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Turma- Sexta Câmara (199)
- ELAINE CRISTINA MONTEIRO (207)
- 2008 (207)
- 2008 (207)
4839104
# Numero do processo: 16000.000346/2007-22
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Aug 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2001 a 28/02/2006
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO EM DESACORDO COM O PAT - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - PARCELA INTEGRANTE DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - CONTRIBUIÇÃO DEVIDA PELAS EMPRESAS -- DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SÚMULA VINCULANTE STF Nº 8 - MULTA MORATÓRIA E OS JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: Súmula Vinculante nº 8 -“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
Dessa forma, em aplicando-se o art. 150, § 4º nos levantamentos objeto de decadência encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, todos os fatos geradores até a competência 06/2001.
A exigência da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/199.
Quanto a apuração da contribuição de segurados sobre o valor das cestas básicas e participação nos lucros entendo deveriam ter sido os valores individualizados em relação a cada empregado, visto que apurados com base na folha de pagamentos do contribuinte durante o procedimento fiscal.
Uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia.
O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.141
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em dar provimento parcial para declarar a decadência das contribuições apuradas referentes aos fatos geradores ocorridos até 06/2001; II) em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas; e III) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, para que sejam individualizadas as contribuições dos segurados empregados sobre as rubricas cestas básicas e participação nos lucros.sobre as rubricas cestas básicas e participação nos lucros.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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Siape 751683 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 's4r\c-:.;" SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .):"-**011 SEXTA CÂMARA Processo n° 16000.000346/2007-22 Recurso n° 145.195 Voluntário Matéria PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - RAT, CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Acórdão n° 206-01.141 Sessão de 07 de agosto de 2008 Recorrente FRIGOESTRELA - FRIGORIFICO ESTRELA D'OESTE LTDA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁR1A ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2001 a 28/02/2006 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO EM DESACORDO COM O PAT - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - PARCELA INTEGRANTE DO SALÁRIO-DE- CONTRIBUIÇÃO - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - CONTRIBUIÇÃO DEVIDA PELAS EMPRESAS -- DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SÚMULA VINCULANTE STF N° 8 - MULTA MORATÓRIA E OS JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vineulante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Dessa forma, em aplicando-se o art. 150, § 4° nos levantamentos objeto de decadência encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, todos os fatos geradores até a competência 06/2001. A exigência da contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/199. Quanto a apuração da contribuição de segurados sobre o valor das cestas básicas e participação nos lucros entendo deveriam ter sido os valores individualizados em relação a cada empregado, visto glA t ,GINP.CCIN_ ORI iONFERt Processo n°16000.000346/2007-22 r „ - ade-12.) CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.141 , a FIS. 355 1,41 to me . au, ed:,6tat NA,tr que apurados com base na folha de pagamentos do contribuinte durante o procedimento fiscal. Uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em dar provimento parcial para declarar a decadência das contribuições apuradas referentes aos fatos geradores ocorridos até 06/2001; II) em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas; e III) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, para que sejam individualizadas as contribuições dos segurados empregados sobre as rubricas cestas básicas e participação nos lucros. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lenis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 . . . Processo n° 16000.000346/2007-22 RAF_,4_ 86~0_ coNseum De muram .. r: CCO2/06 Acórdão n.°206-01.141 c .zt)E rp,NFERE CON1 O OMINA L Fiz. 356 Boa . pt9In g f I C9 .. -j de Fátima Ferreira de Carvalho i Relatório Mat. Siape 751683 4 A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, bem como a contribuição a cargo dos segurados sobre a remuneração destinada aos segurados empregados e pessoas físicas que lhe prestaram serviços na condição de contribuinte individual. O período do presente levantamento abrange as competências e levantamentos: AU! — AUTÔNOMOS — PERÍODO DE 02/2001 A 09/2001; AU2 — AUTÔNOMOS — PERÍODO DE 11/2001 A 03/2003; PL3 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS INDUSTRIA — PERÍODO 07/2004 A 01/2005, correspondente apenas a contribuição do segurado e terceiros; PL4 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS INDUSTRIA — PERÍODO DE 02/2005 A 02/2006, correspondente a parcela dos segurados, empresa e a destinada a terceiros; AUT — DIFERENÇA DE AUTÔNOMOS — PERÍODO DE 08/2002 A 02/2003; CES - CESTA BÁSICA INDÚSTRIA — PERÍODO DE 06/2003 A 12/2003, correspondente apenas a contribuição do segurados e terceiros; DIF — DIFERENÇA DE FPAS — PERÍODO DE 08/2002 A 01/2003, correspondente a contribuição destinada a terceiros; PLI — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ABATE — PERÍODO DE 07/2004 A 01/2005, correspondente a contribuição de segurados e terceiros; PL2 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ABATE — PERÍODO DE 02/2005 A 02/2006; SU2 — SERVIÇOS PRESTADOS COOPERATIVA UNIMED — PERÍODO DE 01/2001 A 02/2001 E 03/2000 A 04/2006, correspondente a aliquota de 15% sobre o valor dos serviços prestados; CEA — CESTA BÁSICA ABATE — PERÍODO DE 11/2003 A 12/2003; SU1 — SERVIÇOS PRESTADOS COOPERATIVA UNIMED — RETENÇÃO 11%; SU3 — SERVIÇOS PRESTADOS COOP UNIMED — PERÍODO DE 11/2001 A 01/2005; RAT — RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO — PERÍODO DE 02/2005 A 04/2006. j3 MF - SEG1IN no CONSELHO DE CONTRIBr'sa ( MUI COM O OPICANAL Processo n° 16000.000346/2007-22 Brunia, /4) e„,.3 , CCO2/C06 Acórdão ri.° 206-01.141 Fls. 357etté lb I Maria de F.;n-rs C .reira Can aia, Mat. Siape 751683 •As bases de cálculo correspondem: Valores pagos em dinheiro a título de cestas básicas e dessa forma, em desacordo com o PAT; Valores pagos mensalmente à titulo de participação nos lucros, em desacordo com a Lei n° 10.101/2000; Diferenças de enquadramento no código FPAS, no período de 08/2002 a 13/2002, sendo que a empresa enquadrou a totalidade dos empregados dos estabelecimentos no FPAS 531 sendo que o correto seria 833, pois só os empregados do abate poderiam ser enquadrados no 531; Diferença de enquadramento no grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, da filial 00013, onde não foi observada a atividade preponderante; Diferença de contribuições previdenciárias sobre valores pagos a contribuintes individuais; Contribuições sobre os serviços prestados aos empregados da empresa pela Cooperativa de Serviços Médicos UNIMED. Não conformada com a notificação o recorrente apresentou impugnação, fls. 195 a 212. A recorrente solicitou o desmembramento do débito, tendo em vista que decidiu realizar parcelamento das contribuições relativas aos serviços prestados pela Cooperativa UNIMED, fls. 213 a214. O processo foi baixado em diligência para emissão de relatório complementar, no intuito de evitar cerceamento de defesa, face os argumentos apresentados em sede de defesa, fls. 232 a238. Foi emitido relatório complementar, esclarecendo: A atividade preponderante da empresa sempre foi a de frigorífico co abate de reses e preparação de carne e sub-produto, enquadrando-se no CNAE 1522-3/01. No período de 11/2001 a 01/2005, por força da Lei n° 10.256/2001, a empresa notificada foi considerada como agroindústria, por ter produção própria e bovinos para abate, comprovada por meio das NF de entrada, boletins de abate e lançamentos contábeis. De acordo com o código FPAS, o enquadramento da empresa deve ser assim dividido: Período de 06/1999 a 10/2001 e 02/2005 a 04/2006: Remuneração de empregados utilizados na indústria — FPAS 507; Remuneração de empregados utilizados no abate — FPAS 531; iirt 4 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBI. —"17.5 . • CONFERE COMO ORIGINAL Processo n°16000.000346/2007-22 anedia, ;21) C.9 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.141 atil(74 --VALO Fls. 358 Maria de F• • ferreira de Carvalho Mat. Siape 751683 Sobre o valor da comercialização de bovinos e suínos, adquiridos de produtores PF — FPAS 744. Período de 11/2001 a 01/2005: Remuneração de empregados utilizados na indústria— FPAS 833; Remuneração de empregados utilizados no abate — FPAS 825; Sobre o valor da comercialização de bovinos e suínos, adquiridos de produtores PF — FPAS 744. Sobre a receita bruta da comercialização da produção — FPAS 744. A finalidade de enquadramento é necessária a contribuição destinada a terceiros. Quanto a diferença de enquadramento no código FPAS, período de 08/2002 a 13/2002, conforme descrito no relatório fiscal, trata-se de erro da empresa, visto que nos estabelecimentos 0008 e 00012, com atividade de frigorífico com abate, a empresa não elaborou FOPAG distintas para o pessoal do abate e da indústria, realizando o enquadramento no FPAS 531. Como não foi discriminado em folhas distintas, o enquadramento foi realizado pela atividade que contém o maior n° de empregados, no Caso a indústria. Não foi realizado aferição para apuração das bases de cálculo, tendo os valores de cesta básica, participação dos lucros e diferenças de FPAS apurados por meio da Folhas de pagamento. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, conforme fls. 307 a 321. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 327 a 345. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: Preliminarmente, segundo as regras vigentes, a NFLD deve oferecer ao contribuinte, de maneira clara e objetiva, as circunstâncias legitimadoras da constituição do crédito, o que não ocorreu no lançamento em questão. Nenhuma menção é feita acerca da utilização do FPAS 825, bem como dos demais enquadramentos realizados. A rubrica diferença de FPAS só poderá ser devidamente rebatida se realizados os esclarecimentos necessários, sendo que por ora fica impugnado o presente lançamento pela precariedade das justificativas fiscais. Por ofensa ao disposto no § 30 e 4° do art. 139, c//c, inciso XVII do art. 660 da IN n° 03, deva ser decretada a nulidade da NFLD, salvo se emitido Relatório complementar, oportunizando o contraditório. De rigor, portanto, ser instaurado um específico incidente processual, que, por conexão, deverá ser definido em conjunto a todos os envolvidos lançamentos, por meio de 5 MF SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUn4TES CONFERE COM O ORICANAL Processo n° 16000.000346/2007-22 Brasília. 020 ' CO32/C06 Acórdão n°206-01.141 Fls. 359 Maria de Fátima eíreira de Carvalho Mat. Siape 751683 decisão interlocutória hábil de ser proferida na forma inciso III, do § 6° - do art. 50 da Portaria MPS n° 520/04, ou de outra forma que se entenda mais adequada Balizando a fronteiras do incidente processual ora instaurado, entende o contribuinte que a apuração do saldo lançado como devido no âmbito desta NFLD, com o qual discorda, se operou por meio de aferição indireta, tanto no que pertine ao dimensionamento do salário de contribuição sobre o qual incidiram as contribuições tidas como devidas. É certa a constatação de se tratar de um lançamento previdenciário constituído através dos critérios da aferição indireta, sendo que não foram identificados os dispositivos legais permissivos da utilização da aferição indireta. A NFLD deve oferecer ao contribuinte, de maneira clara e objetiva, as circunstâncias legitimadoras da constituição do pretenso crédito imposto em seu desfavor. Constata-se pela análise da NFLD que não foi apresentado qualquer demonstrativo ou mesmo indicativo de que ocorreu alguma preocupação em evitar que o limite individual da contribuição do segurado. Agindo como agiu na mensuração do saldo apontado como devido nesta NFLD, culminou o fisco previdenciário, in casu, por gerar uma cobrança excessiva e em duplicidade com relação à contribuição prevista no art. 20 da Lei n° 8212/91, por ter extrapolado individualmente por segurado, o limite legal. Seja reconhecida a decadência qüinqüenal para constituição dos créditos previdenciários, para que sejam excluídas todas as competências anteriores a maio de 2001. No mérito o contribuinte apresenta impugnação total aos valores apontados como devidos no âmbito desta NFLD, discordando das afirmativas fiscais apresentadas no sentido de caracterizar como parcelas integrantes do sal, de contribuição. No curso da instrução administrativa a ser desenvolvida por força do contencioso ora inaugurado, estará o contribuinte trazendo a conhecimento dos autos, elementos documentais que, demonstrarão a quão frágil foi a apuração do saldo devedor lançado nesta NFLD. Impugnados, pois, os valores lançados à titulo de participação nos lucros, cestas básicas, autônomos, adicionais de SAT e diferença do FPAS. Deve ser emitido relatório substitutivo, pois somente após o encerramento das discussões administrativas que conclua pela correição do procedimento fiscal, sem que o contribuinte o tenha regularizado, se justificaria a emissão da referida representação fiscal. Ante os argumentos sustentados nesta defesa, que infirmam categoricamente o combatido labor fiscal, resulta como razoável que seja determinada a realização de novas diligências fiscais para aferir, com maiores níveis de segurança a verdade material. No campo preliminar é certo que ao desconsiderar a codificação decorrente do FPAS, resultou em inconteste cerceamento de defesa, nula é a presente NFLD. kIF - SEGUNDO CONSELHO 1ECONTRIRI —"TS. . CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°16000.000346/2007-22 armila ,220 • Ojete CA CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.141 ) .2) Fls. 360 Maria de Fauna Peneire dr Carvslho Mut Siape 751683 Requer o acolhimento do recurso com a imediata suspensão da exigibilidade da dita contribuição à seguridade social até o final julgamento da presente lide administrativa. A unidade descentralizada da SRP se absteve de apresentar contra-razões tendo encaminhado o processo para julgamento diretamente a este conselho. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 348. Foi dado prosseguimento ao recurso sem a efetivação do depósito recursal, face liminar concedida nos autos do MS n° 2007.61.06.005093-3 determinando o recebimento e o processamento dos recursos independentemente da realização de depósito recursal. Avaliados os pressupostos, passo para o exame das preliminares ao mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO Quanto à questão preliminar suscitada pela recorrente em que o lançamento já fora atingido pela decadência, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei n° 8212/91 (10 anos), outrora defendido, à decisão do STF proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5 0 do Decreto-Lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de imediato, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem 4(37 MF : SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I • • • CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 16000.000346/2007-22 Brusiii,, 20 • 03 (7-5 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.141 girrn t") Fls. 361 Maria de Fátima Peneira de Carvalho Mal. Siape 751683 como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1' Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RI, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 16.10.2006; e REsp 4451 37/MG, publicado no Dide 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probató ria, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQINO, o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a 1" 8 ME - Sf CON`41 HO DE CON11211s ç iNFEKE COM O ORIGINAL 1 Processo n°16000.000346/2007-22 Brasiria, #2,0 ) I CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.141 V Pe--1--C) Fls. 362 Maria de Fátima Ferreira de Carvalho Mat. Slapc 751683 fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4", do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RI, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3 Ed., Max Limonad, págs. 163/2)0). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTlx), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo ; 9 ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIIR "ES CONFERE COM O ORIGINAL• Processo n° 16000.00034612007-22 Rooth., 219 / %/flui CCO2/C06• Acórdão n.°206-01.141 Fls. 363 Maria de Fátima F eira de Carvalho Mat. Siape 7511,83 inadmissível a aptcação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173 do CITY, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CT1V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CIN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CT1V; cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de jr, MF - sluutax) CONSELHO DE CONTRIE CO NFERE COM O ori SOMAI • Processo n° 16000.000346/2007-22 Braulta. 2,0 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.141 &D! s. 364 Maria de Fá Fl tima Fe.: :ira de Can alho Mal Siape 751h$3 Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." Portanto, face a decisão do STF, descrita na Súmula Vinculante n° 8, e considerando o disposto no CTN acerca da matéria, resta-nos apenas, nos casos de averiguação da decadência, identificar qual dispositivo legal deva ser aplicado: art. 150, § 4 0, ou art. 173, I. No presente caso o lançamento refere-se a diferenças de contribuições a cargo da empresa para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho — RAT, bem como diferença de contribuição de contribuinte individual,contribuições sobre alimentação em desacordo com o PAT e participação nos lucros. Neste caso, em relação aos levantamentos que envolveriam período decadencial, aplicável o art. 150, § 4°. Senão vejamos: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 40 - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Dessa forma, em aplicando-se o art. 150, § 40 nos levantamentos objeto de decadência encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal, todos os fatos geradores até a competência 06/2001. Ainda quanto a preliminar de cerceamento de defesa, por entender o contribuinte não ter a fiscalização esclarecido a enquadramento de FPAS realizado, também não lhe confiro razão No relatório fiscal, fls. 169 a 192, bem como no relatório fiscal complementar às fls. 239 a 245, devidamente cientificados ao contribuinte são apresentados todos os argumentos e esclarecimentos necessários ao correto enquadramento. O tema também foi apreciado quando do julgamento de primeira instância, não havendo pois vício na Decisão Notificação quanto a este aspecto. No que concerne ao instituto da aferição indireta, não foi essa a base de cálculo demonstrada no presente lançamento. Pelo exposto no relatório e planilhas anexas, restou II MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTR1E ^! CONFERE COM O tinntsm. Processo n° 16000.00034612007-22 Bradá. 2,0 çaãlt °,9 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.141 C2- Eis. 365 Maria de Fátima Fe:. eira de Carvalho él Nlat. Siape 751683 demonstrado que os valores foram apurados diretamente nas folhas de pagamento, razão porque não há nulidade pela não discriminação dos dispositivos legais da aferição. Superadas as questões preliminares, passa-se a analisar propriamente o mérito. DO MÉRITO: Apesar de descritos diversos fatos geradores nesta mesma NFLD, o recorrente resumiu-se a contestar de maneira global os levantamentos realizados, sem apresentar documentos capazes de refutar os lançamentos realizados. Quanto aos levantamentos de cestas básicas paga em dinheiro e participação nos lucros devemos identificar o previsto no art. 28 da Lei n° 8.212/1991. Para o segurado empregado entende-se por salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: "Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: 1 - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97)". Existem parcelas que não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9° da Lei n°8.212/1991, nestas palavras: "Art. 28 (...) § 9" Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) a) os beneficios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n°5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n°6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CL T; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) e#12 ME - SEGUNDO CONSELHO DE CON1RIB1Y"TES • CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 16000.000346/2007-22 Brama, 21) itUClã CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.141 LL) Fls. 366 Maria de Fátima Ferreira de Carvalho Mat. Saape 751683 e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de I a 5 acrescentados pela Lei n°9.528, de 10/12/97, e de 6 a 9 acrescentados pela Lei n° 9.711, de 20/11/98) I. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; 3. recebidas a titulo da indenizaç'âo de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 14 da Lei n° 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a titulo de incentivo à demissão; 6. recebidas a titulo de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; 7. recebidas a titulo de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; 8. recebidas a titulo de licença-prêmio indenizada; 9. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984; J) a parcela recebida a titulo de vale-transporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CL T; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; Q a importância recebida a titulo de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n° 6.494, de 7 de dezembro de 1977; .0 a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei espec(ica; I) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) GUNPO CO N SELHO 1W CON1'RISCHT9S CONFERE CoM o r" Processo n° 16000.000346/2007-22 O '7D73 CCO2/C06 Lat6Acórdão n.°206-01.141 Fls. 367 Maria de P.a, .d Camitho Sign: 751(,83 . _ n) a importância paga ao empregado a título de complementaçao ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n°4.870, de 1° de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei ti° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n° 9.71), de 20/11/98) u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) x) o valor da multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97)". (grifos nossos) Como se verifica, a única previsão expressa em lei para exclusão da verba alimentação paga in natttra da base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária, é a alínea "c" do § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212/1991. Para estar excluída da S.94 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBU:WES • CONFERE COM O ORIGINAL 'Processo n° 16000.000346/2007-22 Brasilia. , CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.141 Fls. 368 Maria de Fátima F eira de Carvalho Mat. Siarie 751683 base de cálculo é imprescindível que a parcela recebida pelos trabalhadores esteja de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n°6.321, de 14 de abril de 1976. No mesmo sentido aplica-se a legislação trabalhista. O art. 458 da CLT, § 2° descreve as verbas fornecidas aos empregados que não possuem natureza salarial. Senão vejamos: "Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Súmula n°258 do TST) § I° Os valores atribuídos às prestações in &ultra deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (artigos 81 e 82). § 2° Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I — vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II — educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III — transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV — assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V— seguros de vida e de acidentes pessoais; VI — previdência privada: Vil —VETADO."VETADO." Também convém reproduzir a posição da professora Alice Monteiro de Barros acerca da distinção entre utilidades salariais e não-salariais: "As utilidades salariais são aquelas que se destinam a atender às necessidades individuais do trabalhador, de tal modo que, se não as recebesse, ele deveria despender parte de seu salário para adquiri-las. As utilidades salariais não se confundem com as que são fornecidas para a melhor execução do trabalho. Estas equiparam-se a instrumentos de trabalho e, conseqüentemente, não têm feição salarial." Ademais, a interpretação para exclusão de parcelas da base de cálculo é literal. A isenção é uma das modalidades de exclusão do crédito tributário, e desse modo, interpreta-se 5 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIB1 '"rns CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 16000.000346/2007-22 "Ri" cat) CON/C06Acórdão n.° 206-01.141 Fls. 369 Maria de Fátima krieira de CinülkI0 Mat. Supe 751683 literalmente a legislação que clã-Paha Sobre esse beneficio fiscal, contorne prevê o CTN em seu artigo 111, I, nestas palavras: "Art. 111. Interpreta-se literahnente a legislação tributária que disponha sobre: - suspensão ou exclusão do crédito tributário; '• Assim, onde o legislador não dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei estender a interpretação, sob pena de violar-se os princípios da reserva legal e da isonomia. Neste caso, o pagamento em dinheiro de cestas básicas, por si só, já desnatura a intenção do legislador de fazer chegar ao empregado uma alimentação de qualidade, configurando mero pagamento indireto. E clara na Lei do PAT a proibição do fornecimento em dinheiro. Dessa forma, em não cumprindo os requisitos legais, passa a ter natureza salarial. Quanto a distribuição de lucros, nos termos do art. 2° da Lei n° 10.101/2000, duas são as possibilidades legais de legitimar a participação nos lucros e resultados de forma a afastar a sua natureza salarial: "Comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (grifo nosso) Convenção ou acordo coletivo de trabalho." Dessa forma, os empregados e empregadores de comum acordo poderiam eleger qualquer dos mecanismos descritos no dispositivo legal para atribuir legitimidade ao acordo proposto. No entanto, quanto a distribuição dos valores há de se observar o art. 30 da referida lei, senão vejamos: "A participação de que trata o art. 2° não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o principio da habitualidade. (.) §2° É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores à titulo de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil." Ao descumprir os preceitos legais e efetuar pagamentos de participação nos lucros, o recorrente assumiu o risco de não se beneficiar pela possibilidade de que tais valores estariam desvinculados do salário. A exigência da contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho - RAT é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/1998, nestas palavras: "Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (.) &,46 ME - SEGUINDO CONSELHO DE CONTRfflUranS CONFERE Ci /PO O ORIGINAI. 'Processo n° 16000.000346/2007-22 21° __ o 0c1 _ ' CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.141 êttü Fls. 370 Maria de Fatima Fe * eira de Can adio Siape 751683 II - para o financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei n°9.732, de 11/12/98) a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave." Regulamenta o dispositivo acima transcrito o art. 202 do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, com alterações posteriores, nestas palavras: "Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos beneficias concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientaá do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer titulo, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. § I' As aliquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. § 2° O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade fisica. § 3° Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. § 4° A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. § 5" O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica ?,AF sEGuNon coN, r. r, ) MNTRil "1 • • CONF1 ' . " Processo n° 16000.000346/2007-22 BrasiU. W • 02Cd.C4, CCO2/C06ãAcóro n.° 206-01.141 1("e,te O I Fls. 371 Maria de Flo; ( 2, m:f P.. r Carvalho Siape 751o83 preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o auto-enquadramento em qualquer tempo. § 6° Verificado erro no auto-enquadramento, o Instituto Nacional do Seguro Social adotará as medidas necessárias à sua correção, orientando o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procedendo à notificação dos valores devidos. § 7" O disposto neste artigo não se aplica à pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do capuz do art. 9°. § 8° Quando se tratar de produtor rural pessoa jurídica que se dedique et produção rural e contribua nos moldes do inciso IV do caput do art. 201, a contribuição referida neste artigo corresponde a zero virgula um por cento incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção. § 9° (Revogado pelo Decreto n°3.265, de 29/11199) § 10. Será devida contribuição adicional de doze, nove ou seis pontos percentuais, a cargo da cooperativa de produção, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de atividade que autorize a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n" 4.729/2003) § 11. Será devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de serviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n" 4.729/2003) § 12. Para os fins do § 11, será emitida nota fiscal ou fatura de prestação de serviços específica para a atividade exercida pelo cooperado que permita a concessão de aposentadoria especial. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003)". Quanto ao Decreto n°612/92 e posteriores alterações (Decretos n°2.173/97 e n° 3.048/99), que, regulamentando a contribuição em causa, estabeleceu os conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave", deve-se afastar a argüição de contrariedade ao principio da legalidade, uma vez que a lei fixou os parâmetros, deixando para o regulamento (Decreto) apenas a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma. Reforçando tal entendimento já decidiu o STF, no RE n° 343.446-SC, cujo relator foi o Min. Carlos Velloso, em 20.3.2003, cuja ementa segue abaixo: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. LEI 7.787/89, ARTS. 3°E C; LEI 8.212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9.732/98 DECRETOS 612/92, 2.173/97 E 3.048/99. C.F., ARTIGO 195, § 4"; ART. 154, II; ART. 5°, II; ART. 150, I. 4<s MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIB: • . CONFERE COMO PP IGINAL Processo n° 16000.000346/2007-22 MON 22) CCO21C06 Acórdão n.°206-01.141 .ed 1 Fls. 372- Maria de Fátima Fcreira dc Carvalho Mat. Sigie 751663 1. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3", II; Lei 8.211/91, art. 12. II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4", c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C. F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT - O art. 3 0, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4° da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. - As Leis 7.787/89, art. 3", II, e 8.212/91, art. 12. II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao principio da legalidade genérica, C.F., art. 5", 11, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V - Recurso extraordinário não conhecido." Assim, os conceitos de atividade preponderante, bem como, a graduação dos riscos de acidente de trabalho, não precisariam estar definidos em lei. O Decreto é ato normativo suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que são complementares e não essenciais na definição da exação. Com relação aos levantamentos referentes a contribuintes individuais, sejam enquanto autônomos destaca-se que a prestação remunerada de serviços por pessoa fisica à empresa atinge simultaneamente dois contribuintes: a pessoa fisica (prestadora) e a empresa (tomadora). Até a competência abril de 2003, o encargo do recolhimento das contribuições devidas pelos trabalhadores autônomos (enquadrados no RGPS como contribuintes individuais) era do próprio segurado, possuindo a empresa a obrigação apenas em relação a parcela patronal. As contribuições da empresa sobre os serviços prestados por contribuintes individuais, para o período compreendendo as competências maio de 1996 a fevereiro de 2000, é regulada pela Lei Complementar n° 84/1996, nestas palavras: "Art. I" Para a manutenção da Seguridade Social, ficam instituídas as seguintes contribuições sociais: I - a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, no valor de quinze por cento do total das remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem, sem vínculo empregaticio, os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas fisicas; " Já para o período posterior à competência março de 2000, inclusive, às contribuições da empresa sobre a remuneração dos contribuintes individuais é regulada pelo ME - s r ckmx) DF O CONTRIBUINTE:• NFF KE vl O ORICMAL Processo n°16000.000346/2007-22 Brasília._ 2.0 f 71 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.141 Fls. 373 IVlarta de Fac.. .1/3113 dr Can'alhu Mal. alape 751683 art. 22, III da Lei n° 8.212/1991, com redação conferida pela Lei n .876/1999, nestas palavras: "Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer titulo, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Inciso acrescentado pelo art. I", da Lei n° 9.876/99 - vigência a partir de 02/03/2000 conforme art. 8" da Lei n°9.876/99)." De acordo com o previsto no § 4° do art. 201 do Regulamento da Previdência Social na redação conferida pelo Decreto n° 4.032/2001: "Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: II - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; (Redação alterada pelo Decreto n° 3.265/99)" Destaca-se, ainda, as alterações trazidas pela Lei n° 10.666/2003, na qual a partir da competência 04/2003, o valor da contribuição a cargo dos segurados contribuintes individuais, passa a ser arrecadada pelo própria empresa contratante, correspondendo ao desconto de 11% sobre a base de cálculo acima identificada. Neste sentido, dispõe a lei: "Art 4° Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia dois do mês seguinte ao da competência." Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da Decisão-Notificação, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de refutar a presente notificação. No que concerne ao FPAS o relatório fiscal, descreveu de forma objetiva e fundamentada o enquadramento da empresa, não havendo razão para reforma da decisão recorrida. No entanto, quanto a apuração da contribuição de segurados sobre o valor das cestas básicas e participação nos lucros entendo deveriam ter sido os valores individualizados em relação a cada empregado, visto que apurados com base na folha de pagamentos do contribuinte durante o procedimento fiscal. J. 20 ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTR1Bt I CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 16000.000346/2007-22 CCO2./C06Brasilio„20 2-9Acórdão n.°206-01.141 vikt) 1 Fls. 374 Maria de f:irna 1:cueiro de Carvalho Mat. Siaria 751683 Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da Decisão-Notificação, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de refutar a presente notificação. CONCLUSÃO • Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que sejam individualizadas as contribuições dos segurados empregados sobre as rubricas cestas básicas e participação nos lucros, mantendo o restante do lançamento integralmente. É como voto. Sala das Sessões, em 07 de agosto de 2008 E • 1 • ISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA i I I ' I I Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037400.PDF Page 1
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# Numero do processo: 35464.001546/2007-90
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Aug 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: “Súmula Vinculante nº 8-São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei nº 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.”
No presente caso o lançamento foi efetuado em 11/12/2006, tendo o recorrente dado ciência no dia 12/12/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 12/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.144
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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Siape 751b83 tI. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEXTA CÂMARA Processo n° 35464.001546/2007-90 Recurso n° 145.407 Voluntário Matéria SALÁRIO INDIRETO Acórdão n° 206-01.144 Sessão de 07 de agosto de 2008 Recorrente BANCO SANTANDER BRASIL S/A Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREV1DENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8- São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto- lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." No presente caso o lançamento foi efetuado em 11/12/2006, tendo o recorrente dado ciência no dia 12/12/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 12/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUrcS CONFERE COM o Op IrTNAL Processo n° 35464,001546/2007-90 Dr./sitia, 5142e 12,91 CCODC06Acórdão n.° 206-01.144 de-4-0 Fls. 248 Nlaria de Fátima F7eil.;ira de Czuvallio Mat. Siape 751683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente • E AINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). '2 ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERI: COM OP9TN,' L. Bramae, r d Processo n° 35464.00154612007-90 CCO2(C06 Acórdão n.° 206-O 1.144. 249 Maria de Fátima Ferreira de Carvalho Mat. Siape 751683 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados, da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, levantadas sobre os valores pagos aos segurados empregados à título de VALE TRANSPORTE, fls. 55 a 64. Os valores foram apurados por meio de registro contábeis, obtidos pela análise dos balancetes contábeis semestrais. Os fatos geradores objeto desta NFLD compreendem as competências 01/1996 a 12/1998. Relevante destacar que o lançamento foi efetuado 11/12/2006, tendo o recorrente dado ciência no dia 12/12/2006. Destaca-se ainda MPF foi assinado em 08/03/2006, servindo este instrumento como medida preparatória indispensável à realização do procedimento de notificação. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 94 a 110. Foi emitida Decisão-Notificação confirmando a procedência do lançamento, fls. 165 a 177. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, fls. 186 a 204.Em síntese, a contratada em seu recurso alega o seguinte: O período objeto do lançamento encontra-se decadente; Os valores pagos à titulo de vale transporte não possuem natureza salarial, visto que pagos em pecúnia em consonância aos acordos e convenções coletivas em vigor; Ilegítima a contribuição para o INCRA; Requer seja conhecido o recurso para que seja declarada a decadência das contribuições apuradas, bem como seja reformada a decisão ora recorrida no sentido de desconstituir a NFLD em tela. O processo foi encaminhado a este conselho sem o oferecimento de contra- razões. É o Relatório. Processo n° 35464.001546/2007-90 ME - SEGUNDO CONS/-1 FIO DE CONTRIB --:S C2/C06, Acórdão n.°206-M1.144 CON LEP E ( .. ,, .., -.^ i . nNA.I. 1 Eis. 250 emitis, //aL9 (7 ' ífin.bo 2, Mj:.3 ..k r :$: - • • :-:, o .: rin Aso Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente pela contratada, conforme informação à fl. 240. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: De pronto cabe-nos apreciar a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD. Subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei n° 8212/91 (10 anos), outrora defendido, à decisão do STF proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n°8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-Lei n" 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n" 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de imediato, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela I° Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: eff"< Processo n°35464.001546/2007-9O 2?-) erf CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.144 Eis 251 V ai!) "PROCESSUAL CIT7L. Tlf1ButiRTO. —ISS. —XLEat ADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATóRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RI 361829/R1, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 18.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a venficação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fálico-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.' 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verzficam: a procedência do débito (ISSQ1‘), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20% podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstáncias da causa, não dando lugar a (k-5 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIB1. -"E.S CONFERE COM O ORIGINAL er Processo n° 35464.001546/2007-90 Brasilik 08(-9 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.144 , /I) e-e0 Fls. 252 Ima de Una F eira de Carvalho •;iapc 751683 recurso extraordinário" (Súmula 389/5TF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notcação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ü) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida: (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notcação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notcação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do vg. : Nt. • - SPC• I ; M t• t i ',.` t Jifl iy-i- rONJI-RIK — -1.i t . t 1..' J ....Ft t ià: . • .,.: , • ‘r 1. ..., 1 1 Processo n° 35464.001546/2007-90 I "" ,,1' ro...____.-2( e?ãe;0-Le CCO21:06 4 Acórdão n.° 206-01.144 ri, 1 11.; J.' 1%4'1%s : I.; ;h 4 -1C 4 41IN dila) ?") 14n 14 ' olaP: "` ; .* • ..._ 1 prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTIV), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do yç 4", do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notcação fonnalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do 1 crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notcação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se # 7 , MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTR1L S• CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°35464.001546/2007-90• BrastliaS). CCOW06 Acórdão n.° 206-01.144 Fls. 254 leC) ../fie dei tona eu eira de Carvalho Mat. mape 751(433 dessume a higidez dos créditos tri putarios n . .I999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." Portanto, face a decisão do STF, descrita na Súmula Vinculante n° 8, e considerando o disposto no CTN acerca da matéria, resta-nos apenas, nos casos de averiguação da decadência, identificar qual dispositivo legal deva ser aplicado: art. 150, § 4 0, ou art. 173, I. No presente caso o lançamento foi efetuado em 11/12/2006, tendo o recorrente dado ciência no dia 12/12/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 12/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. Pelo exposto, encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização nesta NFLD. CONCLUSÃO: Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 07 de agosto de 2008 / • - • RISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA a Page 1 _0039200.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039400.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039600.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039800.PDF Page 1
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# Numero do processo: 36402.000380/2004-39
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1990 a 31/12/1995
CUSTEIO - PEDIDO DE RETROAÇÃO DE DATA DE INÍCIO DE CONTRIBUIÇÃO (DIC) - COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - APRESENTAÇÃO DE
OUTROS DOCUMENTOS ALÉM DA DECLARAÇÃO DO SUPOSTO CONTRATANTE.
A prova de tempo de serviço, considerado tempo de contribuição
na forma do art. 60, observado o disposto no art. 19 e, no que
couber, as peculiaridades do segurado de que tratam as alíneas "j" e "l" do inciso V do caput do art. 9° e do art. 11, é feita mediante documentos que comprovem o exercício de atividade nos
períodos a serem contados, devendo esses documentos ser
contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de
inicio e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a
duração do trabalho e a condição em que foi prestado.
Com base nos elementos já apontados na fase de instrução do
processo, onde em entrevista aos vizinhos, não restou comprovado as declarações prestadas, nem tampouco foi apresentado qualquer documento que comprovasse o alegado, não há como conferir direito a recorrente.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.123
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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Siape 751683 \-4)-15:':Nr=1, MINISTÉRIO DA FAZENDA RPã4n,i_ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,citaW:A.• SEXTA CÂMARA Processo n° 36402.000380/2004-39 Recurso n° 143.481 Voluntário Matéria REGULARIZAÇÃO DE DÉBITO DE SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS SUJEITOS A CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NO RGPS Acórdão n° 206-01.123 Sessão de 06 de agosto de 2008 Recorrente LAURITA MARCELINO BARBOSA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇOES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/01/1990 a 31/12/1995 CUSTEIO - PEDIDO DE RETROAÇÃO DE DATA DE INÍCIO DE CONTRIBUIÇÃO (DIC) - COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - APRESENTAÇÃO DE OUTROS DOCUMENTOS ALÉM DA DECLARAÇÃO DO SUPOSTO CONTRATANTE. A prova de tempo de serviço, considerado tempo de contribuição na forma do art. 60, observado o disposto no art. 19 e, no que couber, as peculiaridades do segurado de que tratam as alíneas "j" e "1" do inciso V do caput do art. 9° e do art. 11, é feita mediante documentos que comprovem o exercício de atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de inicio e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado. Com base nos elementos já apontados na fase de instrução do processo, onde em entrevista aos vizinhos, não restou comprovado as declarações prestadas, nem tampouco foi apresentado qualquer documento que comprovasse o alegado, não há como conferir direito a recorrente. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. QÇ (P7' • r CC/MF - Semi; "Câmara CONFERE COM O ORIGINA! Processo n° 36402.000380/2004-39CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.123 Brasília 20 ad,epcdo Fls. 44 Maria ele Fátima I Carvalho Mato Siape 751683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente - ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 e Processo n°36402.000380/2004-39 r CCIMF - Sextr-CáMaria CCO2/C06Acárdào n.°206-01.123 CONFERE COM O ORIGINA: Fls 45 / Fre" ir Mana de Fatima F reira Carvaino Matr. Siape 751683 Relatório Alegando ter realizado trabalho na condição de faxineira, a requerente apresenta pedido de retroação de data de início de contribuição (DIC) do período de 01/06/1990, a 28/02/1995, em virtude de apesar de estar na condição de autônoma não realizou os recolhimentos de contribuições previdenciárias. O INSS indeferiu o pedido argumentando que as pesquisas realizadas não apresentaram dados convincentes da real prestação de serviço alegada, fls. 24. Os autos são encaminhados a este conselho, após apreciação da Junta de recursos da Previdência Social que se manifestou no sentido de que não foi apresentado qualquer início de prova material que comprovasse a declaração de prestação de serviços na condição de autônomo. Inconformada a recorrente apresenta recurso as Câmaras de Julgamento do CRPS, alegando que a pesquisa não foi realizada da maneira correta e reitera o pedido de retroação da data de contribuições, fls. 39. A unidade descentralizada do INSS apresenta contra-razões as fls. 41 a 42. É o relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora Tratando-se de recolhimentos 'não realizados em época própria, estando o segurado na condição de trabalhador autônomo, entendo em primeiro lugar, necessária a comprovação da realização de atividade laborai. Nesse sentido a mera declaração de possível contratante com quem manteve relação de trabalho, não possui presunção absoluta de veracidade, posto que necessária a avaliação de outras provas que comprovem a realização do serviço. No caso em questão o INSS diligenciou no sentido de obter outras provas e declarações que ratificassem as declarações prestadas pela requerente, quanto a realização de trabalhos na condição de autônoma - faxineira na residência da Sra. Ângela Maria Tomaz de Almeida Santiago. Em entrevistas os vizinhos que residiam no endereço indicado como o da relação de trabalho, não prestaram qualquer informação contundente que ratificasse a existência da prestação de serviços. Neste caso, mesmo em havendo declaração da contratante e de uma das vizinhas, necessária a observância do disposto no art. 62 do Decreto n° 3048/99: 3 CC/MF - SOMA. Gemino CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 36402.00038012004-39 Brasilia CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.123 ja) Fls. 46 Maria de Fatima r ra42 Carvan., Main Siape 751683 "A ri. 62. A prova de tempo de serviço, considerado tempo de contribuição na forma do art. 60, observado o disposto no art. 19 e, no que couber, as peculiaridades do segurado de que tratam as alíneas 5" e "1" do inciso V do caput do art. 9° e do art. 11, é feita mediante documentos que comprovem o exercício de atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de início e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado." (Redação alterada pelo Decreto n°4.079/02) No caso em questão, a declaração do suposto contratante, sem qualquer outro meio de prova, torna dificil para não dizer inviável à previdência a autorização para recolhimento retroativo. Com base nos elementos já apontados na fase de instrução do processo, onde em entrevista aos vizinhos, não restou comprovado as declarações prestadas, nem tampouco foi apresentado qualquer documento que comprovasse o alegado, não há como conferir direito a recorrente. CONCLUSÃO Voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO nos termos já expostos. Sala das Sessões, em 06 de agosto de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 4 Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1
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# Numero do processo: 11831.001583/2007-12
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/03/1997
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: “Súmula Vinculante nº 8-São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.”
No presente caso, o lançamento foi efetuado em 29/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 08/12/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 03/1997, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.659
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ME - • ;INSELHO DE CONTRIBUNTE14.444, CD COM O r1" "'MAL Brasília, 02-1) PS"- CCOVCD6 &") Fls. 276 Maria de Fm ateira de Carvalho Li Mat. Siape 751683 "naea4-# 4.n 34:;:2L:.?„,; MINISTÉRIO DA FAZENDA °Ora- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .334 SEXTA CÂMARA Processo n° 11831.001583/2007-12 Recurso e 157.784 Voluntário Matéria RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Acórdão n° 206-01.659 Sessão de 03 de dezembro de 2008 Recorrente JOHNSON & JOHNSON COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO LTDA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/03/1997 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n°8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8- São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto- lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." No presente caso, o lançamento foi efetuado em 29/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 08/1212006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 03/1997, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. MF - SEGUND1 lt • mito DE coravarstenEs CONF • •;4 O OairirNAL Processo n° 11831.0015832007-12 • CCO2/06 Acórdão n.°206-01.659 Bosnia, 09-4)—. • -a- • • F1s. 277 Int 41/ Maria de El:solape' ii7wesi;16dáCarvalha ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas. ELIAS SAMPAIO FRMRE Presidente ELAINE CRISTINA MONTEDZO E SILVA VIEIRA Relatora • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 _ ,...--.......—....... . Processo n° 11831.001583/2007-12 MF - SEUUIN:00 (*.:"./sEilin DE coNTRIBUNTEs CCO2/006 Acórdão n°206-01.659 CONahr.. en. % O ORifilNAL Fls. 278 Brunia. e20 i 05 /(23 S IIPC--- Maria de Fatio eira de Carvalho Mal Siape 751683, Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, previsto no art. 31, da Lei n° 8.212/1991. O período compreende as competências JANEIRO DE 1996 A MARÇO DE 1997. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços pela empresa 1NTERACT — RESPOSTA DIRETA E TELEMARICETING LTDA foram obtidas mediante a verificação da movimentação contábil, tendo em vista que a empresa apresentou a documentação de forma deficiente, pois mesmo notificada, deixou de exibir as folhas de pagamento, notas fiscais e as respectivas GRPS. O percentual foi aplicada sobre o valor das notas fiscais de serviços, de acordo com o serviço prestado, face a aplicação do instituto da aferição indireta, consubstanciado no art. 33, §3° da Lei n° 8.212/91, conforme descrito no relatório fiscal. Destaca-se ainda, que conforme informação constante do relatório fiscal, item III. 5, foram analisadas as informações disponíveis nos sistemas CNAF — Cadastro de Fiscalização, relativas ao devedor solidário, de forma a evitar o lançamento do crédito que já esteja sendo discutido ou cobrado judicialmente ou administrativamente. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 29/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 08/12/2006. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve início em 12/08/2005, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória indispensável para o lançamento. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 77 a 110. A empresa prestadora também apresentou defesa às fls. 138 a 159. Foi emitida Decisão-Notificação confirmando a procedência do lançamento, fls. 193 a 208. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 217 a 246.Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: - tendo em vista a conexão entre as diversas NFLD lavradas contra a recorrente, com mesmo objeto, devem as mesmas ser reunidas em um único processo, com a finalidade de que sejam julgadas simultaneamente, evitando, assim, a prolação de decisões contraditórias; - o auditor fiscal extrapolou os limites da circunscrição da Delegacia da Receita Previdenciária, considerando que o contrato de prestação de serviços e as notas demonstram que a prestação de serviços ocorreu como estabelecimento da empresa em São José dos . Campos; - não há qualquer comprovação de que houve falta de recolhimento da contribuição previdenciária pelo prestador de serviços; - o fisco deveria demonstrar tratar-se de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, o que não o fez. Dessa forma, tendo em vista a precariedade da ação fiscal, por S 3 — MF - SEGO N Y I'CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERt COSI O l'it?InINAL Processo n° 11831.001583/2007 - 12 8res111&_2/2--- /ta Ice ccovcos Acórdão n.° 206-01.659 Fls. 279 Metia de Fái tia eine de Caria Mal Sige 731681 não revestir dos mínimos e indispensáveis requisitos de validade, não possibilitando ao recorrente o exercício da ampla defesa e do contraditório; - os créditos tributários cobrados por meio desta NFLD encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal; - o artigo 128 do CTN determina que a lei pode eleger terceira como responsável tributário desde que o responsável seja vinculado ao fato gerador da obrigação tributária; - a cobrança contra o contratante só deveria persistir, caso a cobrança contra o prestador não tivesse logrado êxito. Nesse sentido dispõe a Súmula n° 126 do STF; e - requer seja dado provimento ao presente recurso, para que seja declarada a nulidade do presente recurso, ou caso assim não se entenda seja cancelado o crédito em " questão. A empresa prestadora de serviços reiterou os argumentos trazidos na defesa, fls. 248 a 269. A Delegacia da Receita Federal do Brasil, encaminhou o processo a este 2° CC sem a apresentação de contra-razões. O recorrente reitera o alegado no recurso voluntário pleiteando a aplicação da súmula vinculante n°8 do STF. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 271. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: - autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento; - intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; e frfa 4 MF • SEGUND" CONSELHO DE CONTRIBUINTES • CONFERE COM O non:NAL Processo n°11831.0015832007-12 Baena, C)20 ' 40Ç ' Cf? CCOVC06 Acórdão n.° 206-01.659 EIS. 280 Maria de Filiai% ...s. uva° Mat. Sidoe 7314 - autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes. Antes de avaliar os argumentos apresentados pelo contribuinte quanto ao mérito do lançamento, entendo necessário tecer comentários acerca do instituto da decadência. Quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei n° 8212/91 (10 anos), à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n' 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.2121.91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplernento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1a Seção no Recurso Especial n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATIC1OS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 4P.— 5 .ME - saitiNDo rj.'n4SE.LE10 DE CONTRIBI "FES • CONFP.6t COMO nn UM Processo n• 11831.001583/2007-12 Bradlia._02a ' .._1(:)9 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.659 Fls. 281 Maria de Fá • ai eu. de Carvalho Mat. Siope 751683 3.° DO ART. 20 DO CP/C. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, com ou sem estabelecimento fixo. 1. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o ree,xame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 4451 37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fálico-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/5TJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n°2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 2094 podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RI, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do S7j, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: 'Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que 6 peff sag, i• • • :P•ISELHO UE CO rIT.S CCP+ I- Z1N1 O r"71OINAL Processo n° 11831.001583/2007-12 02,0_ ' / - CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.659 !to /MO Fls. 282 Maria de Fitinff nem de Carvalho Siape 751683 se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do • direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Sana, 30 Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 1L Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CT1N9, o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistirdo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, 4 0, e 173, do C7N, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do C77V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CT1V. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por - homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de é.- 7 ME . SEGiffmn notJsa HO DE CONTRIBUNTES CONFERI. COM O :`"nINAL Processo n° 11831.001583/2007-12 9).5_ CCOVC06 Acórdão e.° 206-01.659 Fls. 283 Maria de Fá Cair ialho Mat. Sapa 751683 quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 30 Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação fonnalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CIN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173. II, do CIN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo 1SSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. "(GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadéncia qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante no 8 do STF: 8 ME - SEGUNt' ' tYNSEL110 DE CONTRIB, "ES COisJFÉKe:WAI o nINAL Processo n° 11831.001583/2007-12 Bin1lia.dCL '(C). dr CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.659 ,iø Eis. 284 Maria de F ira de Carnlho Ma/. Siape 751683 "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (li) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notcação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Sant i, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210)." O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no §4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. cj- 9 ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O r1111111NAL Processo n°11831.00158312007-12 Briadlia. / aã / CCO2/C06 901/..,40, Acórdão n.°206-01.659 Fls. 285 Maria de Fabro. Ferreira de Carvalho Mat. Siapc 751683 g J o - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutária da ulterior homologação do lançamento. § 2 0 - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 30 - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, a aplicação do art. 150, §4°, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, §4°. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de contribuições que seriam devidas. De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (participação nos lucros, prêmios, alimentação em desacordo com o PAT, abonos, ajudas de custo etc). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. 11 4.% 10 - shour4on cotNH.1101w corfritisurrnssi CONFERL COM O fi‘ inNAL • Processo n° 11831.001583/2007-12 1 Bradem, _AP (2 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.659 ' dee-0 Fls. 286 Maria de Fá i fiteira de Carvalho Mat.. lape 751683 Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa . Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o é, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Considerar que os fatos geradores são únicos, e portanto, a remuneração deva ser considerada como algo global, e desconsiderar a complexidade das contribuições previdenciárias, bem como a natureza da relação laborai. Até poderíamos aceitar, tal conclusão, em uma análise simplória, acerca do faturamento das empresas e as contribuições que incidam sobre esta base de cálculo, mas o mesmo raciocínio não pode ser atribuído às contribuições previdenciárias, onde existe até mesmo, documento próprio para que o contribuinte indique mensalmente e por empregado o que é devido e realize o recolhimento das contribuições correspondente a estes fatos geradores. Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do §4° do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. O mesmo raciocínio pode ser estendido para os casos em que devida a obrigação de efetuar o recolhimento, omitiu-se o contribuinte, por considerar não ser do mesmo a obrigação de efetuar o recolhimento. Ocorre, por exemplo, nos casos em que está obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal em se tratando de empreitada ou cessão de mão de obra. Nos casos em que se atribui responsabilidade solidária, ou mesmo nos casos de isenção, onde descumpridor das regras que o qualificariam como isento de contribuições patronais, não efetua qualquer recolhimento da contribuição patronal. Na verdade, entendo ser aplicável em regra o art. 173 do CTN, só passando para o §4° do art. 150, nos casos em que se comprova o efetivo recolhimento, ou melhor, a antecipação de um recolhimento. Por fim, outro ponto que entendo pertinente, e que, embora não interfira diretamente na declaração de toda contagem de prazo decadencial, venha a ser relevante em determinados lançamentos, é considerar como marco inicial para determinação das contribuições que se encontram decaídas a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Neste caso, considerando que no âmbito da Fiscalização previdenciária, com a extinção do TIAF, assumiu o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF status de conferir validade ao procedimento fiscal, ou seja, que o MPF é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência deverá ser dada por ocasião do início do procedimento fiscal, e que o mesmo se extingue com o registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do término do procedimento, será a ciência desse instrumento o marco a ser considerado para cálculo do prazo decadencial. I I _ - - MF - stuuNN 1-ONSELHO DE CONTRIBt "w1ES CONFERE COM O opmiNAL Processo n° 11831.001583/2007-12 Brasília, aap_eRip CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.659 trai Fls. 287 4i0;•• Maria de anu Fe: :eira de Carvalho Mai. Siape 731683 Assim sendo, o MPF marca -o início do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário, bem como, por conseqüência, serve também de marco para determinação das contribuições que já não podem ser exigidas. Considerar-se-á a data da cientificação do MPF como marco inicial para contagem retroativa das contribuições que poderão ser englobadas no lançamento que se busca concretizar. Entendo que tal raciocínio, respaldado no teor do acórdão da 1' Sessão STJ, trazido a baila para respaldar este julgamento, que a data do MPF somente pode ser aplicável nos casos de contagem de prazo decadencial consubstanciado no art. 173 do CTN, onde o Parágrafo único é claro em prenunciar dita possibilidade. No presente caso, o lançamento foi efetuado em 29/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 08/12/2006, os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 03/1997, dessa forma, irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, haja vista que a decadência há de ser declarada por qualquer das teorias existentes. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO, face a aplicação da decadência quinquenal. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2008 / - ELA - 1 • • ONTEIRO E SILVA VIEIRA 12 Page 1 _0055200.PDF Page 1 _0055300.PDF Page 1 _0055400.PDF Page 1 _0055500.PDF Page 1 _0055600.PDF Page 1 _0055700.PDF Page 1 _0055800.PDF Page 1 _0055900.PDF Page 1 _0056000.PDF Page 1 _0056100.PDF Page 1 _0056200.PDF Page 1
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# Numero do processo: 10680.011857/2007-81
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/1998 a 30/04/2004
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - INCRA - DISCUSSÃO JUDICIAL. - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo
sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade
processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o
mesmo objeto do processo administrativo.
O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua
mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.629
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1998 a 30/04/2004 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - INCRA - DISCUSSÃO JUDICIAL. - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Voluntário Negado.
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MINISTÉRIO DA F A Mat. Siape 751683 !','":nZ:i;."-;+.1t, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 10680.011857/2007-81 Recurso n° 147.185 Voluntário Matéria SALÁRIO INDIRETO, CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Acórdão n° 206-01.629 Sessão de 02 de dezembro de 2008 Recorrente CEMIG - COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1998 a 30/04/2004 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - INCRA - DISCUSSÃO JUDICIAL. - IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLENCIA DO CONTRIBUINTE. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. aÇ 1ff- SEGUNDO CI t"PE CONTRIBUINTES CONFERE t. t.' -"TNAL Proccrso n° 10680.011857/2007-81 Boa .j.rs CC°2IC06 Acórdão n.° 206-01.629 4e2e OCO Fls. 450 Mein de Fátima F ira de Cal ...no • Mat. Sign 751633 I . ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente Ces2jje) ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 - SEGUNDO CONSELHO DE CORZEBULNM Processo n° 10680.011857/2007-81 CCO2/C06 CONFERE COM o mamaAcórdão n.° 206-01.629 Fls. 451 Brasa.. 4C2 adt.-A—D Marie de Fá1117/3 arara de Caro Mat. Sino 751683 Relatório -- A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados, da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, a destinada aos Terceiros. O crédito apurado envolve contribuições sobre as remunerações pagas a pessoas fisicas enquanto contribuintes individuais sobre os valores de distribuição de resultados, bem como da parcela relativa aos segurados não descontadas em época própria sobre idêntica base. O lançamento compreende competências entre o período de julho de 1998 a abril de 2004, fls.04 a 11. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 28/09/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido na mesma data. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve início em 11/06/2004, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória indispensável para o lançamento. Não conformado com a notificação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 88 a 110. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, fls. 220 a 228. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 349 a 373, onde, em síntese a recorrente alegou o seguinte: - Nula a decisão recorrida, face não ter a autoridade julgadora enfrentado todas as teses defensivas, sendo que não foi apreciada a inaplicabilidade da SELIC, inexistência de caráter remuneratório, independente da lei n° 10101/2001, impossível que do descumprimento de obrigação acessória, faça surgir fato gerador; - A fiscalização não foi precisa em discriminar objetivamente as irregularidades que levaram a consideração de que cada um dos pagamentos descumpriu os preceitos legais; - Somente foi analisado o acordo coletivo de 2003, sendo que não procede a informação de que os demais são iguais; - Deve o órgão administrativo reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo para declarar a decadência parcial do c'redito; - Inexigível a contribuição para o INCRA; - Os pagamento feitos estão em perfeita consonância com os requisitos da Lei n° 10101/2001; - Todos os acordos estão inseridos no próprio texto dos acordos coletivos de trabalho, assinados por representantes de todos os sindicatos dos empregados da recorrente, que participaram não só das negociações prévias, como da própria elaboração da forma de IAD ti 3 • MF MUNDO CON51"1.tt • ...É. Cr/MUS. 'NIES CONFERE (1 )N 1$ Processo n° 10680.011857/2007-81 Bua^ a 0 CCO21C06 Acórdão n.° 206-01.629 Fls. 452 Mal te: .4r tima ferreira Je Carvalho Siam 731683 pagamento, a cada ano, do PLR. Sendo qu- e, no acordo coletivo de 2003-2004 foi constituído um grupo de trabalho — GT, exclusivo e paritário, para analisar aspectos relacionados com a participação nos resultados; - O dispositivo constitucional é auto-aplicável independente da regulamentação da lei no 10101/2001, e nem poderia ser de outra forma, pois o conceito de desvinculação da PLR da remuneração é unívoco; - Totalmente legal o pagamento de participação nos resultados aos diretores e conselheiros, tendo em vista que a lei fala em trabalhadores e não apenas aos empregados. Assim, equivocada a interpretação atribuída pela fiscalização; - A fiscalização não procedeu a uma correta determinação dos responsáveis pela empresa, pois foram indicados como responsáveis e sem qualquer critério e sem a mínima motivação, várias pessoas que exerceram ou exercem cargos na empresa; - Requer: seja julgada decretada a nulidade da decisão recorrida, uma vez que algumas teses invocadas não foram enfrentadas pelo órgão julgador, bem como pela falta de motivação. Anular ainda em função da contradição na determinação dos responsáveis; e - No mérito, deve-se dar provimento à defesa, para cancelar o lançamento. A unidade descentralizada da SRP emitiu despacho de seguimento, prestando porém os seguintes esclarecimentos: O contribuinte não efetuou o deposto judicial face medida liminar. O recorrente também impetrou mandado de segurança, cujo objeto é a suspensão da exigibilidade do crédito em questão, bem como sua anulação, tendo sido proferida sentença nos seguintes termos. a) suspensão, em razão da decadência, da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado na NFLD em questão, referente as contribuições sociais no período de 1998 a 2000; b) suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado na NFLD no que tange À parte referente às contribuições sociais incidentes sobre as verbas pagas aos empregados a título de participação nos resultados. Manutenção do lançamento no que concerne à parte do crédito tributário referente às contribuições previdenciárias incidentes sobre participação nos resultados paga aos diretores não empregado e conselheiros, com exceção das atingida pela decadência. É o Relatório. sjè "st 4 Processo n°10680.011857/2007-81 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.629 Fls. 453 ii 74F • SEM ?" • • ."SELHO DE CONTRIBULNTES O ORKINAL _02q ora4cEt L,itdv&cc7 Maria de Pátin)... de Canuffio Voto Mar. Saape /51683 Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Recurso interposto tempestivamente, não tendo o contribuinte efetuado o depósito para garantia de instância face medida judicial, conforme informação à fl. 446. Superadas as preliminares passo ao exame do mérito. DO MÉRITO Destaca-se de pronto, que não será conhecido o recurso acerca da decadência pleiteada, participação nos resultados pagas aos empregados e contribuintes individuais (diretores não empregados e conselheiros), tendo em vista o recorrente encontrar-se em processo judicial a respeito da mesma matéria. Nesse sentido dispõe a súmula deste 2° Conselho de Contribuintes: "SÚMULA N° 1 - Importa renúncia às instáncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." No entanto, será objeto de julgamento os argumentos recursais de assunto diverso do disposto na referida ação judicial, sejam eles a aplicação da taxa SELIC, multa e INCRA. Não tendo o contribuinte alegado questões preliminares, entendo restar apenas para apreciação deste colegiado a aplicação dos juros SELIC, enquanto juros moratários. Com relação à cobrança de juros está prevista em lei especifica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: "Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notcação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SEL1C, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Parágrafo único. O percentual dos juros morató rios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento." 5 • SEGINDO CONSELHO DE CONTRIBi 'NIES • en "TRE CO,/ O nRIOFNAL Processo n°10680 011857/2007-81 &asa, CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.629 . Uzicâcõ Fls. 454 •• .to rcin de Cenninft, .,,, 751683 Nesse sentido já se posicionou o Trio Rectigra e - a • 44, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁ T1CA. SÚMULA 07/STJ. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SEL1C. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ. No caso de execução de divida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, 1°, do C77V. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1701/1996. (REsp 439156/MG) Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido." Não tendo o contribuinte recolhido à contribuição previdenciária em época própria, tem por obrigação arcar com o ônus de seu inadimplemento. Caso não se fizesse tal exigência, poder-se-ia questionar a violação ao principio da isonomia, por haver tratamento similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que não recolheram no prazo fixado pela legislação. Conforme descrito acima, a multa moratória é bem aplicável pelo não recolhimento em época própria das contribuições previdenciárias. Ademais, o art. 136 do CTN descreve que a responsabilidade pela infração independe da intenção do agente ou do responsável, e da natureza e extensão dos efeitos do ato. O art. 35 da Lei n°8.212/1991 dispõe, nestas palavras: • "Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99) I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em nouficação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99) b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99) c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99) II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. I°, da Lei n°9.876/99) b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99) ro iáir 6 14F - SEG' "1".' 4nN5EL11 O DE COtaltlb 'Te ç O ORIOINAL é Processo ri° 10680.011857/2007-81 CCOVC06 Acórdão n.• 206-01.629 On_ as. 455 Maria* faina F. i scuvaiS r4st Scapc ,013 c) quarenta por cento, tipos apréTnfããot"2e recurso desde que • antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99) d)cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei n°9.876/99) III- para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a)sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. I°, da Lei n°9.876/99) b)setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99) c)oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99) d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. I°, da Lei n°9.876/99) § 1° Nas hipóteses de parcelamento ou de reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o Caput e seus incisos. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97) § 2° Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97) § 3° O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § I° deste artigo. (Parágrafo acrescentado pela Ml' n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97) § 4° Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei n°9.876/99)" Dessa forma, não há que se falar em excesso de cobrança de juros, estando os valores descritos na NFLD, em consonância com o prescrito na legislação previdenciária. No que tange a argüição de inconstitucionalidade de legislação previdenciária que dispõe sobre o recolhimento de contribuições sobre pró-labore, contribuições para terceiros MF • SEGIP•rnn CONSELHO DE CONTRI R ^NIES r com (;) OPIMNÁL Processo n°10680.011857/2007-SI - CCO2JC06 Acórdão n.°206-01.629 Bala! ,2q ,/ I tis Fls. 456 11/41 .m.ii de mi:r.r. 47 . Ara de Carildb0 \ I?, • ...i ;516/0 frise-se que incabível seria sua anális - . s era ãrnidistrativa. Não pode a autoridade administrativa recusar-se a cumprir norma cuja constitucionalidade vem sendo questionada, razão pela qual são aplicáveis os prazos regulados na Lei n°8.212/1991. Dessa forma, quanto à inconstitucionalidadefilegalidade das alíquotas RAT, INCRA, SEBRAE, salário educação e da aplicação de juros SELIC na cobrança das contribuições previdenciárias, não há razão para a recorrente. Como dito, não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional, razão pela qual são exigíveis a aplicação da taxa de juros SELIC e INCRA. Toda lei presume-se constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitá-la. Nesse sentido, entendo pertinente transcrever trecho do Parecer/CJ n° 771, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 28/1/1997, que enfoca a questão: "Cumpre ressaltar que o guardião da Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal, cabendo a ele declarar a inconstitucionalidade de lei ordinária. Ora, essa assertiva não quer dizer que a administração não tem o dever de propor ou aplicar leis compatíveis com a Constituição. Se o destinatário de uma lei sentir que ela é inconstitucional o Pretório Excelso é o órgão competente para tal declaração. Já o administrador ou servidor público não pode se eximir de aplicar uma lei, porque o seu destinatário entende ser inconstitucional, quando não há manifestação definitiva do STF a respeito. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difiso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições." No mesmo sentido posiciona-se este 2° Conselho de Contribuintes ao publicar a súmula n° 2 aprovada na Sessão Plenária de 18 de setembro de 2007, publicadas no DOU de 26/09/2007, Seção 1, pág. 28: "SÚMULA N. 2 - O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." No entanto, com vistas a esclarecer ao recorrente sobre a possibilidade de cobrança das contribuições destinadas ao INCRA, destaca-se que o relatório de fundamentação legal, traz toda a previsão legal para sua cobrança, estando perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente. Apenas para ilustrar, em relação à cobrança das contribuições destinadas ao incra, segue ementa do entendimento firmado pelo TItF da 48 Região: "Tributário — Contribuição ao Sebrae — Exigibilidade. 1. O adicional destinado ao Sebrae (Lei n° 8.029/90, na redação dada pela Lei n° 8.154/90) constitui simples majoração das alíquotas previstas no hig, 8 Ia • SE( "RELHO DE COMEM e --Es 4. O 0210DiAL Processo n° 10680.011857/2007-81Boa_ .02,...4/ Asai CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.629 Fls. 457 "PI dw. Maria ue • Carvalho Mm. . Decreto-Lei n° 2.318/86 (Senai, Senac, Sesi e Sesc), presa tive, portanto, sua instituição por lei complementar. 2. Prevê a Magna Carta tratamento mais favorável às micro e pequenas empresas para que seja promovido o progresso nacionaL Para tanto submete à exação pessoas jurídicas que não tenham relação direta com o incentivo. 3. Precedente da I a Seção desta Corte (EL4C n 2000.04.01.106990-9). ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 40 Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 17 de junho de 2003. (TRF 40 R — 2' T — Ac. n° 2001.70.07.002018-3 — ReL Dirceu de Almeida Soares — DJ 9.7.2003 —p. 274)" Em relação à cobrança do INCRA segue ementa do Recurso Especial n° 603267, publicado no DJ em 24/05/2004, cujo Relator foi o Ministro Teori Albino Zavascici: "TRIBUTÁRIO. CÓNT'RIBUIÇÃO PARA O FUNRURAL E PARA O INCRA (LEI 2.613/55). EMPRESA URBANA. EXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF. PRECEDENTES DO STJ. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não existe óbice a que sejam cobradas de empresa urbana as contribuições destinadas ao INCRA e ao FUNRURAL. 2. Recurso especial provido." Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso apenas sob os argumentos não apresentados perante a medida judicial e no mérito NEGO PROVIMENTO, julgando procedente o lançamento efetuado. Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2008 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 9 Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1
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# Numero do processo: 35954.002163/2005-55
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 30/04/2003
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE EMPREITADA E CESSÃO DE MAO DE OBRA - RETENÇÃO DOS 11% - CARACTERIZADA A CESSÃO DE MAO DE OBRA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA - ÔNUS DA TOMADORA DE SERVIÇOS.-
MEDIDA JUDICIAL OBTIDA PELA CONTRATADA IMPEDE A RETENÇÃO PELA CONTRATANTE.
0 dever de reter os 11% é da tomadora de serviços, a presunção
do desconto sempre se presume oportuna e regularmente realizado.
A recorrente tomou serviços que envolveram cessão de mão-de-obra
e empreitada de mão de obra, prova disso são os contratos, as notas fiscais anexadas aos presentes autos, bem como a informação fiscal detalhada trazida a baila após o pedido de diligência da 4a CaJ.
O relatório fiscal fez o cotejamento entre a documentação e a
descrição das contratações mediante empreitada e cessão de mão-de-obra. Desse modo, a recorrente deveria ter retido o valor de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura e recolher a
importância até o dia dois do mês subseqüente à emissão da
respectiva nota fiscal/fatura.
De acordo com o previsto no art. 33, § 50 da Lei n° 8.212/1991, o
desconto sempre se presume feito oportuna e regularmente pela
empresa, sendo a responsabilidade direta de quem tinha o dever
de realizá-lo.
Os fatos geradores constantes desta notificação em relação a
empresa JOSÉ MARTINS DA SILVA E CIA LTDA não devem perdurar, por estar a empresa contratante à época da ocorrência dos mesmos, impedida de efetuar a retenção da empresa contratante face medida judicial e por conseguinte de satisfazer a obrigação tributária que ora lhe é imposta.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-00.895
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento o levantamento X55 — José Martins.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 30/04/2003 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE EMPREITADA E CESSÃO DE MAO DE OBRA - RETENÇÃO DOS 11% - CARACTERIZADA A CESSÃO DE MAO DE OBRA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA - ÔNUS DA TOMADORA DE SERVIÇOS.- MEDIDA JUDICIAL OBTIDA PELA CONTRATADA IMPEDE A RETENÇÃO PELA CONTRATANTE. 0 dever de reter os 11% é da tomadora de serviços, a presunção do desconto sempre se presume oportuna e regularmente realizado. A recorrente tomou serviços que envolveram cessão de mão-de-obra e empreitada de mão de obra, prova disso são os contratos, as notas fiscais anexadas aos presentes autos, bem como a informação fiscal detalhada trazida a baila após o pedido de diligência da 4a CaJ. O relatório fiscal fez o cotejamento entre a documentação e a descrição das contratações mediante empreitada e cessão de mão-de-obra. Desse modo, a recorrente deveria ter retido o valor de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura e recolher a importância até o dia dois do mês subseqüente à emissão da respectiva nota fiscal/fatura. De acordo com o previsto no art. 33, § 50 da Lei n° 8.212/1991, o desconto sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa, sendo a responsabilidade direta de quem tinha o dever de realizá-lo. Os fatos geradores constantes desta notificação em relação a empresa JOSÉ MARTINS DA SILVA E CIA LTDA não devem perdurar, por estar a empresa contratante à época da ocorrência dos mesmos, impedida de efetuar a retenção da empresa contratante face medida judicial e por conseguinte de satisfazer a obrigação tributária que ora lhe é imposta. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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Vhlr / a MINISTÉRIO DA FAZEND SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA 35954.002163/2005-55 143.664 Voluntário RETENÇÃO 206-00.895 03 de junho de 2008 MILÊNIA AGRO CIÊNCIAS S/A SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIARIA Slime A1v.,bövejra Mat.: Siam 877862 CCO2/C06 F1s. 1.154 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 30/04/2003 PREVIDENCIARIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE EMPREITADA E CESSÃO DE MAO DE OBRA - RETENÇÃO DOS 11% - CARACTERIZADA A CESSÃO DE MAO DE OBRA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA - ONUS DA TOMADORA DE SERVIÇOS.- MEDIDA JUDICIAL OBTIDA PELA CONTRATADA IMPEDE A RETENÇÃO PELA CONTRATANTE. 0 dever de reter os 11% é da tomadora de serviços, a presunção do desconto sempre se presume oportuna e regularmente realizado. A recorrente tomou serviços que envolveram cessão de mão-de- obra e empreitada de mão de obra, prova disso são os contratos, as notas fiscais anexadas aos presentes autos, bem como a informação fiscal detalhada trazida a baila após o pedido de diligência da 4a CaJ. O relatório fiscal fez o cotejamento entre a documentação e a descrição das contratações mediante empreitada e cessão de mão- de-obra. Desse modo, a recorrente deveria ter retido o valor de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura e recolher a importância até o dia dois do mês subseqüente à emissão da respectiva nota fiscal/fatura. De acordo com o previsto no art. 33, § 5 0 da Lei n° 8.212/1991, o desconto sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa, sendo a responsabilidade direta de quem tinha o dever de realizá-lo. MF -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL Brasilia. S O 0.6 Processo n°35954.002163/2005-55 Acórdão n.° 206-00.895 CCO2/C06 Fls. 1.155 Silma AJIMd Oliveira Mat.: Siape 877862 Os fatos geradores constantes desta notificação em relação a empresa JOSÉ MARTINS DA SILVA E CIA LTDA não devem perdurar, por estar a empresa contratante à época da ocorrência dos mesmos, impedida de efetuar a retenção da empresa contratante face medida judicial e por conseguinte de satisfazer a obrigação tributária que ora lhe é imposta. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso para excluir do lançamento evantamento X55 — Jose Martins. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ELA INA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Relatório 2 Processo n°35954.002163/2005-55 Acórdão n.° 206-00.895 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL ) Brasilia, f n ,1/4, / CCO2/C06 Fls. 1.156 SilrnaAö Oliveira Mat: Sieve 877862 Retornam os autos a este colegiado, após ter sido o processo baixado em diligência pelo 4a CaJ, em voto proferido pelo Conselheiro representante das empresas Rogerio de Lellis Pinto, ao qual adoto o relatório abaixo transcrito: Complementando o relatório, o auditor fiscal emitiu informação fiscal detalhada, contendo as seguintes informações: Separou em tabelas (quadro 1 e 2) as contratações realizadas mediante cessão de mão de obra e mediante empreitada de mão de obra. As notas fiscais que consubstanciaram a base de cálculo estão relacionadas no RL, fls. 81 a 116. Não mais serão apreciadas NF das empresas optantes pelo SIMPLES, tendo em vista que as contribuições cobradas foram excluídas do lançamento quando da emissão da DN. Nas contratações dos serviços de vigilância e segurança, limpeza e conservação e construção civil seja na modalidade de cessão ou empreitada deverá existir retenção, nos termos do art. 219, I, II e III e parágrafo 2° do Decreto 3.048/99. Dessa forma, as empresas Águia Dourada, CNS, Força Total e Special (Vigilância e Segurança) as empresas Balieiro, Concresul, Conwak, Demodulari, Carlos, Luiz Santos, Medeiros, Montec, Oliveira, Piso Ground, Regner, RTA, Só Montagens e Valdair (construção civil) e Inecsel e Londriservice (limpeza e Conservação) os serviços de limpeza, conservação, vigilância, segurança e construção civil estão sujeitos a retenção; 0 serviço da empresa Romacir Pereira caracterizasse por trabalho temporário, e dessa forma, inerente a existência de cessão de mão de obra. Cumprindo a diligência requerida resta demonstrar que as contratações descritas no Quadro II, foram efetivamente realizadas por meio de cessão de mão de obra, o que demonstrar-se a seguir; Uma questão que entendo relevante ao esclarecimento solicitado é que para demonstrar a cessão de mão de obra, não cabe a demonstração de existência de subordinação entre a tomadora e os empregados da prestadora, vez que a lei proibe tal prática, sob pena de o vinculo formar-se diretamente com a tomadora, dessa forma, nossos esclarecimentos serão em outro sentido. Deve-se esclarecer ainda, que a recorrente não argumentou a hipótese de que a cessão não teria ocorrido. Em primeiro lugar para todas as empresas descritas no quadro II, apenas o contrato com a empresa Sawa, foi apresentado durante a ação fiscal, mesmo tendo sido requerido os contratos realizados com todas as prestadoras de serviços. 3 Processo n°35954.002163/2005-55 Acórdão n.° 206-00.895 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brnili3. 3 0 / j 9- / CCO2/C06 Fls. 1.157 SItiTia Al Oliveira Mat: Slope 877862 0111•1,-....010 Para as empresas Águia, CNS, Conwak, Força Grepol, Medeiros, Montec, Piso Ground, Regner, RTA e Special houve recolhimentos da contribuição de 11% realizados pela Milênia em GPS, ainda que em valores insuficientes, como citado no relatório fiscal de 05/07/04. Dessa forma, em havendo destaque nas notas, tanto a prestadora, como a tomadora entende pertinente a retenção. Os serviços das empresas Galvdo, Machado e Pigaiani foram de carga e descarga, com notas fiscais emitidas, para serviços de recepção, triagem e movimentação de materiais.Os pagamentos foram realizados de acordo com as diárias de serviços prestados, ou mesmo horas trabalhadas. Em uma das notas da Pigainai, resta demonstrada a efetiva cessão ao indicar o pagamento de 196 diárias, 367 horas com adicional de 50%, 110 horas com adicional de 100%. Também indicam as deduções das refeições fornecidas ao empregados quando da prestação de serviços na Milênia. Para empresa Machado além dos serviços de limpeza e conservação, também demonstra o pagamento de serviços de balanseiro remunerados de acordo com a quantidade de horas trabalhadas, como por exemplo a NF 58, que demonstra o pagamento de 648 horas trabalhadas. As NF foram emitidas em período continuo, envolvendo competências de 07/1999 a 04/2003, dependendo da empresa. Para as empresas Montec, Marcos, Servimont e Sawa, citadas no relatórios de lançamento, fls. 370 a 453, 560 a 584 e 779 a 870, constam nos autos diversas notas de serviços com a indicação de retenção para os mesmos serviços em que não se efetivou a retenção. Para empresa Montec, a única NF descrita no quadro 2, e portanto em regime de cessão de mão de obra é a NF 2856, porém no próprio corpo da note está descrita a retenção em questão. As demais notas referem-se aos serviços de construção civil. Quanto ao montante de material empregado para empresa Montec, em não tendo a empresa apresentando os contratos, não foi possível identificar a veracidade do montante aplicado, tendo sido, neste caso utilizado o valor bruto da NF. Foi dada ciência dos termos da diligência ao recorrente, apresentando manifestação as fls. 1141 a 1149, argumentando em síntese que a fiscalização não conseguiu demonstrar a realização de trabalhos mediante cessão de mão de obra, bem como não demonstrou nos casos de limpeza, conservação, vigilância e construção civil. o relatório. 4 CCO2/C06 Fls. 1.158 Processo n° 35954.002163/2005-55 Acórdão n.° 206-00.895 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL 1 , 0 _ ,r\ 9— ; raslia. c, .j) Silma Ai Olive's a Mat: Shape 1377t362 Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: 0 recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 1115, tendo comprovado a realização de depósito recursal conforme GPS, fl. 1112. Pressupostos superados, passo ao exame das questões preliminares ao mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO 0 instituto da retenção de 11% está previsto no art. 31 da Lei n° 8.212/1991, com redação conferida pela Lei n° 9.711/1998, nestas palavras: "Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5' do art. 33. (Redação dada pela MP le 1.663-15, de 22/10/98 e convertida no art. 23 da Lei n" 9.711, de 20/11/98). Vigência a partir de 01/02/99, conforme o art. 29 da Lei n°9.711/98." A recorrente tomou serviços que envolveram cessão de mão-de-obra e empreitada de mão de obra, prova disso são os contratos, as notas fiscais anexadas aos presentes autos, bem como a informação fiscal detalhada trazida a baila após o pedido de diligência da 4a CaJ. O relatório fiscal fez o cotejamento entre a documentação e a descrição das contratações mediante empreitada e cessão de mão-de-obra. Desse modo, a recorrente deveria ter retido o valor de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura e recolher a importância até o dia dois do mês subseqüente a emissão da respectiva nota fiscal/fatura. De acordo com o previsto no art. 33, § 5' da Lei n° 8.212/1991, o desconto sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa, sendo a responsabilidade direta de quem tinha o dever de realizá-lo. "Art. 33 (.). §5° 0 desconto de contribuição e de consigna cão legalmente autorizadas sempre se presume feito oportun a . e regularmente pela • empresa a isso obrigada, não lhe sendo licito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei." 5 Processo n°35954.002163/2005-55 Acórdão n.° 206-00.895 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL '3rasilia, S 0 / 0/6 1 • Slime Ai . „iiira Mat: Siape 877862 CCO2/C06 Fls. 1.159 No caso da retenção de 11% não há que se falar em solidariedade, tampouco em beneficio de ordem, como alega a recorrente, pois o comando legal impôs a responsabilidade A. tomadora de serviços, assim como o fez em relação ao desconto dos segurados empregados. Essa é uma presunção legal absoluta que milita em favor da fiscalização previdencidria. Ao contrário dos argumentos trazidos pelo recorrente, entendo que no caso de retenção há duas obrigações: a primeira, acessória, que é o desconto dos 11%; a segunda é a principal, que é o recolhimento das contribuições retidas. Uma vez que as contribuições previdencidrias são tributos, o objeto da retenção dos 11% também possui natureza tributária, haja vista ser uma antecipação das contribuições, possuindo natureza de substituição tributária. Caso a fiscalização sempre tivesse o encargo de diligenciar para fiscalizar a prestadora, não haveria sentido na criação da substituição tributária. A retenção é exigência legal, e como bem asseverado, surgiu para facilitar a arrecadação tributária. Não entendo cabível a demonstração, nos presentes autos, de que a prestadora já efetuara todos os recolhimentos para fins de elisão da responsabilidade pela retenção. Não há como afastar a responsabilidade pela retenção e posterior recolhimento haja vista ser uma presunção absoluta, no meu entender. Perante a Fazenda Pública a obrigada pela retenção será sempre a tomadora, nada impedindo que entre a recorrente e a prestadora de serviços se instaure ação regressiva de natureza civil. Caso a recorrente efetue o recolhimento da retenção de 11% e a prestadora comprove que houve recolhimentos a maior do que o devido, caberá a compensação ou a restituição, mas esta questão não deve ser resolvida nos presentes autos, devendo ser instaurado, se for o caso, o procedimento próprio de restituição. Ademais, mesmo que se adotasse tal tese, não restou comprovado nos autos ter a prestadora dos serviços executados mediante cessão de mão de obra e empreitada, recolhido a totalidade das contribuições. Em momento posterior, durante procedimento fiscal instaurado na empresa recorrente, ficou constatado descumprimento de preceito legal quanto à obrigação de reter e recolher os 11% da mão de obra contratada por meio de empreitada parcial. Dessa forma, o auditor tem a obrigação funcional de proceder ao lançamento, como bem o fez. Cumpre-nos esclarecer ainda, que a fiscalização previdencidria é competente para constituir os créditos tributários decorrentes dos fatos geradores de contribuições previdencidrias, conforme descrito no art. 1° da Lei 11.098/2005: "Art. I" Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, .fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas . nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituidas a titulo de substituição, .bem como as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento." Ademais, não compete ao auditor fiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumpri-lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de fonna vinculada, constituindo o crédito previdencidrio. 0 art. 243 do Decreto 3.048/99, assim dispõe neste sentido: 6 Processo n°35954.00216312005-55 Acórdão n.° 206-00.895 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL • n Brasilia, _ Ç ._j / 6 kti) Same Oliveira laat.: &ape 877862 CCO2/C06 Fls. 1.160 "Art.243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes." Ainda quanto a demonstração de existência ou não de cessão de mão de obra, entendo que mesmo naquelas atividades de limpeza, conservação, vigilância, e construção civil, dispensável no presente caso, pela natureza dos serviços prestados. Ademais, em tendo o auditor acesso a todos os contratos poderia demonstrar com maior detalhe a execução dos serviços, porém ao não apresentar os contratos a empresa inverteu o ônus da prova, e neste caso teria que provar a não existência da obrigação de realizar a retenção. No entanto, existe um ponto a ser ainda discutido, e para o qual discordo do posicionamento do julgador de primeira instância. Se quando da contratação da empresa Jose Martins da Silva e Cia Ltda, esta possuía liminar para que não se efetivasse a retenção, inaplicável a cobrança de contribuições para o período em que a prestadora possuía amparo judicial. Quando da contratação dos serviços, em restando caracterizada a contratação mediante cessão da mão de obra, estaria a contratante obrigada a reter 11% do valor da nota fiscal e recolher o fruto dessa retenção até o dia dois do mês subseqüente à emissão da nota fiscal. Vale destacar que o valor da retenção deve ser recolhido em nome da prestadora dos serviços. . No caso, objeto desta notificação a empresa MILÊNIA AGRO CIÊNCIAS S/A não poderia efetuar a retenção, à época da prestação dos serviços, sob pena de descumprir medida judicial até então válida. Neste caso, entendo incàbivel a realização do lançamento na forma como foi constituído, por entender que desobrigada estava a empresa de efetuar a retenção, não por vontade sua, mas de terceiro contratado. Não discordo do posicionamento do julgador de la instância, quanto aos efeitos de uma medida liminar retroagirem quando de sua cassação, ou mudança de decisão em fase recursal, porém não entendo ser esse o caso. Se a empresa notificada fosse a autora de mandado de segurança e viesse a ter essa medida liminar cassada posteriormente, teria que assumir o ônus pela perda de sua eficácia, retroagindo seus efeitos a época em que foi impetrada. Porem, não pode ser aplicado o mesmo entendimento a ações judiciais advindas de terceiros, onde a empresa notificada simplesmente cumpriu determinação judicial. Dessa forma, os fatos geradores constantes desta notificação em relação a empresa JOSE MARTINS DA SILVA E CIA LTDA não devem perdurar, visto inexistirem, por estar a empresa contratante A. época da ocorrência dos mesmos, impedida de efetuar a retenção da empresa contratante e por conseguinte de satisfazer a obrigação tributária que ora lhe é imposta. 7 Processo n°35954.00216312005-55 Acórdão n.° 206-00.895 MF - SEC**-00 CONSELHO DE OONTRIBOrNTES CONFERE COM O ORIGINAL 9ras1 S / Sitata Al a 04iver Mat.: Save 8771362 CCO2/C06 Fls. 1.161 Por todo o exposto, entendo que o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido com a observação descrita acima. CONCLUSÃO : Pelo exposto voto por CONHECER DO RECURSO, para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para excluir do lançamento apenas o levantamento X55 — Jose Martins, mantendo incólume o restante da NFLD. como voto. Sala das Sessões, em 03 de junho de 2008 SILVA VIEIRA
score : 1.0
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# Numero do processo: 35570.003451/2004-51
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Data do fato gerador: 28/10/2003
Ementa: RESTITUIÇÃO. PARCELA A CARGO DO SEGURADO - RECLAMATORIA TRABALHISTA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PAGO AO EMPREGADO É SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO - COISA JULGADA MATERIAL - IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
O adicional pago em razão do exercício de atividades em
condições mais gravosas faz parte da remuneração do empregado,
sendo, pois, base de cálculo de contribuições previdenciárias.
Os acordos homologados pela Justiça do Trabalho fazem coisa
julgada material, conforme previsto no art. 269, inciso III do
CPC. Uma vez transitando em julgado, a rediscussão da matéria
somente é possível mediante ação rescisória.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-00.705
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 28/10/2003 Ementa: RESTITUIÇÃO. PARCELA A CARGO DO SEGURADO - RECLAMATORIA TRABALHISTA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PAGO AO EMPREGADO É SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO - COISA JULGADA MATERIAL - IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O adicional pago em razão do exercício de atividades em condições mais gravosas faz parte da remuneração do empregado, sendo, pois, base de cálculo de contribuições previdenciárias. Os acordos homologados pela Justiça do Trabalho fazem coisa julgada material, conforme previsto no art. 269, inciso III do CPC. Uma vez transitando em julgado, a rediscussão da matéria somente é possível mediante ação rescisória. Recurso Voluntário Negado.
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Acórdão n° 206-00.705 Sessão de 09 de abril de 2008 Recorrente ALCIDES BARISON BEPLER Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 28/10/2003 Ementa: RESTITUIÇÃO. PARCELA A CARGO DO SEGURADO - RECLAMATORIA TRABALHISTA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PAGO AO EMPREGADO É SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO - COISA JULGADA MATERIAL - IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O adicional pago em razão do exercício de atividades em condições mais gravosas faz parte da remuneração do empregado, sendo, pois, base de cálculo de contribuições previdenciárias. Os acordos homologados pela Justiça do Trabalho fazem coisa julgada material, conforme previsto no art. 269, inciso III do CPC. Uma vez transitando em julgado, a rediscussão da matéria somente é possível mediante ação rescisória. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. . . _ MF SEGUNDO CONSELRO DE CONTRIBUINTES Do32/C06Processo n° 35570.003451/2004-51 0441-"FRE GOM O ORiGINAL Acórdão n.• 206-00.705 Brasflia. ;19, r tC1 Fis: 33 • Ume Olheiro Mat Sate tirt862 • ACORDAM os Membros da SEXTA CAMARA o • CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. , ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente • - EL • • - • • - • e • IRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 11b GO' 2 Processo n°35570.003451/2004-SI CCO2/C06 •Acórdão n.' 206-00.705 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fls. 34 • CONFERE COM O ORUNAL Brasília. / o elffs &Ima Okenta • Siam 677862 Relato no Alegando recolhimento indevido à Previdência Social, a recorrente em 28/10/2003, pedido de restituição das contribuições recolhidas em face de reclamatória trabalhista, referente ao Processo 001327/92 do TRT da 1° região, que determinou o pagamento de diferenças salariais decorrentes dos valores de adicional periculosidade, fls. 01 a 16. No caso, não se trata de acordo homologado em juízo, mas sentença proferida em sede de recurso ordinário para o TRT, fls. 14. Foram apresentados os cálculos de liquidação, fls. 07 a 13, onde se demonstra mensalmente os valores pagos e as diferenças devidas pela empresa. Alega a recorrente em seu pedido de restituição que foram promovidos descontos indevidos de contribuições previdenciárias sobre verbas pagas à título de adicional periculosidade referente ao período de setembro de 1987 à setembro de 1990. A unidade da Receita Previdenciária indeferiu o pleito da requerente ias fls. 27, esclarecendo que o valor pago à titulo de adicional periculosidade integra o salário de contribuição, sendo devida dessa forma, contribuições previdenciárias mesmo em sentença trabalhista. Inconformado, a requerente apresentou recurso, fls. 30, sem trazer qualquer argumento novo, destacando sua insatisfação com a decisão e novamente reiterando serem indevidos os valores descontados. A unidade de atendimento apresentou suas contra-razões, destacando que os argumentos apresentados não trazem qualquer justificativa para modificar a decisão, esperando, dessa forma, o não conhecimento do recurso, ou se assim não entender seja negado provimento ao mesmo. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Em sendo considerado tempestivo o recurso, fl. 30, e não estando o recorrente obrigado a efetuar o depósito recursal (art. 126, § I° da Lei n° 8.213/91), passo, então, ao seu exame. 4 , Processo n°35570.003451/2004-51 ME - SEGUCNOBONFCEORircEst-NHiOODEonC:GJNNATL Fls. 35 RIBUINTES CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.705 Brasilia, • de amara DO MÉRITO: Mat.: Sapo 877852 A controvérsia se estabelece sobre o direito de a recorrente ter restituído as contribuições descontadas referente a verbas pagas em sede de reclamação trabalhista. Pelo que se depreende do recurso interposto, o recorrente entende que as verbas pagas à titulo de adicional periculosidade não constituem em verbas de natureza salarial, sendo, em função disso, indevidos os valores descontados em sentença trabalhista. Não procede o argumento do recorrente, uma vez que já está pacificado na doutrina e jurisprudência que nem na esfera previdenciária, muito menos na trabalhista, os adicionais pagos ao empregado estão excluídos do conceito de remuneração. O conceito de remuneração, descrito no art. 457 da CLT, deve ser analisado em sua acepção mais ampla, ou seja, correspondendo ao género, do qual são espécies principais os termos salários, ordenados, vencimentos etc. "Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, § I" Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Súmulas nos 84, 101 e 226 do TST). § 2" Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinqüenta por cento do salário percebido pelo empregado. § 3° Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer titulo, e destinada a distribuição aos empregados. Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, • para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in maura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas." O recorrente fez jus a pagamento suplementar, de acordo com a legislação trabalhista vigente, em função de exercer atividade em condições mais gravosas. Dessa forma, de acordo com o tipo de exposição ou desgaste que passou a sofrer na empresa, o empregado passou a receber "tipos especiais de salários", aqui denominados adicionais. A definição de "adicionais" dada pela doutrina trabalhista não se coaduna com a de verba indenizatória, mas, com a de parcelas suplementares pagas em razão do exercício de atividades mais graves ou mais desgastantes, ou seja, o de contraprestação por um serviço prestado. Tal fundamento pode ser explicitado, quando identificamos as condições que geram o pagamento de diversos adicionais previstos na Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, Cé, 4 tAF • SEGUNDO CONSELHO CE CONTRIBUINTES • Processo n°35570.003451/200441 CONF rd; COM O GRON'Q CCO2JC06 Acórdão n.• 206-00.705, g Brasília. Fls. 36 Sarna e °Hera 877662 quais sejam: adicional noturno, adicional ins-alubi idade, adttaorial pencuiosidade, adicional de transferência, adicional de horas extraordinárias, etc. O ilustre professor Mauricio Godinho Delgado, em seu livro "Curso de Direito do Trabalho", 3° edição, editora LTr, assim refere-se ao assunto: Os adicionais consistem em parcelas contraprestativas suplementares devidas ao empregado em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias tipificadas mais gravosas. C.d. O fundamento e objetivo dos adicionais justificam a normatização e efeitos jurídicos peculiares que o direito do trabalho confere a tais parcelas de natureza salarial. Embora sendo salário, os adicionais não se mantém organicamente vinculados ao contrato, podendo ser suprimidos, caso desaparecida a circunstância tipificada ensejadora de sua percepção durante certo período contratual. A parcela adicional submete-se ao mesmo requisito exigido às outras parcelas contraprestativas para fins de sua integração salarial, com o subseqüente efeito expansionista circular: a habitualidade. Recebido com habitualidade, integra no período de sua percepção, o salário obreiro para todos os efeitos legais. Irá refletir, desse modo, no cálculo do 13" salário, férias com 1/3, FGTS (40%, se for o caso), aviso prévio, além da contribuição previdenciária." No mesmo sentido, posiciona-se o ilustre mestre Arnaldo Siissekind, na obra "Instituição de Direito do Trabalho", 21° edição, Vol. 1, editora LTr: "C.). Na aplicação da legislação brasileira do trabalho, cumpre distinguir o salário fixo, ajustado por unidade de tempo ou de obra (salário básico ou normal), das prestações que, por sua natureza jurídica, integram o complexo salarial, como complementos do salário básico. Se, em face do que preceitua o áç I" do art. 457 da CLT, as gratificações ajustadas, os adicionais de caráter legal ou contratual integram o salário do empregado, isto significa apenas que tais prestações possuem natureza salarial, mas não compõem o salário básico fixado no contrato de trabalho. É inquestionável que os adicionais e gratificações instituídas por lei, convenção coletiva, norma regulamentar da empresa ou, explicitamente, nos próprios contratos de trabalho, têm natureza salarial, sendo devidos nas condições prescritas nos respectivos atos." 5 Processo n° 35570.003451/2004-51 MF - SEGUNDO CONEELHO DE CONTR IBUINTES CCO2/C06 • Acórdão o, 206-00.705 CONFERE COM O ORIGINAL Bradá. 9 2"- 0 Fls. 37 • q4/ SIens • -4oe Obsta Ma: age87~ O que diferencia os adicionais de outras parcelas satariab, por exemplo, comissões, percentagens, gratificações, são tanto o fundamento de sua criação, como o objetivo de incidência da figura jurídica. Os adicionais são considerados parcelas salariais suplementares pagas em função do exercício de atividades mais gravosas. Neste sentido, adquirem caráter estritamente contraprestativo, ou seja, de um valor pago a mais, um "plus" em função do desconforto, do desgaste etc. Não tem por escopo indenizar despesas, ressarcir danos, mas, atribuir um incentivo ao empregado, por estar este, submetido a um maior desgaste. • O posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho — TST, acerca da natureza salarial dos adicionais está evidenciado na súmula 60: 'W" 60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. 1 - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula n° 60 - RA 105/74, DJ 24.10.1974) grifo nosso. II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e • prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5", da CLT. (ex-OJ n" 6 - Inserida em 25.11.1996)." Também a súmula 63 do TST descreve o caráter remuneratório dos adicionais, quando determina o seu computo na remuneração do empregado para incidência da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS. "IV" 63 FUNDO DE GARANTIA A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais. (grifo nosso). (RA 105/1974, DJ 24.10.1974)." Portanto, a mera nomenclatura utilizada "indenização noturno, insalubridade, periculosidade etc" não lhe afasta do verdadeiro objetivo de seu pagamento, que é a contraprestação pelo serviço prestado, constituindo-se remuneração paga ao empregado, e por conseqüência, base de cálculo de contribuições previdenciárias. Vale destacar ainda, que por se caracterizarem como remuneração, os adicionais devem, em regra, refletir no pagamento de todas as demais verbas trabalhistas, sejam elas: férias, 13 0 salário, repouso semanal remunerado etc, estando correto o procedimento que incluiu a totalidade dos rendimentos pagos ao empregado como base de cálculo de contribuições. Quanto às verbas passíveis de serem excluídas do conceito de salário de contribuição, o § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91 relaciona uma a uma, bem como as condições para referida exclusão. Dessa forma, não é indevido o desconto de contribuições previdenciárias sob verbas pagas à titulo de adicional periculosidade. 16 MF • SEGUNDO CD...e:ELMO D£ CONTRISUI147ES • Processo n°35570.003451/2004-SI COfIFL2E n.:0./M O DM:IML CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.705 &adia. 92 c/S I eg Fls. 38 • Sem Ointra Sape 877882 Para solução da controvérs a, reporto-me ao voto protendo pelo conselheiro • Marco André Ramos Vieira, em caso semelhante, onde restou demonstrada a competência para proceder a restituição de valores descontados em reclarnatória trabalhista. "A fundamentação utilizada pelo órgão previdenciário para indeferir o pedido de restituição, baseada apenas no art. 43 da Lei n ° 8.212/1991 não seria suficiente. Não se pode interpretar de modo isolado esse artigo, pois conforme nele disposto quando houver pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição ,previdenciária a autoridade judiciária determinará o recolhimento. E bem verdade que esse artigo não menciona limite para incidência, mas também não menciona as bases de incidência da contribuição. Assim, deve-se analisar, em conjunto, o artigo 28 da Lei n ° 8.212/1991, que menciona as bases de incidência; nesse mesmo artigo há menção ao limite máximo do salário-de-contribuição. A Lei n ° 8.212/1991 é um todo orgânico e como tal deve ser analisada de maneira sistêmica. Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 05/01/93). Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre . o valor do acordo homologado. (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 8.620, de 05/01/93). A base de cálculo para o segurado empregado está sujeita ao limite máximo estabelecido em Portaria do Ministério da Previdência Social, conforme dispõe o art. 28, ,sç 5" da Lei n ° 8.212/1991, nestas palavras. Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em unia ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela MP n" 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei n°9.528, de 10/12/97). 7 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°35570.003451/2004-5l CONI-ERE COM O ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.• 206-00.705 BrØsiI. 29, op D Fls. 39 Sdalevesa Mal: Siam) 877862 ,f 5" O limite máximo do salário-de-contribuição é de Cr$ 170.000,00 (cento e setenta mil cruzeiros), reajustado a partir da data da entrada em vigor desta lei, na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos beneficios de prestação continuada da Previdência Social. Entender de forma difèrente ocasionaria violação ao princípio da isonomia, senão vejamos. Caso o segurado tivesse recebido as verbas reclamadas na época oportuna, na vigência do contrato, não recolheria as contribuições, pois já teria contribuído sobre o limite máximo. Pelo motivo de agora reclamar verbas não pagas, não veria motivo para se cobrar as contribuições para o segurado que tenha contribuído sobre o limite máximo do salário-de-contribuição. Ainda mais quando se recorda que o beneficio que este segurado receberá também se sujeita ao limite máximo, em regra. Corroborando esse entendimento a própria autarquia reconhecia o direito de o segurado contribuir observando o limite máximo do salário-de-contribuição, conforme dispunha o art. 18 da Ordem de Serviço Conjunta 1NSS/DAF/DSS N" 66, de 10 de outubro de 1997, nestas palavras: 18. Os cálculos de liquidação de sentença deverão consignar, mês a mês, os valores das bases de apuração da contribuição previdenciá ria a cargo da empresa, bem como os salários-de-contribuição e os valores das contribuições do segurado empregado, atualizando-os da mesma forma das verbas a serem pagas ao reclamante. 18.1 A contribuição do empregado será calculada, mês - a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no artigo 22 do Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social, observado o limite máximo do salário-de-contribuição.(gnfei). 18.1.1 Havendo contribuição do segurado empregado no período objeto do cálculo, desde que comprovado o desconto, o salário-de- contribuição utilizado deverá ser considerado para fixação da alíquota e para apuração mensal do limite máximo do salário-de-contribuição do segurado, para fins de obtenção da contribuição decorrente dos valores deferidos na sentença trabalhista.(grifei). No mesmo sentido dispõe o art. 276 do RPS, aprovado pelo Decreto n 3.048/1999, nestas palavras: Art.276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença. C.). „f 4" A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição. (.)." ágil 8 MF - SEGUNDO CO5iSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo n° 35570.003451/2004-51 CONFERE CuM O ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.705 O g &adia. O g Fls. 40 Suma Destaca-se que no caso em e 7. • • • lá! ;862 • • e • rabalhista, em que foi proferido acórdão acerca do direito do reclamante em receber verbas trabalhistas resultantes do pagamento de adicional periculosidade foram apresentados cálculos de liquidação, destacando mês a mês o valor dos ganhos do recorrente. Dessa forma, distante em um primeiro momento o pagamento ter sido realizado sobre o montante da reclamatórialls. 06 a13. Entretanto, entendo que a negativa ao pedido de restituição deva ser baseado não apenas em constituir o adicional de periculosidade em salário de contribuição, mas em outra fundamentação, muito bem colocada em seu voto pelo conselheiro Marco André Ramos Vieira, Representante do Governo junto a extinta 2° CaJ do CRPS, nestas palavras: Ido • Entretanto, a negativa da restituição dos valores não se fundamentou apenas no art. 43 da Lei n ° 8.212/1991. De fato a matéria de incidir ou não contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pela segurada empregada, transitou em julgado com a homologação do • acordo judicial. Assim, quanto ao argumento da Receita Previdenciária de que a decisão transitou em julgado, não podendo ser mais analisada pelo órgão previdenciário; entendo que assiste razão à Previdência Social. Conforme previsto no art. 269, inciso III do CPC, faz coisa julgada material a decisão judicial homologatória de um acordo, uma vez que haverá extinção do feito com resolução do mérito. Desse modo, diante de unia decisão judicial que transitou em julgado, a única medida cabível para rediscussão da matéria seria a proposição de ação rescisória. Com a Emenda Constitucional n ° 20/1998 houve uma cisão de competência jurisdicional em relação às contribuições previdenciá rias. Como regra a competência para dizer o direito em relação aos tributos federais é da Justiça Federal, conforme art. 109 da Carta Magna. Contudo, em relação às reclamatórias trabalhistas a competência será da Justiça do Trabalho. Considerando que a Justiça do Trabalho possui competência constitucional para execução de oficio das sentenças que proferir (art. 114 da Constituição Federal); da mesma forma que a decisão que reconhecer a não incidência de contribuições não poderá ser rediscutida pela Previdência Social, a decisão que reconhecer a incidência também não poderá ser rediscutida fora do Poder Judiciário. Por uma questão lógica, quem é competente para executar é também competente para declarar tal direito. Portanto, para rever a decisão que homologou a incidência sobre as verbas trabalhistas homologadas, a parte interessada deveria ter ajuizado a ação rescisória. A decisão judicial ser justa ou injusta, de acordo ou contrária ao ordenamento jurídico, não tem que ser analisada pelo Poder Executivo, a quem cabe apenas cumpri-la.(..)." ME - SEGUNDO CONS EL 1-10 DE CONTRIBUINTES V. Processo e 35570.003451/2004-51 CONFErtc CO O ORIGINAL CCO2/036,fr o g Acórdão n.° 206-00.705 Bradas. _.01—; • Fls. 41 Same Owees Ma; Sapa 677862 Pelo exposto, a recorrente não possui direito à restituição dos valores ora requeridos. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 09 de abril de 2008 cau0 Fk.M*'n • 1 VA io Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1
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# Numero do processo: 36624.015753/2006-23
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁR1AS
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/05/1998
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF.
O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: “Súmula Vinculante nº 8-São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.”
No presente caso, o lançamento foi efetuado em 29/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 08/12/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 05/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.660
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁR1AS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/05/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de nº 8, senão vejamos: “Súmula Vinculante nº 8-São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” No presente caso, o lançamento foi efetuado em 29/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 08/12/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 05/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício. Recurso Voluntário Provido.
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CCO2/C06 Mana illekta ll :nisa,steatirrdirantiino Fls. 203 44 .."t:(4' MINSTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n" 36624.01575312006-23 Recurso n° 157.786 Voluntário Matéria RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Acórdão n° 206-01.660 Sessão de 03 de dezembro de 2008 Recorrente JOHNSON & JOHNSON COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO LTDA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁR1AS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/05/1998 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8- São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto- lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." No presente caso, o lançamento foi efetuado em 29/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 08/12/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 05/1998, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 9.‘ 4I9 CCIM F - State Carnera Processo n° 36624.015753/2006-23 CONFERE COMO ONI4COVAL Brasiita, 21, /03a. CCO2/C06Acórdão n.° 206-01.660 dirtie.:I.P o' Fls. 204 M•ria de Fai l ltta Ferrei a de arvalho tez,dr Siada 751683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 36624.015753/2006-23 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.660 Fls. 205 r CC/NIF - S•xta Camara CONFERE CONI O ORIGINAL lag asilia, 2e4 Mana de Fdt g rna Fer ora rig, canntho miar. Soape Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, previsto no art. 31, da Lei n° 8.212/1991. O período compreende as competências JANEIRO DE 1996 A MAIO DE 1998. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços pela empresa SAS SANEAMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA foram obtidas mediante a verificação da movimentação contábil, tendo em vista que a empresa apresentou a documentação de forma deficiente, pois mesmo notificada, deixou de exibir as folhas de pagamento, notas fiscais e as respectivas GRPS. O percentual foi aplicada sobre o valor das notas fiscais de serviços, de acordo com o serviço prestado, face a aplicação do instituto da aferição indireta, consubstanciado no art. 33, §3° da Lei n° 8.212/91, conforme descrito no relatório fiscal. Destaca-se ainda, que conforme informação constante do relatório fiscal, item III. 5, foram analisadas as informações disponíveis nos sistemas CNAF — Cadastro de Fiscalização, relativas ao devedor solidário, de forma a evitar o lançamento do crédito que já esteja sendo discutido ou cobrado judicialmente ou administrativamente. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 29/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 08/12/2006. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve início em 12/08/2005, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória indispensável para o lançamento. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 87 A 120. Foi emitida Decisão-Notificação confirmando a procedência do lançamento, fls. 148 A 158. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 166 a 195.Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: - tendo em vista a conexão entre as diversas NFLD lavradas contra a recorrente, com mesmo objeto, devem as mesmas ser reunidas em um único processo, com a finalidade de que sejam julgadas simultaneamente, evitando, assim, a prolação de decisões contraditórias; - o auditor fiscal extrapolou os limites da circunscrição da Delegacia da Receita Previdenciária, considerando que o contrato de prestação de serviços e as notas demonstram que a prestação de serviços ocorreu como estabelecimento da empresa em São José dos Campos; - não há qualquer comprovação de que houve falta de recolhimento da contribuição previdenciária pelo prestador de serviços; - o fisco deveria demonstrar tratar-se de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, o que não o fez. Dessa forma, tendo em vista a precariedade da ação fiscal, por 3 2• CC/MF - S•xta CONFERE COM O ORIGINaAL Processo n° 36624.015753/2006-23 Brasi ua i 26 ala • 8.2 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.660 Mana da Fatima Ferrem41.1 letrif Fls. 206 ar h Ntar Slape 751683 vai O não revestir dos mínimos e indispensáveis requisitos de validade, não possibilitando ao recorrente o exercício da ampla defesa e do contraditório; - os créditos tributários cobrados por meio desta NFLD encontram-se alcançados pela decadência qüinqüenal; - o artigo 128 do CTN determina que a lei pode eleger terceira como responsável tributário desde que o responsável seja vinculado ao fato gerador da obrigação tributária; - a cobrança contra o contratante só deveria persistir, caso a cobrança contra o prestador não tivesse logrado êxito. Nesse sentido dispõe a Súmula n° 126 do STF; e - requer seja dado provimento ao presente recurso, para que seja declarada a nulidade do presente recurso, ou caso assim não se entenda seja cancelado o crédito em questão. A Delegacia da Receita Federal do Brasil, encaminhou o processo a este 2° CC sem a apresentação de contra-razões. O recorrente reitera o alegado no recurso voluntário pleiteando a aplicação da súmula vinculante n°8 do STF. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 198. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: - autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento; - intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; e - autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a 2* CC/Mr Sasta Cimeira CONFERE COM O ORIGINAL Processo n' 36624.015753/2006-23 se assua el/SW.At..) CCO2/C06 Acórdão n.' 206-01.660 ns. 207 Mana ae Fahma F ger eira se Carvalho Met.' Sone /516M3 lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes. Antes de avaliar os argumentos apresentados pelo contribuinte quanto ao mérito do lançamento, entendo necessário tecer comentários acerca do instituto da decadência. Quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei n° 8212/91 (10 anos), à decisão do STF, proferida recentemente Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante n° 8, senão vejamos: • Súmula Vinculante tet 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1" Seção no Recurso Especial n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇA-0. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZ,4 - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVLDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. LVTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATiCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FLYAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO ,f 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA 2° CCONF - Staana rCONFERE C c:Á-Ni O°Rija L Processo n• 36624.015753/2006-23 Brasília. gg .1/ CCO2/C06 Mana cse Fary ina e,r o.Acórdão n.• 206-01.660 igrvéapho Fls. 208 Mau b o JCA' 7516n3 FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO S711 DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCL4. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO C7W I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no ali; de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Cone Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n." 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, ,f 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/R1, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Cone de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a eják"... 6 CCiNIF - Sexta Cièmen• CONFERE COM 0 oRêGiNAL. Processo n• 36624.015753/2006-23 2r ,0 CCO2/036Braselia Acórdão n.• 206-01.660 Lir WIPP. Fb. 209 Maria de Fatima Fon- Mau Siacx /516.3 constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por pane do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do CTIV, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenaL 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTIV. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira pane do § O, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o diV 7 2° CC-/MF ele C .4ev----; .:ONFER E COM 0 CNIGINAL. Processo n° 36624.015753/2006-23 Grasnes. 19' , o sag CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.660 111~7~ }15.210 Marta oe FitIma FOI I ale t• C..e..eno Meti &soa. /516.3 qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de ofício" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadéncia do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim. o artigo 173. II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatária. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQIV, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 2111.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. '(GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n°8 do STF: Át), wif 8 COME - Sers tarro CONFERE COM O ORIGINAI— Processo n°36624.015753/2006-23 Brasina / effaMr CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.660 4.117,0no já. ns. 211 Maria de Fatima Ferroo a a• Canoa • Mau Soape 75161.3 "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (à) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210)." O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: • I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no §4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 9 - Sextarsere CONFER E COM O ORIGINAL Processo n°36624.015753/2006-23 Brasslia 2(// 03ALLP , CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.660 sf/4,- Fls. 212 Maria Os repelia Ferrete ele Ceneelle Mau' Saue /516,3 I 1 0 - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifo nosso) • Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, a aplicação do art. 150, §4", é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe fira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, §4°. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de Contribuições que seriam devidas. De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (participação nos lucros, prêmios, alimentação em desacordo com o PAT, abonos, ajudas de custo etc). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. io CCOUF • 5.•est Cibr- CONFEREM:3m o ORIG1741.1.. .Prooesso n° 36624 e-.Y/ /.015753/2006-23 Brasilia. CCO2/C06 Atira° n.° 206-01.660 b; in) Fls. 213 • Maria •e Fàtima Ferre,, 08 carv,„1,to mair Sléoe /51GY3 Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o é, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Considerar que os fatos geradores são únicos, e portanto, a remuneração deva ser considerada como algo global, e desconsiderar a complexidade das contribuições previdenciárias, bem como a natureza da relação laborai. Até poderíamos aceitar, tal conclusão, em uma análise simplória, acerca do faturamento das empresas e as contribuições que incidam sobre esta base de cálculo, mas o mesmo raciocínio não pode ser atribuído às contribuições previdenciárias, onde existe até mesmo, documento próprio para que o contribuinte indique mensalmente e por empregado o que é devido e realize o recolhimento das contribuições correspondente a estes fatos geradores. Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do §4° do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. O mesmo raciocínio pode ser estendido para os casos em que devida a obrigação de efetuar o recolhimento, omitiu-se o contribuinte, por considerar não ser do mesmo a obrigação de efetuar o recolhimento. Ocorre, por exemplo, nos casos em que está obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal em se tratando de empreitada ou cessão de mão de obra. Nos casos em que se atribui responsabilidade solidária, ou mesmo nos casos de isenção, onde descumpridor das regras que o qualificariam como isento de contribuições patronais, não efetua qualquer recolhimento da contribuição patronal. Na verdade, entendo ser aplicável em regra o art. 173 do CTN, só passando para o §4° do art. 150, nos casos em que se comprova o efetivo recolhimento, ou melhor, a antecipação de um recolhimento. Por fim, outro ponto que entendo pertinente, e que, embora não interfira diretamente na declaração de toda contagem de prazo decadencial, venha a ser relevante em determinados lançamentos, é considerar como marco inicial para determinação das contribuições que se encontram decaídas a data em que tenha sido iniciada a constituição do • crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Neste caso, considerando que no âmbito da Fiscalização previdenciária, com a extinção do TIAF, assumiu o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF status de conferir validade ao procedimento fiscal, ou seja, que o MPF é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência deverá ser dada por ocasião do início do procedimento fiscal, e que o mesmo se extingue com o registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do término do procedimento, será a ciência desse instrumento o marco a ser considerado para cálculo do prazo decadencial. dg- - Sueis Cam•ra ÇONFERa COMO ORIGINAL Processo n°36624 015753/2006-23 Cr "te Brata isai -Eft hunny) orni CCO2JC06 Acórdão n.• 206-01.660 Fls. 214 Mana de Fatima Fe Afr .ra as Carvalho Mau Saia.- Assim sendo, o MPF marca o inicio do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário, bem como, por conseqüência, serve também de marco para determinação das contribuições que já não podem ser exigidas. Considerar-se-á a data da cientificação do MPF como marco inicial para contagem retroativa das contribuições que poderão ser englobadas no lançamento que se busca concretizar. Entendo que tal raciocínio, respaldado no teor do acórdão da 1' Sessão STJ, trazido a baila para respaldar este julgamento, que a data do MPF somente pode ser aplicável nos casos de contagem de prazo decadencial consubstanciado no art. 173 do CTN, onde o Parágrafo único é claro em prenunciar dita possibilidade. No presente caso, o lançamento foi efetuado em 29/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 08/12/2006, os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1996 a 05/1998, dessa forma, irrelevante a apreciação de qual dispositivo legal deve ser aplicado, haja vista que a decadência há de ser declarada por qualquer das teorias existentes. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO, face a aplicação da decadência quinquenal. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2008 à INE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Page 1 _0056400.PDF Page 1 _0056500.PDF Page 1 _0056600.PDF Page 1 _0056700.PDF Page 1 _0056800.PDF Page 1 _0056900.PDF Page 1 _0057000.PDF Page 1 _0057100.PDF Page 1 _0057200.PDF Page 1 _0057300.PDF Page 1 _0057400.PDF Page 1
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# Numero do processo: 36582.003297/2006-11
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2004 a 31/12/2005
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - SALÁRIO INDIRETO - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - DESCUMPRIMENTO DA LEI.
A parcela intitulada "participação nos resultados" quando paga
em desacordo com a lei especifica possui natureza remuneratória.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.502
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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Cl; zi , £cr CCO2/036 Eis. 326 Moia de Flitima gieW Mat. S' 751633 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA -4; s'irÁt SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-artiV: SEXTA CÂMARA Processo n° 36582.003297/2006-11 Recurso n• 144.562 Voluntário Matéria SALÁRIO INDIRETO Acórdão n° 206-01.502 Sessão de 05 de novembro de 2008 Recorrente ITAIPU BINACIONAL Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENC1ÁRIA - PR ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2004 a 31/12/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - SALÁRIO INDIRETO - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - DESCUMPRIMENTO DA LEI. A parcela intitulada "participação nos resultados" quando paga em desacordo com a lei especifica possui natureza remuneratória. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. et< IMF • SEGUNDO CONSEU10 DE CONTRIBt CONFERE COM O nRIONAL Processo n°36582.003297/2006-11. ri, , c 5 c9 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01302 fls. 327 Mario de Fátima enetra de &valo Mat. Sinpe 751683 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente • ELA n CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 SEGUNDO CONSELHO DE cotn.Ra. Protesso n• 36582.003297/2006- 11 CCO2/C06CONFERE COM O OR1OLNAL Acátlio n.° 206-01.502 Fls. 328 ReeeRie.29----1:271j1C-: tderia de Fitizna~Cervalb2 Mat. S" 731683 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa; referente aos valores pagos a título da rubrica denominada "Participação nos Lucros" aos segurados contribuintes individuais e empregados. O lançamento abrangeu o período de fevereiro de 2004 a dezembro de 2005, conforme relatório fiscal às fls. 04 a 06. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pela sociedade empresária, fls. 78 a 110. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento fiscal, fls. 262 a 274. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 278 a 311. Em síntese, a recorrente alega o seguinte: A impugnante é uma entidade de natureza jurídica internacional criada por manifestação formal de República Federativa do Brasil e da República do Paraguai, por essa razão devem ser observadas as regras jurídicas pertinentes aos efeitos que decorrem de normas internacionais adotada pela República Federativa do Brasil. Menciona dispositivos contidos no Tratado de Itaipu para concluir que há fundadas dúvidas quanto à exigência fiscal e previdenciária que se impõe a uma entidade de natureza jurídica internacional. Salienta que a outra Parte Contratante, a República do Paraguai, pode'ra vir a entender que a presente exigênCia fiscal e previdenciária representa uma usurpação de parte dos lucros ou dos fundos da Itaipu Binacional. Entende que antes da lavratura de notificação de débito ou auto de infração, a matéria deveria ser submetida à apreciação do Presidente da República, a quem compete, com exclusividade, celebrar os tratados internacionais. Os valores pagos a título de participação nos lucros não integram a remuneração, conforme previsto no art. 7 0, XI da CF/88, e constitui imunidade; Quanto a não inclusão de claúsula de PLR no ACT 2003/2004, é de considerar que a lei 10. 101 tem força cogente, e portanto a previsão de sua aplicação é absolutamente dispensável. Obedecendo os preceitos legais bastaria decisão da diretoria para autorizar o pagamento. Havia previsão de reuniões periódicas de acompanhamento, com discussões pelo sindicato, o que hoje seria a PLR incluída em instrumento coletivo. A resolução CCE n° 10, não é aplicável a Itaipu, mas apenas ao sistema eletrobrás. at 3 - SEGUNDO CONSELHO DE CONTR1B . -"ES CONFERE COM O 01n 10114AL Processo n° 36582.003297/2006-11 O 0 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.502 Fls. 329 Maria de Fádnaueira de Carvalho Mat Siam 751683 O conceito utilizado pela Itaipu para pagamento de PLR é resultado de operação, que sempre foi positivo. Ademais, na acepção dos termos legais poderíamos até aceitar que a empresa tivesse prejuízo e distribuísse resultado operacional. Iniludível que o art. 70, XI da CF é de eficácia plena e imediata. O tratado de Itaipu, prevê regra específica quanto a não incidência de qualquer imposição tributária sobre lucros da Itaipu; O que a Itaipu fez, foi reconhecer à participação nos lucros, fazendo senão só por mera liberalidade, mas também a guisa de cumprimento de mandamento constitucional. O próprio conceito de participação nos lucros a luz da doutrina trabalhista é de não possuir natureza salarial e dessa forma, não incidir contribuições previdenciárias. Existe precedente do CRPS no sentido de não incidência de contribuições. Requer a exclusão das pessoas fisicas e pessoa jurídica arroladas como co- responsáveis, bem como o cancelamento da NFLD em questão. Não foram apresentadas contra-razões pelo autoridade previdenciária. É o Relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE O recurso foi interposto tempestivamente pela contratada, conforme informação à fl. 232 Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: Autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento. Intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária. 44P1- - SEGUNDO CONSELHO DE COIME "ES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°36582.003297/2006-li CCO2/016 Acórdão n.° 206-01.502 e( eit Fls. 330 Maria de Fátimaçerreira de Carvalho - Mat. Siape 751683 Autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes. A recorrente alega que pelas normas contidas no Tratado Internacional de Itaipu, a presente notificação deveria ser cancelada para audiência prévia do Sr. Presidente da República Da análise do referido instrumento, no que tange à tributação, o art. XII, alínea "c" dispõe que as Altas Partes Contratantes "não aplicarão impostos, taxas e empréstimos compulsórios, de qualquer natureza, sobre os lucros de ITAIPU e sobre os pagamentos e remessas por ela efetuados a qualquer pessoa fisica ou jurídica, sempre que os pagamentos de tais impostos, taxas e empréstimos compulsórios sejam de responsabilidade legal de Itaipu". Como se vê, o dispositivo trata de isenção sobre impostos, taxas e empréstimos compulsórios que incidiriam sobre os lucros e pagamentos e remessas efetuados, não havendo qualquer previsão para a não incidência de contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas aos segurados obrigatórios do RGPS — Regime Geral de Previdência Social. • Ainda analisando o referido tratado, tem-se no art. XX a previsão de que "As Altas Partes Contratantes adotarão, por meio de um protocolo adiciona, a ser firmado dentro de noventa dias contados a partir da data da troca dos instrumentos de ratificação do presente Tratado, as normas jurídicas aplicáveis às relações de trabalho e previdência social dos trabalhadores contratados pela IT'AIPU." Segundo consta na decisão recorrida, o citado Protocolo Adicional foi promulgado pelo Decreto n° 74.431/74 e dispõe o art. 2°, alínea "e" que "reger-se-ão pela lei do lugar da celebração do contrato individual de trabalho.., os direitos e obrigações dos trabalhadores e da ITAIPU em matéria de previdência social..." De fato, não restam dúvidas que com relação às obrigações previdenciárias, o Protocolo Adicional é claro no sentido de que serão regidas pela lei do lugar, no caso, a lei pátria. Portanto, não existindo previsão no referido tratado de qualquer isenção no que tange às contribuições previdenciárias, não há que se falar em divergências de interpretação que levasse à necessidade de solução por mecanismo diplomático, conforme pretende a recorrente. DO MÉRITO • Com relação aos levantamentos referentes aos pagamento de participação nos lucros paga aos empregados, destaca-se que o recorrente resumiu-se a refutar o lançamento, trazendo na verdade argumentos que apenas corroboram o entendimento do auditor de que as verbas pagas a título de participação nos lucros são na verdade salários indiretos. O recorrente durante o procedimento fiscal teve a oportunidade de manifestar-se e apresentar os documentos para comprovar que o os critérios objetivos utilizados para o pagamento da PLR. MI . SEGUNDO CONSELHO DE CONIRLC 'RS CONFERE COM O ORIGINAL C.) 3Processo n° 36582.003297/2006-11 Stadia._.211___ CCO21C06 Acórdão n.•206-01302 Fls. 331 Maria de FridaiçAirlitaCerreia der Camba° Ma 5* 751683 Em seu recurso, o recorrente tenta demonstrar que a PLR, por si só, já não constitui salário de contribuição, visto a imunidade atribuída pelo texto constitucional. Nesse sentido, razão não confiro ao recorrente. De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n° 8.212/1991, para o segurado empregado entende-se por salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: "Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97)." Existem parcelas que não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 90 da Lei n° 8.212/1991, nestas palavras: "Art. 28 (..). § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n°5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n°6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importáncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei n°9.528, de 10/12/97, e de 6 a 9 acrescentados pela Lei n°9.711, de 20/11/98). I. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 6 5/1 - SECUNDO CONSELHO DE CONTR, s i • CONFERE COM O 011.101NAL Processo n° 36582.003297/2006-11 CCOVC06 Acórdão n.° 206-01.502 Fls. 332 ~a de Fidas Ferreira de Carvalho S' 751683 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; 3. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 14 da Lei n° 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a título de incentivo à demissão; 6. recebidas a titulo de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CL7'; 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; 8. recebidas a titulo de licença-prêmio indenizada; 9. recebidas a título da indenáação de que trata o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984; I) a parcela recebida a titulo de vale-transporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a titulo de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n° 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica; 1) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). Grifo nosso. n) a importância paga ao empregado a titulo de complementação ao valor do auxilio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528. de 10/12/97). st7 - MONDO CONSELHO DE CONTR1B: CONFERE COM O ottIOINAL Processo n°36582.003297/2006-11 fry e-) Brunia, ("? .5 PS CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.502 Fls. 333 0311 gea-A-7- "") Maria d. Iattieça cacica de Carvalho Siape 751683 o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindástria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n° 4.870, de 1° de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97). p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Grifo nosso. q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97). r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97). t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 20/11/98). • u) a importáncia recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). x) o valor da multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97)." Quanto a verba participação nos lucros e resultados em primeiro lugar deve-se ter em mente que é norma constitucional de eficácia limitada. Com efeito, o item 02, do Parecer C.WMPAS no 547, de 03 de maio de 1996, aprovado pelo Exmo. Sr. Ministro do MPAS, dispõe, verbis: (ks - ~moo CONSELHO DE CONTRII. CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°36582.003291/2006-li Roeu, 9— (15 C_9 CCOVC06 Acórdão n.• 206-01.502 Fls. 334 MAS de treina de Caa2ke... la Siar 751683 "(..) de forma expressa, a Lei Maior remete à lei ordinária, a fixação dos direitos dessa participação. A norma constitucional em foco pode ser entendida, segundo a consagrada classificação de José Afonso da Silva, como de eficácia limitada, ou seja, aquela que depende "da emissão de uma norm atividade futura, em que o legislador ordinário, integrando-lhe a eficácia, mediante lei ordinária, lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação daquela interesses". (Aplicabilidade das normas constitucionais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1968, pág. 150)." (Grifamos). Vale ressaltar o que o Parecer CUMPAS n° 1.748/99 traz em seu bojo acerca da matéria: "EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCL4R10 - TRABALHADOR - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ART. 70, INC. .X1 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. I) O art. 70, inciso .2t7 da Constituição da República de 1988, que estende aos trabalhadores o direito a participação nos lucros desvinculado da remuneração é de eficácia limitada. 2) O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Mandado de 1njunção re 426 estabeleceu que só com o advento da Medida Provisória re 794, de 24 de dezembro de 1994, passou a ser licito o pagamento da participação nos lucros na forma do texto constitucional. 3) A parcela paga a título de participação nos lucros ou resultados antes da regulamentação ou em desacordo com essa norma, integra o conceito de remuneração para os fins de incidência da contribuição social (.). 7. No entanto, o direito a participação dos lucros, sem vinculação à remuneração, não é auto aplicável, sendo sua eficácia limitada a edição de lei, consoante estabelece a parte final do inciso anteriormente transcrito. 8. Necessita portanto, de regulamentação para definir a forma e os critérios de pagamento da participação nos lucros, com a finalidade precípua de se evitar desvirtuamento dessa parcela. 9. A regulamentação ocorreu com a edição da Medida Provisória n° 794, 29 de dezembro de 1994, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas e dá outras providências, hoje reeditada sob o n°1.769-56, de 8 de abril de 1999. 10. A partir da adoção da primeira Medida Provisória e nos seus termos, passou a ser licito o pagamento de participação nos lucros desvinculada da remuneração, mas, destaco, a desvinculação da remuneração só ocorrerá se atender os requisitos pré estabelecidos. 11. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao julgar o Mandado de Injunção n° 426, onde foi Relator o Ministro ILMAR CALVA O, que tinha por escopo suprir omissão do Poder Legislativo na regulamentação do art. 7°, inc. XI, da Constituição da República, referente a participação nos lucros dos trabalhadores, julgou a citada dA M? -SEOUNDOCOMSELHODECOtffRIB - CONFERE COM O ORMAL Processo n° 36582.003297/2006-11 Brasllia,29 (1-",) C2 CCO2CO6 Acórdão n.° 206-01.502 stClFls. 335 Maria rG errara de Carvalho Mil. Siape 751683 ação prejudicada, face a superveniência da medida provisória regulamentadora. 12. Em seu voto, o Ministro ILMAR GAL VÃO, assim se manifestou: O mandado de infundi° pretende o reconhecimento da omissão do Congresso Nacional em regulamentar o dispositivo que garante o direito dos trabalhadores de participarem dos lucros e resultados da empresa (art. 7°, inc. LY: da CF), concedendo-se a ordem para efeito de implementar in concreto o pagamento de tais verbas, sem prejuízo dos valores correspondentes à remuneração. Tendo em vista a continuação da transcrição a edição, superveniente ao julgamento do presente WRIT injuncional, da Medida Provisória n° 1.136, de 16 de setembro de 1995, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências, verifica-se a perda do objeto desta impetração, a partir da possibilidade de os trabalhadores, que se achem nas condições previstas na norma constitucional invocada, terem garantida a participação nos lucros e nos resultados da empresa. (grifei) 14. O Pretório Excelso confirmou, com a decisão acima, a necessidade de regulamentação da norma constitucional (art. 7 0, inc. n, ficando o pagamento da participação nos lucros e sua desvinculação da remuneração, sujeitas as regras e critérios estabelecidos pela Medida Provisória. 15. No caso concreto, as parcelas referem-se a períodos anteriores a regulamentação do dispositivo constitucional, em que o Banco do Brasil, sem a devida autorização legal, efetuou o pagamento de parcelas a titulo de participação nos lucros. 16. Nessa hipótese, não há que se falar em desvinculação da remuneração, pois, a norma do inc. XI, do art. 70 da Constituição da República não era aplicável, na época, consoante ficou anteriormente dito. (Grifamos). Neste contexto podemos descrever normas constitucionais de eficácia limitada são as que dependem de outras providências normativas para que possam surtir os efeitos essenciais pretendidos pelo legislador constituinte. Ou seja, enquanto não editada a norma, não há que se falar em produção de efeitos. Conforme disposição expressa no art. 28, § 9 0, alínea "j", da Lei n° 8.212/91, nota-se que a exclusão da parcela de participação nos lucros na composição do salário-de- contribuição está condicionada à estrita observância da lei reguladora do dispositivo constitucional. Essa regulamentação somente ocorreu com a edição da Medida Provisória n° 794, de 29 de dezembro de 1994, reeditada sucessivas vezes e convertida na Lei n° 16:101, de 19 de dezembro de 2000, que veio regular o assunto em tela. De forma expressa, a Constituição Federal de 1988 remete à lei ordinária a fixação dos direitos da participação nos lucros, nestas palavras: ?Pio MI - MUNDO CONSELHO DE CONTAM. nv.-Siir CONFERE COM O ORJOINAL Processo n° 36582.003297/2006-11 9 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.502 Fls. 336 Maria de Fé Ferreira Cavalo Mai Siai* 751683 Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei." A Lei n° 8.212/1991, em obediência ao preceito constitucional, na alínea "j", § 9°, do art. 28, dispõe, nestas palavras: "Art. 28- § 9° Não integram o salário-de-contribuição: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica." A edição da Medida Provisória n° 794, de 29 de dezembro de 1994, que dispunha sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas, veio atender ao comando constitucional. Desde então, sofreu reedições e remunerações sucessivamente, tendo sofrido poucas alterações ao texto legal, até a conversão na Lei n° 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Os pagamentos referentes à Participação nos Lucros pela recorrente sofrem incidência de contribuição previdenciária, haja vista no período em que foram efetuados terem sido realizadas em desacordo com a legislação especifica. A Lei n° 10.101/2000 dispõe, nestas palavras: "Art. 2° A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. § I° Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: 1- índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2° O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. S.% Processo n°36582.003297/2006-li - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBV‘nr CCO2/036 Acórdão n.• 206-01302 CONFERE COM O r."fiNAL Fb. 337 Reunis f2 r C cg (9. Maria do Ruma euelf• de Carvalho Mat. Sapo 751683 Art. 3°(..). § 3° Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, manados espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. (4. Art. 4° Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as panes poderão utilizar- se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: 1— Mediação: • II — Arbitragem de ofertas finais. § 1° Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das panes. § 2° O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3° Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. § 4° O laudo arbitral terá força normativa independentemente de homologação judicial. Cabe observar que o § 2°, do art. 2°, da Lei n° 10.101, foi introduzido no ordenamento jurídico a partir da Medida Provisória n°955, de 24 de março de 1995, e o § 30, do art. 3°, a partir da Medida Provisória n° 1.698-51, de 27 de novembro de 1998. Os argumentos trazidos pelo recorrente apenas reiteram a natureza salarial, senão vejamos: desnecessário a inclusão dos termos da PLR em instrumento coletivo, tendo em vista o respaldo tanto da Lei, como da própria CF/88. Nos termos do art. 2° da Lei 10.101/2000, duas são as possibilidades legais de legitimar a participação nos lucros e resultados de forma a afastar a sua natureza salarial: Comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (gr(o nosso). Convenção ou acordo coletivo de trabalho. Dessa forma, os empregados e empregadores de comum acordo poderiam eleger qualquer dos mecanismos descritos no dispositivo legal para atribuir legitimidade ao acordo proposto. ak--"12 MI - SEsiUN DO CONSELHO DE CONTIUt • CONFEREBRE O 0.4.00 o? ccovc06 Processo e 36582.003297/2006-11 Acórdão n.• 206-01.502 efaiitia. Fls. 338 Mexia de FkimíEeueim tanjUP) Ma S' 731683 O sindicato tem por escopo proteger a categoria profissional, frente a superioridade econômica do empregador, dessa forma, não age como mero telespectador, mas intervindo de forma a evitar que o "poder de coerção" do empregador acabe por intimidar empregados a firmar acordos que os prejudicariam mesmo que indiretamente. Ao descumprir os preceitos legais e efetuar pagamentos de participação nos lucros, o recorrente assumiu o risco de não se beneficiar pela possibilidade de que tais valores estariam desvinculados do salário. A alegação de que os lucros não sofrem incidências tributárias, não é aplicável ao caso em questão, visto que o que se tributa é o salário indireto pago aos empregados e não o lucro da Itaipu. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da DN. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO DO RECURSO para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de novembro de 2008 • • • • •• ILVA VIEIRA 13 Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1
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# Numero do processo: 35415.000555/2007-49
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/1996 a 30/04/2005
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES AUTÔNOMOS - CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS - CERCEAMENTO DE DEFESA.
Houve discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente.
A contratação de trabalhadores autônomos, contribuintes individuais, é fato gerador de contribuições previdenciárias, que atinge simultaneamente dois contribuintes: a empresa e o segurado.
DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.
Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.590
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência; II) Em primeira votação, por voto de qualidade, declarou-se a decadência com fulcro no art. 173 do CTN. Vencidos os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência com fulcro no art. 154, § 4° do CTN; III) Em segunda votação, por maioria de votos, declarou-se a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000. Vencidas as conselheiras Bernadete de Oliveira Barros e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votaram por declarar a decadência somente até a competência 11/1999; IV) Por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de nulidade e b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o(a) Conselheiro(a) Ana Maria Bandeira.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 30/04/2005 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES AUTÔNOMOS - CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS - CERCEAMENTO DE DEFESA. Houve discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente. A contratação de trabalhadores autônomos, contribuintes individuais, é fato gerador de contribuições previdenciárias, que atinge simultaneamente dois contribuintes: a empresa e o segurado. DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2013-11-26T12:08:00Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 6; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2013-11-26T12:08:00Z; Last-Modified: 2013-11-26T12:08:00Z; dcterms:modified: 2013-11-26T12:08:00Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:49ab52b3-78a6-43f4-8288-9c1b9c945093; Last-Save-Date: 2013-11-26T12:08:00Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2013-11-26T12:08:00Z; meta:save-date: 2013-11-26T12:08:00Z; pdf:encrypted: false; modified: 2013-11-26T12:08:00Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2013-11-26T12:08:00Z; created: 2013-11-26T12:08:00Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2013-11-26T12:08:00Z; pdf:charsPerPage: 1703; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2013-11-26T12:08:00Z | Conteúdo => 2° CCILIF Sexta Camara CONFERE COM O OSiGINAL Brasilia Marla E na Into Mat. Slap() 752743 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA CCO2/C06 Fls. 525 Processo n° 35415.000555/2007-49 Recurso n° 147.736 Voluntário Matéria CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Acórdão n° 206-01.590 Sessão de 06 de novembro de 2008 Recorrente WAL-MART BRASIL LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 30/04/2005 PREVIDENCIARIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES AUTÔNOMOS - CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS - CERCEAMENTO DE DEFESA. Houve discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente. A contratação de trabalhadores autônomos, contribuintes individuais, é fato gerador de contribuições previdenciárias, que atinge simultaneamente dois contribuintes: a empresa e o segurado. DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE. De acordo com a Sumula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange A. decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos dema i s órgãos do Poder Judiciário e A administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo no 35415.000555/2007-49 Acórdão n.° 206-01.590 Marla Eh\nin- reira Pinto Mat. Slape 762748 Brasilia, 2° CCINIF Sexta Ctimara CONFERE COM O OSACINAL CCO2/C06 Fls. 526 ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência; II) Em primeira votação, por voto de qualidade, declarou-se a decadência corn fulcro no art. 173 do CTN. Vencidos os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência com fulcro no art. 154, § 4° do CTN; III) Em segunda votação, por maioria de votos, declarou-se a decadência das contribuições apuradas ate a competência 11/2000. Vencidas as conselheiras Bernadete de Oliveira Barros e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votaram por declarar a decadência somente até a competência 11/1999; IV) Por unanimidade de votos: a) em rejeitar a preliminar de nulidade e b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente h decadência, o(a) Conselheiro(a) Ana Maria Bandeira. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente MARIA BAN EIRA Relatora-Designada Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 2° CC/ VF Sexta CAtnara CONFERE CO:tit O 03.g..:INAL •-• CCO2/C06 Fls. 527 Processo n° 35415.000555/2007-49 Acórddo n.° 206-01.590 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo do segurado e da empresa sobre a remuneração paga aos contribuintes individuais, correspondentes aos pagamentos feitos a pessoas fisicas que lhe prestaram serviço enquanto contribuintes individuais. 0 lançamento compreende competências entre o período de : 05/1996 a 04/2005, fls. 04 a 23. Os valores dos créditos apurados foram aferidos indiretamente, tendo em vista que mesmo intimada a apresenta não apresentou as folhas de pagamento, os razões analíticos das contas contábeis individualizadas que registrem os valores mensais referentes aos prestadores de serviço pessoa fisica, as GFIP, Recibos de pagamento de autônomos — RPA, GPS. As bases foram apuradas por meio dos arquivos magnéticos da DIRF do período de 1998 a 2005, sendo que para o período anterior o lançamento foi arbitrado pela média aritmética simples dos valores informados em DIRF para o período subseqüente. Relevante destacar que o lançamento foi efetuado 05/07/2006, tendo o recorrente dado ciência em 11/07/2006. Destaca-se ainda MPF foi assinado em 25/05/2005, servindo este instrumento como medida preparatória indispensável à realização do procedimento de notificação. Não conformado com a notificação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 245 a 261, tendo colacionado anexos. A empresa protocolou pedido de desistência parcial da impugnação interposta, corn a finalidade de gozar dos beneficios fiscais previstos no art. 9° da MP 303/2006. 0 pedido envolve todas as contribuições apuradas entre as competências 07/2001 a 04/2005. 0 serviço de Análise de Defesa e Recursos baixou o processo em diligencia para que a equipe fiscal se manifestasse acerca da apropriação das GPS recolhidas, bem como se manifestasse acerca do necessário desmembramento para que se proceda a inclusão do REFIS. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, fls. 424 a 439. Não concordando com a decisão do órgão previdencidrio, foi interposto recurso, conforme fls. 454 a, onde, em síntese a recorrente alegou o seguinte: 0 crédito apurado encontra-se parcialmente decadente. Ilegal a utilização do procedimento de aferição indireta para arbitramento dos valores supostamente indevidos. Elrafe.ina, Marla F...rina 7) Pinto Mat. Siape 75274a Só seria cabível o arbitramento se a autoridade comprovadamente demonstrasse que não lhe restou quaisquer elementos que pudessem conduzir a apuração do quantum devido. CCO2/C06 Fls. 528 2° CG/N1F Sexta C:lrnara CONFER GO7i1 C ORIGINAL Brasilia, Maria Bcina .ra Pinto Mat. Siapo 71i2'148 Processo n° 35415.000555/2007-49 Acórdão n.° 206-01.590 Totalmente ilegítimo o arbitramento do período 05/1996 a 12/1997, realizado pela media dos valores apurado no período posterior. Da eventual ocorrência de "bis in idem" ern relação a contribuição não retida dos segurados contribuintes individuais, visto que não restou comprovado que os próprios contribuintes individuais não tenham efetuado recolhimento. Requer seja conhecido o presente recurso e seja julgada totalmente improcedente a NFLD em questão. A unidade descentralizada da SRP apresenta contra-razões As fls. 518 a 524. o Relatório. Voto Vencido Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: 0 recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação A fl. 517, tendo o recorrente deixado de comprovar o deposito recursal face decisão judicial. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: Autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento. Intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdencidria. Autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes, .conforme demonstrado As fls. 01 a 150. Neste sentido, as alegações de que o procedimento não poderia prosperar visto incorreto o procedimento de arbitramento, razão não confiro ao recorrente. A autoridade fiscal solicitou os documentos para que se pudesse.deten -ninar individualmente os valores pagos aos contribuintes individuais. Dessa forma, o que resta ao fisco e, com base os Processo n°35415.000555/2007-49 Acórdao n.° 206-01.590 Marla Edna :Tetra Pinto Mat. Siapo 7.52748 Brasilia, CCO2/C06 Fls. 529 2° CC/MF Sexta Camara CONFERE COM O OR:GINAL documentos de que pode ter acesso, identificar a existência de fatos geradores para efetuar o lançamento. Cumpre-nos esclarecer, em primeiro lugar, que a fiscalização previdencidria é competente para constituir os créditos tributários decorrentes dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, conforme descrito no art. 1° da Lei 11.098/2005: "Art. 1° Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normalizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituidas a titulo de substituição, bem COMO as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento." Ademais, não compete ao auditor fiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumpri-lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdencidrio. 0 art. 243 do Decreto 3.048/99, assim dispõe neste sentido: "Art. 243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição, ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificageio fiscal de lançamento corn discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes." Contudo, em relação a discussão acerca da nulidade do arbitramento, entendo deva ser de pronto analisada a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, visto englobar o período objeto de questionamento. Apesar de ter ocorrido o lançamento em 05/07/2006, tendo o recorrente dado ciência em 11/07/2006. Destaca-se ainda MPF foi assinado em 25/05/2005servindo este como medida preparatória indispensável para o lançamento. Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. 0 STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, sendo vejamos: 2° CC/NW Sexta C.1rnara CONFERS C07,10 OR:CINAL Brasilia. Maria Edn. ra Pinto Mat. Sapo 782748 CCO2/C06 Fls. 530 Processo n°35415.000555/2007-49 Acórdão n.° 206-01.590 Sinfulla Vinci' lante no 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". 0 texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinctdante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, no forma estabelecida em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdencidria constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdencidrias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1a Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOC.ATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE 0 FISCO CONSTITUIR 0 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRENCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ONICO, DO CTN. I. 0 Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, tuna leitura extensiva de coda item, no ard de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg Processo n°35415.000555/2007-49 Acórdão n.° 206-01.590 Brasilia, Maria Edi ëVrire nto Mat. Slope 7S2743 CCO2/C06 Fls. 531 r CC/1,AF Sexta CAmara CONFERE COM O ORtGiNAL no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fiitico probatório dos autos, insindiccivel ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificaçiio do preenchimento dos requisitos em Certiddo de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providencia inviável em sede de Recurso 'Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei 11. 0 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Asap o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado a causa ou ei condenação, nos termos do artigo 20, sç 4 0 , do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. 0 Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. 0 direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao 4-7 Processo n°35415.000555/2007-49 Acórdão n.° 206-01.590 Brasilia, Marla Ed re-ira Pinto Mat. Slope 7S274a CCO2JC06 Fls. 532 ./0 2° CC/MF Sexta Chiara CONFERE COM O ORIG;NAL lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (n) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo not do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam t prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qiiinqiienal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como in existindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício ,seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, sS' 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que in existe dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipagdo do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTA ), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. For outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologa cão, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 40, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a 8 CCO2/C06 Fls. 533 ,f3L/0 cf Marla Ed rroira Pinto Mat. Siode 762748 Processo n°35415.000555/2007-49 Acórdão n.° 206-01.590 Brasilia 2° CC/N1F Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINAL contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse periodo, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz. de Santi, 3a Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificagdo do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação fonnalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção cio crédito tributário em razão da homologacdo tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de San/i, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vicio formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimp lida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Inicio da *do Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo 1SSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu ent 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parciahnente conhecido e desprovido." (GRIFOS NOSSOS). 9 Processo n° 35415.000555/2007-49 Acórd5o n.° 206-01.590 rCCMF CONFEF.E. Bassi -Jae M aria Edn Mat Siape Sexta CArnara CO 7.1 O 0;ZiGINAL OE_ JO C( 6.Prl'relf9 Pinto 762748 CCO2/C06 Fls. 534 Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdencidrias após a publicação da Súmula vinculante n° 8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocon-e o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3 a Ed., Max Limonad, págs. 163/210) 0 Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente corn o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela not ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Sendo vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 10 2° CCIMF Sexta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°35415.000555/2007-49 Brasilia 6 oq Acórdão n.° 206-01.590 Marla Edn mire Pinto Mat. Shape 752748 CCO2/C06 Fls. 535 § 1° - 0 pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2 0 - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores a homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando a extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4 0 - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem z que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." (grifo nosso). Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, s6 assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdencidrias. No caso, a aplicação do art. 150, § 4 0, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferencia do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 40 . Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdencidrias é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de contribuições que seriam devidas. De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, PRÊMIOS, ALIMENTAÇÃO EM DESACORDO COM 0 PAT, ABONOS, AJUDAS DE CUSTO, GRATIFICAÇÕES ETC). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada II 2° CCIMF Sexta Cd:nara CONFERE COM 0 ORIGINAL C( Acórdão n.° 206-01.590 into Marla Mat. slope 762740 Processo n° 35415.000555/2007-49 BreSilia, CCO2JC06 Pls. 536 verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar;.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o 6, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Considerar que os fatos geradores são únicos, e portanto, a remuneração deva ser considerada como algo global, e desconsiderar a complexidade das contribuições previdencidrias, bem como a natureza da relação laboral. Até poderíamos aceitar, tal conclusão, em uma análise simplória, acerca do faturamento das empresas e as contribuições que incidam sobre esta base de cálculo, mas o mesmo raciocínio não pode ser atribuído às contribuições previdencidrias, onde existe até mesmo, documento próprio para que o contribuinte indique mensalmente e por empregado o que é devido e realize o recolhimento das contribuições correspondente a estes fatos geradores. Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do § 40 do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. 0 mesmo raciocínio pode ser estendido para os casos em que devida a obrigação de efetuar o recolhimento, omitiu-se o contribuinte, por considerar não ser do mesmo a obrigação de efetuar o recolhimento. Ocorre, por exemplo, nos casos em que está obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal em se tratando de empreitada ou cessão de mão de obra. Nos casos em que se atribui responsabilidade solidária, ou mesmo nos casos de isenção, onde descumpridor das regras que o qualificariam como isento de contribuições patronais, não efetua qualquer recolhimento da contribuição patronal. Na verdade, entendo ser aplicável em regra o art. 173 do CTN, só passando para o § 40 do art. 150, nos casos em que se comprova o efetivo recolhimento, ou melhor, a antecipação de um recolhimento. Por fim, outro ponto que entendo pertinente, e que, embora não interfira diretamente na declaração de toda contagem de prazo decadencial, venha a ser relevante em determinados lançamentos, é considerar como marco inicial para determinação das contribuições que se encontram decaidas a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Neste caso, considerando que no âmbito da Fiscalização previdencidria, corn a extinção do TIAF, assumiu o Mandado de Procedimento Fiscal — MPF status de conferir validade ao procedimento fiscal, ou seja, que o MPF é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência deverá ser dada por ocasião do inicio do procedimento fiscal, e que o mesmo se extingue com o Processo n° 35415.000555/2007-49 Acórdão n.° 206-01.590 2° CC/141F CONFER Brasilia. Maria Ed Mat. Sexta Camara COM 0i21011,1,41. (06 Ci CCO2/C06 Fls. 537 fl a I retra Pinto Slap° 752.7413 registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do termino do procedimento, sell a ciência desse instrumento o marco a ser considerado para cálculo do prazo decadencial. Assim sendo, o MPF marca o inicio do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário, bem como, por conseqüência, serve também de marco para determinação das contribuições que já não podem ser exigidas. Considerar-se-á a data da cientificação do MPF como marco inicial para contagem retroativa das contribuições que poderão ser englobadas no lançamento que se busca concretizar. Entendo que tal raciocínio, respaldado no teor do acórdão da l a Sessão STJ, trazido a baila para respaldar este julgamento, que a data do MPF somente pode ser aplicável nos casos de contagem de prazo decadencial consubstanciado no art. 173 do CTN, onde o Parágrafo único é claro em prenunciar dita possibilidade. No presente caso o lançamento foi efetuado em 05/07/2006, com ciência em 11/07/2006, contudo o MPF foi assinado em 12/05/2005. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 05/1996 a 06/2001, em relação ao fato gerador contribuinte individual, não havendo prova de recolhimento antecipado, dessa forma, em aplicando-se o art. 173 e a súmula vinculante n° 8 do STF, encontram-se atingidas pela decadência quinquenal as contribuições previdencidrias ate a competência 11/1999. DO MÉRITO A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa relativa aos segurados sobre a remuneração paga aos contribuintes individuais, correspondentes aos pagamentos feitos a pessoas fisicas que lhe prestaram serviço enquanto membros do Conselho Fiscal. Com relação aos levantamentos remanescentes 12/1999 a 06/2001 , referentes a contribuintes individuais, sejam enquanto trabalhadores autônomos, destaca-se que a prestação remunerada de serviços por pessoa fisica à empresa atinge simultaneamente dois contribuintes: a pessoa fisica (prestadora) e a empresa (tomadora). Até a competência abril de 2003, o encargo do recolhimento das contribuições devidas pelos trabalhadores autônomos (enquadrados no RGPS como contribuintes individuais) era do próprio segurado, possuindo a empresa a obrigação apenas em relação a parcela patronal. As contribuições da empresa sobre os serviços prestados por contribuintes individuais, para o período compreendendo as competências maio de 1996 a fevereiro de 2000, é regulada pela Lei Complementar n° 84/1996, nestas palavras: "Art. 1° Para a manutenção da Seguridade Social, ficam instituidas as seguintes contribuições sociais: - a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, no valor de quinze por cento do total das remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem, sem vinculo empregaticio, os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas fisicas; " S 13 2° CCIDir Sexta Ctenera CONFERE CO? O oL • Processo n° 35415.000555/2007-49 Brasiiia,13-4t 17,7,j 06 i. ° It Acórdão n.° 206-01.590 Marla Ern- l--.-„, Mrit Slaw: CCO2/C06 Fls. 538 Já para o período posterior à competência março de 2000, inclusive, às contribuições da empresa sobre a remuneração dos contribuintes individuais é regulada pelo art. 22, III da Lei n° 8.212/1991, com redação conferida pela Lei n° 9.876/1999, nestas palavras: "Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer titulo, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Inciso acrescentado pelo art. I°, da Lei n° 9.876/99 - vigência a partir de 02/03/2000 conforme art. 8' da Lei n°9.876/99,)." De acordo corn o previsto no § 4° do art. 201 do Regulamento da Previdência Social na redação conferida pelo Decreto n° 4.032/2001: "Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada a seguridade social, é de: II - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; (Redação alterada pelo Decreto n°3.265/99)." Com relação aos levantamentos referentes a contribuintes individuais, sejam enquanto pró-labore dos sócios informados em GFIP, destaca-se que a prestação remunerada de serviços por pessoa fisica à empresa atinge simultaneamente dois contribuintes: a pessoa fisica (prestadora) e a empresa (tomadora). Até a competência abril de 2003, o encargo do recolhimento das contribuições devidas pelos sócios (enquadrados no RGPS como contribuintes individuais) era do próprio segurado, possuindo a empresa a obrigação apenas em relação a parcela patronal. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da Decisão-Notificação, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de refutar a presente notificação. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para excluir do lançamento os levantamentos até a competência 11/1999, face a aplicação da decadência qüinqüenal e no mérito NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. como voto. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2008 CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 14 2° CCIMF Sexta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL C iVlarls rrqPInto eat. Slaps 752748 Processo n°35415.000555/2007-49 Acórdão n.° 206-01.590 CCO2/C06 Fls. 539 Voto Vencedor Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora-Designada Ouso divergir, no que tange A. consideração da Conselheira Relatora de que o marco inicial para determinação das contribuições que se encontrariam decaídas seria a data de intimação ao sujeito passivo do inicio da ação fiscal, no caso, a ciência do MPF. 0 entendimento acima foi fundamentado no que dispõe o § único do art. 173, do CTN, in verbis: "Parágrafo Único - 0 direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." A meu ver, o dispositivo acima, da forma como foi interpretado apresenta-se conflituoso com O próprio inciso I do mesmo artigo que dispõe que "o direito de a Fazenda Pública constituir o credito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" Entendo que a aplicação do § único do art. 173 do CTN se dá no caso de a referida medida preparatória indispensável ao lançamento ocorrer no interregno compreendido entre a ocorrência do fato gerador e o primeiro dia do exercício seguinte. Tal entendimento me parece razoável, à medida em que impede que o prazo decadencial possa ser superior aos cinco anos previstos no caput do art. 173 do CTN, o que ocorreria caso o procedimento fiscal tivesse inicio dentro do próprio exercício em que ocorreu o fato gerador. A tese acima é corroborada pela doutrina nos trechos abaixo transcritos: "0 prazo decadencial de cinco anos para a Fazenda constituir o crédito tributário, por meio do lançamento, começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, Ido CTN). É a regra geral. Também, passa a correr esse prazo decadencial, quando notificado o sujeito passivo de qualquer medida preparatória, indispensável ao langamento (artigo 173, parágrafo único). Nessa hipótese, não há necessidade de aguardar o inicio do exercício seguinte de que cuida o inciso I do art. 173. No caso, o 15 . 2° CC/MF Sexta Camara CONFERE COM 0 ORIGINAL Processo n°35415.000555/2007-49 13rasil1a )1" Acórdão n.° 206-01.590 Marla Edna e Mat Slane 752745 prazo extintivo de cinco anos, conta-se da data da notificação, excluído o dia do começo ". "Diante do relatado, não se tem muito que tergiversar acerca da matéria concernente aos prazos decadenciais no tocante ao 1CMS, tendo em vista ter ficado hialinamente delineado que o prazo decadencial tem inicio no primeiro dia do exercício em que o imposto deveria ter sido lançado, quando não se tem como vislumbrar a data da ocorrência do fato gerador (art. 173, inciso I do CTN) e da data do respectivo fato quando se puder determiná-la (art. 150, § 4° do CTN). Porém, é de bom alvitre ressaltar que se não ocorreu o pagamento, não se aplica nem o caput nem os parcigrafos do art. 150, mas sim o art. 173, inciso I, ambos do CTN. Todavia, mister se faz ressaltar a grande disceptação que existe quanto a interpretação do Parágrafo único do art. 173 do CTN, o qual transcrevemos "in verbis": ..). Tendo em vista muitos fazendcirios terem como corolcirio que depois de iniciada a contagem do prazo decadencial, a existência de notificação ao sujeito passivo de qualquer medida preparatória indispensável ao lançanzento, teria o condão de interromper a decadência, o que não procede. Destarte, como exemplo ilustrativo urge citarmos o fato do fazendário notificar a empresa a apresentar a documentação ou efetuar determinado pagamento no mês de dez/2003, relativo ao exercício de 1998, posto que na concepção de muitos representantes fazendários, estaria interrompida a decadência, onde poderia o mesmo demorar o tempo que fosse a espera do cumprimento da notificagdo, que mesmo assim, caso não fosse a mesma cumprida, poderia lavrar o libelo basilar. casu", no exemplo retro mencionado, se o Fiscal não lavrar o Auto de Infração até 31/12/2003, o direito de constituir o crédito tributário relativo ao exercício de 1998 terá decaído, ou seja, estará caduco. Pois no caso vertente, já é pacifico e uníssono o entendimento de que o auto de infração consuma o lançamento tributário, não se havendo mais, depois de sua lavratura, de cogitar a decadência, entendimento este já fixado pelo Supremo Tribunal Federal, o que nos leva a inferir que só quem tem o condão de excluir a decadência é a lavratura do auto de infração, com a ciência ao contribuinte. Ora, não poderia ser difrrente, pois com a devida vênia, é principio básico que a decadência não se interrompe nem se suskende, assim, a notificação efetuada pelo fazendário não poderia interrompê-la ou mesmo suspendê-la, pois se assim o HARADA, Kiyoshi. Imposto de renda. Decadência: termo inicial e termo final . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3595 >. Acesso em: 29 abr. 2009. CCO2/C06 Fls. 540 • 2° CC/IF Sexta Camara CONFERE COM 0 ORIGINAL Brasilia, Marla Edn eira Pinto Mat. Slaps 762740 Processo n°35415.000555/2007-49 Acórdão n.° 206-01.590 CCO2, CO6 Fls. 541 fosse, a cada notificacdo, o prazo decadencial se iniciaria, o que seria um absurdo. Pois a interpreta cão do dispositivo "in examen" nos leva a convicção de que o mesmo só - tem o poder de "ANTECIPAR" o inicio do prazo de decadência contido no inciso I, do art. 173 do CTN, assim, se a notificação é feita antes do primeiro dia do exercício seguinte em que deveria ter sido lançado o crédito tributário, o inicio do prazo para decadência será antecipado, tendo seu inicio na data da notificação. Diante disso, chega-se à ilação de que quando a notificação é feita após já ter tido inicio o prazo decadencial (art. 173, inciso I do CTN), não se tem que se falar em interrupção da decadência, pois o dispositivo contido no parágrafo único só opera para antecipar o inicio do prazo decadencial, não para interrompê-lo, o que faz com que o entendimento equivocado por parte de alguns fazendcirios de que a simples notificação excluiria a decadência, leve a um grande prejuízo à Fazenda Estadual em virtude da caducidade do direito de lançar o crédito tributário constatado "2 Também cito jurisprudência no mesmo sentido: "RECURSO ESPECIAL N°909.570 - SP RELATOR MINISTRO FRANCISCO FALCÃO EMENTA ICMS. CONSTITUIÇÃO DO CREDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. MARCO INICIAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DO FATO GERADOR. ART. 173, I, DO CTN. NOTIFICAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO NO MESMO EXERCÍCIO DO FATO GERADOR. ANTECIPAÇÃO DO MARCO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL. ART. 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I - Não tratam os autos da hipótese versada pela súmula 153/TFR, perfilhada por esta Corte, porque não houve notificação de auto de infra cão ou de lançamento, mas apenas aviso de trabalhos de fiscalização do fisco. II - Iniciado o trabalho de lançamento do crédito tributário e notificado o contribuinte dentro do exercício em que ocorreu o fato gerador, tem inicio o curso do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, conforme artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. III - Todavia, se a notificação do contribuinte dos trabalhos de fiscalização ocorrer após o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu o fato gerador, não surtirá efeitos no que se refere ao curso decadencial, permanecendo Como data inicial aquela estipulada pelo artigo 173, I, do Código 2 ARAÚJO, Rodrigo Antônio Alves. 0 inicio da contagem do prazo decadencial nas operações sujeitas ao ICMS . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 465, 15 out. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.bridoutrina/texto.asp?id=5832 >. Acesso em: 29 abr. 2009. 17 20 CCILIF Sexta CArriara CONFiii!:c= COM 0 ORIGINAL arusioa. _ rta Edria I-. Mot_ Siape 7627441 Processo n° 35415.000555/2007-49 Acórdão n.°206-01.590 CCO2/C06 Fls. 542 Tributário Nacional, primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. IV - Esta é a hipótese dos autos, pois os fatos geradores ocorreram em 1985 e, em 1988, o fisco avisou os recorridos do inicio dos trabalhos de fiscalização, os quais resultaram na lavratura do auto de infração e na imposição de multa em 1992, quando já havia transcorrido o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. V- Recurso Especial provido." (g.n). Diante das considerações efetuadas, embora concorde que o dispositivo a ser aplicado é o art. 173, inciso I, do CTN, divirjo quanto a contagem do prazo decadencial. O período do lançamento compreende as competências de 05/1996 a 04/2005 e o mesmo foi efetuado em 05/07/2006, data da ciência do sujeito passivo. Assim, considera-se que a decadência alcançou as contribuições correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 11/2000. Portanto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO para reconhecer que ocorreu a decadência até a competência 11/2000. E como voto. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2008 EIRA 18
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