aviso de Recebimento de fls. 162. O valor do crédito tributário apurado está assim constituído: (em Reais) Imposto 156.830,01 Juros de Mora (cálculo até 31/01/2006) 111.783,90 Multa Proporcional (passível de redução) 117.622,49 Total do Crédito Tributário 386.236,40 O referido lançamento teve origem na constatação da Omissão de Rendimentos Provenientes de Depósitos Bancários: omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários no(s) valor(es) de R$ 274.345,55 (AC 2000), R$ 223.891,40 (AC 2001), R$ 31.789,39 (AC 2002) e R$ 55.240,95 (AC 2003), caracterizada por valores creditados nas contas de depósito ou de investimento, mantidas nas instituições financeiras Banco Bandeirantes S/A e UNIBANCO - União de Bancos Brasileiros S/A, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. • A fiscalização teve inicio com o recebimento pelo contribuinte, em 29/11/2005 (fls. 06), do Mandado de Procedimento Fiscal n°01.2.01.00-2005-00727-8 (fls. 01) e do Termo de Inicio da Ação Fiscal n° 1.081/2005 (fls. 13), no qual lhe foi solicitada a apresentação dos extratos bancários de todas as contas correntes e de aplicações financeiras movimentadas em instituições financeiras no Brasil ou no exterior, durante os anos-calendário de 2001 a 2004. O contribuinte não atendeu à solicitação, o que levou a fiscalização a obter os referidos extratos diretamente com as instituições financeiras, mediante Requisições de Informações Sobre Movimentação Financeira - RMF (fls. 15 e 38), expedidas pelo Delegado da Receita Federal de Goiânia/GO. Posteriormente, por intermédio do Termo de Intimação Fiscal n° 073/2006 (fls. 118/124), o contribuinte foi intimado a comprovar a origem dos depósitos indicados no demonstrativo em anexo ao Termo. Em vista da falta de resposta, foi lavrado o auto de infração. Em 23/03/2006, o lançamento foi impugnado, em petição de fls. 165/177, acompanhada dos documentos de fls. 178/179, na qual se alega, resumidamente, o quanto segue: - O contribuinte suscita Preliminar de Decadência do direito de a Fazenda efetuar o lançamento referente ao fato gerador ocorrido no ano-calendário de 2000. )( 3 • Processo n° 10120.001424/2006-82 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.5321 Fls. 4 - Sustenta que o Imposto de Renda das Pessoas Físicas sujeita-se ao regime de lançamento por homologação e que a Fazenda dispõe do prazo de 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador (31/12) para efetuar o lançamento de oficio, nos moldes previstos no § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional - CTN. - Considerando que a ciência do lançamento ocorreu em 07/03/2006, já havia se operado a decadência em relação ao ano-calendário de • 2000, cujo lançamento referente deve ser exonerado. - Inicialmente, repisa o fato do auto de infração ter se valido de informações bancárias obtidas diretamente, de forma administrativa, pela SRF junto às instituições financeiras, com fundamento no art. 6° da Lei Complementar n° 105, de 2001, regulamentada pelo Decreto n° 3.724, de 2001. - Passa ao tema do controle de constitucionalidade das leis feito pelo Poder Judiciário e da prevalência da Constituição Federal em relação às demais leis do ordenamento jurídico. - Em seguida, sustenta entendimento segundo o qual somente por meio de autorização judicial é que o Fisco poderia ter acesso às informações bancárias do contribuinte para viabilizar eventual pretensão fiscal, de acordo com o previsto no inciso X do art. 5° da Constituição FederaL - Volta ao Decreto n° 3.724, de 2001, para comentar que a SRF só pode lançar mão das informações bancárias de contribuintes quando "houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis" nos termos do art. 3° do Decreto n° 3.724, de 2001, que estabelece o rol taxativo dos casos em que o exame dos documentos bancário será considerado indispensável. - Mas, no caso, tais exigências não foram cumpridas, pois não foi elaborado o relatório contendo a motivação e a demonstração de que se tratava de uma das hipóteses de indispensabilidade previstas no art. 3° supra citado. - Questiona, ainda, a impossibilidade de retroperiincia da LC n° 105, de 2001 que alterou o art. 11 da Lei n°9.311, de 1996 para os fatos geradores ocorridos antes de sua vigência, por força do Princípio da Irretroatividade das Leis, insculpido no inciso XXXVI do art. 5° da CF e no art. 101 c/c art. 106 do C7'N. - Não aceita que a alteração introduzida pela LC 105, de 2001 seja de caráter procedimental, pois introduziu uma nova possibilidade de lançamento. - Argumenta que a jurisprudência administrativa e judicial é favorável a sua tese. - Neste tópico, o contribuinte defende que o art. 42, de Lei n°9.430, de 1996 exige que haja a comprovação de ingresso de riqueza nova e que • as movimentações bancárias, por si só, não são suficientes para tal comprovação, podendo apenas representar indicio de sonegação fiscal. k/ 4 • • Processo n" 10120.001424/200642 CC01/034 Acórdão n.° 10423.538 Fia 5 - A presunção legal constante do art. 42 da citada lei tem aplicabilidade inadequada, uma vez não existir nexo causal entre depósito bancário e o fato que representa omissão de rendimento. Por tal razão, a Lei n° 7.713, de 1998 exige que o Fisco comprove o beneficio havido pelo contribuinte, seja consumindo para sustento próprio, aquisição de bens ou investimentos. - Faz relato sobre o histórico da tributação dos depósitos bancários à época da Lei n° 8.021, de 1990, ressaltando que a legislação exigia a aplicação da forma de arbitramento mais favorável ao contribuinte dentre todas as hipóteses de presunções contidas no dispositivo. - Conclui, então, que todos os lançamentos lastreados apenas em depósitos bancários, sem a determinação contida no art. 3°, § 4° da Lei n° 7.713, de 1998 são inválidos, pois o disciplinamento do assunto pela Lei n ° 9.430, de 1996 não exclui a obrigatoriedade do Fisco comprovar a utilização dos depósitos como renda consumida. - Enriquece seus argumentos com a colação da Súmula 182 do Tribunal Federal de Recursos, doutrina pátria, jurisprudência administrativa e judiciaL Em 27 de outubro de 2006, os membros da 5 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo/SP proferiram Acórdão que, por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares, e considerou procedente o lançamento, nos termos da Ementa a seguir transcrita. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004 PRELIMINAR. DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR. No caso do imposto de renda, quando não houver a antecipação do pagamento do imposto pelo contribuinte, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. PRELIMINAR. ILEGALIDADE NA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. A Secretaria da Receita Federal pode solicitar diretamente às instituições financeiras as informações bancárias de que necessite, se houver processo administrativo previamente instaurado e após solicitação ao contribuinte. A solicitação é feita mediante a emissão de RMF, precedida de relatório circunstanciado elaborado pelo Auditor Fiscal encarregado do MPF. PRELIMINAR. IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBU7ÁRL4. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES RELATIVAS A CPMF. É legítima a utilização das informações sobre as movimentações financeiras relativas a CPMF para instaurar procedimento administrativo que resulte em lançamento de outros tributos, ainda que os fatos geradores tenham ocorrido antes da vigência da Lei n°10.174, de 2001. Ák/ 5 • • Processo e 10120.001424/2006-82 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.538 Fls. 6 OMISSÃO DE RENDIMENTOS PROVENIENTES DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Caracterizam-se como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidas junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Lançamento Procedente. Cientificado em 28/02/2007, o contribuinte, se mostrando irresignado, apresentou, em 22/03/2007, o Recurso Voluntário, de fls. 201/214, reiterando as razões da sua impugnação, às quais já foram devidamente explicitadas anteriormente que podem ser sintetizadas da seguinte forma: - Da decadência do direito de lançar; - Da impossibilidade de quebra do sigilo bancário; - Da irretroatividade da lei tributária; - Da necessidade de comprovação do nexo de causalidade entre os depósitos bancários e a omissão de rendimentos; É o Relatório. 6 • • Processo n°10120.00142412006-82 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.538 Fls. 7 Voto Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Da Preliminar de Decadência • O termo inicial para a contagem do prazo decadencial para os rendimentos omitidos, deduções indevidas e infrações tributárias que ocorreram ao longo do ano de 2000, previsto no art. 150, parágrafo 4°, do CTN é de 1° de janeiro de 2001, posto que é o 1° dia após a ocorrência do fato gerador. Desta forma, o lançamento poderia ser realizado até a data de 31/12/2005, para que pudesse alcançar os valores percebidos no ano-calendário de 2000. Como o auto de infração foi encaminhado ao contribuinte teve ciência do auto de infração apenas em 23/03/2006, entendo que nessa data já havia decaído o direito da fazenda constituir o referido crédito tributário. Como é sabido, o lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível. Com o lançamento constitui-se o crédito tributário, de modo que antes do lançamento, tendo ocorrido o fato imponível, ou seja, aquela circunstância descrita na lei como hipótese em que há incidência de tributo, verifica-se, tão somente, obrigação tributária, que não deixa de caracterizar relação jurídica tributária. É sabido, que são utilizados, na cobrança de impostos e/ou contribuições, tanto o lançamento por declaração quanto o lançamento por homologação. Aplica-se o lançamento por declaração (artigo 147 do Código Tributário Nacional) quando há participação da administração tributária com base em informações prestadas pelo sujeito passivo, ou quando, tendo havido recolhimentos antecipados, é apresentada a declaração respectiva, para o juste final do tributo efetivamente devido, cobrando-se as insuficiências ou apurando-se os excessos, com posterior restituição. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do CTN, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05 (cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. Neste ponto está à distinção fimdamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e ifk 7 • - Processo n° 10120.001424/2006-82 CCOI/C04 Acórdão n.• 104-23.538 Fls. 8 verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos (lançamento por declaração), hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nada deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame do sujeito ativo - lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constitui, pelo contrário, declara-se à existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. O contribuinte apresentou a declaração de ajuste anual do exercício de 2000 em 30/04/2001. Importante frisar que independente do recorrente ter apresentado ou não declaração de ajuste anual, no meu entendimento esse fato não altera a conclusão, uma vez que se homologaria o procedimento. No caso o procedimento de nada fazer, não declarar e não pagar. Em suma, no meu entendimento cabe considerar o lançamento do ano de 2000 como decadente. Caso o auto de infração tivesse sido cientificado ao recorrente ainda no ano de 2005, estaria afastada essa hipótese. Da Irretroatividade da LC 105/2001 e da Lei n° 10.174/2001. O contribuinte se mostrou inconformado com a aplicação retroativa da Lei Complementar 105/2001 e da Lei 10.174/2001. Entendeu que ao proceder com base em tais instrumentos legais o Fisco acabou por obter provas de origem ilícita. Não procede tal argumento. O parágrafo I° do art. 144 do CTN permite a aplicação de legislação posterior à ocorrência do fato gerador, que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização e ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas. Desta forma é notória a possibilidade de aplicação dos mencionados instrumentos legais de forma retroativa, uma vez que, tão somente, ampliam os poderes de investigação do Fisco. O STJ já manifestou o seu entendimento neste sentido no RESP 529818/PR e no ERESP 7267781PR. • Da Impossibilidade de Acesso ao Sigilo Bancário sem Autorização Judicial O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5°e 6° do artigo 38, da Lei n°4.595, de 1964 e no artigo 8° da Lei n° 8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Apesar de existir intermináveis discussões quanto à natureza do sigilo bancário, entendo que tal garantia, insere-se na esfera do direito à privacidade, traduzido no artigo 50, inciso X, da Constituição Federal. • • Processo n° 10120.001424/200642 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.538 F. 9 Por outro lado, entendo que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o principio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco, ou seja, os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal não se prestam a servir de manto protetor a comportamentos abusivos, e nem tampouco devem prevalecer diante de fatos que possam constituir crimes. Sejam eles crimes tributários ou não. Não restam dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preserva-se a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocá-la para abster-se de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possam praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Da mesma forma, a quebra do sigilo bancário não afronta aos incisos X e XII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: "Ementa: Inquérito. Agravo regimentaL Sigilo bancário. Quebra. Afronta ao artigo 5°, Xe 111, da CF: Inexistência. (.). I - A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo 5°, X e NI, da Constituição Federal (Precedentes: PET. 577). (Ac. Do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no AGRINQ-897/DF, reL Min. Francisco Rezek, em 23.11.94)." Ora, é cediço que o sigilo bancário não tem caráter incontestável nem absoluto, pois deve sempre estar submetido, como direito individual que é, aos interesses da sociedade em geral e, por conseguinte, ao interesse maior da preservação dos comandos estabelecidos pela lei. Diz a Lei n°4.595, de 1964: "Art. 38 - As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 1 ° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestado pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso às partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 2° O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo. IV 9 _ - • Processo n° 10120.001424/2006-82 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.538 Fls. 10 § 3° As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil. § 4 0 Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2° e 3°, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6 0 0 disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Nos termos da lei, acima mencionada, o sigilo bancário será quebrado sempre que houver processo instaurado e a autoridade fiscalizadora considerar necessário, pois é sabido que os estabelecimentos vinculados ao sistema bancário não poderá eximir-se de fornecer à fiscalização, em cada caso especificado pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal, cópias das contas correntes de seus depositantes ou de outras pessoas que tenhám relações com tais estabelecimentos, nem de prestar informações ou quaisquer esclarecimentos solicitados, se a autoridade fiscal assim o julgar necessário, tendo em vista a instrução de processo para qual essas informações são requeridas. É evidente, que a possibilidade da quebra do sigilo bancário é de natureza excepcional, e o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, arrola as oportunidades em que terceiros tem acesso ao conhecimento de dados e informações de operações realizadas no mercado financeiro pelos seus investidores/clientes. Os parágrafos, do artigo anteriormente citado, estabelecem, de forma clara, quais são as autoridades que tem acesso a estas informações, ou seja, Poder Judiciário (§ 1°); Poder Legislativo (§ 2°); Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 3°) e os agentes fiscais do Ministério da Fazenda e dos Estados (§§ 5° e 6°). O texto acima estabelece com clareza a obrigatoriedade que os bancos tinham de permitir aos agentes fiscais o exame dos registros de contas de depósitos. Para isto, bastaria demonstrar a existência de processo fiscal e declarar que tal documentação era indispensável à investigação em curso. Desta forma, entendo que fica demonstrado que, já em 1964, os bancos estavam obrigados a fornecer à fiscalização documentação a respeito de transações com seus clientes. Não há como discordar que a expressão "processo instaurado" se refere ao "processo administrativo fiscal", já que em caso contrário não haveria a necessidade de existirem os parágrafos 5° e 6° do referido diploma legal. Assim, fica evidenciado que para a Administração Tributária Federal ter acesso a informações relativo às atividades e operações no mercado financeiro e de capitais realizadas (:tpelos contribuintes pessoas fisicas e/ou jurídicas, estaria condicionada a observância de c os 10 • - Processo n°10120.001424/2006-82 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.538 Fls. 1 I requisitos, quais sejam: ter processo administrativo fiscal instaurado; que as informações a serem solicitadas fossem indispensáveis e que estas informações não poderiam ser reveladas a terceiros. Já, por outro lado, em 1966, a Lei n°. 5.172 (Código Tributário Nacional) promoveu alterações no dispositivo acima transcrito, eliminando a exigência de prévia existência de processo. No art. 197 o Código Tributário Nacional dispõe: "Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: 11 - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras." Após a edição do Código Tributário Nacional, o Decreto n°. 1.718, de 1979 reforçou a obrigatoriedade que têm as Instituições Financeiras de prestar informações às autoridades fiscais. No art. 2° daquele ato legal foi estabelecido: "Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob administração do Ministério da Fazenda, ou quando solicitados a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de registro, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as Companhias de Seguros, e demais entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações para a mesma fiscalização." Já no comando da Lei no. 8.021, de 1990, esta obrigatoriedade é mais abrangente incluindo Bolsa de Valores e Assemelhadas, além das Instituições Financeiras, cuja redação diz o seguinte: "Art. 7°- A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. Art. 8° - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei e. 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único - As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § I° do art. 7°." VI' • Processo n• 10120.001424/2006-82 CCOI/C04 Acórdão n.° 10423.538 Fls. 12 Evidente está, diante das normas legais acima transcritas, que as instituições financeiras não podem invocar o dever de sigilo bancário quando da efetivação, por parte da Fazenda Pública, _ de pedido de informações acerca de um terceiro, existindo processo administrativo fiscal que permita tal solicitação. Não há que se falar, portanto, em quebra do sigilo bancário, uma vez que a autoridade fazendária encontra-se legalmente obrigada a manter os dados recebidos sob sigilo, conforme impõe o parágrafo 6° do artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964. Os dispositivos legais acima citados, não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, dão respaldo ao procedimento da fiscalização. Por esta razão, rejeita-se o argumento de que os documentos foram obtidos de forma ilícita. O sigilo bancário, face à farta legislação existente, não pode ser argüido com a finalidade de negar informações ao fisco. A Lei no. 8.021, de 1990 revoga, para fins fiscais, a obrigatoriedade das instituições financeiras a conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, estabelecido no art. 38 da Lei n°. 4.595, de 1964. Este último dispositivo legal já estabelecia em seus parágrafos 50 e 6° que: "5° - Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 6° - O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestaçiz'o • de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Resta claro, portanto, a possibilidade de a administração fazendária solicitar aos estabelecimentos bancários às informações que esses detenham em relação aos contribuintes para os quais exista procedimento fiscal em andamento, sem que seja necessário demonstrar os motivos que conduziram a tal requisição. Agora sob o comando da Lei Complementar n°. 105, de 10 de janeiro de 2001, esta condição é indiscutível, cuja redação diz o seguinte: "Art. J° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. C.) sç 3° Não constitui violação do dever de sigilo: I - a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a t12 • Processo n°10120.00142412006-82 CCOI1C04 Acórdão n.° 104-23.538 Fls. 13 entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III - o fornecimento das informações de que trata o 4' 2° do art. 11 da Lei n°9.311, de 24 de outubro de 1996; IV - a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações • sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V - a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, ?°e 9° desta Lei Complementar. (.) Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. An. Revoga-se o art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964." A edição desse dispositivo de lei complementar se fez indispensável, em virtude de divergência interpretativa que havia sido estabelecida acerca do tema, especialmente em face de decisão de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no qual ficou assentado que o termo "processo", empregado no artigo 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964, se referia a processo judicial e não processo administrativo, que a expressão autoridade competente se referia à autoridade judiciária, não a autoridade administrativo-fiscal. Cuidou, assim, o preceptivo legal em questão - que revogou expressamente, em seu artigo 13, o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964 -, de chancelar uma exceção à regra do sigilo bancário já prevista na lei anterior, agora com toda a clareza, sem deixar margem à interpretação equivocada ou distorcida, ao declarar expressamente que o processo mencionado é o administrativo; que a autoridade competente, para fins da lei, é a administrativa. Ora, se antes existiam dúvidas sobre a possibilidade da quebra do sigilo bancário via administrativa (autoridade fiscal), agora estas não mais existem, já que é claro na lei complementar, acima transcrita, a tese de que a Secretaria da Receita Federal tem permissão legal para acessar os dados bancários dos contribuintes, está expressamente autorizado pelo artigo 6° da mencionada lei complementar. O texto autorizou, expressamente, as autoridades e 13 • Processo n° 10120.001424/2006-82 CCOVC04 Acórdão n.° 104-23.538 Fls. 14 agentes fiscais tributários a obter informações de contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado. Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Nesse sentido, leia-se a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes, contido no Compêndio de Direito Tributário, Ed. Forense, I a. Edição, 1984, pág. 746: "O sigilo dessas informações, inclusive o sigilo bancário, não é absoluto. Ninguém pode se eximir de prestar informações, no interesse público, para o esclarecimento dos fatos essenciais e indispensáveis à aplicação da lei tributária. O sigilo, em verdade, não é estabelecido para ocultar fatos, mas sim, para revestir a revelação deles de um caráter de excepcionalidade. Assim, compete à autoridade administrativa, ao fazer a intimação escrita, conforme determina o Código Tributário Nacional, estar diante de processos administrativos já instaurados, onde as respectivas informações sejam indispensáveis." Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os Auditores-Fiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Da mesma forma, discordo daqueles que defendem a ilegalidade da aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105, de 2001, sob o argumento que em face ao principio constitucional que veda a aplicação retroativa da lei, a mesma (LC n° 105, de 2001), não poderia ter sido tomada pelas autoridades fiscais para respaldar a obtenção e o exame da movimentação bancário do ano calendário de 1998. Da Presunção baseada em Depósitos Bancários O lançamento fundamenta-se em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei n°9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o "fato gerador" quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer Outra prova. 4' 14 . • Processo n° 10120.00142412006-82 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.538 Fls. 15 Via de regra, para alegar a ocorrência de "fato gerador, a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do "fato gerador" (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco cabe provar tão-somente o fato indiciário (depósitos bancários) e não o fato jurídico tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de "Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas" (Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: O efeito prático da presunção legal é inverter o ónus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei n° 9430/1996 cuida de presunção relativa guris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza não-tributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos como rendimentos. Assim, deve ser mantido o lançamento. Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indiciário (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jurídico tributário do imposto de renda (obtenção de rendimentos). Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n°9.430/1996). Ante ao exposto, voto por ACOLHER a preliminar de decadência para o ano- calendário de 2000, rejeitar as demais preliminares e, no mérito NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões DF, em 09 e outubro de 2008 sfiONI LO O TINEZ 15 Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.002985/2004-78
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 16 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Dec 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL -CIÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO -INTIMAÇÃO - 0 art. 23, do Decreto n.° 70.235, de 1972, impõe que a intimação seja feita por uma das seguintes formas: pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, provada com a assinatura do sujeito passivo; por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com-prova .de. recebimento-no domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo; por meio eletrônico; ou por edital, quando resultarem improficuos os meios referidos anteriormente. Assim, o simples ato de postar a intimação, pelo autor do procedimento, na caixa de correspondência do endereço do domicilio fiscal do sujeito passivo, não valida a intimação, já que não existe a prova de recebimento no domicilio eleito pelo sujeito passivo. DE.PÓSITO BANCÁRIO - DECADÊNCIA - A omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada deve ser apurada em base mensal, mas tributada na base de cálculo anual, cujo fato gerador ocorre no encerramento do ano-calendário (art. 150, § 4ºdo CTN). APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - ART - 144, § 1° - Pode ser aplicar, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. CONTRATOS DE MÚTUO - Contratos Particulares de Mútuo, apresentados de forma isolada, não são documentos hábeis suficientes para justificar a origem de recursos utilizados em operações de depósitos bancários. Preliminar acolhida. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-23.643
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade da intimação do lançamento, considerando-se intimado o Contribuinte somente em 2005. Vencido o Conselheiro Antonio Lopo Martinez (Relator). No mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, que não acolhia a decadência. Designado para redigir o voto vencedor quanto preliminar de nulidade da intimação o Conselheiro Nelson Mallmann.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez

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Assim, o simples ato de postar a intimação, pelo autor do procedimento, na caixa de correspondência do endereço do domicilio fiscal do sujeito passivo, não valida a intimação, já que não existe a prova de recebimento no domicilio eleito pelo sujeito passivo. DE.PÓSITO BANCÁRIO - DECADÊNCIA - A omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada deve ser apurada em base mensal, mas tributada na base de cálculo anual, cujo fato gerador ocorre no encerramento do ano-calendário (art. 150, § 40, do CTN). APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - ART - 144, § 1° - Pode ser aplicar, de forma retroativa, ao lançamento, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação cc 25'1 1/2011 rJOl TO! ;',IEND!.":..S DA CPUZ 'CAIU' Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. CONTRATOS DE MÚTUO - Contratos Particulares de Mútuo, apresentados de forma isolada, não são documentos hábeis suficientes para justificar a origem de recursos utilizados em operações de depósitos bancários. Preliminar acolhida. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LÚCIO BOLONHA FUNARO. ACORDAM os Membros da Quarta Camara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade da intimação do lançamento, considerando-se intimado o Contribuinte somente em 2005. Vencido o Conselheiro Antonio Lopo Martinez (Relator). No mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, que não acolhia a decadência. Designado para redigir o voto vencedor quanto h. preliminar de nulidade da intimação o Conselheiro Nelson Malimam • .. LOZT4,._ ARIA HELENA COTTA CARDOZO Presidente FORMALIZADO EM: 08 DEZ 21109 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Heloisa Guarita Souza, Rayana Alves de Oliveira França, Pedro Anan Júnior e Gustavo Lian Haddad. 2 imptesso 25/11/29; 1 par SUELIT Cl LNI NO MF UDAS DA CRUZ DF: CARI: Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 Relatório Em desfavor do contribuinte, LÚCIO BOLONHA FUNARO, supra qualificado, foi lavrudo o Auto de Infração de fls. 197/199 e 202, acompanhado dos demonstrativos de fls. 02, 195/196, do Termo de Verificação Fiscal de fls. 189/194 e do Termo de Encerramento de fls. 203, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, ano-calendário 1999, por meio do qual foi apurado crédito tributário no montante de R$ 6.593.441,82 (seis milhões, quinhentos e noventa e três mil, quatrocentos e quarenta e um reais e oitenta e dois centavos), sendo R$ 2.594.923,78 referentes ao imposto, R$ 1.946.192,83, à multa proporcional, e R$ 2.052.325,21, aos juros de mora (calculados até 30/11/2004). • Segundo a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 199 e 202), a exigência decorreu de Omissão de Rendimentos Provenientes de Depósitos Bancários. Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados ern contas de depósito ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, A partir do Termo de Verificação Fiscal (fls. 189/194), constata-se: - que o procedimento de fiscalização teve inicio mediante o Termo de Inicio e Intimação Fiscal, emitido em 01/06/2004 e cientificado ao contribuinte em 15/06/2004, Para apurar os rendimentos dos anos-calendário de 1999, 2000, 2001 e 2002, tendo em vista a movimentação financeira informada pelas instituições financeiras A. Secretaria da Receita Federal, em conformidade com o § 20, art. 11, da Lei n° 9.311/96; - que, o contribuinte realizou movimentações financeiras junto aos bancos: Banespa S/A, BCN S/A, Bradesco S/A, Itaú S/A, Real S/A (anos-calendário de 1999 a 2002), • Safra S/A (anos-calendário 2000 a 2002), Banrisul S/A e Brasil S/A (ano-calendário 2002); - que o contribuinte atendeu parcialmente à intimação, pois faltaram os extratos relativos as contas de poupança do Banco Real, que foram requisitados diretamente ao banco, por meio de RMF; - que com base nos extratos de conta -corrente e poupança mantidas junto As instituições financeiras acima citadas, foram elaborados demonstrativos, relacionando os depósitos individualizados, por ano e conta, que somaram nos anos-calendário de 1999 a 2002, os respectivos montantes de R$ 9.436.086,47, R$ 1.108.169,22, R$ 3.445.037,65 e R$6.654.799,62, já excluídos os resgates de aplicações financeiras, cujas origens puderam ser identificadas, créditos auto-explicativos e cheques devolvidos; - que tais demonstrativos foram enviados ao contribuinte juntamente com o Termo de Intimação Fiscal, datado de 04/11/2004, cientificado em 05/11/2004, para comprovação das fontes que deram origem aos depósitos ou créditos bancários; ssr, mil 25/11/2011 SUE.I.110L.FNI1NO ;.:5:NDES DA 3 DV CART MF Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 - que em 14/07/2004 e 08/12/2004, o contribuinte apresentou uma série de notas de corretagem, que permitiram excluir das planilhas de 2002 o total de R$ 340.956,54, correspondente a depósitos de valores coincidentes com as notas apresentadas; - one o contribuinte apresentou também cópias de contrato de mútuo firmado em 14/01/19.:)9, cola Moisés Lipnik, no valor de R$ 1.000.000,00, nota promissória no mesmo valor do contrato, a favor de Moisés Lipnik, com vencimento em 30/12/2000, e a correspondência mencionando dia, conta e valor a ser depositado. Esses documentos foram desconsiderados para comprovação da origem do depósito, pois, além do empréstimo não ter constado da Declaração de Imposto de Renda do exercício de 2000, não houve comprovação de que o depósito mencionado foi efetivamente proveniente dessa operação; - que havia ainda uma operação de fevereiro de 1999, no valor de R$1.000.000,00, sendo que R$ 900.000,00 teria sido objeto de empréstimo junto a José Roberto Funaro, CPF n° 193.959.308-53, e R$ 100.000,00, a João Alberto Nogueira, CPF n° 028.989.778-53, conforme informações do contribuinte. Embora tenha constado da Declaração de Imposto de Renda de 2000, a referida operação também foi desconsiderada por não ter sido demonstrado o vinculo como o cheque depositado; - que decorrido o prazo concedido, o contribuinte comprovou apenas parcialmente a origem dos depósitos efetuados em 2002, no valor de R$ 340.956,54, como anteriormente mencionado, não logrando êxito nas comprovações relativas a 1999, 2000 e 2001; - que em face da decisão judicial proferida nos autos do Agravo de Instrumento no 2004.03.00.073331-6-6, eni trarnite4unto-4-Quarta Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Regido, foi lavrado o Auto de Infração em comento e lançado o crédito tributário referente, tão somente, aos valores apurados no ano-calendário de 1999. Cientificado em 27/12/2004, mediante termo de fls. 204, em 26/01/2005, o interessado apresentou a impugnação de fls. 207/228, por meio da qual procura demonstrar a • improcedência da autuação, nos seguintes termos, extraídos do relatório da decisão recorrida. Preliminarmente. Nulidade do Auto de Infragdo 4.1. 0 presente auto de infração é nulo, na medida em que a autoridade fiscal, supostamente valendo-se da modalidade de intimação prevista no inciso I do artigo 23 do Decreto n° 70.235/72, não intimou o impugnante, seu mandatário ou preposto da sua lavratura (reproduz o art. 23 e incisos do citado Decreto); 4.2. De acordo com o Termo de Constatação Fiscal lavrado pela própria Fiscalização, mediante contato telefônico com uma pessoa que supostamente se identificou como empregada doméstica, que nem sequer recebeu pessoalmente a intimação, o autor do procedimento apenas informou o depósito do auto de infração na caixa de correio. Mesmo que fosse, de fato, empregada doméstica, tal pessoa não possuía poderes para representá-lo, não podendo, assim, ser confundida com mandatária ou preposta do contribuinte; 4.3. Dessa forma, não se pode admitir que o impugnante tenha sido validamente intimado da lavratura do auto de infração, sendo nulo o trip otn 25/11/2011 pot ::;1...!Fi TOLE;;;i ;NO MENDLS DA Cl.:U/ 4 DF CAR Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 ato de intimação in casu. Transcreve ementa de Acórdão do Terceiro Conselho de Contribuintes referente ci intimação através de interposta pessoa; 4.4. Apenas, para fins de argumentação, a autoridade fiscal só puderia ter se valido de uma declaração por escrito, caso o impugnante, seu mandatário ou preposto tivessem se recusado a assinar o auto de infração, hipótese em que a legislação possibilita que se ateste o ocorrido por meio de declaração, como forma de aperfeiçoamento da intimação; 4.5. As formalidades a serem observadas pela Administração Pública para se proceder à intimação do contribuinte (verdadeiro ato administrativo) são requisitos essenciais para que o ato administrativo seja considerado válido. Uma vez desrespeitadas tais formalidades, o ato administrativo torna-se nulo de pleno direito, não gerando os efeitos pretendidos, ou seja, a constituição do crédito tributário do IRPF em face do impugnante. Transcreve ementa de Acórdão do Terceiro Conselho de Contribuintes nesse sentido; 4.6. É pacifica a jurisprudência dos nossos tribunais no sentido de que qualquer ato administrativo que repercuta nos interesses individuais dos administrados, mormente com reflexos patrimoniais, deve ser precedido do devido processo legal, em que se assegure o direito ci ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes; 4.7. Traz a colação a Súmula no 473 do Supremo Tribunal Federal, que determina que a administração pode anular seus próprios atos, quanto eivcidos devicios que os tornam ilegais, além densincimento7s de Hely Lopes Meirelles, a respeito da anulação dos atos administrativos; 4.8. Além disso, as supostas testemunhas constantes do Termo de Constatação Fiscal não podem ser consideradas como válidas, na medida em que não presenciaram o diálogo mantido entre a autoridade fiscal e a suposta empregada doméstica, mas, tão somente, as palavras proferidas pela autoridade fiscal. Portanto, a identifica cão e informações lançadas no referido termo não podem ser atestadas como verdadeiras e efetivamente ocorridas pelas supostas testemunhas; 4.9. Assim, não bastam apenas testemunhas instrumentá rias, sendo necessárias testemunhas presenciais. Por essas razões, conclui-se que a tentativa de intimação do impugnante levada a efeito pela autoridade administrativa não está prevista em nenhum dos incisos do artigo 23 do Decreto n° 70.235/72, motivo pelo qual deverá o D. Julgador declarar nula não só a intimação mas também o próprio auto de infração; 4.10. Convém também mencionar que a própria autoridade fiscal consignou no corpo do Termo de Constatação Fiscal que a intimação do contribuinte seria efetuada com fundamento no art. 23, II do Decreto n° 70.235/72, que estabelece que a intimação deverá ser feita por via postal ou telegráfica, com prova de recebimento. 0 fato de a autoridade fiscal ter deixado o envelope lacrado contendo o auto de infração na caixa de correio do domicilio do impugnante, não implica dizer que houve prova de recebimento, razão pela qual se conclui que a Impr:;s:A) cm 7511112011 r:Gr SUE.1..; TOLNN: iNO MENDES DA CP,UZ DF ‘ CAM' ;.v1F Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 intimação, com fundamento no art. 23, inciso II, também não se aperfeiçoou. Reproduz jurisprudência confirmando esse entendimento; Mérito. Quebra do Sigilo Bancário 4.11. A suposta omissão de rendimentos apurada pela autoridade fiscal decorreu da utilização dos dados bancários do impugnante de maneira totalmente ilícita, com ofensa aos direitos à intimidade e sigilo bancário previstos, respectivamente, nos incisos X e XII no art. 5 0 da Constituição Federal. Embora tais direitos sejam relativos e não absolutos, a autoridade fiscal não poderia vasculhar todas as suas movimentações bancárias, sem prévia autorização judicial para tanto; 4.12. Segundo o art. 50, inciso MI da Constituição Federal, a violação de dados bancários por terceiros somente é admitida quando decorrente de ordem judicial, bem como nos casos de processos ou investigação penal. Traz a colação as palavras do Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal, proferidas no julgamento do Agravo Regimental n° 897-DF, do MS n°21.729 -4 e da Petição n°577, em 25 de marco de 1992, publicado na RTJ n° 148/371, que ratificam o seu entendimento; 4.13. A Lei Complementar n° 105/2001 e o Decreto n° 3.724/2001, ao possibilitarem a quebra do sigilo bancário pela autoridade fiscal, independentemente de autorização judicial, desrespeitaram as garantias fundamentais estabelecidas na Constituição Federal. Transcreve ementa de Acórdão do Primeiro Conselho de Contribuintes e decisão do Supremo Tribunal Federal nesse sentido; 4.14. Até a publicação da Lei n° 10.174, de 09/01/2001, as disposições relativas ao cruzamento das informações no tocante a retenção da CPMF eram disciplinadas pela Lei n° 9.311/96, que, em seu artigo 11, § 3°, expressamente proibia a utilização dos dados por ela obtidos para a constituição de crédito tributário referente a quaisquer outros tributos federais; 4. -15. Como a revogação da redação original do art. 11, § 3°, da Lei n° 9.311/96 pela Lei n°10.174 ocorreu somente em 2001, a faculdade de utilizar as informações referentes aos valores retidos a título de CPMF para fins de confronto com os dados declarados pelos contribuintes ao Fisco Federal, se válida, só poderia ocorrer a partir de janeiro de 2001, ano em que entrou em vigor a nova lei; 4.16. Portanto, a utilização da nova redação do artigo 11 da Lei para atingir relações jurídicas ocorridas no ano-calendário de 1999, exercício 2000, configura um absoluto desrespeito aos princípios da irretroatividade das leis e da segurança jurídica, previstos, respectivamente, nos artigos 50, inciso XXXVI e 150, inciso II, alínea "a", da Constituição Federal, bem como aos artigos 2° e 6° da Lei de Introdução ao Código Civil; 4.17. Reproduz ementa de Acórdão do Conselho de Contribuintes, que afastou a possibilidade de a Lei n° 10.174/2001 retroagir para atingir relações jurídicas pretéritas; "1112011 "7.1 6 TO/ !NC) DA CRUZ DF CARE; MF Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 Inexistência da Presunção de Omissão de Receitas 4.18. A simples existência de depósitos efetuados nas contas bancárias do impugnante não podem dar ensejo à presunção de auferimento de renda tributável, assim definida como sendo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos ou até mesmo de acréscimos patrimoniais, tal como previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional. Por essas razões, não merece prosperar a lavratura do indigitado auto de infração (transcreve jurisprudência do Conselho de Contribuintes que confirmam esse entendimento); Comprovação da Origem dos Recursos 4.19. No que se refere ic suposta omissão de receitas no valor de R$1.000.000,00, a autoridade fiscal não levou em consideração o contrato de mútuo, firmado em 14/01/1999, com Moisés Lipnik, nem a nota promissória de mesmo valor a favor de Moisés Lipnik e nem a correspondência mencionando dia, conta e valor a ser depositado, sob a alegação de que a operação não constava da Declaração do Imposto de Renda do exercício 2000 e não foi comprovado se o depósito foi efetivamente proveniente da mencionada operação de empréstimo; 4.20. Antes da formalização do contrato de mútuo com o Deputado Moisés Lipnik, falecido em 2003, o impugnante, em 21/12/1998, encaminhou àquele correspondência solicitando que a importância de RS 1.000.000,00 fosse depositada em sua conta-corrente do Banco BCN, tendo a referida importância ingressado na conta bancária do impugnante em .14/01/ 1999; _ 4.21. Portanto, a existência de contrato de mútuo, bem como de correspondência, informando o valor, qual seja R$ 1.000.00,00, data e conta bancária a ser depositada, são provas suficientes para elidir qualquer presunção de omissão de receitas, a despeito de a operação não ter constado da Declaração de Imposto de Renda do impugnante. A ausência dessa informação na declaração poderia, no máximo, implicar na sanção por falta de descumprimento de obrigação acessória, mas nunca na exigência de imposto de renda sob a alegação de omissão de receitas; 4.22. Pelo fato de trabalhar com o mercado financeiro, freqüentemente lida com recursos de terceiros, razão pela qual os demais valores depositados e sacados de suas contas bancárias, mediante transferência ou emissão de cheques, eram de titularidade de terceiros; 4.23. Em 10/11/1998, firmou contrato de prestação de serviços com a sociedade uruguaia denominada Pentyr Internacional S/A, comprometendo-se a representá-la no Brasil, no que diz respeito ao recebimento de importâncias devidas em favor da sociedade uruguaia, bem como no tocante ao pagamento de importâncias devidas por tal sociedade a terceiros, mediante comissão de 1% (um por cento) sobre todos os valores ingressados em suas contas, conforme faz prova a inclusa cópia da versão em espanhol do contrato firmado entre as partes; Impr;:sso Gm 25/11/2011 pzg SUELI - rot. EN F:NC) MNNL)LS DA SOUL e e Di: CAR! MI: Processo n° 19515.002985 12004-78 Acórdão n.° 104-23.643 4.24. Isso implica dizer que as diversas contas bancárias de titularidade do impugnante funcionaram como veiculo para o trânsito de importâncias pertencentes a terceiros, mais precisamente da sociedade uruguaia Pentyr Internacional S/A, que, constantemente, deu inytruções expressas ao contribuinte para depositar e retirar recursos de tais contas bancárias; 4.25. Além do contrato que, por si só, é mais do que suficiente para refutar a alegação da autoridade fiscal acerca da existência de omissão de receitas, anexa ao presente, cópias de diversos fac-similes recebidos da sociedade uruguaia, determinando que o próprio impugnante emitisse cheques para serem entregues a um portador que representasse a sociedade uruguaia e também confirmasse se as importâncias especificadas nos fac-similes efetivamente ingressaram nas contas bancárias; 4.26. Se é notório que a mera existência de depósitos bancários não implica em sinais exteriores de riqueza, é mais notório ainda que os depósitos bancários acima mencionados, de titularidade da empresa uruguaia Pentyr Internacional S/A, jamais poderiam ser considerados renda auferida pelo impugnante. Traz el colação ementa de Acórdão do Conselho de Contribuinte nesse sentido; 4.27. Por se tratar de pessoa fisica, jamais esteve obrigado a proceder a escrituração contábil e fiscal de suas receitas e despesas, razão pela qual a existência do contrato firmado com a empresa uruguaia deve servir como justificativa para a origem dos depósitos; 4.28. Assim, tendo stdo—cabalmente denTonstrado que as contas bancárias de sua titularidade serviram com veiculo de recursos pertencentes a sociedade uruguaia, não merece prosperar a alegação de que tais depósitos configuraram omissão de rendimentos tributáveis. Cabe ressaltar que o impugnante, em última análise, somente poderia ser autuado no tocante ao recebimento das comissões de 1% sobre todos os valores ingressados, que, por um lapso, deixaram de ser declaradas para fins de tributação do IRPF; Pedido 4.29. Requer, caso não seja admitida a preliminar de nulidade do auto de infração, que este seja declarado insubsistente, com os seguintes fundamentos: a) impossibilidade de a autoridade fiscal proceder à quebra do sigilo bancário, sem prévia autorização do Poder Judiciário; b) impossibilidade de a nova redação do artigo 11 da Lei n° 9.311/96 retroagir para atingir relações jurídicas no ano-calendário de 1999; c) comprovação de que os depósitos não caracterizaram renda tributável pelo IRPF; 4.30. Protesta pela posterior apresentação, em até trinta dias, de tradução juramentada de todos os documentos ora anexados, que não foram redigidos no idioma português. 25 1 '1112011 pov 01.1N NO MLINL!':,-.3 DA .;;').t.)"/. DP CARP MI , Processo no 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 Em 15/02/2005, o contribuinte fez juntar aos autos cópia simples da versão em espanhol do instrumento de constituição da sociedade uruguaia Pentyr Internacional S/A e cópia autenticada de sua tradução juramentada para o português, alem de cópia autenticada da tradução juramcatada para o português do contrato firmado entre ele e a Pentyr Internacional S/A (fls. 288/302). Posteriormente, por intermédio de requerimento protocolado em 14/03/2005 (fl;. 313), solicitou a juntada de fac-símiles supostamente recebidos da empresa uruguaia, para que fossem emitidos cheques a serem entregues a um portador que representasse a sociedade urvc;uaia e fosse confirmado o recebimento em suas contas bancárias de importâncias ali especificadas (fls. 316/399 e 402/554). Em 15/03/2005, o contribuinte apresenta aditivo à impugnação (fls. 308/310), nos seguintes termos, extraído do relatório da autoridade recorrida: 7.1. 0 lançamento tributário do Imposto de Renda da Pessoa Física é por homologação, sendo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, o prazo para que o lançamento seja homologado e definitivamente extinto o crédito tributário, nos termos do art. 150, ,¢ 4°, do Código Tributário Nacional; 7.2. In casu, os lançamentos ocorrem mensalmente, isto 6, a partir de cada mês do ano-calendário (termo inicial) conta-se cinco anos, terminando no mês correspondente do 5° ano; - 7-3. - • Assim, o mesmo fato gerador não ocorre em 31 de dezembro de cada ano, mas período a período, considerados estes cáda- úm dos meses do ano-calendário, por se tratar de lançamento por homologação. A declaração anual refere-se a simples ajuste de imposto a pagar ou a ser restituído; 7.4. Transcreve jurisprudência administrativa que confirma o entendimento supra; 7.5. Resta, portanto, comprovado que os débitos apurados pela autoridade fiscal durante o período compreendido entre janeiro a novembro de 1999 não poderiam ter sido cobrados face ao fenômeno da decadência, razão pela qual requer o cancelamento do auto de infração, no que se refere aos valores de IRPF relativos ao período citado. Em 06 de setembro de 2006, os membros da 3a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo/SPO II proferiram Acórdão que, por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares, e considerou procedente o lançamento, nos termos da Ementa a seguir transcrita. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999 Ementa: IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 9 Ir.-prt,,,s'o CV' '2:3/ 1 112011 pf,A :; 1.» 0 DF CAW' MI' Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 e Tendo em vista a superveniencia da preclusiio consumativa, são rejeitados os argumentos suplementares e documentos juntados aos autos após a apresentação da peça impugnatória. NULIDADE DO LANÇAMENTO. IRREGULARIDADE NA CIÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO. Descabe a proposição de nulidade do lançamento, ainda que se vislumbre qualquer irregularidade na ciência do lançamento, quando o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, mediante extensa e substanciosa impugnação, insurgindo- se não só com relação ás questões preliminares, mas com relação ao mérito da autuação em INCONSTITUCIONALIDADE. NORMAS LEGAIS. JULGAMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, não podendo decidir, em âmbito administrativo, pela inconstitucionalidade ou ilegalidade de leis ou atos normativos validamente editados. SIGILO BANCÁRIO. É licito ao Fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n° 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas .equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, independentemente de autorização judicial, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. RETROATIVIDADE DA LEI N° 10.174/2001. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apura cão ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Consideram-se rendimentos omitidos, autorizando o lançamento do imposto correspondente, os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM EMPRÉSTIMO. COMPROVAÇ':40. São indispensáveis para a aceitação do empréstimo, a indicação do mútuo na declaração de rendimentos do credor e do devedor e a comprovação da capacidade financeira do mutuante, da efetiva cm 25i , 1f7 mmr SUial TOI P4 I HO ',: ■ 1r)E:1-3. 7.)A CRUZ e \)/ 10 E: ART' • F Processo no 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 transferência do numerário emprestado e da quitação da divida pelo mutuário, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, coincidentes nas respectivas datas e valores. A simples apresentação de contrato de mútuo, não registrado, é insuficiente para comprovar a cfctiva realização do negócio. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM SERVIÇOS DE REPRESENTAÇÃO. Não há que ser acatada a alegação de que os valores depositados nas contas bancárias pertenceriam a terceiros e que o contribuinte seria mero intermediário de negócios efetuados por aqueles, se os elementos constantes do processo não comprovam tal fato. Lançamento Procedente Cientificado em 09/05/2007, o contribuinte, se mostrando irresignado, apresentou em 05/06/2007, o Recurso Voluntário, de fls. 5931618, onde reitera os pontos apresentados na impugnação, especialmente os itens a seguir: - Da Intimação feita de forma irregular e da data da impugnação como aquela em que se deve considerar o contribuinte intimado; - Da reformulação do pedido de decadência; - Do contrato de mútuo como ex Deputado Federal Moisés Lipnick; -Da rdroatiVidade de Lei pdra rTrejudicár o Contribuinte; - Do contrato de representação da Petyr Internacional como forma para demonstrar os depósitos. Em 16/05/2008, já com o processo em mão do Conselheiro-relator o recorrente apresenta memorial onde procura apresentar fato superveniente que em sua opinião possui relevância jurídica. Apenas em 28/05/2008, com o processo colocado em pauta para julgamento o Conselheiro relator recebe os memoriais mencionados. Conforme relatado no memorial o recorrente tomou ciência da sentença judicial proferida em data de 15/12/2007, nos autos do Processo No. 2005.61.00.009329-2 em Ação de Mandado de Segurança, que foi decretada a nulidade da Requisição de Informações Financeiras No. 08.01.90.00-2004-00429-8, bem como de sucessivos atos administrativos praticados em decorrência da referida requisição, sem prejuízo de a autoridade impetrada efetuar a regular e respectiva constituição do credito do IRPF, sem vícios. Adicionalmente, o memorial reforça os pontos já apresentados no recurso, tais como a intimação irregular, a decadência do lançamento e a existência de elementos que indicam a origem de parte dos depósitos bancários. Ciente desses fatos, supervenientes ao protocolo do apelo, particularmente da sentença judicial, o processo é retirado de pauta para que se propicie a ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional dos fatos apontados e posterior retomo dos autos para reinclusão em pauta. 1,1p.-e,F,3° en 25!".1i2011 pc,r. F)A 12 DP R ..N1 Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 A Procuradoria da Fazenda Nacional , em 17 de junho de 2008, indica a ciência dos mesmos, sem efetuar qualquer manifestação. o Relatório. O • imprp7,3oer2;;i.!11;»,) . : . 1 pur : -HNO DA Crtlj7 Di: CA RF Mr' Processo no 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 Voto Vencido Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator 0 recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Da Declaração de Nulidade da Requisição de Movimentação Financeira Preliminarmente cabe observar os efeitos da sentença judicial proposta nos autos da Ação de Segurança impetrada pelo Recorrente no qual foi declarada a nulidade da Requisição de Movimentação Financeira. Da análise da sentença constata-se que a referida Requisição de Movimentação Financeira destinou -se exclusivamente ao BANCO ABN AMR() REAL, sendo este apenas uma dos Bancos nos quais foram apurados depósitos bancários de origem não comprovada no ano calendário de 1999. fundamental enfatizar, que segundo a autoridade julgadora, aquelas sentença estaria sujeita a reexame, fato esse que está ocorrendo, tendo em vista que até o momento, a referida matéria ainda encontra-se em discussão na Justiça. Nesse contexto está valido o lançamento baseado nos referidos depósitos até transito em julgado da sentença proferida nos autos. Urge registrar que a movimentação financeira de Banco ABN AMR() REAL para o ano de 1999 foi também fornecida pelo recorrente tal como se depreende do documento de fls.101, bem como os extratos consolidados As fls. 73 a 98. Em termos práticos as informações requisitadas, no que se refere ao ano calendário de 1999, serviram apenas para complementar as informações que já estavam disponíveis, particularmente no tocante a movimentação das contas de poupança do recorrente na referida instituição. Diante desses fatos, não encontro qualquer impedimento que comprometa a análise do presente recurso. Da nulidade da intimação Entendo que é valida e eficaz a notificação que chega ao endereço do domicilio tributário do sujeito passivo, ainda que não recebida pessoalmente por este. No documento de fls.204 fica caracterizado esse fato na medida em que está claro que a notificação foi disponibilizada na caixa postal do interessado, quando não foi aceita a sua entrega em mão a preposto no domicilio do recorrente. 0 termo lavrado reúne todo o rigor formal necessário para confirmar a entrega no domicilio fiscal, na medida em que além de descrição detalhada dos fatos, ainda existe a assinatura de testemunhas, inclusive a de uma advogada. Após todo esse procedimento, o fiscal autuante ainda teve o cuidado de telefonar, para informar a uma pessoa que se identificou como funcionária da casa que teria sido depositado a notificação na caixa postal. 13 hr,prlis3 ,.1 cm i.. I ror S‘)F! TOFNT!!C MENDES DA CF:l17 DF CAN' 'Mr Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 Mesmo que se pudesse vislumbrar alguma irregularidade relativamente ao ato da ciência do lançamento ora analisado, este fato só se revestiria de maior importância, caso houvesse nos autos e, em especial, na impugnação, qualquer evidência de que o contribuinte não tivesse entendido os termos do procedimento de oficio e de que, por conta disto, tenha tido por dificultada a produção de sua defesa. Entretanto o recorrente apresentou sua impugnação dentre do prazo regular de 30 dias, no dia 26/01/2005. Diante dos fatos, no meu entendimento está claro que o recorrente foi devidamente intimado, ainda no ano de 2004. Da preliminar de Decadência 0 termo inicial para a contagem do prazo decadencial para os rendimentos omitidos que ocorreram ao longo do ano de 1999, previsto no art. 150, parágrafo 4 0, do CTN é de 10 de janeiro de 2000, posto que é o P dia após a ocorrência do fato gerador. Desta forma, o lançamento poderia ser realizado até a data de 31/12/2004, para que pudesse alcançar os valores percebidos no ano-calendário de 1999. Tendo em vista a descrito anteriormente no relativo a intimação pessoal, o meu entendimento é que o contribuinte teve ciência do auto de infração em 27/12/2004, data em que não havia decaído o direito da fazenda constituir o referido credito tributário. Como é sabido, o lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributfirioaplicando, se for u east", a penalidade cabível. Com o lançamento constitui-se o crédito tributário, de modo que antes do lançamento, tendo ocorrido o fato imponivel, ou seja, aquela circunstancia descrita na lei como hipótese em que há incidência de tributo, verifica-se, tão somente, obrigação tributária, que não deixa de caracterizar relação jurídica tributária. E sabido, que são utilizados, na cobrança de impostos e/ou contribuiçks, tanto 0. lançamento por declaração quanto o lançamento por homologação. Aplica -se o lançamento por declaração (artigo 147 do Código Tributário Nacional) quando há participação da administração tributária com base em informações prestadas pelo sujeito passivo, ou quando, tendo havido recolhimentos antecipados, é apresentada a declaração respectiva, para o juste final do tributo efetivamente devido, cobrando-se as insuficiências ou apurando-se os excessos, com posterior restituição. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do CTN, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. 14 Impreso DV1 12011 :(NIM:-.:S DA 1:F::1.)Z Di: CAR F M F Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos (lançamento por declaração), hipótese em que, antes de notificado do lançamenio, nada deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da admillisl.ração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma ejipulacla pela legislação, sem exame do sujeito ativo - lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constitui, pelo contrario, declara-se à existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Importante frisar que independente do recorrente ter apresentado ou não declaração de ajuste anual, no meu entendimento esse fato não altera a conclusão, uma vez que se homologaria o procedimento. No caso o procedimento de nada fazer, não declarar e não pagar. Em suma, não há como considerar o lançamento do ano de 1999 como decadente. Diante do exposto, rejeito a preliminar de decadência. Porem caso seja vencido na preliminar da nulidade da intimação, passando a considerar-se a ciência do auto de infração a partir de janeiro de 2005, nesse contexto deve-se reconhecer a decadência do lançamento. Da Irretroatividade da LC 105/2001 e da Lei n° 10.174/2001. - - • - -0 contribuinte se mostrou inconformado com a aplicação retroativa da Lei Complementar 105/2001 e da Lei 10.174/2001. Entendeu que ao proceder com base em tais instrumentos legais o Fisco acabou por obter provas de origem ilícita. Não procede tal argumento. 0 parágrafo 1° do art. 144 do C'TN permite a aplicação de legislação posterior A ocorrência do fato gerador, que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização e ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas. Desta forma é notória a possibilidade de aplicação dos mencionados instrumentos legais de forma retroativa, uma vez que, tão somente, ampliam os poderes de investigação do Fisco. 0 STJ já manifestou o seu entendimento neste sentido no RESP 529818/PR e no ERESP 726778/PR. Da Presunção baseada em Depósitos Bancários O lançamento fundamenta-se em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei no 9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o "fato gerador" quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. 15 lorprest;() en 2í 1í2'.1 1 S1),I. I I (L..LN NC) MNt..)LS DA CRUZ • • CAW!' f',11' Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 Via de regra, para alegar a ocorrência de "fato gerador", a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do "fato gerador" (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco cabe provar tio-somente o fato indicidrio (depósitos bancários) e não o fato jurídico tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de "Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas" (Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa ci ucv,tao: 0 efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei no 9430/1996 cuida de presunção relativa (juris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza não-tributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos como rendimentos. Assim, deve ser mantido o lançamento. Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indicidrio (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jtirídicó . tributário doimposto de renda (obterição de refidim&ntos.). — _ Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal -de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores- creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação habit e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n° 9.430/1996). Do contrato de Mútuo com ex Deputado Federal Moisés Lipnick. Ao tratar sobre o nultuo realizado que explicaria um dos depósitos em 14/01/1999 "64. Alegou o contribuinte, com o intuito de demonstrar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, que recebeu R$1.000.000,00 como empréstimo de Moisés Lipnick, CPF no 908.373.718-72, mediante contrato de mútuo firmado em 14/01/1999, apresentando como prova cópia do citado contrato, nota promissória de mesmo valor, com vencimento em 30/12/2000 e correspondência mencionando dia, conta e valor a ser depositado (Ils. 251/252 e 254). 16 fli 2;i:1 ';/20' ■ I por ::1!Eli r,;t14/31..:S DA CRUZ 1)1 s " fvF Processo no 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 65. Ha de se ressaltar que o empréstimo entre pessoas fisicas deve estar consignado nas declarações de imposto de renda do mutuante e do mutuário, devendo restar comprovadas, por meio de documentação hail e idônea, a sua contratação, a efetiva transferência de numerário (1) credor para o tomador, coincidente em datas e valores, e a quitação lido devedor da divida contraída. E necessário também que seja compatível com os rendimentos e disponibilidades financeiras declarados pelo mutuante, nas respectivas datas de entrega e recebimento dos valores. Sem nenhum desses elementos para conferir veracidade aos contratos de mútuo, não é possível aceitá-los." Os argumentos da autoridade recorrida são irrefutáveis, como não houve a comprovação da efetiva transferência do numerário entre as contas dos supostos mutuantes e mutuários, bem como não há informação sobre o registro nas declarações de ambos, é de se negar provimento as essa parte do recurso. Acrescente -se, por pertinente, que assim como observado pela autoridade recorrida, a Contrato de Mútuo em questão (fls. 251) foi formalizado por meio de instrumento particular, assinado pelos contraentes e por duas testemunhas, sem que houvesse sequer o reconhecimento de firma das assinaturas do mutuário, do mutuante e das testemunhas. Nem consta que tenha havido sua transcrição no Registro de Títulos e Documentos, pelo que não possui a natureza de documento público, não surtindo efeito em relação a terceiros, consoante dispositivos abaixo reproduzidos. _ _ _ Do contrato de Representação da Pentyr-Internacional - Ao tratar deste outro ponto questionado pelo recorrente, assim se pronunciou a autoridade recorrida: 73. Quanto aos demais depósitos, o contribuinte afirma que suas contas bancárias funcionavam como veiculo para o trânsito de importâncias pertencentes a terceiros, mais precisamente à sociedade uruguaia Pentyr Internacional S/A, para a qual prestava serviços de representação e recebia comissão de 1% sobre todos os valores ingressados, que, em última análise, tinham como beneficiária a empresa uruguaia. 74. Para comprovar tais alegações, o impugnante anexou cópia do contrato particular em espanhol, firmado entre ele e a empresa, e sua transcrição no registro público em Montevidéu/Uruguai (fls. 265/270), cópias autenticadas da tradução juramentada dos citados documentos (Ils. 297/302), além de cópias de fac-similes supostamente recebidos da sociedade uruguaia solicitando a emissão de cheques para serem entregues a um portador que a representasse, assim como a confirmação do depósito nas contas bancárias de determinadas importâncias (fls. 258/263). 76. Os documentos trazidos pela defesa, quando muito comprovariam a prestação de serviços de representação pelo contribuinte à aludida empresa, sendo insuficientes para demonstrar de forma cabal e concludente o vinculo entre esses serviços e os depósitos efetuados em suas contas-corrente. 17 Itnptosz-lo em 25/1 1 '?01 pr;r SU . I ICA EN ¡IN() MENDE S [S 7 ... J- oN11).,i)6, MAR EZ C A P. F. NI Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 77. A justificativa do contribuinte, de que se trata de valores que apenas transitaram por suas contas bancárias, somente poderia ser acatada se, de fato, restasse caracterizado o propalado "trânsito" de numerário, ou seja: se o valor que ingressou em determinada data dri)sse, na mesma data ou em data próxima, transferido para o seu real Lstinatário. Tal fato não restou demonstrado nos autos. 0 argumento apresentados pela Autoridade Recorrida, são corretos e oportunos, o que inc faz registrar que não tenho nada a retifica-lo os a reforma-los. Efetivamente com a referida relação com a Pentyr Internacional S.A. não fica comprovada a origem dos depósitos bancários questionados no lançamento. Ante ao exposto, diante do elucidativo voto da autoridade recorrida, bem como pela inexistência de provas haveis para comprovar a origem dos depósitos bancários, voto no sentido de REJEITAR as preliminares e no mérito NEGAR provimento ao recurso. • Porem caso seja vencido na preliminar da nulidade da intimação, passando a considerar-se a ciência do auto de infração a partir de janeiro de 2005, nesse contexto deve-se reconhecer a decadência do lançamento. Sala das Sessões - F, em 16 de dezembro de 2008 Im:)rosso e ,. -125.'11/29 I 1 Dot' SUal 'FoLEN -firo MENDLS DA COU Z 18 DF CARL' MF Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 Voto Vencedor Conselheiro NELSON MALLMANN, Redator-Designado Com a devida vênia do nobre relator da matéria, Conselheiro Antonio Lopo Martinez, permito-me divergir quanto a preliminar de ciência do Auto de Infração. Alega o recorrente, que presente auto de infração é nulo, na medida em que a autoridade fiscal, supostamente valendo-se da modalidade de intimação prevista no inciso I do artigo 23 do Decreto n° 70.235/72, não intimou o impugnante, seu mandatário ou preposto da sua lavratura. Entende, ainda, o recorrente, que não se pode admitir que tenha sido validamente intimado da lavratura do auto de infração, sendo nulo o ato de intimação in casu, já que a autoridade fiscal só poderia ter se valido de uma declaração por escrito, caso o próprio contribuinte ou seu preposto tivessem recusado a assinar o auto de infração, hipótese em que a legislação possibilita que se ateste o ocorrido por meio de declaração, como forma de aperfeiçoamento da intimação. outro . lado, entende o nobre relator da -matéria, - que é valida- e eficaz a notificação que chega ao endereço do domicilio tributário do sujeito passivo, ainda que não recebida pessoalmente por este. No documento de fls.204 fica caracterizado esse fato na medida em que está claro que a notificação foi disponibilizada na caixa postal do interessado, quando não foi aceita a sua entrega em mão a preposto no domicilio do recorrente. 0 termo lavrado reúne todo o rigor formal necessário para confirmar a entrega no domicilio fiscal, na medida em que além de descrição detalhada dos fatos, ainda existe a assinatura de testemunhas, inclusive a de uma advogada. Após todo esse procedimento, o fiscal autuante ainda teve o cuidado de telefonar, para informar a uma pessoa que se identificou como funcionaria da casa que teria sido posto notificação na caixa postal. Entende, ainda, que mesmo que se pudesse vislumbrar alguma irregularidade relativamente ao ato da ciência do lançamento ora analisado este fato, só se revestiria de maior importância, caso houvesse nos autos e, em especial, na impugnação, qualquer evidência de que o contribuinte não tivesse entendido os termos do procedimento de oficio e de que, por conta disto, tenha tido por dificultada a produção de sua defesa. Do exame dos autos verifica-se que existe uma questão prejudicial A. análise do mérito da presente autuação, relacionada com a data da ciência do Auto de Infração, ou seja, a ciência se deu em 27/12/2004, quando o agente fiscal colocou na caixa de correspondência do suplicante o envelope contendo o Auto de Infração e a respectiva intimação ou foi no ano- calendário de 2005 quando o suplicante se manifestou contra a exigência, através da impugnação datada de 26/01/2005. de se ressaltar, inicialmente, que concordo com a posição da decisão recorrida no sentido de que não existe a nulidade do Auto de Infração, pois a jurisprudência é mansa e 19 e36o 25/1il`;01 por SUFI TCLENTINOIViENDI'S DA CRUT. CAR"' MF Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 pacifica no sentido de que não está inquinado de nulidade o auto de infração lavrado por autoridade competente e que não tenha causado preterição do direito de defesa, efetuado em consonância com o que preceitua o art. 142 do Código Tributário Nacional, especialmente se o sujeito passivo, em sua defesa, demonstra pleno conhecimento dos fatos que ensejaram a sua lavratura, exetaddi.,), atentamente, o seu direito de defesa. Por outro lado, resta evidente nos autos, que o agente fiscal assim procedeu (postar, em 27/12/2004, na caixa de correspondência do contribuinte) o Auto de Infração, do qual deveria ser regularmente cientificado, em razão do prazo decadencial. Assim sendo, resta necessário se determinar qual seria a data da ciência do lançamento, já que o agente fiscal não procedeu de acordo com que preceitua o artigo 23 do Decreto n° 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal - PAF). Ora, a legislação que rege a forma de promover as intimações é cristalina, conforme podemos constatar no Processo Administrativo Fiscal, aprovado pelo Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, que quando trata de intimação, especificamente no art. 23, com nova redação editada por leis posteriores, diz: Art. 23- Far-se-6 a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pelo art. 67 _ _da Lei n° 9...532/199_ 7 ).. _ - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pelo art. 67 da Lei le 9.532/1997). Ill - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicilio tributário do sujeito passivo; ou b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Redação do inc. III dada pelo art. 113 da Lei n° 11.196/2005). Parágrafo único. A intimação para o sujeito passivo prestar esclarecimentos ou apresentar documentação compro batória poderá ser efetuada de forma eletrônica, observada a legislação especifica. § 1 0 Quando resultar improficuo um dos meios previstos no caput deste artigo, a intimação poderá ser feita por edital publicado: I - no endereço da administração tributciria na internet; - em dependência, franqueada ao público, do órgiio encarregado da intimação; ou III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Redação do par. I° dada pelo art. 113 da Lei n°11.196/2005). § 2° Considera-se feita a intimação: 20 111(p, ç,;SF,0 s;f1125/11 /2011 por .t31..1E.L1 1 OLLN1 I NO MLNDES DA CRUZ Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórao n.° 104-23.643 1)1' C'Alt1-:1\411 (a) intimação pessoal: intimação considera-se efetuada na data da ciência, desde que feita em dia útil; (b) Intimação postal com data de recebimento: intimação considera-se tfrtuada na data do recebimento, desde que feita em dia útil; (c) Intimação postal sem data de recebimento: intimação considera-se efetuada 15 dias após a data da expedição, independentemente de ser dia (d) Intimação por via eletrônica: intimação considera-se efetuada 15 dias após a data registrada no comprovante de entrega no domicilio tributário do sujeito passivo ou no meio magnético utilizado pelo sujeito passivo, independentemente de ser dia útil; (e) Intimação por edital: intimação considera-se efetuada 15 dias após a afixação ou publicação, independentemente de ser dia útil (entendimento expresso na Solução de Consulta Interna COSIT n°5, de 14/11/2002). § 3 0 Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. § 4° Para fins de intimação, considera-se domicilio tributário do sujeito passivo: I - o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, administração tributária; e _ _ --- II endereço ele trônico aele -atribuido pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo. (Redação dada pelo art. 113 da Lei n°11.196/2005) § So 0 endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo, e a administração tributária informar-lhe-6 as normas e condições de sua utilização e manutenção.(Acrescido pelo art. 113 da Lei n° 11.196/2005) § 6o As alterações efetuadas por este artigo serão disciplinadas em ato da administração tributária. (Acrescido pelo art. 113 da Lei n° 11.196/2005) Como se depreende do dispositivo legal acima, se impõe que a intimação seja feita por uma das seguintes formas: pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, provada com a assinatura do sujeito passivo; por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo; por meio eletrônico; ou por edital, quando resultarem improficuos os meios referidos anteriormente. Assim, o simples ato de postar a intimação, pelo autor do procedimento, na caixa de correspondência do endereço do domicilio fiscal do sujeito passivo, não valida a intimação, já que não existe a prova de recebimento no domicilio eleito pelo sujeito passivo. 21 inT,usz,o cm 2. ':J11/2.1) - 1 1 por S1iFt F:NTIN0 mENuEs f)A CR1J7 s, V Processo n° 19515.002985/2004-78 Acórdão n.° 104-23.643 claro nos autos, de que o agente fiscal não tomou as devidas precauções para cientificar o contribuinte do lançamento. Desta forma, é de se considerar como ciência da intimação do lançamento à data em que o suplicante veio se manifestar nos autos, qual sej a: a data da protocolização da peça impugnatOria (26/01/2005). Neste aspecto, nada mais hi para se discutir e, por via conseqüência, só posso consiclerar gut o contribuinte tomou ciência do lançamento já no ano-calendário de 2005, quando veio a se manifestar no processo. Nestes termos e tendo em vista a falta da prova de recebimento da intimação no doinicilio eleito pelo sujeito passivo, posiciono-me no sentido de aceitar como data da ciência do Auto de Infração a data da interposição da peça recursal que ocorreu durante o ano- calendário de 2005. o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 16 de dezembro de 2008 1 /201 pr TOLEN I INC) )/\ CRUZ 22 Brasilia/DF B DEZ 2009 , DF 1;1' NIF MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo n°: 19515.002985/2004-78 Recurso n°: 160.611 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial no 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Camara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 104-23.643. EVELINE COELHO DE LO HOMAR Chefe da Secretaria Segunda Camara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( f) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração C)(( e‘ Data da ciência: / Qt° u Procurador(a) raieiada Nacional WASI. tett,"-::Isre42A2N.Nimm°°A. ■ adoa u irrinTeo r 2;;11 I poi S' Uí-i MI.EN INO %/IEV)i.7.8 DA CR e •

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Numero do processo: 10865.002519/2005-29
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Mar 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003 OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - VALOR INDIVIDUAL IGUAL OU INFERIOR A R$ 12.000,00 - LIMITE ANUAL DE R$ 80.000,00 - No caso de pessoa física, não são considerados rendimentos omitidos, para os fins da presunção do artigo 42, da Lei n° 9.430, de 1996, os depósitos de valor igual ou inferior a R$ 12.000,00, cuja soma anual não ultrapasse R$ 80.000,00 (§3°, inciso II, da mesma lei, com a redação dada pela Lei n° 9.481, de 1997). JUROS - TAXA SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº 4). Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-23.048
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$ 69.652,54 e desqualificar a multa de oficio, reduzindo-a ao percentual de 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez

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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003 OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - VALOR INDIVIDUAL IGUAL OU INFERIOR A R$ 12.000,00 - LIMITE ANUAL DE R$ 80.000,00 - No caso de pessoa física, não são considerados rendimentos omitidos, para os fins da presunção do artigo 42, da Lei n° 9.430, de 1996, os depósitos de valor igual ou inferior a R$ 12.000,00, cuja soma anual não ultrapasse R$ 80.000,00 (§3°, inciso II, da mesma lei, com a redação dada pela Lei n° 9.481, de 1997). JUROS - TAXA SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº 4). Recurso parcialmente provido.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-09T11:49:21Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-09T11:49:21Z; Last-Modified: 2009-09-09T11:49:21Z; dcterms:modified: 2009-09-09T11:49:21Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-09T11:49:21Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-09T11:49:21Z; meta:save-date: 2009-09-09T11:49:21Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-09T11:49:21Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-09T11:49:21Z; created: 2009-09-09T11:49:21Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2009-09-09T11:49:21Z; pdf:charsPerPage: 1799; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-09T11:49:21Z | Conteúdo => o CCOI/C04 Fls. 1 4,71:.44 tar - MINISTÉRIO DA FAZENDA '54 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1c,"•.'it QUARTA CÂMARA Processo ri° 10865.002519/2005-29 Recurso u° 154.476 Voluntário Matéria IRPF Acórdão u° 104-23.048 Sessão de 05 de março de 2008 Recorrente ANA PAULA COVOLAN Recorrida 4a.TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2003 OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa flsica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - VALOR INDIVIDUAL IGUAL OU INFERIOR A R$ 12.000,00 - LIMITE ANUAL DE R$ 80.000,00 - No caso de pessoa física, não são considerados rendimentos omitidos, para os fins da presunção do artigo 42, da Lei n° 9.430, de 1996, os depósitos de valor igual ou inferior a R$ 12.000,00, cuja soma anual não ultrapasse R$ 80.000,00 (§3°, inciso II, da mesma lei, com a redação dada pela Lei n° 9.481, de 1997). JUROS - TAXA SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4). Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANA PAULO COVOLAN. • ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir Processo n°10865.002519/2005-29 CCO I /CO4 Acórdão n.° 10423.048 Fls. 2 da base de cálculo o valor de R$ 69.652,54 e desqualificar a multa de oficio, reduzindo-a ao percentual de 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ARIA-HELENA COTTA CARDO Presidente JL (n;. ; l(Yl-FAv/‘ ONIO OPe MAR EZ elator FORMALIZADO EM: .j a AOR 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Heloisa Guarita Souza, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Gustavo Lian Haddad, Rayana Alves de Oliveira França e Remis Almeida Estol. 2 . • Processo n° 10865.002519/2005-29 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.048 Fls. 3 Relatório Em desfavor da contribuinte ANA PAULA COVOLAN foi lavrado o auto de infração de fls. 04/06, acompanhado dos demonstrativos de fls. 07/08 e do Termo de Verificação Fiscal de fls. 10/17 relativo ao imposto sobre a renda de pessoas físicas, ano- calendário 2002, em decorrência de ação fiscal que teve por objeto o exame do cumprimento das obrigações tributárias relativas ao período de 01/2002 a 12/2003 (fl. 01). que resultou a apuração do crédito tributário no valor total de R$ 51.712,95 (cinqüenta e um mil, setecentos e doze reais e noventa e cinco centavos). Na descrição dos fatos indica-se que a fiscalização decorreu da constatação de irregularidade assim descrita no referido auto: "Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme Termo de Verificação Fiscal ...". A multa de oficio foi aplicada no percentual de 150,00% (cento e cinqüenta por cento), com fundamento no artigo 44, inciso II, da Lei 9.430/1996 (fls. 08). Cientificada em 16/12/2005, irresignada com a consubstanciação do lançamento, a autuada apresentou a impugnação tempestiva de fls. 173/180, onde suscitou, em síntese, os seguintes argumentos extraídos da decisão da autoridade recorrida: - depósito bancário não é renda, não podendo ser considerado como fato gerador do imposto de renda; - conforme se observa do livro caixa, a contribuinte, na qualidade de lojista informal de revenda de veículos, mantinha um grande volume de movimentação financeira, que se refere apenas à entrada e saída de valores relativos à compra de veículos, e não de renda, propriamente dita; - pelo livro caixa pode-se constatar que os saldos finais apurados nos anos de 2002 e 2003 permitiam que a contribuinte apresentasse a declaração de isento; - pode-se observar pela declaração de bens da contribuinte que não houve acréscimo patrimonial nem aquisições que exteriorizassem qualquer sinal de riqueza, apenas a manutenção do patrimônio anterior, não por demais mencionar que conforme se constata nos saldos iniciais e finais das contas correntes da contribuinte, os mesmos apresentam-se de importáncia insignificante comparados à totalidade da movimentação, também retratando a não exteriorização de riqueza; - a atividade de compra e venda de veículos usados nos últimos anos tem resultado constantes prejuízos para seus operadores, face às 43 Processo n° 10865.00251912005-29 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.048 F. 4 facilidades de aquisição de veículos novos a taxas mais confortáveis de financiamento e grande oferta de usados no mercado. Cita jurisprudência; - a cobrança de juros excessivos, superiores à taxa de 12% ao ano, constitui usura pecuniária e a lei de usura também atinge a cobrança de juros por parte do Poder Público; - não há que se falar em multa, quer seja as de natureza punitivas ou moratórias, invocando-se para tanto os argumentos do princípio da igualdade, tendo em vista desigualdades de fortuna entre os homens, ainda, não se pode adequar ao capitulado quanto à sua importância pecuniária, posto que aplicada de forma excessiva e absolutamente indevida; - a multa imposta assume o caráter de abuso fiscal, posto que seu valor supera em muito o do próprio imposto indevidamente reclamado; - sem prova material de existência de fraude fiscal ou sonegação, como definidas em leis federais, a multa por eventual infração de regulamento fiscal, sem má-fé, não pode ser astronômica, nem proporcional ao valor da operação ou do imposto; - não há razão legítima ou legal para esse verdadeiro confisco tributário, que fere o artigo 150, inciso IV da Constituição Federal; - diante da patente insubsistência da autuação, espera ser julgado improcedente o processo, pela inexistência de causas legais e legítimas que lhes dê embasamento, como foi exaustivamente demonstrado; - pleiteia, por fim, seja declarada a total improcedência da exigibilidade e da imposição fiscal, por ser medida a coadunar-se com o Direito e a Justiça. Em 19 de abril de 2006, os membros da 4' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo/SP proferiram Acórdão n°. 14.988 que, por unanimidade de votos, considerou procedente o lançamento, nos termos da Ementa a seguir transcrita: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2002 Ementa: DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATO GERADOR. Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PROVAS. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal relativa regularmente estabelecida. A alegação de que os recursos originaram-se de atividade de comercialização de veículos, respaldada em livros-caixa cujos registros de operação não foram confirmados pelo Fisco não se presta à comprovação pretendida. \kl 4 Processo n°10865.002519/2005-29 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.048 Fls. 5 MULTA DE OFÍCIO E TAXA SELIC. A utilização da taxa SELIC como juros moratórios, assim como a aplicação da multa de oficio decorrem de expressas disposições legais. A apreciação e decisão de questões que versem sobre a constitucionalidade de atos legais são de competência exclusiva do Poder Judiciário. MULTA QUALIFICADA Mantém-se a qualificação da penalidade por evidente intuito defraude. uma vez caracterizado o dolo na utilização de livros-caixa compro vadamente fadados. Lançamento Procedente Cientificada em 18/05/2006, a contribuinte, se mostrando irresignada, apresentou, em 11/10/2006, o Recurso Voluntário, de fls. 271/278, reiterando as razões da sua impugnação, às quais já foram devidamente explicitadas no presente relatório, resumidamente aqui elencadas: - Reitera que depósito bancário não é renda; - Afirma que caso seja observado o livro caixa fica patente que a contribuinte na qualidade de lojista informal na venda de veículos, mantinha um grande volume de movimentação financeira; - Questiona a aplicação da taxa selic como juros de mora por ser muito elevado; - Argumenta que não cabe a qualificação da multa, por se tratar de um abuso fiscal. É o Relatório. s Processo n° I 0865.0025 I 9/2005-29 CCO I /CO4 Acórdão n.° 10423.048 Fls. 6 Voto Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. O lançamento fundamenta-se em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei n°9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o "fato gerador" quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Via de regra, para alegar a ocorrência de "fato gerador", a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do "fato gerado?' (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco cabe provar tão-somente o fato indiciário (depósitos bancários) e não o fato jurídico tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de "Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas" (Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei n° 9430/1996 cuida de presunção relativa (juris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza não-tributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos como rendimentos. Assim, deve ser mantido o lançamento. Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indiciário (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jurídico tributário do imposto de renda (obtenção de rendimentos). Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do ‘Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que im ortem a 6 Processo n° 10865.002519/2005-29 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.048 F. 7 negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n°9.430/1996). No que toca ao argumento de que a contribuinte atuava informalmente no ramo de revenda de veículos, a autoridade recorrida já apreciou na decisão recorrida, ponto ao qual por não encontrar qualquer reparo a utilizo, como parte deste voto: DAS OPERAÇÕES CONSTANTES DO LIVRO-CAIXA 30 A impugnante, afirmando atuar informalmente no ramo de revenda de veículos, tece considerações sobre as peculiaridades da atividade e, para eximir-se da infração que lhe foi imputada, apresenta argumentos apoiando-se nas operações consignadas nos livros-caixa apresentados no curso da ação fiscal. 31 Contudo, os livros-caixa foram desconsiderados pela fiscalização. Conforme dá conta o Termo de Verificação de Infração Fiscal, as operações neles apontadas não foram confirmadas pelos exames realizados durante a ação fiscal. O autuante demonstra sobejamente suas afirmações, comparando tais operações com os históricos dos veículos enviados pelo Ciretran de Santa Bárbara D 'Oeste e apontando operações registradas em diferentes livros-caixa apresentados pelos familiares que se encontravam sob fiscalização. A impugnante, por sua vez, não traz aos autos qualquer elemento que possa refutar as afirmações do autor do feito no que concerne à veracidade das informações constantes dos livros-caixa. 32 Assim, devem as mesmas ser desconsideradas, do que resulta inalterada a presunção de omissão de rendimentos legalmente estabelecida, por ausência de justificativa da origem dos depósitos bancários em tela. 33 Pelas mesmas razões, deixa-se de apreciar as alegações baseadas nos registros dos livros-caixa. É oportuno para o caso concreto, recordar a lição de MOACYR AMARAL DOS SANTOS: "Provar é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa." Ainda, entende aquele mestre que, subjetivamente, prova 'é aquela que se forma no espírito do juiz, seu principal destinatário, quanto à verdade deste fato". Já no campo objetivo, as provas "são meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo." Assim, consoante MOACYR AMARAL DOS SANTOS, a prova teria: a)um objeto - são os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas panes como fundamento da ação; b)uma finalidade - a formação da convicção de alguém quanto à existência dos fatos da causa; c)um destinatário - o juiz. As afirmações de fatos, feitas pelos litigantes, dirigem-se ao juiz, que precisa e quer saber a verdade 7 Processo n° 10865.002519/2005-29 CCOI/C04 Acórdão n.° 101-23.0413 Fls. 8 quanto aos mesmos. Para esse fim é que se produz a prova, na qual o juiz irá formar a sua convicção. Pode-se então dizer que a prova jurídica é aquela produzida para fins de apresentar subsídios para uma tomada de decisão por quem de direito. Não basta, pois, apenas demonstrar os elementos que indicam a ocorrência de um fato nos moldes descritos pelo emissor da prova, é necessário que a pessoa que demonstre a prova apresente algo mais, que transmita sentimentos positivos a quem tem o poder de decidir, no sentido de enfatizar que a sua linguagem é a que mais aproxima do que efetivamente ocorreu. Os documentos apresentados nos moldes dos disponibilizados pela recorrente, padecem de poder de convencimento. Não é absurdo supor que os mesmos tenham sido elaborados para retratar uma realidade que lhe seja favorável. O convencimento das provas é um requisitos indispensável. Cabe, entretanto a favor do recorrente apontar um fato relevante ignorado pela autoridade lançadora e a julgadora de 1 instância. Apesar da contribuinte não ter alegado, percebe-se da analise dos autos que os valores movimentados na conta bancária da recorrente, e que embasaram o lançamento, correspondem a R$ 82.219,22, no ano calendário de 2002. Desta forma, resta verificar se o procedimento fiscal atentou ao limites disposto na legislação vigente. Para uma correta elucidação acerca deste ponto cabe transcrever os excertos legais pertinentes: Art 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa fisica, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). (Alterado pela Lei n°9.481, de 13.8.97) (grifos postos) )( , . . Processo e 10865.002519/2005-29 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.048 Fls. 9 Depreende-se do excerto transcrito que não se pode considerar, para efeitos de determinação da receita omitida, os depósitos individuais inferiores a quantia de R$ 12.000,00, desde que o somatório destes não ultrapassem o valor de R$ 80.000,00. Sendo assim, resta claro que apenas os valores de depósitos não comprovados superiores a R$ 12.000,00 devem ser considerados como omissão de receitas. Apurando-se por planilhas os valores lançados como omissão depósitos bancários por ano identificam-se as seguintes planilhas: Ano Calendário 2002 Mews Dep. <=1*11000 Dep. >R512000 Total de Depósitos jan/02 4.036,C0 - 4.006,00 fev/ 02 2242,26 2.242,26 mar/02 4.154,83- 4.154,83 abr/02 a563,64- a563,64 mai/02 5.523,17- 5.523,17 jun/02 10.420,83- 10.420,83 jul/02 7.941,87- 7.941,87 a93/ 02 5.612,75- 5.612,75 set/02 5.897,22- 5.897,22 out/02 5.373,95- 5.373,95 nov/02 1333,17 12566,68 13.899,85 dez/02 13.552,85 13.552,85 Totais 69.652,54 12566,68 82219,22 Depreende-se da análise da planilhas que no ano objeto do lançamento, foram considerados como omissão de rendimentos depósitos de valor inferior a R$ 12.000,00, que não totalizaram no ano a importância de R$ 80.000,00. Da Inaplicabilidade da Selic como Taxa de Juros Por fim, quanto à improcedência da aplicação da taxa Selic, como juros de mora, aplicável o conteúdo da Súmula 1° CC n° 4: "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federaiC Assim, é de se negar provimento também nessa parte. Da Multa Qualificada No caso concreto em análise, a multa qualificada baseou-se no fato de ter a autoridade lançadora constatado a produção de um suposto livro de caixa, única e exclusivamente para justificar os depósitos bancários. Urge registrar que para que fosse cabível a qualificação da multa, a fraude deveria estar relacionada com os depósitos bancários que deram origem a presunção de omissão de rendimentos. O fato de a recorrente apresentar um livro caixa falso, não qualifica o ‘1(7lançamento, pois o mesmo foi baseado na presunção baseada em depósitos bancários. C o o 9 • • • • Processo n° 10865.002519/2005-29 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.048 Fls. 10 lançamento fosse decorrente de glosa de despesas de livro caixa e o contribuinte tivesse apresentado um livro forjado, ai sim seria oportuna a qualificação da multa. Ante o exposto voto por DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$ 69.652,54 e desqualificar a multa de oficio, reduzindo-a ao percentual de 75%. • Sala 4as Sessões - DF, em 05 de março de 2008 N /ta 0,44; ONIO MAP3NEZ 10 Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.003856/2006-28
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FISICA - IRPF Exercício: 2003, 2004, 2005 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - Pode ser aplicada, de forma retroativa, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas (art. 144, §1°, do CTN). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-23.518
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez

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I MINISTÉRIO DA FAZENDA z° P , •CP-" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ''';:s•j. QUARTA CÂMARA Processo n° 10120.003856/2006-28 Recurso n° 157.682 Voluntário Matéria IRPF Acórdão n° 104-23.518 Sessão de 08 de outubro de 2008 Recorrente GERALDO MAURÍCIO ANTUNES PARREIRAS Recorrida 3'• TURMA/DRJ-BRASILIA/DF ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FISICA - IRPF Exercício: 2003, 2004, 2005 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N° 10.174 DE 2001 E LEI COMPLEMENTAR 105 DE 2001 - POSSIBILIDADE - Pode ser aplicada, de forma retroativa, a legislação que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas (art. 144, §1°, do CTN). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Preliminares rejeitadas. rvt---Recurso negado. ,y , Processo e 10120.003856/2006-28 CCOI/C04 Acórclio n.° 104-23.518 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GERALDO MAURICIO ANTUNES PARREIRAS. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. HELENA COTT~ Presidente ÁTOIVI"(PLIPPO Z Relator FORMALIZADO EM: 0-1, j A NI 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Heloisa Guarita Souza, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Pedro Anan Júnior e Gustavo Lian Haddad. 2 • Processo n• 10120.003856/2006-28 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.518 Fls. 3 Relatório Em desfavor do contribuinte, GERALDO MAURÍCIO ANTUNES PARREIRAS, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 418/474, cuja ciência se deu em 16/06/2006. O valor do crédito tributário apurado é de R$ 1.831.223,64, e está assim constituído em Reais: Imposto 873.033,31 Juros de Mora (Calculado até 28/04/06) 303.415,36 Multa Proporcional (Passível de Redução) 654.774,97 Total do Crédito Tributário 1.831.223,64 O lançamento originou-se na constatação de omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas bancárias mantidas em instituições financeiras, em relação às quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, nos anos calendários de 2002, 2003 e 2004. Inconformado, o contribuinte apresentou, em 12 de julho de 2006, impugnação ao lançamento, às fls. 512/527, mediante as alegações relatadas, resumidamente, a seguir: - Argumenta que a Lei Complementar n° 105/01, estabeleceu novo regramento quanto ao sigilo bancário, prevendo que os agentes fiscais somente podem examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras quando ocorrerem as seguintes condições: Houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade competente. - Todavia, evitando dar margem a discricionariedade a autoridade competente, de forma exaustiva e taxativa, o artigo 3° do Decreto n.° 3.724/2001, regulamentou o artigo 6°, - da Lei Complementar n.° 105/2001, relacionando as situações em que seria permitida a requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal — SRF, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas. - A seguir, transcreve a legislação e analisa cada um dos itens previstos na legislação para que seja permitido à SRF requisitar os documentos bancários dos contribuintes diretamente às instituições financeiras ou ao próprio contribuinte, concluindo não se enquadrar em qualquer das situações previstas no artigo 3°, do Decreto n° 3.724/2001. - Explica que as movimentações financeiras realizadas envolvem valores que foram acumulados ao longo de sua vida profissional, iniciada no Banco Mercantil do Brasil, como escriturário. Após aposentar-se, para complementar a renda de R$ 1.200,00 mensais, iniciou a atividade de aquisição de títulos de crédito e cheques pré- datados, com vencimentos que variavam entre 02 e 30 dias. { 3 Processo n° 10120.003856/2006-28 CCOI/C04 Acórdão n." 104-23.518 Fls. 4 - Sustenta que, para adquirir os títulos, sacava os recursos aplicados ou pegava emprestado com colegas, e que estes valores transitavam por suas contas várias vezes, pois o prazo médio das operações era de treze dias. - Explica que a quantidade e os valores dos cheques comprovam, não apenas a existência em si das operações, mas que estas envolviam baixos lucros e custos grandes, decorrentes de inadimplência. - Ressalta que no ano de 2002, o valor mensal médio das operações financeiras seria em torno de R$ 110.000,00, e que teria declarado, ao final do ano, no item 15 da declaração de bens, RS 1.010.226,66, em aplicações financeiras. Da mesma forma, nos anos seguintes, 2003 e 2004, teria movimentado valores médios mensais de R$ 60.000,00 e R$ 100.000,00 e informado, respectivamente, R$ 1.285.710,00 e R$ 1.380.000,00, nas declarações de bens. Entende que tais valores demonstrariam que possuía renda e património compatíveis com a movimentação bancária apresentada. - Destaca, a seguir, que a legislação do imposto de renda não estabelece obrigatoriedade de que pessoas físicas mantenham escrituração contábil de todas as operações realizadas, além da manutenção dos documentos comprobatórios das operações realizadas, considerando absurda a solicitação de que se lembre de todas as operações bancárias ocorridas nos últimos anos. -Pondera que meros depósitos bancários não constituem fato gerador do imposto de renda, sendo necessário que se identifique sinais de riqueza, fuce a renda relacionada com o sinal, demonstrando a natureza tributável do rendimento, constatando-se que estes rendimentos não foram tributados. - Alega que a tributação de depósitos bancários implicaria em "bis in idem", uma vez que os valores circulam várias vezes pela conta, sendo reiteradamente depositados levando a que sejam tributados várias vezes. - Solicita que o Auto de Infração seja julgado improcedente. Em 06 de setembro de 2006, os membros da 3a Turma da Delegacia da Receita- Federal de Julgamento de Brasília proferiram Acórdão que, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de nulidade, e considerou procedente o lançamento, nos termos da Ementa a seguir transcrita. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003, 2004, 2005 SIGILO BANCÁRIO. A obtenção de informações junto às instituições financeiras, por pane da administração tributária, a par de amparada legalmente, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de oficio. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE 4 RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de Processo e 10120.003856/2006-28 0:011034 Acendi!) n.° 104-23.518 Fls. 5 01/01/97 a Lei 9.430/96 no seu art. 42 autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Lançamento Procedente Cientificado em 01/03/2007, o contribuinte, se mostrando irresignado, o Recurso Voluntário, de fls. 551/566, onde reitera os pontos apresentados na impugnação, especialmente os itens a seguir: - Da ausência de autorização legal para quebra do sigilo bancário; - A norma legal estampada no art. 42 da Lei. n". 9.430/96, não autoriza a desconsideração dos recursos comprovados e/ou tributados para dar respaldo a valores depositados/creditados em contas bancários, ainda que de forma parcial e independente de coincidência de datas e valores. É o relatório. s Processo n° 10120.003856/2006-28 CCOI/C04 Acórdão o.° 104-23.516 Fls. 6 Voto Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Da Impossibilidade de Acesso ao Sigilo Bancário sem Autorização Judicial O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo: amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5°e 6° do artigo 38, da Lei n°4.595, de 1964 e no artigo 8° da Lei n° 8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Apesar de existir intermináveis discussões quanto à natureza do sigilo bancário, entendo que tal garantia, insere-se na esfera do direito à privacidade, traduzido no artigo 50, inciso X, da Constituição Federal. Por outro lado, entendo que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco, ou seja, os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal não se prestam a servir de manto protetor a comportamentos abusivos, e nem tampouco devem prevalecer diante de fatos que possam constituir crimes. Sejam eles crimes tributários ou não. Não restam dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preserva-se a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocá-la para abster-se de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possam praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Da mesma forma, a quebra do sigilo bancário não afronta aos incisos X e XII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: 6 Processo n° 10120.003856/2006-28 CCOI/C04 Acórdão n.• 104-23.518 Fls. 7 • "Ementa: Inquérito. Agravo regimental. Sigilo bancário. Quebra. Afronta ao artigo 5°, X e XII, da CF: Inexistência. (.). I - A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo 5°, X e NI, da Constituição Federal (Precedentes: PET. 577). (4- (Ac. Do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no AGRMQ-897/DF, reL Min. Francisco Rezek, em 23.11.94)." Ora, é cediço que o sigilo bancário não tem caráter incontestável nem absoluto, pois deve sempre estar submetido, como direito individual que é, aos interesses da sociedade em geral e, por conseguinte, ao interesse maior da preservação dos comandos estabelecidos pela lei. Diz a Lei n°4.595, de 1964: "Art. 38 - As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § I ° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestado pelo Banco Central' da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso às panes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 2 0 O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo. § 3° As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil. § 4° Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2 0 e 3 deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Cámara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 50 Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6 0 0 disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." 7 Processo n° 10120.003856/2006-28 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.518 Fls. 8 Nos termos da lei, acima mencionada, o sigilo bancário será quebrado sempre que houver processo instaurado e a autoridade fiscalizadora considerar necessário, pois é sabido que os estabelecimentos vinculados ao sistema bancário não poderá eximir-se de fornecer à fiscalização, em cada caso especificado pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal, cópias das contas correntes de seus depositantes ou de outras pessoas que tenham relações com tais estabelecimentos, nem de prestar informações ou quaisquer esclarecimentos solicitados, se a autoridade fiscal assim o julgar necessário, tendo em vista a instrução de processo para qual essas informações são requeridas. É evidente, que a possibilidade da quebra do sigilo bancário é de natureza excepcional, e o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, arrola as oportunidades em que terceiros tem acesso ao conhecimento de dados e informações de operações realizadas no mercado financeiro pelos seus investidores/clientes. Os parágrafos, do artigo anteriormente citado, estabelecem, de forma clara, quais são as autoridades que tem acesso a estas informações, ou seja, Poder Judiciário (§ 1°); Poder Legislativo (§ 2°); Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 3°) e os agentes fiscais do Ministério da Fazenda e dos Estados (§§ 5° e 6°). O texto acima estabelece com clareza a obrigatoriedade que os bancos tinham de permitir aos agentes fiscais o exame dos registros de contas de depósitos. Para isto, bastaria demonstrar a existência de processo fiscal e declarar que tal documentação era indispensável à investigação em curso. Desta forma, entendo que fica demonstrado que, já em 1964, os bancos estavam obrigados a fornecer à fiscalização documentação a respeito de transações com seus clientes. Não há como discordar que a expressão "processo instaurado" se refere ao "processo administrativo fiscal", já que em caso contrário não haveria a necessidade de existirem os parágrafos 5° e 6° do referido diploma legal. Assim, fica evidenciado que para a Administração Tributária Federal ter acesso a informações relativo às atividades e operações no mercado financeiro e de capitais realizadas pelos contribuintes pessoas fisicas e/ou jurídicas, estaria condicionada a observância de certos requisitos, quais sejam: ter processo administrativo fiscal instaurado; que as informações a serem solicitadas fossem indispensáveis e que estas informações não poderiam ser reveladas a terceiros. Já, por outro lado, em 1966, a Lei n°. 5.172 (Código Tributário Nacional) promoveu alterações no dispositivo acima transcrito, eliminando a exigência de prévia existência de processo. No art. 197 o Código Tributário Nacional dispõe: "Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: ii - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras." Após a edição do Código Tributário Nacional, o Decreto n°. 1.718, de 1979 reforçou a obrigatoriedade que têm as Instituições Financeiras de prestar informações às autoridades fiscais. No art. 2° daquele ato legal foi estabelecido: Processo n° 10120.003856/2006-28 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.518 Fls. 9 • "Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob administração do Ministério da Fazenda, ou quando solicitados a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de registro, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as Companhias de Seguros, e demais entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações para a mesma fiscalização." Já no comando da Lei n°. 8.021, de 1990, esta obrigatoriedade é mais abrangente incluindo Bolsa de Valores e Assemelhadas, além das Instituições Financeiras, cuja redação diz o seguinte: "Art. 7°- A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. Art. 8° - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n°. 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único - As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia. Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1° do art. 7°." Evidente está, diante das normas legais acima transcritas, que as instituições financeiras não podem invocar o dever de sigilo bancário quando da efetivação, por parte da Fazenda Pública, de pedido de informações acerca de um terceiro, existindo processo administrativo fiscal que permita tal solicitação. Não há que se falar, portanto, em quebra do sigilo bancário, uma vez que a autoridade fazendária encontra-se legalmente obrigada a manter os dados recebidos sob sigilo, conforme impõe o parágrafo 6° do artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964. Os dispositivos legais acima citados, não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, dão respaldo ao procedimento da fiscalização. Por esta razão, rejeita-se o argumento de que os documentos foram obtidos de forma ilícita. O sigilo bancário, face à farta legislação existente, não pode ser argüido com a finalidade de negar informações ao fisco. A Lei n°. 8.021, de 1990 revoga, para fins fiscais, a obrigatoriedade das instituições financeiras a conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, estabelecido no art. 38 da Lei n°. 4.595, de 1964. Este último dispositivo legal já estabelecia em seus parágrafos 5° e 6° que: r 9 Processo n° 10120.003856/2006-28 CCOI/C04 • Acórdão n.° 104-23.518 Fls. 10 "5° - Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 6° - O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação - de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Resta claro, portanto, a possibilidade de a administração fazendária solicitar aos estabelecimentos bancários às informações que esses detenham em relação aos contribuintes para os quais exista procedimento fiscal em andamento, sem que seja necessário demonstrar os motivos que conduziram a tal requisição. Agora sob o comando da Lei Complementar n°. 105, de 10 de janeiro de 2001, esta condição é indiscutível, cuja redação diz o seguinte: "Art. 1 ° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (---) ,55' 3° Não constitui violação do dever de sigilo: I - a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco - Central do Brasil; II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III - o fornecimento das informações de que trata o § 2° do art. 11 da Lei n°9.311, de 24 de outubro de 1996; IV - a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V - a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°e 9° desta Lei Complementar. (.•) ' Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando \ 10 Processo n° 10120.003856/2006-28 ca I/C04 • Acórdão n.° 104-23.518 Fls. 11 houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (.) • Art. Revoga-se o art. 38 da Lei n a' 4.595, de 31 de dezembro de 1964.". A edição desse dispositivo de lei complementar se fez indispensável, em virtude de divergência interpretativa que havia sido estabelecida acerca do tema, especialmente em face de decisão de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no qual ficou assentado que o termo "processo", empregado no artigo 38 da Lei n°4.595, de 31 de dezembro de 1964, se referia a processo judicial e não processo administrativo, que a expressão autoridade competente se referia à autoridade judiciária, não a autoridade administrativo-fiscal. Cuidou, assim, o preceptivo legal em questão - que revogou expressamente, em seu artigo 13, o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964 -, de chancelar uma exceção à regra do sigilo bancário já prevista na lei anterior, agora com toda a clareza, sem deixar margem à interpretação equivocada ou distorcida, ao declarar expressamente que o processo mencionado é o administrativo; que a autoridade competente, para fins da lei, é a administrativa. Ora, se antes existiam dúvidas sobre a possibilidade da quebra do sigilo bancário via administrativa (autoridade fiscal), agora estas não mais existem, já que é claro na lei complementar, acima transcrita, a tese de que a Secretaria da Receita Federal tem permissão legal para acessar os dados bancários dos contribuintes, está expressamente autorizado pelo artigo 6° da mencionada lei complementar. O texto autorizou, expressamente, as autoridades e agentes fiscais tributários a obter informações de contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado. Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Nesse sentido, leia-se a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes, contido no Compêndio de Direito Tributário, Ed. Forense, la. Edição, 1984, pág. 746: "O sigilo dessas informações, inclusive o sigilo bancário, não é absoluto. Ninguém pode se eximir de prestar informações, no interesse público, para o esclarecimento dos fatos essenciais e indispensáveis à aplicação da lei tributária. O sigilo, em verdade, não é estabelecido para ocultar fatos, mas sim, para revestir a revelação deles de um caráter de excepcionalidade. Assim, compete à autoridade administrativa, ao fazer a intimação escrita, conforme determina o Código Tributário Nacional, estar diante de processos administrativos já instaurados, onde as respectivas informações sejam indispensáveis." r 11 Processo a. 10120.003856/2006-28 CCOI/C04 • Acórdão n.° 104-23.518 Fb. 12 Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os Auditores-Fiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais Constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Da Irretroatividade da LC 105/2001 e da Lei n° 10.174/2001. O contribuinte se mostrou inconformado com a aplicação retroativa da Lei Complementar 105/2001 e da Lei 10.174/2001. Entendeu que ao proceder com base em tais instrumentos legais o Fisco acabou por obter provas de origem ilícita. Não procede tal argumento. O parágrafo 1° do art. 144 do CTN permite a aplicação de legislação posterior à ocorrência do fato gerador, que tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização e ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas. Desta forma é notória a possibilidade de aplicação dos mencionados instrumentos legais de forma retroativa, uma vez que, tão somente, ampliam os poderes de investigação do Fisco. O STJ já manifestou o seu entendimento neste sentido no RESP 529818/PR e no ERESP 7267781PR. Da Presunção baseada em Depósitos Bancários O lançamento fundamenta-se em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o "fato gerador" quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Via de regra, para alegar a ocorrência de "fato gerador", a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do "fato gerador" (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco cabe provar tão-somente o fato indiciário (depósitos bancários) e não o fato jurídico tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de "Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas" (Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: • 12 Processo n° 10120.003856/2006-28 CCOI/C04 • Acórdão n.° 104-23.518 FLs. 13 O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei n° 9430/1996 cuida de presunção relativa (juris tanhun) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza não-tributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos como rendimentos. Assim, deve ser mantido o lançamento. . - Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indiciário (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jurídico tributário do imposto de renda (obtenção de rendimentos). Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n°9.430/1996). Em face do dispositivo legal não é possível considerar comprovados os depósitos bancários, unicamente pelo fato do recorrente dispor de disponibilidades compatíveis com os valores apurados na movimentação bancária. Fundamental é a evidenciação da origem dos depósitos bancários apurados individualizadamente, tal como prescreve a norma jurídica. Ante ao exposto, diante da inexistência de provas háveis para comprovar a origem dos depósitos bancários, voto no sentido de REJEITAR as preliminares argüidas pelo Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento -o recurso.. 2008 ) e ii Sala das Sessões g 0N1110 il.,) P )1 Z • 13- Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10235.000884/2004-34
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2002, 2003, 2004 NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA - INDEFERIMENTO DE PRAZO ADICIONAL PARA PRODUÇÃO DE PROVA - CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - A autoridade julgadora de primeira instância indeferirá pedidos de produção de provas que entender impraticáveis ou prescindíveis para a formação de sua convicção, sem que isto constitua cerceamento de direito de defesa. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar nº. 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-23.125
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pela Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez

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I MINISTÉRIO DA FAZENDA we';';;; . 4.7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '1>c(rIC-re?--..,-.--,... QUARTA CÂMARA Processo n° 10235.000884/2004-34 Recurso n° 156.861 Voluntário Matéria IRPF Acórdão n° 104-23.125 Sessão de 23 de abril de 2008 Recorrente REGINA COELI MENEZES MEDEIROS Recorrida 2'. TURMA/DRJ-BELEM/PA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002, 2003, 2004 NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA - INDEFERIMENTO DE PRAZO ADICIONAL PARA PRODUÇÃO DE PROVA - CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - A autoridade julgadora de primeira instância indeferirá pedidos de produção de provas que entender impraticáveis ou prescindíveis para a formação de sua convicção, sem que isto constitua cerceamento de direito de defesa. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA - ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n". 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, de 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Preliminares rejeitadas. Ilk_Recurso negado. - r -tl.ii, lçáki I ‘.; Processo e 10235.000884/2004-34 CO) I /C04 Acórdão n.° 104-23.125 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por REGINA COELI MENEZES MEDEIROS. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares argüidas pela Recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. f),_44j9CaLia.2.ektG /MARIA HELENA COTTA CARDOZ Presidente it; (jia 1j:á A TONI LO O TINEZ Relator FORMALIZADO EM: 02 JUL 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nelson Mallmann, Heloisa Guarita Souza, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Rayana Alves de Oliveira França, Renato Coelho Borelli (Suplente convocado) e Gustavo Lian Haddad. 2 4. Processo n°10235.000884/2004-34 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.125 Fls. 3 Relatório Em desfavor de REGINA COELI MENEZES MEDEIROS, foi lavrado o auto de infração de fls. 02/12, para cobrança de crédito tributário relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física Exercícios 2002, 2003 e 2004, anos-calendário 2001, 2002 e 2003, respectivamente, no valor de R$ 95.193,79 (noventa e cinco mil, cento e noventa e três reais e setenta e nove centavos), mais multa de oficio de 75% e juros de mora, calculados de acordo com a legislação pertinente. A autuação decorreu de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo, tendo sido constatada a infração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada. Cientificada por via postal em 25/11/2004, conforme Aviso de Recebimento — AR de fls. 97, a contribuinte apresenta impugnação à exigência tributária às fls. 99/106, de onde se extrai os seguintes argumentos, extraídos da decisão recorrida: a) o sigilo bancário somente pode ser quebrado mediante determinação judicial, o que não ocorreu no procedimento, levando à nulidade do crédito tributário; b) os depósitos bancários não constituem fato gerador do imposto de renda, pois não são disponibilidade econômica de renda e proventos; c) por conta de greve bancária, não pode apresentar os documentos que comprovassem a origem dos recursos; tampouco, foi possível neste momento, dada a exigüidade do prazo para apresentação da impugnação. Em 13 de novembro de 2006, os membros da 2 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belém proferiram Acórdão que, por unanimidade de votos, consideram procedente o lançamento, nos termos da Ementa a seguir transcrita. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2002, 2003, 2004 LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997 A Lei n° 9430/96, vigente a partir de 01/01/1997, estabeleceu, em seu artigo 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito ou investimento. Porém, para a parte dos depósitos com origem comprovada pela documentação apresentada, considerando a natureza da atividade exercida pelo autuado, não cabe tal lançamento. Lançamento Procedente. 3 Processo n0 10235.000884/2004-34 CC01£04 Acórdão n.° 104-23.125 Fls. 4 Cientificada em 19/12/2006, a contribuinte, se mostrando irresignado, apresentou, em 18/01/2007, o Recurso Voluntário, de fls. 126/136, reiterando as razões da sua impugnação, às quais já foram devidamente explicitadas anteriormente, que podem ser sintetizadas da seguinte forma: - Preliminarmente, argúi a nulidade da decisão de primeira instância por ofensa ao direito de defesa, uma vez que solicitou expressamente para que a DRJ/BEL lhe concedesse um prazo adicional para apresentação de provas, entretanto os julgadores não concederam. - Da ilegalidade do lançamento decorre de quebra do sigilo bancário, mediante devassa da conta corrente da impugnante sem a devida autorização judicial, implicando na nulidade do procedimento fiscal. - Da improcedência do lançamento com base em depósitos bancários. É o Relatório. 4 Processo n° 10235.000884/2004-34 CCO I /C04 Acórdão n.° 104-23.125 F. $ Voto Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Da Preliminar de Ofensa ao Direito de Defesa. A recorrente argúi, a título de preliminar, que não lhe teria sido propiciado à oportunidade para juntar aos autos as provas necessárias para a sua defesa. Ocorre que na realidade desde o momento do lançamento até a data da decisão, a Recorrente não se esforçou para apresentar qualquer elemento de prova para respaldar os seus argumentos. Também não é obrigação da autoridade recorrida acolher qualquer pedido para produção de provas adicionais, quando com base nas evidencias disponíveis nos autos é possível firmar a convicção sobre a realidade dos fatos. Diante do exposto, e considerando que somente à ausência do exame de argumentos apresentados pela contribuinte, em sua impugnação, cuja aceitação ou não implicaria no rumo da decisão a ser dada ao caso concreto é que acarreta cerceamento do direito de defesa do impugnante. Entendo que não há como se acolher a preliminar de ofensa ao direito de defesa. Da Ilegalidade de Acesso ao Sigilo Bancário sem Autorização Judicial. O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Antes da edição da Lei Complementar n° 105, de 2001, os Tribunais Superiores tinham a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5° e 6° do artigo 38, da Lei n°4.595, de 1964 e no artigo 8° da Lei n° 8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Apesar de existir intermináveis discussões quanto à natureza do sigilo bancário, entendo que tal garantia, insere-se na esfera do direito à privacidade, traduzido no artigo 50, inciso X, da Constituição Federal. Por outro lado, entendo que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco, ou seja, os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal não se prestam a servir de manto protetor a comportamentos abusivos, e nem tampouco V s Processo n° 10235.000884/2004-34 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.125 Fls. 6 devem prevalecer diante de fatos que possam constituir crimes. Sejam eles crimes tributários ou não. Não restam dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preserva-se a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocá-la para abster-se de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possam praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Da mesma forma, a quebra do sigilo bancário não afronta aos incisos X e XII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: "Ementa: Inquérito. Agravo regimentaL Sigilo bancário. Quebra. Afronta ao artigo 5°, X e XII, da CF: Inexistência. (.4 I - A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo 5°, X e XI!, da Constituição Federal (Precedentes: PET. 577). (Ac. Do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no AGRINQ-897/DF, reL Min. Francisco Rezek, em 23.11.94)." Ora, é cediço que o sigilo bancário não tem caráter incontestável nem absoluto, pois deve sempre estar submetido, como direito individual que é, aos interesses da sociedade em geral e, por conseguinte, ao interesse maior da preservação dos comandos estabelecidos pela lei. Diz a Lei n°4.595, de 1964: "Art. 38 - As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. sç' 1° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestado pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juizo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso às partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. 2 0 O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo. f 3 0 As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil. 6 Processo n°10235.000884/2004-34 CCO I/C04 Acórdão n.° 104-23.125 Fls. 7 ,§ 4 0 Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2 0 e 3°, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 5 0 Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6 0 0 disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Nos termos da lei, acima mencionada, o sigilo bancário será quebrado sempre que houver processo instaurado e a autoridade fiscalizadora considerar necessário, pois é sabido que os estabelecimentos vinculados ao sistema bancário não poderá eximir-se de fornecer à fiscalização, em cada caso especificado pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal, cópias das contas correntes de seus depositantes ou de outras pessoas que tenham relações com tais estabelecimentos, nem de prestar informações ou quaisquer esclarecimentos solicitados, se a autoridade fiscal assim o julgar necessário, tendo em vista a instrução de processo para qual essas informações são requeridas. É evidente, que a possibilidade da quebra do sigilo bancário é de natureza excepcional, e o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, arrola as oportunidades em que terceiros tem acesso ao conhecimento de dados e informações de operações realizadas no mercado financeiro pelos seus investidores/clientes. Os parágrafos, do artigo anteriormente citado, estabelecem, de forma clara, quais são as autoridades que tem acesso a estas informações, ou seja, Poder Judiciário (§ 1°); Poder Legislativo (§ 2°); Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 3°) e os agentes fiscais do Ministério da Fazenda e dos Estados (§§ 5° e 6°). O texto acima estabelece com clareza a obrigatoriedade que os bancos tinham de permitir aos agentes fiscais o exame dos registros de contas de depósitos. Para isto, bastaria demonstrar a existência de processo fiscal e declarar que tal documentação era indispensável à investigação em curso. Desta forma, entendo que fica demonstrado que, já em 1964, os bancos estavam obrigados a fornecer à fiscalização documentação a respeito de transações com seus clientes. Não há como discordar que a expressão "processo instaurado" se refere ao "processo administrativo fiscal", já que em caso contrário não haveria a necessidade de existirem os parágrafos 5° e 6° do referido diploma legal. Assim, fica evidenciado que para a Administração Tributária Federal ter acesso a informações relativo às atividades e operações no mercado financeiro e de capitais realizadas pelos contribuintes pessoas fisicas e/ou jurídicas, estaria condicionada a observância de certos requisitos, quais sejam: ter processo administrativo fiscal instaurado; que as informações a serem solicitadas fossem indispensáveis e que estas informações não poderiam ser reveladas a terceiros. 4 7 Processo n°10235.000884/2004-34 CC0 i /C04 Acórdão n.° 104-23.125 Fls. 8 Já, por outro lado, em 1966, a Lei tf. 5.172 (Código Tributário Nacional) promoveu alterações no dispositivo acima transcrito, eliminando a exigência de prévia existência de processo. No art. 197 o Código Tributário Nacional dispõe: "Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: ii - os bancos, casas bancárias, Caixas Económicas e demais instituições financeiras." Após a edição do Código Tributário Nacional, o Decreto n°. 1.718, de 1979 reforçou a obrigatoriedade que têm as Instituições Financeiras de prestar informações às autoridades fiscais. No art. 2° daquele ato legal foi estabelecido: "Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob administração do Ministério da Fazenda, ou quando solicitados a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de registro, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as Companhias de Seguros, e demais entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações para a mesma fiscalização." Já no comando da Lei n°. 8.021, de 1990, esta obrigatoriedade é mais abrangente incluindo Bolsa de Valores e Assemelhadas, além das Instituições Financeiras, cuja redação diz o seguinte: "Art. 7°- A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. Art. 8° - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n°. 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único - As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1° do art. 7°." Evidente está, diante das normas legais acima transcritas, que as instituições financeiras não podem invocar o dever de sigilo bancário quando da efetivação, por parte da Fazenda Pública, de pedido de informações acerca de um terceiro, existindo processo 8 Processo n° 10235.000884/2004-34 CCOI/C04 Acórdão n.° 104-23.125 Fls. 9 administrativo fiscal que permita tal solicitação. Não há que se falar, portanto, em quebra do sigilo bancário, uma vez que a autoridade fazendária encontra-se legalmente obrigada a manter os dados recebidos sob sigilo, conforme impõe o parágrafo 6° do artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964. Os dispositivos legais acima citados, não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, dão respaldo ao procedimento da fiscalização. Por esta razão, rejeita-se o argumento de que os documentos foram obtidos de forma ilícita. O sigilo bancário, face à farta legislação existente, não pode ser argüido com a finalidade de negar informações ao fisco. A Lei n°. 8.021, de 1990 revoga, para fins fiscais, a obrigatoriedade das instituições financeiras a conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, estabelecido no art. 38 da Lei n°. 4.595, de 1964. Este último dispositivo legal já estabelecia em seus parágrafos 5° e 6° que: "5° - Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 6°- O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Resta claro, portanto, a possibilidade de a administração fazendária solicitar aos estabelecimentos bancários às informações que esses detenham em relação aos contribuintes para os quais exista procedimento fiscal em andamento, sem que seja necessário demonstrar os motivos que conduziram a tal requisição. Agora sob o comando da Lei Complementar n°. 105, de 10 de janeiro de 2001, esta condição é indiscutível, cuja redação diz o seguinte: "Art. I ° As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (-) g 3° Não constitui violação do dever de sigilo: I - a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III- o fornecimento das informações de que trata o 2° do art. 11 da Lei n°9.311, de 24 de outubro de 1996; )sf 9 Processo n°10235.000884/2004-34 CC01/C04 Acórdão n.° 104-23.125 Fls. 10 IV - a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V - a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°e 9° desta Lei Complementar. (.) Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Art. Revoga-se o art. 38 da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de I964.". A edição desse dispositivo de lei complementar se fez indispensável, em virtude de divergência interpretativa que havia sido estabelecida acerca do tema, especialmente em face de decisão de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no qual ficou assentado que o termo "processo", empregado no artigo 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964, se referia a processo judicial e não processo administrativo, que a expressão autoridade competente se referia à autoridade judiciária, não a autoridade administrativo-fiscal. Cuidou, assim, o preceptivo legal em questão - que revogou expressamente, em seu artigo 13, o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964 -, de chancelar uma exceção à regra do sigilo bancário já prevista na lei anterior, agora com toda a clareza, sem deixar margem à interpretação equivocada ou distorcida, ao declarar expressamente que o processo mencionado é o administrativo; que a autoridade competente, para fins da lei, é a administrativa. Ora, se antes existiam dúvidas sobre a possibilidade da quebra do sigilo bancário via administrativa (autoridade fiscal), agora estas não mais existem, já que é claro na lei complementar, acima transcrita, a tese de que a Secretaria da Receita Federal tem permissão legal para acessar os dados bancários dos contribuintes, está expressamente autorizado pelo artigo 6° da mencionada lei complementar. O texto autorizou, expressamente, as autoridades e agentes fiscais tributários a obter informações de contas de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo instaurado. Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com , fins 10 Processo n° 10235.000884/2004-34 CCO una Acórdão n.° 104-23.125 Fls. 11 públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. Nesse sentido, leia-se a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes, contido no Compêndio de Direito Tributário, Ed. Forense, la. Edição, 1984, pág. 746: "O sigilo dessas informações, inclusive o sigilo bancário, não é absoluto. Ninguém pode se eximir de prestar informações, no interesse público, para o esclarecimento dos fatos essenciais e indispensáveis à aplicação da lei tributária. O sigilo, em verdade, não é estabelecido para ocultar fatos, mas sim, para revestir a revelação deles de um caráter de excepcionalidade. Assim, compete à autoridade administrativa, ao fazer a intimação escrita, conforme determina o Código Tributário Nacional, estar diante de processos administrativos já instaurados, onde as respectivas informações sejam indispensáveis." Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os Auditores-Fiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. Da mesma forma, discordo daqueles que defendem a ilegalidade da aplicação retroativa da Lei Complementar n° 105, de 2001, sob o argumento que em face ao principio constitucional que veda a aplicação retroativa da lei, a mesma (LC n° 105, de 2001), não poderia ter sido tomada pelas autoridades fiscais para respaldar a obtenção e o exame da movimentação bancário do ano calendário de 1998. Da Improcedência do Lançamento baseado em Depósitos Bancários. O lançamento fundamenta-se em depósitos bancários. A presunção legal de omissão de rendimentos com base nos depósitos bancários está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do sujeito passivo, em instituições financeiras, ou seja, pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, tem-se a autorização para considerar ocorrido o "fato gerado?' quando o contribuinte não logra comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, não havendo a necessidade do fisco juntar qualquer outra prova. Via de regra, para alegar a ocorrência de "fato gerador", a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do "fato gerador" (as chamadas presunções legais), a produção de tais provas é dispensada. Neste caso, ao Fisco 11 c 1 Processo n°10235.00088412004-34 CCO1C04 Acórdão n.° 104-23.125 Fls. 12 cabe provar tão-somente o fato indiciário (depósitos bancários) e não o fato jurídico tributário (obtenção de rendimentos). No texto abaixo reproduzido, extraído de "Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas" (Justec-RJ; 1979:806), José Luiz Bulhões Pedreira sintetiza com muita clareza essa questão: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso. Assim, o comando estabelecido pelo art. 42 da Lei n° 9430/1996 cuida de presunção relativa (juris tantum) que admite a prova em contrário, cabendo, pois, ao sujeito passivo a sua produção. Nesse passo, como a natureza não-tributável dos depósitos não foi comprovada pelo contribuinte, estes foram presumidos como rendimentos. Assim, deve ser mantido o lançamento. Antes de tudo cumpre salientar que a presunção não foi estabelecida pelo Fisco e sim pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Tal dispositivo outorgou ao Fisco o seguinte poder: se provar o fato indiciário (depósitos bancários não comprovados), restará demonstrado o fato jurídico tributário do imposto de renda (obtenção de rendimentos). Assim, não cabe ao julgador discutir se tal presunção é equivocada ou não, pois se encontra totalmente vinculado aos ditames legais (art. 116, inc. III, da Lei n° 8.112/1990), mormente quando do exercício do controle de legalidade do lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN). Nesse passo, não é dado apreciar questões que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal que, de modo inequívoco, estabelece a presunção legal de omissão de receita ou de rendimento sobre os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações (art. 42, caput, da Lei n°9.430/1996). Ante o exposto, REJEITO as preliminares suscitadas e no mérito, voto para NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 23 de abril de 2008 t21401, icp, TONI LO O RTINEZ 12 Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1

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