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Numero do processo: 17546.001220/2007-71
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1997 a 31/12/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - DIFERENÇA DE RAT - ATIVIDADE PREPONDERANTE - DISCUSSÃO JUDICIAL. - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA - CO-RESPONSÁVEIS - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: “Súmula Vinculante nº 8- São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” No presente caso, o lançamento foi efetuado em 20/12/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no mesmo dia. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 07/1997 a 12/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.658
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA

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Siaps 75/6/13 Fls. 323 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 17546.001220/2007-71 Recurso n° 157.656 Voluntário Matéria DIFERENÇA DE CONTRIBUIÇÕES Acórdão n° 206-01.658 Sessão de 03 de dezembro de 2008 Recorrente JOHNSON & JOHNSON PRODUTOS PROFISSIONAIS LTDA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1997 a 31/12/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - DIFERENÇA DE RAT - ATIVIDADE PREPONDERANTE - DISCUSSÃO JUDICIAL. - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA - CO-RESPONSÁVEIS - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA V1NCULANTE STF. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n°8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8-São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." No presente caso, o lançamento foi efetuado em 20/12/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no mesmo dia. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 07/1997 a 12/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AP 4 4 CC/POF - Svmata—Er. -/ora' CONFERE COM O ORIGINAL Processo n• 17546.001220/2007-71 Brasilla, CCO2C06 Acórdão o.° 206-01.658 Mana do Faurr.4 r rega se Carvalho Fls. 324 Meu Siap-. 7516.3 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas. ELIAS SAMPA O FREIRE Presidente ELA • • TINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora • • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 17546.001220/2007-71 r CCinA '7ET7a CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.658 Cerat- RE 325 Gírasalia dita Fls. mar,. ti, 4g-vaino S n• - 1516ell Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. O período compreende as competências JULHO DE 1997 A DEZEMBRO DE 1998 e refere-se as diferenças de alíquota RAT, em função da empresa determinar para dois de seus CNPJ alíquotas diferentes dos demais, o que não é permitido desde 07/1997. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 20/12/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no mesmo dia. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve inicio em 26/07/2006, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória indispensável para o lançamento. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 49 a 73. Face fundamentação legal arrolada de forma equivocada no relatório fiscal, o processo foi encaminhado ao auditor notificante para que emita novo relatório fiscal, reabrindo o prazo de defesa, fls. 134. Foi emitida novo relatório fiscal, retificando o anterior, fls. 139 a 142. A empresa notificada novamente inconformada com a NFLD apresentou impugnação às fls. 156 a 181. Foi emitida Decisão Notificação, que julgou procedente o lançamento, fls. 269 a 274. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 279 a 306 Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: - preliminarmente, os fatos geradores objeto desta NFLD foram alcançados pela decadência, face a inconstitucionalidade da aplicação do art. 45 da Lei n°8212/91; - a decadência a ser aplicada em se tratando de lançamento por homologação e a prevista no art. 150 do CTN; - a recorrente discorda da aplicação da aliquota SAT em relação a atividade preponderante, tanto que questiona em juizo a aplicabilidade dos conceitos de preponderância na vigência do Decreto n°2173/97; - no caso a lei previdenciária não define o conceito de atividade preponderante, nem delimita os parâmetros dos 3 graus de risco das atividades econômicas; - considerar a atividade preponderante na maioria da empresa, afronta diretamente o art. 110 do CTN, além de não assegurar a interpretação sistemática no sentido de privilegiar o valor da segurança jurídica; 2• CCOAF - Selttl• Carnetra CONFERE COMO ORIGINAL Processo tf 17546.0012202007-71 Orasilea. /Jai CCO2C06 Acórdão n.• 206-01.658 ,2/4131, Fb. 326 - existe realmente ação judicial, com decisão favorável a recorrente no sentido que se abstenha de recolher o SAT na forma preconizada pela lei n° 9528/97. Neste sentido, seguindo o previsto no art. 151 do CTN a autoridade poderá efetivar o lançamento para evitar a decadência, contudo a autoridade deverá aguardar o desfecho da medida eleita pelo contribuinte para questionar a legalidade do crédito; - quanto a renúncia a via administrativa, ressalte-se que somente a ação apresentada posteriormente à autuação teria o efeito pretendido na lei; - impossível a responsabilização das pessoas arroladas nas relações de co 'responsáveis, visto não terem agido com excesso de poderes ou infração à lei, como descrito no art. 135 do CTN; e - requer a improcedência do presente auto de infração e o cancelamento do débito fiscal. A Delegacia da Receita Federal do Brasil, encaminhou o processo a este 2° CC sem a apresentação de contra-razões. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 210. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Em primeiro lugar não será conhecido o mérito acerca da cobrança de contribuições previdenciárias à titulo de DIFERENÇA DE ALÍQUOTA SAT, tendo em vista o recorrente encontrar-se em processo judicial a respeito. Todavia, entendo devam ser apreciados os argumentos trazidos em sede recursal, não abrangidos na ação judicial. Nesse sentido, quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei n° 8212/91(10 anos), à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante n° 8, senão vejamos: 2° CC/R4F - S•xta Camara • CONFERE C •• hl O ORIGINAL Processo n• 17546.001220/2007-71 ÁlP larasilta 440/ CCOVC06 Acórdão n.' 206-01.658 sgrorwinep Fls. 327 Maria ciu Fátima nen' ao Cansa no May. Siara 751083 Súmula Vinculante n • 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela la Seção no Recurso Especial n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCA TICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO 3. 0 DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATóRL4. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCL4. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula Cd?; cC/r1 - KL) Car--rrara CO"FE RE C.)R1 AL Ite Processo n° 17546.001220/2007 -71 Grasslia, 2/77, CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.658 Watt, poPnon- !Asna Ow ratilra E .0 ewas de Carvalho Fls. 328 m.or Siaus- IS: Gel 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/ST.V. 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Cone de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/5TF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (ih) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de 615 _ _ CC/M = - S•mt.. Csmarss CCrolc ERE COM O Obtia i t_ Processo n° 17546.001220/2007-71 k3rasilia /2,5Afil Ir CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.658 gr?" Mn%tos(t, •. Jt,fr. e e . Carvalnu Fls. 329 r aço, ,511j3 medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior an: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3 0 Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CT1V), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos • 150, sç 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que ine:ciste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CT/V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4", do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo t1l 2" CCP% a S.alóCjrns rj coa-drena CZ.sI C t.351.CtNfr Processo n° 17546.001220/2007-71 Brasilia 141 ,itiOba CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.658 áltir ••• Fls. 330 Mana da Fatura Fe u dl amaino Matr. Slape 751883 tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (E'urico Marcos Diniz de San ti, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CIN., cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevêm decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQ1V, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. "(GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (h) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento l(tis 2^ CC/M c - S st.; C -•-•-••4- CONFERE C DM (.../ LIM.Geniam Processo n° 17546.001220/2007-71 Oraseha, 4011), 11111r"OW/In CCO2C06 Acórdão n.°206-01.658 Man.. lia Fabird•nnir . • ,devalryo F1s. 331 mau. 51n anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210)." O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: . "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1°- O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento. if 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para 2" CCIP/IF - Suata Camara CONFER E COM O ORIGINAL Processo e 17546.001220/2007-71 ealBrastlia. / Abir CCO2/036 Acórdão n.° 206-01.658 irtje FU.332 Maria tild Fmiâti F de orvalho M.o r Sirrir. 751683 que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, a aplicação do art. 150, §4°, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, §4°. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de contribuições que seriam devidas. De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (participação nos lucros, prêmios, alimentação em desacordo com o PAT, abonos, ajudas de custo etc). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em Gni'. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar;.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o é, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Considerar que os fatos geradores são únicos, e portanto, a remuneração deva ser considerada como algo global, e desconsiderar a complexidade das contribuições previdenciárias, bem como a natureza da relação laboral. Até poderíamos aceitar, tal conclusão, em uma análise simplória, acerca do faturamento das empresas e as contribuições que incidam sobre esta base de cálculo, mas o mesmo raciocínio não pode ser atribuído às contribuições previdenciárias, onde existe até mesmo, documento próprio para que o contribuinte indique mensalmente e por empregado o que é devido e realize o recolhimento das contribuições correspondente a estes fatos geradores. /4 o r CC/MF - Stentair----nabra. CONFERE COM 0 ORIGINAL Processo n° 17546.001220/2007-71CCO2/C06gli „eu , sie Acórdão n.° 206-01.658 Brasiba. Wel ,frIP Fls. 333 Mana d. Falaria Forrai a da arvalnu Matr. Saape 7516e3 Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do §4° do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. O mesmo raciocínio pode ser estendido para os casos em que devida a obrigação de efetuar o recolhimento, omitiu-se o contribuinte, por considerar não ser do mesmo a obrigação de efetuar o recolhimento. Ocorre, por exemplo, nos casos em que está obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal em se tratando de empreitada ou cessão de mão de obra. Nos casos em que se atribui responsabilidade solidária, ou mesmo nos casos de isenção, onde descumpridor das regras que o qualificariam como isento de contribuições patronais, não efetua qualquer recolhimento da contribuição patronal. Na verdade, entendo ser aplicável em regra o art. 173 do CTN, só passando para o §4° do art. 150, nos casos em que se comprova o efetivo recolhimento, ou melhor, a antecipação de um recolhimento. Por fim, outro ponto que entendo pertinente, e que, embora não interfira diretamente na declaração de toda contagem de prazo decadencial, venha a ser relevante em determinados lançamentos, é considerar como marco inicial para determinação das contribuições que se encontram decaídas a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Neste caso, considerando que no âmbito da Fiscalização previdenciária, com a extinção do TIAF, assumiu o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF status de conferir validade ao procedimento fiscal, ou seja, que o MPF é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência deverá ser dada por ocasião do início do procedimento fiscal, e que o mesmo se extingue com o registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do término do procedimento, será a ciência desse instrumento o marco a ser considerado para cálculo do prazo decadencial. Assim sendo, o MPF marca o início do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário, bem como, por conseqüência, serve também de marco para determinação das contribuições que já não podem ser exigidas. Considerar-se-á a data da cientificação do MPF como marco inicial para contagem retroativa das contribuições que poderão ser englobadas no lançamento que se busca concretizar. Entendo que tal raciocínio, respaldado no teor do acórdão da P Sessão STJ, trazido a baila para respaldar este julgamento, que a data do MPF somente pode ser aplicável nos casos de contagem de prazo decadencial consubstanciado no art. 173 do GIN, onde o Parágrafo único é claro em prenunciar dita possibilidade. S I' 2' CC/MI: • sexta CONFERE COM O ORIGINAL• Processo tf 17546.001220/2007-71 CCO2/0:16 Acórdão n.• 206-01.658 kitrassila, 211/ Fls. 334 ffi • 1‘..nea í F Ha 311/ NIJIr /5”41.3 No presente caso, o lançamento foi efetuado em 20/12/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no mesmo dia, os fatos geradores ocorreram entre as competências 07/1997 a 12/1998, dessa forma, irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, haja vista que a decadência há de ser declarada por qualquer das teorias existentes. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO, face a aplicação da decadência quinquenal. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 12 Page 1 _0054000.PDF Page 1 _0054100.PDF Page 1 _0054200.PDF Page 1 _0054300.PDF Page 1 _0054400.PDF Page 1 _0054500.PDF Page 1 _0054600.PDF Page 1 _0054700.PDF Page 1 _0054800.PDF Page 1 _0054900.PDF Page 1 _0055000.PDF Page 1

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Numero do processo: 44021.000021/2006-56
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 31/12/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RECURSO DE OFÍCIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PROCEDIMENTO FISCAL NA CONTRATADA - EXAME DA CONTABILIDADE - LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. Em a autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário. Recurso de Ofício Negado.
Numero da decisão: 206-01.520
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA

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Maria de iti404 •5,- ta! , st" Fls. 148 Ma: Smpe 75160 , k-'É `;- MINISTÉRIO DA FAZENDA 7.-S: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .. rdttál,"'"°% SEXTA CÂMARA Processo n° 44021.000021/2006-56 Recurso n° 151.421 De Oficio Matéria RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Acórdão e 206-01.520 Sessão de 05 de novembro de 2008 • Recorrente DRJ - SÃO PAULO Interessado SOUZA CRUZ S/A E GS SEGURANÇA S/C LTDA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁIUAS Período de apuração: 01/05/1996 a 31/12/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RECURSO DE OFICIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PROCEDIMENTO • FISCAL NA CONTRATADA - EXAME DA CONTABILIDADE - LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. Em a autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário. Recurso de Oficio Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. lç)tr dki - - - • - - - - - CoRr • t. cotam r n Processo n°44021.000021/2006-56 Malás_23‘ 0 o CCO2/036 Ao5rdão n.• 206-01.520 Mana dr e. . ,011 Fls. 1494014 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CON'TRIBUINTES, po animidade de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 ILF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIEUP'47Z; Processo n°44021.000021/2006-56 CONFERE COM O OR IrUNAL CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.520 Mania, c.a", 0 e• Fls. 150 Marie de Fátima —eira • Mat. Siape 751683 --- Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, na contratação de serviços mediante cessão de mão de obra. O período compreende as competências MAI011996 a DEZEMBRO/1998. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços mediante cessão de mão de obra pela empresa OS SEGURANÇA S/C LTDA foram obtidas mediante a verificação das notas fiscais, e lançamentos contábeis. A base de cálculo apurada por meio de aferição do salário de contribuição seguiu os parâmetros do art. 31 da Lei 8212/91, c//c com a regra estabelecida na Ordem de Serviço INSS/DAF n° 83/1993, OS n° 176/1997 e OS n° 184/1998, cada uma dentro do seu período de vigência, conforme descrito no relatório fiscal. A empresa contratante, ora notificada, na qualidade de responsável solidária, deveria manter toda a documentação capaz de elidir a referida responsabilidade, o que não fez, deixando, pois, de comprovar a existência de recolhimentos previdenciários específicos e vinculados aos serviços prestados. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 27/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 30/11/2006. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve início em 30/09/2006, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória para o lançamento. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pela notificada, fls. 58 a 81, tendo inclusive anexado diversos documentos com o intuito de comprovar a existência de recolhimentos. Tendo sido cientificada por meio de edital a empresa contratada não se manifestou. Foram solicitados esclarecimentos ao setor de fiscalização no intuito de esclarecer não apenas a existência de ação fiscal no prestador, bem como se existem lançamentos ou mesmo débitos confessados no mesmo período, fls. 138. Da análise dos sistemas informatizados da previdência, foi emitida informação fiscal descrevendo a existência de ações fiscais com exame da contabilidade na prestadora para o período objeto do lançamento, razão porque sugere a anulação do lançamento, fls. 140. A Decisão-Notificação confirmou a improcedência do lançamento fiscal, fls. 144 a 147. É o Relatório. 404% 3 Processo n°44021.000021/2006-56 CCO2JC06 Acórdão n.• 206-01.520 areauiLS07 07.1(11NAL lb. "ES Fls. 151 EIGCUNONMC(11: 1 LHO au)Maria de r rerefraMet. siape 751683 Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Trata-se de Recurso de Oficio apresentado pela unidade local da SRP, nos termos do art. 366, § 2°, do RPS e art. 1 0, Ida Portaria MPS n° 158, de 11 de abril de 2007, por ter sido julgado improcedente lançamento decorrente da responsabilidade solidária. DO MÉRITO Conforme demonstrado no relatório fiscal a empresa SOUZA CRUZ S/A contratou serviços mediante cessão de mão de obra da empresa GS SEGURANÇA S/C LTDA, todavia restou comprovado a ocorrência de ação fiscal na empresa contratada, com fiscalização total, por meio do exame da contabilidade de todo o período. Com relação às alegações da recorrente acerca da responsabilidade solidária, clara é a possibilidade legal nesse sentido. Conforme destacado no art. 31, da Lei n ° 8.212/1991: "Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23 não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem. (Redação alterada pela MP n" 1.523-9, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97)." Entendo que ao atribuir responsabilidade solidária pelo cumprimento da obrigação tributária, abriu o legislador a possibilidade de a autoridade previdenciária cobrar a satisfação da obrigação de qualquer das solidárias, sendo desnecessária a averiguação inicial na prestadora dos serviços. Se assim o fosse, estaríamos alterando o instituto jurídico para responsabilidade subsidiária, tomando inócuo o dispositivo legal. Merece destaque, até porque utilizado como argumento de defesa, ementa do Parecer CJ/MPAS n° 2.376/2.000, nestas palavras: "DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. SOLIDARIEDADE PASSIVA NOS CASOS DE CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DUPLICIDADE DE LANÇAMENTOS. NÃO OCORRÉNCL4. A obrigação tributária é uma só e o fisco pode cobrar o seu crédito tanto do contribuinte, quanto do responsável tributário. Não há ocorrência de duplicidade de lançamento, nem de bis in idem e nem de crime de excesso de exação." ak. 4 VW - SEGUNDO CONSELHO DE cotim:turras CONFERE COM O ^" 'ANAL Processo n• 44021.000021/2006-56CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01320 Bens114.2(_. a" 7) 2e — Fls. 152(ti Maris de F es4 p ME • 751683 A recorrente poderia t- is, aso a so 1. anedade nos termos do art. 220, § 3° do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, conforme a época de ocorrência do fato gerador, bastando para tanto, o cumprimento do dispositivo legal. Como descrito acima, não é exigido da empresa (tomadora dos serviços) o pleno conhecimento dos fatos ocorridos na construtora, bastando a guarda da documentação, folhas de pagamento e guias de recolhimento do pessoal utilizado na obra, para afastar a solidariedade que ora lhe é imputada. A elisão é uma faculdade conferida ao devedor solidário, que em não utilizando dessa prerrogativa, como no caso em questão, continua figurando como responsável solidário pelo cumprimento da obrigação previdenciária. Entendo que o instituto da responsabilidade solidária não possui o condão de punir os contratantes (tomadores de serviços), nem tão pouco tem por objetivo simplesmente favorecer ao fisco. Dentro de uma concepção de administração na busca da excelência, cada vez mais empresas têm se utilizado da especialização, na busca de atender seu público e realizar os seus contratos da maneira mais satisfatória, porém essa possibilidade deve ser realizada com propriedade, tendo em vista que existe um bem maior a ser resguardado que são os direitos dos trabalhadores, que tem no instrumento trabalho a única forma de garantir o seu sustento ao longo da vida. Dessa forma, em uma linguagem simples, quando a lei atribui responsabilidade a terceiro tem por bem obrigá-lo a ser zeloso com as empresas para as quais repassa os serviços, identificando se são idôneas, cumpridoras de suas obrigações sejam trabalhistas ou previdenciárias. Injusto seria não prescrever a possibilidade de em cumprindo os preceitos legais, ter afastada qualquer tipo de responsabilidade, o que não é o caso da legislação previdenciária brasileira. Não tendo a recorrente sob sua guarda a documentação especifica para a obra, a autoridade previdenciária passa a ter a prerrogativa de lançar a importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário, por força do artigo 33, § 3° da Lei n° 8.212/1991. Assim a legislação previdenciária possibilita a autoridade fiscal mecanismos para lavrar a Notificação, o que no presente caso, foi realizado com base no valor da nota fiscal, pois embutido nesse valor há a parcela referente à mão-de-obra utilizada. "Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", 'b" e "c" do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal — SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "d" e "e" do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação alterada pela Lei n° 10.256/01). § 3° Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e o Departamento da Receita Federal - DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de oficio importáncia que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ónus da prova em contrário. (Atualmente Secretaria da Receita Federal, conforme o caput deste artigo e Lei n° 8.490/92)." MI - SDULDIDO CONE ELEJO DE com h 'S COPIEM COM O OMINAI Processo n°44021.000021/2006-56 latuad • - _ 0202/C06_ Acórdão n.° 206-01.520 F1s. 15301) vir Maria de Faio.;. ,5 ... Siape 751683 A recorrente deveria possuir guia de recolhimento específica, bem como folha de pagamento elaborada pela construtora, a fim de elidir a responsabilidade. Em não conseguindo elidir-se da responsabilidade solidária, caberia ao recorrente provar que a prestadora já recolhera toda a contribuição devida em relação aos serviços prestados, face a inversão do ônus da prova. Compete à Receita Previdenciária cobrar de todos os sujeitos passivos o cumprimento da obrigação. Sendo a responsabilidade solidária uma garantia do crédito tributário, não pode ser dispensada pela autoridade fiscal, conforme previsto no art. 141 do CTN, conforme descrito abaixo: "Art. 141 - O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias." Repouso neste argumento, a razão para que o crédito em questão tenha sido julgado improcedente pela autoridade julgadora de P instancia. E outro não poderia ser a solução, visto que no âmbito do próprio CRPS a matéria encontra-se pacificada. No caso, houve a manifestação do Conselho Pleno do CRPS que exarou o Enunciado n°30 editado pela Resolução n° 1/20007, publicado no DOU de 05/02/2007, que dispõe: "Enunciado n° 30: Em se tratando de responsabilidade solidária o fisco previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador do serviços, mesmo que não haja apuração prévia no prestador do serviço." Ou seja, da mesma forma que o enunciado deixa claro não existir a necessidade de fiscalizar primeiro o prestador de serviços, também nos remete a verificação da existência de fiscalização total na prestadora, evitando o lançamento em duplicidade das contribuições resultantes da contratação de prestação de serviços. Assim, ao proceder a verificação a autoridade fiscal notificante, constatou que a empresa prestadora havia sido fiscalizada com exame da contabilidade, englobando o período objeto do presente lançamento, o que ensejou o encaminhamento pela improcedência da NFLD. Neste sentido, a autoridade julgadora de P instância procedeu ao julgamento da NFLD no sentido de destacar sua improcedência. Com vistas a melhor esclarecer destaco que tanto o Parecer CJ n° 2376/2000, bem como a Portaria MPS/SRP/DEFIS n° 02/2007, dispõem da mesma forma, onde se pode extrair que: "em a autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário." Dessa forma, em tendo a unidade descentralizada da SRP interposto recurso de oficio, cabe-nos apenas ratificar seu procedimento, visto estar na estrita observância dos dispositivos legais e normativos. ak"-- 6 10 - MONDO CONEELHO DE CONTRIE rES Processo n°44021.000021/2006-56 CONFERE COMO OmnINAL 1 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01320 Sraili"—P ' 06 10 dri Fls. 154 12 » Mar;a de Fatia i..ira Ltd Carvalho CONCLUSÃO Mat. Siape 751683 Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oficio, mantendo incólume a Decisão Notificação. É corno voto. Sala das Sessões, em 05 de novembro de 2008 A MONTEIRO E SILVA VIEIRA 7 Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11330.000877/2007-60
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/1995 a 30/11/1996 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RECURSO DE OFÍCIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PROCEDIMENTO FISCAL NA CONTRATADA - EXAME DA CONTABILIDADE - LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. A autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdenciário. Recurso de Oficio Negado.
Numero da decisão: 206-01.560
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Renato de Oliveira Silva, OAB/RJ n° 133.477.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA

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CONFERE U ,m O "IOINAL Brasilia...23 i p Le, Cava Processo n° Recurso n° Matéria Acórdão n° Sessão de Recorrente Interessado MINISTÉRIO DA FAZ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA 11330.000877/2007-60 154.239 De Oficio RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA 206-01.560 06 de novembro de 2008 DRJ - RI DE JANEIRO PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/1995 a 30/11/1996 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - RECURSO DE OFÍCIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PROCEDIMENTO FISCAL NA CONTRATADA - EXAME DA CONTABILIDADE - LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. A autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdencidrio. Recurso de Oficio Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. k 1 A MONTEIRO E SILVA VIEIRA MY - SEGUNDO CrniFE1.1-10 DE CONTRIBL 'ES CONFER E C" RIOINAL Brasilia, L. C C Maria de Fatima Ferreira de Carvalho Mat. S' 751683 Processo n° 11330.000877/2007-60 Acórdão n.° 206-01.560 CCO2/C06 Fls. 133 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Renato de Oliveira Silva, OAB/RJ n° 133.477. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 1 MI - SEGUNDO CONSELHO DE CON'IlUBI. 'TES CONFERE COM O ^`"OlNAL Maria de Filiatut Feiráa de Carvallio Mat. Siape 751683 ithr,ae,f.„) /03 CCO2/C06 Fls. 134 Processo n° 11330.000877/2007-60 Acórdão n.° 206-01.560 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, na contratação de serviços mediante cessão de mão de obra. 0 período compreende as competências setembro/1995 a novembro/1996. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços pela empresa MIRAMAR TRANSPORTES LTDA foram obtidas mediante a verificação das notas fiscais, contratos e boletins de medição. A base de cálculo apurada por meio de aferição do salário de contribuição seguiu os parâmetros do art. 33 da Lei 8212/91, c//c com a regra estabelecida na Ordem de Serviço INSS/DAF n° 83/1993, OS no 176/1997 e OS n° 70/2002, cada uma dentro do seu período de vigência, conforme descrito no relatório fiscal. A empresa contratante, ora notificada, na qualidade de responsável solidária, deveria manter toda a documentação capaz de elidir a referida responsabilidade, o que não fez, deixando, pois, de apresentar perante a autoridade fiscal: as folhas de pagamento, guias de recolhimento e declaração de contabilidade. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 25/09/2003, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido na mesma data. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve inicio em 25/04/2002, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória para o lançamento. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pela notificada, fls. 41 a46. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento fiscal, fls. 56 a 62. Não concordando com a decisão do órgão previdencidrio, foi interposto recurso, conforme fls. 67 a 71. Em síntese, a recorrente alega o seguinte: decadência das contribuições exigidas, conforme CTN; inexistência de cessão de mão de obra que justificasse a responsabilidade solidária; antes da cobrança do devedor solidário, deve o crédito ser lançado contra o devedor principal; não tem competência o tomador dos serviços para fiscalizar a regularidade do prestador; requer o cancelamento da NFLD. A autoridade previdencidria apresenta suas contra-razões As fls. 76 a 78. 0 processo foi apreciado no âmbito da 2a Caj, que decidiu pela nulidade da decisão notificação para que sejam adotadas as cautelas mínimas por parte da autoridade fiscal evitando o lançamento em duplicidade, fls. 79 a 86. Não concordando com a decisão do CRPS a unidade descentralizada da SRP, pediu revisão de acórdão, consubstanciado no art. 60 da Portaria/MPS no 88/2004, fls. 88 a 94. A empresa notificada apresenta contra-razões As fls. 98 a 101. 3 CCO2/C06 Fls. 135 MF - SEGUNDO CONSELH(n)I)E0IN COANTRIL BL "TM 1 CONFERE COM .C37- Maria de Fitiroa(Ferreua de Carvalho Ma S' 751683 A 2a CaJ não acatou o pedido revisional por entender tratar-se de mera rediscussão da matéria, visto não ter a autoridade previdencidria não ter apresentado os dispositivos legais infringidos quando do julgamento anterior. Foi exarada nova decisão notificação que concluiu pela improcedência do lançamento, visto a ocorrência de ação fiscal com exame da contabilidade na empresa contratada, o que ao teor dos atos normativos que regem o tema o toma insubsistente, fls. 118 a 125. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Trata-se de Recurso de Oficio apresentado pela unidade local da SRP, nos termos do art. 366, § 2°, do RPS e art. 1 0, Ida Portaria MPS n° 158, de 11 de abril de 2007, por ter sido julgado improcedente lançamento decorrente da responsabilidade solidária. DO MÉRITO Conforme demonstrado no relatório fiscal a empresa Petrobrds contratou serviços mediante cessão de mão de obra da empresa MIRAMAR TRANSPORTES LTDA, todavia restou comprovado a ocorrência de ação fiscal na empresa contratada, com fiscalização total, por meio do exame da contabilidade de todo o período. Note-se que o processo em questão já foi objeto de apreciação no âmbito da 2a CaJ/CRPS, que por meio do acórdão 1119/2004, decidiu pela nulidade da DN, determinando que o INSS deveria apresentar elementos, obtidos da análise contábil da empresa notificada, que justificassem o procedimento adotado. Após a negativa de pedido de revisão formulado pela SRP, que discordava da nulidade da DN, houve a manifestação do Conselho Pleno do CRPS que exarou o Enunciado n° 30 editado pela Resolução n° 1/20007, publicado no DOU de 05/02/2007, que dispõe: "Enunciado n° 30: Em se tratando de responsabilidade solidária o fisco previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador do serviços, mesmo que não haja apuração prévia no prestador do serviço." Ou seja, da mesma forma que o enunciado deixa claro não existir a necessidade de fiscalizar primeiro o prestador de serviços, também nos remete a verificação da existência de fiscalização total na prestadora, evitando o lançamento em duplicidade das contribuições resultantes da contratação de prestação de serviços. Processo n° 11330.000877/2007-60 Acórdão n.° 206-01.560 4 - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIB. "*TES CONFERE COfr, Processo n° 11330.000877/2007-60 Acórdão n.° 206-01.560 C r Maria de Fildina erreira de Carvalho Mat. Siape 751683 CCO2/C06 Fls. 136 Assim, ao proceder a verificação a autoridade fiscal notificante, constatou que a empresa prestadora havia sido fiscalizada com exame da contabilidade, englobando o período objeto do presente lançamento, o que ensejou o encaminhamento pela improcedência da NFLD. Neste sentido, a autoridade julgadora de P instância procedeu ao julgamento da NFLD no sentido de destacar sua improcedência frente ao entendimento emanado pelo Parecer n° 2376/2000, e da Portaria MPS/SRP/DEFIS n° 02/2007, onde se pode extrair que: "em a autoridade fiscal constatando que um ou mais dos devedores solidários havia sido objeto de auditoria fiscal com exame da contabilidade, o auditor deveria abster-se de constituir o crédito previdencidrio." Dessa forma, em tendo a unidade descentralizada da SRP interposto recurso de oficio, cabe-nos apenas ratificar seu procedimento, visto estar na estrita observância dos dispositivos legais e normativos. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR PROVIMENTO ao recurso de oficio, mantendo incólume a Decisão Notificação. E como voto. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 5

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Numero do processo: 36918.002937/2005-47
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1995 a 31/12/2003 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - SALÁRIO INDIRETO - ABONO - HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS FIXADAS NO CTN. A contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho - RAT é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/1998. Segundo a súmula nº 8 do Supremo Tribunal Federal, as regras relativas a homologação e decadência das contribuições sociais, diante da sua reconhecida natureza tributária, seguem aquelas fixadas pelo Código Tributário Nacional.Recurso Voluntário Provido em Parte. Tratando-se de tributação de salário indireto, a decadência reger-se-á pela regra do § 4º do art. 150 do CTN, uma vez que ocorrida a antecipação de recolhimentos em relação à folha de pagamento normal. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.519
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência; II) por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/1999, vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Bernadete de Oliveira Barros, que votaram por reconhecer a decadência somente até a competência 11/1997 e a Conselheira Ana Maria Bandeira, que votou por reconhecer a decadência até a competência 11/1998; e III) no mérito, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Alessandro Mendes Cardoso, OAB n° 76714. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o(a) Conselheiro(a) Rogério de Lellis Pinto.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA

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decisao_txt : ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência; II) por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/1999, vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Bernadete de Oliveira Barros, que votaram por reconhecer a decadência somente até a competência 11/1997 e a Conselheira Ana Maria Bandeira, que votou por reconhecer a decadência até a competência 11/1998; e III) no mérito, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Alessandro Mendes Cardoso, OAB n° 76714. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o(a) Conselheiro(a) Rogério de Lellis Pinto.

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OBSERVÂNCIA DAS REGRAS FIXADAS NO CTN. A contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho - RAT é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/1998. Segundo a súmula n° 8 do Supremo Tribunal Federal, as regras relativas a homologação e decadência das contribuições sociais, diante da sua reconhecida natureza tributária, seguem aquelas fixadas pelo Código Tributário Nacional.Recurso Voluntário Provido em Parte. Tratando-se de tributação de salário indireto, a decadência reger- se-á pela regra do § 4° do art. 150 do CTN, uma vez que ocorrida a antecipação de recolhimentos em relação à folha de pagamento normal. Recurso Voluntário Provido em Partep Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Cfr +. , Processo n°36918.002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.421 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência; II) por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/1999, vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Bemadete de Oliveira Barros, que votaram por reconhecer a decadência somente até a competência 11/1997 e a Conselheira Ana Maria Bandeira, que votou por reconhecer a decadência até a competência 11/1998; e III) no mérito, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Alessandro Mendes Cardoso, OAB n° 76714. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o(a) Conselheiro(a) Rogériodiellis Pinto. :O ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente / Á oro R ELLISOG 41:3'' L/ PINTO ¡st(Re r-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Peneira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 36918.002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.422 Relatório O presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, levantadas sobre os valores pagos aos segurados empregados à título de GRATIFICAÇÕES E ABONO, fls. 04 a 06. Os valores foram apurados por meio de folhas de pagamentos e resumos apresentados durante o procedimentos, cujas cópias foram anexadas a presente NFLD por amostragem. Os fatos geradores objeto desta NFLD compreendem para o levantamento GRATIFICAÇÕES as competências 11/1994, 12/1994, 04/1995, 05/1995 e 10/1996, e para o levantamento ABONO as competências 02/1995 , 03/1995, 11/1999, 11/2000, 10/2002 e 11/2003. Relevante destacar que o lançamento foi efetuado 29/12/2004, tendo o recorrente dado ciência no mesmo dia. Destaca-se ainda MPF foi assinado em 18/12/2003, servindo este instrumento corno medida preparatória indispensável à realização do procedimento de notificação. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 331 a 357. Foram anexados documentos às fls. 365 a.7319. Foi emitida Decisão-Notificação confirmando a procedência do lançamento, fls. 7320 a 7326. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, fls. 7331 a 7352.Em síntese, a contratada em seu recurso alega o seguinte: A recorrente devolve para apreciação desse colegiado apenas a discussão acerca da aplicação de alíquotas majoradas na apuração do SAT. Existem vícios formais no DAD, quando confrontado com o Relatório fiscal no que diz respeito a alíquota aplicada para terceiros. A fiscalização ao calcular o SAT, devido em razão dos pretensos fatos geradores relacionados a este processo, desconsiderou que a recorrente possuía 2 estabelecimentos distintos, inclusive em parte do período objeto de autuação com dois CNPJ próprios e vinculados a graus diferentes de risco. Nos termos da ON n° 2/1994, os escritórios administrativos desde que o estabelecimento a eles relacionados possuísse CNPJ próprio, estaria enquadrado no grau de risco 1%. Incabível a alegação da fiscalização de que necessário que os escritórios estivessem em endereços distintos. Da decisão proferida pelo CRPS restou reconhecida a possibilidade da segregação dos estabelecimentos da recorrente para fins de aplicação de alíquotas distintas para cálculo do SAT. j./ s - Processo n° 36918.002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n. 206-01.519 Fls. 7.423 Os mapas anexados demonstram que as vias de acesso utilizadas pelos empregados que exercem atividades no estabelecimento são externas aos galpões, onde esta inserida a linha de produção da recorrente, não tendo aquele qualquer contato com a referida linha. No termos do art. 100 do CTN, ao se valer de normas complementares, não poderá o recorrente ser penalizado com multa ou juros, por ter agido de boa-fé. Requer o provimento do presente recurso para que se determine a alteração da contribuição para terceiros, relacionado ao período de 11/1999 a 11/2000 e 10/1996. Altere-se a alíquota de SAT aplicável para 1%, face a determinação da ON 2/1994. Subsidiariamente determine a exclusão da cobrança de penalidade (multa), juros de mora e atualização monetária nos telmos do art. 100 do CTN. O processo foi encaminhado a este conselho com o oferecimento de contra- razões Ás fls. 7408 a 7413. É o Relatório. Voto Vencido Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 7406, tendo efetuado depósito recursal em relação a matéria devolvida a este colegiado para apreciação. Pressupostos superados, passo ao exame das questões preliminares ao mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: Autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento. Intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária. Autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes, conforme demonstrado às fls. 01 a 99. 4 k Processo n°36918002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.424 Quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, apesar de ter ocorrido o lançamento em 29/12/2004, com a cientificação ao sujeito passivo ocorreu no mesmo dia, temos que importante mencionar que o procedimento fiscal teve inicio em 18/12/2003, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória para o lançamento. Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5 0 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa folina, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, . a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1' Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3. 0 DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA 5 Processo n° 36918.002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.425 FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁ GRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindic ável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQ1V), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários acivocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RI, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a _fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a jor 6 Processo n°36918.002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.426 constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa , no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (á) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento • poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, ,5Ç 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos . sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo • decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CT1V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na prinzeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o Á 7 40 Processo n°36918.002937/2005-47 CCO2/006 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.427 qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação fornializadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CT1V; cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo .fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo 1SSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a - regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notcação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessunte a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." (GRIFOS NOSSOS). Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: 8 o; Processo n°.36918.002937/2005-47 C002/C06 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.428 Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) rega da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." ,. Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1" - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. dp 9 /ir Processo n° 36918.002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.429 § 2 0 - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. sç 3 0 - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4"- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifo nosso). Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previ denci árias. No caso, a aplicação do art. 150, § 4 0, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 4°. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de contribuições que seriam devidas. De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, PRÊMIOS, ALIMENTAÇÃO EM DESACORDO COM O PAT, ABONOS, AJUDAS DE CUSTO, GRATIFICAÇÕES ETC). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. 10 ir Processo n°36918.002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.430 Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar;.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o é, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Considerar que os fatos geradores são únicos, e portanto, a remuneração deva ser considerada corno algo global, e desconsiderar a complexidade das contribuições previdenciárias, bem como a natureza da relação laboral. Até poderíamos aceitar, tal conclusão, em urna análise simplória, acerca do faturamento das empresas e as contribuições que incidam sobre esta base de cálculo, mas o mesmo raciocínio não pode ser atribuído às contribuições previdenciárias, onde existe até mesmo, documento próprio para que o contribuinte indique mensalmente e por empregado o que é devido e realize o 'recolhimento das contribuições correspondente a estes fatos geradores. Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do § 40 do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. O mesmo raciocínio pode ser estendido para os casos em que devida a obrigação de efetuar o recolhimento, omitiu-se o contribuinte, por considerar não ser do mesmo a obrigação de efetuar o recolhimento. Ocorre, por exemplo, nos casos em que está obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal em se tratando de empreitada ou cessão de mão de obra. Nos casos em que se atribui responsabilidade solidária, ou mesmo nos casos de isenção, onde descumpridor das regras que o qualificariam corno isento de contribuições patronais, não efetua qualquer recolhimento da contribuição patronal. Na verdade, entendo ser aplicável em regra o art. 173 do CTN, só passando para o § 4° do art. 150, nos casos em que se comprova o efetivo recolhimento, ou melhor, a antecipação de um recolhimento. Por fim, outro ponto que entendo pertinente, e que, embora não interfira diretamente na declaração de toda contagem de prazo decadencial, venha a ser relevante em determinados lançamentos, é considerar corno marco inicial para determinação das contribuições que se encontram decaídas a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Neste caso, considerando que no âmbito da Fiscalização previdenciária, com a extinção do TIAF, assumiu o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF status de conferir validade ao procedimento fiscal, ou seja, que o MPF é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência deverá ser dada por ocasião do início do procedimento fiscal, e que o mesmo se extingue com o registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do término do procedimento, será a ciência desse instrumento o marco a ser considerado para cálculo do prazo decadencial. 11 Processo n°36918.002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01319 Fls. 7.431 Assim sendo, o MPF marca o início do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário, bem como, por conseqüência, serve também de marco para determinação das contribuições que já não podem ser exigidas. Considerar-se-á a data da cientificação do MPF como marco inicial para contagem retroativa das contribuições que poderão ser englobadas no lançamento que se busca concretizar. Entendo que tal raciocínio, respaldado no teor do acórdão da 1a Sessão STJ, trazido a baila para respaldar este julgamento, que a data do MPF somente pode ser aplicável nos casos de contagem de prazo decadencial consubstanciado no art. 173 do CTN, onde o Parágrafo único é claro em prenunciar dita possibilidade. No presente caso o lançamento foi efetuado em 29/12/2004, importante destacar que o procedimento fiscal teve início em 18/12/2003, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória para o lançamento. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 02/1995 a 12/2003, dessa forma, em aplicando-se o art. 173, por se tratar de salário indireto e a súmula vinculante n° 8 do STF, encontram-se decadentes os levantamentos até a competência 11/1997, ou seja, devem ser mantidos os levantamentos AB2. DO MÉRITO No que concerne ao mérito a única matéria devolvida a este colegiado, objeto de anterior impugnação diz respeito a alíquota de SAT aplicada, por considerar a empresa que o alíquota correta seria 1% ao invés de 2%. Não procede o argumento do recorrente de que a cobrança da contribuição devida em relação ao RAT — Riscos Ambientais do Trabalho (antigo SAT) é ilegal/inconstitucional, pois o dispositivo legal não estabeleceu os conceitos de atividade preponderante; estando tais conceitos descritos em Decreto (que não possui atribuição para tanto). A exigência da contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho - RAT é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/1998, nestas palavras: "Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 11 -para o financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 11 0 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei n°9.732, de 11/12/98). a) I% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. f712 Processo n° 36918.002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.432 Regulamenta o dispositivo acima transcrito o art. 202 do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, com alterações posteriores, nestas palavras: "Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. § 1" As alíquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. • § 2" O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade fisica. § 3° Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. § 4' A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo § 5' O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o auto-enquadramento em qualquer tempo. § 60 Verificado erro no auto-enquadramento, o Instituto Nacional do Seguro Social adotará as medidas necessárias à sua correção, orientando o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procedendo à notificação dos valores devidos. § 7" O disposto neste artigo não se aplica à pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do caput do art. 9°. § 8" Quando se tratar de produtor rural pessoa jurídica que se dedique à produção rural e contribua nos moldes do inciso IV do caput do art. 201, a contribuição referida neste artigo corresponde a zero vírgula um por cento incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção. 13 • Processo n° 36918.002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.433 § 9" (Revogado pelo Decreto n°3.265, de 29/11/99). § 10. Será devida contribuição adicional de doze, nove ou seis pontos percentuais, a cargo da cooperativa de produção, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de atividade que autorize a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n° 4.729/2003). § 11. Será devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de serviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003). § 12. Para os fins do § 11, será emitida nota fiscal ou fatura de prestação de serviços específica para a atividade exercida pelo cooperado que permita a concessão de aposentadoria especial. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003)." Quanto ao Decreto 612/92 e posteriores alterações (Decretos 2.173/97 e 3.048/99), que, regulamentando a contribuição em causa, estabeleceu os conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave", deve-se afastar a argüição de contrariedade ao principio da legalidade, uma vez que a lei fixou os parâmetros, deixando para o regulamento (Decreto) apenas a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma. Reforçando tal entendimento já decidiu o STF, no RE n ° 343.446-SC, cujo relator foi o Min. Carlos Velloso, em 20.3.2003, cuja ementa segue abaixo: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SÃ T. LEI 7.787/89, ARTS. 3° E 4 0; LEI 8.212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. DECRETOS 612/92, 2.173/97 E 3.048/99. C.F., ARTIGO 195, § 4°; ART. 154, II; ART. 5°, II; ART. 150,1.. 1. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT. Lei 7.787/89, art. 3°, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4°, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, CF., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3', II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4° da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. - As Leis 7.787/89, art. 3°, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da 14 Processo n° 36918.002937/2005-47 CCO21C06 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.434 legalidade genérica, C.F., art. 5°, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V.- Recurso extraordinário não conhecido." Assim, os conceitos de atividade preponderante, bem como, a graduação dos riscos de acidente de trabalho, não precisariam estar definidos em lei. O Decreto é ato normativo suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que são complementares e não essenciais na definição da exação. Não se deve considerar que a cobrança do RAT (antigo SAT) ofenderia o princípio da isonomia, urna vez que o art. 22, § 3° da Lei n° 8.212/1991 previa que, com base em estatísticas de acidente de trabalho, poderia haver alteração no enquadramento da empresas para fins de contribuição em relação aos acidentes de trabalho, não havendo que se falar em tratamento igual entre contribuintes em situação desigual. Nesse sentido, dispõe o § 3 0 do art. 22 da Lei n° 8.212/1991: "Art. 22 (..). § 3" ao dispor que o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, afim de estimular investimentos em prevenção de acidentes." Não há que se falar em violação do art. 3° do CTN, pois toda a atividade de cobrança da referida contribuição é vinculada ao que dispõe as normas regulamentares acima expostas, não permanecendo ao alvedrio da autoridade fiscal. Também não há violação ao art. 153, § 1° da Constituição Federal pelo já exposto. Quanto ao mérito conforme analisado em cada levantamento, entendo que os argumentos apresentados foram incapazes de refutar o lançamento. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO PARCIAL, para excluir do lançamento todos os levantamentos até a competência 11/1997 alcançados pela decadência prevista no art. 173 do CTN e no mérito NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. É corno voto. Sala das Sessões, em 05 de novembro de 2008 / • E A1NE, CRIS 1 INA MONTEIRõ E SILVA VIEIRA 15 Processo n° 36918.002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.519 Fls. 7.435 Voto Vencedor Peço vênia a ilustre Relatora, para discordar de seu entendimento no que tange a aplicação do prazo decadencial. Sem embargos, é sabido que a questão do prazo decadencial das contribuições sociais, foi objeto de constantes e ácidas discussões tanto no âmbito doutrinário, quanto jurisprudencial. Analisando a matéria, o E. STJ, por meio de seu plenário, fixou seu entendimento e em decisão unânime, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, que fixa o prazo de 10 anos para a decadência das contribuições sociais, reconhecendo a prevalência do prazo quinquenal previsto no CTN. Na esteira do entendimento exarado pelo STJ, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, e também de forma unânime, reconheceu o mesmo vício de constitucionalidade que pairava sobre as diretrizes insertas no art 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, entendendo que os prazos decadências das contribuições sociais, onde se incluem as previdenciárias, devem respeitar os limites temporais do CTN, norma geral a quem a Constituição atribui a prerrogativa de tratar o tema. Eliminando as divergências interpretativas que impediam a aplicação prática dos prazos decadenciais fixados na norma Codificada em relação às contribuições previdenciárias, o STF acabou por editar a súmula vinculante n° 8, impondo a sua observância pelas demais instâncias judiciárias e administrativas. A referida súmula restou vazada nos seguintes termos: "SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5° DO DECRETO-LEI N° 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N" 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO". Assim é que, hoje resta inequívoca que a decadência das contribuições previdenciárias, encontram-se reguladas pelas normas e prazos fixados pelo Código Tributário Nacional, não devendo, portanto, qualquer observância às inconstitucionais previsões do art 45 e46 da Lei n°8.212/91. Se encontra-se resolvida a aplicação do CTN no que tange a decadência das contribuições previdenciárias, o mesmo não se pode dizer em relação a qual regra deve ser aplicada, ou seja, em todas as situações a do § 4° do art 150, cuja contagem (para fins de homologação) se dá a partir da ocorrência do fato gerador, ou se o art. 173, I, que diz que o referido cálculo se inicia a partir do 1° dia do exercício seguinte aquele em que o débito poderia ser constituído. Em verdade, as contribuições previdenciárias são inegavelmente tributos sujeitos a homologação por parte do Fisco, na medida em que a legislação previdenciária confere ao próprio contribuinte o dever de antecipar o recolhimento dos valores que lhe são reputados, justamente a situação definida no caput do art 150 do CTN.).., 16 Processo n°36918.002937/2005-47 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.519 Fls. 7.436 Como efeito, mesmo em se tratando de tributos ditos homologáveis, parte da doutrina vem reconhecendo, na esteira da jurisprudência do próprio STJ (Resp 757922/SC), que a regra prevista no § 4° do art 150 do CTN, somente se aplicaria naquelas situações onde o contribuinte efetivamente tenha efetuado algum recolhimento, sobre o qual caberia então ao Fisco pronunciar-se em 05 anos, sob pena de, transcorrido esse prazo, não mais poder constituir o débito remanescente. Para os defensores dessa tese, portanto, a contagem do prazo para que a Fazenda Pública efetue a referida homologação a partir da ocorrência do fato gerador, somente ocorre naquelas hipóteses em que o contribuinte tenha efetuado algum recolhimento. Do contrário, não havendo antecipação alguma por parte do contribuinte, não haveriam valores a serem homologados, e por conseqüência, incidindo a partir de então regra geral de decadência fixada no art. 173 do Códex. Não obstante esse raciocínio, filio-me aqueles que acreditam que o fator preponderante para a aplicação da regra contida no mensurado § 40 do art. 150, diz respeito ao próprio regime jurídico do tributo, de forma que o fato da legislação conferir o dever de antecipação do recolhimento do tributo ao contribuinte, sem qualquer prévia verificação do Fisco, nos é suficiente para a incidência do mencionado dispositivo legal, sendo, em verdade, regra a regular a situação telada. Desta feita, temos que a nosso ver, e na linha do que diz o abalizado professor Alberto Xavier, in Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro, 3' Ed. Pág. 100, "o que é relevante, pois, é saber se, em face da legislação, o contribuinte tem ou não o dever de antecipar o pagamento," (...) "a linha divisória que separa o art. 150 § 40 do 173 do CTN está, pois, no regime jurídico do tributo (...)". Embora entenda não haver qualquer necessidade de se constatar ou não ter havido prévio recolhimento do tributo previdenciário, para fins de incidir a norma do art 150, § 40 do CTN, é de se destacar que as contribuições referem-se à inclusão na base tributada, de valores que a empresa entendia não dever sofrer a incidência, portanto, acredito que houve sim antecipação de pagamento, conquanto o salário normal foi exacionado, portanto, a homologação deve submeter-se a data da ocorrência do fato gerador. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso interposto, para acatar a preliminar aventada pelo Contribuinte, e reconhecer a decadência das contribuições até a competência de 11/99. Sala das Sessões, em 05 de novembro de 2008 RO • DE LELLIS PINTO 17

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Numero do processo: 35352.000896/2003-72
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Feb 15 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Feb 15 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Data do fato gerador: 11/03/2003 Ementa: RESTITUIÇÃO. RETENÇÃO DE 11% - EMPRESA SEM CONTABILIDADE REGULAR — ESTABELECIMENTO DE MÃO DE OBRA A BASE DE 40% DOS SERVIÇOS PRESTADOS — COMPROVADOS EM NOTAS FISCAIS. Em não comprovando o contribuinte por meio de contabilidade regular o real movimento da empresa, bem como a mão de obra empregada, aplica-se o percentual de 40% de mão de obra sobre as notas emitidas. Dessa forma, os valores retidos estão abaixo do recolhimento devido. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 206-00.505
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, or unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA

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MGM WITP,82 itA MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ORP SEXTA CÂMARA Processo n° 35352.000896/2003-72 Recurso n° 145.263 Voluntário Matéria PEDIDO DE RESTITUIÇÃO Acórdão n° 206-00.505 onselho de Contribuintes MF-SeSudds C oiano mia; da unho Sessão de 15 de fevereiro de 2008 (»Int 41_0_5_1 Recorrente JOSÉ LUCAS DE MATOS ME Rubrico Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁIRA EM FLORIANÓPOLIS - SC Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Data do fato gerador: 11/03/2003 Ementa: RESTITUIÇÃO. RETENÇÃO DE 11% - EMPRESA SEM CONTABILIDADE REGULAR — ESTABELECIMENTO DE MÃO DE OBRA A BASE DE 40% DOS SERVIÇOS PRESTADOS — COMPROVADOS EM NOTAS FISCAIS. Em não comprovando o contribuinte por meio de contabilidade regular o real movimento da empresa, bem como a mão de obra empregada, aplica-se o percentual de 40% de mão de obra sobre as notas emitidas. Dessa forma, os valores retidos estão abaixo do recolhimento devido. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1,Is MF S2OU4DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ROM O OIGINALProcesso n." 35352.00089612003-72 CONFERE CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.505 Brasília, Ca C:95 C(.8 Fls. 100 SehnsfraXimeira Mat: St. «P162 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, or unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ' ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente U_,1 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ana Maria Bandeira, Rogério de Lenis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Processo n." 35352.000896/2003-72 MF - &MUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CCO2,C06 Acórdão n°206-00.505 CONFERE COM O ORIGINAL /B ãre Fls. 101rasas. 0-- C / a , Uma Alva de IML' thip 677882 I Relatório Em 11/03/2003, alegando recolhimento maior que o devido em virtude de retenção sofrida em prestação de serviços, nas competências novembro de 2002, fevereiro e março de 2002, o recorrente solicitou a restituição desses valores, fl. 01 e 02. Juntou cópia de documentação para provar o alegado, fls. 03 a 72. O contribuinte foi intimado para apresentar planilha contendo, mensalmente o montante das NF de prestação de serviços, bem como os valores retidos, tendo cumprido a solicitação pretendida, 74 e 75. O INSS em pesquisa ao seu banco de dados, buscou informações acerca dos dados cadastrais da empresa, constando sua abertura desde 1993, bem como dados referentes ao Conta corrente da empresa no período contemporâneo ao pedido de restituição. Foram anexadas também cópias do CCORGFIP, demonstrando os vínculos, fls. 76 a 86. O processo foi encaminhado a fiscalização para parecer acerca do direito ao pedido de restituição, tendo sido emitida informação fiscal à fls. 90, onde restou demonstrado que por informações do próprio contador da empresa a mesma não possui contabilidade regular e dessa forma, não resta como comprovar regularmente a real mão de obra utilizada durante os meses, devendo-se aplicar o percentual mínimo de 40% de mão de obra para efeitos de base de cálculo de contribuições previdenciárias. Neste sentido, propõe o indeferimento do pedido, visto que as retenções realizadas não excedem as contribuições devidas pela mão de obra empregada durante o mês. Foi encaminhado oficio com vistas a cientificação do requerente acerca do indeferimento do pedido de restituição, fls.92. Inconformado com a decisão emitida pela Receita Previdenciária, o recorrente interpôs recurso, fls. 96, para que o CRPS reapreciasse a questão, sem contudo contestar os termos da decisão da unidade previdenciária. A unidade descentralizada da SRP apresentou contra-razões às fls. 98, solicitando a manutenção do indeferimento, visto que não foram apresentados fatos novos capazes de alterar a decisão. É o Relatório. e? Processo n.° 35352.000896/2003-72 DE CONTRIBUINTES CCOVC06 Acórdão n.° 206-00.505 MF - V u SOUNDO 001456..1. m M00 oftosAL OS Fls. 102 CONFERE C e, g Brelaba. ------ afrãeSin Nei MS: Sa• Onen Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora I PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Em sendo o recurso tempestivo, e não estando o recorrente obrigado a efetuar o depósito recursal (art. 126, § 1 0 da Lei n°8.213/91), passo, então, ao exame do mérito. DO MÉRITO: Para ter direito à restituição de valores fruto de retenção a maior, é necessário que a empresa demonstre toda a sua movimentação real, bem como, a mão de obra empregada.1 Para tanto, deverá apresentar não apenas cópias das folhas de pagamentos, mas dos demais documentos que demonstram sua movimentação em relação a prestação de serviços. Pelo despacho proferido pela autoridade fiscal, o contador da empresa prestou informações de que a empresa não escritura em livros diários os documentos comprobatórios das receitas e despesas, dessa forma, há de se considerar que o salário de contribuição contido nas notas fiscais não poderá ser inferior a 40%. Nesse sentido, considerando os valores de emissão de notas fiscais nos referidos meses, o valor da mão de obra aplicada (40%) deveria refletir uma base de cálculo de R$ 12.354,00, o que ensejaria o pagamento de contribuições acima do valor recolhido pela empresa. Pelo exposto, foi correta a decisão do órgão previdenciário em indeferir o pedido, tendo em vista que o recorrente não comprovou ter contabilidade regular que demonstrasse a real mão de obra empregada no mês, de acordo com os serviços executados. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso do contribuinte, para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. , É COMO voto. Sala das Sessões, em 15 de fevereiro de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 1 Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1

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4839808 #
Numero do processo: 35018.000061/2007-47
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu May 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2004 a 30/06/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - GFIP. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - CONTRIBUIÇÃO DEVIDA PELAS EMPRESAS - RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO FORA DO PRAZO - JUROS MORATÓRIOS. A GFIP é termo de confissão de dívida em relação aos valores declarados e não recolhidos. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-00.828
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA

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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1;k~ SEXTA CÂMARA Processo n° 35018.000061/2007-47 Recurso n° 145.803 Voluntário Matéria DIFERENÇAS DE CONTRIBUIÇÕES - ACRÉSCIMOS LEGAIS Acórdão n° 206-00.828 Sessão de 08 de maio de 2008 Recorrente MUNICÍPIO DE BARREIRAS - PREFEITURA MUNICIPAL Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - BA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2004 a 30/06/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - GFIP. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - CONTRIBUIÇÃO DEVIDA PELAS EMPRESAS - RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO FORA DO PRAZO - JUROS MORATÓRIOS. A GFIP é termo de confissão de dívida em relação aos valores declarados e não recolhidos. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. CC/MF CONFERE C:n ORIGINAL Processo n• 35018.0000612007-47 CCO2C06 Acórdão n.° 206-00.828 Brasília, Fls. 94 Maria ao Fátima Ferreira ao Carvalha k^ glí açaima 761663 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 _ as 00061/2007-47 :Lr: ::::2- so ta CI 404 ri . Processo n° 35018.0 CCOVC06coNFer‘ co x amara Acórdão n.° 206-00.828 Ni O ORIGINAL Fls. 95 Mnt. Fima *min CIffirC. "e 2_70. Sát lair SI NR 7618p3 arval" Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, levantadas sobre os valores declarados em GFIP. A fiscalização abrangeu fatos geradores no Município de Barreiras — Prefeitura municipal, sendo que o período do levantamento é abrangido pelas competências 09/2004 a 06/2005, fls. 32 a 37. Os valores foram declarados na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social - GFIP, mas não foram recolhidos em sua totalidade. Não conformada com a notificação o recorrente apresentou impugnação, fls. 56 a . 60. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, conforme fls.63 a 67. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 72 a 78. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: A CORESP lista apenas o atual prefeito como co-responsável, quando se sabe que o seu período de atuação é a partir de janeiro de 2005, devendo constar, também o nome do ex-prefeito; A NFLD, com base nas GFIP referentes aos meses de 09, 10, 11 e 13/2004 e 05/2005, contém contribuições do empregador e dos empregos de cargos eletivos, considerados pelo STF inconstitucionais; Deve ser revista a NFLD para que sejam excluídas as contribuições sociais dos cargos eletivos; No levantamento DAL, não são descritas as referidas bases de cálculo, quando é sabido que o crédito somente é definido quando existe uma base de cálculo; A unidade de Atendimento da Receita do Brasil é co-responsável na cobrança de contribuições correntes no FPM; Desde julho de 2003, a referida unidade previdenciária não retém a contribuição corrente do Município de Barreiras via FPM, sendo que nenhuma medida judicial foi tomada no sentido de obstar a cláusula 6° do parcelamento firmado em junho de 2001, por meio do TADF; (SI r CCP 'sexta Camara CONFER— —0M O ORIGINAL Processo n° 35018.000061/2007-47 CCOVC06. Braalha, .202 a e Acórdão n.° 206-00.828 Eis. 96 Mana as Fatima entra de Carvalho mear. Sillp• 151663 Tais procedimentos, causados de um lado pelo INSS e pelo então prefeito Antonio Henrique Moreira, estão causando sérios problemas no equilíbrio orçamentário e financeiro do município; Saliente-se que o INSS nunca acionou o então prefeito por crime de apropriação indébita, por ter se apropriado das contribuições sociais mensais, pelo contrário foi compensado por acordo de parcelamento; Requer: seja revista a CORESP afim de que seja incluído o ex-prefeito, principal responsável pelo débito; sejam retirados todos os débitos referente à contribuição de eletivos; seja corrigido o DAD; Sejam definidas as responsabilidades do INSS e do ex-prefeito quanto a não cobrança da rubrica INSS empresa do FPM, bem como a retenção criminosa das contribuições sociais correntes dos empregados do município no período de julho de 2003 a dezembro de 2004; Requer seja reformada a decisão recorrida. A unidade descentralizada da SRP deixou de apresentar suas contra-razões, encaminhando o processo ao CRPS, fls. 92. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Recurso interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 70 e 90, e não estando o recorrente obrigado a realizar o depósito recursal, passo para o exame das questões de mérito. DO MÉRITO Para efeitos da legislação previdenciária, os órgãos e entidades públicas são considerados empresa, conforme prevê o art. 15 da Lei n°8.212/1991, nestas palavras: "Art.15.Considera-se: 1 - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de -• atividade económica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem 1 como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e • II fundacional; I i I 4"---- 1 4 11 ! t.oxta camarimCONFERE com O ORIGINAL Prornso n• 35018.000061/2007-47 MitadilelaFiístsma erreira faCarvalho CCO2./C06 Acórdão n.°206-00.828 Fls. 97 Moo. Suas 761883 Assim, o ente público — MUNICÍPIO DE BARREIRAS — PREFEITURA MUNICIPAL é considerado empresa perante a previdência social, devendo, portanto, contribuir para o RGPS, dentro dos prazos previstos na lei previdenciária. Cumpre-nos de antemão esclarecer que, em se tratando de entes públicos, não foi aplicada multa no presente lançamento. De acordo com o disposto no art. 239, § 9° do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, nestas palavras: "Art. 239 (..). § 90 As multas impostas calculadas como percentual do crédito por motivo de recolhimento fora do prazo das contribuições e outras importáncias, não se aplicam às pessoas jurídicas de direito público, às massas falidas e às missões diplomáticas estrangeiras no Brasil e aos membros dessas missões." A notificação fiscal tomou por base documentos do próprio recorrente, sendo que os fatos geradores estão discriminados mensalmente de modo claro e preciso no Discriminativo Analítico de Débito — DAD, às fls. 04 a 05, o que, sem dúvida, possibilitou o pleno conhecimento do recorrente acerca do levantamento efetuado. Os valores objeto da presente notificação foram lançados com base na GFIP, declaração realizada pela própria empresa. Conforme dispõe o art. 225, § P do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, abaixo transcrito, os dados informados em GFIP constituem termo de confissão de dívida quando não recolhidos os valores nela declarados. "Art.225. A empresa é também obrigada a: IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecido, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdencitiria e outras informações de interesse daquele Instituto; (4. § 1° As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos beneficios previdenciários, bem como constituir-se-ão em termo de confissão de divida, na hipótese do não- recolhimento." Uma vez que a notificada remunerou segurados empregados, conforme informação prestada pelo próprio recorrente durante o procedimento fiscal, baseado no documento GF1P, deveria ter efetuado o recolhimento da totalidade das contribuições devidas à Previdência Social. 2° CC/11.8F • ta CamaraCONFERE C...4j' a °R/GINJAL Processo n• 35018.080061/2007 -47 CCO2/C06 Brasília, /7"..ra \O-9Acórdão n.° 206-00.828 Fls. 98 Mana as Fátima eira cled Mal, SUMI» 751683 rwith° No que conceme aos valores apurados sobre os servidores eletivos razão não confiro ao recorrente. Quanto ao levantamento referente aos ocupantes de cargos eletivos, agentes políticos, há que se destacar dois momentos: a cobrança com base na Lei n° 9.506/1997 e a cobrança com base na Lei n° 10.887/2004. A Resolução n° 26/2005 do Senado Federal suspendeu a execução da alínea "h" do inciso Ido art. 12 da Lei Federal n°8.212, de 24 de julho de 1991, acrescentada pelo § 1° do art. 13 da Lei Federal n° 9.506, de 30 de outubro de 1997, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n°351.717-1. Contudo, os fatos geradores apontados na presente notificação referem-se ao período abrangido pela Lei n° 10.887/2004, sendo que até o presente momento, não há qualquer pronunciamento sobre a sua inconstitucionalidade, havendo, portanto, de ser aplicada. Nesse sentido, até o dia 18 de setembro de 2004, os exercentes de mandato eletivo não estão enquadrados como segurados obrigatórios do RGPS. Porém, a partir de 19 de setembro de 2004 devem ser enquadrados como tal, por expressa previsão legal, uma vez que a Lei n° 10.887 vinculou, como segurados obrigatórios do RGPS na qualidade de empregados, os exercentes de mandato eletivo não amparados por Regime Próprio de Previdência Social — RPPS. Quanto a cobrança de juros está prevista em lei especifica da previdência social, mi. 34 da Lei n° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo, foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: "Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n°9.065. de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Parágrafo único. O percentual dos juros momtórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento." Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/5711. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ No caso de execução de dívida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo wh° ' C/MP - Suxta Câmara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 35018.000061/2007-47 BraallIa. CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.828 mana ch• Fatima erreife Cle CarValhO Fls. 99 Mau Sana 781603 não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SEL1C estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, 1, do CIN. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1701/1996. (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido." Não tendo o contribuinte recolhido à contribuição previdenciária em época própria, tem por obrigação arcar com o ônus de seu inadimplemento. Caso não se fizesse tal exigência, poder-se-ia questionar a violação ao principio da isonomia, por haver tratamento similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que não recolheram no prazo fixado pela legislação. Quanto ao levantamento DAL, deve-se esclarecer que o mesmo destaca apenas as diferenças de contribuição, por não terem os recolhimentos sido realizados na data própria. Não é da competência deste conselho apreciar a alegação de que o INSS é co- responsável pela não retenção de contribuições correntes do Município, visto que o contribuinte acompanha mensalmente os valores descontados no FPM e tendo identificado a não retenção deveria proceder ao recolhimento de contribuições via GPS. No entanto, merece chamar a atenção da unidade de atendimento da Previdência que jurisdiciona o município recorrente, posto deveria realizar um acompanhamento contínuo dos valores declarados em GFIP e proceder aos comandos de retenção permitidos por meio do parcelamento especial autorizador. È certo que em possuindo prerrogativa legal para tanto, o INSS não deve abster-se de realizar as retenções devidas, ainda mais quando o ente público vem declarando regularmente GFIP. No entanto, a omissão não desobrigou o recorrente de cumprir com sua obrigação perante a previdência social. Ainda com relação a alegações não relacionadas diretamente aos fatos geradores incluídos nesta NFLD, pertinente a indagação acerca da não inclusão no rol de co-responsáveis do ex-prefeito, visto que o parte do período objeto desta NFLD, esta contido no mandato do ex- prefeito, devendo ser ajustado o cadastro. Uma vez que a única matéria devolvida a este Colegiado foi a referente aos juros e eletivos, deve prevalecer o lançamento fiscal em sua integralidade. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo o lançamento efetuado. É como voto. Sala das Sessões, em 08 de maio de 2008 W-11-3 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA '7 Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1

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Numero do processo: 35434.000858/2005-71
Data da sessão: Fri Sep 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Sep 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1995 a 31/05/2004 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AOS SEGURADOS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO, RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. MPF ENGLOBA TODOS OS ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PARCELA PAGA EM DESACORDO COM A LEI ESPECÍFICA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. O GERENTE DELEGADO É SEGURADO EMPREGADO CONFORME DISPOSIÇÃO NO PARECER CJ/MPAS N° 2.484/2001. A empresa é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados que lhe prestaram serviços. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autoriza a fiscalização de todos os estabelecimentos da empresa. A parcela intitulada “participação nos resultados” quando paga em desacordo com a lei específica possui natureza remuneratória. Nas sociedades limitadas, até o advento do Código Civil de 2003, não havia previsão legal para a figura do diretor não empregado. PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS FIXADAS NO CTN. I - Segundo a súmula nº 8 do Supremo Tribunal Federal, as regras relativas a homologação e decadência das contribuições sociais, diante da sua reconhecida natureza tributária, seguem aquelas fixadas pelo Código Tributário Nacional. II - Em se tratando de tributo sujeito à homologação, conta-se o prazo para constituir o crédito tributário da ocorrência do fato gerador. III - Tratando-se de tributação de salário indireto, não se pode negar a ocorrência da antecipação de pagamento por parte do contribuinte, tratando-se o lançamento de majoração da base a ser tributada. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.322
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) Por unanimidade de votos acolheu-se a preliminar de decadência, para excluir do lançamento as contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 11/1999; II) Por maioria de votos declarou-se a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 06/2000. Vencidas as conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por reconhecer a decadência somente até 11/99; e III) Por unanimidade de votos, no mérito, negou-se provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o(a) Conselheiro(a) Rogério de Lellis Pinto.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA

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CONFERE COMO ORIC. _ CCM-C% • ir o é- tiBraiii3, ai ri o" Fls. 4.485 Maria de Fatilna Forre" - up MaU. S l aai 7516É3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 8:1'iNt- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •Ctn.1", --s" SEXTA CÂMARA Processo n° 35434.000858/2005-71 Recurso n° 151.170 Voluntário Matéria SALÁRIO INDIRETO Acórdão u° 206-01.322 Sessão de 05 de setembro de 2008 Recorrente GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1995 a31/05/2004 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AOS SEGURADOS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO, RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. MPF ENGLOBA TODOS OS ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PARCELA PAGA EM DESACORDO COM A LEI ESPECÍFICA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. O GERENTE DELEGADO É SEGURADO EMPREGADO CONFORME DISPOSIÇÃO NO PARECER CJ/MPAS N°2.484/2001. A empresa é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados que lhe prestaram serviços. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autoriza a fiscalização de todos os estabelecimentos da empresa. A parcela intitulada "participação nos resultados" quando paga em desacordo com a lei específica possui natureza remuneratória. Nas sociedades limitadas, até o advento do Código Civil de 2003, não havia previsão legal para a figura do diretor não empregado. PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS FIXADAS NO CTN. I - Segundo a súmula n° 8 do Supremo Tribunal Federal, as regras relativas a homologação e decadência das contribuições sociais, diante da sua reconhecida natureza tributária, seguem aquelas fixadas pelo Código Tributário Nacional. 2a - Saltld . • • eus 40. Processo n° 35434.000858 2005-71CCOZ CO6 Acórdão n.° 206-01322 CONFERE COMO ORIGINAL • Brasilea, Fls. 4.486 mada co ratlfna Frieira e ardalho Mair Staer 75°6C 3 11 - Em se tratando de tributo sujeito à homologação, conta-se o prazo para constituir o crédito tributário da ocorrência do fato gerador III - Tratando-se de tributação de salário indireto, não se pode negar a ocorrência da antecipação de pagamento por parte do contribuinte, tratando-se o lançamento de majoração da base a ser tributada. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) Por unanimidade de votos acolheu-se a preliminar de decadência, para excluir do lançamento as contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 11/1999; II) Por maioria de votos declarou-se a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 06/2000. Vencidas as conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), Bemadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por reconhecer a decadência somente até 11/99; e III) Por unanimidade de votos, no mérito, negou-se provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o(a) Conselheiro(a) Rogério de Lellis Pinto. Ql\r\É ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente I. RÓGÉRf E LELLIS PINTO Litor-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado), Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 4 Processo n° 35434.000858/2005-71 CCOZ CO6 ar Acórdão n.° 206-01.322 Fls. 4.487 2---.CCCONFC IETRAREEC- 5 0/MeozaOt—C-Oht n i:-.. "4e".. L: 214/ •agrilit" rfan Maria ala Fatima reffetf. a va Matr Siar 751élitiRelatório O presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, levantadas sobre os seguintes fatos geradores descritos no relatório fiscal, fls. 1465 a 1516 (Vol. 5 e 6): A) PREVIDÊNCIA PRIVADA — Foram apurados fatos geradores verificados à conta 5030-08 e conta 5503000006, por conta de a empresa descumprir o preceito da legislação previdenciária que determina que o valor da previdência complementar não integra o salário de contribuição desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes. Constatou-se que o acesso dos empregados ao sistema de previdência só se dava a partir dos 60 dias de efetivo serviço prestados, razão porque foram apuradas contribuições sobre este fato gerador. PP1 — PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA — PERÍODO 03/1998 A 12/1998; PP2 — PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA — PERÍODO 01/1999 A 05/2004; B) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — PR1 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAL 0089 — PERÍODO 01/1997, constatou-se a exclusão dos empregados dos níveis de supervisão, gerência e diretoria, bem como observou-se que não foram estabelecidas regras clara e objetivas, inclusive quanto aos mecanismos de aferição; PR2 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAL 0096 — PERÍODO 07/2001 A 01/2002 — empresa efetuou pagamento em o correspondente acordo ou convenção coletiva; PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS LEVANTAMENTOS P31 A 37 — A empresa apresentou declaração de que as filais estavam abrangidas por acordo coletiva de outra base territorial, sem contudo provar o alegado, razão porque a fiscalização considerou a inexistência de acordo ou convenção. Foram também apuradas contribuições para as filiais e períodos em que os acordos e convenções coletivas não descreviam claramente as metas, ou mesmo nos casos em que o beneficio não era extensivo a todos os empregados. P31 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 057, 058, 078, 081 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P32 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0041 e 0066 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P33 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0031 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1995 A 05/1997; * 3 • • V--'.-Cà-f • • - Sexta Os- • irProcesso n° 35434.000858/2005-71 COM 0 OftiGáriAt- CCOIC06ONFERE. .., Acórdão n°206-01.322 C As 4.488 BrasiliaF. s.ffm. rf irria id4,9:rees, Maria dto mau suor ,g.qm3 P34 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 057, 058, 078, 081, 092, 093, 094 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) - PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P35 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - FILIAIS 0021, 0031, 0041, 0066 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) - PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P36 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 057, 058, 078, 081, 092, 093, 094 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) - PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P37 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - FILIAIS 0021, 0031, 0041, 0066 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) - PERÍODO 01/1999 A 01/2004; PR4 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ANO DE 1999 - FILIAIS 0001, 002, 008, 0036, 048, 049, 052, 069- PERÍODO 12/1999; PR5 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ANO DE 2003 - FILIAIS 0001, 002, 008, 0036, 048, 049, 052, 069 E 075- PERÍODO 01/2004; P61 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0008- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P62 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0052- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P63 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0089- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P64 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0008 E 0052- PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P65 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0089- PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P66 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0008 E 0052 A 0097- PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P67 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0089- PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P68 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0096- PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P71 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0001- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P72 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0002, 0006, 0048, 0049 E 0069- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; 4 - • Processo n°35434.000858/2005-71- Acórdão n.° 206-01322 CONFERe ,sR101. Fls. 4.489 • Brasília, 27-1/ /.7.7.fraW P73 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0036- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P74 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0001, 002, 006, 0048, 049, 069- PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P75 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0001, 002, 006, 0048, 049, 069, 075- PERIODO 01/1999 A 01/2001; C) REEMBOLSO ESCOLAR - a empresa reembolsa 50% das despesas escolares (matrícula e mensalidade) dos empregados, conforme programa de Plano de Reembolso Escolar), ressarcindo formação de ensino médio, profissionalizantes e Universitário, pós-graduação e cursos regulares de idiomas. São elegíveis para ter acesso ao plano os empregados com mais de 60 dias de empresa, sendo que os contratados por prazo determinado, estagiários e aprendizes que forem posteriormente efetivados não precisaram cumprir o período de carência. RE 1 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS -0001, 002, 006, 008, 021, 031, 036, 041, 048, 049, 052, 066, 069, 075, 097- PERÍODO 10/2001 A 05/2004; RE2 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS - 0010, 013, 025, 030, 081, 092, 094- PERÍODO 10/2001 A 05/2004; RE3 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS - 0089 - PERÍODO 10/2001 A 05/2004; RE4 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS - 0096 - PERÍODO 10/2001 A 05/2004; D) ABONO APOSENTADORIA - empresa efetua pagamentos os quais estão previstos em acordos e convenções coletivas de trabalho de São Caetano do Sul e Contrato Coletivo de São José dos Campos, contudo não existe qualquer previsão de exclusão de tais valores da base de cálculo de contribuições previdenciárias AA1 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0001, 0008 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA2 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0006, 021, 041, 048, 049, 052, 066, 069- PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA3 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0013, 0025, 0030, 0081 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA4 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0031 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA5 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0036 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA6 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0001, 002, 006, 008, 021, 031, 036, 048, 049, 052, 066, 069- PERÍODO 07/1997 A 12/1998; 5 a i gi netris netim • Processo n°35434.000858/2005-7! 4 to st, ji; I J PLUtir 211EN CCO2 CO6 Acórdão n.° 206-01322 /9"na1rl • /1157 e l iiseue Fls. 4.490 lYNIO1b10 O VV00 32i3dNOO e nre S ziWina AA7 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 081, 092, 094- PERÍODO 07/1997 A 12/1998; AA8 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0001, 002, 006, 008, 021, 031, 036, 041, 048, 049, 052, 066, 069, 097- PERÍODO 01/1999 A 05/2004; AA9 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0010, 013, 025, 030, 081 - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; AIO - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0089 - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; - E) DESPESAS DE EX-EMPREGADOS - refere-se a diversa contas contabilizadas e pagas à titulo de rescisões de contrato de aluguel, manutenção em residências, contas de água, luz, IPTU. EX1 - DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS - FILIAIS 0041, 0049, 0069 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; EX2 - DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS - FILIAIS 0049 - PERÍODO 07/1997 A 12/1998; EX3 - DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS - FILIAIS 0002, 013, 041, 048, 049, 066, 069 E 075 - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; EX4 - DESPESAS DE EX-SÓCIOS - PERÍODO 07/1996; EX5 - DESPESAS DE EX-SÓCIOS - PERÍODO 07/2000 A 08/2000; F) DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT - a empresa realizou dentro de um mesmo estabelecimento enquadramentos diversos, desrespeitando os preceitos legais que determinam que o enquadramento seja realizado pela atividade preponderante. DF1 - DIFERENÇAS DE ALíQUOTAS SAT - PERÍODO 07/1997 A 12/1998; DF2 - DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; DF3 - DIFERENÇAS DE ALIQUOTAS SAT DIRETORES - PERÍODO 07/1997 A 13/1998; DF4 - DIFERENÇAS DE ALIQUOTAS SAT DIRETORES - PERÍODO 01/1999 A 05/20043 Informação relevante a nortear a existência de períodos decadentes, destaca-se que o MPF foi assinado em 17/01/2005, servindo este instrumento como medida preparatória indispensável a realização do procedimento de notificação. Ademais, o procedimento restou-se encerrado com a lavratura da NFLD em 12/07/2005. Foram relacionados pela fiscalização diversos anexos, sendo em grande parte os documentos apresentados pelo recorrente durante o procedimento, fls. 1525 (Vol. VI) a 3354 (Vol. XII), destacando: (P"-- 6 Processo n°35434.000858/2005-71 2° CC/MF - Sexta Camara CCO2. CO6 Acórdão n.° 206-01322 CONFERE COMO ORIGINAL Pls. 4.491 Brasiliarg# O Maria de Fátima Ferrei - a -t.e Tabela de proporcionalidade letrpPein9a119, Páginas de livro diário e razão — PREVI; Memorando para pagamento mensal — PREVI; Declaração de Lançamento Centralizador na Matriz; Estatuto PREVI Acordo Coletivo — 1996 — Sorocaba; Declaração de quais unidades acompanham o acordo de SCS; Aditamento ao acordo coletivo 1999— SCS e SJC; Acordo coletivo antecipação 2003 — CSC e SJC; Aditamento ao acordo coletivo 2003; Acordos coletivos 1995 a 2003 Aditamento para inclusão de supervisores, gerentes e diretores — SCS; Convenção coletiva de Trabalho — SCS; Contrato coletivo de Trabalho - SJC; Esclarecimentos sobre pagamentos a ex-funcionários; Plano de Reembolso escolar.- Não conformado com a notificação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 197 a 274. Inconformado com a NFLD, a notificada apresentou defesa, conforme fls. 3357 a 3413. A empresa ainda apresentou cópia de oficio da Secretaria de Previdência Complementar atestando a regularidade do Plano de Aposentadoria — PREVI-GM; cópias dos estatutos e demais documentos que entendi pertinentes á comprovar o alegado, fls. 3431 a 4184 (Vol. XIII a XV). Em síntese o impugnante alegou: Não consta o TEAF da NFLD em questão; O prazo para apresentação dos documentos desrespeitou o prazo de 20 dias previsto no art. 610 da IN 100/2003; Foram apresentados valores equivocados; O beneficio da previdência social é disponibilizado a todos os empregados da empresa desde a data de admissão,existindo critérios mínimos de elegibilidade à obtenção de um determinado beneficio; Os empregados atingiram as metas fixadas, sendo devida a participação no resultado; 7 Processo n°35434.000853/2005-7l 2^ CC/MF - Sexta Camaro CCO2 CO6 I-ONFER E COM O ORIGINAL Acórdão n.° 206-01.322Fls. 4.492 Brasília, gr a5:2 Aral marla d• Fátima Ferre 10 ar‘aiho Matr. Siape 7516b3 Também é devida a participação nos resultados aos ocupantes de cargos de supervisão gerência e demais; Todos os empregados tem acesso ao beneficio de reembolso escolar; O abono aposentadoria é desvinculada completamente do salário, estando previsto nos acordos coletivos, sendo verba de caráter indenizatório; As despesas de ex-funcionários cumprem a empresa, não sendo salário de contribuição; O enquadramento da aliquota de GILFtAT foi feita de forma incorreta. A empresa notificada requereu o desmembramento do débito relativamente a cada contribuição apurada pela fiscalização, 4187 a 4188, reiterado às fls. 4249 a 4251. O processo foi baixado em diligência para que a autoridade fiscal notificante se manifestasse acerca dos argumentos do impugnante, tendo apresentado argumentos no seguinte sentido, fls. 4260 a 4288. O TIAD encaminhado inicialmente com data para apresentação de 24101/2005, foi substituído tendo a nova intimação fixado a data de 27/01 e 14/02, não havendo que se falar em prejuízo; O representante da empresa recebeu a segunda via do TEAF conforme descrito às fls. 1463 e 1464; Quanto a previdência complementar, destaca-se que a base do lançamento resultado do descumprimento legal quanto ao alcance do beneficio a todos os empregados, visto que o regulamento complementar item A.3.1 que fixa que são participantes todos os empregados das patrocinadoras ou da sociedade, com mais de 60 dias de vínculo empregatício e seus ex-empregados, cuja participação seja admitida neste regulamento. Neste sentido, considerando a carência imposta aos novos empregados, e que nenhum dos dispositivos retro citados fazem qualquer ressalva a alguma condição para que todos os empregados tenham acesso, esta fiscalização entendeu que o plano PREVI-GM não é extensivo a todos, e, portanto, os valores dos pagamentos efetuados pela empresa integram a base de cálculo para incidência de contribuições previdenciárias a cargo da empresa e de contribuições por lei devidas a terceiros; O contribuinte foi cientificado dos termos da diligência às fls. 4293, tendo se manifestado às fls. 4296 a 4349. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, fls. 4352 a 4384. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 4389 a 4433, onde, em síntese a recorrente alegou o seguinte: Preliminarmente, do prazo de decadência do direito do INSS de efetuar o lançamento, sendo que aplicando-se o art. 173, I do CTN, encontram-se decaídos os fatos geradores ocorridos de 0111995 a 12/2000; a Processo n° 35434.000858/2005-71 -----2-73:Lrris ~toa roa mie re CCO1C06 Acórdão n.° 206-01322 co r4F IE - OSIGINAL. 'NAS.. Eis- 4 493 eiraseha, Mana na.fretimaSerr.tra de Verifica-se nitidamenleInleaMão previdenciária afastou a incidência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos pelas pessoas jurídicas relativos a programa de previdência complementar. Neste caso, a empresa cumpriu todos os preceitos legais no sentido de oferecer o beneficio a todos os seus empregados e dirigentes; O argumento da autoridade previdência quanto a exclusão de empregados, posto a exiGência de pelo menos 60 dias de vinculo empregaticio é infundada, tendo em vista que a própria legislação trabalhista , no art. 445 da CLT prevê um prazo de 90 dias de contrato de experiência, sendo que o prazo estabelecido pela empresa está de acordo com o estabelecido na própria legislação trabalhista; Quanto ao aspecto das participações nos Lucros e Resultados, por não integrarem a remuneração do empregado, já que despidos de natureza salarial, os valores da participação nos lucros e resultados não constituem base de incidÊncia de contribuições previdenciárias. O texto constitucional, art. 7, XI é claro ao afastar a natureza salarial da participação dos lucros; È entendimento dos tribunais não incidir contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas a tal título, mesmo antes da regulamentação, tendo em vista que a natureza da referida parcela já está definida pela Carta Política, não se confundindo com contraprestação pelo trabalho; NO que concerne a participação nos lucros, o argumento para o lançamento foi no sentido não se observou a participação obrigatória do sindicato como previsto em lei. Tal entendimento é inviável. Como seria no caso em que a região na qual fica o estabelecimento não possuía sindicato. Ademais, como forma de padronizar todos os estabelecimentos, estes devem obedecer os termos dos acordos previstos no Âmbito da própria empresa, ou seja, do acordo coletivo da matriz; Reembolso escolar o recorrente por sua mera liberalidade, mediante plan io de reembolso escolar — procedimento 260-06-03, com o intuito.de promover o desenvolvimento de seu empregado no trabalho, efetuando o reembolso de 50% das despesas escolares (matricula e mensalidade) dos empregados que estiverem frequentando cursos de graduação, pós-graduação e cursos regulares de idiomas que permitam ao empregado melhorar o desempenho na empresa. O dispositivo legal afasta a natureza salarial, dos benefícios concedidos à título de auxílio escolar, sendo importante destacar apenas que para definição da natureza salarial se a verba é concedida PARA o trabalho; Com relação ao abono aposentadoria, inconteste a sua natureza indenizatória, visto que paga ao empregado que está se retirando da empresa face sua aposentadoria. Ademais, a legislação previdenciária é enfática ao determinar que os abonos desvinculados do salário não possuem natureza salarial; As despesas relativas a imóveis de ex-funcionários, constitui mera liberalidade do recorrente e por inexistir a relação de emprego; No que diz respeito ao SAT de acordo com o entendimento do STJ nas contribuições para o SAT deve ser considerado o grau de risco de cada atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa; 9 Processo n° 35434.000855'2005-71 2" COM F soa trEr—ne re. CCM. CO6CONFEFtE CtritA ORÁGINAL Acórdão n.° 206-01322 Fls. 4.494 Bradara 21( O 40.0 4111 ár r Maria de Fatima Formar a "ame Mau Siai.* 751441 Requer preliminarmente, seja declarada a decadência do INSS de realizar o lançamento; Caso seja ultrapassada a decadência , requer no mérito seja o presente recurso provido para reformar a DN, cancelando-se a exigência Fiscal e determinando o arquivamento dos respectivos autos. A unidade descentralizada da SRP apresenta contra-razões reiterando os mesmo argumentos quando da DN, considerando que, o recorrente reitera em sede recursal os argumentos trazidos na impugnação., fls. 4464 a 4468. É o Relatório. Voto Vencido Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 4455, tendo o recorrente comprovado o depósito recursal à fls. 4450. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: Autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento, conforme fls. 1450 a 1452 Intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, fls. 1453 a 1462, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; Autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes, conforme demonstrado às fls. 01 a 1516. Contudo, quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. tL1 10 Processo e 35434.000858'2005-71 2" CC/MF - Sex ta C arre •ax CCOICO6CONFERE COM O ORIGINAL Acórdão n.° 206-01.322 Pls 4.495 BrasileafQ 3 marta de Fátima Ferrei e rvai Mair. Siais 751683 O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Linculante n°8 "São inconstitucionais os pará rafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá. de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STI quando do julgamento proferido pela 1° Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI IV° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA, FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3? DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATORM. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CIN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n? 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; ti """—ltrr - -eoProcesso n°35434.000858/2005-71 CC0IC06 si breE. C.a../e1Acórdão n.° 206-01322 Co FE /03 es Fls. 4.496 Brasiltaa, J0)2292.74P Mart a de Fmir‘a Ferr de -r-valho Mau Sare 751683 Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006: e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STI: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQ2V), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20°4 podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio 'I 12 - - Milirat nalie Processo n°35434.000858/2005-71 • eiíSÉri•Stk L CCO2 CO6 Acórdão n.°206-01322 gdpw ¶9 . Fls. 4.497 • 1"otwo o wo abaadrion ~caro° tires 4aft?--2=ia-- ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTIN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, sç 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior 13 Processo n° 35434.000858/2005-71CCO2,C06 Acoito n. ° 206-01.322 C."---ZrearAONFEREFC-OSMAC5110CRailliaelnire^L Fls. 4.498 Brasília., tio 14th/ Maria de Fatima Free • e a ha lançamento, afigura-se coM ir tliérc7 50853 do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do dieeito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vicio formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo 1SSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." (GRIFOS NOSSOS). No presente caso o lançamento foi efetuado 12/07/2005, contudo o MPF foi assinado em 17/01/2005, servindo este instrumento como medida preparatória indispensável a realização do procedimento de notificação. Analisando a decisão proferida pelo STJ, manifestando-se acerca do prazo decadencial para que a autoridade tributária constitua os crédito a ela pertinentes, entendo que trata-se de caso, onde o contribuinte não realizou o pagamento de forma antecipada, visto que desconsiderava a natureza salarial das verbas objeto desta NFLD. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver 14 Processo n° 35434.000858/2005-71 aA StiA;s2C".upa CCOIC06 Acórdão n.°206-01.322 Ctg7.47‘11RE cenfineN • Fls. 4.499 • Bri? 22( 4.1 id&s, reff,-/ anulado, por vicio formal: o lançamento anteriorinente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Pelo exposto, encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização anteriores a 12/1999, considerando que a competência 12/1999, pode ser cobrada a partir de 02/01/2000, considera-se essa a data para que possa dar inicio a contagem do prazo decadencial. Assim sendo, para a competência 12/1999, o lançamento poderia ser realizado até 31/12/2005. No caso, o contribuinte foi cientificado do inicio do procedimento em janeiro de 2005. Face o exposto encontram-se fulminados integralmente os seguintes levantamentos, os quais me abstenho de analisar o mérito: PREVIDÊNCIA PRIVADA: PP1 — PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA — PERÍODO 03/1998 A 12/1998; PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS: PRI — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAL 0089— PERÍODO 01/1997, P31 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 057, 058, 078, 081 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P32 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0041 e 0066 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P33 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0031 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P34 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 057, 058, 078, 081, 092, 093, 094 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P35 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0021, 0031, 0041, 0066 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P61 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0008— PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P62 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0052— PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P63 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0089— PERÍODO 08/1995 A 05/1997; 42- 15 Processo n° 35434.000858/2005-71 Wg CCO2 CO6CC/NIF - 54ft til 41).""nr"Acórdão n.° 206-01322 alinnne com o optamt~ Fls. 4.500• *Paliai; -me O OS• 'Nialti m d Fiai F rr "és Cai 411!ah P64 - PARTICIPAÇÃO N IO/gatelere3T OSEM ADITAMENTO - FILIAIS 0008 E 0052- PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P65 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0089- PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P71 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0001- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P72 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0002, 0006, 0048, 0049 E 0069- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P73 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0036- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P74 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0001, 002, 006, 0048, 049, 069- PERÍODO 08/1997 A 07/1998; ABONO APOSENTADORIA: AA1 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0001, 0008 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA2 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0006, 021, 041, 048, 049, 052, 066,069 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA3 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0013, 0025, 0030, 0081 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA4 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0031 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA5 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0036 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA6 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0001, 002, 006, 008, 021, 031, 036, 048, 049, 052, 066, 069- PERÍODO 07/1997 A 12/1998; AA7 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 081, 092, 094- PERÍODO 07/1997 A 12/1998; DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS EX1 - DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS - FILIAIS 0041, 0049, 0069 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; EX2 - DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS - FILIAIS 0049 - PERÍODO 07/1997 A 12/1998; 4- 16 Processo n°35434.000858/2005-71 CCO2. CO62* CtimF - sexta ciir-rann • Acórdão n.° 206-0132.2 CONFERE COM O ORIGINAL Fls 4.501 Brasília •741/ Maria efill Pain,.aferra Mil r. bine 751$113 DESPESAS DE EX-SÓCIOS EX4 - DESPESAS DE EX-SÓCIOS - PERÍODO 07/1996; DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS: DF1 - DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT - PERÍODO 07/1997 A 1211998; DF3 - DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT DIRETORES - PERÍODO 07/1997 A 13/1998; Por outro lado, encontra-se parcialmente decaído, os levantamentos que apuram fatos geradores anteriores a 12/1999 e abaixo descriminados: PREVIDÊNCIA PRIVADA PP2 -PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS P36 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 057, 058, 078, 081, 092, 093, 094 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) - PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P37 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - FILIAIS 0021, 0031, 0041, 0066 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) - PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P66 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0008 E 0052 A 0097- PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P67 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0089- PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P68 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0096- PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P75 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0001, 002, 006, 0048, 049, 069, 075-PERÍODO 01/1999 A 01/2001; ABONO APOSENTADORIA AA8 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0001, 002, 006, 008, 021, 031, 036, 041, 048, 049, 052, 066, 069, 097- PERÍODO 01/1999 A 05/2004; AA9 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0010, 013, 025, 030, 081 - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; AIO - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0089- PERÍODO 01/1999 A 05/2004; dr- 17 • Processo n" 35434.00085812005-71 2" CCieelF - Sena CCOZ C06 • Acórdão n.° 206-01322 CONFERE COM t.: nMIGINAL Fls. 4.502 drasina Zif 't'3 É rl."77 / Maria Ws Foilma %ano; DESPESAS DE EX-FUNCIONintlar 1919" EX3 - DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS - FILIAIS 0002, 013, 041, 048, 049, 066, 069 E 075 - PERÍODO 0111999 A 05/2004; DIFERENÇA DE ALIQUOTAS DF2 - DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; DF4 - DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT DIRETORES - PERÍODO 01/1999 A 05/2004 Restam mantidos integralmente os seguintes lançamentos: PR4 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ANO DE 1999- FILIAIS 0001, 002, 008, 0036, 048, 049, 052, 069- PERÍODO 12/1999; PR5 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ANO DE 2003 - FILIAIS 0001, 002, 008, 0036, 048, 049, 052, 069 E 075- PERÍODO 01/2004; REI - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS -0001, 002, 006, 008, 021, 031, REI - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS -0001, 002, 006, 008, 021, 031, 036, 041, 048, 049, 052, 066, 069, 075, 097- PERÍODO 10/2001 A 05/2004; RE2 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS - 0010, 013, 025, 030, 081, 092, 094 - PERÍODO 10/2001 A 05/2004; RE3 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS - 0089 - PERÍODO 10/2001 A 05/2004; RE4 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS - 0096 - PERÍODO 10/2001 A 05/2004; EX5 - DESPESAS DE EX-SÓCIOS - PERÍODO 07/2000 A 08/2000; Avaliada a preliminar de decadência, passo ao exame do mérito. DO MÉRITO De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n° 8.212/1991, para o segurado empregado entende-se por salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: "Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: 1 - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços Is • Processo n°35434.000858/2005-71 F - 5111* La Câmara CCO2.036 • Acórdão n.° 206-01.322 CONFERE COM • Fls. 4.503.45 Brasília U/ °Sia Otk1 m. •NAL. sirrin Mana do Falimo F•rreir um- O Slan 751653 efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97)." Existem parcelas que não sofrem incidéncia de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9° da Lei n°8.212/1991, nestas palavras: "Art. 28 (..). ,55. 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n°5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n°6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CL T; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei n" 9.528, de 10/12/97, e de 6 a 9 acrescentados pela Lei n°9.711, de 20/11/98). 1. previstas no inciso 1 do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; 3. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 14 da Lei n° 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a titulo de incentivo à demissão; 6. recebidas a titulo de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CL7'; 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; 8. recebidas a título de licença-prémio indenizada; 9. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984; 19 e Processo n°35434.000858/2005-71 C-EWSIF - Sexta Camara CCO2IC06 • Acórdão n.° 206-01322 CONFEFtE COM O ORIGINAL• Fls. 4.504 arasilia d rif /71. Mana de Fatima W orm - • Whie mau. Siaut 741§.3 j) a parcela recebida a título -de vale-transporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei n°9.528, de I0/12/97). h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; o a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n°6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei espec(ica; I) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Grifo nosso. n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9. 5 2 8, de 10/12/97). o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindUstria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n°4.870, de 1° de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97). p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberro ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Grifo nosso. q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontologico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). 20 te C arva7 NAL Processo n° 35434.00085872005-7 re co M ORI GI NAL • Acórdão n.° 206-01322 j_,//03 .ttt CCO : srasitta, ira Fls. 4.505 Mana de mFaatuntssaialrpe ermAiin- • s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o • reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97). 1) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n" 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n" 9.711, de 20/11/98). u)a importância recebida a titulo de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n" 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97). x) o valor da multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97).• Para o caso concreto, entendo que a previdência complementar fornecido ao empregado, só não será considerado salário de contribuição, quando fornecidos nos exatos termos do art. 28, "p" da lei, ou seja: "o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT. Entendo que a verba previdência complementar possui natureza salarial, ainda mais pelo fato de não ter havido extensão do beneficio a todos os empregados da empresa. No presente caso, a análise mais relevante é a questão da extensão do beneficio aos segurados da recorrente; exigência legal que não foi cumprida no pagamento da verba. O ganho foi direcionado ao segurado empregado da recorrente, quando a empresa complementou valores referentes aos planos de previdência privada. Estando, portanto, no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, no período objeto do presente lançamento, conforme já analisado, deve persistir o lançamento. O fato de a empresa atribuir restrições ao empregados antes dos 60 dias de vinculo empregaticio, é sim condição que afasta o beneficio da totalidade de empregados como prescreve a lei. O argumento utilizado pelo recorrente em sua impugnação e reprisado em seu recurso quanto ao contrato de experiência de 90 dias, ser capaz de justificar as restrições impostas aos recém contratados, quanto a previdência complementar encontra-se totalmente equivocada. 21 Processo n° 35434.000858/2005-71 2" CG/RIF - Sexta Calmara CCO2026 • Acórdão n.° 206-01322 CONFERE COMO ORIGINAL y 03 .0's Rs.4.506Stasilaa. / , ,M;1477 Mana de Fatima Ferroes •• • a -- Mau Sl3Pe 751683 O contrato de experiência respaldado no art. 445, §2° da CLT, nada mais é do que uma possibilidade de o empregador "testar" o empregado antes que o mesmo tome-se empregado por prazo indeterminado. OU seja, desde o primeiro dia em que está trabalhando na condição de empregado contratado por experiência o empregado faz jus a TODOS os direitos trabalhistas, por exemplo: Férias, 13° salário, FGTS etc.. Os únicos direitos que acabam sendo inviabilizados são o aviso prévio e a indenização de 40% do FGTS, mas, não por se tratar de contratação por experiência, mas porque não encontram-se presentes os requisitos da dispensa imotivada. Portanto, qualquer empregado desde o 1° dia, é considerado empregado e como tal faz jus a direitos trabalhistas. A exclusão dos empregados até 60 dias de vinculo, restringe o acesso à previdência complementar e portanto, descumprido o preceito legal que afastaria a natureza salarial. Um fato relevante que ainda merece destaque é que, em nenhum momento a fiscalização descaracterizou o regime previdência, até porque não teria competência para tanto. O que ocorreu na prática foi a inclusão das parcelas pagas em desconformidade com os preceitos legais, como salário de contribuição, constituição salário indireto para os empregados. Quanto a verba participação nos lucros e resultados em primeiro lugar deve-se ter em mente que é norma constitucional de eficácia limitada. Com efeito, o item 02, do Parecer CJ/MPAS no 547, de 03 de maio de 1996, aprovado pelo Exmo. Sr. Ministro do MPAS, dispõe, verbis: "(..) de forma expressa, a Lei Maior remete à lei ordinária, a fixação dos direitos dessa participação. A norma constitucional em foco pode ser entendida, segundo a consagrada classificação de José Afonso da Silva, como de eficácia limitada, ou seja, aquela que depende "da emissão de uma norm atividade futura, em que o legislador ordinário, integrando-lhe a eficácia, mediante lei ordinária, lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses". (Aplicabilidade das normas constitucionais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1968, pág. 150)." (Grifamos). Vale ressaltar o que o Parecer CJ/MPAS n° 1.748/99 traz em seu bojo acerca da matéria: 'EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCLAPRIO - TRABALHADOR - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ART. 70, INC. DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. 1) O art. 70, inciso AI da Constituição da República de 1988, que estende aos trabalhadores o direito a participação nos lucros desvinculado da remuneração é de eficácia limitada. 2) O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Mandado de Injunção n' 426 estabeleceu que só com o advento da Medida Provisória n° 794, de 24 de dezembro de 1994, passou a ser licito o pagamento da participação nos lucros na forma do texto constitucional. 3) A parcela paga a titulo de participação nos lucros ou resultados antes da regulamentação ou em desacordo com essa norma, integra o conceito de remuneração para os fins de incidéncia da contribuição social. dt" 22 . • • Processo n° 35434.000858,2005-7 I—fl . CCO2, C06 Acórdão n.° 206-01.322 yaii R INCIA4 Gni re Cr INIAL Fls. 4.507 Brasilea,aj Maaa is Fatima %prior rul. atr. Slaps: 7844E3 7.No entanto, o direito a participaçao dos Lucros, sem vinculação à remuneração, não é auto aplicável, sendo sua eficácia limitada a edição de lei, consoante estabelece a parte final do inciso anteriormente transcrito. 8. Necessita portanto, de regulamentação para definir a forma e os critérios de pagamento da participação nos lucros, com a finalidade precípua de se evitar desvirtuamento dessa parcela. 9. A regulamentação ocorreu com a edição da Medida Provisória n° 794, 29 de dezembro de 1994, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas e dá outras providências, hoje reeditada sob o n°1.769-56, de 8 de abril de 1999. 10.A partir da adoção da primeira Medida Provisória e nos seus termos, passou a ser lícito o pagamento de participação nos lucros desvinculada da remuneração, mas, destaco, a desvinculação da remuneração só ocorrerá se atender os requisitos pré estabelecidos. 11. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao julgar o Mandado de Injunção n° 426, onde foi Relato,- o Ministro 1141.1AR GALVÃO, que tinha por escopo suprir omissão do Poder Legislativo na regulamentação do art. 7°, inc. XL da Constituição da República, refèrente a participação nos lucros dos trabalhadores, julgou a citada ação prejudicada, face a superveniência da medida provisória regulamentadora. 12. Em seu voto, o Ministro !LUAR GALVÃO, assim se manifestou: O mandado de injunção pretende o reconhecimento da omissão do Congresso Nacional em regulamentar o dispositivo que garante o direito dos trabalhadores de participarem dos lucros e resultados da empresa (art. 7", inc. IX da CF), concedendo-se a ordem para efeito de implementar in concreto o pagamento de tais verbas, sem prejuízo dos valores correspondentes à remuneração. Tendo em vista a continuação da transcrição a edição, superveniente ao julgamento do presente WRIT injuncional, da Medida Provisória n" 1.136, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências, verifica-se a perda do objeto desta impetração, a partir da possibilidade de os trabalhadores, que se achem nas condições previstas na norma constitucional invocada, terem garantida a participação nos lucros e nos resultados da empresa. (grifei). 14.O Pretório Excelso confirmou, com a decisão acima, a necessidade de regulamentação da norma constitucional (art. 7°, inc. XI), ficando o pagamento da participação nos lucros e sua desvinculação da remuneração, sujeitas as regras e critérios estabelecidos pela Medida Provisória. 15.No caso concreto, as parcelas referem-se a períodos anteriores a regulamentação do dispositivo constitucional, em que o Banco do Brasil, sem a devida autorização legal, efetuou o pagamento de parcelas a titulo de participação nos lucros. 23 • Processo n° 35434.000858.2005-71 - Sesta Camara CCO2-006 Acórdão n.° 206-01.322 CONFERE COM OReGIN*L. ét. Brasí lia ,a/ ,S Fls. 4.508 ur,7 Maria de ntima Forrera e arv NOV. Siem 741§B§ 16. Nessa hipótese, não há que se falar em desvinculação da remuneração, pois, a norma do inc. XI, do art. 7° da Constituição da República não era aplicável, na época, consoante ficou anteriormente dito." (Grifamos). Neste contexto podemos descrever normas constitucionais de eficácia limitada são as que dependem de outras providências normativas para que possam surtir os efeitos essenciais pretendidos pelo legislador constituinte. OU seja, enquanto não editada a norma, não há que se falar em produção de efeitos. Conforme disposição expressa no art. 28, § 9°, alínea "j", da Lei n° 8.212/91, nota-se que a exclusão da parcela de participação nos lucros na composição do salário-de- contribuição está condicionada à estrita observância da lei reguladora do dispositivo constitucional. Essa regulamentação somente ocorreu com a edição da Medida Provisória n° 794, de 29 de dezembro de 1994, reeditada sucessivas vezes e convertida na Lei n° 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que veio regular o assunto em tela. De forma expressa, a Constituição Federal de 1988 remete à lei ordinária a fixação dos direitos da participação nos lucros, nestas palavras: "Art. 7" São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: X1 - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei." A Lei n° 8.212/1991, em obediência ao preceito constitucional, na alínea "j", § 9°, do art. 28, dispõe, nestas palavras: "Art. 28- § 9° Não integram o salário-de-contribuição: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica." A edição da Medida Provisória n° 794, de 29 de dezembro de 1994, que dispunha sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas, veio atender ao comando constitucional. Desde então, sofreu reedições e remunerações sucessivamente, tendo sofrido poucas alterações ao texto legal, até a conversão na Lei n° 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Os pagamentos referentes à Participação nos Lucros pela recorrente sofrem incidência de contribuição previdenciária, haja vista no período em que foram efetuados terem sido realizadas em desacordo com a legislação específica. dfr". 24 • . • Processo ri' 35434.00085812005-71 2° CC/M F - Sexta Car--rlara CCO2/C06 . • Acórdão n.° 206-01.322 CONFERE COPA O ORIGINAL Fls. 4.509 BrastIia,21/ / sela Maria Is Fatima Ferrei Matr. Siape 751683 A Lei n° 10.101/2000 dispõe, nestas palavras: "Art. 2° A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. § I° Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: 1- índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2° O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (.). Art. 3° (..). § 3° Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. (.). Art. 4° Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar- se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: 1— Mediação; 11— Arbitragem de ofertas finais. § 1° Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das panes. § 2° O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3° Firmado o compromisso arbitrai, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. 25 • 2• enelar Cann ea_ Processo n'35434.00085$/2005-71 011.41 O ORIGINAL Ni"- CCO2,C06 Acórdão n.° 206-01322 CONE (aralha 27 COMágae) Fls. 4.510 Maria 4i• á:irá:C.4;o § 4` O laudo arbitrai terá força normativa independentemente de homologação judicial." Cabe observar que o § 2°, do art. 2°, da Lei n° 10.101, foi introduzido no ordenamento jurídico a partir da Medida Provisória n°955, de 24 de março de 1995, e o § 3", do art. 3°, a partir da Medida Provisória n° 1.698-51, de 27 de novembro de 1998. Quanto ao argumento do recorrente de que desnecessário a realização de acordo coletivo em cada estabelecimento, por tratar-se de uma única pessoa jurídica, qual seja a General Motors do Brasil, com sede em São Caetano Do Sul e que o acordo coletivo ali celebrado, abrange todos os demais estabelecimentos em que não foram estabelecidas negociações, razão não confiro a recorrente. Nos termos do art. 2° da Lei 10.101/2000, duas são as possibilidades legais de legitimar a participação nos lucros e resultados de forma a afastar a sua natureza salarial: Comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (grifo nosso). Convenção ou acordo coletivo de trabalho. Dessa forma, os empregados e empregadores de comum acordo poderiam eleger qualquer dos mecanismos descritos no dispositivo legal para atribuir legitimidade ao acordo proposto. Pelo descrito nos autos quanto aos levantamentos P36 e P37, não ocorreu realização de acordo via comissão ou mesmo acordo coletivo no âmbito das bases territoriais, valendo-se a empresa, para excluir da base de cálculo os pagamentos realizados à título de participação nos lucros de acordos coletivos realizados na base territorial da matriz. É sabido, que o alcance de um acordo ou mesmo convenção coletiva restringe-se a categoria profissional abarcada na base territorial objeto do acordo. Dessa forma, incabível a extensão para outros estabelecimentos, sem que os sindicatos de cada uma dessas bases, tenham participado das negociações ou no mínimo assinado o acordo correspondente, promovendo o arquivamento junto às DRT jurisdicionantes. Neste sentido, correto tratamento atribuído pela autoridade fiscal. Ainda com relação a este levantamento, quanto a alegação do que faria a empresa caso não existisse sindicato, razão porque conveniente a extensão do acordo, valho-me dos dispositivos da legislação trabalhista para esclarecer ao recorrente as possibilidades leais para dentro dos dispositivos legais excluir a parcela destinada a titulo de participação nos lucros. Entendo que a mera negativa do sindicato em participar ou mesmo sua inexistência, não tornariam legitimo o acordo realizado. Para solução do caso, se entendesse a empresa ou os trabalhadores ser mais benéfico o acordo de participação nos lucros proposto pelo recorrente deveria valer-se do disposto na Consolidação das Leis do Trabalho — CLT acerca da representação dos trabalhadores. 2.6 Processo n°35434.000858/2005-71• met _ • -•• - ta. rt v 714 CCM/ CO6 Acórdão n.°206-01.322 • r•trj. - Els. 4.511 IttetL #44-9/11; earilítima F ired.:~21111°. Tow arr. Seape 75 683 n,,,x Nos termos do art. 616 da norma citada: "os sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva. § I° Venficando-se recusa à negociação coletiva, cabe aos sindicatos ou empresas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, para convocação compulsória dos sindicatos ou empresas recalcitrantes. § 2°No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, pelo desatendimento às convocações feitas pelo Departamento Nacional do Trabalho ou órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, ou se malograr a negociação entabulada, é facultada aos sindicatos ou empresas interessadas a instauração de dissídio coletivo." Dessa forma, legítima seria a ciência ao órgão responsável do Ministério do Trabalho, para convocação do sindicato, tendo em vista que, esse, como legitimo representante dos empregados não pode esquivar-se de negociação, sendo essa mais vantajosa que a negociação em vigor. O sindicato tem por escopo proteger a categoria profissional, frente a superioridade econômica do empregador, dessa forma, não age como mero telespectador, mas intervindo de forma a evitar que o "poder de coerção" do empregador acabe por intimidar empregados a firmar acordos que os prejudicariam mesmo que indiretamente. Ao descumprir os preceitos legais e efetuar pagamentos de participação nos lucros, o recorrente assumiu o risco de não se beneficiar pela possibilidade de que tais valores estariam desvinculados do salário. Quanto ao levantamento PR4 em termo de aditamento a empresa, ao analisar possíveis chances dos empregados não conseguirem atingir as metas previamente estabelecidas em acordo, face a situação econômica do segmento, decidiu por mera liberalidade, ou seja, sem termo aditivo pagar aos empregados RS 500,00 a título de participação nos lucros, ou seja, distribuição de parcela totalmente desvinculada do acordo pré-estabelecido por ser pago independente do atingimento de metas. ¡Para o levantamento PR5, observa-se também a dissonância entre as parcelas consignadas nos acordos coletivos que estabeleceram as metas e a maneira como os valores foram distribuídos aos empregados, caracterizando mais uma vez, mera liberalidade, posto que com os índices alcançados os empregados não fariam jus ao beneficio, mas por liberalidade, decidiu o empregador repassar os valores. Já para os levantamentos P66, p67 e P68, mantidos parcialmente, o descumprimento legal diz respeito novamente a não extensão a totalidade de empregados, visto que não foi realizado termo aditivo que descrevesse a extensão do beneficio aos empregados em nível de supervisão, resultando em tratamento diferenciado e por conseguinte distanciando- se do dispositivo legal que estabelece norma isentiva quanto a participação nos lucros. 27 ~IS éPialCr.- Processo n°35434.000858/2005-71CCO2C06 •• Acórdão n.° 206-01.322 ekaablerebtE COM O ZMOV 4 ehtAL Fls 4.512 - Ci /S4111 (IS ar/ Msrla se Fatima Fisi •• arda O • mar St•fros 16831. Quanto a verba reembolso escolar, entendo que, razão não assiste ao recorrente. O fato de assegurar o reembolso ao cursos de qualificação profissional, estabelecendo como critério a vincula* à área de atuação no órgão está dentre as possibilidades legais de exclusão da base de cálculo, mas não é este o caso objeto deste lançamento. Senão vejamos o que dispõe a lei: " t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n" 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 20/11/98)." Concordo com a autoridade fiscal quanto a incluir como salário de contribuição, os reembolsos provenientes do cursos de nível superior, e pós-graduação, por não consistirem em educação básica, nem cursos de qualificação profissional. Ademais, novamente impõe a empresa restrições para que todos os empregados possam ter acesso ao beneficio, visto que apenas os com mais de 60 dias de vinculo fariam jus. È de se ressaltar, ainda, que a exclusão dos contratados por prazo determinado, fls. 1496 do relatório fiscal, fere o dispositivo legal para excluir a parcela do salário de contribuição. Isto posto, correto o lançamento em relação a estas rubricas. Ainda para reforçar este entendimento pertinente avaliarmos os termos da Lei n° 9.394, de 20/12/1996: "TÍTULO V Dos Níveis e das Modalidades de Educação e Ensino CAPÍTULO I Da Composição dos Níveis Escolares Art. 21. A educação escolar compõe-se de: 1 - educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio; II - educação superior. CAPITULO II DA EDUCAÇÃO BÁSICA Seção I Das Disposições Gerais Art. 22. A educação básica tem por finalidades desenvolver o educando, assegurar-lhe a formação comum indispensável para o exercício da cidadania e fornecer-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores. Art. 23. A educação básica poderá organizar-se em séries anuais, períodos semestrais, ciclos, alternância regular de períodos de estudos, grupos não-senados, com base na idade, na competência e em outros critérios, ou por forma diversa de organização, sempre que o interesse do processo de aprendizagem assim o recomendar. 28 Processo n° 35434.000358/2005-71 CCO.I.0062° CC/MF - Sexta Cãmara Acórdão n.° 206-01.322 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 4.513 / StGralha, 2.11, 3 grea, Maria de Fatona Feffil • ha CAPITULO IV Mau. Siar* 781663 DA EDUCAÇÃO SUPERIOR Art. 43. .4 educação superior tem por finalidade: I - estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espirito cientifico e do pensamento reflexivo; - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua; 111 - incentivar o trabalho de pesquisa e investigação científica, visando o desenvolvimento da ciência e da tecnologia e da criação e difusão da cultura, e, desse modo, desenvolver o entendimento do homem e do meio em que vive; IV - promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicações ou de outras formas de comunicação; V - suscitar o desejo permanente de aperfeiçoamento cultural e profissional e possibilitar a correspondente concretização, integrando os conhecimentos que vão sendo adquiridos numa estrutura intelectual sistematizadora do conhecimento de cada geração: VI - estimular o conhecimento dos problemas do mundo presente, em particular os nacionais e regionais, prestar serviços especializados à comunidade e estabelecer com esta uma relação de reciprocidade; VII - promover a extensão, aberta à participação da população, visando à difusão das conquistas e beneficios resultantes da criação cultural e da pesquisa científica e tecnológica geradas na instituição. Art. 44. A educação superior abrangerá os seguintes cursos e programas: (Regulamento) 1 - cursos seqüenciais por campo de saber, de diferentes níveis de abrangência, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos pelas instituições de ensino; I - cursos seqüenciais por campo de saber, de diferentes níveis de abrangência, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos pelas instituições de ensino, desde que tenham concluído o ensino médio ou equivalente; (Redação dada pela Lei n" 11.632, de 2007). 11 - de graduação, abertos a candidatos que tenham concluído o ensino médio ou equivalente e tenham sido classificados em processo seletivo; III - de pós-graduação, compreendendo programas de mestrado e doutorado, cursos de especialização, aperfeiçoamento e outros, abertos a candidatos diplomados em cursos de graduação e que atendam às Á exigências das instituições de ensino; 29 ta Camara Processo n° 35434.000858/2005-71 r catiSF ex CCO2 CO6 . Acórdão n.° 206-01322 to poEfte COM O ORIGINAL P/ crldWite9 ns. 4.514 m , Brasília, 3:s3F Isiqrri 1: se n3IV - de extensão, abertos 4" ea candida tos doa:siai; requisitos estabelecidos em cada caso pelas instituições de ensino. Parágrafo único. Os resultados do processo seletivo referido no inciso II do caput deste artigo serão tornados públicos pelas instituições de ensino superior, sendo obrigatória a divulgação da relação nominal dos classificados, a respectiva ordem de classificação, bem como do cronograma das chamadas para matricula, de acordo com os critérios para preenchimento das vagas constantes do respectivo editaL (Incluído pela Lei n°11.33/, de 2006). Ou seja, pela análise do diploma legal, fica evidente que não quis o legislador excluir da base de cálculo os valores de educação superior, pois se o quisesse, bastaria descrevê-lo na lei. Assim sendo, correto o lançamento efetuado. Capacitação Profissional, está relacionado a treinamentos, palestras, eventos diretamente relacionados as atividades desenvolvidas pelo empregado na empresa. Quanto à rubrica ABONO APOSENTADORIA certa a característica intrínseca de que todo e qualquer abono possui natureza salarial, representando ganho para o empregado pelo trabalho na empresa. Destaca-se que no momento em que é pago, mesmo que resultante de previsão em acordo ou convenção coletiva, não possui o condão de excluir da base de cálculo de contribuições. Os únicos abonos que estão excluídos do conceito de salário de contribuição são aqueles expressamente previstos em lei como tal, por exemplo o abono pecuniário (transação de parte do período de férias) o abono do PIS/PASEP, que nem mesráo pago pelo empregador, e abonos pagos por preceito de lei. O conceito de remuneração, descrito no art. 457 da CLT, deve ser analisado' em sua acepção mais ampla, ou seja, correspondendo ao gênero, do qual são espécies principais os termos salários, ordenados, vencimentos etc. "Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § I° Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (grifo nosso). (Súmulas nos 84, 101 e 226 do TST) § 2° Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinqüenta por cento do salário percebido pelo empregado. § 3° Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. n 30 . • Processo n° 35434.000358/2005-71CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.322 COMFErt n t4 E OVOni 3.-----"ra ra0RiGINAL Fls. 4.515 Brasília, o Mana is F auma Ferr Mãe. Siape 751683 Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas." Dessa forma, não procede o argumento do recorrente, uma vez que já está pacificado na doutrina e jurisprudência que os abonos pagos possuem natureza salarial, com exceção aos expressamente previstos em lei. Pelo exposto o campo de incidência é delimitado pelo conceito remuneração. Remunerar significa retribuir o trabalho realizado. Desse modo, qualquer valor em pecúnia ou em utilidade que seja pago a uma pessoa natural em decorrência de um trabalho executado ou de um serviço prestado, ou até mesmo por ter ficado à disposição do empregador, está sujeito à incidência de contribuição previdenciária. - Cabe destacar nesse ponto, que os conceitos de salário e de remuneração não se confundem. Enquanto o primeiro é restrito á contraprestação do serviço devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude da relação de emprego, a remuneração é mais ampla, abrangendo o salário, com todos os componentes, e as gorjetas, pagas por terceiros. Nesse sentido é a lição de Alice Monteiro de Barros, na obra Curso de Direito do Trabalho, Editora LTR, 3' edição, página 730. No que tange aos beneficies fornecidos aos ex-empregados, também outro não pode ser o entendimento, por tratar-se de um beneficio que extrapola os limites legais de exclusão do salário de contribuição. É claro que esse beneficio resulta em um incremento na renda do trabalhador, suportada pelo empregador e dessa forma acaba por se constituir como uma espécie de salário indireto. A empresa apresentou parcialmente a documentação referente a contratos de locação de imóveis, e ainda explicações sobre os pagamentos, sendo que cada valor representa resultado da soma de diversos pagamentos. Foram apurados pagamentos realizados à título de Aviso prévio residencial, multa por rescisão contratual de aluguéis residenciais, serviços de manutenção nas casas, diferenças nas contas de consumo de energia elétrica, serviços de pintura em apartamentos, contas de energia elétrica das residências, faxinas realizadas nas residências, IPTU das residências, IR — Carnè Leão. No caso, o recorrente apenas argumenta que tais verbas mão estão incluídas como salário de contribuição, bem como são valores pagos por mera liberalidade da empresa a ex-empregados. A autoridade fiscal ao constatar pagamentos de despesas não dedutíveis, solicitou a empresa mediante TIAD datado de 17/01/2005, os documentos pertinentes aos pagamentos realizados, requerendo inclusive os motivos dos pagamentos, as datas de início e fim que foram considerados empregados, sem que a empresa apresentasse tais informações. No anexo 19, Volumes X e XI, foram anexados pela auditoria diversos dos documentos apresentados pelo recorrente, tendo este em seu recurso apenas argumentado que não são verbas salariais e que não se tratam de pagamentos a empregados, mas a ex-empregados feitos por liberalidade. Doutrinariamente, convém reproduzir a posição da ilustre professora Alice Monteiro de Barros acerca da distinção entre utilidades salariais e não-salariais: 31 ta ci Sexta câmara Processo n° 35434.000858/2005-71 CCO2. CO6 CO PerCON FERE COM O ORIGINALAcórdão n.° 206-01322 r-r • di Fls 4.516Brasília ..0194.49 Maria fie mf Itr.r11.‘EPF.., 7b;G.: rvalew3 "As utilidades salariais são aquelas que se destinam a atender as necessidades individuais do trabalhador, de tal modo que, se não as recebesse, ele deveria despender parte de seu salário para adquiri-las. As utilidades salariais não se confundem com as que são fornecidas para a melhor execução do trabalho. Estas equiparam-se a instrumentos de trabalho e, conseqüentemente, não têm feição salarial." Por fim, não se altera este panorama em face de eventuais cláusulas de convenções ou acordos coletivos de trabalho que prevejam subsistir a concessão para ex- empregados ou mesmo enquanto perdurar a relação contratual. Estando, portanto, no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, conforme já analisado, deve persistir o lançamento. No caso em questão podemos observar o pagamento de contas residências referentes a manutenção das residências colocadas à disposição de empregados e que por presume-se, por ocasião do fim da relação contratual acabou a empresa arcando com despesas de multas pelo rompimento antecipado de contratos, bem como manutenção das residências. Caberia ao recorrente, neste caso, por não ter apresentado quando solicitado as informações pertinentes, demonstrar um a um os motivos pelos quais deveriam ser os valores excluídos da base de cálculo. Dessa forma, em não o fazendo, acabou por não refutar o lançamento realizado. Ademais, a interpretação para exclusão de parcelas da base de cálculo é literal. A isenção é uma das modalidades de exclusão do crédito tributário, e desse modo, interpreta-se literalmente a legislação que disponha sobre esse beneficio fiscal, conforme prevê o CTN em seu artigo 111, I, nestas palavras: "Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: 1- suspensão ou exclusão do crédito tributário;" Assim, onde o legislador não dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei estender a interpretação, sob pena de violar-se os princípios da reserva legal e da isonomia. As parcelas não integrantes do salário de contribuição estão elencadas exaustivamente no art. 28, § 9° da Lei n° 8.212/1991, conforme demonstrado. Por fim, quanto ao levantamento referente ao enquadramento no SAT, correto também foi o procedimento da autoridade fiscal. Pela análise dos documentos da empresa observa-se que para um mesmo estabelecimento foram aplicadas diferentes aliquotas, considerando-se simplesmente a atividade desenvolvida em cada localidade do mesmo. Dessa forma, podemos concluir que a empresa não seguiu os trâmites legais para estabelecer o seu auto-enquadramento. 32 ' Processo n° 35434.000858/2005-71 CCOIC06 Acórdão n.° 206-01322 coNre 'ceiam:AL Fls. 4.517 : Brasiliar )0 .0 •kt, 727 fr e MIMO ,„>14:71a Ferro • • a>tulià É sabido que de acordo com a legislação previdenciária o . enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, cabendo ao INSS rever o auto —enquadramento a qualquer tempo. De acordo com o previsto no art. 26, § 1 0 do ROCSS, aprovado pelo Decreto n° 612/1992, era considerada preponderante a atividade econômica que ocupa, em cada estabelecimento da empresa, o maior número de segurados empregados, trabalhadores avulsos e médicos-residentes. Conforme disposição expressa no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 1173/1997, art. 26, § 3 0, o enquadramento no grau de risco é realizado mensalmente, nestas palavras: ".55' 3° O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade económica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto.Nacional do Seguro Social-INSS rever o auto-enquadramento- em qualquer tempo." No mesmo sentido dispõe o art. 202, § 50 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999: "Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: § 50 O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade económica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o auto-enquadramento em qualquer tempo." Conforme bem descrito no relatório fiscal, fls. 1508 a 1512, a empresa não observou a atividade preponderante para fins de enquadramento mensalmente. Na planilha apresentada pela auditoria resta demonstrado de forma inequívoca que o maior número de empregados encontra-se prestando serviços no CNAE — 3410-0 — Fabricação de Automóveis, camionetes e utilitários, razão porque aplicável a aliquota SAT de 2%. Face o exposto, resta acolhida a preliminar de decadência, nos termos acima expostos, excluindo-se da base de cálculo todos os levantamentos e competências por ela alcançada. Quanto ao mérito conforme analisado em cada levantamento, entendo que os argumentos apresentados foram incapazes de refutar o lançamento. S- 33 n e& Processo n°35-134.000858'2005-71 CCO2 CO6 Acórdão n.°206-01322 5exta Clima ra Ct i ORIGUNAL Eis. 4.518 CONFERE.0 (9-3 rfif Brasí lia, 4. donn; F444r Siawe a Fisga . - CONCLUSÃO Mana de 751Gb3 nt Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO PARCIAL, para excluir do lançamento todos os lançamento anteriores a competência 12/1999 alcançados pela decadência prevista no art. 173 do CTN, visto que a partir dessa competência encontra guarida o lançamento fiscal. Quanto aos demais levantamentos, entendo devam ser mantidos integralmente. É COMO voto. Sala das Sessões, em 05 de setembro de 2008 / ELA • STINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 34 • Processo n° 35434.000858:2005-71 CCO1C06 Acórdão n.° 206-01322. Eis 4 519 • ta Camara oRIGINAL cear, lar" CONOCRE_CONI O ORIGINAL _ l 911 I Niar ati,-. /.•S 1100~, let 3 Voto Vencedor . À Conselheiro ROGÉRIO DE LELLIS PINTO, Relator-Designado Peço vênia a ilustre relatora para discordar do seu posicionamento, exclusivamente quanto ao dispositivo legal a regular o prazo decadencial em questão. Sem embargos, é sabido que a questão do prazo decadencial das contribuições sociais, foi objeto de constantes e ácidas discussões tanto no âmbito doutrinário, quanto jurisprudencial. Analisando a matéria, o E. STJ, por meio de seu plenário, fixou seu entendimento e em decisão unânime, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, que fixa o prazo de 10 anos para a decadência das contribuições sociais, reconhecendo a prevalência do prazo quinquenal previsto no CTN. Na esteira do entendimento exarado pelo STJ, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, e também de forma unânime, reconheceu o mesmo vício de constitucionalidade que pairava sobre as diretrizes insertas no art 45 e 46 da Lei tf 8.212/91, entendendo que os prazos decadências das contribuições sociais, onde se incluem as previdenciárias, devem respeitar os limites temporais do CTN, norma geral a quem a Constituição atribui a prerrogativa de tratar o tema. Eliminando as divergências interpretativas que impediam a aplicação prática dos prazos decadenciais fixados na norma Codificada em relação às contribuições previdenciárias, o STF acabou por editar a súmula vinculante n° 8, impondo a sua observância pelas demais instâncias judiciárias e administrativas. A referida súmula restou vazada nos seguintes termos: "SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5° DO DECRETO-LEI N°1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N° 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO". Assim é que, hoje resta inequívoca que a decadência das contribuições previdenciárias, encontram-se reguladas pelas normas e prazos fixados pelo Código Tributário Nacional, não devendo, portanto, qualquer observância às inconstitucionais previsões do art 45 e 46 da Lei n° 8.212/91. Se encontra-se resolvida a aplicação do CTN no que tange a decadência das contribuições previdenciárias, o mesmo não se pode dizer em relação a qual regra deve ser aplicada, ou seja, em todas as situações a do § 4° do art 150, cuja contagem (para fins de homologação) se dá a partir da ocorrência do fato gerador, ou se o art. 173, I, que diz que o referido cálculo se inicia a partir do 1' dia do exercício seguinte aquele em que o débito poderia ser constituído. Em verdade, as contribuições previdenciárias são inegavelmente tributos sujeitos a homologação por parte do Fisco, na medida em que a legislação previdenciária confere ao próprio contribuinte o dever de antecipar o recolhimento dos valores que lhe são reputados, justamente a situação definida no capta do art 150 do CTN.,/ 35 • e Processo n° 35434 000858/2005-71 , ff t_131~ CCO2 CO6 • Acórdão n.° 206-01.322-Fls. 4.520 • • r. mairat , • artn-~ "Mãe Pairfl Fe • de 101 1 1 • Matr, tape751883 Como efeito, mesmo em se tratando de tributos ditos homologáveis, parte da doutrina vem reconhecendo, na esteira da jurisprudência do próprio STJ (Resp 757922/SC), que a regra prevista no § 4° do art 150 do CTN, somente se aplicaria naquelas situações onde o contribuinte efetivamente tenha efetuado algum recolhimento, sobre o qual caberia então ao Fisco pronunciar-se em 05 anos, sob pena de, transcorrido esse prazo, não mais poder constituir o débito remanescente. Para os defensores dessa tese, portanto, a contagem do prazo para que a Fazenda Pública efetue a referida homologação a partir da ocorrência do fato gerador, somente ocorre naquelas hipóteses em que o contribuinte tenha efetuado algum recolhimento. Do contrário, não havendo antecipação alguma por parte do contribuinte, não haveriam valores a serem homologados, e por conseqüência, incidindo a partir de então regra geral de decadência fixada no art. 173 do Códex. Não obstante esse raciocínio, filio-me aqueles que acreditam que o fator preponderante para a aplicação da regra contida no mensurado § 4° do art. 150, diz respeito ao próprio regime jurídico do tributo, de forma que o fato da legislação conferir o dever de antecipação do recolhimento do tributo ao contribuinte, sem qualquer prévia verificação do Fisco, nos é suficiente para a incidência do mencionado dispositivo legal, sendo, em verdade, regra a regular a situação telada. Desta feita, temos que a nosso ver, e na linha do que diz o abalizado professor Alberto Xavier, in Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro, 3" Ed. Pág. 100, "o que é relevante, pois, é saber se, em face da legislação, o contribuinte tem ou não o dever de antecipar o pagamento," (...)"a linha divisória que separa o art. 150 4 0 do 173 do CT1V está, pois, no regime jurídico do tributo (..)" Em que pese o raciocínio acima desenvolvido, deve-se reconhecer que o próprio art 150, § 4°, na sua parte final, estipula que quando se constatar a presença de dolo, fraude e simulação, não se deve considerar o prazo especifico nele previsto, de forma que a decadência regular-se-á de acordo com a regra geral do art. 173. Embora não entenda ser necessária qualquer antecipação de pagamento para justificar a incidência da rega do § 4° em questão, creio que no caso em tela houve a malfada antecipação. Com efeito, trata-se aqui de tributação de valores pagos a titulo de salário indireto, onde a fiscalização tributária apenas majorou a base a ser tributada, gerando, portanto, um tributo a maior. Como o lançamento reporta-se ao que entendo mero reajustamento da base de cálculo, não se pode negar que o contribuinte efetuou seus recolhimentos, de forma que para aqueles que exigem a antecipação para a incidência da regra do § 4°, esta ocorreu no caso em tela. No tocante as outras questões constantes dos autos, não vejo motivos para discordar da Nobre Relatora. 36 f r. • Processo n° 35434.000858/2005-71 ramara CCO2 CO6 • ...-casW4e‘tattarbfrir Acórdão n.° 206-01322 cepparfRE colvt 0 optioi L Fls. 4.521 A A r Braalti› / fireCinjws) Maft. ?rfir - arvalh - 61bt13 Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso interposto, para rejeitar a preliminar de nulidade, e, segundo a regra do § er, do art 150 do CTN, acatar a preliminar de decadência para afastar da NFLD as contribuições até a competência de 06/2000. Sala das Sessões, em 05 de setembro de 2008 ROCIRIO-DE-L LLIS PINTO 37

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4840444 #
Numero do processo: 35464.000240/2005-54
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 30/06/2001 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - DISCUSSÃO JUDICIAL - RENÚNCIA AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS - VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO - DESCONFORMIDADE COM A LEI - NATUREZA SALARIAL. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. Face o exposto a Notificada não pode se beneficiar do contido no artigo 28, § 9º, “f” da Lei nº 8212/91, pelo fato de haver custeado as despesas com condução de seus empregados em desacordo com as regras específicas do vale-transporte, qual seja, o parágrafo único do artigo 5º da Lei nº 7.418/65 e o artigo 5º do Decreto nº 95.247/87. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.097
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T20:09:02Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T20:09:02Z; Last-Modified: 2009-08-06T20:09:02Z; dcterms:modified: 2009-08-06T20:09:02Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T20:09:02Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T20:09:02Z; meta:save-date: 2009-08-06T20:09:02Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T20:09:02Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T20:09:02Z; created: 2009-08-06T20:09:02Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-08-06T20:09:02Z; pdf:charsPerPage: 1374; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T20:09:02Z | Conteúdo => • 2" CCtriftr-:—Sr.r.1-7".---4",;,ara C ON F ERE CC•ft, C SROGINAL • Srabilla 95° CCO2./C06 M•na soai **** F filet %Utak: Fls. 248 NIJIr ; 583 :-?-‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA -Wrate,":1'.1- tsP-1)"' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 35464.000240/2005-54 Recurso n° 141.977 Voluntário Matéria SALÁRIO INDIRETO Acórdão n° 206-01.097 Sessão de 06 de agosto de 2008 Recorrente TAM LINHAS AÉREAS S/A Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 30/06/2001 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - DISCUSSÃO JUDICIAL - RENÚNCIA AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS - VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO - DESCONFORMIDADE COM A LEI - NATUREZA SALARIAL. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. Face o exposto a Notificada não pode se beneficiar do contido no artigo 28, § 9°, "f" da Lei n° 8212/91, pelo fato de haver custeado as despesas com condução de seus empregados em desacordo com as regras específicas do vale-transporte, qual seja, o parágrafo único do artigo 5° da Lei n° 7.418/65 e o artigo 5° do Decreto n° 95.247/87. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. P/6 e#0. - 2••• ccainr c 0m—ct aCONFERE CON1x0a0 RIGINr Amin Processo n° 35464.000240/2005-54 Brasina, uLl../ar Mana t. CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.097 Fls. 249 ele Falimo e t.h, ktilt S i one 751683 rva. ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ta,09,2 E • • • ISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 1 ; _ Processo e 35464.00024012005-54 Sexta CámaranCONFERE COM O OR1 'NAL CCO2/C06Acórdão n.°206-01.097 Bra Fls. 250na...20 Marta de FatiMi F criei? ...Jr..;Matr Subais 7.1j1f3fi3 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao Fundo Aeroviário, criado pelo Decreto-Lei n° 1.305/74, administrado pelo Ministério da Aeronáutica. O lançamento compreende competências entre o período de JANEIRO E JUNHO DE 2001, e tem por objetivo evitar a decadência dos valores destinados ao FUNDO AEROVIÁRIO, que estão sendo objeto de discussão judicial e não foram depositados em juízo. Os fatos geradores que ensejaram as contribuições correspondem ao pagamento de vale alimentação e vale transporte em pecúnia aos empregados. Não conformado com a notificação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 132 a 153. Foi emitida a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, fls. 199 a 206. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 213 a 235, onde, em síntese a recorrente alegou o seguinte: - O vale transporte não possui natureza salarial, visto que a própria lei n° 7.418/85, que trata do fornecimento do vale transporte, descreve que o mesmo não possui natureza salarial, não constituindo, portanto, base de cálculo para incidência de contribuição previdenciária; - Trata-se de uma indenização legalmente imposta ao empregador e não de remuneração. Neste sentido, colaciona diversos precedentes jurisprudenciais; - É irrelevante se o pagamento do vale é feito em pecúnia, posto que interessa a sua finalidade; - Válida a previsão em convenção coletiva de trabalho do pagamento do vale transporte em dinheiro; - Ainda que os valores pagos pela recorrente aos seus empregados a título de vale-transporte compusessem o salário de contribuição para fins de incidência das contribuições previdenciárias ao Fundo Aeroviário, verifica-se que a presente ação fiscal não pode prosseguir, tendo em vista que a requerente ajuizou, perante a justiça Federal, ação para declaração da inexistência da relação obrigacional de recolher para o Fundo Aeroviário; - Requer seja conhecido e provido o presente recurso, para fim que seja reformada a decisão monocrática. A unidade descentralizada da SRP apresenta suas contra-razões, fls. 240 a 241. Foi o processo baixado em diligência pela r CaJ no intuito de que o recorrente apresentasse a Guia Recursal autenticada, sob pena de ser o recurso considerado deserto. 11" 3 CON FERE C 00/1310a0RIGINA 2° CC/IV1F - t Cama ra • Processo e 35464.000240/2005-54 1 Bramam 7 ANCII CCO2/C06Acórdão n.°206-01.097 Mana de maurn tirirkp Fls. 251 MaIrSlaul O processo retornou com a informação de que o depósito foi realizado por meio de transferência bancária, fls. 247. É o Relatório. Voto • Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Recurso interposto tempestivamente, tendo o contribuinte efetuado o depósito para garantia de instância, conforme informação à fl. 148. Pressupostos superados, passo para o exame do mérito. DO MÉRITO Destaca-se de pronto que, não será conhecido o mérito acerca da cobrança de contribuições previdenciárias sobre os fatos geradores objeto desta NFLD , tendo em vista o recorrente encontrar-se em processo judicial a respeito da mesma matéria. Posiciona-se este 2° Conselho de Contribuintes ao publicar a súmula n° 1 aprovada na Sessão Plenária de 18 de setembro de 2007, publicadas no DOU de 26/09/2007, Seção 1, pág. 28: "Súmula n° I - Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." Não tendo o contribuinte alegado questões preliminares, entendo restar apenas para apreciação deste colegiado a natureza salarial do vale transporte pago em dinheiro. De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n° 8.212/1991, para o segurado empregado entende-se por salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: "Ah. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97)" 4 2° C C/MF - Sexta CâmaraCONFERE COM O ORIGINALProcesso n°35464.000240/2005-54 Brasili CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.097 a. 207MS Fls. 252 Maria ele Fátima e 44: Matr Sia,* 751683 Conforme o RPS - Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°3048/99: "Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: 1- para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; §11. Para a identificação dos ganhos habituais recebidos sob a forma de utilidades, deverão ser observados: 1-os valores reais das utilidades recebidas; ou(..)" Existem parcelas que não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9° da Lei n°8.212/1991, nestas palavras: "Art. 28 (:..) § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n°5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n°6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CL7'; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei n°9.528, de 10/12/97, e de 6 a 9 acrescentados pela Lei n°9.711, de 20/11/98) I. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FG7'S; 5 OXta CámaraCONFERE C C CrIVIF - S Processo n° 35464.000240/2005-54 rvlana oemF:trron: siape 7516863 ri° O °Ri sNAL CCO2/C06Brasília...a/ t aervaino Acórdão n.°206-01.097 Fls 253 3. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 479 da CL T; 4. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 14 da Lei n° 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a titulo de incentivo à demissão; 6. recebidas a titulo de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; 7. recebidas a titulo de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; 8. recebidas a titulo de licença-prêmio indenizada; 9. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984; j) a parcela recebida a titulo de vale-transporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CL71; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) h) as diárias para viagens, desde que não acedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a titulo de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n° 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei espec(ca; 1) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) n) a importância paga ao empregado a titulo de complementação ao valor do auxilio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n° 4.870, de I° de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) 6 r—rEZVaCtta CArnara• CONFERE C • NI if AOS / .0/21 / INAL il • Processo n°35464.000240/2005-54 Bras ia, OWn) CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.097 Mana MI atFIrna ' - ra et anta n 751883 Fls. 254 p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) t)o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualcação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 20/11/98) u)a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) v)os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) x) o valor da multa prevista no 8° do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97)" Como se verifica, a única previsão expressa em lei para exclusão da verba vale transporte paga da base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária, é a alínea "f" do § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212/1991. Para estar excluída da base de cálculo é imprescindível que a parcela recebida a titulo de vale-transporte, na forma da legislação própria. No mesmo sentido aplica-se a legislação trabalhista. O art. 458 da CLT, § 2° descreve as verbas fornecidas aos empregados que não possuem natureza salarial. Senão vejamos: "Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou (SP 7 2° CC/lelF - Sexta Cão-lera CONFERE225?nn RRIGINAL Processo n°35464.000240/2005-54 CCO2/C06Brasília, Acórdão n.°206-01.097 atima C&,#) Fls. 255Mana ele F oeMaur Stant tf./ nal outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Súmula n°258 do TST) § I° Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (artigos 81 e 82). § 2° Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I — vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II — educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III — transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV — assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V— seguros de vida e de acidentes pessoais; VI—previdência privada; VII— VETADO." Também convém reproduzir a posição da professora Alice Monteiro de Barros acerca da distinção entre utilidades salariais e não-salariais: "As utilidades salariais são aquelas que se destinam a atender às necessidades individuais do trabalhador, de tal modo que, se não as recebesse, ele deveria despender parte de seu salário para adquiri-las. As utilidades salariais não se confundem com as que são fornecidas para a melhor execução do trabalho. Estas equiparam-se a instrumentos de trabalho e, conseqüentemente, não têm feição salarial." Ademais, a interpretação para exclusão de parcelas da base de cálculo é literal. A isenção é uma das modalidades de exclusão do crédito tributário, e desse modo, interpreta-se literalmente a legislação que disponha sobre esse beneficio fiscal, conforme prevê o CTN em seu artigo 111, I, nestas palavras: "Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: 1- suspensão ou exclusão do crédito tributário;" Assim, onde o legislador não dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei estender a interpretação, sob pena de violar-se os princípios da reserva legal e da isonomia. 2° C c trà;";c1;---d árnara- CONFERE COMO ORIGINAL Processo n°35464.000240/2005-54 13rasIlia,greago CCO2/C06Acórdão n.° 206-01.097 Mana de Fatima a Fls. 256 Matr. Slopo 75~ O próprio recorrente assume que efetuou o pagamento do vale-transporte em dinheiro aos seus empregados, conforme relatório fiscal. Dessa forma, por conseqüentemente, sobre os valores pagos pela empresa em dinheiro, a título de vale-transporte, incidem normalmente as contribuições previstas no artigo 20, artigo 22, incisos I e II, e artigo 94 da Lei n°8.212/91. Importante, ressaltar o que dispõe a legislação própria. Inicialmente, o beneficio intitulado vale-transporte foi instituído pela Lei n° 7.418, de 16/12/1985, que, em seus artigos 4° e 5°, prescreve: "Art. 4°- A concessão do beneficio ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos Vales-Transporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa, no serviço de transporte que melhor se adequar. (Artigo renumerado pela Lei 7.619, de 30.9.1987) Art. 5 0 - A concessão do beneficio ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos Vales-Transporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa, no serviço de transporte que melhor se adequar. (artigo alterado pela Lei 7.619/97) Parágrafo único - O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico." Pela disposição acima, no tocante à necessária aquisição dos vales-transporte por parte do empregador, não se admitindo o pagamento do beneficio em pecúnia. Nesse mesmo sentido, foi editado o Decreto n° 95.247, de 17/11/1987, que regulamentou a Lei n° 7.418/85, alterada pela Lei n°7.619/87, dispondo que: "Art. 50 É vedado ao empregador substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. No caso de falta ou insuficiência de estoque de Vale- Transporte, necessário ao atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema, o beneficiário será ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento." Ou seja, resta comprovado que o pagamento do vale-transporte em pecúnia somente pode ser realizado em caso de falta ou insuficiência de estoque suficiente para o atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema. Ressalte-se que não foi esse o caso argüido pelo recorrente. A lei do art. 2° da Lei n° 7.418/85, descreve a forma como deve ser fornecido o vale-transporte, o que implica que seu descumprimento impede que o empregador possa usufruir dos incentivos fiscais constantes. 9 - 2" ectmr C•irnara I CONFERE C On,t O O RoGINAJ_ Processo n°35464.000240/2005-54 CCO2/0:16 Acórdão n.° 206-01.097 Eirasiba Fls. 257 Cr-tvlaria NI-a• ..in /5•5o,5 "Art. 2° - 0 Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador." Face o exposto a Notificada não pode se beneficiar do contido no artigo 28, § 90, 'V da Lei n° 8212/91, pelo fato de haver custeado as despesas com condução de seus empregados em desacordo com as regras especificas do vale-transporte, qual seja, o parágrafo único do artigo 5° da Lei n° 7.418165 e o artigo 5° do Decreto n°95.247/87. Em que pese a jurisprudência transcrita pela Notificada, pelo exposto nos itens anteriores, verifica-se que não há previsão legal para que o vale transporte pago em pecúnia ou em desacordo com o previsto em lei, não integre o salário de contribuição para fins de pagamento da contribuição previdenciária. Ressalta-se ainda posicionamento divergente do próprio STJ — Superior Tribunal de Justiça, que em julgamento recente, posicionou-se no sentido da incidência de contribuições previdenciárias quando o vale-transporte é pago em pecúnia, conforme se observa pela ementa do acórdão proferido nos autos do Resp 873503-PR, de relatoria do Ministro Castro Meira, publicado no DJ em 01/12/2006: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE- TRANSPORTE. LEI N° 7.418/85. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. 1. Não se configura omissão ou ausência de fundamentação quando o aresto recorrido se utiliza dos elementos que julga suficientes para solver a lide, ratificando implicitamente os termos em que foi proferida a decisão singular no ponto discutido. 2. Se o auxilio-transporte é pago em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei n° 7.418/85, o beneficio deve ser incluído no salário de contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária e do FGTS. Precedentes da Turma. 3. Recurso especial de IISBC Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários Brasil S. A. improvido. Recurso especial do INSS provido." (g.n.) Com relação à previsão contida nos Acordos Coletivos e/ou Convenções Coletivas, juntadas pela Impugnante, onde consta que o pagamento do vale-transporte possa ser feito em dinheiro, cabe lembrar que os termos das referidas Convenções somente obrigam as partes, respeitado o direito de terceiros, mas obviamente não tem força de se contrapor às disposições de lei que tratam da incidência de contribuição previdenciária. Desta forma, ainda que os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho expressamente desvinculem referidas verbas do salário, não têm os mesmos força de lei para impor a não incidência de contribuições previdenciárias sobre tais parcelas. Portanto, vale d'zer d/' o Chmeara Processo n° 35464.000240/2005-54CCO2iC062° CC/MF - Sexta • • Acórdão n.• 206-01.097 CONFERE COM 9 ORIGINAL Fls. 258 ra s [ta , • ejleghtes Maria eft, F : g -2 que independentemente da Justiça do Tra.. : - . 9b • . balhista entenderem que uma determinada verba não tem natureza salarial, isto em nada afeta a incidência das contribuições previdenciárias, haja vista que o conceito de remuneração expresso na legislação previdenciária é que deverá prevalecer para fins de tributação (artigo 28, inciso I, da Lei n° 8.212/91), sendo isentas apenas as verbas expressamente discriminadas no §9° do artigo 28 da Lei n°8.212/91, as quais devem ser interpretadas de forma literal e restritiva e nunca analógica. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da Decisão-Notificação, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de refutar a presente notificação. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR- LHE PROVIMENTO, julgando procedente o lançamento efetuado. É como voto. Sala das Sessões, em 06 de agosto de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA LI Page 1 _0091300.PDF Page 1 _0091400.PDF Page 1 _0091500.PDF Page 1 _0091600.PDF Page 1 _0091700.PDF Page 1 _0091800.PDF Page 1 _0091900.PDF Page 1 _0092000.PDF Page 1 _0092100.PDF Page 1 _0092200.PDF Page 1

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Numero do processo: 37183.001638/2006-71
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2000 a 31/07/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA - ENQUADRAMENTO COMO PRODUTOR RURAL PESSOA JURÍDICA - POSSIBILIDADE SITUAÇÃO FÁTICA - MULTA MORATÓRIA E OS JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: “Súmula Vinculante nº 8-São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei nº 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. No presente caso o lançamento refere-se a diferenças de contribuições cargo da empresa para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - RAT, ou seja, o recorrente realizou o recolhimento de contribuições à titulo de RAT, no entanto, entendeu a fiscalização que o enquadramento realizado estava em desacordo com o disposto na lei, efetuando pois, o reenquadramento devido. Neste caso, aplicável o art. 150, § 4º, por se tratar de lançamento por homologação, com o recolhimento antecipado do tributo. O lançamento foi consolidado em 30/11/2005, tendo sido encaminhado por AR em 22/12/2005, tendo o recorrente dado ciência no 05/01/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 05/2000 a 07/2005, dessa forma, em aplicando-se o art. 150, § 4º encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, os fatos geradores ocorridos até a competência 12/2000. O que os autos demonstram é que realizou o auditor, no exercício de suas atribuições funcionais, ao constatar a prestação de serviços diversos do estipulado em lei como produtor rural pessoa jurídica, procedeu ao reenquadramento, passando o empregador a cumprir suas obrigações previdenciárias como equiparado a pessoa jurídica. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.119
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em dar provimento parcial para declarar a decadência das contribuições apuradas referentes aos fatos geradores ocorridos até 12/2000; II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA

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Mat. Siape 731683 740;c--45,: MINISTER! DA TAZEND" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 37183.001638/2006-71 Recurso n° 142.105 Voluntário Matéria DESCARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO PACTUADO, REENQUADRAMENTO DA PESSOA JURÍDICA, DIFERENÇA DE CONTRIBUIÇÕES Acórdão n° 206-01.119 Sessão de 06 de agosto de 2008 Recorrente LAURO ANTONIO TEIXEIRA MENEZES Recorrida SRP- SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2000 a 31/07/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA - ENQUADRAMENTO COMO PRODUTOR RURAL PESSOA JURÍDICA - POSSIBILIDADE SITUAÇÃO FÁTICA - MULTA MORATÓRIA E OS JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8- São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5 0 do Decreto- lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No presente caso o lançamento refere-se a diferenças de contribuições cargo da empresa para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - RAT, ou seja, o recorrente realizou o recolhimento de contribuições à titulo de RAT, no entanto, entendeu a fiscalização que o enquadramento realizado estava em desacordo com o disposto na lei, efetuando pois, o reenquadramento devido. Neste caso, aplicável o art. 150, § 40, por se tratar de lançamento por homologação, com o recolhimento antecipado do tributo. Qt/ MF - SEGUNDO CONSELH O DE CONTRIBUIN TES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 37183.001638/2006-71 &asilas, n • I (25 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.119 Fls. 172 61 • -ira de Carvalho .ye '51683 O lançamento foi consolidado em 30/11/2005, tendo sido encaminhado por AR em 22/12/2005, tendo o recorrente dado ciência no 05/01/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 05/2000 a 07/2005, dessa forma, em aplicando-se o art. 150, § 40 encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, os fatos geradores ocorridos até a competência 12/2000. O que os autos demonstram é que realizou o auditor, no exercício de suas atribuições funcionais, ao constatar a prestação de serviços diversos do estipulado em lei como produtor rural pessoa jurídica, procedeu ao reenquadramento, passando o empregador a cumprir suas obrigações previdenciárias como equiparado a pessoa jurídica. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em dar provimento parcial para declarar a decadência das contribuições apuradas referentes aos fatos geradores ocorridos até 12/2000; II) no mérito, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente • • ° TINA MóNTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Deusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 Processo n° 37183 001638/2006-7 1 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CCO2C06 Acórdão n. • 206-01.119 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 173 Brasilla, 2,0 ,37//7(27 SL:tWde Carvalho Relatório t. . 751683 A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, bem como a contribuição a cargo dos segurados empregados. As contribuições objeto desta NFLD foram apuradas face o reenquadramento do empregador na condição de empregador rural pessoa jurídica, visto que as atividades desenvolvidas pelo contratante não se coadunavam com as contribuições na qualidade de produtor rural pessoa fisica. O período do presente levantamento abrange as competências 05/2000 a 07/2005. O salário de contribuição, no qual foi embasado o débito, foi obtido por meio das folhas de pagamento apresentados durante o procedimento fiscal, fls. 89 a 114. Não conformada com a notificação o recorrente apresentou impugnação, fls. 117 a 130 Em síntese o impugnante alegou: Inconstitucional a descaracterização da pessoa jurídica; Inconstitucional e ilegal a cobrança de contribuição social sobre a folha de salários do requerente; Ilegal a tributação do produtor rural pessoa jurídica sobre a folha de salários; Ilegal a aplicação dos juros SELIC; Não é possível precisar o percentual de multa aplicado no caso sob análise; Requer seja acolhida a impugnação, julgando improcedente a fiscalização. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, conforme fls. 140 a 147. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 152 a 157. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: Os argumentos evocados pela d. decisão recorrida em nada socorrem o lançamento ora impugnado maculado de arbitrariedade, ilegalidade e inconstitucionalidade; O recorrente está inscrito no INSS como produtor rural pessoa fisica, pelo que não pode ser tributado como pessoa jurídica fosse, sobre a folha de salários; O art. 45 do CC é claro ao prever que a existência de pessoa jurídica de direito privado começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro. Além o art. 110 do MF - SEGUNDO CONSELHO DE CON1RIBUINI:1311', CONFERE COM O ORIGINAL • I OProcesso n°37183.001638/2006-71 8„,,fr," • - CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.119 de_ake."-c) Fls. 174 mas de núm. de Cm.— MSiape15t6S3 CTN, demonstra não possuir o recorrido competência para descaracterizá-lo como pessoa fisica e caracterizá-lo como pessoa jurídica; Dessa forma, não há como assegurar a livre iniciativa, sem assegurar a liberdade de empresa, que garante, não só o livre exercício de qualquer atividade econômica pelo indivíduo, como também, a liberdade de escolha do modo pelo qual a atividade econômica será exercida; Se a lei garante ao contribuinte pessoa jurídica que ele seja tributado como tal, a não ser que a decisão judicial o desenquadre de tal regime (art. 50 do CC), o contribuinte pessoa fisica também somente poderá ser tributado como pessoa jurídica, se ordem judicial assim o determinar; A lei previdenciária é clara ao determinar que a contribuição devida pelo empregador rural pessoa física é aquela prevista em seu art. 25, em substituição às contribuições constantes do art. 22, I e II da mesma lei; Ademais a utilização de mão de obra assalariada 'pelo produtor rural pessoa fisica, longe está de representar fato gerador de contribuição social incidente sobre a folha de salários; Ainda que cabível a descaracterização do produtor como pessoa física, o recorrente ainda continuaria a contribuir sobre a produção e não sobre a folha de salários, nos termos do art. 25 da Lei n°8.212/91; Ao fisco compete apenas aplicar leis, haja vista estar submetido ao principio da legalidade; Diante do exposto claríssima a nulidade do lançamento em questão, por absoluta violação da própria lei que rege a matéria. Com relação a multa aplicada, não se consegue identificar o montante aplicado, ferindo a garantia constitucional da ampla defesa. Requer seja dado provimento ao presente recurso voluntário, reformando a decisão de primeira instÂncia, julgando improcedente a NFLD n°35.796.645-7. A unidade descentralizada da SRP apresenta suas contra-razões às fls. 163 a 170. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora O recurso foi interposto tempestivamente pela contratada, conforme informação à fl. 163. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame das questões preliminares ao mérito. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 37183.001638/2006-71 Braille, 9.1 D CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.119 Fls. 175 4 Maria caçara de Carvalho Mat. Siape 751683 DAS PRELIMINARES DO MÉRITO Em primeiro lugar, quanto ao argumento de ser imprópria a notificação fiscal, eis que a sua lavratura se deu em nítida afronta à disposição legal, frise-se que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, quais sejam: autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e MPF — Complementar - 01, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento, conforme fls. 69 a 70; intimação para a apresentação dos documentos nos termos do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, fl. 73 a 78, conferindo nos limites legais, tempo hábil para que o contribuinte (ora recorrente) apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; notificação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com emissão do correspondente Termo de Encerramento da Ação Fiscal, bem como apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram o lançamento do crédito ora contestado, com as informações necessárias para que o notificado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes, conforme demonstrado às fls. 01 a 112. Com base nestes fatos, quanto à alegação do recorrente de que o procedimento fiscal encontra-se eivado de nulidade, por não atender aos ditames legais, tão pouco a segurança jurídica, não lhe confiro razão. Cumpre-nos esclarecer ainda, que não procede o argumento do recorrente de que a autoridade fiscal extrapolou de seus limites, quando da cobrança do crédito, desrespeitando os limites legais. A fiscalização previdenciária é competente para constituir os créditos tributários decorrentes dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, conforme descrito no art. 1° da Lei n° 11.098/2005: "Art. lo Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normalizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 14 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento." Ademais, não compete ao auditor fiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumpri-lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdenciário. O art. 243 do Decreto n° 3.048/99, assim dispõe neste sentido: "Art.243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidos pelos órgãos competentes." gr 5 ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 37 I 83.00 I 638/2006-71 Brunia, 20 0:302 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.119 -1(rarit*.) Fls. 176 Matia de Fásitn:, crreira de Carvalho Mat. àiape 751683 No entanto, cabe-nos apreciar de oficio, ainda em sede de preliminar o prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD. Subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei n° 8212/91 (10 anos), outrora defendido, à decisão do STF proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n" 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de imediato, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. I03 -A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela V Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STI. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTIV. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido .1% 6 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 37183.001638/2006-71 Acórdão n.°206-01.119 Brasas. 2 (*) CCO2/C06 Fls. 177 i2 /L U (---e-t Miríade citara de Carvalho siape 751683 diploma legal, po emir, e.sa ou profissional autonomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afiz de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361 829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do ST, AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 4451 37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n°2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20°4 podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RL publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do 5711, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no ámbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: .g9 7 4. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL • Processo n°37183.001638/2006-71 ara 20 CCOIC06 Acórdão n.° 206-01.119 Fls. 178 Maria de Fio. 7 • Ferieire de Carvalho Mat. sape 751683 (0 regra da deca encza do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (h) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (00 regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notcação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo I 73, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a n 8 /17 COM .1:KE«-IICNOSNI-LOHOORDIEGCONTRIBINAL UNIU , I ,2t0 I Processo n°37183.001638/2006-71 03 CCM:06 Acórdão n.°206-01.119 Fls. 179 Brasille.--n—J 1,0 Maria de Fátima e rreira de Carvalho MM. Sapa 751683 perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 30 Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação forma lizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTINI, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da vercação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do 1SSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." Portanto, face à decisão do STF, descrita na Súmula Vinculante n° 8, e considerando o disposto no CTN acerca da matéria, resta-nos apenas, nos casos de averiguação da decadência, identificar qual dispositivo legal deva ser aplicado: art. 150, § 4°, ou art. 173, I. No presente caso o lançamento refere-se a diferenças de contribuições apuradas por meio de GFIP, onde o recorrente deixou de recolher a totalidade das contribuições devidas. Neste caso, aplicável o art. 150, § 4° por se tratar de lançamento por homologação, com o recolhimento antecipado do tributo. Senão vejamos: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se 9 9 st, MF - SE u tirt: t./0 CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 37183.00 1638/2006-71 )-9) CCO2/C06• Acórdão n.° 206-01.119 CONFERE COM O ORIGNALc 60 Fls. 180 maria de Fjatit. 3kiarpecgrrtitCarnao pelo ato em que a t ;a uuior,aade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ,§* 4 0 - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." O lançamento foi consolidado em 30/11/2005, tendo sido encaminhado por AR em 22/12/2005, tendo o recorrente dado ciência no 05/01/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 05/2000 a 07/2005, dessa forma, em aplicando-se o art. 150, § 40 encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, os fatos geradores ocorridos até a competência 12/2000. Superadas as questões preliminares, passa-se a analisar propriamente o mérito. DO MÉRITO No recurso em questão, o contribuinte resumiu-se a atacar a validade do procedimento fiscal em relação a apenas a competência do fisco para descaracterizar o empregador pessoa fisica e caracterizá-lo como pessoa jurídica, sem refutar, qualquer dos demais fatos geradores ou bases de cálculo. Dessa forma, em relação as bases de cálculo apuradas por meio das folhas de pagamentos presentes nesta notificação, como não houve recurso expresso, presume-se a concordância da recorrente com a Decisão Notificação. Quanto ao argumento trazido em recurso de que trata-se de NFLD respaldada na desconsideração de pessoa fisica para efeitos previdenciários, portanto incompetente a autoridade fiscal, não lhe confiro razão. Para o recorrente não interessa a situação fática, tanto que não traz argumentos no sentido de demonstrar estar devidamente enquadrado como pessoa fisica, pelo contrário reconhece a possibilidade de gerir o seu negócio da maneira que lhe convier, cabendo apenas ao judiciário a referida desconstituição. O que os autos demonstram é que realizou o auditor, no exercício de suas atribuições funcionais, ao constatar a prestação de serviços diversos do estipulado em lei como produtor rural pessoa jurídica, procedeu ao reenquadramento, passando o empregador a cumprir suas obrigações previdenciárias como equiparado a pessoa jurídica. Pela narrativa no relatório fiscal óbvio era o erro de enquadramento do recorrente, visto que as atividades por ele exercida, não se coadunam com a qualidade de empregador pessoa física. Destaca-se abaixo as informações descritas no relatório fiscal, que tornam inequívoca a caracterização de empregador pessoa jurídica para efeitos previdenciários: Diversas empresas, (na maioria microempresas) prestam serviços de informática à Empresa notificada, e estes serviços são prestados através de seu sócio gerente, visto que dikto c F- t HO DE• cotalusulx" ME - SEGI.ND.1( ... ‘0 O , RIGINAL C0141 r Processo n° 37183.001638/2006-71 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.119 occi.c&D Fls. 181 Maria deestas não possuem empregado naMIVIF-isatieLtSapiniZe?naltefoa:fil°e1 mentos caracterizadores do enquadramento como segurados empregados, fls. 86, item 3; A empresa notificada tem como principal cliente a Secretaria de Economia e Planejamento do Estado de São Paulo, com a qual mantém dois contratos de prestação de serviços referentes a supervisão, gerenciamento e manutenção física de para rede local de computadores, administração e manutenção do parque instalado e suporte técnico aos usuários, bem como, suporte em ORACLE, (cópias dos contratos encontram-se anexas), fls. 86 e 87, item 3.1; Para prestação dos serviços elencados a empresa contratada não se utiliza de empregados, teoricamente, mas valendo-se da mão de obra de empresas. (as empresas não possuem empregados); Foi solicitado através do TIAD a relação das prestadoras de serviços e respectivo contratos, tendo a notificada apresentado a relação descrita à fls. 87 do REFISC; Foram descritos ainda como pressupostos para caracterização de segurado empregado para efeitos previdenciários analisando-se a situação fática, em detrimento da aparência formal ou documental apresentados: No item 3.4 do relatório, o auditor destaca que pela natureza dos serviços prestados foram enquadrados os sócios das pessoas jurídicas como segurados empregados, indicando nominalmente cada um e o período da prestação dos serviços; Informa ainda que foram anexadas as consultas aos sistemas informatizados que demonstram que as empresas não possuíam empregados; A contribuição dos segurados empregados foi calculada respeitando o limite máximo de cada competência, bem como o escalonamento das aliquotas; Pela análise dos termos descritos acima, incabível aceitar a autoridade fiscal o enquadramento realizado, bem como homologar as contribuições recolhidas antecipadamente. "Art. 22A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de: (Acrescentado pela Lei n°10.256/01. Ver nota no final do art.)I - dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social; (Acrescentado pela Lei n" 10.256/01)11 - zero virgula um por cento para o financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade. (Acrescentado pela Lei n° 10.256/01)§ 1" VETADO - (Redação aprovada pelo Congresso Nacional e vetada conforme Mensagem n" 729, de 09/07/01 - Lei n" 10.256/01 - texto vetado: "f 1°. Cinqüenta por cento do valor da contribuição do segurado empregado a serviço da agroindústria, descontado e efetivamente recolhido, poderá ser deduzido na mesma competência, 1 - SEGropingE"CoSmal40°01kDEIG"TRIBINAL ;rir" Processo n° 37183.001638/2006-71 2)0 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.119 tett 4-3 Fls. 182 Mou até nas onze compe tasse) seguintes,duine te:vvrdao:4120 r air6d,CIcontribuição: ° de que trata o caput, sendo vedada a restituição ou compensação. '9Ç 2" O disposto neste artigo não se aplica às operações relativas à prestação de serviços a terceiros, cuias contribuições previdenciárias continuam sendo devidas na forma do art. 22 desta Lei. (Acrescentado pela Lei n" 10.256/00§ 3 0 Na hipótese do § 2", a receita bruta correspondente aos serviços prestados a terceiros será excluída da base de cálculo da contribuição de que trata o caput. (Acrescentado pela Lei n" 10.256/01» 4° O disposto neste artigo não se aplica às sociedades cooperativas e às agroindástrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura. (Acrescentado pela Lei n° 10.256/01. Estas empresas devem contribuir na forma dos arts. 22 e 23 desta Lei» 500 disposto no inciso 1 do art. 3" da Lei n° 8.315, de 23 de dezembro de 1991, não se aplica ao empregador de que trata este artigo, que contribuirá com o adicional de zero vírgula vinte e cinco por cento da receita bruta proveniente da comercialização da produção, destinado ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR). (Acrescentado pela Lei n°10.256/01. Vigência a partir de 01/01/02)§ 6o Não se aplica o regime substitutivo de que trata este artigo à pessoa jurídica que, relativamente à atividade rural, se dedique apenas ao florestamento e reflorestamento como fonte de matéria-prima para industrialização própria mediante a utilização de processo industrial que modifique a natureza química da madeira ou a transforme em pasta celulósica. (Acrescentado pela Lei n° 10.684/03 cujo inciso 111 do art. 19 estabelece a vigência a partir de 01109/03. Ver nota no final do art.)§ 7o Aplica-se o disposto no § 6o ainda que a pessoa jurídica comercialize resíduos vegetais ou sobras ou partes da produção, desde que a receita bruta decorrente dessa comercialização represente menos de um por cento de sua receita bruta proveniente da comercialização da produção. (Acrescentado pela Lei n° 10.684/03. Ver nota no final do art)§ 8o VETADO - (Redação aprovada pelo Congresso Nacional e vetada conforme Mensagem n°463/03 - Lei n°10.736/03 - texto vetado: "§ 8° O regulamento poderá dispor sobre a faculdade da empresa agroindustrial contribuir, na forma do art. 22, nos casos em que desenvolva atividade rural tão-somente na produção de matéria-prima para aplicação no processo industrial cujo custo represente menos de dez por cento da sua receita bruta total proveniente da comercialização da produção")" Em que pese todo o arrazoado do recorrente, também não como lhe conferir razão quanto a possibilidade de recolher sobre a produção ,mesmo enquanto pessoa jurídica. Na forma, como restaram demonstrados os serviços objeto desta notificação, só seria possível a utilização da folha de salários como base de cálculo. Conforme descrito acima, a multa moratória é bem aplicável pelo não recolhimento em época própria das contribuições previdenciárias. Ademais, o art. 136 do CTN descreve que a responsabilidade pela infração independe da intenção do agente ou do responsável, e da natureza e extensão dos efeitos do ato. O art. 35 da Lei n° 8.212/1991 dispõe, nestas palavras: , MF - Suis" " -r rONTRIBt •rTES Processo n°37183.001638/2006-71 Brunia -e() (3 .7 09 CCO2/036 Acórdão n.° 206-01.119 Fls. 183 Maria de Fátima ia de Carvalho Mat. Siape 751683 "Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pelo art. I", da Lei n°9.876/99) I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n°9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art. I", da Lei n°9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da not(cação; (Redação dada pelo art. I°, da Lei n°9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Divida Ativa; (Redação dada pela Lei n°9.876/99). III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n°9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). 5 1° Nas hipóteses de parcelamento ou de reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o Caput e seus incisos. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97) § 2" Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá f;P , MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL rd Processo ão n° 37183.001638/2006-71 Brasília, 7/0 / (2„ , og CCO2/C06• Acó n.° 206-01.119 Fls. I 84 2410t)h Maria de Fátima F ira de Carvalho Siape 751683 sobre a multa correspondente á parte do pagamento que sei efetuar. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n" 9.528/97) § 3" O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1° deste artigo. (Parágrafo acrescentado pela MP n" 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97) § 4" Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei n°9.876/99)»' Não tendo o contribuinte recolhido a contribuição previdenciária em época própria, tem por obrigação arcar com o ônus de seu inadimplemento. Caso não se fizesse tal exigência, poder-se-ia questionar a violação ao principio da isonomia, por haver tratamento similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que não recolheram no prazo fixado pela legislação. Face o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames legais, devendo ser mantido nos termos acima descritos, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de refutar a presente NFLD. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO PARCIAL, para excluir da notificação os lançamentos até a competência 12/2000, por terem sido alcançados pela decadência qüinqüenal. É como voto. Sala das Sessões, em 06 de agosto de 2008 / • " ISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 14 Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1

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Numero do processo: 37284.001016/2006-12
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1996 a 31/12/2004 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF - INCONSTITUCIONALIDADE INCRA - SEBRAE - RAT - SELIC - SALÁRIO EDUCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA - CONTRIBUIÇÃO SOBRE PRÓ-LABORE - MULTA MORATÓRIA E OS JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: Súmula Vinculante nº 8- “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” No presente caso o lançamento refere-se a diferenças de contribuições cargo da empresa para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - RAT, ou seja, o recorrente realizou o recolhimento de contribuições à titulo de RAT, no entanto, entendeu a fiscalização que o enquadramento realizado estava em desacordo com o disposto na lei, efetuando pois, o reenquadramento devido. Neste caso, aplicável o art. 150, § 4º, por se tratar de lançamento por homologação, com o recolhimento antecipado do tributo. O lançamento foi efetuado em 08/12/2005, tendo o recorrente dado ciência no 14/12/2005. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 07/1996 a 12/2004, dessa forma, em aplicando-se o art. 150, § 4º encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, os fatos geradores ocorridos até a competência 11/2000. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/199. Quanto à inconstitucionalidade/ilegalidade das alíquotas RAT, INCRA, SEBRAE, salário educação e da aplicação de juros SELIC na cobrança das contribuições previdenciárias, não há razão para a recorrente. Como dito, não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional, razão pela qual são exigíveis a aplicação da taxa de juros SELIC, as alíquotas RAT, INCRA, salário educação e SEBRAE. As contribuições da empresa sobre a remuneração destinada aos sócios à título de pró-labore, para o período compreendendo as competências maio de 1996 a fevereiro de 2000, é regulada pela Lei Complementar n° 84/1996. Já para o período posterior à competência março de 2000, inclusive, às contribuições da empresa sobre a remuneração dos contribuintes individuais é regulada pelo art. 22, III da Lei n° 8.212/1991, com redação conferida pela Lei n° 9.876/1999, nestas palavras: “O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos.” PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - DESCONSIDERAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA- CARACTERIZAÇÃO COMO SEGURADO EMPREGADO - ATIVIDADE FIM DA CONTRATANTE. Houve discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente. A contratação de trabalhadores por meio de pessoas jurídicas, sem que se demonstre o cumprimento aos preceitos legais e que a realidade fática diverge dos documentos apresentados, acaba por descaracterizar a contratação nessa modalidade, provocando o enquadramento como segurados empregados perante a previdência social. São segurados obrigatórios da Previdência Social como empregado aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.121
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em dar provimento parcial para declarar a decadência das contribuições incidentes os fatos geradores ocorridos até 11/2000; II) em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada; e III) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA

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CCO2/C06 Mana de rabina ' •20.tIC• Metr. Siape 751683 Els. 398 tike.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 8;g:4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •k4- "'1)1 SEXTA CÂMARA Processo n° 37284.001016/2006-12 Recurso n° 142.626 Voluntário Matéria DESCARACTERIZAÇÃO DE VINCULO PACTUADO Acórdão n° 206-01.121 Sessão de 06 de agosto de 2008 Recorrente TORRE PALACE HOTEL LTDA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1996 a 31/12/2004 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF - INCONSTITUCIONALIDADE INCRA - SEBRAE - RAT - SELIC - SALÁRIO EDUCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA - CONTRIBUIÇÃO SOBRE PRÓ-LABORE - MULTA MORATÓRIA E OS JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8- "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." No presente caso o lançamento refere-se a diferenças de contribuições cargo da empresa para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - RAT, ou seja, o recorrente realizou o recolhimento de contribuições à titulo de RAT, no entanto, entendeu a fiscalização que o enquadramento realizado estava em desacordo com o disposto na lei, efetuando pois, o reenquadramento devido. Neste caso, aplicável o art. 150, § 4°, por se tratar de lançamento por homologação, com o recolhimento antecipado do tributo. O lançamento foi efetuado em 08/12/2005, tendo o recorrente dado ciência no 14/12/2005. Os fatos geradores ocorreram entre 1 2' COMF - Sesta Carnal. CONFERE COM O ORIGINA& Processo n°37284.001016/260642 Brasiba. 20 /042.b CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.121 C Fls. 399 Maria de Fátima F eira de arvainc, Metr. Siape 761683 as competências 07/1996 a 12/2004, dessa forma, em aplicando- se o art. 150, § 40 encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, os fatos geradores ocorridos até a competência 11/2000. A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. A exigência da contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/199. Quanto à inconstitucionalidade/ilegalidade das alíquotas RAT, INCRA, SEBRAE, salário educação e da aplicação de juros SELIC na cobrança das contribuições previdenciárias, não há razão para a recorrente. Como dito, não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional, razão pela qual são exigíveis a aplicação da taxa de juros SELIC, as alíquotas RAT, INCRA, salário educação e SEBRAE. As contribuições da empresa sobre a remuneração destinada aos sócios à titulo de pró-labore, para o período compreendendo as competências maio de 1996 a fevereiro de 2000, é regulada pela Lei Complementar n° 84/1996. Já para o período posterior à competência março de 2000, inclusive, às contribuições da empresa sobre a remuneração dos contribuintes individuais é regulada pelo art. 22, III da Lei n° 8.212/1991, com redação conferida pela Lei n°9.876/1999, nestas palavras: "O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ónus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos." PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DESCONSIDERAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA- CARACTERIZAÇÃO COMO SEGURADO EMPREGADO - ATIVIDADE FIM DA CONTRATANTE. Houve discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente. A contratação de trabalhadores por meio de pessoas jurídicas, sem que se demonstre o cumprimento aos preceitos legais e que a realidade fática diverge dos documentos apresentados, acaba por descaracterizar a contratação nessa modalidade, provocando o enquadramento como segurados empregados perante a previdência social. São segurados obrigatórios da Previdência Social como empregado aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural 1#******2 21• CCSMF - Enta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 37284.001016/2006-12 Brasilia. / c CCO23C06 Acórdão n.° 206-01.121 Tr.44J Fls. 400 Maria de Fatima Ira de Cd' vairic Matr. Siai'. 751683 à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em dar provimento parcial para declarar a decadência das contribuições incidentes os fatos geradores ocorridos até 11/2000; II) em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada; e III) no mérito, em negar provimento ao recurso. ELIAS SA PAIO FREIRE Presidente ELAINE CRISTINACRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado) 3 Processo n° 37284.001016/2006-12 r CCOIC06CC/MF - Sesta Camara Acórdão n.° 206-01.121 CONFERE COMO ORIGINAL Fls. 401 Brasilia Sgri Maria de Fatima F ra e arame. Matr. &age 751683 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, bem como a contribuição a cargo dos segurados empregados. As contribuições objeto desta NFLD versam sobre a remuneração do empregado sr. Athos César Ferreira, considerados pela empresa como segurado empregado e prestador de serviços de consultoria jurídica enquanto pessoa jurídica, cujos serviços enquanto pessoa jurídica, por serem irregulares foram desconsiderados, passando os valores pagos, convertidos em remuneração do sr. Athos, enquanto empregado. O período do presente levantamento abrange as competências 07/1996 a 12/2004. O salário de contribuição, no qual foi embasado o débito referente ao enquadramento, dos valores pagos a pessoa jurídica como segurados empregados, foi obtido a partir das notas fiscais emitidas pela empresa à PRESERCON, utilizando-se a autoridade fiscal dos registros contábeis para apurar os valores pagos. Os valores referentes a contribuição do segurado empregado Sr. Athos, contratado em 01/07/1996 foram recolhidos em época própria, restando apenas os valores apurados durante o procedimento fiscal. A autoridade fiscal, conforme descrito no relatório fiscal, solicitou a empresa o contrato de prestação de serviços da empresa Presercon, porém a recorrente afirmou não existir contrato, fls. 94. Face a solicitação, os representantes da empresa designados para acompanhar a fiscalização assim esclareceram: os pagamentos feitos à empresa do SR. Athos referem a serviços de consultoria jurídica e acompanhamento de causas trabalhistas, cíveis e tributárias, enquanto que o empregado Athos,- conhecedor da dinâmica contábil de recursos humanos da empresa, presta orientação e prevenção dos eventuais problemas surgidos neste setores da empresa, fls. 93 a 94. Não conformada com a notificação o recorrente apresentou impugnação, fls. 146 a 164. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, conforme fls. 238 a 246. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 251 a 273. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: - Preliminarmente, cerceamento de defesa, visto que a autoridade pública não permitiu a produção de provas requeridas tempestivamente. O recorrente desejava provas que os serviços eram prestados pela pessoa jurídica e não por seu sócio; - A contribuição objeto desta NFLD foi lançada sobre os pagamentos feitos pelo recorrente para quitação de notas fiscais emitidas pela pessoa jurídica Presercon; idgV 4 i • 2° CC/RAF - Sexta ChmareCONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 37284.001016/2006-12 Bras iha 222 CCO2/C06,Acórdão n.°206-01.121 Fls. 402 Maria de Fátima ir 2 a Carva" Matt Siape 751683 - Deve ser conhecido o presente recurso para reconhecer a decadência dos créditos que excedam 5 anos antes da notificação do início da ação fiscal, determinando a sua exclusão da notificação; - O fato gerador para hipótese de incidência da contribuição tem que ser certo e determinado, além de literalmente previsto na legislação; - O empregado somente pode ser pessoa fisica que recebe salário e presta serviços não eventuais com relação de subordinação. Partindo dessa premissa é impossível a cobrança de contribuição sobre notas fiscais como se referissem a relação de trabalho do advogado empregado; - Ora multa é, como notório penalidade. A infração no caso, é o não pagamento do tributo, sendo que o tempo da mora não é relevante para a qualificação da infração, pois o CTN não distingue a infração em grave o leve em razão do lapso temporal; - Ilegal, também a cobrança de juros SELIC, visto tratar-se de verdadeira correção monetária disfarçada; - Requer, o conhecimento e provimento do presente recurso, para que retomem os autos a autoridade a quo para cumprir todas as fases do procedimento administrativo, inclusive facultando ao Recorrente a produção de provas ou, no mérito, para cancelar a NFLD em questão pela inexistência de fato gerador. I A unidade descentralizada da SRP apresenta suas contra-razões às fls. 391 a 397. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente pela contratada, conforme informação à fl. 229. Avaliados os pressupostos, passo para o exame das questões preliminares ao mérito. DAS PRELIMINARES DO MÉRITO Em primeiro lugar, quanto ao argumento de ser imprópria a notificação fiscal eis que a sua lavratura se deu em nítida afronta a disposição legal, frise-se que o procediment fiscal atendeu todas as determinações legais, quais sejam: - Autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MP1 F e MPF — Complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pei cumprimento do procedimento, conforme fls. 74 a 78; - Intimação para a apresentação dos documentos nos termos do Termo Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, fl. 79 a 80, conferindo nos limif r COMF - Sexta Coimara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 3'7284.001016/2006-12 Brasilia, ,C:/ / CCO2./C06 Acórdão o.° 206-01.121 c Maria de Fátima F r 1 • Carvainc Fls. 403 Mate Siapa 751683 legais, tempo hábil para que o contribuinte (ora recorrente) apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; - Notificação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com emissão do correspondente Termo de Encerramento da Ação Fiscal, bem como apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram o lançamento do crédito ora contestado, com as informações necessárias para que o notificado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes, conforme demonstrado às fls. 01 a 145. Com base nestes fatos, quanto à alegação do recorrente de que o procedimento fiscal não poderia existir, por não atender aos ditames legais, visto inclusive ter cerceado o seu direito de defesa, não lhe confiro razão. O recorrente teve diversas oportunidades para provar o alegado e até hoje não o fez. Os motivos que levaram a autoridade fiscal estão bem descritos no relatório fiscal e não foram em nenhum momento rebatidos pelo recorrente, senão vejamos: - Sr. Athos foi contratado como empregado em 01/07/1996, na condição de advogado, e conforme descrito pela empresa " como conhecedor da dinâmica contábil e recursos humanos, presta orientação e prevenção dos eventuais problemas surgidos nestes setores da empresa; - Foi também contratado no mesmo período para prestar serviços de consultoria jurídica e acompanhamento das causas trabalhistas, cíveis e tributárias, por meio de sua empresa: Presercon; - A empresa Presercon, tem como objeto social a prestação de serviços profissional de contabilidade em geral. Não há qualquer alteração do objeto junto a Junta Comercial do DF; - A situação da empresa perante a Receita Federal e "Inapta"; - A empresa não possui responsáveis cadastrados perante a previdência, sendo que nunca apresentou qualquer recolhimento ou GFIP; - Segundo o Estatuto da advocacia e da OAB, instituído pela Lei n° 8.906/94, é vedado terminantemente a possibilidade da Presercon prestar serviços de advocacia ao hotel, visto o disposto nos art. 4° e 15 da referida lei; - Neste sentido, existe confusão entre as atribuições do SR. Athos com empregado advogado e os serviços contratados por meio da empresa Presercon; - As notas apresentadas, comprovam tratar-se de honorários, sendo que a constante à fl. 199, ainda faz referência a Honorários complementares. Cumpre-nos esclarecer ainda, que não procede o argumento do recorrente de que a autoridade fiscal extrapolou de seus limites, quando da cobrança do crédito, desrespeitando os limites legais. A fiscalização previdenciária é competente para constituir os créditos tributários decorrentes dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, conforme descrito no art. 1° da Lei n° 11.098/2005: "Art. lo Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normalizar o recolhimento, em nome do Instituto 6 r CC/MF - Senta Camara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n°37284.001016/2006-12 Brasilia..„ ir CCOVC06 Acórdão n.°206-01.121 rMana de Fatima - - r :ira de Carvai o Fls. 404 Matr Stape 751683 1 Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento." Ademais, não compete ao auditor fiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumpri-lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdenciário. O art. 243 do Decreto n° 3.048/99, assim dispõe neste sentido: "Art.243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes." No entanto, cabe-nos apreciar, ainda em sede de preliminar o prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD. Subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei n° 8212/91(10 anos), outrora defendido, à decisão do STF proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de imediato, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações J7 2° CC/MF - Sexta—Câmera CONFERE COMO ORIGINAL Processo n°37284.001016/2006-12 Brasiba,' A z CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.121 arionálnew Fls 403Maria de Fátima erreira do Carvalho Matr. Siape 751683 previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela la Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO .§ 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÀO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CIN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 3151829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445 I 37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a vercação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.°2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por 142‹ r CCir/IF - Sexta Câmara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 37284.001016/2006-12 farasilia, 2Q CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.121 Maria de Fatima ira e orvalho Fls. 406 Mau. Siape 751683 eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do 57'.1, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a filiação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potes/ativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (z) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a 4' 2* CC/PAF - Sesta Camara CONFERE COMO ORIGINAI Processo n° 37284.001016/2006-12 Brasiiia 2 .) • ,tru.. CCO2/C06 nAcórdão .°206-01.121 Mana de Fatima ira cá arval, Fls. 407 Mal:. &aí* 751683 lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CT1V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4 0, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justcar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 17)). 15. Por fim, o artigo 173, II, do C77V, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vicio formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notcação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 4e-e' 10 I 2° CC/MF - Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 37284.001016/2006- Brasilia 12 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.121 Fls. 408 Maria de Fátima reir e arvat c Mau. Siape 751683 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 17.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." Portanto, face à decisão do STF, descrita na Súmula Vinculante n° 8, e considerando o disposto no CTN acerca da matéria, resta-nos apenas, nos casos de averiguação da decadência, identificar qual dispositivo legal deva ser aplicado: art. 150, § 4 0, ou art. 173, I. No presente caso o lançamento refere-se a diferenças de contribuições apuradas por meio de GFIP, onde o recorrente deixou de recolher a totalidade das contribuições devidas Neste caso, aplicável o art. 150, § 4° por se tratar de lançamento por homologação, com o recolhimento antecipado do tributo. Senão vejamos: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera -se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." O lançamento foi efetuado em 08/12/2005, tendo o recorrente dado ciência no 14/12/2005. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 07/1996 a 12/2004, dessa forma, em aplicando-se o art. 150, § 4° encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, os fatos geradores ocorridos até a competência 11/2000. Superadas as questões preliminares, passa-se a analisar propriamente o mérito. DO MÉRITO No recurso em questão, o contribuinte resumiu-se a atacar a validade do procedimento fiscal em relação a impossibilidade de desconsideração da pessoa jurídica e formação de vínculo de emprego. Quanto ao levantamento objeto de recurso trata-se de NFLD respaldada na desconsideração de pessoa jurídica para efeitos previdenciários, com o objetivo de considerar os pagamentos realizados a pessoa jurídica Presercon, como se feitos diretamente ao seu sócio — SR. Athos. No entanto, o cerne dos argumentos apresentados pelo recorrente são no sentido de que os contratos realizados com as pessoas jurídicas são plenamente válidos e regidos pelo Código civil, por tratarem-se de contratos civis de prestação de serviços. Para o recorrente não interessa a situação fática, tanto que não traz nem o contrato, nem provas ou argumentos no sentido de demonstrar existir total autonomia por parte do prestador pessoa jurídica na 11 2° CC/WIF - Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°37284.001016/2006-12 Brasília. • ál°111•/. /Ag CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.121 Wrik ora Fls. 409Maria de Fátima •4- a arvaiho Matr Siape 751683 execução do serviço. Ademais, ainda questiona a competência da auditoria fiscal para formalizar vínculos de emprego, tornando nulos os contratos realizados. Quanto aos argumentos acima apontados razão não confiro ao recorrente. O que os autos demonstram é que realizou o auditor, no exercício de suas atribuições funcionais, ao constatar a prestação de serviços por jurídica em desconformidade com a legislação previdenciária, procedeu ao levantamento dos pagamentos feitos a pessoa jurídica, como sendo para pessoa fisica de seu sócio. Ressalta-se, como demonstrado acima, que toma-se evidente a confusão entre o empregado Athos e os serviços por ele prestados, enquanto sócio da empresa Presencon. A maneira como realizado o contrato, apenas demonstra a intenção da empresa de desonerar sua folha de pagamento, diminuindo custos, vez que contratou empregado, realizando pagamentos mensais e ainda realizou pagamentos para o mesmo trabalhador, para o exercício da mesma função por meio de pessoa jurídica. Destaca-se abaixo as informações descritas no relatório fiscal, que tomam inequívoca a caracterização de vínculo de emprego para efeitos previdenciários: - Sr. Athos foi contratado como empregado em 01/07/1996, na condição de advogado, e conforme descrito pela empresa " como conhecedor da dinâmica contábil e recursos humanos, presta orientação e prevenção dos eventuais problemas surgidos nestes setores da empresa; - Foi também contratado no mesmo período para prestar serviços de consultoria jurídica e acompanhamento das causas trabalhistas, cíveis e tributárias, por meio de sua empresa: Presercon; - A empresa Presercon, tem como objeto social a prestação de serviços profissional de contabilidade em geral. Não há qualquer alteração do objeto junto a Junta Comercial do DF; - A situação da empresa perante a Receita Federal e "Inapta"; - A empresa não possui responsáveis cadastrados perante a previdência, sendo que nunca apresentou qualquer recolhimento ou GFIP; - Segundo o Estatuto da advocacia e da OAB, instituído pela Lei n° 8.906/94, é vedado terminantemente a possibilidade da Presercon prestar serviços de advocacia ao hotel, visto o disposto nos art. 40 e 15 da referida lei; - Neste sentido, existe confusão entre as atribuições do SR. Athos com empregado advogado e os serviços contratados por meio da empresa Presercon; - As notas apresentadas, comprovam tratar-se de honorários, sendo que a contante à fl. 199, ainda faz referência a Honorários complementares. Quanto à cobrança de juros, existe previsão em lei específica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, abaixo transcrito. Desse modo, foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: 12 2• CC/MF - Sexta Câmara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 37284.001016/2006- 12 4 I I CCO2/C06Brasilia, 4,1 Acórdão n.° 206-01.121 rp,gp drrer Fls. 410 Maria de Fátima -ta de arvalho Matr. Siape 751683 "Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n°9.065. de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Parágrafo único. O percentual dos juros mora tórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento." Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/ST.1. Na caso de execução de divida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, § 1°, do CT1V. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1%01/1996. (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido." Não tendo o contribuinte recolhido a contribuição previdenciária em época própria, tem por obrigação arcar com o ônus de seu inadimplemento. Caso não se fizesse tal exigência, poder-se-ia questionar a violação ao principio da isonomia, por haver tratamento similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que não recolheram no prazo fixado pela legislação. Conforme descrito acima, a multa moratória é bem aplicável pelo não recolhimento em época própria das contribuições previdenciárias. Ademais, o art. 136 do CTN descreve que a responsabilidade pela infração independe da intenção do agente ou do responsável, e da natureza e extensão dos efeitos do ato. O art. 35 da Lei n° 8.212/1991 dispõe, nestas palavras: "Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99) I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notcação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). 13 2* CC/MF - Sexta—rir"; iat CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 37284.001016/2006 - 12 CCO2/C06Brasilia, R ryAcórdão n.°206-01.121 Fls. 411 Maria de FMima Ferreura de Carvaino Main Siape 751683 b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n" 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei n° 9.876/99). III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). § 1° Nas hipóteses de parcelamento ou de reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o Caput e seus incisos. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97) § 2° Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97) § 3° O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1° deste artigo. (Parágrafo 14 2° CC/MF - Sexta—Calmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 37284.001016/2006-12 CCO2JC06Brasilia. 20 / Poner . / Acórdão n.° 206-01.121 ir1ut Fls. 412 Maria de Fátima Fe ra de arvalho Matr. Siape 751683 acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97) § 4° Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei n°9.876/99)' Destaca-se ainda, que foram inovados em sede de recurso, razões para a não cobrança de contribuições sobre trabalho de cooperativas e exclusão dos sócios da lista de co- responsáveis, dessa forma, abstenho-me de avaliar o mérito dos levantamentos realizados, visto não ter sido instaurado o contencioso em relação a esses argumentos. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos acima descritos a partir da competência 12/2000, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente, no que concerne a parte remanescente são incapazes de refinar a presente notificação. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO PARCIAL, para excluir da notificação os lançamentos até a competência 11/2000, por terem sido alcançados pela decadência qüinqüenal. Sala das Sessões, em 06 de agosto de 2008 ELA' • - • • ONTEIRO E SILVA VIEIRA IS Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1

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