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Turma- Sexta Câmara (199)
- ELAINE CRISTINA MONTEIRO (207)
- 2008 (207)
- 2008 (207)
Numero do processo: 13896.002278/2007-19
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Sep 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Sep 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/1995 a 31/12/1998
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS EM DESACORDO COM A LEI 6.494/77 - CARACTERIZAÇÃO COMO SEGURADO EMPREGADO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No presente caso o lançamento foi efetuado em 20/12/2005, tendo o recorrente dado ciência no dia 20/12/2005. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 07/1995 a 12/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, sem a necessidade de identificar tratar-se lançamento por homologação ou de oficio.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.325
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 13896.002278/2007-19 Recurso n° 151.503 Voluntário Matéria DESCARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO PACTUADO Acórdão n° 206-01.325 Sessão de 05 de setembro de 2008 Recorrente FAL 2 INCORPORADORA LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1995 a 31/12/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS EM DESACORDO COM A LEI 6.494/77 - CARACTERIZAÇÃO COMO SEGURADO EMPREGADO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No presente caso o lançamento foi efetuado em 20/12/2005, tendo o recorrente dado ciência no dia 20/12/2005. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 07/1995 a 12/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, sem a necessidade de identificar tratar-se lançamento por homologação ou de oficio. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. idP • MF- SEGC1On'NIDOFERECOCNOSsiELolltn)ptaCINOANTRIBU1NrES1 Processo n° 13896.002278(2007-19 Basais 211 , CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01325 F1s. 773 Maria de Fátima E de Carvalho Mat. Siape 751683 — ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas. ELIAS SAM AIO FREIRE Presidente ELAI • • ONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado), Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 . . Processo n° 13896.002278/2007-19 MF • SEGUNDO CON" i nE CONTRIBUINTES CCO2/C06 . CONFERE C - NALAcórdão n.° 206-01.325 Els. 774 n.iii.,_2,y ,0 , cgLoluf --ij Marta de rdlICs i ,tur de Carvalho Mat. Simpe 75143 Relatório — A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, bem como, da parcela relativa aos segurados sobre as remunerações pagas aos trabalhadores estagiários. O lançamento compreende competências entre o período de 07/1995 a 12/1998, fls.04 a 14. Os valores foram apurados por meio das folhas de pagamento de estagiários apresentadas pela empresa durante o procedimento fiscal. Relevante destacar que o lançamento foi efetuado 20/12/2005, tendo o recorrente dado ciência no dia 20/12/2005. Destaca-se ainda que o MPF foi assinado em 29/04/2005, servindo este instrumento como medida preparatória indispensável à realização do procedimento de notificação. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 214 a 241. O processo foi baixado em diligência, tendo o auditor emitido informação fiscal às fls.585 a 588, bem como relatório fiscal complementar, fls. 589 a 643. Foi emitida Decisão-Notificação declarando a procedência parcial do lançamento, fls. 658 a 668. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, fls. 674 a 705.Em síntese, a contratada em seu recurso alega o seguinte: Preliminarmente, a inexigibilidade da garantia recursal; O lançamento encontra-se alcançado pela decadência qüinqüenal; Equivocada a desclassificação dos trabalhadores da condição de estagiários; II Da impossibilidade de imputação de responsabilidade aos sócios. ' Da possibilidade dos tribunais administrativos versarem sobre matéria constitucional; Inaplicável a taxa SELIC como acréscimo de juros; Da impossibilidade da aplicação da multa imposta à recorrente; Requer a declaração de improcedência da presente NFLD, pelas razões acima fundamentadas. if 1 41 3 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRREANTES CONFERE COM n " I INAL Processo n° 13896.002278/2007 - 19 BrasIllaa / CCO2/C06 Acórdão n."206-01325 FE 775ft 41 Mana de Fatima c "alho — Mat. &Se 731683 O processo foi encaminhado a este conselho sem o oferecimento de contra- razões É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente pela contratada, conforme informação à fl. 771 Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: De pronto, cabe-nos apreciar a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD. Subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido, à decisão do STF proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Sumida Vinculante n° 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. I03-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de imediato, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela ur 4 MF - SEGUNDO CONSELHO tie CONTRIBU1NTFS CONFERE COM O nRIOINAL Braailia,_224 iat 3 Ca Processo n°13896.002278/2007-19 CCO2,076 Acórdão n.° 206-01.325 4wr Fls. 776 Maria de FM , Fornira de Carvalho Mal. Siape 751683 Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATiCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÉNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CIN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afa" de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no ELI de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo Mico probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/5TJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/KL publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, # 5 Mé - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Bradá'. 0 Processo n° 13896.002278/2007-19CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.325 031 Fls. 777 Maria de Fátima mt de Carvalho Mat. Siam 751683 I — do STJ, e no entendimento sunzulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. II. Assim, conta-se do "do prinzeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, ,f 4°, e 173, do CTIV, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na 6 • OLGUNDO C ONSELHO DE CONT 03 • CONFERE COM O OR IGINAL UNTES Brasdik_a/ CL r_Processo n° 13896.002278/2007-9 CC012./C06 • Acórdão n.°206-01.325 415, Fls. 778 Maria de FátlITIN E id. arvathoMai. &nye 75 lo83 antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CM 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação fonnalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do Cl?'! e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do C7N, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da 45 7 . nffi- be,r7r1!) CON sF.LHO Lie CONTRIBUINTES , (./, • Mi :".:?.1 O ORIGINAL 1 Malha. 2.4_2 ,0 9 Processo n° 13896.002278/2007-19 CCO2iC06 Acórdão o.' 206-01.325 ji Fls. 779 Maria de Fátima ler Carvalho — Mat. Siape 751683 data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." Portanto, face a decisão do STF, descrita na Súmula Vinculante n° 8, e considerando o disposto no CTN acerca da matéria, resta-nos apenas, nos casos de averiguação da decadência, identificar qual dispositivo legal deva ser aplicado: art. 150, § 4 0, ou art. 173, I. No presente caso o lançamento foi efetuado em 20/12/2005, tendo o recorrente dado ciência no dia 20/12/2005. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 07/1995 a 12/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, sem a necessidade de identificar tratar-se lançamento por homologação ou de oficio. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização nesta NFLD. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO, face à aplicação da decadência qüinqüenal. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de setembro de 2008 &CU-4_9 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 1 8
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Numero do processo: 35415.000322/2001-51
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/1988 a 31/12/1989
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PEDIDO DE REVISÃO DE ACÓRDÃO - NULIDADE DE NOTA TÉCNICA QUE CONSUBSTANCIAVA ACÓRDÃO - DECISÃO CONTRÁRIA A PARECER DA CONSULTORIA JURÍDICA - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF - NÃO IMPUGNAÇÃO EXPRESSA.
Declarada a nulidade da Nota Técnica 73/2001, que contrariou a Nota Técnica 289/2000 restabelecendo a isenção previdenciária cancelada pelo INSS, enseja a revisão de acórdão por parte do CRPS, a fim de que sejam revistos o julgamento dos débitos que decorreram da mesma.
Foi emitida informação pela Procuradoria Federal Especializada do INSS no sentido de indicar a anulação da NT 73/2001, substituída em 17/12/2004 pelo Parecer MPS/CJ nº 3392, razão porque determinou o urgente encaminhamento do Processo ao CRPS para eventual revisão do acórdão nº 870/2004.
Em voto proferido pela 4ª CaJ, no sentido de não conhecer do recurso interposto pela FIEO, manteve-se o ato cancelatório contra ela emitido, em virtude do descumprimento do inciso IV do art. 55 da Lei 8212/91. Destaca, ainda a manifestação expressa do Parecer CJ/MPS nº 3392/2004, no sentido de que a propositura de ação judicial por parte da entidade, importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto.
Foi emitido Despacho de nº 206-177/08, onde esclarece o Sr. Presidente da 6ª Câmara do 2º CC: O pedido de revisão do acórdão 203/2007, foi rejeitado por esta 6ª Câmara do Segundo Conselho em 24/04/2008, dessa forma, permanece válido o Ato Cancelatório nº 01/1997; as decisões proferidas tanto no acórdão 353/2001, como no despacho 48/2004 foram tomadas sem que fosse dado ao CRPS o conhecimento sobre a demanda judicial a que se refere o Parecer CJ/MPS 3392/2004; as decisões proferidas no acórdão nº 882/2004 tomaram por base o disposto no acórdão nº 353/2001, que foi anulado pelo acórdão 203/2007.
A não impugnação expressa dos fatos geradores objeto do lançamento importa em renúncia e conseqüente concordância com os termos da NFLD.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: “Súmula Vinculante nº 8 - “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
Trata-se de lançamento substitutivo, senão vejamos: “A NFLD em questão, substitui a NFLD nº 31.735.240-7 de 30/03/1994. A NFLD originária foi declarada nula em obediência ao disposto no art. 6º da Portaria /MPAS/GM nº 3015/1996”.
No presente caso o primeiro lançamento foi efetuado em 30/03/1994. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 12/1988 a 12/1989, dessa forma, em aplicando-se o art. 173 e a súmula vinculante nº 8 do STF, não há decadência a ser declarada.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.482
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de sobrestamento do julgamento; e b) em acolher o pedido de revisão para anular o Acórdão n° 00870/2004 proferido pela 2ª Câmara de Julgamento do CRPS; e em substituição: I) por maioria de votos em rejeitar a preliminar de decadência, vencidos os conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Rogério de Lellis Pinto que votaram por declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 02/1989; II) por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. Apresentará Declaração de Voto o(a) Conselheiro(a) Rogério de Lellis Pinto.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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Sispe 751683 41,5 VA MINISTÉRIO DA FAZENDA "-'0? SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )24-' SEXTA CÂMARA Processo e 35415.000322/2001-51 Recurso n° 148.382 Voluntário Matéria DIFERENÇAS DE CONTRIBUIÇÕES Acórdão n° 206-01.482 Sessão de 04 de novembro de 2008 Recorrente FIE0 - FUNDAÇÃO INSTITUTO DE ENSINO PARA OSASCO Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1988 a 31/12/1989 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PEDIDO DE REVISÃO DE ACÓRDÃO - NULIDADE DE NOTA TÉCNICA QUE CONSUBSTANCIAVA ACÓRDÃO - DECISÃO CONTRÁRIA A PARECER DA CONSULTORIA JURÍDICA - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF - NÃO IMPUGNAÇÃO EXPRESSA. Declarada a nulidade da Nota Técnica 73/2001, que contrariou a Nota Técnica 289/2000 restabelecendo a isenção previdenciária cancelada pelo INSS, enseja a revisão de acórdão por parte do CRPS, a fim de que sejam revistos o julgamento dos débitos que decorreram da mesma. Foi emitida informação pela Procuradoria Federal Especializada do INSS no sentido de indicar a anulação da NT 73/2001, substituída em 17/12/2004 pelo Parecer MPS/C1 n° 3392, razão porque determinou o urgente encaminhamento do Processo ao CRPS para eventual revisão do acórdão n° 870/2004. Em voto proferido pela 4' CaJ, no sentido de não conhecer do recurso interposto pela FIEO, manteve-se o ato cancelatório contra ela emitido, em virtude do descumprimento do inciso IV do art. 55 da Lei 8212/91. Destaca, ainda a manifestação expressa do Parecer CJ/MPS n° 3392/2004, no sentido de que a propositura de ação judicial por parte da entidade, importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. 97- 411, - - u k ig :N ELMO LAE CONTRIBC rTs CONIFERL. r( .81 O n7 ye8NAI. .02D (73 Processo n' 35415.000322/2001-51 Banam r CO22/C06 Acórdão n.°206-01.482 Fls. 373 Maria de Fáti etreat detp Mat. Seope 751683 Foi emitido Despacho de n° 206-177/08, onde esclarece o Sr. Presidente da 6' Câmara do 2° CC: O pedido de revisão do acórdão 203/2007, foi rejeitado por esta 6' Câmara do Segundo Conselho em 24/04/2008, dessa forma, permanece válido o Ato Cancelatério n° 01/1997; as decisões proferidas tanto no acórdão 353/2001, como no despacho 48/2004 foram tomadas sem que fosse dado ao CRPS o conhecimento sobre a demanda judicial a que se refere o Parecer CJ/MPS 3392/2004; as decisões proferidas no acórdão n° 882/2004 tomaram por base o disposto no acórdão n° 353/2001, que foi anulado pelo acórdão 203/2007. A não impugnação expressa dos fatos geradores objeto do lançamento importa em renúncia e conseqüente concordância com os termos da NFLD. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Trata-se de lançamento substitutivo, senão vejamos: "A NFLD em questão, Substitui a NFLD n° 31.735.240-7 de 30/03/1994. A NFLD originária foi declarada nula em obediência ao disposto no art. 6° da Portaria /MPAS/GM n°3015/1996". No presente caso o primeiro lançamento foi efetuado em 30/03/1994. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 12/1988 a 12/1989, dessa forma, em aplicando-se o art. 173 e a súmula vinculante n° 8 do STF, não há decadência a ser declarada. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. et*--1 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBL:NTES CONFERL COM O ORIONAL Processo n°35415.000322/2001-SI Brumais. 20 1 iS CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.482 Fls. 374 Maria de FE' etrciradeC Mat. Siape 751683 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de sobrestamento do julgamento; e b) em acolher o pedido de revisão para anular o Acórdão n° 00870/2004 proferido pela r Câmara de Julgamento do CRPS; e em substituição: I) por maioria de votos em rejeitar a preliminar de decadência, vencidos os conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Rogério de Lellis Pinto que votaram por declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 02/1989; II) por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. Apresentará Declaração de Voto o(a) Conselheiro(a) Rogério de Lellis Pinto. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente / -- ELA • E CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 3 - — — - - Processo n° 35415.00032212001-51 MF - SEZ;LJNCY crws t. I .H0 DE COT4TRIBUNTF( CCO7JC06 Acórdão n.° 206-01.482 COMPEP.E, Cilm O nrrnINAL Fls. 375 Elf5S111*. ° Marni de Falias., • 1reara de Carvalho Mal. NI9Pe 751683 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, levantadas sobre os valores pagos aos segurados empregados, fls. 02 a 03. A NFLD em questão, substitui a NFLD n° 31.735.240-7 de 30/03/1994. A NFLD originária foi declarada nula em obediência ao disposto no art. 6° da Portaria /MPAS/GM n° 3015/1996, onde está descrito: "PORTARIA MPAS N°3.015, DE 15 DE FEVEREIRO DE 1996 O MINISTRO DE ESTADO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL no uso de suas atribuições legais e regulamentares, Considerando a necessidade de uniformizar procedimentos do Instituto Nacional do Seguro Social e do Conselho de Recursos da Previdência Social com relação às entidades filantrópicas; Considerando que não se pode exigir a contribuição social sem o respectivo fato gerador, e Considerando, ainda, que se há de resguardar, nos processos administrativos, o direito de defesa, RESOLVE: Art. I° O Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, pelo seu órgão próprio, ao fiscalizar a pessoa jurídica que esteja no gozo de isenção de contribuição social para a manutenção da Seguridade Social prevista no art. 1951 § 7° da Constituição, verificando que não está sendo atendida condição exigida para a manutenção do privilégio emitirá Informação Fiscal, na qual relatará os fatos que determinam a sua perda. Art. 2°A entidade a que se refere o artigo anterior será cientificada do inteiro teor da Informação Fiscal, sugestões e conclusões emitidas pela Administração e terá o prazo de trinta dias para a apresentação de defesa e produção de provas. Art. 3° Apresentada a defesa ou decorrido o prazo sem manifestação da parte interessada, o INSS decidirá acerca do cancelamento da isenção, emitindo, se for o caso, o Ato Cancelatório. Art. 4° Cancelada a isenção a entidade terá o prazo de trinta dias, contados da ciência da decisão, para interpor recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos da Previdência Social. Parágrafo único. O Conselho de Recursos da Previdência Social dará prioridade para a distribuição e julgamento do recurso a que se refere este artigo. i d P ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBaNTESIv CONFERE. COMO nritrilNAL • Processo n° 35415.000322/2001-51 &adia, 'o —_ £231 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.482 4,11 14;00/ Fls. 376 Maria de Fie Ferreira J Carvalho Mat. Siepe 751683 Art. 5° Transitada em julgado decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social que negue provimento ao recurso a que se refere o artigo anterior, o INSS lavrará e emitirá Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, se for o caso Art. 6° Os Presidentes das Câmaras de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social deverão devolver à origem os processos pendentes de julgamento e que não tenham seguido o procedimento determinado nesta Portaria. Parágrafo único. O INSS, uma vez recebido o processo, deverá anular o feito a partir do momento em que se verificar o vicio de contraditório ou o cerceamento de defesa. Art. 7° Esta Portaria entrará em vigor na data da sua publicação. REINHOLD STEPHANES" Os fatos geradores referem-se aos pagamentos efetuados a diretores à título de reembolso combustível, contabilizados em outras despesas. Relevante destacar que o lançamento foi efetuado 17/12/1998, tendo o início do procedimento fiscal ocorrido em 14/04/1998, data esta da lavratura do Termo de Início de Ação Fiscal. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 45 a 54, onde alega de forma sintética: a decisão acerca do ato cancelatório encontra-se m discussão judicial, nulo o procedimento por afrontar a Portaria 3015/96, inaplicáveis os juros SELIC; o lançamento feito ao arrepio da Instrução Ministerial e da pétrea constitucional, não logra interromper a prescrição; estando nulas as NFLD originárias, nulas estão as que pretendem substitui-la; não há que se falar em remuneração paga aos dirigentes da entidade; o CNAS afastou qualquer irregularidade no exercício da qualidade de isenta da instituição — Processo 23002.003758/86-00;por fim, requer perícia para demonstrar que os valores pagos aos diretores da requerente por serviços prestados às entidades mantidas, não caracterizam infringência ao disposto no inciso IV do art. 55 da Lei 8212/91. Foi emitida Decisão-Notificação confirmando a procedência do lançamento, fls. 80 a 91. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, fls. 97 a 106, onde em síntese o recorrente alega: Despicienda a contestação dos valores numéricos, posto que discutidos não são números, mas sim como já comprova o já longo contencioso administrativo e judicial mantido entre as partes, visto que o recorrente não infringiu os dispositivos elencados pela fiscalização para cancelamento da isenção. Ao contrário dos termos da DN, o recorrente contestou o mérito, a medida que contesta que não ocorreram pagamentos a dirigentes, mas a professores, pelo exercício de prestação de serviços. Estando a decisão sob judice é evidente estar suspensa a instância administrativa. rj, 5 _ MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTFtllk,7NTES • CONFERE COM O ontriTNAL Processo n°35415.00032212001-51 &asila 2-a, CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.482 ezip, Fls. 377 Maria de Fatima erreira de Carvalho MM. Stape 751483 Não há que se falar em atraso no recolhimento para aplicação de juros moratórios, tendo em vista que a empresa não estava obrigada ao recolhimento das contribuições. Terá a fiscalização de comprovar que os valores percebidos constituem distribuição disfarçada de lucros o remuneração ao diretores. O indeferimento da prova pericial afastou e obstaculizou a correta instrução do feito como disciplinado na Lei 9784/99. Os processos em nome da FIE0 foram requisitados pela Consultoria Jurídica do Ministério. Foram anexados ao processo cópia do ato cancelatório, do voto do CRPS que negou provimento ao Recurso n° 17852/97, bem como NT n° 289/2000. Foram oferecidas contra-razões pela autoridade previdenciária. Foi emitida decisão da 2' CaJ, acórdão 02/00041/2001, dando provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento as contribuições indevidas pelas empresas detentoras da isenção prevista na legislação previdenciária. A empresa em questão apresentou manifestação perante o CRPS para dar conhecimento do teor do decisão da Consultoria Jurídica, no sentido de que sejam revistos os julgamentos e conseqüente extinção dos processos. Foi emitida decisão da 2' Cal, acórdão 02/00510/2001, dando provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento as contribuições indevidas pelas empresas detentoras da isenção prevista na legislação previdenciária, fls. 203 a 209. Foi solicitado pedido de revisão de acórdão, por entender a autoridade previdenciária que o Julgamento proferido no âmbito do CRPS interpretou equivocadamente Parecer exarado pelo MPAS, fls. 226. A empresa notificada manifestou-se em sede de contra-razões, às fls. 246 a 253. Foi emitido novo acórdão pelo então Conselheiro relator Luiz Antonio de Faria Granjeiro, ACÓRDÃO 870/2004, contudo não indicando alterações na decisão, mas promovendo apenas a correção de erro material no acórdão anterior. Os processos em que a FIE0 figurava como notificada, foram requisitados pela Consultoria Jurídica do MPAS, fls. 284 a 288. Foi anexado Parecer de n° 3392/2004, indicando a ilegalidade do Parecer 73/2001 e determinado a revisão dos julgamentos realizados com base do parecer declarado nulo. Com o intuito de fornecer subsídios para que se possa compreender toda o deslinde do presente julgamento, traga informações de outro recurso de n° 145563, em julgamento nesta mesma sessão, apenas com o intuito de esclarecer acontecimentos ocorridos durante o processo de análise da isenção da FIE0 e revisão dos processos da mesma. 4 • 14F - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBL:• • CONFERE com o onwinvm. 618. Processo n°35415.000322/2001-51 ~Na. RO Saim----n Áf. CCO2106 Acórdão n.° 206-0I.482 In fine) F. 378 • Maria do Fá " erreira de Carvalho Mat. Sime 751683 "Houve manifestação da Procuradoria da Previdência Social em Osasco no sentido de não acatar a solicitação da FIE0 e na nota Técnica 73/2001, visto que entendeu a referida procuradoria ser do CRPS a competência para tal aplicação, face o Regimento Interno do INSS, Portaria 6247/99. Destacou ainda a Procuradoria que obteve em sede de apelação na ação 7RF/3° Região — Proc. 900302454-5, provimento ao recurso para manter incólume o título executivo objeto da ação fiscal 802/1987. O recurso especial interposto pela Fundação não foi aceito face a ausência de pré-questionamento, sendo que o Agravo de Instrumento para o STF, encontra-se em fase de apreciação, sem contudo possuir efeito suspensivo. Esclarece ainda que existem outras ações com semelhante objeto ajuizadas pelo requerente, fls. 146 a 147. Foi proferido julgamento pela 2" Câmara de Julgamento do CRPS no voto de relatoria do Conselheiro Luiz Antônio de Faria Granjeiro, Acórdão 0512/2003, no sentido de dar provimento ao recurso da FIEO, fls. 157a 159. Foi anexada Nota Técnica da Procuradoria Federal Especializada — INSS/CGMT/DCMT 009/2004, em que descreve todo o histórico de constituição, julgamento e discussão acerca da subsistência dos crédito apurados contra a FIEO, face a perda da isenção. Descreve que o objeto da consulta é por fim no âmbito da esfera administrativa nos processos em que se debate a isenção da FIEO, face a Nota Técnica 73/2001, que revoga nota anterior, asseverando a ausência de remuneração aos dirigentes, argumento trazido para cancelar a isenção pretendida. DA análise da legislação pertinente a isenção e da análise do caso concreto da empresa recorrente, conclui que: Isto posto, até a edição da Lei 8212/91, a entidade em questão estava sujeita às contribuições para a seguridade social, não havendo falar em revisão dos lançamentos no período efetuados, inclusive aquele à epígrafe, que a esse despeito foi extinto pelo CRPS, o que demanda inclusive análise da Divisão de Gerenciamento da Isenção Previdenciária sobre a conveniência de pedido de revisão, bem como exame da Consultoria Jurídica do MPS acercada adequação dos pareceres emitidos em favor da entidade. Pertinente, pois, a Nota Técnica CJ/MPS n° 73/2001 na medida em que elucida a natureza dos valores percebidos por dirigentes da entidade como rendimentos em razão de serviços alheios à direção da FIEO. Contudo, é insuficiente para asseverar o direito adquirido da entidade, bem como impedir o cancelamento da isenção face à inobservincia de outros requisitos para seu gozo, nos moldes do art. 55 da Lei 8212/91. Assim também não tem guarida a revisão dos débitos constantes do item n° I. bem como do acórdão n° 04/00353/2001, como amparo no deslocamento da questão para a esfera judicial (art. 126 da Lei 8212/91), pois que o Poder Judiciário somente se pronunciou em embargos à execução fiscal e em mandado de segurança, não especificamente sobre os aludidos débitos. ta 7 ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O nwt1R4AL 011, Processo n° 35415.000322/2001-51 Brunis, 9449 I 0-saF 0:102/C06 Acórdão n.° 206-01.482 i t Fls. 379k' i Maria de Fátima erreira de Carvalho Mat. Siape 751683 Por todo o exposto, tanto a revisão requestada, quanto a extinção do débito em epígrafe, que se dará automaticamente quando da decisão definitiva na esfera administrativa(sem necessidade de pedido ou autorização da Procuradoria Geral), são desnecessárias. Insta, outrossim, o reexame pela fiscalização e pela procuradoria local, à luz do até aqui expostos, dos débitos da FIE0 tendo em mira a lacuna isencional até 1991 — sendo certo que não examinamos o direito ao beneficio após a edição da Lei 8212/91. Por fim, sugere-se a remessa dos autos epigrafados à Divisão de Gerenciamento da Isenção Previdenciária, com o fito de se examinar a conveniência de revisão do referido acórdão do CRPS, bem como o acerto no cancelamento de diversos débitos com fulcro nesta decisão e na Nota Técnica CJ/MPS n° 73/2001. Foram prestados esclarecimentos pela Divisão de Gerenciamento da Isenção Previdenciária, fls. 180 a 182, no sentido de: avaliar a conveniência de pedido de revisão do acórdão 04/00353/2001 do CRPS, bem como acerto no cancelamentos do débitos da FIEO; foi realizado pedido de cancelamento da Nota Técnica 73/2001 no Processo 35415.001972, que cuida do cancelamento da isenção previdenciária da FIEO, a fim de revogar os citados acórdão e nota técnica; Traz informação da Procuradoria Federal da existência de Mandado de Segurança impetrado pela FIE0 em face de decisão anterior da 4" Câmara em razão da confirmação do cancelamento de isenção, proferido pelo acórdão 17852/97, anterior ao Acórdão 04/00353/2001. Destaca-se que o referido mandadojá fora sentenciado denegando a segurança pleiteada, contudo a empresa havia apelado da decisão de 1° instância. Observa ainda que a empresa entrou com pedido de desistência da ação face a emissão da Nota Técnica n° 73/2001 e o Julgamento proferido no acórdão 04/00353/2001. Às fls. 186 a 206 foram anexados respectivamente os seguintes documentos necessários a deslinde da questão: Sentença do Mandado de Segurança que denegou o pleito quanto ao cancelamento da isenção mantido pelo CRPS, argumentando em síntese que "Não há dúvida que os excessivos salários pagos aos diretores/professores da impetrante evidenciam uma remuneração indireta pelo exercício do cargo de diretor. Ou como diz o órgão do Ministério Público Federal: "os acréscimos na remuneração dos diretores — discrepantes — mostram-se como indícios de que o trabalho remunerado se apresenta como verdadeiros subterfúgio para remunerar filantropos". Contra-razões ao Recurso de Apelação contra Mandado de Segurança que denegou o pleito do impetrante. Pedido de retirada de pauta da apelação em Mandado de Segurança de I998.01.00.092031-2/DF, cumulado com desistência do pedido de apelação perpetrado, nos termos do art. 501 do Código de Processo Civil. I 8 _ _ _ ME- SEGUNDD CONSELHO DE CONTIUM, :NTES CONFERE COM O ~nein Processo n°35415.000322/2001-51 .2s0 O CCO2/036 Acórdão n.° 206-01.482 Fls. 380 44-10) Maria de Fás erreira de Carvalho Mat. Siape 751683 Pedido de Anulação da Nota Técnica 73/2001, que contrariou a Nota Técnica 289/2000 restabelecendo a isenção previdenciária cancelada pelo INSS, bem como requer o envio dos presentes autos ao CRPS, a fim de que sejam revistos o julgamento dos débitos que decorreram da mesma, elencados no relatório. Foi emitida informação pela Procuradoria Federal Especializada do INSS no sentido de indicar a anulação da NT 73/2001, substituída em 17/12/2004 pelo Parecer MPS/CJ n° 3392. Requer ainda o urgente encaminhamento do Processo ao CRPS para eventual revisão do acórdão n°512 de 20/02/2003." A 2' Câmara de Julgamento converteu o julgamento em diligência no sentido de que se cientifique a recorrente dos termos do Parecer MPS/0 n° 3392/2004, para que em entendendo cabível apresente contra-razões, fls. 292 a 294. A recorrente manifestou em suas contra-razões acerca do pedido de revisão, fls. 309 a 324, em síntese alegando: Preliminarmente, deve o julgamento ficar sobrestado, face questões prejudiciais, tendo em vista que o débito em questão foi tomado insubsistente com amparo na NT 73/2001, posteriormente declarada nula pelo Parecer 3392/2004, reabrindo-se a discussão sobre o cancelamento da isenção da requerente. Dessa forma, para que evitem decisões conflitantes, deve o processo permanecer sobrestado até que se pronuncie a manutenção ou não da isenção. A requerente ajuizou também ação rescisória com vistas a desconstituir o acórdão que manteve o cancelamento da isenção. Despiciendo tecer comentários de que incabível o pedido de revisão em questão, face o acórdão que manteve a isenção ter transitado em julgado, fazendo coisa julgada entre as partes. Pretende a SRP seja maculado o princípio da Segurança jurídica, sendo que a cada mudança da legislação seja possível contestar as decisões que já transitaram em julgado. Acerca do Parecer que ensejou a revisão ora contraditada, impõe salientar que a Consultoria, ao contrário do descrito no referido Parecer está autorizada a reavaliar caso concreto, o que simplesmente realizou a Consultoria ao emitir a NT 73/2001. Ao contrário do descrito no Parecer a recorrente não abdicou da esfera administrativa ao ingressar com exame judicial da matéria. Na verdade o que ocorreu é que uma vez proferido o acórdão 17852/1997 que cancelou a isenção da Requerente, o mandando de segurança foi impetrado com vistas a discutir, não o mérito do decisório, mas sim, o que havia sido proferido em flagrante cerceamento do direito de defesa, e por essa razão, impunha- se a sua anulação para que outro julgamento fosse proferido. Cumpre, enfatizar que o referido parecer de forma flagrante invade a competência do CRPS na medida em que determina simplesmente novo julgamento para a adequação de seu julgado ao referido parecer. Sobre a questão que ensejou toda a controvérsia destaca-se que a entidade, na qualidade de entidade mantenedora, de conformidade com a legislação regente aplicável, não possui diretores remunerados. Na realidade, os diretores da Fundação exerciam nas entidades mantidas pela Fundação, a função de professores, e por essa atividade recebiam remuneração. 9 MF -SEGUNDO ~sumo DE CONTRIBt. • vTES• CONFERE COM O nel inINAL Processo e 354 I 5.000322/2001-51 ,atuiu 2-0 C Cg CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.482 tra Fls. 381 Maria de F . •. Mai de Carvalho Met Siope 751683 Essa decisão, também carece de amparo fálico, pois, para que materializada fosse a infringência, haveria de ter sido produzida prova documentando que os dirigentes da requerente percebiam remuneração, o que não restou comprovado. Apesar da NT 73/2001 ter sido em seu aspecto procedimental declarada ilegal, não atinge a juridicidade de sua fundamentação, pelo contrário, muito bem lançada, porque abordou a questão com embasamento. Não foram apresentadas provas de que a remuneração de um dos diretores, mesmo que maior aproximadamente 20 vezes da de outro profissional que exerça atividade semelhante no caso de professor não seja, decorrente da qualificação, do n° de aulas ministradas, do acúmulo dos cargos de diretor, coordenador, adicional pela tempo de direção, situações essas que não encontram nenhum óbice legal. Diante de todo o exposto, e tendo em vista não ser cabível o pedido de revisão, requer sejam acolhidas as contra-razões para no mérito alcançar integral provimento e decretar a manutenção da parte atacada do acórdão injustamente objeto de revisão." Foi anexado cópia de solicitação promovida pelo presidente da 4' Cal solicitando orientação da Consultoria Jurídica do Ministério no sentido de determinar a abrangência do Parecer 3392, inclusive no que concerne a matéria fática que integra a instrução do processo. Processo foi novamente encaminhado em diliGência pela 2' Caj, para que se aguarde decisão da 4' Caj do CRPS, haja vista a possibilidade de perda do objeto. Em mantendo-se o objeto, os autos devem retornar a esta 2' Cal acompanhados do processo principal relativo ao cancelamento da isenção, fls. 340. Foi anexado o voto proferido pela 4' CaJ, no sentido de não conhecer do recurso interposto pela FIEO, mantendo-se o ato cancelatório contra ela emitido, em virtude do descumprimento do inciso IV do art. 55 da Lei 8212/91. Destaca, ainda a manifestação expressa do Parecer CJ/MPS n° 3392/2004, no sentido de que a propositura de ação judicial por parte da entidade, importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto, fls. 341 a 350. Foi emitido Despacho de n°206-177/08, onde esclarece o Sr. Presidente desta 6' Câmara do 2° CC: O pedido de revisão do acórdão 203/2007, foi rejeitado por esta 6' Câmara do Segundo Conselho em 24/04/2008, dessa forma, permanece válido o Ato Cancelatório n° 01/1997; as decisões proferidas tanto no acórdão 353/2001, como no despacho 48/2004 foram tomadas sem que fosse dado ao CRPS o conhecimento sobre a demanda judicial a que se refere o Parecer CJ/MPS 3392/2004; as decisões proferidas no acórdão n° 882/2004 tomaram por base o disposto no acórdão n° 353/2001, que foi anulado pelo acórdão 203/2007. A empresa manifesta-se às fls. 358 a 360, no sentido que se aprecie a decadência das contribuições objeto deste lançamento. É o Relatório. io • • Processo n°35415.000322/2001-51 FSEGUNDO CONFERE COM C CCO2./C06 Acórdão n.° 206-01.482 CeiggEttenplefiCeir"INAL,n0BUINTES Fls. 382 M - /20 /0— 111111. VOF0 %tubi de 13 ai 1 : ttesispealstriews tlefarvalho Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora Trata-se de retomo de diligência em que a 2a CaJ proferiu decisão 207/2005 para que o recorrente — FIE0 fosse cientificado dos termos do Parecer MPS/CJ 3392/2004, que ensejou na revisão do julgamento em questão. Em primeiro lugar, destaca-se que o pedido de revisão do Acórdão com fiilcro no art. 60 da Portaria MPS n° 88/2004, que aprovou o Regimento Interno do CRPS. é medida extraordinária, sendo que só deve ser admitida nos casos de os Acórdãos do CRPS divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, aprovados pelo Ministro da pasta, bem como do Advogado-Geral da União, ou quando violarem literal disposição de lei ou decreto, após a decisão houver a obtenção de documento novo de existência ignorada, ou ainda constatado vicio insanável, nestas palavras: "A ri. 60. As Câmaras de Julgamento e Juntas de Recursos do CRPS poderão rever, enquanto não ocorrida a prescrição administrativa, de oficio ou a pedido, suas decisões quando: 1— violarem literal disposição de lei ou decreto; II — divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica do MPS aprovados pelo Ministro, bem como do Advogado-Geral da União, na forma da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993; III - depois da decisão, a parte obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de assegurar pronunciamento favorável; IV — for constatado vício insanáveL § 1° Considera-se vício insanável, entre outros: I — o voto de conselheiro impedido ou incompetente, bem como condenado, por sentença judicial transitada em julgado, por crime de prevaricação, concussão ou corrupção passiva, diretamente relacionado à matéria submetida ao julgamento do colegiado; II — a fundamentação baseada em prova obtida por meios ilícitos ou cuja falsidade tenha sido apurada em processo judicial; III — o julgamento de matéria diversa da contida nos autos; IV — a fundamentação de voto decisivo ou de acórdão incompatível com sua conclusão. § 2° Na hipótese de revisão de oficio, o conselheiro deverá reduzir a termo as razões de seu convencimento e determinar a notificação das partes do processo, com cópia do termo lavrado, para que se manifestem no prazo comum de 30 (trinta) dias, antes de submeter o seu entendimento à apreciação da instância julgadora. dp.21 • Mi-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBt "TES • CONFERE COM O on TONAL • Processo n° 35415.000322/2001-51 Brasília, 90 ,q ÇBP CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.482 Fls. 383 Maria de Fá Ferreira de Canfalho Mat. Siape 751683 § 3 0 0 pedido de revisão de acórdão será apresentado pelo interessado no INSS, que, após proceder sua regular instrução, no prazo de trinta dias, fará a remessa à Câmara ou Junta, conforme o caso. § 4° Apresentado o pedido de revisão pelo próprio INSS, a parte contrária será notificada pelo Instituto para, no prazo de 30 (trinta) dias, oferecer contra-razões § 5°A revisão terá andamento prioritário nos órgãos do CRPS. § 6° Ao pedido de revisão aplica-se o disposto nos arts. 27, § 4°, e 28 deste Regimento Interno. § 7° Não será processado o pedido de revisão de decisão do CRPS, proferida em única ou última instância, visando à recuperação de prazo recursol ou à mera rediscusstio de matéria já apreciada pelo órgão julgador. § 8° Caberá pedido de revisão apenas quando a matéria não comportar recurso à instância superior. § 9° O não conhecimento do pedido de revisão de acórdão não impede os órgãos julgadores do CRPS de rever de oficio o ato ilegal, desde que não decorrido o prazo prescricional. § 10 É defeso às panes renovar pedido de revisão de acórdão com base nos mesmos fundamentos de pedido anteriormente formulado. § 11 Nos processos de beneficio, o pedido de revisão feito pelo INSS só poderá ser encaminhado após o cumprimento da decisão de alçada ou de última instância, ressalvado o disposto no art. 57, § 2°, deste Regimento." Entendo que a revisão do Acórdão no processo em questão é oportuna e perfeitamente pertinente e encontra amparo no inciso II do art. 60 da Portaria 88/2004, descrita acima. Da análise dos autos, verifica-se que o acórdão objeto do pedido de revisão foi totalmente consubstanciado em Nota Técnica da Consultoria Jurídica do MPAS, declarada ilegal e anulada por conseguinte pelo Parecer da Consultoria Jurídica 3392/2004. Assim, não a como manter decisão que encontra-se respaldada em ato ilegal, razão porque necessária sua revisão para que novamente se aprecie a legitimidade do lançamento objeto desta NFLD. A NFLD em questão trata das contribuições patronais apuradas em razão do cancelamento da isenção da entidade, contudo não cabe mais qualquer apreciação quanto a aludida isenção, visto a emissão do parecer CJ/MPS 3392/2004 que pôs fim ao deslinde, ao declarar a nulidade baseado em ilegalidade da NT 73/2001, que respaldou o julgamento das diversas NFLD da empresa recorrente no âmbito do CRPS. Ressalte-se que toda a argumentação em sede de recurso refere-se a não configuração de remuneração paga a dirigentes, mas em nenhum momento o recorrente contesta a existência dos valores, senão vejamos em síntese: IP 2 __ _ . MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTE1Br•• CONFERE CoM O ovIGINAL Processo n° 35415.000322/2001-51 Ça Ereeflis. ' CCO2/C06• Acórdão n.° 206-01.482 Fls. 384 Maria de adm. Feueira de Carvalho Mo. S" 731683 Despicienda a contestação dos valores numéricos, posto que discutidos não são números, mas sim como já comprova o já longo contencioso administrativo e judicial mantido entre as partes, visto que o recorrente não infringiu os dispositivos elencados pela fiscalização para cancelamento da isenção. Ao contrário dos termos da DN, o recorrente contestou o mérito, a medida que contesta que não ocorreram pagamentos a dirigentes, mas a professores, pelo exercício de prestação de serviços. Estando a decisão sob judice é evidente estar suspensa a instância administrativa Não há que se falar em atraso no recolhimento para aplicação de juros moratórios, tendo em vista que a empresa não estava obrigada ao recolhimento das contribuições. Terá a fiscalização de comprovar que os valores perccbidos constituem distribuição disfarçada de lucros o remuneração ao diretores. O indeferimento da prova pericial afastou e obstaculizou a correta instrução do feito como disciplinado na Lei 9784/99. Ou seja, conforme descrito na DN a notificada não contestou os valores apurados neste lançamento, pelo contrário indicou que os pagamentos não representavam remuneração de dirigentes, mas remunerações pelos serviços prestados como professor. Ou seja, reconhece a existência dos pagamentos, porém considera que os mesmo não constituem elemento para descaracterizar a isenção. Conforme destacado no relatório foi emitido Despacho de n° 206-177/08, onde esclarece o Sr. Presidente desta 6' Câmara do 2° CC: "O pedido de revisão do acórdão 203/2007, foi rejeitado por esta 6* Câmara do Segundo Conselho em 24/04/2008, dessa forma, permanece válido o Ato Cancelatório n° 01/1997; as decisões proferidas tanto no acórdão 353/2001, como no despacho 48/2004 foram tomadas sem que fosse dado ao CRPS o conhecimento sobre a demanda judicial a que se refere o Parecer CJ/MPS 3392/2004; as decisões proferidas no acórdão n° 882/2004 tomaram por base o disposto no acórdão n° 353/2001, que foi anulado pelo acórdão 203/2007". O cancelamento da isenção foi objeto do processo n° 37317.005262/2003-68, cujo recurso foi julgado pela então 4' Câmara de Julgamentos do CRPS — Conselho de Recursos da Previdência Social que pelo Acórdão n° 203/2007, anulou o acórdão n° 353/2001 e não conheceu do recurso da entidade. Conforme já mencionado da decisão supra citada a entidade apresentou pedido de revisão que foi apreciado no âmbito do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda no recurso de n° 145.860. Tal pedido foi rejeitado pelo Despacho n°206-101/08, de 24/04/2008. Da decisão de indeferimento foram opostos Embargos de Declaração que, por sua vez, foram rejeitados pelo Despacho n° 206.219/08. Dessa forma, ocorreu o trânsito em julgado administrativo da decisão de cancelou a isenção da entidade. ep713 - - — •ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRI81 '`ITES11( CONTER t: Cum O n^"I1NAL Processo n° 35415.000322/2001-51 Bamba. 243 '10 <-32 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.482 Fls. 385 Maria de F a et .ide Carvalho. MM. Siape 751683 - Pelas razões apresentadas não serão argüidas questões que tenham por objetivo discutir o cancelamento da isenção da entidade. Por fim, mesmo apenas tendo argüido em sede de contra-razões ao pedido de revisão a decadência das contribuições objeto desta NFLD, cumpre-nos apreciar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, apesar de ter ocorrido o lançamento em 17/12/1998, referente a fatos geradores do período de 12/1988 a 1211989, não há que se falar em declaração de decadência integral, visto tratar-se de lançamento substitutivo. Assim como já exposto no primeiro parágrafo deste relatório trata-se de lançamento substitutivo, senão vejamos: "A NFLD em questão, substitui a NFLD n° 31.735.240-7 de 30/03/1994. A NFLD originária foi declarada nula em obediência ao disposto no art. 6° da Portaria /MPAS/GM n°3015/1996". Dessa forma, a análise da aplicação do instituto da decadência deve ter por base a data em que se realizou o primeiro lançamento 30/03/1994, declarado nulo em julgamento proferido pelo CRPS. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento e que se determinou a nulidade do lançamento anterior, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Dessa forma, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212191 (10 anos), à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: gp..." 14 MF - SEGUNDO CONÇ a110 DE CONTIUBUNTES CONTERE COM O "flOINAL Processo rr 35415.000322/2001-51 _oi CCO2/C136 Acórdão n.° 206-01.482 Fls. 386 Maria de Fana ae de Carvalho Mat. Siape 751683 Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1° Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO C77V. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 1. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ; publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 15 ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUNTES CONFERE COM O ~MAL • Processo n° 35415.000322/2001-51CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.482 Brunia. R-0 Fls. 387 Maria de EVub1í1i Carvalho Mat Siape 751683 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20% podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ir) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de NEP - SEGUNDO CONCELHO DE CONTRIBUNTES CONFERE COM O OTOFiINAL• • Processo n°35415.000322/2001-SI anesilsa,_141 t CCO2JC06 Acórdão n." 206-01.482 Fls. 388 ~is de F • tocar uvallio MaL Sispe 751683 medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CT1S), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CT1V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CT1V. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4", do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo — — _ ME - SEGUNDO rohNELHO DE CONTER'. "TIES coNv CRI. Cl wit O n" 'nein • Processo n°35415.000322/2001-SI Bitsiba, 9-1) 04. CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.482 / Fls. 389 Maria de fai rosa de Cari/411w Mal. Stipa 751683 tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim. o artigo 173, II, do CM, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 2Z11•1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." (GRIFOS NOSSOS). Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Enrico Marcos Diniz de Santi, 33 Ed., Max Limonad, págs. 163/210). et., 18 — ME - SEGUNW1 nv2SEL HO DE CONTRIM TP5 COM )44 (/ r"”nNAL • Processo n° 35415.000322/2001-51 Bradai. /t0 O S CCO2/C06 Acórdão ri.° 206-01.482 N. 390 Maria de f ais .. • adgel-310 Mat. Sapa 751683 O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 40, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § I° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. 4. 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifo nosso). Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. cê,, 19 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBCNTES CONFERE COM O ^^101NAL Processo n°35415.000322/2001-51 0As CCO2/C06 Acórdão n°206-01.482 Ur/ fr Fls. 391 Maria de Fita . ta aa.ra de Carvalho Mat. Siape 751683 No caso, a aplicação do art. 150, § 4°, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 4°. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de contribuições que seriam devidas. De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (participação nos lucros, prêmios, alimentação em desacordo com o PAT, abonos, ajudas de custo etc). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitan.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o é, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Considerar que os fatos geradores são únicos, e portanto, a remuneração deva ser considerada como algo global, e desconsiderar a complexidade das contribuições previdenciárias, bem como a natureza da relação laborai. Até poderíamos aceitar, tal conclusão, em uma análise simplória, acerca do faturamento das empresas e as contribuições que incidam sobre esta base de cálculo, mas o mesmo raciocínio não pode ser atribuído às contribuições previdenciárias, onde existe até mesmo, documento próprio para que o contribuinte indique mensalmente e por empregado o que é devido e realize o recolhimento das contribuições correspondente a estes fatos geradores. 1040 20 w12113t. 'TTES sEGUNra cflèNEL140 DE CO.- CONFERE COM O n" Processo n° 35415.000322/2001-51 _Q CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.482 Breallta,2a Fls. 392 mana de vai Carvalho Mat. Sipa 751683 Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do § 40 do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. O mesmo raciocínio pode ser estendido para os casos em que devida a obrigação de efetuar o recolhimento, omitiu-se o contribuinte, por considerar não ser do mesmo a obrigação de efetuar o recolhimento. Ocorre, por exemplo, nos casos em que está obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal em se tratando de empreitada ou cessão de mão de obra. Nos casos em que se atribui responsabilidade solidária, ou mesmo nos casos de isenção, onde descumpridor das regras que o qualificariam como isento de contribuições patronais, não efetua qualquer recolhimento da contribuição patronal. Na verdade, entendo ser aplicável em regra o art. 173 do erN, só passando para o § 4° do art. 150, nos casos em que se comprova o efetivo recolhimento, ou melhor, a antecipação de um recolhimento. Por fim, outro ponto que entendo pertinente, e que, embora não interfira diretamente na declaração de toda contagem de prazo decadencial, venha a ser relevante em determinados lançamentos, é considerar como marco inicial para determinação das contribuições que se encontram decaídas a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Neste caso, considerando que no âmbito da Fiscalização previdenciária, TIAF, possui status de conferir validade ao procedimento fiscal, ou seja, é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência deverá ser dada por ocasião do início do procedimento fiscal, e que o mesmo se extingue com o registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do término do procedimento, será a ciência desse instrumento o marco a ser considerado para cálculo do prazo decadencial. Assim sendo, o TIAF marca o início do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário, bem como, por conseqüência, serve também de marco para determinação das contribuições que já não podem ser exigidas. Considerar-se-á a data da cientificação do TIAF como marco inicial para contagem retroativa das contribuições que poderão ser englobadas no lançamento que se busca concretizar. Entendo que tal raciocínio, respaldado no teor do acórdão da 1 Sessão STJ, trazido a baila para respaldar este julgamento, que a data do TIAF somente pode ser aplicável nos casos de contagem de prazo decadencial consubstanciado no art. 173 do CTN, onde o Parágrafo único é claro em prenunciar dita possibilidade. No presente caso o primeiro lançamento foi efetuado em 30/03/1994. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 12/1988 a 12/1989, dessa forma, em aplicando-se o art. 173 e a súmula vinculante n° 8 do STF, não há decadência a ser declarada. DO MÉRITO Com relação aos levantamentos referentes à remuneração do segurado empregado, destaca-se que o recorrente não fez qualquer alegação quanto ao seu correto lançamento, presumindo a concordância com os mesmos. 44k, 21 MF SEOUNDf n rOKNELHO DE CONTRIBt.. CONFERE ( om O ("flINAI. Processo n° 354 15.000322J2001 -5 1Bo ,0 adia._90--1-2ei)SCD CCO21C06 Acórdão 206-01.482 ns. 393 Maria de Fio' • r Carvalho Mat. Sape 75143 Quanto a não apreciação pela via administrativa, dos processos cuja FIE0 fora notificada, por entender existir discussão judicial a respeito, entendo que não se aplica ao caso em questão. O próprio Parecer n° 3392/2004, assim, descreve em seu item V — DA EXISTÊNCIA DE DEMANDA JUDICIAL COM IDÊNTICO PEDIDO SOBRE O QUAL VERSA O PROCESSO ADMINISTRATIVO. — No pedido encaminhado pela então diretoria da Receita Previdenciá ria do INSS — DIREP foi noticiada a existência de Mandado de Segurança impetrado pela FIEO, autuado sob n° I9983400009120-1/DF, que busca a anulação do acórdão 17852/97, proferido pela 4° Cai do CRPS, no qual a entidade requer sejam sustados os efeitos da decisão proferida, por padecer de nulidade. Dessa forma, conforme disposto no art. 126, § 3 0 da Lei 8213/91, que dispõe: "§ 3° A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso intetpósto. (Acrescentado pela MP n" 1.663-10, de 28/05/98, convertida na Lei n° 9.711, de 20/11/98)." Porém, tal entendimento não é aplicável a NFLD em questão, visto que não se trata do ato cancelatório em si, mas das contribuições e fatos geradores ocorridos na empresa. Dessa forma, não existe óbice ao julgamento da NFLD. Quanto à cobrança de juros, existe previsão em lei especifica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, abaixo transcrito. Desse modo, foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: "Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objetoou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SEL1C, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n°9.528, de 10/12/97). Parágrafo único. O percentual dos juros morató rios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento." Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELJC. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ. No caso de execução de divida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, 1°, do CTN. A aplicação de tal Taxa já está ép .„..." 22 - — — MF.SEGUNOrOSELHObIUb. , CONFERE (. tifri () evnGINAL O QI3 Processo n° 35415.000322/2001-51 klmilia.SP- . CCO2/C06 iAcórdão n.° 206-01.482 M kC...i. Fls. 394 de UI entre de Cantão "á Mat. Sim 751683 ; consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1 0/01/1996. (REsp 439256/M(3). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido." Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da DN. CONCLUSÃO: Voto pelo C ONHECIMENTO DO PEDIDO DE REVISÃO, para anular o acórdão 0000870/2004, e em substituição voto pelo CONHECl/vIENTO do recurso para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. É COMO v010. Sala das Sessões, em 04 de novembro de 2008 E AINEINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 23 , -__..., -ki, U"- ' CF15395 . Processo n°35415.000322/2001-5I C°2/C°6 Acórdão n.° 206-01.482 MF - SEGLINnn 1"-- • " 0 1* CONT R1 E rci çCO..? ct• 11 . • ".:9;;;IN t I i . Brunia _ _,240 (05— a _ . Nímia de raiá: 4:-#. it : Mal Sierfre741114n . Declaração de Voto Conselheiro ROGÉRIO DE LELLIS PINTO Peço vênia a ilustre Relatora, para deixar consignado nos presentes autos, entendimento, do qual não comungo, trazido a esta Corte pela Egrégia Procuradoria da Fazenda Nacional. Com efeito, segundo decisão exarada pelo Colendo TRF da 4 Região, citada pela Procuradoria da Fazenda, os lançamentos decorrentes da perda de isenção somente poderiam ocorrer quando definitiva decisão administrativa que assim julgou, prazo em que começaria a correr a decadência para fins de constituição do crédito tributário dela decorrente. Dessa forma, defende a PGFN que apenas após o julgamento definitivo do processo que redundar na perda do direito a isenção dos tributos previdenciários, poderia haver constituição de crédito previdenciário dele decorrente. Não obstante o zelo da atuação da Procuradoria quanto aos processos sob sua guarda, e com devida vênia, tal entendimento, se prosperar, terá repercussão contrária não só no presente levantamento, como em tantos outros da mesma natureza, senão vejamos. A presente NFLD cobra contribuições de entidade que segundo a fiscalização previdenciária, não preencheria os requisitos para usufruir a famigerada isenção, situação essa que levou a expedição de informação fiscal visando subsidiar pedido de perda do beneficio fiscal, gerando a partir de então, processo autônomo onde se discutiu justamente o direito ou não da entidade permanecer isenta da parte patronal das contribuições ora lançadas. Concomitantemente a esse procedimento, lavrou-se a presente NFLD justamente para se exigir as contribuições relativas à perda da isenção discutida em outros autos. Pois bem! Pelo entendimento defendido pela Douta PGFN, a presente NFLD, assim como as inúmeras outras decorrentes da perda de isenção, somente poderiam ser lavradas após o trâmite administrativo do processo que discute o afastamento da entidade do beneficio fiscal em questão, ou seja, apenas quando reconhecida à perda do beneficio isentivo, portanto, seria o caso, aqui, de dar provimento ao recurso, e reconhecer a limitação legal para a presente exação, e da mesma forma, todas as várias NFLD's sintonizadas ao entendimento abraçado pela Procuradoria da Fazenda. Ora, se a isenção exclui o crédito previdenciário como segue a linha de raciocínio definida no julgado do douto TRF 4' Região, e se a sua perda encontrava-se em discussão na via administrativa, seja pela impugnação da informação fiscal, seja por recurso com efeito suspensivo de decisão que assim decidiu, o lançamento em discussão não poderia ter sido realizado, o que o toma ilegal.tiy 24 e. • MI - SEGUNnn rn 11110 DE CONT RIB —nas com F,4 • OP-1 n 'no:NAL Processo e 35415.000322/2001-51 Stiaftm. ILP CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.482 Fls. 396 Maria de FM . e. rena os Carvalho Mat. Sispe 751683 Vale dizer que esse não e, em definitivo, um entendimento que adoto nos meus julgamentos, simplesmente porque a fiscalização, como no caso presente, não sé poderia, mas sim deveria efetuar o levantamento como lhe exige o art. 142 do CTN, para fins inclusive, de evitar o perecimento do direito de constituir o débito. Desta forma, concluo que a meu ver, o levantamento como fora feito encontra- se juridicamente perfeito, mas, creio que, para aqueles que pretendem seguir a decisão do TRF 4, citada pela PGFN, não poderia prevalecer. Sala das Sessões, em 04 de novembro de 2008 , f'o RO 1ir LLIS PINTO 25
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Numero do processo: 18192.000025/2007-43
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/07/2005
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - AFERIÇÃO INDIRETA - NOTAS FISCAIS - DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE - BASE DE CÁLCULO - NOTAS FISCAIS -. CRITÉRIOS SÃO ESTABELECIDOS PELO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO.
Um dos fatos geradores de contribuições previdenciárias é a remuneração de mão-de-obra utilizada em obra de construção civil. Uma vez que o recorrente não possui prova dos valores despendidos com tal mão-de-obra, há que se utilizar o critério da aferição indireta.
A criação do critério para aferição é prerrogativa do órgão previdenciário e não do contribuinte.
A empresa deixou de apresentar contabilidade regular para os anos objeto do lançamento, à medida que foi desconsiderada a contabilidade e arbitrado o valor da base de cálculo da contribuição devida. Não importa o número de infrações detectadas. Entendo que a prerrogativa da autoridade fiscal é, em não considerando confiáveis todas as informações proceder a aferição indireta. No caso, foi emitido lavrado, inclusive auto de infração por não ter conferido fé a contabilidade para apuração das bases de cálculo.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: “Súmula Vinculante nº 8 - “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
No presente caso o lançamento foi efetuado em 02/10/2006 (data da cientificação, dessa forma, em aplicando-se o § 4º do art. 150 e a súmula vinculante nº 8 do STF, encontram-se decaídas as contribuições até a competência 09/2001.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.430
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 09/2001; II) em rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa; e III) no mérito, em negar provimento ao
recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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' 1-9-a— CCO2/C06 fet,t4) Fls. 383 Maria de Fatimaara amalho Mat. Siape 73I483 MINISTÉRIO DA FAZENDA 'Nt34:-.1»;,eir SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES = SEXTA CÂMARA Processo n° 18192.000025/2007-43 Recurso n° 145.048 Voluntário Matéria AFERIÇÃO INDIRETA - OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL Acórdão n° 206-01.430 Sessão de 08 de outubro de 2008 Recorrente RIBEIRO ALVIM ENGENHARIA LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - MG ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/07/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - ' AFERIÇÃO INDIRETA - NOTAS FISCAIS - DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE - BASE DE CÁLCULO - NOTAS FISCAIS -. CRITÉRIOS SÃO ESTABELECIDOS PELO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO. Um dos fatos geradores de contribuições previdenciárias é a remuneração de mão-de-obra utilizada em obra de construção civil. Uma vez que o recorrente não possui prova dos valores despendidos com tal mão-de-obra, há que se utilizar o critério da aferição indireta. A criação do critério para aferição é prerrogativa do órgão previdenciário e não do contribuinte. A empresa deixou de apresentar contabilidade regular para os anos objeto do lançamento, à medida que foi desconsiderada a contabilidade e arbitrado o valor da base de cálculo da contribuição devida. Não importa o número de infrações detectadas. Entendo que a prerrogativa da autoridade fiscal é, em não considerando confiáveis todas as informações proceder a aferição indireta. No caso, foi emitido lavrado, inclusive auto de infração por não ter conferido fé a contabilidade para apuração das bases de cálculo. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do C4-- a I CONFERE COAI- o ORIGINAL• &ma 0j- ic--9Processo n° 18192.000025/2007-43 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.430 rfiroe t leP Fls. 384 Alaria de núm. a rua • Casvalho Mat. Siape 731683 Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No presente caso o lançamento foi efetuado em 02/10/2006 (data da cientificação, dessa forma, em aplicando-se o § 4° do art. 150 e a súmula vinculante n° 8 do STF, encontram-se decaídas as contribuições até a competência 09/2001. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 09/2001; II) em rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa; e III) no mérito, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ELA • • • • oNTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 . — _ Processo n° 18191000025/2007-43 Ml'- SEGUNDO CONSE1 HO DE CONTRIBUINTES: CCO2JC06 Acórdão n.°206-01.430 CONvbk1 4 okitrunIN-+.1. Fls. 385 Brunia j t 3__ /79 1U &ti° Maria de F.41 c..4aial at Carvalho Relatório Mit Siaspe 751683 A presente NFLD, tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude da utilização de mão-de-obra assalariada, na edificação de obra de construção civil de responsabilidade do notificado, fls. 119 a 121. No presente crédito foi utilizado o critério da aferição indireta face constatação de que a contabilidade da empresa não espelha a realidade econômico-financeira por omissão de registros dos seguintes documentos: retiradas de pró-labore, reclamatórias trabalhistas, contrato de prestação de serviços com o sub-empreiteiro José Elias Segundo. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa, fls. 207 a 224. A Decisão-Notificação confirmou a procedência, em sua totalidade, do lançamento, fls. 345 a 348. Não concordando com a decisão da autarquia previdenciária, foi interposto recurso, conforme fls. 352 a 374. Em síntese, o recorrente em seu recurso alega o seguinte: Preliminarmente, inexigivel o depósito de 30%; Insubsistência do critério de aferição indireta utilizado pelo fisco em face dos procedimentos de escrituração contábil adotados pelo recorrente; O recorrente está autorizado a apresentar sua escrituração contábil, de forma simplificada, sendo assim, não houve irregularidade; A mera não escrituração de apenas 5 reclamatórias e pró-labore não desqualifica a contabilidade da empresa. A atitude do fisco causa repulsa, visto que se apega à míseras reclamações para dar fundamento a aferição; A atitude do fisco se mostrou arbitrária, visto que representa menos de 1% do movimento da empresa. O arbitramento não tem caráter ordinário e só se justifica quando as informações prestadas pelo sujeito passivo demonstrem-se omissas e não-confiáveis, ou ocorre recusa em prestá-las; Encontram-se decadentes os fatos geradores até a competência setembro de 2001; Requerendo seja dado provimento ao presente recursos, de sorte que o lançamento seja cancelado. Não foram apresentadas contra-razões. manifestou. É o Relatório. tál 3 MF - SEGUNDO CONSEL HO DE COWFRIPUINTF. CONFERE CUM O OMINAL S Processo n° 18192.000025/2007-43 CCO2A:06 Acórdão n.°206-01.430 Brunis, LI H a Fls. 386 Maria de eneirà de l'arvia0 Mat Slot 751483 Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 380, tendo deixado de realizar depósito recursal face medida liminar. Pressupostos superados, passo ao exame das questões preliminares ao mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: Autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento. Intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; Autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes, conforme demonstrado às fls. 01 a 121. Quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, apesar de ter ocorrido o lançamento em 29/09/2006, a cientificação ao sujeito passivo ocorreu em 02/10/2006. Importante, ainda, mencionar que o procedimento fiscal teve início em 11/04/2006, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória para o lançamento. Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: 64 4 mE .ShijUNDO nNSELHO CON , s CONTE . . ..'01n4 O r^"ITNAL • Processo n° 18192.000025/2007-43 Brusila._j CCO2./C06 Acórdão n.° 206-01.430 ()'$' 49 Fls. 387 Maria de Faliu Fenehra C Mal. Siapc 751013 Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vincu1andc4 obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1 a Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATiCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO sç 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCM. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento lixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006: e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula jt , tO 5 • N1F -SEGUNDO cnNg. re cotmounms CONFEE E CO.' -'r.Tt4AL dP Processo n° 18192.000025/2007-43 Builua.J L 0-0 . CCO2A206 Acórdão n.° 206-01.430 As. 388 MariadeF 1. MIS& de Catvabo MM. Sice 751683 7/S7'J (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no 111 de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fálico-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/5 Ti). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQIV), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, sç 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/S7'F).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de (k6 mj: - SEGUNDO n fre 1 1* CONTRI131 INT% CONFE 0 A.4 • 'Mv 11, Processo n° 18192.000025/2007-43 Brasília, ' (5 _2 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.430 arío Gattmoz. Fls. 389 p, fs. - Maria de F . s. Ferreira de Canallio Mat. Sina 751683 _ medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Sond a 3° Ed., Max Limonada págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponivel, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, 40, e 173, do CT1V, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CT1V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Coda Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo (1?".7 MF .5~400 cotim r MC —911NAL '_Processo n° 18192.00002512007-43 CCO21C06 Acórdão n.° 206-01.430 tatt,D Fls. 3% Maria de Fm 'errara ae Carvalho Mai Siape 75168.3 . • — tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da vercação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Inicio da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 2711.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notcação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos bnponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." (GRIFOS NOSSOS). Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210) 4b• .anox• rt' , t,ht • uN'i 411 cosr: . () -"14 t• Li Ca'Processo rr 18192.000025/2007-43 • limo ! . g CnsCO32/9C061 Acórdão n.° 206-01.430 int• Marli Cle fstunl enema ac L1ItVii1110 Mat Som 75148.3 O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1 0 - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifo nosso). Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. 14. • SEGUNDO CONSELHO »12. CONTRIBUIMES CONFERE COM O 1" inTNAL Processo e* 18192.000025/2007-43 BraIlia 1I 703 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.430 Fls. 392 Magia de réu erre int de Carvalho Mat. Siape 751403 No caso, a aplicação do art. 150, § 4°, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 4°. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de contribuições que seriam devidas. De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, PRÊMIOS, ALIMENTAÇÃO EM DESACORDO COM O PAT, ABONOS, AJUDAS DE CUSTO, GRATIFICAÇÕES ETC). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar;.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o é, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Considerar que os fatos geradores são únicos, e portanto, a remuneração deva ser considerada como algo global, e desconsiderar a complexidade das contribuições previdenciárias, bem como a natureza da relação laborai. Até poderíamos aceitar, tal conclusão, em uma análise simplória, acerca do faturamento das empresas e as contribuições que incidam sobre esta base de cálculo, mas o mesmo raciocínio não pode ser atribuído às contribuições previdenciárias, onde existe até mesmo, documento próprio para que o contribuinte indique mensalmente e por empregado o que é devido e realize o recolhimento das contribuições correspondente a estes fatos geradores. ál" lo MF - SEGUNDO CONSELHO DE COW1WBU!Ji CONFERE ti $4 ninnTNAL Processo n° 18192.000025/200743 Urna ti g CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.430 r oacc.b Fls. 393 Maria de F •• erreis de Carvalho MaSe7SLU3 — Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do § 4° do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. O mesmo raciocínio pode ser estendido para os casos em que devida a obrigação de efetuar o recolhimento, omitiu-se o contribuinte, por considerar não ser do mesmo a obrigação de efetuar o recolhimento. Ocorre, por exemplo, nos casos em que está obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal em se tratando de empreitada ou cessão de mão de obra. Nos casos em que se atribui responsabilidade solidária, ou mesmo nos casos de isenção, onde descumpridor das regras que o qualificariam como isento de contribuições patronais, não efetua qualquer recolhimento da contribuição patronal. Na verdade, entendo ser aplicável em regra o art. 173 do CTN, só passando para o § 40 do art. 150, nos casos em que se comprova o efetivo recolhimento, ou melhor, a antecipação de um recolhimento. Por fim, outro ponto que entendo pertinente, e que, embora não interfira diretamente na declaração de toda contagem de prazo decadencial, venha a ser relevante em determinados lançamentos, é considerar como marco inicial para determinação das contribuições que se encontram decaídas a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Neste caso, considerando que no âmbito da Fiscalização previdenciária, com a extinção do TIAF, assumiu o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF status de conferir validade ao procedimento fiscal, ou seja, que o MPF é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência deverá ser dada por ocasião do início do procedimento fiscal, e que o mesmo se extingue com o registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do término do procedimento, será a ciência desse instrumento o marco a ser considerado para cálculo do prazo decadencial. Assim sendo, o MPF marca o início do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário, bem como, por conseqüência, serve também de marco para determinação das contribuições que já não podem ser exigidas. Considerar-se-á a data da cientificação do MPF como marco inicial para contagem retroativa das contribuições que poderão ser englobadas no lançamento que se busca concretizar. Entendo que tal raciocínio, respaldado no teor do acórdão da l Sessão STJ, trazido a baila para respaldar este julgamento, que a data do MPF somente pode ser aplicável nos casos de contagem de prazo decadencial consubstanciado no art. 173 do CTN, onde o Parágrafo único é claro em prenunciar dita possibilidade. No presente caso o lançamento foi efetuado em 02/10/2006 (data da cientificação, dessa forma, em aplicando-se o § 4° do art. 150 e a súmula vinculante n° 8 do STF, encontram-se decaídas as contribuições até a competência 09/2001. i11 11 waswuNcorritePN,f-stunruirwArHents' Processo n° 1 8192.000025/200743 anallia,t) Olk ' / CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.430 1 , Fls. 394 4 Maria de F • • imita de awtt)12Dalho Mat. S • 751483 — Quanto à questão suscitada pela recorrente de que houve cerceamento de defesa, pois não foram apontados os fimdamentos para arbitramento dos valores, não lhe confiro razão. A empresa deixou de apresentar contabilidade regular, para os anos objeto do lançamento, à medida que foi desconsiderada a contabilidade e arbitrado o valor da base de cálculo da contribuição devida. Não importa o número de infrações detectadas. Entendo que a prerrogativa da autoridade fiscal é, em não considerando confiáveis todas as informações proceder a aferição indireta. No caso, foi emitido lavrado, inclusive auto de infração por não ter conferido fé a contabilidade para apuração das bases de cálculo. DO MÉRITO Argumentar que não está obrigado a realizar contabilidade regular face o tipo de constituição empresarial, não o abstem de efetuar os lançamentos corretos. Valendo-se da prerrogativa de efetuar os recolhimentos das contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamento, a empresa deverá comprovar que realiza devidamente os registros, o que não ocorreu no caso. Os procedimentos a serem adotados para obras estão assim descritos nas instruções normativas: "25.7.FISCALIZAÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL 25.7.1 .ANÁLISE DOS DOCUMENTOS CONTÁBEIS (IN SRP n° 03/2005, Art. 472) A obra ou serviço de construção civil de responsabilidade de pessoa jurídica deverá ser auditada com base na escrituração contábil e na documentação relativa à obra ou ao serviço. Os lançamentos, devidamente escriturados nos livros Diário e Razão, serão exigidos pela fiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores. Os registros contábeis deverão ser efetuados em centro de custo específico para cada obra. Nas obras sujeitas à responsabilidade solidária, quando a contratante não comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, a fiscalização exigirá as mesmas por solidariedade. A aceitação de documento de arrecadação e GF1P com remuneração inferior aos percentuais estabelecidos pelo fisco (item 25.7.2.1), fica condicionada à comprovação de que a contratada possui escrituração contábil no período de duração da obra, mediante cópia do balanço extraído do livro diário para o exercício encerrado e a declaração de que os valores encontram-se contabilizados, firmada pelo representante legal ou mandatário da empresa e pelo contador, para o exercício em curso. Havendo nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços de contratada, sem prova da escrituração contábil, a contratante será responsabilizado pela diferença das contribuições apuradas na forma estabelecida pelo fisco atem 25.7.2.1). PMF • SEGUNDO CONSELHO L.*CONTRÉSUINIts1 CONFERE COM (..""UNAL Processo n° 18192.000025/2001-43 Br4 adia.5". CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.430 er1111• Fia 395 Maria de Fé • toeira de Carvalho Mat. Siam 751683 A remuneração paga ou creditada a segurado contribuinte individual por serviços prestados na execução de obra de construção civil, será desconsiderada como tal e considerada como remuneração a segurado empregado, se presentes os pressupostos inerentes a esta condição, devendo ser demonstrados pela fiscalização. (9. 25.7.2.AFERIÇÃO INDIRETA Na falta de escrituração contábil, mesmo quando a empresa estiver desobrigada da apresentação ou mesmo quando a contabilidade não espelhar a realidade econômico-financeira da empresa por omissão de qualquer lançamento contábil ou por não registrar o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento ou do lucro, a remuneração dos segurados utilizados para a execução da obra ou para a prestação dos serviços será obtida: I - mediante a aplicação dos percentuais previstos no item 25.7.2.1 sobre o valor da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços de empreitada ou de subempreitada; II - pelo cálculo do valor da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão em relação à obra de responsabilidade da empresa, nas edificações prediais; III - por outra forma julgada apropriada, com base em contratos, informações prestadas aos contratantes em licitação, publicações especializadas ou em outros elementos vinculados à obra, quando não for possível a aplicação dos incisos I e II. (-)." A fiscalização previdenciária constatou a omissão da recorrente, desse modo, descumprindo um dever jurídico, contabilização dos fatos que ocorrem na entidade, a recorrente passa a arcar com o ônus da prova em contrário. Desse modo, ao contrário do que afinna a recorrente, o relatório fiscal esclareceu os motivos de fato e legais que ensejaram a presente notificação fiscal. Não procede o argumento de que o fisco não juntou qualquer prova no sentido de contrapor a regular documentação apresentada pela impugnante, pois uma vez não apresentando a documentação e constando tal afirmação no relatório fiscal, a empresa é quem deveria provar a regular contabilização para o período. Não procede o argumento da recorrente de que o fiscal não tem competência para elaborar planilhas de custos de obras. A fiscalização previdenciária não elaborou planilha de custo, mas sim aferiu, de forma indireta, na forma dos ditames legais, a mão-de-obra utilizada na edificação da obra. A competência para realizar tal enquadramento advém de dispositivo legal, art. 33, § 4° da Lei n° 8.212/1991, nestas palavras: "Art. 33 — omissis (.). ePA 3 — — - SEGUNDO rn4Wf ,NO DE CONTNIM, 1 s th» CONTER E t. .9.4 1) e"r111,4 Processo n° 18192.000025/2007-43 9Ifl1liLjK_ . 1 'I CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.430 FLs. 396 maria de F arma de Carvalho Ma Siapc M43 § 4° Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co- responsável o ônus da prova em contrário." Nesse sentido é esclarecedor o posicionamento da 1' Turma do STJ no julgamento do Recurso Especial n° 384528, cujo Relator foi o Ministro José Delgado, publicado no DJ em 10/6/2002, cuja ementa transcrevo a seguir: "PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. IRREGULARIDADE DE DOCUMENTOS. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. ART. 33, § 4°, DA LEI 8.212/91 REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. ÓBICE DA SUM. 07/STI. CUSTO UNITÁRIO BÁSICO — CUB. UTILIZAÇÃO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ART. 197, DO CIN. CERTIDÃO DE DIVIDA ATIVA - . CDA. SUBSTITUIÇÃO DO FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ARTS. 202 E 203, DO CTN. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA I 3/STJ E ART. 255, DO RIS Ti. PRECEDENTES. 1. Comprovada a irregularidade na escrituração contábil da pessoa jurídica, sujeito passivo da obrigação tributária, pode a Fazenda Pública, nos termos expressos do art. 33, § 4°, da Lei 8212/91, valer-se da aferição indireta dos valores devidos, conforme evidenciado na hipótese. 1. A verificação de eventual equivoco na fiscalização dos documentos contábeis da empresa recorrente, o que, em tese, afastaria a utilização do lançamento por arbitramento, é mister que encontra óbice intransponível na Súmula 07/STJ. 3. A Lei 4.591, de 16/12/64, determinou que a Associação Brasileira de Normas Técnicas — ABNT, estabelecesse, dentre outros, critérios e normas para o cálculo de custos unitários de construção, o que foi materializado por intermédio da NB 140, atual NBR 12.721/92, que define os padrões para a apuração do Custo Unitário Básico da Construção Civil — CUB. Esta unidade de medida é calculada mensalmente pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil — SINDUSCON, não havendo neste ato ingerência do agente previdenciário fiscalizador e tampouco estabelecimento de base de cálculo diversa da legalmente prevista. 4. Improcede a alegado ofensa ao art. 97 (inc. 1 e IV) do CIN, porquanto a Autarquia Previdenciária, ao utilizar o Custo Unitário Básico-CUB, não instituiu base de cálculo por intermédio de Ordem de Serviço, mas tão-somente aplicou um método para apurá-la, procedimento que se evidencia inteiramente em sintonia com o § 4°, art. 33, da Lei 8.212/91. 5. Na esteira dos precedentes da Corte, a mera substituição do fator de atualização monetária — na hipótese, a TRD pelo INPC -, não induz à nulidade da Certidão de Divida Ativa — CDA, considerando que foi verificado no titulo todos os elementos exigidos pela Lei 6.830/80, havendo o devedor exercido regularmente o direito à ampla defesa. Ausente, dessarte, qualquer ofensa aos artigos 202 e 203, do CTN (REsp 331.343/MG, DJ 18.03.2002 e REsp I67.592/MG, DJ 17/08/1998, Relator Min. José Delgado) 6. A demonstração do dissenso pretoriano exige a similitude das situações fáticas julgadas, MF Sblic0121v)kri::11:.‘;:e1/-0 Pr 4. ocesso n°18192.000025/2007-43n° 18192.000025/2007-43 W- CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.430 kl? ,4.1/ Fls. 397 Maris de Fe ' ateus de Carndho Met 5' 7511413 sendo indispensável a realização do cotejo analítico entre as teses em confronto, não se prestando ao mister paradigmas originados no mesmo tribunal recorrido, requisitos que na espécie não foram atendidos. Presente, portanto, o óbice contido na Súmula I 3/STJ e artigo 255 do RISTI 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, na parte conhecida, nego provimento." Quanto ao argumento de que responsabilidade só pode cair sobre a executora dos serviços e que a recorrente elidiu sua responsabilidade ao efetuar a retenção, teço os seguintes comentários. Ao efetuar a retenção de 11% sobre as notas fiscais, a notificada elidiu sua responsabilidade em relação às sub-empreiteiras. Assim, caso haja uma fiscalização nas sub- empreiteiras, a notificada não poderá ser demandada para assumir responsabilidade em relação à mão-de-obra utilizada na sua obra. Acontece que no presente lançamento, a empresa fiscalizada foi a própria dona da obra, que não apresentou a documentação pertinente capaz de comprovar a regularização da obra de sua responsabilidade. No presente caso, a responsabilidade pela matricula da obra e posterior regularização é da notificada. Há que ser destacado que o presente levantamento fiscal não se refere à responsabilidade solidária. Quanto ao argumento de que a base de cálculo está estabelecida em Instrução Normativa, o que exprime a ilegalidade da cobrança, não assiste razão à recorrente. Uma vez que o presente caso se trata de aferição, o critério para apuração de mão-de-obra é aquele previsto pela autarquia previdenciária que utilizará meios indiretos normatizados em suas Instruções Normativas. Ao contrário do entendimento da recorrente, o que está definido em Instrução Normativa é o modo de se arbitrar a remuneração utilizada na obra de construção civil, a base de cálculo está definida em lei, no caso o art. 22, inciso Ida Lei n° 8.212/1991, que é o total da remuneração paga aos segurados utilizados na edificação da obra. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da DN. CONCLUSÃO: . Pelo exposto voto por CONHECER do recurso, para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO É como voto. Sala das Sessões, em 08 de outubro de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 15
score : 1.0
Numero do processo: 37216.001068/2007-75
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/09/2001 a 28/02/2002
Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO – NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO – GFIP. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA – NÃO COMPROVAÇÃO DO ALEGADO.
A GFIP é termo de confissão de dívida em relação aos valores declarados e não recolhidos.
Se a empresa durante o procedimento constatasse que cometeu erros nas informações deveria tê-las retificado, apresentando todos os documentos seja diretamente ao auditor durante o procedimento, ou mesmo na fase de impugnação, documentos estes que serviriam como prova de erros que justificariam a revisão dos lançamentos objeto desta NFLD.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-00.665
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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O 3iiNAL CCO2/C06 Stasitta, õ 6 Fls. 243 Una Wa Ofmon S--e .C•z:r MINISTÉRIO DA FAZENDA Mut: Salm 877882 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES si. SEXTA CÂMARA Processo n* 37216.001068/2007-75 Recurso n° 142.948 Voluntário , de Cnntri:tir:kes MF-SeSt„ r.ir 0601 Matéria DIFERENÇAS DE CONTRIBUIÇÕES PuNIci Acórdão n° 206-00.665 Rutge Sessão de 09 de abril de 2008 Recorrente AMERICANAS.COM S/A - COMÉRCIO ELETRÔNICO Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2001 a 28/02/2002 Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO — NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO — GFIP. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA — NÃO COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. A GFIP é termo de confissão de dívida em relação aos valores declarados e não recolhidos. Se a empresa durante o procedimento constatasse que cometeu • erros nas informações deveria tê-las retificado, apresentando todos os documentos seja diretamente ao auditor durante o procedimento, ou mesmo na fase de impugnação, documentos estes que serviriam como prova de erros que justificariam a revisão dos lançamentos objeto desta NFLD. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. _ Processo n° 37216.001068/2007-75 ME. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES comic06 Acórdão n.• 206-00.665 CONFEe.r.. COM O 0:21u1Ns nL 631 Fls. 244 Brasília. 2 9" i Slenrsa ACORDAM os Membros d SEXTA CÀttlsikarlr: do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ' ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 • Processo n" 37216.001068/2007-75DE CIGONRISUINT CCO2/C06 Acórd5o n.° 206-00.665 ME - CONFERE. COM O OR 1 1,AL Fls. 245 Brasília SEGUNDO CONSELHO sena Mag"" Mat.:som8nm Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros. O período do presente levantamento abrange as competências 09/2001 a 02/2002, fls. 04 a 05. Os valores foram declarados na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social - GFIP, mas não foram recolhidos em sua totalidade. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa, fls.32 a 42. Foi emitida Decisão-Notificação - DN confirmando a procedência integral do lançamento, fls. 108 a 111. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 176 a 184. Em síntese, o recorrente em seu recurso alega o seguinte: O estabelecimento da recorrente onde se está exigindo a presente contribuição não mantém qualquer atividade econômica, de fato e de direito; Face estratégia empresarial o recorrente transferiu suas atividades antes realizadas nesse estabelecimento para outro, cujo CNPJ é 02.866.535/0001-75; Reconhece o recorrente que determinadas providências no âmbito previdenciário deixaram de ser realizada, tal como indicação nas GPS recolhidas do período objeto do auto de infração e das GFIP, com o CNPJ correto; O recorrente não cometeu o mesmo equívoco com a entrega da RAIS, quando fez constar todos os funcionários transferidos do estabelecimento; Com o intuito de demonstrar toda a sua lisura e trazer a verdade aos fatos, o recorrente anexou a impugnação cópia da folha de pagamento e respectivo resumo dos proventos e descontos do mês de novembro de 2001, juntamente com a GPS recolhida, admitindo que o natural e mais correto seria recolher com o CNPJ 02.866.535/001-75; As contribuições reclamadas foram totalmente recolhidas pela empresa. Há um erro formal, mas a previdência recebeu exatamente a quantia devida. NA competência 11/2001, existe um valor em GFIP, extraído de informação errônea já em vias de regularização; Os documentos pertinentes não foram apresentados durante o procedimento, vez que a recorrente mantinha contrato de prestação de serviços com terceiros até 2004, e só a partir de então resolveu processar diretamente todas as informações, sejam elas FOPAG, GFIP, RAIS etc.; Em virtude dessa transferência de atribuições muitas informações restaram perdidas e estão em vias de recuperação; ME' SEGUNDO CONSEU40 DE CONTRIBUINTES Processo n° 372 I 6.00 I 068/2007-75 CONFERE COMO ORIG;1041 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.665 Enasilla, 9 9- J_Ø 246 // &ima .4 de Oliveira Mai:~ 877862 Dessa forma, ao contrário dá que entendeu a autondade julgadora a realização de diligências no presente feito demonstra se fundamental, a fim de que reste comprovado o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias.; Requer a anulação da decisão recorrida para que se determine a realização das diligências requeridas e no mérito requer seja cancelado o crédito tributário decorrente o AI lavrado. A Receita Previdenciária no Distrito Federal apresenta suas contra-razões às fls. 230 a 231. O órgão previdenciário alega, em síntese que foram apresentados os mesmos argumentos já descritos quando da impugnação. Destaca, ainda, que todos os argumentos foram devidamente apreciados quando da emissão da DN, requerendo então, que se julgo procedente o lançamento fiscal. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 229. Os autos foram encaminhados a este Conselho face medida judicial que determinou o recebimento do recurso sem a exigência do depósito recursal, fls. 219 a 220. Pressupostos superados, passo ao exame das questões de mérito. DO MÉRITO: Quanto ao argumento de que a autoridade julgadora de instância cerceou o direito de defesa ao negar a realização de diligência para comprovar o alegado, não lhe confiro razão. Tendo em vista, que a autoridade julgadora devidamente refutou os argumentos acerca da validade do procedimento fiscal, competência do auditor fiscal, dos valores diversos questionados pelo contribuinte„ inclusive quanto a alegação de que o documento RAIS refletiria a realidade objeto da impugnação, fatos esses que consubstanciavam a impugnação apresentada pelo contribuinte, não há que se falar em cerceamento de defesa. A notificação fiscal tomou por base documentos do próprio recorrente, sendo que os fatos geradores estão discriminados mensalmente de modo claro e preciso no Discriminativo Analítico de Débito — DAD, às fls. 04 a 05, o que, sem dúvida, possibilitou o pleno conhecimento do recorrente acerca do levantamento efetuado. at-1) 4 • Processo n° 37216.001068/2007-75 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.665 MF - SEGUcoNDONFC0s:21,18jEolp:30De.ca1 2,1130;TES Fls. 247 • Brasilia.jEtt Salte ia* Menára Mat.: Sapo 517662 • Os valores objeto da prese - s i icaçao oram lançados com base na GFIP, declaração realizada pela própria empresa. No caso em questão, no período de 09/2001 a 02/2001, a empresa não apresentou as GFIP solicitadas pela autoridade fiscal, motivo pelo qual foi lavrado auto de infração. No próprio relatório fiscal, o auditor destaca à fl. 24 a 28, que no período em questão como ficou constatado pelos extratos obtidos existiriam valores não recolhidos e solicitadas as GFIP estas não foram entregues procedeu-se ao lançamento dos créditos Portanto, os valores constantes do sistema da previdência também foram utilizados como base de cálculo para o presente lançamento. Se a empresa durante o procedimento constatasse que cometeu erros nas informações deveria tê-las retificado, apresentando todos os documentos seja diretamente ao auditor durante o procedimento, ou mesmo na fase de impugnação, documentos estes que serviriam como prova de erros que justificariam a revisão dos lançamentos objeto desta NFLD. Dessa forma, pela simples leitura do relatório, pode-se inferir, que o recorrente teve sim acesso a toda a fundamentação legal, inclusive destacando que os valores apurados foram levantados com base em declarações do próprio contribuinte, análise dos sistemas da previdência que contribuinte Conforme dispõe o art. 225, § 1° do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, abaixo transcrito, os dados informados em GFIP constituem termo de confissão de dívida quando não recolhidos os valores nela declarados. "Art.225. A empresa é também obrigada a:(..). IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo • de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecido, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciá ria e outras informações de interesse daquele Instituto;(...). I" As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social • servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários, bem como constituir-se-ão em termo de confissão de divida, na hipótese do não- recolhimento." • Uma vez que a notificada remunerou segurados, conforme informação prestada pelo próprio recorrente durante o procedimento fiscal, baseado no documento GFIP, deveria ter efetuado o recolhimento da totalidade das contribuições devidas à Previdência Social. Desse modo, caso houvesse algum erro cometido pela recorrente na elaboração, tanto das folhas de pagamento, como da GFIP, caberia à notificada a demonstração da fundamentação de seu erro. A notificada teve oportunidade de demonstrar que os valores • apurados pela fiscalização, e por ela própria declarados em GFIP ou registrados nas folhas de pagamento não condizem com a realidade na fase de impugnação e agora na fase recursal, mas • não o fez. 411 5 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo n°37216.001068/2007-75 • CONFERE COM O ORWAL CCO2/C06 • Acórdão n.• 206-00.665 Brasala. / 9" o'3 dg Fls. 248 Uma Po Nivea Mai: Slape 877662 Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos devendo ser mantido nos termos da Decisão-Notificação, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de refutar a presente notificação. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR- LHE PROVIMENTO, julgando procedente o lançamento efetuado. • Sala das Sessões, em 09 de abril de 2008 EL • TINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 6 Page 1 _0052700.PDF Page 1 _0052800.PDF Page 1 _0052900.PDF Page 1 _0053000.PDF Page 1 _0053100.PDF Page 1
score : 1.0
Numero do processo: 37322.005123/2005-27
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 12 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Mar 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/2000
Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO – NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO –INSCRIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. – RECIBOS DE PAGAMENTO – PROVA DO VÍNCULO DE EMPREGO - RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO – CONTRIBUIÇÃO DEVIDA PELAS EMPRESAS. INCONSTITUCIONALIDADE INCRA – SEBRAE – RAT – SELIC - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA - MULTA MORATÓRIA E OS JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE.
A empresa é obrigada a inscrever os segurados empregados que lhe prestaram serviços. Dessa forma, em sendo constatado recibo de pagamentos de salários, inclusive com rubricas pagas apenas a empregados, comprovado está o vinculo empregatício, cabendo ao fisco a inscrição de ofício.
A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo.
A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/199.
O INSS possui competência para arrecadar e fiscalizar as contribuições destinadas a terceiros, conforme art. 94 da Lei 8.212/91.
O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-00.573
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos: I) em rejeitar a preliminar de decadência suscitada. Vencidos os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Daniel Ayres Kalume Reis e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. II) por unanimidade de votos no mérito, em dar
provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento às contribuições referentes ao período 01 a 09/1998.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/2000 Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO – NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO –INSCRIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. – RECIBOS DE PAGAMENTO – PROVA DO VÍNCULO DE EMPREGO - RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO – CONTRIBUIÇÃO DEVIDA PELAS EMPRESAS. INCONSTITUCIONALIDADE INCRA – SEBRAE – RAT – SELIC - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA - MULTA MORATÓRIA E OS JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. A empresa é obrigada a inscrever os segurados empregados que lhe prestaram serviços. Dessa forma, em sendo constatado recibo de pagamentos de salários, inclusive com rubricas pagas apenas a empregados, comprovado está o vinculo empregatício, cabendo ao fisco a inscrição de ofício. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/199. O INSS possui competência para arrecadar e fiscalizar as contribuições destinadas a terceiros, conforme art. 94 da Lei 8.212/91. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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A empresa é obrigada a inscrever os segurados empregados que lhe prestaram serviços. Dessa forma, em sendo constatado recibo de pagamentos de salários, inclusive com rubricas pagas apenas a empregados, comprovado está o vinculo empregaticio, cabendo ao fisco a inscrição de oficio. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. A exigência da contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/199. .. . . 1 , a 1 .., , .. b • ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° 37322.005123/2005-27 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.573 Brasilia, j'. O / 2...... i ca Fls. 283 Siline mini IML: 64196 677882 O INSS possui competência para arrecadar e fiscalizar as contribuições destinadas a terceiros, conforme art. 94 da Lei 8.212/91. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos: I) em rejeitar a preliminar de decadência suscitada. Vencidos os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Daniel Ayres Kalume Reis e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. II) por unanimidade de votos no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento às contribuições referentes ao período 01 a 09/1998 ELIAS SA PArntPÉkEIRE Presidente a' ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA Relatora 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. , , 1 • . Processo n.° 37322.005123/2005-27 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.573 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fls. 284 CONFERE COM O ORIGINAL 'Unam, tà 0 I majja 02 SOM Relatório MS: Sopa 677862 A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho sobre as remunerações pagas aos trabalhadores que prestaram serviços na qualidade de empregados, porém sem os devidos registros. O lançamento compreende competências entre o período de janeiro de 1998 a dezembro de 2000, fls.04 a 09. Não conformado com a notificação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 52 a 117. Anexou ainda, à fl. 173 a 175 cópia de folha de registro de empregado da empresa E.P.G Casa de Ensino Duque de Caxias S/C Ltda. O processo foi baixado em diligência para que a autoridade fiscal notificante se manifestasse acerca dos argumentos do impugnante, tendo em síntese: • Os recibos não foram apresentados enquanto pagamentos à contribuintes individuais, muitos menos apresentados durante o procedimento fiscal qualquer argumento neste sentido; • Não foram contabilizados os recibos encontrados; • A senhora Valéria O. de Campos foi considerada gerente, conforme destaque no próprio recibo, tendo sido contratada para o mesmo cargo em data posterior; 3%. Os mesmos argumentos aplicam-se ao senhor João Renato Menegueti que exerceu a ocupação de revisor, sendo que o argumento de já possuir outro emprego com carteira assinada não impede o reconhecimento de outro vínculo de emprego; • Ratifica os termos da notificação; O contribuinte foi cientificado dos termos da diligência às fls. 183 a 184, tendo se manifestado às fls. 185 a 187. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, fls. 189 a 200. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 202 a 275, onde, em síntese a recorrente alegou o seguinte: • Preliminarmente os fatos geradores do presente lançamento encontram- se alcançados pela decadência; • A CF/88 ao tomar privativo a lei complementar federal a definição das normas gerais sobre decadência e prescrição no Direito Tributário, acabou por tomando indelegável às leis ordinárias dita matéria. éj) MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 37322.005123/2005-27 a 4 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00 573 Brasília. tb O / Fls. 285 eira S. Simp. 8771112 • O legislador constitucional ao incluir o processo administrativo, lado a lado com o judicial, acaba por dar a todos os procedimentos administrativos, quer sejam revisivos, sancionatórios ou disciplinares as mesmas garantias do processo judicial, podendo, pois, apreciar a constitucionalidade da matéria; • A presunção em que se baseia o auto de infração constitui-se em verdadeira afronta ao CTN. Presumir que entre diversas alternativas apenas uma é verdadeira, considerando que o sujeito mais poderoso da relação tributária deve ser beneficiado em detrimento do mais débil, é anular toda a força coatora. • É inadmissível o lançamento do tributo com base em presunções. • A empresa apresentou os recibos de pagamento, dessa forma, desnaturada encontra-se a presunção de fraude, mas sim, mero erro funcional, considerando que tais recibos foram formalizados de forma incorreta. • Quanto a funcionária Valéria Campos, trata-se de prestação de serviços na condição de autônoma, recebendo remuneração pelo trabalho de revisão na indigitada série de apostilas. • Quanto ao funcionário João Renato Menegueti, situação semelhante a acima narrada, tendo o mesmo sido contratado como revisor de material didático. Ademais, o mesmo em período concomitante era empregado registrado em outro estabelecimento, não podendo, dessa forma, ser considerado empregado na gráfica; • Incabíveis os lançamentos, posto tratar-se de revisão de oficio dos lançamentos havidos por anterior procedimento fiscal. • Quanto as contribuições para o SESI, depreende-se que apenas os empregadores atuantes no setor industrial ou nas atividades assemelhadas poderiam contribuir compulsoriamente para o SESI, eis que somente os empregados de tais empresas são beneficiados pelas ações do SESI; • As contribuições para o SESYSENAI, estão até o presente momento previstas por decretos —leis, sendo que nenhuma lei veio a ratificar esse decretos-leis, portanto a cobrança se mostra, desde o decurso de 180 dias da promulgação da CF/88, sem qualquer fundamento legal; • Não há fundamento legal para a exigência de contribuições para o Seguro de Acidente do Trabalho, no período exigido na NFLD, sendo que não existe conceito definidor para atividade preponderante, riscos de acidente do trabalho leve, médio, e graves, ou seja, conceitos essenciais para cobrança de tal exação. Ademais, em possuindo natureza tributária, deve observar o mandamento constitucional da legalidade delineada pela Tipicidade Cerrada da reserva formal da lei e da estrita legalidade; . Da vedação de regulamentos autônomos — art 89 da CF/88, visto que o art. 89 da CF submete o regulamento a preexistência de lei, não podendo extinguir direitos e obrigações, criar, modificar hipóteses de incidência base de cálculo etc.; • • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 37322.005123/2005-27 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.573 Brasil" lb° 9-- I of9 Fls. 286 Selma Olmièra kat: $apo 877862 • Tenta indevidamente a NFLD exigir da recorrente valores de contribuição do SEBRAE, da qual não existe base constitucional para exigência. • Da inconstitucionalidade da cobrança do INCRA, posto que não se configura espécie de tributo, face a não ocorrência do fato gerador que o justifique, por tratar-se de empresa exercente de atividade eminentemente urbana; Inconstitucional a aplicação da taxa SELIC, posto que seu objeto foi centralizar as operações efetuadas com títulos públicos em um único sistema eletrônico, dessa forma, viola o princípio constitucional da legalidade tributária, bem como o da anterioridade e o da indelegabilidade; • A multa aplicada tem efeito confiscatório, sendo dessa forma, inconstitucional; • Requer, por fim, pela produção de todas as provas em direito admitidas, inclusive perícias, juntada de documentos a qualquer tempo, bem como seja julgada inteiramente procedente o presente recurso. A unidade descentralizada da SRP deixou de apresentar suas contra-razões destacando que todas as alegações já foram devidamente analisadas por ocasião do julgamento, e dessa forma, considerando que os argumentos apresentados não merecem acolhimento, adota na integra as razões da DN, fls. 280 a 281. É o Relatório. . . _ . dl - Processo n.° 37322.005123/2005-27 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.573 Fls. 287 "F SEGITNIrt4SERE GNI% Brasile. (2:)D Doi%CGONTRinet&HBUINTES Sala CliPan Voto MS • 6"12 Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Recurso interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 279, tendo o contribuinte deixado de efetuar o depósito para garantia de instância, por força de medida liminar, concedida na ação civil pública n° 1999.61.08.002977-0. Pressupostos superados, passo para o exame das questões preliminares ao mérito. DAS OUESTÕES PRELIMINARES: Quanto à questão preliminar suscitada pela recorrente em que o lançamento já fora atingido pela decadência, razão não lhe confiro. Entendo que o prazo decadencial para a autoridade previdenciária constituir os créditos trabalhistas é de 10 anos, e está previsto em lei específica da previdência social, art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito. Desse modo, foi correta a aplicação do instituto pela autoridade previdenciária: "Art.45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A legislação previdenciária marca como início da contagem do prazo decadencial, o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o crédito poderia ter sido constituído. No caso de o contribuinte ter efetivado o recolhimento parcial ou não ter realizado recolhimento, assiste ao fisco o dever de constituir o crédito, bem como as diferenças que por ventura sejam devidas, dentro do mesmo prazo, bem como exigir a apresentação dos documentos necessários a verificação do cumprimento do dispositivo legal. Considerando que o Código Tributário Nacional - CTN dispõe sobre normas gerais em matéria tributária, especialmente acerca da prescrição e da decadência, não há impedimento para que legislação ordinária disponha sobre normas específicas e assim o prazo decadencial previsto no art. 45 da Lei n° 8.212/1991 é compatível com o ordenamento jurídico, conforme demonstrar-se-á a seguir. Mesmo restringindo a análise apenas ao CTN, para a melhor interpretação dessa 1 lei devemos observar a relação existente entre os diversos artigos, evitando a interpretação isolada de um único dispositivo. Assim, o art. 150, § 4° do CTN, não deve ser analisado de forma isolada, mas sim combinado com o artigo 173 do próprio CTN que dispõe sobre o instituto da decadência. eft" et MF • SEGUPCO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINN. Processo n.° 37322.005123/2005-27 Braba . 7) o / / CCOVC06 Acórdão n.° 206-00.573 Fls. 288 sem INL gap CNN Em mesmo sendo argüida pela recorrente a inconstitucionalidade da lei previdenciária que dispõe sobre o prazo decadencial de 10 anos, incabível seria sua análise na esfera administrativa. Não pode a autoridade administrativa recusar-se a cumprir norma cuja constitucionalidade vem sendo questionada, razão pela qual são aplicáveis os prazos regulados na Lei n° 8.212/1991 em matéria de decadência e prescrição relativas às contribuições administradas e arrecadadas pelo INSS. Toda lei presume-se constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário, deve o agente público, como executor da lei, respeitá-la. Nesse sentido, segue trecho do Parecer/CJ n° 771, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 28/1/1997. "Cumpre ressaltar que o guardião da Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal, cabendo a ele declarar a inconstitucionalidade de lei ordinária. Ora, essa assertiva não quer dizer que a administração não tem o dever de propor ou aplicar leis compatíveis com a Constituição. Se o destinatário de uma lei sentir que ela é inconstitucional o Pretório Excelso é o órgão competente para tal declaração. Já o administrador ou servidor público não pode se eximir de aplicar uma lei, porque o seu destinatário entende ser inconstitucional, quando não há manifestação definitiva do STF a respeito. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe it Administração Pública acatar suas disposições." No mesmo sentido posiciona-se este 2° Conselho de Contribuintes ao publicar a súmula n° 2 aprovada na Sessão Plenária de 18 de setembro de 2007, publicadas no DOU de 26/09/2007, Seção 1, pág. 28: "SÚMULA N. 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." Não se pode esquecer que a Constituição Federal em seu artigo 146, III reservou à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária. Dessa forma, as normas gerais estão dispostas no CTN, entretanto, normas especificas se estiverem de acordo com o disposto no CTN adquirem sua validade. Assim, o próprio CTN em seu artigo 97, VI dispõe que somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. O instituto da decadência é modalidade de extinção do crédito tributário, conforme previsto no art. 156, V do CTN, e sendo assim pode ser regulado por lei ordinária. Além do mais, o art. 150, § 4° do CTN dispõe que a lei pode alterar o prazo à homologação do tributo, que pelo CTN é de 5 anos. Sabemos , que em regra, as contribuições previdenciárias são lançadas por homologação, e assim a Lei n° 8.212/1991, poderia alterar o prazo para 10 anus, confonne previsão no próprio CTN. 011 tf V MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- CONFERE COM O ORIGINAL• Processo n.° 37322.00512312005-27 Bruna. e3C) t / CCO2C06 Acórdão n.° 206-00.573 Fls. 289 Eans Mel: empe enlea Ao contrário do que afirma o recorrente, o prazo decadencial para levantamento das contribuições devidas ao INSS não surgiu somente em 1999, mas está previsto em lei específica da previdência social, art. 45 da Lei n° 8.212/1991, abaixo transcrito. Desse modo foi correta a aplicação do instituto pela autarquia previdenciária: "Ar:. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Preliminares superadas, passo ao exame de mérito da questão." DO MÉRITO No que tange ao argumento da recorrente, de que a fiscalização previdenciária utilizando-se de presunção, realizou lançamento de valores irreais, motivo pelo qual o débito deve ser declarado nulo,inicialmente também não lhe confiro razão. Cumpre-nos esclarecer, em primeiro lugar, que a fiscalização previdenciária é competente para constituir os créditos tributários decorrentes dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, conforme descrito no art. 10 da Lei 11.098/2005: "Art. 10 Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normalizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento." Ademais, não compete ao auditor fiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumpri-lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdenciário. O art. 243 do Decreto 3.048/99, assim dispõe neste sentido: "Art. 243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes." Os fatos geradores objeto da presente notificação, bem como as bases de cálculo foram devidamente descritas no relatório fiscal, e nos relatórios que acompanham a NFLD, Quanto à utilização do arbitramento para aferir valores de salários de contribuição, realmente está técnica é apresentada tão somente quando o auditor não possui acesso a documentação, ou entende estai essa em s...sonância com real movimento da empresa. jb •. • MF • SECUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O OFtIGINAL Processo n.° 37322.005123/2005-27 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.573 ~He 9- , Ca Fls. 290 têm ~Ira IML: ao $179152 Conforme descrito no re atório fiscal, fls. 49, o auditor se utilizou do arbitramento, tendo em vista ter encontrado, junto aos documentos apresentados pela empresa, durante o procedimento recibos de pagamentos de salários de trabalhadores não registrados pela empresa, mas cujos pagamentos referem-se pela sua natureza, a serviços prestados na qualidade de segurado empregado. Quanto 'a alegação da empresa que os recibos foram formalizados indevidamente, posto tratarem-se de trabalhadores autônomos, razão também não lhe confiro. A contratação de quaisquer trabalhadores deve estar devidamente registrada na contabilidade, o que não foi o caso da recorrente, que apenas alega sem fazer prova de que a contratação se deu em outros moldes. No entanto, entendo haver uma questão prejudicial a procedência integral do presente lançamento, no que diz respeito ao início da prestação dos serviços na qualidade de empregado, lançado pelo auditor fiscal. É fato que os valores apurados em recibo constituem em base legal para os levantamentos efetuados, porém durante o procedimento fiscal, faz-se necessário demonstrar os elementos que levaram a autoridade fiscal a considerar a competência 01/1998 como início de atividade. Dessa forma, em não sendo demonstradas as razões do levantamento ter sido iniciado em 01/1998, só poderão ser exigidas contribuições a partir do momento que existam provas do pagamentos, ou seja, a partir da emissão dos recibos. Ressalta-se, desde já, que a alegação de que o funcionário João Renato Menegueti possui outro vinculo de emprego não possui o condão de desnaturar a relação de emprego constatada pela autoridade fiscal, visto que não existe óbice para a manutenção de mais de um emprego. Tal fato, torna-se ainda mais evidente ao considerarmos a função na qual o funcionário prestava serviços na outra empresa, cargo de professor, contratado nessa qualidade, para prestar aulas e não estar a disposição durante toda a jornada de trabalho. NO que concerne ao salário indireto em relação a rubrica direitos autorais, é correto o lançamento, tendo em vista que o salário de contribuição é composto de todos os pagamentos realizados aos segurados empregados e contribuintes individuais, excluídos aqueles expressamente descritos no texto legal, o que não é o caso do pagamento em questão. Não procede o argumento do recorrente de que a cobrança da contribuição devida em relação ao Riscos Ambientais do Trabalho — RAT (antigo SAT) é ilegal/inconstitucional, pois o dispositivo legal não estabeleceu os conceitos de atividade preponderante; estando tais conceitos descritos em Decreto (que não possui atribuição para tanto). A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho - RAT é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/1998, nestas palavras: "Ari.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: - II - para o financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n" 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° 37322.005123/2005-27 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/016 Acórdão n.° 206-00.573 Brasilia,eb 0 coi Fls. 291 SAN& Oliveira Mau Sopa 8711362 ambientais do trabalho, sobre o total das remunera çoes pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei n° 9.732, de 11/12/98). a) I% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave". Regulamenta o dispositivo acima transcrito o art. 202 do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, com alterações posteriores, nestas palavras: "Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer titulo, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. 5 I" As aliquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. § 2' O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. § 3" Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. § 4"A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. § 5" O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional • do Seguro Social rever o auto-enquadramento em qualquer tempo. § 6' Verificado erro nb auto-enquadramento, o Instituto • Nacional do /43 te . d ' ME • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • CONFERE COM O °NOM _AI Processo n.° 37322.005123/2005-27 ti GP CCOVC06 Acórdão ri? 206-00.573 &asila na0 Fls. 292 11,11't Sim •• • Mat . Sie erre62 Seguro Social adotará as me, ti as necessárias à sua correção, orientando o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procedendo à notificação dos valores devidos. § 7 0 0 disposto neste artigo não se aplica à pessoa fisica de que trata a alínea "a" do inciso V do capuz do art. 9°. § 8° Quando se tratar de produtor rural pessoa jurídica que se dedique à produção rural e contribua nos moldes do inciso IV do capuz do art. 201, a contribuição referida neste artigo corresponde a zero vírgula um por cento incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção. § 9" (Revogado pelo Decreto n°3.265, de 29/11/99). § 10. Será devida contribuição adicional de doze, nove ou seis pontos percentuais, a cargo da cooperativa de produção, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de atividade que autorize a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n° 4.729/2003). § 11. Será devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de serviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003). § 12. Para os fins do § 11, será emitida nota fiscal ou fatura de prestação de serviços específica para a atividade exercida pelo cooperado que permita a concessão de aposentadoria especiaL (Redação dada pelo Decreto n" 4.729/2003)." Quanto ao Decreto 612/92 e posteriores alterações (Decretos 2.173/97 e 3.048/99), que, regulamentando a contribuição em causa, estabeleceram os conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave", deve-se afastar a argüição de contrariedade ao principio da legalidade, uma vez que a lei fixou os parâmetros, deixando para o regulamento (Decreto) apenas a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma. Reforçando tal entendimento já decidiu o STF, no RE n° 343.446-SC, cujo relator foi o Min. Carlos Velloso, em 20.3.2003, cuja ementa transcrevo: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. LEI 7.787/89, ARTS. 3° E 4"; LEI 8.212/91, ART. 2Z II, REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. DECRETOS 612/92, 2.173/97 E 3.048/99. C.F., ARTIGO 195, § 4"; ART. 154, II; ART. 5°, II; ART. 150, I. 1. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3°, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4", c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C. F., art. 154, I. oll go- g' MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • • • CONFERE COM O ORIGINAL• Processo n.° 37322.00512312005-27 Brasilla o el CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.573 Fls. 293 0~11 940 6771362 Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. - O art. 3°, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4° da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. - As Leis 7.787/89, art. 3°, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5°, II, e da legalidade tributária, CF., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido." Assim, os conceitos de atividade preponderante, bem como, a graduação dos riscos de acidente de trabalho, não precisariam estar definidos em lei. O Decreto é ato normativo suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que são complementares e não essenciais na definição da exação. Não se deve considerar que a cobrança do RAT ofenderia o princípio da isonomia, uma vez que o art. 22, § 3° da Lei n° 8.212/1991 previa que, com base em estatísticas de acidente de trabalho, poderia haver alteração no enquadramento da empresas para fins de contribuição em relação aos acidentes de trabalho, não havendo que se falar em tratamento igual entre contribuintes em situação desigual. Nesse sentido, dispõe o § 3° do art. 22 da Lei n° 8.212/1991, nestas palavras: "Art. 22 (...). § 3° ao dispor que o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, afim de estimular investimentos em prevenção de acidentes." Não há que se falar em violação do art. 3° do CTN, pois toda a atividade de cobrança da referida contribuição é vinculada ao que dispõe as normas regulamentares acima expostas, não permanecendo ao alvedrio da autoridade fiscal. Também não há violação ao art. 153, § 1° da Constituição Federal pelo já exposto. Quanto à inconstitucionalidade/ilegalidade das alíquotas RAT, INCRA, SEBRAE, SESI/SENAI e da aplicação de juros SELIC na cobrança das contribuições previdenciárias, não há razão para a recorrente. Não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional, razão pela qual são exigíveis a aplicação da taxa de juros SELIC, as alíquotas RAT, INCRA, SEBRAE E SESI. • • • . MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° 37322.00512312005-27 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.573 Bruna, 'b O / / o'i Fls. 294 Simr Toda lei presume-se constituciona e, a e que s - j . .eclarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitá-la. Nesse sentido, mencionou- se ainda em preliminar trecho do Parecer/CJ n° 771, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 28/1/1997. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. Nesse mesmo sentido segue trecho do Parecer/CJ n° 2.547, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 23/8/2001. Ante o exposto, esta Consultoria Jurídica posiciona-se no sentido de que a Administração deve abster-se de reconhecer ou declarar a inconstitucionalidade e, sobretudo, de aplicar tal reconhecimento ou declaração nos casos em concreto, de leis, dispositivos legais e atos normativos que não tenham sido assim expressamente declarados pelos órgãos jurisdicionais e políticos competentes ou reconhecidos pela Chefia do Poder Executivo. No entanto, com vistas a esclarecer ao recorrente sobre a possibilidade de cobrança das contribuições destinadas ao SEBRAE e INCRA, destaca-se que o relatório de fundamentação legal traz toda a previsão legal para sua cobrança, estando perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente. Apenas para ilustrar, em relação à cobrança das contribuições destinadas ao SEBRAE, segue ementa do entendimento firmado pelo TRF da 4' Região: "Tributário — Contribuição ao Sebrae — Exigibilidade. 1. O adicional destinado ao Sebrae (Lei n° 8.029/90, na redação dada pela Lei n° 8.154/90) constitui simples majoração das alíquotas previstas no Decreto-Lei n° 2.318/86 (Senai, Senac, Sesi e Sesc), prescindível, portanto, sua instituição por lei complementar. 2. Prevê a Magna Carta tratamento mais favorável às micro e pequenas empresas para que seja promovido o progresso nacional. Para tanto submete à exação pessoas jurídicas que não tenham relação direta com o incentivo. 3. Precedente da 10 Seção desta Corte (EIAC n 2000.04.01.106990-9). ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4 0 Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado." Porto Alegre, 17 de junho de 2003. (7'RF 40 R — 2" T — Ac. n° 2001.70.07.002018-3 — ReL Dirceu de Almeida Soares — al 9.7.2003 — p. 274). Em relação à cobrança do INCRA segue ementa do Recurso Especial n° 603267, publicado no DJ em 24/05/2004, cujo Relator foi o Ministro Teori Albino Zavascki: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNRURAL E PARA O INCRA (LEI 2.613/55). EMPRESA URBANA. EXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF. PRECEDENTES DO STI I. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não À 1• • • ME -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 37322.005123/2005-27 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.573 Brasília, / 9- ca Fls. 295 Sime Ma: BTRKM existe óbice a que sejam cobradas de empresa ur gana as contrz suiçoes destinadas ao INCRA e ao FUNRURAL. 2. Recurso especial provido." Quanto à cobrança de juros, existe previsão em lei especifica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, abaixo transcrito. Desse modo, foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: "Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notcação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irreleváveL (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n°9.528, de 10/12/97). Parágrafo único. O percentual dos juros mora tórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento." Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁT1CA. SÚMULA 07/STJ. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELIC. I7VCIDENCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ. No caso de execução de dívida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, § 1°, do CTN. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1701/1996. (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido." Não tendo o contribuinte recolhido a contribuição previdenciária em época própria, tem por obrigação arcar com o ônus de seu inadimplemento. Caso não se fizesse tal exigência, poder-se-ia questionar a violação ao principio da isonomia, por haver tratamento similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que não recolheram no prazo fixado pela legislação. Conforme descrito acima, a multa moratória é bem aplicável pelo não recolhimento em época própria das contribuições previdenciárias. Ademais, o art. 136 do MN descreve que a responsabilidade pela infração independe da intenção do agente ou do responsável, e da natureza e extensão dos efeitos do ato. O art. 35 da Lei n° 8.212/1991 dispõe, nestas palavras: 2. "Art. 35: 'Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pelo art.. 1", da Lei n°2876/99) a. \st:Si • ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° 37322.005123/2005-27 CONFERE COM O ORIGINAL / CCOVC06 Acórdão ri.° 206-00.573 Brasília, cb O Fls. 296 a kil vs- n • • IMIL • • 677862 I - para pagamento, após o vencimento de obrigação náo inc ui, a em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n" 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei n° 9.876/99). III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa; a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n°9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pelo art. 1", da Lei ri° 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n" 9.876/99). § 1" Nas hipóteses de parcelamento ou de reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o Caput e seus incisos. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97). § 2" Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a • . conversão na Lei n"9.528/.97)_ , 110 II . A • MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° 37322.005123/2005-27 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.573 Gralha. 3o amar Fls. 297 IML. Ser 1371102 § 3" O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § I° deste artigo. (Parágrafo acrescentado pela MP n" 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n" 9.528/97). § 4" Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei n°9.876/99)." Por fim, quanto à alegação de que o INSS não possui competência para arrecadar e fiscalizar as contribuições destinadas a terceiros, também não lhe confiro razão, posto que o art. 94 da Lei 8.212/91, respalda tal atribuição, senão vejamos: "Art. 94. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS poderá arrecadar e fiscalizar, mediante remuneração de 3,5% do montante arrecadado, contribuição por lei devida a terceiros, desde que provenha de empresa, segurado, aposentado ou pensionista a ele vinculado, aplicando-se a essa contribuição, no que couber, o disposto nesta Lei." Face o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames legais, devendo ser mantido parcialmente, haja vista que não foram apresentados argumentos consistentes que determinaram a formação de vínculo de emprego até a competência 10/1998. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO PARCIAL, para excluir do lançamento apenas as contribuições do período de 01/1998 a 09/1998. É como voto. Sala das Sessões, em 12 de março de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA Page 1 _0066400.PDF Page 1 _0066500.PDF Page 1 _0066600.PDF Page 1 _0066700.PDF Page 1 _0066800.PDF Page 1 _0066900.PDF Page 1 _0067000.PDF Page 1 _0067100.PDF Page 1 _0067200.PDF Page 1 _0067300.PDF Page 1 _0067400.PDF Page 1 _0067500.PDF Page 1 _0067600.PDF Page 1 _0067700.PDF Page 1 _0067800.PDF Page 1
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Numero do processo: 37216.001069/2007-10
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/2001 a 28/02/2002
Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. - PARCELA DESCONTADA DOS SEGURADOS EMPREGADOS - MULTA MORATÓRIA E OS JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE.
A GFIP é termo de confissão de dívida em relação aos valores declarados e não recolhidos.
A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo.
A empresa é obrigada pelo desconto e posterior recolhimento das contribuições descontadas dos segurados empregados a seu serviço.
O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-00.666
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2001 a 28/02/2002 Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. - PARCELA DESCONTADA DOS SEGURADOS EMPREGADOS - MULTA MORATÓRIA E OS JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. A GFIP é termo de confissão de dívida em relação aos valores declarados e não recolhidos. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. A empresa é obrigada pelo desconto e posterior recolhimento das contribuições descontadas dos segurados empregados a seu serviço. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Voluntário Negado.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T21:05:38Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T21:05:38Z; Last-Modified: 2009-08-06T21:05:38Z; dcterms:modified: 2009-08-06T21:05:38Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T21:05:38Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T21:05:38Z; meta:save-date: 2009-08-06T21:05:38Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T21:05:38Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T21:05:38Z; created: 2009-08-06T21:05:38Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-08-06T21:05:38Z; pdf:charsPerPage: 1452; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T21:05:38Z | Conteúdo => MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES cCOVC06 CONFERE COMO ORIGINAL Bruma, 0, o 5 eg Fls. 242 Urro eivara MINISTÉRIO DA FAZENDA IML: Siam 877982 'ett,--@r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo o 0 37216.001069/2007-10 cosantmer Recurso n° 143.075 Voluntário cookitt„..163 enx 'aguo» Mie" 1/4r1 WW.0101" Matéria APROPRIAÇÃO INDÉBITA Acórdão n° 206-00.666 Sessão de 09 de abril de 2008 Recorrente AMERICANAS.COM S/A - COMÉRCIO ELETRÔNICO Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/09/2001 a 28/02/2002 Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - GFIP. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. - PARCELA DESCONTADA DOS SEGURADOS EMPREGADOS - MULTA MORATÓRIA E OS JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. A GFIP é termo de confissão de divida em relação aos valores declarados e não recolhidos. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. A empresa é obrigada pelo desconto e posterior recolhimento das contribuições descontadas dos segurados empregados a seu serviço. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (41 _ . • Processo n° 372 I 6.001069/2007-10 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES mova* Acórdão n.° 206-00.666 CONFERE COi:, O ORICINAL B • rasília. fip, .0 gz. Fls. 243 • SilmaNv de Oliveira ACORDAM os Membros da SEXTA Cítara SEGUNvu CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n• 37216.001069/2007-10 CD02/C06 Acórdão n.• 206-00.666 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTR:BUINTES Fls. 244 CONFEE COM O crusz,,L 08 SarnoW -• • ~Ira Met: Siam 877882 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela retida dos segurados empregados e não recolhidas na época própria. O período do presente levantamento abrange as competências setembro de 2001 a fevereiro de 2002, 04 a 05. Os valores decorrem dos salários de contribuição declarados no documento GFIP. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa, fls.31 a 40. Foi emitida Decisão-Notificação - DN confirmando a procedência integral do lançamento, fls. 106 a 109. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 173 a 181. Em síntese, o recorrente em seu recurso alega o seguinte: Preliminarmente: O estabelecimento da recorrente onde se está exigindo a presente contribuição não mantém qualquer atividade econômica, de fato e de direito; Face estratégia empresarial o recorrente transferiu suas atividades antes realizadas nesse estabelecimento para outro, cujo CNPJ é 02.866.535/0001-75; Reconhece o recorrente que determinadas providências no âmbito previdenciário deixaram de ser realizada, tal como indicação nas GPS recolhidas do período objeto do auto de infração e das GFIP, com o CNPJ correto; O recorrente não cometeu o mesmo equívoco com a entrega da RAIS, quando fez constar todos os funcionários transferidos do estabelecimento; Com o intuito de demonstrar toda a sua lisura e trazer a verdade aos fatos, o recorrente anexou a impugnação cópia da folha de pagamento e respectivo resumo dos proventos e descontos do mês de novembro de 2001, juntamente com a GPS recolhida, admitindo que o natural e mais correto seria recolher com o CNPJ 02.866.535/001-75; As contribuições reclamadas foram totalmente recolhidas pela empresa. Há um erro formal, mas a previdência recebeu exatamente a quantia devida. NA competência 11/2001, existe um valor em GFIP, extraído de informação errônea já em vias de regularização; Os documentos pertinentes não foram apresentados durante o procedimento, vez que a recorrente mantinha contrato de prestação de serviços com terceiros até 2004, e só a partir de então resolveu processar diretamente todas as informações, sejam elas FOPAG, GFIP, RAIS etc.; Em virtude dessa transferência de atribuições muitas informações restaram perdidas e estão em vias de recuperação; 3kd" aMF -SEGUNDO CO:C:ELI-10 DE CONTRIBUINTES Processo e 37216.001069/2007-10 CONFE:*:E COM O ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.666 Brasília. 2.R / LIS-- Fls. 245 SaIrnai9 de Mau Sane 677862 Dessa forma, ao contrário do que entendeu a autoridade julgadora a realização de diligências no presente feito demonstra-se fundamental, a fim de que reste comprovado o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias.; Requer a anulação da decisão recorrida para que se determine a realização das diligências requeridas e no mérito requer seja cancelado o crédito tributário decorrente o AI lavrado. • A Receita Previdenciária no Distrito Federal apresenta suas contra-razões às fls. 229 a 230. O órgão previdenciário alega, em síntese que foram apresentados os mesmos argumentos já descritos quando da impugnação. Destaca, ainda, que todos os argumentos foram devidamente apreciados quando da emissão da DN, requerendo então, que se julgo procedente o lançamento fiscal. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 229. Os autos foram encaminhado a este conselho face medida judicial que determinou o recebimento do recurso sem a exigência do depósito recursal, fls. 219 a 220. Pressupostos superados, passo ao exame das questões de mérito. DO MÉRITO: Quanto ao argumento de que a autoridade julgadora de 1 instância cerceou o direito de defesa ao negar a realização de diligência para comprovar o alegado , não lhe confiro razão. Tendo em vista, que a autoridade julgadora devidamente refutou os argumentos acerca da validade do procedimento fiscal, competência do auditor fiscal, dos valores diversos questionados pelo contribuinte„ inclusive quanto a alegação de que o documento RAIS refletiria a realidade objeto da impugnação, fatos esses que consubstanciavam a impugnação apresentada pelo contribuinte, não há que se falar em cerceamento de defesa. A notificação fiscal tomou por base documentos do próprio recorrente, sendo que os fatos geradores estão discriminados mensalmente de modo claro e preciso no Discriminativo Analítico de Débito — DAD, às fls. 04 a 05, o que, sem dúvida, possibilitou o pleno conhecimento do recorrente acerca do levantamento efetuado. Os valores objeto da presente notificação foram lançados com base na GFIP, declaração realizada pela própria empresa. No caso em questão, no período de 09/2001 a 02/2001, a empresa não apresentou as GFIP solicitadas pela autoridade fiscal, motivo pelo qual foi lavrado auto de infração. No próprio relatório fiscal, o auditor destaca à fl. 24 a 28, que no • MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo n° 37216.001069/2007-10 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.666Brad s0- c5 og Fls. 246 ie. N I Sarna es avara período em questão como ficou constata.' - - . I. - • iriam valores não recolhidos e solicitadas as GFIP estas não foram entregues procedeu-se ao lançamento dos créditos Portanto, os valores constantes do sistema da previdência também foram utilizados como base de cálculo para o presente lançamento. Se a empresa durante o procedimento constatasse que cometeu erros nas informações deveria tê-las retificado, • apresentando todos os documentos seja diretamente ao auditor durante o procedimento, ou mesmo na fase de impugnação, documentos estes que serviriam como prova de erros que justificariam a revisão dos lançamentos objeto desta NFLD. Dessa forma, pela simples leitura do relatório, pode-se inferir, que o recorrente teve sim acesso a toda a fundamentação legal, inclusive destacando que os valores apurados foram levantados com base em declarações do próprio contribuinte, análise dos sistemas da previdência que contribuinte Conforme dispõe o art. 225, § 1° do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, abaixo transcrito, os dados informados em GFIP constituem termo de confissão de dívida quando não recolhidos os valores nela declarados. "Art.225. A empresa é também obrigada a:(..). IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecido, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto;(...). f I" As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos beneficios previdenciários, bem como constituir-se-ão em termo de confissão de divida, na hipótese do não- recolhimento." Uma vez que a notificada remunerou segurados, conforme informação prestada pelo próprio recorrente durante o procedimento fiscal, baseado no documento GFIP, deveria ter efetuado o recolhimento da totalidade das contribuições devidas à Previdência Social. Desse modo, caso houvesse algum erro cometido pela recorrente na elaboração, tanto das folhas de pagamento, como da GFIP, caberia à notificada a demonstração da fundamentação de seu erro. A notificada teve oportunidade de demonstrar que os valores apurados pela fiscalização, e por ela própria declarados em GFIP ou registrados nas folhas de pagamento não condizem com a realidade na fase de impugnação e agora na fase recursal, mas não o fez. A obrigação da empresa em arrecadar as contribuições dos segurados empregados a seu serviço mediante desconto sobre as respectivas remunerações está prevista no art. 30, Ida Lei n° 8.212/1991, nestas palavras: ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo n° 37216.001069/2007-10 CONFERE COMO ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.666 Brasilie, 57- / O 451 Fls. 247 • t o' z • ra • Mat.: Sapo 877862 "Art.30. A arrecadação e o reco tmen e • e • de , outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5/01/93). I - a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; (.)." • Uma vez que a notificada remunerou segurados, descontando as contribuições previdenciárias por eles devida, conforme informação nos registros documentais da empresa, deveria a notificada efetuar o recolhimento à Previdência Social. Não efetuando o recolhimento a notificada passa a ter a responsabilidade sobre o mesmo. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da Decisão-Notificação, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de refinar a presente notificação. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR- LHE PROVIMENTO, julgando procedente o lançamento efetuado. Sala das Sessões, em 09 de abril de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA 6 Page 1 _0053300.PDF Page 1 _0053400.PDF Page 1 _0053500.PDF Page 1 _0053600.PDF Page 1 _0053700.PDF Page 1
score : 1.0
Numero do processo: 11330.000889/2007-94
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/1995 a 31/05/1998
Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO — RECURSO DE OFICIO — NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO — RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA — PROCEDIMENTO FISCAL NA CONTRATADA — EXAME
DA CONTABILIDADE — LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE.
A autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores
solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da
contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário.
Recurso de Oficio Negado.
Numero da decisão: 206-01.548
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Renato de Oliveira Silva, OAB/RJ n° 133.477.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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A autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário. Recurso de Oficio Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • 513~r."~".UNDO CONSELHO DE"CO Wiltu:NTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 11330.000889/2007-94 Bessili427 2--i (e) CCO2/C06Acórdão n.• 206-01.548 pee /cale 4 \ Fls. 825 Maria de Feriai; aleira de Carvalho Mat. Siapc 751683 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Renato de Oliveira Silva, OAB/RJ n° 133.477. ELIAS SAMP IO FREIRE Presidente ELAINE IRISTINk MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 CONSELHO DE CONntIBL rrESeo MFProcesso 11330.000889/2007-94 - SEGUNDO CONFERE COtA A 0, Lo3 CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01348 Fls. 826 9g' — 0s4 Br isstat Mana Relatório de Litattr,54%,7.-5iramesCansibe A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, na contratação de serviços mediante cessão de mão de obra. O período compreende as competências maio/1995 a maio/1998. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços mediante cessão de mão de obra pela empresa LIDER TAXI AEREO S/A — AJR BRASIL foram obtidas mediante a verificação das notas fiscais e contratos. A base de cálculo apurada por meio de aferição do salário de contribuição seguiu os parâmetros do art. 33 da Lei 8212/91, c//c com a regra estabelecida na Ordem de Serviço INSS/DAF n° 83/1993, OS n° 176/1997 e IN n" 70/2002, cada uma dentro do seu período de vigência, conforme descrito no relatório fiscal. A empresa contratante, ora notificada, na qualidade de responsável solidária, deveria manter toda a documentação capaz de elidir a referida responsabilidade, o que não fez, deixando, pois, de apresentar perante a autoridade fiscal: as folhas de pagamento, guias de recolhimento e declaração de contabilidade. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 29/09/2003, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido na mesma data. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve início em 10/10/2002, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória para o lançamento. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pela notificada, fls. 63 a 69. Manifestou-se também a empresa contratada, às fls. 73 a 96, no sentido de não existirem contribuições a serem recolhidas, posto o seu pagamento na época devida, ademais o período encontrava-se decadente. A Decisão-Notificação confirmou a procedência parcial do lançamento fiscal, fls. 576 a 606. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 612 a 618. Em síntese, a recorrente alega o seguinte: decadência das contribuições exigidas, conforme CTN; inexistência de cessão de mão de obra que justificasse a responsabilidade solidária; antes da cobrança do devedor solidário, deve o crédito ser lançado contra o devedor principal; a base de cálculo apurada encontra-se indevida; não tem competência o tomador dos serviços para fiscalizar a regularidade do prestador; requer o cancelamento da NFLD. A empresa prestadora também apresenta seu recurso às fls. 621 a 659. A autoridade previdenciária apresenta suas contra-razões às fls. 715 a 720. O processo foi apreciado no âmbito da r Caj, que decidiu pela nulidade da decisão notificação para que sejam adotadas as cautelas mínimas por parte da autoridade fiscal evitando o lançamento em duplicidade, fls. 722 a 726. - SBOUNDO CONSELHO likOMIIIWINTES CONFERE COM O ORIGINAL o e Processo n° 11330.000889/2007-94 2:9- • conco, Acórdão n.• 206-01.548 ,4 11. FLs. 827 Maria de F "R'rr. 'ermita de Carvalho Mat. Sim* 751683 Não concordando com a decisão do CRPS a unidade descentralizada da SRP, pediu revisão de acórdão, consubstanciado no art. 60 da Portaria/MPS n° 88/2004, fls. 727 a 731. A empresa notificada apresenta contra-razões às fls. 734 a 737, bem como a empresa contratada, fls. 739 a 773. A 2' CaJ não acatou o pedido revisional por entender tratar-se de mera rediscussão da matéria, visto não ter a autoridade previdenciária não ter apresentado os dispositivos legais infringidos quando do julgamento anterior. Foi exarada nova decisão notificação que concluiu pela improcedência do lançamento, visto a ocorrência de ação fiscal com exame da contabilidade na empresa contratada, o que ao teor dos atos normativos que regem o tema o toma insubsistente, fls. 815 a 822. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Trata-se de Recurso de Oficio apresentado pela unidade local da SRP, nos termos do art. 366, § 2°, do RPS e art. 1°, Ida Portaria 1VIPS n° 158, de 11 de abril de 2007, por ter sido julgado improcedente lançamento decorrente da responsabilidade solidária. DO MÉRITO Conforme demonstrado no relatório fiscal a empresa Petrobrás contratou serviços mediante cessão de mão de obra da empresa LIDER TAXI AÉREO S/A — AIR BRASIL, todavia restou comprovado a ocorrência de ação fiscal na empresa contratada, com fiscalização total, por meio do exame da contabilidade de todo o período. Note-se que o processo em questão já foi objeto de apreciação no âmbito da 2' CaJ/CRPS, que por meio do acórdão 517/2004, decidiu pela nulidade da DN, determinando que o INSS deveria apresentar elementos, obtidos da análise contábil da empresa notificada, que justificassem o procedimento adotado. Após a negativa de pedido de revisão formulado pela SRP, que discordava da nulidade da DN, houve a manifestação do Conselho Pleno do CRPS que exarou o Enunciado n° 30 editado pela Resolução n° 1/20007, publicado no DOU de 05/02/2007, que dispõe: "Enunciado n° 30: Em se tratando de responsabilidade solidária o fisco previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos no lomador do serviços, mesmo que não haja apuração prévia no prestador do serviço." dif.-4 • MY • SEGUNDO CONSELHO DE CONTILIBUINTES CONFERE COM O 011.101NAL Processo o° 11330.000889/2007-94 "ui CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.548 C e r_t/Ifec., Fls. 828 Maria de Fátima Pereira de Carvalho Mat. Siape 751683 Ou seja, da mesma forma que o enunciado deixa claro não existir a necessidade de fiscalizar primeiro o prestador de serviços, também nos remete a verificação da existência de fiscalização total na prestadora, evitando o lançamento em duplicidade das contribuições resultantes da contratação de prestação de serviços. Assim, ao proceder a verificação a autoridade fiscal notificante, constatou que a empresa prestadora havia sido fiscalizada com exame da contabilidade, englobando o período objeto do presente lançamento, o que ensejou o encaminhamento pela improcedência da NFLD. Neste sentido, a autoridade julgadora de l' instância procedeu ao julgamento da NFLD no sentido de destacar sua improcedência frente ao entendimento emanado pelo Parecer CJ n° 2376/2000, e da Portaria MPS/SRP/DEFIS n° 02/2007, onde se pode extrair que: "em a autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário." Dessa forma, em tendo a unidade descentralizada da SRP interposto recurso de oficio, cabe-nos apenas ratificar seu procedimento, visto estar na estrita observância dos dispositivos legais e normativos. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oficio, mantendo incólume a Decisão Notificação. É COMO voto. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Page 1 _0043300.PDF Page 1 _0043400.PDF Page 1 _0043500.PDF Page 1 _0043600.PDF Page 1
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Numero do processo: 37317.003726/2003-00
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/1996 a 31/12/1997
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PEDIDO DE REVISÃO DE ACÓRDÃO - NULIDADE DE NOTA TÉCNICA QUE CONSUBSTANCIAVA ACÓRDÃO - DECISÃO CONTRÁRIA A PARECER DA CONSULTORIA JURÍDICA - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF - NÃO IMPUGNAÇÃO EXPRESSA.
Declarada a nulidade da Nota Técnica 73/2001, que contrariou a Nota Técnica 289/2000 restabelecendo a isenção previdenciária cancelada pelo INSS, enseja a revisão de acórdão por parte do CRPS, a fim de que sejam revistos o julgamento dos débitos que decorreram da mesma.
Foi emitida informação pela Procuradoria Federal Especializada do INSS no sentido de indicar a anulação da NT 73/2001, substituída em 17/12/2004 pelo Parecer MPS/CJ nº 3392, razão porque determinou o urgente encaminhamento do Processo ao CRPS para eventual revisão do acórdão nº 872/2004.
Em voto proferido pela 4ª CaJ, no sentido de não conhecer do recurso interposto pela FIEO, manteve-se o ato cancelatório contra ela emitido, em virtude do descumprimento do inciso IV do art. 55 da Lei 8212/91. Destaca, ainda a manifestação expressa do Parecer CJ/MPS nº 3392/2004, no sentido de que a propositura de ação judicial por parte da entidade, importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto.
Foi emitido Despacho de nº 206-191/08, onde esclarece o Sr. Presidente da 6ª Câmara do 2º CC: O pedido de revisão do acórdão 203/2007, foi rejeitado por esta 6ª Câmara do Segundo Conselho em 24/04/2008, dessa forma, permanece válido o Ato Cancelatório nº 01/1997; as decisões proferidas tanto no acórdão 353/2001, como no despacho 48/2004 foram tomadas sem que fosse dado ao CRPS o conhecimento sobre a demanda judicial a que se refere o Parecer CJ/MPS 3392/2004; as decisões proferidas no acórdão nº 882/2004 tomaram por base o disposto no acórdão nº 353/2001, que foi anulado pelo acórdão 203/2007.
A não impugnação expressa dos fatos geradores objeto do lançamento importa em renúncia e conseqüente concordância com os termos da NFLD.
A contratação de trabalhadores autônomos, contribuintes individuais, é fato gerador de contribuições previdenciárias, que atinge simultaneamente dois contribuintes: a empresa e o segurado.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: “Súmula Vinculante nº 8 - “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
No presente caso o lançamento foi efetuado em 17/12/1998. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 05/1996 a 12/1997, dessa forma, em aplicando-se o art. 173 e a súmula vinculante nº 8 do STF não existem decadência de contribuições.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.604
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de sobrestamento do julgamento; e b) em acolher o pedido de revisão para anular o Acórdão n° 00869/2004 proferido pela 2ª Câmara de Julgamento do CRPS; e em substituição: I) em rejeitar a preliminar de decadência e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Apresentará Declaração de Voto o(a) Conselheiro(a) Rogério de Lellis Pinto. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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COSSEL0140,5_DE CONFERECOM O ORIGINAL t Co CCO2/C06 Fls. 318 4:24 de—matFiSÁ). s. errenint6Ntit3C~ MINISTÉRIO DA FAZ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo e 37317.003726/2003-00 Recurso no 148.996 Voluntário Matéria CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Acórdão n• 206-01.604 Sessão de 02 de dezembro de 2008 Recorrente FIE0 - FUNDAÇÃO INSTITUTO DE ENSINO PARA OSASCO Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração . 01/05/1996 a 31/12/1997 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PEDIDO DE REVISÃO DE ACÓRDÃO - NULIDADE DE NOTA TÉCNICA QUE CONSUBSTANCIAVA ACÓRDÃO - DECISÃO CONTRÁRIA A PARECER DA CONSULTORIA JURÍDICA - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA V1NCULANTE STF - NÃO IMPUGNAÇÃO • EXPRESSA. Declarada a nulidade da Nota Técnica 73/2001, que contrariou a Nota Técnica 289/2000 restabelecendo a isenção previdenciária cancelada pelo INSS, enseja a revisão de acórdão por parte do CRPS, a fim de que sejam revistos o julgamento dos débitos que decorreram da mesma. Foi emitida informação pela Procuradoria Federal Especializada do INSS no sentido de indicar a anulação da NT 73/2001, substituída em 17/12/2004 pelo Parecer MPS/CJ n° 3392, razão porque determinou o urgente encaminhamento do Processo ao CRPS para eventual revisão do acórdão n° 872/2004. Em voto proferido pela 4' Cai, no sentido de não conhecer do recurso interposto pela FIEO, manteve-se o ato cancelatório contra ela emitido, em virtude do descumprimento do inciso IV do art. 55 da Lei 8212/91. Destaca, ainda a manifestação expressa do Parecer CJ/MPS n° 3392/2004, no sentido de que a propositura de ação judicial por parte da entidade, importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. g':° 4 MIL SEGUM)0 CONISE LHO DE CONTR1BUINTU CONFERE( Oki "InniNfitt. Processo n' 37317.003726/2003-00 bosila._2)..._ o _ _ Ce _ CC°21CO6 Acórdão n.° 206-01.604 Fls. 319 dtkp Mano se fázier errem% (...ereslbo Mit. Sispe 751683 Foi emitido Despacho de n° 206-191/08, onde esclarece o Sr. Presidente da 6 Câmara do 2° CC: O pedido de revisão do acórdão 203/2007, foi rejeitado por esta 6' Câmara do Segundo Conselho em 24/04/2008, dessa forma, permanece válido o Ato Cancelatório n° 01/1997; as decisões proferidas tanto no acórdão 353/2001, como no despacho 48/2004 foram tomadas sem que fosse dado ao CRPS o conhecimento sobre a demanda judicial a que se refere o Parecer CJ/MPS 3392/2004; as decisões proferidas no acórdão n° 882/2004 tomaram por base o disposto no acórdão n°353/2001, que foi anulado pelo acórdão 203/2007. A não impugnação expressa dos fatos geradores objeto do lançamento importa em renúncia e conseqüente concordância com os termos da NFLD. A contratação de trabalhadores autônomos, contribuintes individuais, é fato gerador de contribuições previdenciárias, que atinge simultaneamente dois contribuintes: a empresa e o segurado. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No presente caso o lançamento foi efetuado em 17/12/1998. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 05/1996 a 12/1997, dessa forma, em aplicando-se o art. 173 e a súmula vinculante n°8 do STF não existem decadência de contribuições. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. I6‘)/ - SEGUNDO CONSELHO DE cotinuetrvrefr CONFIRE COM O OPIOCIAL Processo n" 37317.003726/2003-00 Dosita,j'acic:frICS__ CCO7JC06 Acórdão ri.' 206-01.604 Fls. 320 Maria de fiam Perniraet)nalho Mat. Siope 751(43 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de sobrestarnento do fülgamento; e b) em acolher o pedido de revisão para anular o Acórdão n° 00869/2004 proferido pela 2* Câmara de Julgamento do CRPS; e em substituição: I) em rejeitar a preliminar de decadência e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Apresentará Declaração de Voto o(a) Conselheiro(a) Rogério de Lellis Pinto. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. Q9 \e"..\ ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 3 s ri bowntmt c:31 2C°61 Processo n°37317.003726/2003-00 — rroge FeAcórdão n.° 206-01.604 SEGU cokr ( I Ptut ns rn L Etrauha._a Relatório Maria ae f a erreá Mat SaPe 75t :á arti" O presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, levantadas sobre os valores pagos aos segurados trabalhadores autônomos, fls. 02 a 03. Os fatos geradores referem-se aos pagamentos efetuados a pessoas fisicas, que lhe prestaram serviços, sendo que os valores foram apurados por meio de recibos de pagamento e registros contábeis. Encontram-se planilhados por segurado os valores apurados no presente lançamento. Relevante destacar que o lançamento foi efetuado 17/12/1998, tendo o inicio do procedimento fiscal ocorrido em 14/04/1998, data esta da lavratura do Termo de Início de Ação Fiscal. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls 45 a 58, onde alega de forma sintética: O pagamento feito a autônomos não serve de fato gerador da contribuição, porque não corresponde às tarefas de caráter contínuo da impugnante. A parcela patronal não é devida por ser a entidade isenta de contribuições patronais. Se o Ato Cancelatório viesse a prosperar, comprometeria essa obra assistencial; a cassação da isenção não aproveitaria as pessoas carentes. A impugnante aplica 20 % em gratuidade. A natureza jurídica da impugnante impede que a entidade seja integrada por pessoas fisicas que tenham interesse comum no patrimônio da pessoa jurídica, visto que a pessoa jurídica é o próprio patrimônio. Não há que se falar em remuneração paga aos dirigentes da entidade, visto que os valores que os mesmos percebem, acima em alguns casos, de outros professores, é devido a experiência, ao tempo de casa e ao numero de aulas que ministram, o que a própria CF/88, art. 50, XIII admite. Quanto a disciplina jurídica de vantagens beneficios, relativo as pessoas fisicas dirigentes, não há que se confundir os interesses das pessoas que atuam na instituição, com a fundação em si, visto que o objetivo daqueles é sempre altruístico. A cassação da isenção foi praticada por autoridade executiva, mediante deliberação de índole administrativa, restringindo a eficácia do preceito inscrito no art. 195, § 7° da Carta Política, portanto em nível incompatível com o elevado plano normativo da CF/88. Não há como o ato cancelatório operar efeitos ex tunc, sendo portanto viciado. 4 SEGUNDO— CONSELHO DE comi= -~ aletRECom o niunrsim. Processo n°37317.003726/2003-O{) Brasil" QC ' a r ia_ CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.604 Fls. 322 Maria da Fatig. Siape 751643 Requer sejam acolhidas as razões e julgado totalmente improcedente o ato cancelatório e por conseqüência a NFLD em questão. Foi emitida Decisão-Notificação confirmando a procedência do lançamento, fls. 64 a 75. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, fls. 83 a 86, onde indica que as pessoas elencadas não são empregados e reitera os mesmos argumentos da impugnação. Foi apresentada contra-razões às fls. 93 a 94. Os processos em nome da F1E0 foram requisitados pela Consultoria Jurídica do Ministério, fls. 96 a 98. Foram anexados ao processo cópia do ato cancelatório, do voto do CRPS que negou provimento ao Recurso n° 17852/97, bem como NT n° 289/2000. A empresa em questão apresentou manifestação perante o CRPS para dar conhecimento do teor do decisão da Consultoria Jurídica, no sentido de que sejam revistos os julgamentos e conseqüente extinção dos processos, fls. 122 a 141. Foi emitida decisão da 2' CaJ, acórdão 02/00224/2001, anulando a NFLD, fls. 142 a 147. Foi solicitado pedido de revisão de acórdão, por entender a autoridade previdenciária que o Julgamento proferido no âmbito do CRPS interpretou equivocadamente Parecer exarado pelo MPAS n° 2272/2000. A empresa notificada manifestou-se em sede de contra-razões, às fls. 174 a 182. Foi emitido novo acórdão pelo então Conselheiro relator Luiz Antonio de Faria Granjeiro, ACÓRDÃO 869/2004, contudo não indicando alterações na decisão anterior, mantendo nulidade. Os processos em que a F1E0 figurava como notificada, foram requisitados pela Consultoria Jurídica do MPAS. Foi anexado Parecer de no 3392/2004, indicando a ilegalidade do Parecer 73/2001 e determinado a revisão dos julgamentos realizados com base do parecer declarado nulo. Com o intuito de fornecer subsídios para que se possa compreender toda o deslinde do presente julgamento, traga informações de outro recurso de n° 145563, em julgamento nesta mesma sessão, apenas com o intuito de esclarecer acontecimentos ocorridos durante o processo de análise da isenção da FIE° e revisão dos processos da mesma. "Houve manifestação da Procuradoria da Previdência Social em Osasco no sentido de não acatar a solicitação da FIE0 e na nota Técnica 73/2001, visto que entendeu a referida procuradoria ser do CRPS a competência para tal aplicação, face o Regimento Interno do INSS, Portaria 6247/99. Destacou ainda a Procuradoria que obteve em 4). s CONSELHO DE CONTRIBLEVIU• .1M-? SarCliZR.E.10M O ri* MINAI 'Processo n°37317.003726(2003-00 , O CCO2C06 Acórdão n.' 206-01.604 F . 323 Mana de FIC ira de Ciflalho Ma Sisff 751643 sede de apelação na ação TRF/3" Região — Proc. 900302454-5, provimento ao recurso para manter incólume o título executivo objeto da ação fiscal 802/1987. O recurso especial interposto pela Fundação não foi aceito face a ausência de pré-questionamento, sendo que o Agravo de Instrumento para o STF, encontra-se em fase de apreciação, sem contudo possuir efeito suspensivo. Esclarece ainda que existem outras ações com semelhante objeto ajuizadas pelo requerente, fls. 146 a 147. Foi proferido julgamento pela 20 Câmara de Julgamento do CRPS no voto de relatoria do Conselheiro Luiz António de Faria Granjeiro, Acórdão 0512/2003, no sentido de dar provimento ao recurso da FIEO, fls. 157a 159. Foi anexada Nota Técnica da Procuradoria Federal Especializada — INSS/CGMT/DCMT N° 009/2004, em que descreve todo o histórico de constituição, julgamento e discussão acerca da subsistência dos crédito apurados contra a FIEO, face a perda da isenção. Descreve que o objeto da consulta é por fim no âmbito da esfera administrativa nos processos em que se debate a isenção da FIEO, face a Nota Técnica 73/2001, que revoga nota anterior, asseverando a ausência de remuneração aos dirigentes, argumento trazido para cancelar a isenção pretendida. DA análise da legislação pertinente a isenção e da análise do caso concreto da empresa recorrente, conclui que: Isto posto, até a edição da Lei 8212/91, a entidade em questão estava sujeita às contribuições para a seguridade social, não havendo falar em revisão dos lançamentos no período efetuados, inclusive aquele à epígrafe, que a esse despeito foi extinto pelo CRPS, o que demanda inclusive análise da Divisão de Gerenciamento da Isenção Previdenciá ria sobre a conveniência de pedido de revisão, bem como exame da Con.sultoria Jurídica do MPS acercada adequação dos pareceres emitidos em favor da entidade. Pertinente, pois, a Nota Técnica CJ/MPS n° 73/2001 na medida em que elucida a natureza dos valores percebidos por dirigentes da entidade como rendimentos em razão de serviços alheios à direção da FIEO. Contudo, é insuficiente para asseverar o direito adquirido da entidade, bem como impedir o cancelamento da isenção face à inobservÂncia de outros requisitos para seu gozo, nos moldes do art. 55 da Lei 8212/91. Assim também não tem guarida a revisão dos débitos constantes do item n° I. bem como do acórdão n° 04/00353/2001, como amparo no deslocamento da questão para a esfera judicial (art. 126 da Lei 8212/91), pois que o Poder Judiciário somente se pronunciou em embargos à execução fiscal e em mandado de segurança, não especcamente sobre os aludidos débitos. Por todo o exposto, tanto a revisão requestada, quanto a extinção do débito em epígrafe, que se dará automaticamente quando da decisão definitiva na esfera administrativa (sem necessidade de pedido ou autorização da Procuradoria Geral), são desnecessárias. NfP - sEGIrFmconcosEuiom o nittoccerritifiumed, • Processo n°31317.003726/2003-00 I smais,_9..13 CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.604 Fls. 324 Mios de fruir ermira oe Canalha MaçSisz7JIfl3 • Insta, outrossim, o reexame pela fiscalização e pela procuradoria local, à luz do até aqui expostos, dos débitos da FIE0 tendo em mira a lacuna isencional até 1991 — sendo certo que não examinamos o direito ao beneficio após a edição da Lei 8212/91. Por fim, sugere-se a remessa dos autos epigrafados à Divisão de Gerenciamento da Isenção Previdenciária, com o fito de se examinar a conveniência de revisão do referido acórdão do CRPS, hem como o acerto no cancelamento de diversos débitos com fulcro nesta decisão e na Nota Técnica CJ/MPS n° 73/2001. Foram prestados esclarecimentos pela Divisão de Gerenciamento da Isenção Previdenciária, fls. 180 a 182, no sentido de: avaliar a conveniência de pedido de revisão do acórdão 04/00353/2001 do CRPS, bem como aceno no cancelamentos do débitos da FIEO; foi realizado pedido de cancelamento da Nota Técnica 73/2001 no Processo 35411001972, que cuida do cancelamento da isenção previdenciária da FIEO, a fim de revogar os citados acórdão e nota técnica; Traz informação da Procuradoria Federal da existência de Mandado de Segurança impetrado pela F1E0 em face de decisão anterior da 4° Câmara em razão da confirmação do cancelamento de isenção, proferido pelo acórdão 17852/97, anterior ao Acórdão 04/00353/2001. Destaca-se que o referido mandado já fora sentenciado denegando a segurança pleiteada, contudo a empresa havia apelado da decisão de 1° instância. Observa ainda que a empresa entrou com pedido de desistência da ação face a emissão da Nota Técnica n° 73/2001 e o Julgamento proferido no acórdão 04/00353/2001. Às fls. 186 a 206 foram anexados respectivamente os seguintes documentos necessários a deslinde da questão: Sentença do Mandado de Segurança que denegou o pleito quanto ao cancelamento da isenção mantido pelo CRPS, argumentando em síntese que "Não há dúvida que os excessivos salários pagos aos diretores/professores da impetrante evidenciam uma remuneração indireta pelo exercício do cargo de diretor. Ou como diz o órgão do Ministério Público Federal: "os acréscimos na remuneração dos diretores — discrepantes — mostram-se como indícios de que o trabalho remunerado se apresenta como verdadeiros subterfúgio para remunerar filantropos". Contra-razões a0 Recurso de Apelação contra Mandado de Segurança que denegou o pleito do impetrante. Pedido de retirada de pauta da apelação em Mandado de Segurança de n° 1998.01.00.092031-2/DF, cumulado com desistência do pedido de apelação perpetrado, nos termos do art. 501 do Código de Processo Civil. Pedido de Anulação da Nota Técnica 73/2001, que contrariou a Nota Técnica 289/2000 restabelecendo a isenção previdenciária cancelada pelo INSS, bem como requer o envio dos presentes autos ao CRPS, a fim de que sejam revistos o julgamento dos débitos que decorreram da mesma, elencados no relatório. (07 JAV . sum.p4fv. riviSELHO DE CONT11DbiNTES' OfillFriUUM O ORIGINAL • Processo n°37317.003726/2003-00 2-a_ser cS Ca CO32/016 Acórdão n.°206-01.604 fatt3/ 't&c) 325 Mais de . errem de Carda° Mn, Sispe 731653 Foi emitida informação pela Procuradoria Federal Especializada do INSS no sentido de indicar a anulação da NT 73/2001, substituída em 17/12/2004 pelo Parecer MPS/CJ n° 3392. Requer ainda o urgente encaminhamento do Processo ao CRPS para eventual revisão do acórdão n°512 de 20/02/2003." A r Câmara de Julgamento converteu o julgamento em diligência no sentido de que se cientifique a recorrente dos termos do Parecer MPS/CJ n° 3392/2004, para que em entendendo cabível apresente contra-razões, fls. 248 a 250. A recorrente manifestou em suas contra-razões acerca do pedido de revisão, fls. 267 a290, em síntese alegando: Preliminarmente, deve o julgamento ficar sobrestado, face questões prejudiciais, tendo em vista que o débito em questão foi tomado insubsistente com amparo na NT 73/2001, posteriormente declarada nula pelo Parecer 3392/2004, reabrindo-se a discussão sobre o cancelamento da isenção da requerente. Dessa forma, para que evitem decisões conflitantes, deve o processo permanecer sobrestado até que se pronuncie a manutenção ou não da isenção. Os dispositivos do Regimento Interno do CRPS não estabelecem que toda e qualquer ação judicial proposta pelo contribuinte implique renúncia fiscal as instâncias administrativas, mas, apenas em relação a ações de pedido idêntico. Despiciendo tecer comentários de que incabível o pedido de revisão em questão, face o acórdão que manteve a isenção ter transitado em julgado, fazendo coisa julgada entre as partes. Pretende a SRP seja maculado o princípio da Segurança jurídica, sendo que a cada mudança da legislação seja possível contestar as decisões que já transitaram em julgado. Tanto o é que depois de 2 anos , o INSS mudou de tática, para então passar a questionar a NT 73/2001, acolhida pelo acórdão recorrido. Acerca do Parecer que ensejou a revisão ora contraditada, impõe salientar que a Consultoria, ao contrário do descrito no referido Parecer está autorizada a reavaliar caso concreto, o que simplesmente realizou a Consultoria ao emitir a NT 73/2001. Ao contrário do descrito no Parecer a recorrente não abdicou da esfera administrativa ao ingressar com exame judicial da matéria. Na verdade o que ocorreu é que uma vez proferido o acórdão 17852/1997 que cancelou a isenção da Requerente, o mandando de segurança foi impetrado com vistas a discutir, não o mérito do decisório, mas sim, o que havia sido proferido em flagrante cerceamento do direito de defesa, e por essa razão, impunha- se a sua anulação para que outro julgamento fosse proferido. Cumpre, enfatizar que o referido parecer de forma flagrante invade a competência do CRPS na medida em que determina simplesmente novo julgamento para a adequação de seu julgado ao referido parecer. Sobre a questão que ensejou toda a controvérsia destaca-se que a entidade, na qualidade de entidade mantenedora, de conformidade com a legislação regente aplicável, não possui diretores remunerados. Na realidade, os diretores da Fundação exerciam nas entidades mantidas pela Fundação, a fimção de professores, e por essa atividade recebiam remuneração. étl 8 MF SEGO:NI' "NULO° DE CONTRIBUINTES' as • 1 VOM o ninnagfri LETProcesso o' 37317.003726 9111411/4--.W. s M2003-00 CCO24206 Acórdão n.° 206-01.604 Fls. 326 ~a de F . de Ma Sispe 75 1683 OS 'professores são remunerados conforme lei específica (Lei de Diretrizes e Bases), estatutos, regulamentos e seu plano de carreira docente, estando inclusive prevista a acumulação de cargos, quando ocorrerem a correlação de matérias. Essa decisão, também carece de amparo fático, pois, para que materializada fosse a infringência , haveria de ter sido produzida prova documentando que os dirigentes da requerente percebiam remuneração, o que não restou comprovado. Apesar da NT 73/2001 ter sido em seu aspecto procedimental declarada ilegal, não atinge a juridicidade de sua fundamentação, pelo contrário, muito bem lançada, porque abordou a questão com embasamento face as provas apresentadas pela fundação. Não foram apresentadas provas de que a remuneração de um dos diretores, mesmo que maior aproximadamente 20 vezes da de outro profissional que exerça atividade semelhante no caso de professor não seja, decorrente da qualificação, do n° de aulas ministradas, do acúmulo dos cargos de diretor, coordenador, adicional pela tempo de direção, situações essas que não encontram nenhum óbice legal. Diante de todo o exposto, e tendo em vista não ser cabível o pedido de revisão, requer sejam acolhidas as contra-razões para no mérito alcançar integral provimento e decretar a manutenção da parte atacada do acórdão injustamente objeto de revisão. Foi transcrito trecho de solicitação promovida pelo presidente da 4' Cal solicitando orientação da Consultoria Jurídica do Ministério no sentido de determinar a abrangência do Parecer 3392, inclusive no que conceme a matéria fática que integra a instrução do processo. Processo foi novamente encaminhado em diligência pela 2' Cai, para que se aguarde decisão da 4' CaJ do CRPS, haja vista a possibilidade de perda do objeto. Em mantendo-se o objeto, os autos devem retomar a esta 2' Cai acompanhados do processo principal relativo ao cancelamento da isenção, fls. 295. Foi anexado o voto proferido pela 4' Cai, no sentido de não conhecer do recurso interposto pela FIEO, mantendo-se o ato cancelatório contra ela emitido, em virtude do descumprimento do inciso IV do art. 55 da Lei 8212/91. Destaca, ainda a manifestação • expressa do Parecer CJ/MPS n°3392/2004, no sentido de que a propositura de ação judicial por parte da entidade, importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto, fls. 298 a 307. Foi emitido Despacho de n° 206- 237/08, onde esclarece o Sr. Presidente desta 6' Câmara do 2° CC: O pedido de revisão do acórdão 203/2007, foi rejeitado por esta 6' • Câmara do Segundo Conselho em 24/04/2008, dessa forma, permanece válido o Ato Cancelatório n° 01/1997; as decisões proferidas tanto no acórdão 353/2001, como no despacho 48/2004 foram tomadas sem que fosse dado ao CRPS o conhecimento sobre a demanda judicial a que se refere o Parecer CJ/MPS 3392/2004; as decisões proferidas no acórdão n° 882/2004 tomaram por base o disposto no acórdão n° 353/2001, que foi anulado pelo acórdão 203/2007; A empresa manifesta-se às fls. 312 a 315, no sentido que se aprecie a decadência das contribuições objeto deste lançamento. (::*-• 9 - SFIARIDe rrniçf LH° I* CONT1tuit r-rrs • Oprraw pot 0 nynnINAL 41110 Processo n° 37317.003726/2003-00 2(2 —Brisap. ._ ..._.- .0 1" CCO2C06 Acórdão n.'206-01.604 L Fls. 327 Marta de faus e:rede cie engelho Mar. 5 751683 • O recorrente também aprêsentou perante o presidente dà ¢' Câmara do 2° CC, pedido de retirada de pauta de todos os processos inerentes a FIEO, por ter ingresso com recurso especial no sentido de que seja revista decisão que não conheceu do pedido de revisão acerca do ato cancelatório da entidade. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora Trata-se de retomo de diligência em que a 2' Cal proferiu decisão 208/05 para que o recorrente — FIE° fosse cientificado dos termos do Parecer MPS/CJ 3392/2004, que ensejou na revisão do julgamento em questão. Em primeiro lugar, destaca-se que o pedido de revisão do Acórdão com fulcro • no art. 60 da Portaria MPS n° 88/2004, que aprovou o Regimento Interno do CRPS. é medida extraordinária, sendo que só deve ser admitida nos casos de os Acórdãos do CRPS divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, aprovados pelo Ministro da pasta, bem como do Advogado-Geral da União, ou quando violarem literal disposição de lei ou decreto, após a decisão houver a obtenção de documento novo de existência ignorada, ou ainda constatado vicio insanável, nestas palavras: "Art. 60. As Câmaras de Julgamento e Juntas de Recursos do CRPS poderão rever, enquanto não ocorrida a prescrição administrativa, de oficio ou a pedido, suas decisões quando: 1— violarem literal disposição de lei ou decreto; 11 — divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica do MPS aprovados pelo Ministro, bem como do Advogado-Geral da União, na forma da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993; 111- depois da decisão, a parte obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de assegurar pronunciamento favorável; IV — for constatado vício insanável. § JConsidera-se vício insanável, entre outros: I — o voto de conselheiro impedido ou incompetente, bem como condenado, por sentença judicial transitada em julgado, por crime de prevaricação, concussão ou corrupção passiva, diretamente relacionado à matéria submetida ao julgamento do colegiado; II — a fundamentação baseada em prova obtida por meios ilícitos ou cuja falsidade tenha sido apurada em processo judicial; III — ojulgamento de matéria diversa da contida nos autos; IV — a fundamentação de voto decisivo ou de acórdão incompatível com sua conclusão. n ME • SEGUNDO CONSELHO DE CONTAI/104/MS, CONFIME COM O "*IMNAL Enedis._/221:22 0 gl?' r• •Processo n° 37317.003726/2003-00 CCO2/C06 Acórdão n.' 206-01.604 SI" is E Fls. 328 Alaria ele F erre se Carvalho Mal, &ar 731683 g 2° Na hipótese de revisão de oficio, o conselheiro deverá reduzir a termo as razões de seu convencimento e determinar a notificação das partes do processo, com cópia do termo lavrado, para que se manifestem no prazo comum de 30 (trinta) dias, antes de submeter o seu entendimento à apreciação da instância julgadora. § 30 0 pedido de revisão de acórdão será apresentado pelo interessado no INSS, que, após proceder sua regular instrução, no prazo de trinta dias, fará a remessa à Câmara ou Junta, conforme o caso. § 4° Apresentado o pedido de revisão pelo próprio INSS, a pane contrária será notificada pelo Instituto para, no prazo de 30 (trinta) dias, oferecer contra-razões. § 5°A revisão terá andamento prioritário nos órgãos do CRPS. I § 6° Ao pedido de revisão aplica-se o disposto nos ans. 17, § 4°, e 28 deste Regimento Interno. § 7° Não será processado o pedido de revisão de decisão do CRPS, proferida em única ou última instância, visando à recuperação de prazo recursol ou à mera rediscussã o de matéria já apreciada pelo órgão julgador. § 8° Caberá pedido de revisão apenas quando a matéria não comportar recurso à instância superior. § 90 0 não conhecimento do pedido de revisão de acórdão não impede os órgãos julgadores do CRPS de rever de oficio o ato ilegal, desde que não decorrido o prazo prescricional. § 10 É defeso às partes renovar pedido de revisão de acórdão com base nos mesmos fundamentos de pedido anteriormente formulado. § 11 Nos processos de beneficio, o pedido de revisão feito pelo INSS só poderá ser encaminhado após o cumprimento da decisão de alçada ou de última instância, ressalvado o disposto no art. 57, § 2°, deste Regimento." Entendo que a revisão do Acórdão no processo em questão é oportuna e perfeitamente pertinente e encontra amparo no inciso IV do art. 60 da Portaria 88/2004, descrita acima. Da análise dos autos, verifica-se que o acórdão objeto do pedido de revisão foi totalmente consubstanciado em Nota Técnica da Consultoria Jurídica do MPAS, declarada ilegal e anulada por conseguinte pelo Parecer da Consultoria Jurídica 3392/2004. Assim, não a como manter decisão que encontra-se respaldada em ato ilegal, razão porque necessária sua revisão para que novamente se aprecie a legitimidade do lançamento objeto desta NFLD. A NFLD em questão trata das contribuições patronais apuradas em razão do cancelamento da isenção da entidade, contudo não cabe mais qualquer apreciação quanto a aludida isenção, visto a emissão do parecer CJ//v1PS 3392/2004 que pôs fim ao deslinde, ao declarar a nulidade baseado em ilegalidade da NT 73/2001, que respaldou o julgamento das diversas NFLD da empresa recorrente no âmbito do CRPS. AI • ME - SEGUND1 , . . . 14SÉLHO DE COPMUSt ' Vi CONFV. r. COl O no TriiNAL Processo n° 37317.003726/2003-00 Bradlia_±20. O CCO2C06 Acórdão n.° 206-01.604 diro Fls. 329 Maria de Fé treira tarValho Mat. Siai: 751683 Ressalte-se que toda a argumentação em sede de recurso refere-se a não configuração da relação de emprego, o que não é pertinente ao recurso em questão, porém como o recorrente também reitera toda argumentação apresentada em sede de impugnação, valemo-nos desta para apreciar o presente recurso. Vejamos em síntese: O pagamento feito a autônomos não serve de fato gerador da contribuição, porque não corresponde às tarefas de caráter contínuo da impugnante. A parcela patronal não é devida por ser a entidade isenta de contribuições patronais. Se o Ato Cancelatório viesse a prosperar, comprometeria essa obra assistencial; a cassação da isenção não aproveitaria as pessoas carentes. A impugnante aplica 20 % em gratuidade. A natureza jurídica da impugnante impede que a entidade seja integrada por pessoas fisicas que tenham interesse comum no patrimônio da pessoa jurídica, visto que a pessoa jurídica é o próprio patrimônio. Não há que se falar em remuneração paga aos dirigentes da entidade, visto que os valores que os mesmos percebem, acima em alguns casos, de outros professores, é devido a experiência, ao tempo de casa e ao numero de aulas que ministram, o que a própria CF/88, art. 50, XIII admite. Quanto a disciplina jurídica de vantagens beneficios, relativo as pessoas fisicas dirigentes, não há que se confundir os interesses das pessoas que atuam na instituição, com a fundação em si, visto que o objetivo daqueles é sempre altruístico. A cassação da isenção foi praticada por autoridade executiva, mediante deliberação de índole administrativa, restringindo a eficácia do preceito inscrito no art. 195, § 7° da Carta Política, portanto em nível incompatível com o elevado plano normativo da CF/88. Não há como o ato cancelatório operar efeitos ex tunc, sendo portanto viciado. Requer sejam acolhidas as razões e julgado totalmente improcedente o ato cancelatório e por conseqüência a NFLD em questão. Ou seja, conforme descrito na DN a notificada não contestou os valores apurados neste lançamento, pelo contrário indicou que os pagamentos não representavam remuneração de dirigentes, mas remunerações pelos serviços prestados como professor, coordenador. Conforme destacado no relatório foi emitido Despacho de n° 206-191/08, onde esclarece o Sr. Presidente desta 6' Câmara do 2° CC: "O pedido de revisão do acórdão 203/2007, foi rejeitado por esta 6' Câmara do Segundo Conselho em 24/04/2008, dessa forma, permanece válido o Ato Canc.elatório n° 01/1997; as decisões proferidas tanto no acórdão 353/2001, como no despacho 48/2004 foram tomadas sem que fosse dado ao CRPS o conhecimento sobre a demanda judicial a que se refere o Parecer C.1/MPS 3392/2004; as decisões proferidas no acórdão n° 882/2004 tomaram por base o disposto no acórdão n° 353/2001, que foi anulado pelo acórdão 203/2007; 1 2 •10 DE MAMEM" '• - SEGUND° ("r ••••nNAL Processo n°37317.003726/200340 O C8--- CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.604 4t Fls. 330‘t i erda de f. tinire de splalktoMaria Siape 751603 O cancelamento da i • .• • je o o processo n° 37317.005262/2003-68, cujo recurso foi julgado pela então 4' Câmara de Julgamentos do CRPS — Conselho de Recursos da Previdência Social que pelo Acórdão n° 203/2007, anulou o acórdão n° 353/2001 e não conheceu do recurso da entidade. Conforme já mencionado da decisão supra citada a entidade apresentou pedido de revisão que foi apreciado no âmbito do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda no recurso de n° 145.860. Tal pedido foi rejeitado pelo Despacho n°206-101/08, de 24/04/2008. Da decisão de indeferimento foram opostos Embargos de Declaração que, por sua vez, foram rejeitados pelo Despacho n° 206.219/08. Dessa forma, ocorreu o trânsito em julgado administrativo da decisão de cancelou a isenção da entidade. Pelas razões apresentadas não serão argüidas questões que tenham por objetivo discutir o cancelamento da isenção da entidade. Destaco, ainda, o pedido realizado pela recorrente de sobrestamento do julgamento de todas as NFLD contemporâneas a emissão do ato cancelatório. Entendo não haver qualquer óbice ao julgamento de todas as NFLD resultantes do referido ato. Hoje o fato é que mantido encontra-se o ato cancelatório, mesmo que o inconformismo do recorrente o leva a buscar medidas administrativas para a alteração do julgamento do mesmo. Aplicar o sobrestamento do feito por entender o recorrente que mudanças posteriores podem refletir no julgamento das NFLD é engessar não apenas a máquina administrativa, mas toda a fiscalização. Estaríamos de certa forma, indicando que por exemplo a interposição de medida judicial, implicaria não apenas o não conhecimento dos recurso de idêntico fundamento, como todos os outros processos da mesma empresa, o que sabemos não o aplicável. Entendo também que o processamento dos presentes recursos ,não inviabiliza a interposição de medidas administrativas ou judiciais para desconstituição do feito, caso, por medida extraordinária novamente se altere o resultado em relação ao ato cancelatório. Se acatássemos o raciocínio do recorrente não deveriam ter sido submetidos ao julgamento do CRPS as NFLD quando da emissão do Parecer. À época existiam questionamentos da autarquia previdenciária em relação ao parecer que apreciou a emissão do ato cancelatório. Assim sendo, não entendo cabíveis os argumentos do recorrente para sobrestamento do feito. Por fim, mesmo apenas tendo argüido em sede de contra-razões ao pedido de revisão a decadência das contribuições objeto desta NFLD, cumpre-nos apreciar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, apesar de ter ocorrido o lançamento em 17/12/1998, referente a fatos geradores do período de 05/1996 a 12/1997, não há que se falar em declaração de decadência. 4 13 ME - SEGUND0 ) :1sELHO DE CONTEBUNIC c1it1FtR t *10 ni TONAL Processo n• 37317.003726/2003-00 Brasília. 2ÂJ..' CCO2.106 AcOrdâo n.° 206-01.604 Fls. 331 Meri8 de ' erten St C Mat Sispe 751683 Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91(10 anos), outrora defendido à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n e 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1° Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO C77V. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, com ou sem 4."14 MF - SEGUNDO CO‘SELHO DE CONTRIBC"rrES• CONFERE. CoM O ONPIONAL Processo e 373 I 7.0037292003-00 Mala 20_ e rOasta CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.604 11Pri • Fls. 332 ~ia cie Finta ~ira ir Canalho Mat. Siape 731643 estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RI, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20% podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RI, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Cone de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "An. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos liár) - SECANDO ~NUA° DE CON71U131. CONFERE.COM O mitnINAL Processo n° 37317.003726/2003-00 Bessibe C2X3 aio cco2/036 Acórdão re? 206-01.604 Fls. 333 Maria de 12 •— Canadso Mat, Siape 751683 sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (h) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do C7'N), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, 4°, e 173, do CT1V, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenaL 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira pane do § 4', do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do 016 MF SEGUNDO l'..+,F.LHOoLDE CONTRIB0 'TPS CONFE4: I O Oro WINAL Processo n°37317.003726/2003-00 CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.604 00; Eis. 334 Mais de Fátuo. 'CITCIER de Carvalho M*SiqelSIfl3 1 direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da vercação de vicio formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." (GRIFOS NOSSOS). Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que ét 7 • MF - SECUNDO CONOE'LHO ~TEOR '"its CONFERE O »4,1 O OrfrENAL Brailia Processo tr 37317.003726/2003-00 S• /wP CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.604 ns. 335 „,/ Mal de Fé emita *e Cantão Mat. Siam 751683 notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210). O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. I° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento. 20 - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. 5 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. MF - SEGUNDOurmEL:Oneff0214111,113UNTRÉ • Processo n°37317.003726/2003-00 , Bramil4..S2, 0_ I - 9 COD2/C06 Acórdão n.° 206-01.604 Fls. 336 Maria de Fut' Ferreira de Cardal/10 Mat. Siam 751683 40_ Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifo nosso). Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, a aplicação do art. 150, § 4 0, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 40. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de contribuições que seriam devidas. De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, PRÊMIOS, ALIMENTAÇÃO EM DESACORDO COM O PAT, ABONOS, AJUDAS DE CUSTO ETC). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar;.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o é, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. 94. MI - SEGUNDin CONC1 11.40 DE mentem: rfits cosultEcom 9 nwInimu. Processo n° 37317.003726/2003-00 Acórdão n.° 206-01.604 hres834,---2Q—sa—/-2 CCO2/C06---C) Fls. 337 0114110Meia 8e F M. Siar 751683 Considerar que os fatos geradores são únicos, e portanto, a remuneração deva ser considerada como algo global, e desconsiderar a complexidade das contribuições previdenciárias, bem como a natureza da relação laborai. Até poderíamos aceitar, tal conclusão, em uma análise simplória, acerca do faturamento das empresas e as contribuições que incidam sobre esta base de cálculo, mas o mesmo raciocínio não pode ser atribuído às contribuições previdenciárias, onde existe até mesmo, documento próprio para que o contribuinte indique mensalmente e por empregado o que é devido e realize o recolhimento das contribuições correspondente a estes fatos geradores. Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do § 4° do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. O mesmo raciocínio pode ser estendido para os casos em que devida a obrigação de efetuar o recolhimento, omitiu-se o contribuinte, por considerar não ser do mesmo a obrigação de efetuar o recolhimento. Ocorre, por exemplo, nos casos em que está obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal em se tratando de empreitada ou cessão de mão de obra. Nos casos em que se atribui responsabilidade solidária, ou mesmo nos casos de isenção, onde descumpridor das regras que o qualificariam como isento de contribuições patronais, não efetua qualquer recolhimento da contribuição patronal. Na verdade, entendo ser aplicável em regra o art. 173 do CTN, só passando para o § 4° do art. 150, nos casos em que se comprova o efetivo recolhimento, ou melhor, a antecipação de um recolhimento. Por fim, outro ponto que entendo pertinente, e que, embora não interfira diretamente na declaração de toda contagem de prazo decadencial, venha a ser relevante em determinados lançamentos, é considerar como marco inicial para determinação das contribuições que se encontram decaídas a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Neste caso, considerando que no âmbito da Fiscalização previdenciária, o TIAF, possui status de conferir validade ao procedimento fiscal, ou seja, é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência deverá ser dada por ocasião do inicio do procedimento fiscal, e que o mesmo se extingue com o registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do término do procedimento, será a ciência desse instrumento o marco a ser considerado para cálculo do prazo decadencial. Assim sendo, o TIAF marca o início do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário, bem como, por conseqüência, serve também de marco para determinação das contribuições que já não podem ser exigidas. Considerar-se-á a data da cientificação do TIAF como marco inicial para contagem retroativa das contribuições que poderão ser englobadas no lançamento que se busca concretizar. Entendo que tal raciocínio, respaldado no teor do acórdão da l' Sessão STJ, trazido a baila para respaldar este julgamento, que a data do TIAF somente pode ser aplicável nos casos de contagem de prazo decadencial consubstanciado no art. 173 do CTN, onde o Parágrafo único é claro em prenunciar dita possibilidade. é P zo SWONDO CONSELHO DE COSTRIBU TN .0 CONFERECOM O n*R1INAL. Processo n° 37317.003726/2003-00 ~lha. r:949 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.604 4 (0...„.„..) Fls. 3384.earr Maria atura Falara de Cartelho Sier 751683 No presente caso o lançamento foi efetuado em 17/12/1998. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 05/1996 a 12/1997, dessa forma, em aplicando-se o art. 173 e a súmula vinculante n° 8 do STF não existe decadência de contribuições a ser declarada. DO MÉRITO Com relação aos levantamentos referentes aos pagamentos feitos aos trabalhadores autônomos que lhe prestaram serviços, destaca-se que o recorrente resumiu-se a alegar que não constitui fato gerador de contribuições. A prestação remunerada de serviços por pessoa fisica à empresa atinge simultaneamente dois contribuintes: a pessoa fisica (prestadora) e a empresa (tomadora). Até a competência abril de 2003, o encargo do recolhimento das contribuições devidas pelos trabalhadores autônomos (enquadrados no RGPS como contribuintes individuais) era do próprio segurado, possuindo a empresa a obrigação apenas em relação a parcela patronal. As contribuições da empresa sobre os serviços prestados por contribuintes individuais, para o período compreendendo as competências maio de 1996 a fevereiro de 2000, é regulada pela Lei Complementar n° 84/1996, nestas palavras: "Art. I° Para a manutenção da Seguridade Social, ficam instituídas as seguintes contribuições sociais: 1- a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, no valor de quinze por cento do total das remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem, sem vínculo empregaticio, os segurados empresários, trabalhadores autónomos, avulsos e demais pessoas físicas:" Quanto a não apreciação pela via administrativa, dos processos cuja FILO fora notificada, por entender existir discussão judicial a respeito, entendo que não se aplica ao caso em questão. O próprio Parecer n° 3392/2004, assim, descreve em seu item V —DA EXISTÊNCIA DE DEMANDA JUDICIAL COM IDÊNTICO PEDIDO SOBRE O QUAL VERSA O PROCESSO ADMINISTRATIVO. — No pedido encaminhado pela então diretoria da Receita Previdenciária do INSS — DIREP foi noticiada a existência de Mandado de Segurança impetrado pela FIEO, autuado sob n" 19983400009120-I/DF, que busca a anulação do acórdão 17852/97, proferido pela 4° Cal do CRPS, no qual a entidade requer sejam sustados os efeitos da decisão proferida, por padecer de nulidade. Dessa forma, conforme disposto no art. 126, § 3° da Lei 8213/91, que dispõe: "5 3° A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. (Acrescentado pela MP n° 1.663-10, de 28/05/98, convertida na Lei n° 9.711, de 20/11/98)." Porém, tal entendimento não é aplicável a NFLD em questão, visto que não se trata do ato cancelatório em si, mas das contribuições e fatos geradores ocorridos na empresa. Dessa forma, não existe óbice ao julgamento da NFLD. de."21 ta • SliCrUNO0 rt-INSF1140 DE CONTEM. "TU CONFERECOM c) nieumwm. Processo n° 37317.003726/2003-00 020 (") CCO2.1036Acórdão n.° 206-01.604 leo Fls. 339 Maria de ' 4. rutin ae Mat. Siar 751683 Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da DN. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO DO PEDIDO DE REVISÃO, para anular o acórdão 0000869/2004, e em substituição voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. É COMO VOU). Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2008 - À • CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA . . . . MF - SEGUNCONDnFtRefenet'kárrORD€10114WANTRL Processo n* 37317.003726/2003-00 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.604 ;Fl."ITES Fls. 340 linedia.20 9 4, ...... \Ca--t— e0 • Maria de F '. 'erma *4_4~ /dg Siem 751683 Declaração de Voto Conselheiro ROGÉRIO DE LELLIS PINTO Peço vênia a ilustre Relatora, para deixar consignado nos presentes autos, entendimento, do qual não comungo, trazido a esta Corte pela Egrégia Procuradoria da Fazenda Nacional. Com efeito, segundo decisão exarada pelo Colendo TRF da 4 Região, citada pela Procuradoria da Fazenda, os lançamentos decorrentes da perda de isenção somente poderiam ocorrer quando definitiva decisão administrativa que assim julgou, prazo em que começaria a correr a decadência para fins de constituição do crédito tributário dela decorrente. Dessa forma, defende a PGFN que apenas após o julgamento definitivo do processo que redundar na perda do direito a isenção dos tributos previdenciários, poderia haver constituição de crédito previdenciário dele decorrente. Não obstante o zelo da atuação da Procuradoria quanto aos processos sob sua guarda, e com devida vênia, tal entendimento, se prosperar, terá repercussão contrária não só no presente levantamento, como em tantos outros da mesma natureza, senão vejamos. A presente NFLD cobra contribuições de entidade que segundo a fiscalização previdenciária, não preencheria os requisitos para usufruir a famigerada isenção, situação essa que levou a expedição de informação fiscal visando subsidiar pedido de perda do beneficio fiscal, gerando a partir de então, processo autônomo onde se discutiu justamente o direito ou não da entidade permanecer isenta da parte patronal das contribuições ora lançadas. Concomitantemente a esse procedimento, lavrou-se a presente NFLD justamente para se exigir as contribuições relativas à perda da isenção discutida em outros autos. Pois bem! Pelo entendimento defendido pela Douta PGFN, a presente NFLD, assim como as inúmeras outras decorrentes da perda de isenção, somente poderiam ser lavradas após o trâmite administrativo do processo que discute o afastamento da entidade do beneficio fiscal em questão, ou seja, apenas quando reconhecida à perda do beneficio isentivo, portanto, seria o caso, aqui, de dar provimento ao recurso, e reconhecer a limitação legal para a presente exação, e da mesma forma, todas as várias NFLD's sintonizadas ao entendimento abraçado pela Procuradoria da Fazenda. Ora, se a isenção exclui o crédito previdenciário como segue a linha de raciocínio definida no julgado do douto TRF 4' Região, e se a sua perda encontrava-se em discussão na via administrativa, seja pela impugnação da informação fiscal, seja por recurso com efeito suspensivo de decisão que assim decidiu, o lançamento em discussão não poderia ter sido realizado, o que o toma ilegal.(1, 23 - Szeusue C014yELDO DE CONTROL `°112 coiNnut ict11.4 O n• I ',TN AL Processo n' 37317.003726/2003-00 anagiS ccovco6 Acórdão n.° 206-01.604 Fls. 341 1641 MSS de atues Fetxda e • Mat. 5 751683 Vhle dizer que esse não é, em definitivo, um entendimento que adoto nos meus julgamentos, simplesmente porque a fiscalização, como no caso presente, não só poderia, mas sim deveria efetuar o levantamento como lhe exige o art. 142 do CTN, para fins inclusive, de evitar o perecimento do direito de constituir o débito. Desta forma, concluo que a meu ver, o levantamento como fora feito encontra- se juridicamente perfeito, mas, creio que, para aqueles que pretendem seguir a decisão do TRF 4, citada pela PGFN, não poderia prevalecer. Sala das Sessões, - 02 de dezembro de 2008 I (gr" RO É' L LLIS PINTO 24 Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1
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Numero do processo: 35564.005377/2006-58
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1993 a 31/12/1993
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: “Súmula Vinculante nº 8 - São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.”
No presente caso o lançamento refere-se a diferenças de contribuições cargo da empresa para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - RAT, ou seja, o recorrente realizou o recolhimento de contribuições à titulo de RAT, no entanto, entendeu a fiscalização que o enquadramento realizado estava em desacordo com o disposto na lei, efetuando pois, o reenquadramento devido. Neste caso, aplicável o art. 150, § 4º, por se tratar de lançamento por homologação, com o recolhimento antecipado do tributo.
O lançamento foi efetuado em 19/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 26/12/2003. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1993 a 12/1993, dessa forma, em aplicando-se o art. 150, § 4º encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, todos os fatos geradores objetos desta NFLD.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.099
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 - São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto- Lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n°8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." No presente caso o lançamento refere-se a diferenças de contribuições cargo da empresa para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - RAT, ou seja, o recorrente realizou o recolhimento de contribuições à titulo de RAT, no entanto, entendeu a fiscalização que o enquadramento realizado estava em desacordo com o disposto na lei, efetuando pois, o reenquadramento devido. Neste caso, aplicável o art. 150, § 40, por se tratar de lançamento por homologação, com o recolhimento antecipado do tributo. O lançamento foi efetuado em 19/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 26/12/2003. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1993 a 12/1993, dessa forma, em aplicando-se o art. 150, § 40 encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, todos os fatos geradores objetos desta NFLD. Recurso Voluntário Provido. d Processo re 35564.005377/2006-58 eaffinta& ci CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.099 .40 00410a~ cn• • 474. ns. 9384, ae- Rr sinas Maria is par mra 'carvalho dz. mak 75,883 Vistos, relatados e discutidos os presentes au o . - ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ' ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, deusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 Processo ft 35564.005377/2006-58 Ce.;092rnaN:FojECifeliC:08417eiff_tainie, aeNral; CCOVC06 Acórdão o.° 206-01.099 fls. 939 4 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, fls. 17 a 32. As diferenças de contribuições correspondentes ao financiamento da complementação das prestações por acidente do trabalho — SAT, entre os valores recolhidos expressos em GRPS e os valores devidos face o enquadramento da empresa fiscalizada na tabela de Código de Acidentes do Trabalho, conforme informação no relatório fiscal, fls. 17. Relevante destacar que o lançamento foi efetuado 19/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 26/12/2003. Destaca-se ainda que o TIAF foi assinado em 17/10/2003, servindo este instrumento como medida preparatória indispensável à realização do procedimento de notificação. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 85 a 100. Foi emitida Decisão-Notificação confirmando a procedência do lançamento, fls. 171 a 179. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, fls. 184 a201. A autoridade previdenciária manifesta-se em sede de contra-razões às fls. 238 a 246. O processo foi baixado em diligência pela 2' Cai, para esclarecimentos acerca da atividade preponderante, fls. 249 a 252. Em diligência foram apresentados documentos às fls. 255 a 848, tendo o auditor se manifestado às fls. 849 a 894. O recorrente foi cientificado dos termos da diligência, tendo se manifestado às fls. 901 a 917. O processo foi encaminhado ao CRPS. É o Relatório. Pir40, Processo n°35564.005377/2006-58 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.099 Fls. 940CC/mp coNpene creta Camara • m O ORIGINAL aras ii,a2a). g a,~4, mas. se %ima Fe lier • ab•Siap , 751.6:3 3 s • .---J Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente pela contratada, conforme informação à fl. 237. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: De pronto cabe-nos apreciar a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD. Subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei n° 8212/91 (10 anos), outrora defendido, à decisão do STF proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de imediato, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela la Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: 19 camelina CO54 oisonCiberepirred. 2. G Ogianiera. Processo n°35564.005377/2006-58 CCO2/C06 Acórdão rt.° 206-01.099 itrastIla, lett Fls. 941 Man Os %Ima Fe aMat. &nus 751653 "111° "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA PÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CT1V. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afd de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/1U, publicado no Di de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicervel ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/ST-1). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço o débito com seu valor originário, terrno inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.°2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (TSSQ11), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 205'4, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RI, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/A1G, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Cone de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a 1 CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 35564.005377/2006 -58 Br CCO2/C06itallia2.1H)1 SkiVeAcórdão n.° 206-01.099 Fls. 942 Man IN Faiam rre a :tara Mar Siam 751f;Rn . — recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no ámbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (h) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iU) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do C771), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, yç 4°, e 173, do C77V, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenaL 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do IttP • coniCipagnalerc-.3exittearn" Processo n° 35564.005377/2006 -58 ORIGINAL. CCO2/C06• Grainha,Acórdão n.° 206-01.099 Fls. 943 masa Is Fátima F t t"-1/4"-)hlatr Siam 706;3 arnin° • prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CITY), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4", do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação fonnalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTIV e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173. II, do CIN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se 11 • Processo n• 35564.005377/2006-58 CCO2 coViegetitc-oregarSátrara . erte I C06 Acórdão n.°206-01.099 arasitaa_227: °" t Fls. 944 MIOS da Fatima 41"• 4IV ji"Nina Siam 751803 *it • dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.091999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." Portanto, face a decisão do STF, descrita na Súmula Vinculante n° 8, e considerando o disposto no CTN acerca da matéria, resta-nos apenas, nos casos de averiguação da decadência, identificar qual dispositivo legal deva ser aplicado: art. 150, § 40, ou art. 173, I. No presente caso o lançamento refere-se a diferenças de contribuições a cargo da empresa para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho — RAT, ou seja, o recorrente realizou o recolhimento de contribuições à titulo de RAT, no entanto, entendeu a fiscalização que o enquadramento realizado estava em desacordo com o disposto na lei, efetuando pois, o reenquadramento devido. Neste caso, aplicável o art. 150, § 40 por se tratar de lançamento por homologação, com o recolhimento antecipado do tributo. Senão vejamos: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." O lançamento foi efetuado em 19/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 26/12/2003. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1993 a 12/1993, dessa forma, em aplicando-se o art. 150, § 4° encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, todos os fatos geradores objetos desta NFLD. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização nesta NFLD. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 06 de agosto de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Page 1 _0093100.PDF Page 1 _0093200.PDF Page 1 _0093300.PDF Page 1 _0093400.PDF Page 1 _0093500.PDF Page 1 _0093600.PDF Page 1 _0093700.PDF Page 1
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Numero do processo: 35564.005375/2006-69
Data da sessão: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1994 a 31/12/1994
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 - São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário."
O lançamento foi efetuado em 17/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 24/12/2003.0s fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1994 a 12/1994, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio.
Recurso de Oficio Provido.
Numero da decisão: 206-01.100
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 - São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto- Lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O lançamento foi efetuado em 17/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 24/12/2003.0s fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1994 a 12/1994, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. Recurso de Oficio Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1(4- Processo n° 35564.005375/2006-69 ME - SEGUNDO Ccr CONTRIBUINTES CCO2C0 Acórdão n." 206-01.100 6 CONSELHO CEOMLHOO iBrasdia. 5,0 1 I n Fls. 3.656 , n avim, &Iate Mal: Siara 877882 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente • • • • A MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 Processo n°35564.005375/2006-69 CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.100 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fls. 3.657 CONFERE COM O ORIGINAL Brunet % fr oq Sr. Aivátasswa Relatório MaL: Sas 13/7e62 O presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados, da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, em virtude do instituto da responsabilidade solidária, na contratação de serviços de cessão de mão de obra e empreitada. O período compreende as competências JANEIRO DE 1994 a DEZEMBRO DE 1994, conforme relatório fiscal às fls. 19 a 58. As bases de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços pelas empresas que prestaram serviços foram obtidas mediante a verificação do Livro Diário, tendo em vista que a empresa . apresentou a documentação de forma deficiente, pois mesmo notificada, deixou de exibir as folhas de pagamento, e as notas fiscais e as respectivas GRPS. O percentual de 40% foi aplicada sobre o valor das notas fiscais de serviços face a aplicação do instituto da aferição indireta, consubstanciado no art. 33, § 30 da Lei n° 8.212/91, conforme descrito no relatório fiscal. Relevante destacar que o lançamento foi efetuado 19/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 26/12/2003. Destaca-se ainda que o TIAF foi assinado em 17/10/2003, servindo este instrumento como medida preparatória indispensável à realização do procedimento de notificação. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 138 a 148. O processo foi baixado em diligência para esclarecimentos às fls. 238 a 239. Foram colacionados aos autos diversos documentos acerca da prestação e serviços, fls. 272 a 3495. O auditor fiscal emitiu informação fiscal, destacando a impropriedades cometidas quando do lançamento original e propondo as retificações devidas, fls. 3498 a 3633. O recorrente manifestou-se acerca da diligência às fls. 3639 a 3645. Foi emitida Decisão-Notificação que determinou a nulidade do lançamento, visto que da planilha anexa ao relatório fiscal restou constatado que as mesmas referem-se a inúmeros prestadores de serviços, e que a manutenção do presente lançamento implicaria desrespeito ao citado artigo do CTN, pois pelo princípio da publicidade dos atos contidos na Constituição Federal de 1988, estaria sendo dada a possibilidade de ciência aos devedores solidários de débitos que não lhe dizem respeito, 3649 a 3653. A unidade descentralizada da previdência social recorre de oficio da decisão, nos termos do art. 366, I do Decreto n° 3048/99, porém apesar de descrito na DN a ordem para que se notifique o contribuinte dos termos da decisão, não foi anexado nenhum documento neste sentido. É o Relatório. tv/ 3 Processo n°35564.005375/2006-69 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.100 Fls. 3.658 ME -SEGUNDO CONSELHO DE 02X41121BUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasília, 1) O .1 4 /. 01 Sd ma AhtilLea Voto MEC Smepe 877862 Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Trata-se de Recurso de Oficio apresentado pela unidade local da SRP em São Paulo, nos termos do art. 366, § 2°, do RPS e art. 1 0, inciso I da Portaria MPS n° 158, de 11 de abril de 2007. Em considerando a nulidade da notificação, e a determinação para que a fiscalização aloque auditor para proceder ao lançamento no tomador, em relação a cada prestador de serviços, e considerando as alegações em sede de defesa, entendo que o recorrente deveria ser comunicado do teor da Decisão Notificação — DN, para, em entendendo cabível, apresentar recurso voluntário. Todavia, no caso em questão, possível a este Conselho ultrapassar tal procedimento para apreciar de oficio a preliminar de decadência, tendo em vista o período do lançamento e a época em que se deu a lavratura da notificação. Neste sentido passo a avaliar a preliminar de decadência. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Cabe-nos apreciar a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD. Subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei n° 8212/91 (10 anos), outrora defendido, à decisão do STF proferida recentemente. Dessa forma, quanto à decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de imediato, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, 44 MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°35564.005375/2006-69 3r274E COM O ORIGINAL CCO2iC06 Acórdão n.• 206-01.100 grasiine. ; o Fls. 3.659 .4 Urna» owura MaL $ipeo 8778152 a partir de sua publicação na imprensa o toa • e •• . - em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela la Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZ4 - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CIN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afd de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.082006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/ST.O. 5. Assentando a Cone Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), 0 id 5 1.1F • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 35564.005375/2006-69 CTF:RE COM O ORIGINAL CCO2/C06 • Acórdão n.° 206-01.100 aralha, 3 2," C of Fls. 3.660 Ume Atüa aveia Ma' ~errem data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como o Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, if 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa exfintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTIV), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por pane do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que db6 MIt • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°35564005375/2006-69 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/006 • Acérdâo n.° 206-01.100 11n4014, o / 01 Fls. 3.661 Sdrm al/ Oirsa MaL: Se 877862 "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173. do CTIV, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTIV), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (12) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°35564005315/2006-69 CONFERE COM O ORIGINAI. .005375/2006-69 CCO2/C06 • Acórdão n.° 206-01.1009004, . 01 ris. 3.662efrO Mat: Sape 877862 de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrará o fiscal; (c) a notcação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998: (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQIV, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." Portanto, face a decisão do STF, descrita na Súmula Vinculante n° 8, e considerando o disposto no CTN acerca da matéria, resta-nos apenas, nos casos de averiguação da decadência, identificar qual dispositivo legal deva ser aplicado: art. 150, § 4 0, ou art. 173, I. No presente caso o lançamento foi efetuado em 17/12/2006, tendo o recorrente dado ciência no dia 24/12/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1994 a 1211994, o que -fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, sem a necessidade de identificar tratar-se lançamento por homologação ou de oficio. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização nesta NFLD, mesmo considerando a nulidade por vicio formal que reabriria prazo para o fisco lançar, na forma devida, os fatos geradores aqui constantes. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para no mérito DAR PROVIMENTO ao notificado. 1 É como voto. Sala das Sessões, em 06 de agosto de 2008 / tw CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Page 1 _0093900.PDF Page 1 _0094000.PDF Page 1 _0094100.PDF Page 1 _0094200.PDF Page 1 _0094300.PDF Page 1 _0094400.PDF Page 1 _0094500.PDF Page 1
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