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Numero do processo: 35554.001761/2006-09
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias. PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/02/1999 a 30/04/2005. DESCONTO DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AOS SEGURADOS - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO, RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. MULTA MORATÓRIA NÃO POSSUI NATUREZA CONFISCATÓRIA. CARÁTER IRRELEVÁVEL. A empresa é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados que lhes prestaram serviços. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. ENTENDIMENTO DO STJ. ART. 150, PARÁGRAFO 4O DO CTN. DECADÊNCIA PARCIAL. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n º 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela 1a Seção no Recurso Especial de n º 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. No caso, houve pagamento antecipado, ainda que parcial, sobre as rubricas lançadas, conforme relatório fiscal (DAD). Assim, aplica-se a regra prevista no art. 150, parágrafo 4o do CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 205-01120
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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Fls. 381 ir MINISTÉRIO DA FAZENDA -wp ..-tir SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •.°4---,rtrit' QUINTA CÂMARA Processo n° 35554.001761/2006-09 Recurso n° 148.606 Voluntário Matéria Remuneração de Segurados: Parcelas Descontada dos Segurados Acórdão n° 205-01.120 Sessão de 07 de outubro de 2008 Recorrente VISA LIMPADORA SOCIEDADE COMERCIAL LTDA Recorrida DRP - PORTO ALEGRE ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/02/1999 a 30/04/2005 DESCONTO DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AOS SEGURADOS - - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO, RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. MULTA MORATÓRIA NÃO POSSUI NATUREZA CONFISCATÓRIA. CARÁTER IRRELEVÁVEL. A empresa é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados que lhes prestaram serviços. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. ENTENDIMENTO DO STJ. ART. 150, PARÁGRAFO 4° DO CTN. DECADÊNCIA PARCIAL. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela l a Seção no Recurso Especial de n 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. _ Processo n• 35554.001761/2006-09 CO321CO5 Acórdão o.° 205-01.120 os/ Fls 382 No caso, houve pagamento antecipado, ainda que parcial, sobre as rubricas lançadas, conforme relatório fiscal (DAD). Assim, aplica-se a regra prevista no art. 150, parágrafo 40 do CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ‘1%)2 < -- --- Processo n°35554.001761/2006-09 : . --. Pl_c_a_k_ OS • CCO2CO5 Acórdão n.° 205 -01.120 Fls. 383 ACORDAM os Membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes Por unanimidade de votos, com fundamento no artigo 150, §4° do CTN, acatada a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento para provimento parcial do recurso e no mérito mantidos os demais valores lançados, nos termos do voto do(a) Relator(a). JULIO CE R ;IRA GOMES Presidente 4,1111)rea. --i y .8",ttit---a- -'-' •;i - v ii4. IEIRA,7 Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Damião C eiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, A 'ma Sato. 3 Processo n°35554.001761/2006-09 CCO2.0O5 Acórdão n.° 205-01.120 Fls. 384 03 b . Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados empregados que não foram recolhidas pela empresa no período compreendendo as competéncias fevereiro de 1999 a abril de 2005, relatório fiscal às fls. 153 a 155. Os valores foram declarados em GFIP. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pelo recorrente, fls. 159 a 180. A unidade descentralizada da SRP emitiu a Decisão-Notificação (DN), fls. 328 a 332, mantendo o lançamento em sua integralidade. A recorrente não concordando com a DN emitida pelo órgão previdenciário interpôs recurso, fls. 337 a 359, alegando em síntese: • Parte do lançamento já foi atingido pela decadência; • A multa possui natureza confiscatória; • É indevida a cobrança de juros Selic; • É admissivel o reconhecimento de ilegalidade em sede administrativa; • Requerendo que seja provido o recurso. A Receita Previdenciária apresenta suas contra-razões às fls. 376 a 377. O órgão previdenciário alega, em síntese, que: • não foram trazidos argumentos ou documentos novos; • Requerendo, por fim, que seja mantido o lançamento. É o Relatório. )j Processo n°35554.00176112006-09 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.120 Fls. 385 ‘. -o - - Voto Conselheiro MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Relator O recurso foi interposto tempestivamente, conforme Ils. 370. Pressupostos superados, passo ao exame das questões de mérito. • DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO: Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser reconhecida em parte. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212791, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela i a Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N" 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3? DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA _ _ 03 O gProcesso n° 35554.001761/2006-09 1 CCO2/CO5 ir" Fls 386Acórdão n.° 205-01.120 FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28082006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fálico probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/5 Ti). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n."2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os dentais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQl‘), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem conto do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, 4", do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RI, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinádo" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a •O, 04 os Processo n°35554.001761/2006 .09 CCO2/CO5 Acórdào n.° 205-01.120 Eis. 387 constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, impona no perecimento do direito potes/ativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadéncia do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regi-as decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dias a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter- sido efetuado" (artigo 173, L do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4", e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do C7N), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do C77V. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido ent fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4", do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, 7 _ . _ V3 Cr Processo n° 35554.001761/2006-09 — CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.120 Ge 1 Fls. 388 _ - --- será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de San ti, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In comi: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Inicio da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 2111.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos impartíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, se não houver o pagamento antecipado não se aplica o disposto no art. 156, inciso VII do CTN, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; havendo a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, _ . , ;5 et °S2 Processo n°35554.001761/2006-09 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205 -01.120 Fls. 389 - _ _ inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4o do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. Além da verificação da ocorrência ou não do pagamento antecipado, há que se analisar se a fiscalização notificou ou não o contribuinte de medida preparatória necessária ao lançamento. Nessa hipótese, o prazo de cinco anos para constituição do crédito contar-se-ia da notificação da medida preparatória para a realização do lançamento. Da mesma forma é aplicado o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN, nos casos de necessidade de apuração de dolo, fraude ou simulação. Na hipótese concretizada, houve pagamento antecipado, ainda que parcial, sobre os valores lançados, conforme relatório fiscal (DAD, fls. 04 a 11). Assim, aplica-se o previsto no art. 150, parágrafo 4° do CTN; desse modo, a contar dos fatos geradores, a fiscalização federal teria o prazo de cinco anos para efetuar o lançamento fiscal. Se fosse o caso de se caracterizar dolo, fraude ou simulação, a par do pagamento parcial, o prazo de cinco anos seria para notificar o contribuinte da medida preparatória para investigação e apuração da fraude, do dolo ou da simulação. A partir dessa notificação da medida preparatória o Fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. Seguindo a interpretação da l a Seção do STJ, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150 do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. In casu, a obrigação não restou adimplida em sua integralidade, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de fevereiro de 1999 a abril de 2005, e o lançamento foi realizado em outubro de 2005, fl. 01. Deste modo, a regra decadencial aplicável ao caso é a prevista no artigo 150 parágrafo 4° do CTN. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização ocorridos anteriormente à competência setembro de 2000, inclusive esta. A cobrança de juros está prevista em lei específica da previdência social, art. 34 da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: Art.34, As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n" 9.065, de 20 de junho de 1995) incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irreleváveL (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n"9.528, de 10/12/97) t — I Processo n° 35554.001761/2006-09 O / 05 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.120 1 Fls. 390 Parágrafo único. O percentual dos juros mora tórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições correspondera a um por cento. Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n ° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁT1CA. SÚMULA 07/STJ. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ. No caso de execução de dívida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, sç' 1 do C77V. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1701/1996 (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido. Quanto à inconstitucionalidade apontada pela recorrente, não cabe tal análise na esfera administrativa. Não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional. Toda lei presume-se constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitá-la. Nesse sentido, segue trecho do Parecer/CJ n ° 771, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 28/1/1997. Cumpre ressaltar que o guardião da Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal, cabendo a ele declarar a inconstitucionalidade de lei ordinária. Ora, essa assertiva não quer dizer que a administração não tem o dever de propor ou aplicar leis compatíveis com a Constituição. Se o destinatário de uma lei sentir que ela é inconstitucional o Pretório Excelso é o órgão competente para tal declaração. Já o administrador ou servidor público não pode se eximir de aplicar uma lei, porque o seu destinatário entende ser inconstitucional, quando não há manifestação definitiva do STF a respeito. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. Nesse mesmo sentido segue trecho do Parecer/CJ n ° 2.547, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 23/8/2001. Ante o exposto, esta Consultoria Jurídica posiciona-se no sentido de que a Administração deve abster-se de reconhecer ou declarar a inconstitucionalidade e, sobretudo, de aplicar tal reconhecimento ou declaração nos casos em concreto, de leis, dispositivos legais e atos normativos que não tenham sido assim expressamente declarados pelos irt.) 10 Processo n°35554001761/2006-09 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.120 n 1 II °11 Cd3 g! Fls. 391 órgãos jurisdicionais e políticos competentes ou reconhecidos pela Chefia do Poder Executivo. De acordo com a Súmula n ° 2 aprovada pelo Conselho Pleno do 2° Conselho de Contribuintes não pode ser declarada a inconstitucionalidade de norma pela Administração. SÚMULA N ° 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. No sentido da aplicabilidade da taxa Selic, o Plenário do 2° Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula de n 3, nestas palavras: Súmula N3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic para títulos federais Não possui natureza de confisco a exigência da multa moratória, conforme prevê o art. 35 da Lei n ° 8.212/1991. Não recolhendo na época própria o contribuinte tem que arcar com o ónus de seu inadimplemento. Se não houvesse tal exigência haveria violação ao principio da isonomia, pois o contribuinte que não recolhera no prazo fixado teria tratamento similar àquele que cumprira em dia com suas obrigações fiscais. O art. 35 da Lei n° 8.212/1991 dispõe, nestas palavras: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pelo art. I", da Lei n"9.876/99) I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. I", da Lei n°9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art. I", da Lei n° 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. I°, da Lei n°9.876/99). II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n°9.876/99). 11 _ Processo n° 35554.001761 /2006-09 03 0 14 , CCO2/CO5 Acórdão n? 205-01.120 Fls 392 b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n°9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n°9.876/99). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Divida Ativa; (Redação dada pela Lei n°9.876/99). III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n°9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n°9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n°9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1", da Lei n°9.876/99). § 1" Nas hipóteses de parcelamento ou de reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o Caput e seus incisos. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n" 9.528/97) § 2" Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. (Parágrafo acrescentado pela MP n" 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n" 9.528/97) § 3" O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o ,§ 1" deste artigo. (Parágrafo acrescentado pela M? n°1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n" 9.528/97) 4° Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o capta e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei n°9.876/99) Não procede o argumento de que não é possível a formalização, no presente momento, de representação fiscal para fins penais. A representação é uma simples 12 _ Pm 03 04 043 cesso ir 35554.001761/2006-09 CCO21CO5 Acórdão o.° 205-01.120 Fls. 393 - comunicação da ocorrência, em tese, de crime, pois a fiscalização não possui competência para apuração da materialidade ou da autoria; mas possui obrigação legal de realizar a de/afio criminis. A apuração da ocorrência ou não do crime, se houve ou não o dolo, é reservado à ação penal, se for o caso de recebimento da denúncia, cuja competência de oferecimento é do Ministério Público Federal. Os valores foram apurados na GFIP, que são registros elaborados pela própria recorrente. Conforme dispõe o art. 225, § 1° do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, abaixo transcrito, os dados informados em GFIP constituem termo de confissão de divida quando não recolhidos os valores nela declarados. Art.225. A empresa é também obrigada a: IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecido, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; § I" As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários, bem corno constituir-se-ão em termo de confissão de divida, na hipótese do não- recolhimento. Uma vez que a notificada remunerou segurados, descontando as contribuições previdenciárias por eles devidas, conforme informação nos registros documentais da empresa, deveria a notificada efetuar o recolhimento à Previdência Social. Não efetuando o recolhimento a notificada passa a ter a responsabilidade sobre o mesmo. Mesmo quando a empresa não efetua os referidos descontos a responsabilidade, perante a Previdência Social, sempre será do empregador, conforme previsto no art. 33, § 50 da Lei n ° 8.212/1991, nestas palavras: Art. 33 (...) §5"O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo licito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importáncia que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. - 13 1 _ Processo n°35554.001761/2006-09- CCO2/CO5 Acórdão n." 205-01.120 124 FIs 394 CONCLUSÃO: Voto por CONHECER DO RECURSO do notificado para no mérito CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL. Devem ser excluídas as competências anteriores a setembro de 2000, inclusive esta, em função da fluência do prazo decadencial. É COMO voto. Sala das Sessões, em 07 de outubro de 2008 Ït010.ra )111" 401W dà..• •n#. ' E r: S VIEIRA Relator Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1

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Numero do processo: 37166.000984/2006-40
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 13 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Mar 13 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/2006 a 30/04/2006 Ementa: RECURSO DE OFÍCIO. INTERPOSIÇÃO SEM CIÊNCIA AO CONTRIBUINTE. SUCUMBÊNCIA. INEXISTÊNCIA. RECONHECIMENTO DE VÍCIO. SANEAMENTO. POSSIBILIDADE. ECONOMIA PROCESSUAL. A Portaria SRF n° 1.769 exige a ciência do contribuinte quando da interposição do recurso de ofício. No presente caso o contribuinte não restou sucumbente, portanto não havia interesse em recorrer, não cabendo recurso voluntário. Além do mais, a conversão em diligência para que seja promovida a ciência é desnecessária, pois no mérito é possível o julgamento em favor do interessado. Recurso de Ofício Negado.
Numero da decisão: 205-00.386
Decisão: ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos negar provimento ao recurso. Apresentou declaração de voto o Conselheiro e Presidente Julio Cesar Vieira Gomes.
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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MINISTÉRIO DA FAZENDA .41;1n4:1CÇ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CAMARÁ Processo n° 37166.000984/2006-40 Recurso n° 144.103 De Oficio et como? mr-sourts,„ortarost4"Matéria Aferição obra construção civil SePtitA-a--1-"C"") Acórdão n° 205-00.386 amam Sessão de 13 de março de 2008 Recorrente COOPERATIVA HABITACIONAL DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO - COOPHEDUC Interessado DRP - BRASÍLIA a° CC/IViF - Quinta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias BraslIita .21 ra)- / g Período de apuração: 01/04/2006 a 30/04/2006 IsIs Sousa Moura 4/ Matr. 4295 Ementa: RECURSO DE OFICIO. INTERPOSIÇÃO SEM CIÊNCIA AO CONTRIBUINTE. SUCUMBÊNCIA. INEXISTÊNCIA. RECONHECIMENTO DE VICIO. SANEAMENTO. POSSIBILIDADE. ECONOMIA PROCESSUAL. A Portaria SRF n ° 1.769 exige a ciência do contribuinte quando da interposição do recurso de oficio. No presente caso o contribuinte não restou sucumbente, portanto não havia interesse em recorrer, não cabendo recurso voluntário. Além do mais, a conversão em diligência para que seja promovida a ciência é desnecessária, pois no mérito é possív 1 o julgamento em favor do interessado. Recurso de Oficio Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n.• 37166.000984/2006-40 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.386 Fls. 1453 ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos negar provimento ao recurso. Apresentou declaração de voto o l i nse iro e Presidente Julio Cesar Vieira Gomes. 1 JULIs 140 it n\ ES • VIEIRA GOMES Preside te adt ,addfrAi ar" Ák ••• "S EIRA dr Relator 2° CC/N1F - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL BfaSilia 01. 05. o laia Sousa Moura Metr. 4295 • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege LacroirThomasi, A 'ana Sato e Misael Lima Barreto CC/MF - Quinta Câmara Processo n.• 37166.000984/2006-40 CONFERE COMO ORIGINAL CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.386 Brasília, / De} O g Fls. 1454 leis Sousa Moura di Matr. 4296 Relatório A presente NFLD, tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude da utilização de mão-de-obra assalariada, na edificação de obra de construção civil de responsabilidade do notificado, fls. 29 a 39. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa, fls. 99 a 102, juntada cópia de documentação às fls. 103 a 1.390. Foi comandada diligência fiscal, conforme fls. 1.394 a 1.396. A fiscalização prestou informações na forma das fls. 1.405 a 1.414, sugerindo a retificação do lançamento. A Decisão-Notificação confirmou a improcedência do lançamento na integralidade, fls. 1.447 a 1.451. Foi interposto recurso de oficio. É o Relatório. à Processo n.• 37166.000984/2006-40 2° CC/MF - Quinta Calmara j CCO2/CO5CON' Acórdão 205-00.386 FERE COMO ORIGINAL Brasília, 01 / Fls. 1455 baia Sousa Moura Matr. 4295 Voto Conselheiro MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Relator De uma decisão de primeira instância é possível o julgamento pela procedência das razões do contribuinte, pela procedência parcial, improcedência, ou ainda pela nulidade do lançamento. Nas hipóteses em que a decisão atende ao pleito do contribuinte, não há razão para o mesmo recorrer, pois não há interesse jurídico; entretanto pode haver a necessidade do reexame necessário (recurso de oficio) na forma do art. 366 do Regulamento da Previdência Social. Nesse caso, após o julgamento do reexame necessário, caso seja provido o recurso, poderá ser interposto recurso voluntário pelo sujeito passivo. Agora, na hipótese de julgamento pela improcedência das razões, o sujeito passivo será intimado para interposição do recurso voluntário, pois não resta dúvida de que há o interesse em tal recurso. Contudo, há a hipótese de a decisão ter julgado parcialmente procedente as razões do contribuinte, assim será possível a interposição do reexame necessário pelo órgão julgador, mas diante da sucumbência do sujeito passivo também será possível a interposição do recurso voluntário. No presente caso a notificada pugnou pela improcedência do lançamento. Desse modo, o julgamento da Decisão-Notificação atendeu ao seu pleito; portanto, entendo que não seja o caso de ciência do sujeito passivo para interposição do recurso voluntário, pois o mesmo não restou sucumbente. Todavia, entendo que o contribuinte tem que ser intimado da decisão de primeira instância. É verdade que nesse momento o contribuinte não possui interesse em recorrer, mas também não é admissivel que o contribuinte não saiba o que está acontecendo nos presentes autos. No sentido de que o contribuinte tem que ser cientificado da interposição do recurso de oficio é o disposto na Portaria SRF n ° 1.769, publicada no DOU de 15 de julho de 2005. Assim, deveria o julgamento ser convertido em diligência a fim de que o sujeito passivo pudesse ser intimado da Decisão de primeira instância, não para recorrer, mas sim para tomar conhecimento. Contudo, esse Colegiado deve primar pelo princípio da economia processual, e uma vez que entendo que o recurso de oficio já pode ser julgado nesse instante, sem causar prejuízo ao sujeito passivo, o retomo à DRJ para que seja conferida ciência, somente ocasionará a procrastinação indevida do julgamento. Conforme informado na Decisão-Notificação, itens 19 a 21 à fl. 1.450, houve a correção das informações em GFIP, que foi aproveitado como crédito para apuração do salário- de-contribuição zerando o valor a ser cobrado na presente NFLD. , r CC/MF - Quinta Cantara . CONFERE COM O ORIGINAL raProcesso .• Di / O , o 37166.000984/2006-40 CCO2/CO5R gAcán Brasiliable n.• 205-00.386 Fls. 1456 . leis Sousa Moura Matr. 4295 ____ Pelo exposto, entendo, no presente caso, despicienda a necessidade de diligência, conheço do recurso de oficio para no mérito NEGAR provimento, mantendo a decisão de primeira instância. É como voto. Sala das Sessões, em 13 de março de 2008 ÁfAr af _ Ai fará Ai Ap. . (r.lt..-4 .411111 -w— 4- AS V e o '4- • . OS • IRA,Ir rRelator i • • ....... ' 1 ))4\ . i.. - Processo o. 37166.000984/2006-40CCO2/CO52° CC/N:F • Quinta CamaraAcórdão ri, 205 -00.386 CONFERE COMO ORIGINAL Fls. 1457 Brunia / 0 1 / leis Sousa Moura 0 Matr. 4295 Declaração de Voto Conselheiro, JULIO CESAR VIEIRA GOMES Peço vênia para divergir do ilustre e zeloso relator apenas quanto a um dos fundamentos que o conduziram ao voto proferido. De fato, após a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Portaria SRF n° 1.769, de 12/07/2005 passou a se aplicar ao trâmite de processos relativos às contribuições previdenciárias, já que competem às Delegacias da Receita Federal de Julgamento - DRJ o julgamento e a movimentação desses processos. Divido, no entanto, que a ciência ao sujeito passivo da decisão de primeira instância que cancelou na integra o lançamento seja causa de conversão em diligência. Conforme destacado no texto abaixo, é no caso de decisão que cancela parcialmente a exigência que há interesse processual do impugnante. A simples ciência no primeiro caso é meramente informativa e em sua falta não há o que ser suprido no curso do processo que ainda tramita para julgamento do recurso de oficio. Entendo que a este órgão colegiado não compete se pronunciar sobre a falta de ciência sobre uma decisão que atendeu na integralidade os pedidos do sujeito passivo. O Conselho de Contribuintes julga a decisão recorrida, enquanto o órgão a quo, o lançamento. Como não há o que se recorrer da decisão proferida em primeira instância, não compete a este colegiado determinar que ao sujeito passivo, satisfeito com a decisão recorrida, seja cientificado para nada fazer no processo. Veja-se que somente quando há interesse do sujeito passivo é que no termo de ciência lhe é esclarecido sobre prazo para interposição do recurso voluntário: PORTARIA SRF n° 1.769, de 12/07/2005 SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL - SRF PUBLICADO NO DOU NA PAG.00011 EM 15/07/2005 Dispõe sobre a movimentação de processos administrativos referentes a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. O SECRETA' RIO DA RECEITA FEDERAL, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos III e IV do art. 230 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal (SRF), aprovado pela Portaria MF n2 30, de 4 de março de 2005, resolve: Art. 12 Os processos administrativos referentes a tributos e contribuições administrados pela- SRF serão movimentados de I acordo com o Anexo Único. CONFERECCI C- Stancr coRIale7aL. Processo n.97166.000984/2006-40 arasilla Oi / fn 'S.; con/CO5 Acórdão n.• 205-00.386 Fls. 1458• Nas Sousa Moura Miar. 4295 Parágrafo único. Nas Delegacias da Receita Federal (DRF), Delegacias da Receita Federal de Administração Tributária (Derat), Delegacias Especiais de Instituições Financeiras (Deinf), Delegacias Especiais de Assuntos Internacionais (Deain), Inspetorias da Receita Federal (IRF) e Alfândegas da Receita Federal (ALF), os processos serão movimentados pelas áreas de controle e acompanhamento tributário, de orientação e análise tributária ou de administração tributária, e nas Delegacias da Receita Federal de Julgamento (DIto a movimentação será efetuada pelo Serviço de Controle do Julgamento (Seco)). ... c) processo com decisão de 12 instância que cancela a exigência total do lançamento e com recurso de oficio (montante do crédito exonerado superior a R$ 500.000,00): 1. a DRJ encaminha o processo à DRF, Dera:, Deinf Deain, IRF ou ALF; 2. a DRF, Derat, Dein! Deain, IRF ou ALF dá ciência ao , contribuinte da decisão encaminha o processo ao CC para , julgamento do recurso de oficio. e) processo com decisão de P instância que cancela 1 parcialmente a exigência, com recurso de oficio (montante do crédito exonerado superior a R$ 500.000,00):• 1 1. a DRJ encaminha o processo à DRF, Derat, Deinf, Deain, IRF ou ALF; 2. a DRF, Derat, Deinf Deain, IR? ou ALF dá ciência ao contribuinte da decisão, comunicando-lhe que o prazo para a interposição de recurso voluntário ou pagamento fluirá a partir da ciência da decisão • Conclusiv. • ent, acompanho o ilustre relator quanto a negar provimento ao 1recurso de oficio, sem ne . ui, • de conversão em diligência para ciência do sujeito passivo, mas não pela aplicação d. • i • o da Economia Processual e sim pelas razões acima. 'ti tft ik, at JULIO al ‘ !.41'.# ;III ' . GOMES Relator , .._ I ,. _ --- •• Page 1 _0143800.PDF Page 1 _0143900.PDF Page 1 _0144000.PDF Page 1 _0144100.PDF Page 1 _0144200.PDF Page 1 _0144300.PDF Page 1

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4840260 #
Numero do processo: 35381.000715/2005-22
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/11/2004 a 30/11/2004 PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL COM IDÊNTICO PEDIDO. A propositura de ação judicial com idêntico pedido, impede o conhecimento nesse ponto pelo órgão julgador administrativo. De acordo com o disposto no art. 126, § 3º da Lei n ° 8.213/1991, a propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 205-00907
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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' 144.409 Yoluntaria.:-: , -. , • :-. -: . , ".. -, .::-.--,. ..... -,.:--.,,.;.::-: f. -,:., ,. , - -. -. , „, , Mate'ria. -. ..-'--.- - Construção Civil Cessão de MÃO de Obra Empresas em Geral, Acórdão n° 205700.907, :: ‘ Mode Contribuin tes . — .. I, u . • ' ‘ . ' , . ', , "" ' 'i. : . : ' .se4unde Co le drá UNO :Seisãii. de .: , 05 de agosto de 2008 - , ; : ww -pi.:_bil.11:5Crjtoficiai--- .. 1 Recorrente: " ' RIZZIERO GUERRA -.: . -: ., : ,' _ •' . 1 1 ...` . Recorrida DRP JUNDIAÍ - sP. .. , . _ ASSUNTO CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PRE, V: IDENCIÁRIAS .,, , , • ...,, PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/11/2004 a 30/11/2004 - PROPOSITURK . :DE . ;AÇÃO JUDICIAL , COM IDÊNTICO. ..-, A propositura'.- de 'ação judicial com idêntico pedido, impede o ." r' : . conhecimento neSse'pènt6Pelo citgko julgador administrativo 4 . : - ' .- - De aCOrdO 'cOMIO.::diSpOstá no art. 126, § 3? da n `.). 8.213/1s9f9erla, y . . '., .. 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I-Relator • - , „ C° • . .. . ,, • . . • . . , • :? . „ Participaram, 'ainda, do Presente julgamento, os Conselheiros Damião Co eiro :: • , -de Moraes, Marcelo Oliveira, Liege Lacroix 'Thórnasi eiReriata Souza Rocha (Suplente) ,. . . , • . _ -, .,,.::: -. -. i " .. . , : :.-.. ,;,...,:.:,,,;:.;, •:.-.,.:,,,:, - . : :: :-- :, :.....,,,.... : ':.:: .:-...- :,, -_ -, : i''. • ' '• .-, "Proceso n° 35381.000715/2005-22 ',...;:•;;;•-`. ,"7; '.. ": '''''::"-- '. ' :.' .;:;.; '..• :: '. ', ... :: , : .::. ;7": i• -:::-..:;.::.:1: .;--. -..:}. CCO2/CO5 • . , , :%., ' ..: Acórdao n. 205-00.907. ....,,, .....:-..........,•:,',-,::.'.:, .'..-.::.:.)..." ;. :.," : --':',•• ' '..:', - • • -:, . :-..:.:?•,:::, -:„.,;;,.',.,„..-: k: Fls. 567 ' : .. „ ; ' -: '•:'' •: " ---, '",” : :::: ,..' .1 :.--` '''' • . : " r'.' .:: • "' ....Y::::-.,:-. ). ‘ ". : :?r-"' . • '‘. -- ' .. ' ..-;': '::". :-...., i. '-- .:::::';',.', : '''':- :.: ' . ' -: ':''''.':'.., : ,' :- :-‘1 , --„. '-,.!:.:,,r , '-.':- ' : -,: .•,': • : ' ". •-• -,- ''' ....' ,-. '-• , -',:;.--..! :' . :':*,-;' , -..... ''..:: . : -: ',"`-; :- : • 'n ''' `. '"".' '' ''' - ' .:. ' ' : : '''. • '.':'''; , ' ..:' '':''',',' '-'... ,,.. ..».''''/ -,' :'.., : '. ". '. ' .• ''. .' , ' '; ' .-..', .. 1' ... . , :- :' : ' . .- ‘ ‘ .. :. . : ' '-• .. ' '-: ' : ''. '' . ''. ` ' '. ' '. : .' :Relátório_.--, ....,,,,...2....: • ..".2.;,,..": -¡;, .; .,,,Á,.,,,,,;...-:7"..,:•4.g.;..,i.-:-:f'.,-,»-::: ".• :2 ,'-':-...,^";::...:: ;:::...::.,..,-, ..-:-: P‘.:'°;.':::'"-*.,:;.,,,f::,,,..,;,-,......:.:;f,,;::‘,,,,i?,..,...,:.....1..,;,.^:f,:.,-.T.,...2...;,:',.;i...;:f.?, '1 ;r:"':::-.:.5'..". ' 'án"l -r.''''i 'Ll'.1.'". ''s Ciá'è6ãíáridadaidélá: '2a tâiiiai-o-CRP S - .. ffs37:',3!„:-•,..i:5,'..7. Retorn__,_._o autos; apos Igen_ , ,.... _. .. , , , , :. d .,..;„ ,, ., ! .à' È"j- ';' a -Éi-i' de - 'cji.i.e Ol' OiÉáõlPt àlidéiniciário -sé inahiféStá :SSe s sobre. a . ddcumentaçao juntada pelo- • ,-•.,:, - .,,•.'..•- !.-.'‘ ‘,,',,-,‘ ..-:. :., :: ,....recorrente após à iriterpOSição.dO"réCUrsd., : ',-. :,,•‘--:,.: , ..:- • r. . -,. , .... . :?.. .-,...--,,,,,::::,.:::,..,j':- ,, ,_,•,-,'.;.c..i.' -. ,- .. --; : --.?.'- .. - -:......-.:.'..*-- .. -', , .̀, , -, -.2.,-.,-.:,"-: .:::. - 7-r, --:,:;.- : , .. . .:.. ,-,,-...-, -•-.::::,-± - • . ...:"...:', '.. 7: .'`.• -- ... ' .- - .•". •-• • ••-• ` '•-, -' -..,-'''''..;- .. :'.:.: - . • , i • ..; *. ‘ :•• ''. ••• . ' ' - s- • ‘ -.' , ..AH- unidade : da Receita . : Previdenciária manifestdu-se , às •: •:fls:: 540 - a 541, .' ..• ., `,. , -. informando que existe ação ordinária , em andamento em que se pede a anulação da presente NFLD ... ' ' . :-.: . • ' `. • , É . o breve relato. - -. -,:: - :.• • .--.'..,,'_ , • , -. „ , ,.. • .. . Conselheiro MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Relator ''':-- . - :'.'. ":.• • ' .: - '• . O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação ,à fl. 224. .- .,. - - = ,., '••• .• e •• . Quanto ao mérito ' de as contribuições serem devidas ou nãO,, ,,a . questão foi levada •.: . •,„.;, •"--•: ' • ' : • : ao Poder Judiciário e a decisão nessa 'esfera subjuga • a administrativa, portanto é Matéria , que não pode ser conhecida por este Colegiado. .- :-: • .• . -- - De acordo com o disposto no art..126, 30 da Lei n ° 8.213/1991; à propositura, ... . pelo beneficiário ou 'Coritribuinte;del ação que tenha por objeto idêntico pedido . sobre o qual -- • ' .• .• . . . , versa O processo administrativo importa renuncia ao direito de i-écOiTer na esfera administrativa ".. - ••••-,' ..2 • • : : . . . , - e , desistência do reCUrSo .interposto. .,, : . - . . . : .r . : • - -- :.: .- .:, , -,, . Toda a Matéria litigiosa no Judiciário impede O Conhecimento administrativo. Conforme demanda judicial Proposta pela recorrente, fls.. 543....a 557, oS , pedidos englobam os . . .- -,`•. - i apresentados no recurso voluntário de fls. 112 a .122 eaditiyo às fls. ...,236 a238., . .... . •', ' .- - • ' CONCLUSÃO: Pelo eXposto," . voto por - NÃO CONHECER . do recurso • : -• , interposto pelo sujeito passivo.' ' ' : :, .- . , ... ' : _ - '• , .--, 2,-..:. ... .,. , .. ,. „ Sala das Sessões, em 05 de agosto de 2008 - - ..- : . , •- • .: ... ... . , .-.'. ; :.•,.):-. • .. . . - . ..,4, . . , . ', .. -• : - ', - "-.. , - ; : , -ues 44 .a1110‘...24111f bil-i".. '#"...§ 4°ÍdPrkk 1' : : ., . ' ' ' •-•'- : . • '', '7 .: .,- • '' -' " , .. . ''',.- " i- ' ..., .. • . : ',"'''.'' ' '' '„ r n-•i '' ''''. 's :- ' : ; .- - . : ' '. .• . ' ."' • .... : ` 0." -, ,'''' i ' '' '\1\ " • . ' , • ' f...:'. sZSX''. \ ' : -. - . -- . ‘1,.1) , ` • , s, *•.. , i-;""' ' ' '':-.., :-;::4 5. '..: .: .. .. . .,: '• - . ." ` ---'r .*:-. • -, .. ‘....-'..',..1'.•,:. :"..."'''::',1:,.:'...:',.'.'-,,.. ;',::-.: •: ; , • . * , : • : ': -*.•,,: ;,' . ,, ,,R,' , '' ,. , • ' :1 '-,.' '..•..,.1,;:"..... , . Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1

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4838943 #
Numero do processo: 14474.000150/2007-36
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias. PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1999 a 31/12/2005. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso I do CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 205-01.121
Decisão: ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, com fundamento no artigo 173, I do CTN, acatada a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento para provimento parcial do recurso, vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que aplicava o artigo 150, §4° e no mérito, por unanimidade de votos, mantidos os demais valores lançados, nos termos do voto do(a) Relator(a)
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CIN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. í ' Procesw n° 14474.000150/2007-36 Ca.:..- p. r- :. v 5 , CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.121 Fls. 107 _ _--------2 ------ — ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, com fundamento no artigo 173, I do CTN, acatada a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento para provimento parcial do recurso, vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que aplicava o artigo 150, §4° e no mérito, por unanimidade de votos, mantidos os demais valores lançados, nos termos do voto do(a) Relator(a). \ is1/4, JÚLIG 4 ESt VIEIRA GOMES / Preside e al ,- ,c r.:71Y--..i.• RAMO'. VIEIRA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thoma • e Adriana Sato. 5 , 2 Processo n° 14474.000150/2007-36 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.121 Ot CM; H__257/1111 Fls. 108 \ _ Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados empregados que não foram recolhidas pela empresa no período compreendendo as competências janeiro de 1999 a dezembro de 2005, relatório fiscal às fls. 52 a 55. Os valores foram declarados em GFIP. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pelo recorrente, fls. 63 a 68. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba emitiu a Decisão, fls. 79 a 86, mantendo o lançamento em sua integralidade. A recorrente não concordando com a DN emitida pelo órgão fazendário interpôs recurso, fls. 89 a 96, alegando em síntese: I. Parte do lançamento já foi atingido pela decadência; em virtude dos arts. 173 e 150, parágrafo 4° do CTN; Não foram apresentadas contra-razões. É o Relatório. 3 Processo n° 14474.000150/2007-36 CCO2/CO5 , . CiAcórdão n.° 205-01.121 03 015 Fls. 109 , --- — Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O recurso é tempestivo, conforme fls. 88 e 89; pressuposto de admissibilidade superado passo para o exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO: Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser reconhecida em parte. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinczdante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo .5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. An 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela 1° Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N" 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATIC1OS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO ,Ç 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO SI'..'. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTA . RIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 4 • 1 C .0 . • C.0 1. Processo n° 14474.000150/2007-36 PI/ i_i2.37 CCO2JCO5 Acórdão n.° 205-01.121 F. 110 I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afii de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no Dl de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fitndamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n." 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4", do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento Sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/5TF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "A ri. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a )1 constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito 5 _ i Processo n°14474.000150/2007-36 D3 O lf CCOVCO5 Acórdão n°20501121 Fls. 111 tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do C77V), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato inzponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4", e 173, do C77V, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decanal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do C7'N. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4", do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, , será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o 6 -- - c-- i . 1 CL. Processo n° 14474.000150/2007-36 O 9 , Ot( , O CCO2/CO5 Acórdão n.°205-01.121- . Si Fls. 112 .. r ,i correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3"Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se corno dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação forma lizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de San ti, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In cosm. (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do 1SSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, se não houver o pagamento antecipado não se aplica o disposto no art. 156, inciso VII do CTN, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; havendo a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário será is intok em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraui-1 ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4o do CTN, sendo apl tt o Ii n 7 • Processo n°14474.000150/2007-36 S o3 0 1-1_ 05 j CCO2/CO5 Acórdão n°205-01.121 P1 Fls. 113 necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. Além da verificação da ocorrência ou não do pagamento antecipado, há que se analisar se a fiscalização notificou ou não o contribuinte de medida preparatória necessária ao lançamento. Nessa hipótese, o prazo de cinco anos para constituição do crédito contar-se-ia da notificação da medida preparatória para a realização do lançamento. Da mesma forma é aplicado o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN, nos casos de necessidade de apuração de dolo, fraude ou simulação. No presente caso o lançamento foi efetuado em 17 de agosto de 2007, fl. 01, a intimação de medida preparatória indispensável ao lançamento, ocorreu em 13 de julho de 2007, conforme MPF/TIAF à fl. 48. Não houve pagamento antecipado sobre as rubricas objeto do lançamento, conforme relatório fiscal fls. 04 a 18. Assim, aplica-se a regra prevista no art. 173, inciso I do CTN; contudo, no presente caso a fiscalização não detinha as informações para efetuar o lançamento, devendo, necessariamente, os valores serem apurados em ação fiscal, portanto há que ser observado em conjunto o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN. Assim, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, a fiscalização federal teria o prazo de cinco anos para notificar o contribuinte da medida preparatória indispensável ao lançamento. Com a notificação de medida preparatória não se pode dizer que o Fisco continua inerte em realizar o direito-dever de efetuar o lançamento fiscal. A partir dessa notificação da medida preparatória o Fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. Seguindo a interpretação da Ia Seção do STJ, conta-se "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário quando, a despeito da previsão legal para pagamento antecipado, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como quando inexistir notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. Por seu turno, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação havendo omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao 'lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. No caso houve notificação de medida preparatória por meio do MPF e do TIAF para que a fiscalização apurasse o descumprimento das obrigações previdenciárias. A obrigação não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de janeiro de 1999 a dezembro de 2005, conforme apurado na presente notificação fiscal; a ciência do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento de oficio substitutivo, ocorreu em 13 de julho de 2007. Deste modo, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único do CTN em combinação com o previsto no art. 173, inciso I. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial os fat geradores apurados pela fiscalização ocorridos anteriormente à competência novembro d 2001, inclusive esta. A competência dezembro de 2001 não decaiu, pois o crédito soment 8 . . ;-r" ri c' • o- , v5 , oq , 05 Processo n° 14474.000150/2007-36 CCO2JCO5 Acórdão n.° 205-01.121 / I Fls. 114 poderia ser constituído após o vencimento, data em que se exigia o pagamento antecipado, ou seja em 2 de janeiro de 2002; assim o prazo de decadência, para tal competência, possui como termo de início o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, o dia 1° de janeiro de 2003, a qual findaria em 10 de janeiro de 2008. A medida preparatória indispensável para o lançamento reinicia o prazo, tendo a mesma sido cientificada ao contribuinte dentro do lapso decadencial, em julho de 2007. O crédito também foi constituído em 2007, II. 01. Desse modo, apesar de ser vencido no entendimento de que a medida preparatória reinicia o prazo, não haverá diferença na contagem, pois o lançamento também foi realizado em 2007. Os valores foram apurados na GFIP, que são registros elaborados pela própria recorrente. Conforme dispõe o art. 225, § I° do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, abaixo transcrito, os dados informados em GFIP constituem termo de confissão de dívida quando não recolhidos os valores nela declarados. Art.225. A empresa é também obrigada a: IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecido, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; I" As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciá rios, bem como constituir-se-ão em termo de confissão de divida, na hipótese do não- recolhimento. Uma vez que a notificada remunerou segurados, descontando as contribuições previdenciárias por eles devidas, conforme informação nos registros documentais da empresa, deveria a notificada efetuar o recolhimento à Previdência Social. Não efetuando o recolhimento a notificada passa a ter a responsabilidade sobre o mesmo. Mesmo quando a empresa não efetua os referidos descontos a responsabilidade, perante a Previdência Social, sempre será do empregador, conforme previsto no art. 33, § 5° da Lei n° 8.212/1991, nestas palavras: Art. 33 (...) §5"O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo licito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importáncia que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. k\, att , , c Processo n° 1 c 4474.000150/2007-36 CCO2/CO5 Acórdão n.°205-01.121 Fls. 115 Desse modo, caso houvesse algum erro cometido pela recorrente na elaboração, tanto das folhas de pagamento, como da GFIP, caberia à notificada a demonstração da fundamentação de seu erro. A notificada teve oportunidade de demonstrar que os valores apurados pela fiscalização, e por ela própria declarados em GFIP ou registrados nas folhas de pagamento não condizem com a realidade na fase de impugnação e agora na fase recursal, mas não o fez. De acordo com os princípios basilares do direito processual, cabe ao autor provar fato constitutivo de seu direito, por sua vez, cabe à parte adversa a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A Previdência Social provou a existência do fato gerador, com base nos termos de confissão, GFIP, elaborados pela própria recorrente. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto por CONHECER do recurso do contribuinte, para no mérito CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL. Devem ser excluídas as competências anteriores a novembro de 2001, inclusive esta, em função da fluência do prazo decadencial. É como voto. Sala das Sessões, em 07 de outubro de 2008 egfIratd_ ar—Iress‘iR RA rã S VIEIRA Relator l‘ks 10 Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1

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Numero do processo: 18184.000548/2007-99
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2002 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ENTE PÚBLICO. RGPS. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. Não merece prosperar o argumento da recorrente de que não pode ser exigida a contribuição do Estado de São Paulo, sem a necessária previsão orçamentária. A exação tributária encontra respaldo legal; assim para afastar a incidência do tributo, somente se houver previsão em lei. O fato de o ente estatal não ter orçado os valores das contribuições não afasta a responsabilidade tributária.. Se assim É fosse, bastaria o ente público não fazer constar no orçamento suas obrigações para não ter responsabilidade sobre as mesmas. Ao não ter orçado na época própria, o Estado terá que efetuar o A pagamento mediante precatório, conforme comando constitucional. Desse modo, o próprio texto constitucional prevê que nos casos de o Estado não ter pago seus compromissos, o que e implica não ter constado no orçamento estatal, a divida será paga, a depender do montante, mediante expedição de ordem de precatório. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA E TRIBUTÁRIA. DISTINÇÃO. O fato de o ente público ter um suposto crédito na compensação financeira entre os Regimes de Previdência não afasta a certeza e a liquidez da presente notificação fiscal. Mesmo porque, não há liquidez nos créditos alegados pela recorrente, pois o RGPS também pode ter crédito perante o Regime do ente estatal, pois há servidores que se afastam deste para se aposentar pelo primeiro. I A compensação financeira entre os Regimes de Previdência nã I, se confunde com a tributária prevista no art. 89 da Lei n ° 8.212. de 1991. Conforme previsto nesse artigo somente é possível compensar nas contribuições previdenciárias na hipótese de recolhimento ou pagamento indevido, o que não foi o caso. ERROS MATERIAIS. ALEGAÇÃO SEM COMPROVAÇÃO. ÓNUS DA PROVA. Quanto aos alegados erros materiais, nenhum foi demonstrado pela recorrente. Conforme expressamente previsto no art. 17 do Decreto n O 70.235 na redação conferida pela Lei n '3 9.532 de 1997, considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. As alegações genéricas ou vagas (imprecisas) não admitem a incidência de prova. De acordo com os princípios basilares do direito processual, cabe ao autor provar fato constitutivo de seu direito, por sua vez, cabe à parte adversa a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A Previdência Social provou a existência do fato gerador, com base nos documentos apresentados e elaborados pela própria recorrente. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 205-01.320
Decisão: ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Por unanimidade votos, rejeitadas as preliminares suscitadas e no mérito negado provimento nos termos do voto do Relator.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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ENTE PÚBLICO. RGPS. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. Não merece prosperar o argumento da recorrente de que não pode ser exigida a contribuição do Estado de São Paulo, sem a necessária previsão orçamentária. A exação tributária encontra respaldo legal; assim para afastar a incidência do tributo, somente se houver previsão em lei. O fato de o ente estatal não ter orçado os valores das — - .contribuições não afasta a responsabilidade tributária.. Se assim - --_ fosse, bastaria o ente público não fazer constar no orçamento suasÉ • obrigações para não ter responsabilidade sobre as mesmas. 1 O i% 1 Ao não ter orçado na época própria, o Estado terá que efetuar o 44 0 sk A . A pagamento mediante precatório, conforme comando ft constitucional. Desse modo, o próprio texto constitucional prevê a . Ne n p. que nos casos de o Estado não ter pago seus compromissos, o que 0 g-, o.d. .0 p e implica não ter constado no orçamento estatal, a divida será paga,c, ç' 4 .." a depender do montante, mediante expedição de ordem de / te O es e precatório. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA E TRIBUTÁRIA. DISTINÇÃO. O fato de o ente público ter um suposto crédito na compensação financeira entre os Regimes de Previdência não afasta a certeza e a liquidez da presente notificação fiscal. Mesmo porque, não há liquidez nos créditos alegados pela recorrente, pois o RGPS também pode ter crédito perante o Regime do ente estatal, pois há servidores que se afastam deste para se aposentar pelo primeiro. I A compensação financeira entre os Regimes de Previdência nã I, se confunde com a tributária prevista no art. 89 da Lei n ° 8.212 i ;, • _ , • • Processo n° 18184.000548/2007-99 CCO2CO5 Acórdão n.° 205-01.320 Eis. 149 de 1991. Conforme previsto nesse artigo somente é possível compensar nas contribuições previdenciárias na hipótese de recolhimento ou pagamento indevido, o que não foi o caso. ERROS MATERIAIS. ALEGAÇÃO SEM COMPROVAÇÃO. ÓNUS DA PROVA. Quanto aos alegados erros materiais, nenhum foi demonstrado pela recorrente. Conforme expressamente previsto no art. 17 do Decreto n O 70.235 na redação conferida pela Lei n '3 9.532 de 1997, considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. As alegações genéricas ou vagas (imprecisas) não admitem a incidência de prova. De acordo com os princípios basilares do direito processual, cabe ao autor provar fato constitutivo de seu direito, por sua vez, cabe à parte adversa a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A Previdência Social provou a existência do fato gerador, com base nos documentos apresentados e elaborados pela própria recorrente. Recurso Voluntário Negado _ . - •- - - - (gn se 40° po o% ot-‘0 ttS gr %`"oin j410, CH4oet fr a 0,ee- a 0. o ft0 • !I00 „o _ e 4.\\ e cfre,e Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. k 2 c _ _- , • . Processo n°18184.000548/2007-99 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.320 Fls. 150 ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES'\Por i animidadede votos, rejeitadas as preliminaressuscitadas e no mérito negado provime . • : • termos do voto do Relator. ‘ t 4 v l.1‘ JÚLIO tt AR . I IRA GOMES 1 Presidente frit i"- . :„It7549110t :ai( • ID EIRA. 1 Relator \ Foi .aseit's. _g ..") •cgr. o tf- et te • :0:;`oo ot• er, k r• a„ ,s • 00 • 04r#4,e Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Damião Cordeiro de Moraes Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato (1/4) 3 — - • eS. te engtelf4 • Processo n° 18184.000548/2007-99 Geo- °14-0 CCO2/CO5 Acórdão n." 205-01.320 Itite 0°erá Fls 151ooraf0 cor • c's0%13" Oto er. xx•l'e etVepo whett• Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, bem como da parcela relativa aos segurados. O período do presente levantamento abrange as competências janeiro de 2002 a dezembro de 2006, fls. 52 a 57. Os fatos geradores referem-se ao segurados ocupantes exclusivamente dos cargos em comissão. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa, fls. 67 a 88. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento, fls. 95 a 119. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 123 a 145. Em síntese, o recorrente em seu recurso alega o seguinte: A. Não pode ser exigida a contribuição do Estado de São Paulo, sem a necessária previsão orçamentária; B. Até o momento não foi realizada a compensação financeira entre os regimes de previdência; C. Os valores somente poderiam ser lançados quando for concluído o encontro de contas relativos à compensação financeira entre os regimes de previdência; D. Não foram revogadas de forma expressa as liminares concedidas; . - - . _ E. Há erros materiais no lançamento; F. Requerendo, por fim que o recurso seja provido. Não foram apresentadas contra-razões pelo órgão fazendário. É o Relatório. Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 147; pressuposto superado, passo ao exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO: Não merece prosperar o argumento da recorrente de que não pode ser exigida a contribuição do Estado de São Paulo, sem a necessária previsão orçamentária. A exação 4 - - Cp]or: agmulnotaatalamcra Processo tf 18184.000548/2007-99 Brasília, /aQ1,t0 CCO2/CO5Acórdão n. 205-01.320 RolI•n5 Aires Fls. 152 tributária encontra respaldo legal; assim para afastar a incidência do tributo, somente se houver previsão em lei. O fato de o Estado de São Paulo não ter orçado os valores das contribuições não afasta a responsabilidade tributária. Se assim fosse, bastaria o ente público não fazer constar no orçamento suas obrigações para não ter responsabilidade sobre as mesmas. Ao não ter orçado na época própria, o Estado terá que efetuar o pagamento mediante precatório, conforme comando constitucional. Desse modo, o próprio texto constitucional prevê que nos casos de o Estado não ter pago seus compromissos, o que implica não ter constado no orçamento estatal, a divida será paga, a depender do montante, mediante expedição de ordem de precatório. Também não prospera o argumento da recorrente de que até o momento não foi realizada a compensação financeira entre os regimes de previdência, fato que macularia o lançamento. O fato de o Estado de São Paulo ter um suposto crédito na compensação financeira entre os Regimes de Previdência não afasta a certeza e a liquidez da presente notificação fiscal. Mesmo porque, não há liquidez nos créditos alegados pela recorrente, pois o RGPS também pode ter crédito perante o Regime do Estado de São Paulo, pois há servidores que se afastam deste para se aposentar pelo primeiro. A compensação financeira entre os Regimes de Previdência não se confunde com a tributária prevista no art. 89 da Lei n ° 8.212 de 1991. Conforme previsto nesse artigo somente é possível compensar nas contribuições previdenciárias na hipótese de recolhimento ou pagamento indevido, o que não foi o caso. Assim, a compensação tributária não possui a mesma natureza da compensação financeira, sendo inservivel como argumento para não recolhimento das contribuições ora lançadas. . Pelo exposto, não prospera o argumento da recorrente de que os valores-somente- - - poderiam ser lançados quando fosse concluído o encontro de contas relativos à compensação financeira entre os regimes de previdência. • O Estado de São Paulo argumenta que não foram revogadas de forma expressa as liminares concedidas. Essa alegação não prospera. Conforme transcrições às fls. 90 a 92, foram anulados ab initio os processos que tramitaram pela Justiça Federal paulista, incluindo as decisões, sejam as sentenças, sejam as interlocutórias. Além do que, a verificação da suspensão da exigibilidade será realizada pela Procuradoria da Fazenda antes da inscrição do crédito em Dívida Ativa, e posterior ajuizamento da execução fiscal, se for o caso. Quanto aos alegados erros materiais, nenhum foi demonstrado pela recorrente. Conforme expressamente previsto no art. 17 do Decreto n" 70.235 na redação conferida pela Lei n ° 9.532 de 1997, considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. De acordo com o previsto no inciso III do art. 16 do Decreto n 70.235, a impugnação deve conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A redação do art. 17 do Decreto n ° 70.235 retrata o disposto no art. 302 do CPC, nestas palavras: _ _ _ Processo n° 18184.000548/2007-99 CCOICO5 Acórdão n.• 205-01.320 As. 153 Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: 1- se não fior admissivel, a seu respeito, a confissão; II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificado dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. Desse modo, analisando em conjunto o Decreto n ° 70.235 e o CPC, o sujeito passivo tem o ónus da impugnação especifica, e caso esta não seja efetuada, considerar-se-ão verdadeiros os fatos apontados pela fiscalização federal. Além de gerar a preclusão processual, não podendo ser alegada a matéria em grau de recurso, em função da exigência prevista no art. 16, inciso III do Decreto n ° 70.235. No mesmo sentido é do disposto no art. 473 do CPC, aplicado subsidiariamente no processo administrativo tributário, em que se proíbe à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão. Assim, todas as alegações devem ser concentradas na impugnação, que é a primeira oportunidade que o sujeito passivo possui para se manifestar nos autos do processo administrativo. Entretanto, há matérias que independentemente de argüição pelo sujeito passivo na impugnação podem ser conhecidas de oficio pelo órgão julgador. São elas: a relativa a direito superveniente, surgida somente após a impugnação, ou no corpo da decisão de primeiro - grau; ou as relativas às questões que 6 julgadár pode conhecer de oficio como a decadência e os pressupostos processuais; ou às questões que envolvam nulidade absoluta, que são aquelas não passíveis de convalidação. As nulidades absolutas no processo administrativo estão previstas no art. 59 do Decreto n ° 70.235 de 1972, nestas palavras: Art. 59. São nulos: 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; St - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou 1 1511 com preterição do direito de defesa. • t. § l" A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele 3vto 11 diretamente dependam ou sejam conseqüência. 33 ao Ç\" § 2"Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, r N e • e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. a tu 3. lin O-z § 3° Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem g40 L13 aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a 6 CC/MF - Quinta Cflecrearat. • CONFEREIrkA O ORA 0A 04-0 • Pmcesso n° 18184.000548/2007-99 13,93111a, CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-07.320 Rosnem,Atro Soo laMetr. 1198377 as 154 pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei n" 8.748, de 1993) Fora das hipóteses do art. 59 do Decreto n ° 70.235, as demais irregularidades serão sanadas apenas se resultarem prejuízo ao sujeito passivo, e desde que tenham sido argüidas pelo sujeito passivo, pois caso contrário haverá preclusão, na forma do art. 17 do Decreto n ° 70.235. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Conforme previsto no art. 61 do Decreto n ° 70.235, a nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Assim, pode o Conselho de Contribuintes como órgão julgador da legitimidade do lançamento fiscal reconhecer a nulidade absoluta. Este colegiado somente se manifestará se houver a interposição de recurso, seja o voluntário, seja o de oficio. O limite para julgamento será o objeto do recurso, aplicando-se o princípio: tantum devolutum quantum apelatum, e desde que a matéria tenha sido impugnada em primeira instância, ou seja questões que este colegiado possa conhecer de oficio. Conforme previsto no art. 33 do Decreto n ° 70.235, a interposição de recurso é uma faculdade para o sujeito passivo, podendo recorrer total ou parcialmente. Assim, a matéria não recorrida se tomará definitiva no âmbito administrativo, com as ressalvas já mencionadas. As alegações genéricas ou vagas (imprecisas) não admitem a incidência de prova. De acordo com os princípios basilares do direito processual, cabe ao autor provar fato constitutivo de seu direito, por sua vez, cabe à parte —adversa a prova de fato- imTeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A Previdência Social provou a existência do fato gerador, com base nos documentos apresentados e elaborados pela própria recorrente. Destaca-se que o fato gerador da contribuição previdenciária é mensal, tendo sido adotado o regime de competência e não de caixa. Assim, se o serviço foi prestado em janeiro, mas o pagamento ao empregado realizado em março, a contribuição refere-se ao mês de janeiro e não ao mês de março; o que é relevante para fins de verificação da data de vencimento do tributo. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto por CONHECER do recurso do notificado, para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de novembro de 2008 Aatil 3 7 40.12.Trsl 14/7 • ' • 1

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Numero do processo: 35710.000330/2005-96
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Oct 07 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 205-01117
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. - AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO COMPROVAÇÃO PELA SEGURADA. Não cabe a devolução de valores pelo arrependimento do recorrente, uma vez efetuando o recolhimento passou a estar segurado pela previdência social com base nos valores recolhidos. Portanto, viSto tratar-se de um seguro, não cabe a contrição, sendo a lei expressa nesse sentido ao dispor que as hipóteses suscetíveis de devolução de valores são apenas no caso de recolhimento a maior ou indevido. Recurso Voluntário Negado. es441%‘o o'frCt )1011 ol-dre‘ laf vete:31 O° 40°' oer.;n*%° eg• rte e“. Processo o 35710.000330/2005-96 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-01.117 Fls. 17 ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). I 1 4 1101 JÚLIO C • • R 4 SEIRA GOMES Presidente 7. Ç // -, ' , / ./i " irl , , i.• " II' •.", a ' AMO VIEIRA -, (7 Relator ......1...0 \- ai(e.w..Ir• ce,„,.flá'oizta 1 INIV .è0/4n....1/417.sze Gão.0:25t oots .Ar c. e 130001" e Oft),3s r %Nen ii - OP.144°. • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi e Adriana Sato. 2 • Processo if 35710.000310/2005-96 • CCO2/CO5 Acórdão ru.• 205 .01.117 Fls. 18 Relatório Alegando o recolhimento indevido, a segurada solicitou a restituição dos valores recolhidos relativamente à competência outubro de 2004. A unidade da Receita Previdenciária, às fls. 10 e 11, indeferiu o pleito do contribuinte sob o argumento de que as contribuições são devidas, e a segurada não estava em gozo de auxilio-doença na época. Inconformada com a decisão do órgão previdenciária, a requerente interpôs recurso conforme fl. 14. Alega que estava em gozo de auxilio-doença, situação confirmada pela perícia médica em outubro de 2004. É o relatório. ottra: tO ItSe -c."# 3, o°01.07-1) Is /e yi 00edereno c • 14%°‘ • 3 _ Processo n°35710.000330/2005-96 ràrb'w7-2 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-01.117cusint. atoiNp-- conYIP m o Fls. 19 orwelte Oc Bratill1a. "Ires ca posIlene rtgen matr. Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator Em sendo o recurso tempestivo, conforme informação à fl. 15, passo para o exame das questões de mérito. Conforme dispõe o art. 89 da Lei n ° 8.212/1991, a restituição ou compensação somente é cabível nos casos de recolhimento a maior ou indevido, nestas palavras: Art.89.Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido. (Redação dada ao capuz e parágrafos pela Lei n°9.129, de 20/11/95) §1 'Admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação de contribuição a cargo da empresa, recolhida ao INSS, que, por sua natureza, não tenha sido transferido ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade. §flomente poderá ser restituído ou compensado, nas contribuições arrecadadas pelo INSS, o valor decorrente das parcelas referidas nas ali neas "a", "h" e "c" do parágrafo único do art. 11 desta Lei. § 3" Em qualquer caso, a compensação não poderá ser superior a trinta por cento do valor a ser recolhido em cada competência. §4 "Na hipótese de recolhimento indevido, as contribuições serão restituídas ou compensadas atualizadas monetariamente. § 5"Observado o disposto no § 3", o saldo remanescente em favor do contribuinte, que não comporte compensação de uma só vez, será atualizado monetariamente. §45° A atualização monetária de que tratam os §§ 4° e 5" deste artigo observará os mesmos critérios utilizados na cobrança da própria contribuição. §7" Não será permitida ao beneficiário a antecipação do pagamento de contribuições para efeito de recebimento de benefícios. Conforme demonstrado nos autos, verifica-se, a priori, que o presente caso não se trata de recolhimento a maior, pois teria ficado abaixo do limite máximo do salário-de- contribuição. Conforme informação à fl. 10, a segurada não estava em gozo de beneficio na competência outubro de 2004 (fls. 07 e 08); desse modo, havendo o recolhimento não cabe a repetição do tributo. Não cabe a devolução de valores pelo arrependimento do recorrente, uma vez efetuando o recolhimento passou a estar segurado pela previdência social com base nos N.) lores recolhidos. Portanto, visto tratar-se de um seguro, não cabe a contrição, sendo a lei ressa nesse sentido ao dispor que as hipóteses suscetíveis de devolução de valores são ap no caso de recolhimento a maior ou indevido. 4 Processo n• 35710.000330/2005-96 CCO71CO5 Acórdão n.° 205-01.117 FÉL 20 Pelo exposto, a recorrente não possui direito à restituição dos valores pagos no período objeto de seu pleito. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO nos termos já expostos. É como voto. Sala das Sessões, em 07 de outubro de 2008 "Ir< 411- -4( • - ob. e • - •41: m0 . EIRA , Relator oin-0°P .frolav ewo , pg,tg J- 000 ,Mrks..‘ ec'sv'te • Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1

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4759029 #
Numero do processo: 36266.006592/2006-01
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 205-00374
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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V CCOVCO5 Fls. 391 A ) il.-f . 44, MINISTÉRIO DA FAZENDA -- ..-.4.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •;:*°---!,;". QUINTA CÂMARA Processo n° 36266.006592/2006-01 Recurso n° 146.405 Voluntário Matéria Divergência GFIP Acórdão n° 205-00.374 Sessão de 14 de fevereiro de 2008 Recorrente LABORGRAF ARTES GRÁFICAS LTDA Recorrida DRP - SÃO PAULO NORTE Assunto: Connbuições Scriais Previcknciárias Período de quação: 01/07/2001 a3CV09/2003 Ementa: NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO. &IP. TERMO DE CONFISSÃO DE DIVIDA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONAUDADE MPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AOS TERCEIROS. COMPATIBILIDADE GRAU DE RISCO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. ALTTO ENQUADRAMENTO. MULTA MORATÓRIA NÃO POSSUI NATUREZA CONFISC.ATÓRIA. CARÁTER IRREIEVÁVEL A GFIP é tenno de confissão de divida, ~o não recolhidos os valores neladedarados. A análise de inorstitirinklade não pode ser efetuada na esfera administrativa, que tem que aimpir a lei, haja vista a prearOo de ~ida& ccm o ordenamentojuddico vigent. As cortiouiçães destinadas aos Terceiros possuem natureza tnbutária, estando perfeitamene compatível can o ordenamentojurídico s tante. O connbuinte inxlimplente tem Tramar como erus de sua nn ai 1 2° CC/MIII - Quinta Camara CONFERE COM O ORIGINAL seja, os juns e a multa legilmente pevistos. Ennio, 411-2.-Jt Amultanictut5tiapossui caráta-inelevável inks Sousa Moura Matr. 4205 ; Reanso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. . . Processo n.° 36266.006592/2006-01 CCO21CO5 Acórdão n.• 205-00.374 Fls. 392 f ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) conheceu-se do recurso em face da revogação do artigo 126 da Lei n° 8.213/91, II) rejeitou-se as preliminares suscitadas e, no mérito, III) negou-se provimento ao recurso. k 140 JULIO\ ° St VIEIRA GOMESII Presid - ! .... • oproAra,41rai j Orilf tsie#7,Mi = rt• Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adri a Sato e Misael Lima Barreto. Processo n.° 36266.006592/2006-01 cccrucos Acórdão n! 205-00.374 Fls. 393 7 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela á cargo da empresa, incluindo a relativa aos Terceiros, cujos valores foram declarados em GFIP, referente ao período compreendido entre as competências julho de 2001 a setembro de 2003, fls. 24 a 25. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pela sociedade empresária, fls. 27 a 62. Foi comandada diligência fiscal, fls. 130 e 131. A fiscalização prestou esclarecimentos às fls. 133 a 134, sugerindo a retificação de valores. Foi exarada a Decisão-Notificação, que confirmou a procedência do lançamento, em parte, fls. 178 a 196. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 207 a 255. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: • Houve omissão por parte da autoridade no julgamento proferido na decisão- notificação; • Foi inexato o quanturn apurado; • É ilegítima a cobrança das contribuições destinadas ao INCRA; • É ilegítima a cobrança do SAT; • Não são devidas as contribuições destinadas ao Senai, Sesi e Sebrae; • É indevida a contribuição destinada ao Salário-educação; • É inconstitucional a taxa Selic; • Deveria ter sido aplicada multa de 15% em função da Medida Provisória n 1.571; • É inexigível a contribuição sobre o pró-labore; • Requerendo a reforma da decisão-notificação. Foi negado seguimento ao recurso interposto pela ausência do depósito de 30%, fls. 332 a 341. Às fls. 343 a 365, a sociedade empresária pediu reconsideração da decisão que negou seguimento ao recurso. A Receita Previdenciária negou provimento ao pedido de reconsideração, fls. 372 e 373. A recorrente interpôs novo pedido de reconsideração, fls. 375 a 379. É o Relatório. • Processo ri? 36266.0065922006-01 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.374 Fls. 394 di Voto Conselheiro MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Relator. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação às fls. 332. A recorrente não implementou o depósito recursal, contudo tal pressuposto não é mais exigido por este Colegiado em obediência ao Regimento Interno do Conselho de Contribuintes. De acordo com o previsto no parágrafo único do art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes - RICC, aprovado pela Portaria n° 147/2007 do Ministério da Fazenda, no julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Não se aplicando aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo, que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; O STF já se posicionou no julgamento do Recurso Extraordinário n ° 389383, transitado em julgado, pela inconstitucionalidade dos parágrafos 1° e 2° do art. 126 da Lei n° 8.212. Pressupostos superados, passo ao exame das questões preliminares ao mérito. DAS OUESTCIES DE MÉRITO: Quanto ao argumento de que houve omissão por parte da autoridade no julgamento proferido na decisão-notificação; não lhe confiro razão. Todos os pontos relevantes e controversos para o deslinde da questão, sejam preliminares ou de mérito foram apreciados pela autoridade de primeira instância, conforme fls. 178 a 196. De acordo com o entendimento pacificado nos tribunais superiores, STF e STJ, o julgador não é obrigado a se manifestar expressamente sobre todos os pontos levantados pelas partes. Nesse sentido segue acórdão proferido pela 1* Turma do STJ no Recurso Especial n ° 667603, publicado no DJ em 01/08/2005, nestas palavras: MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. DIREITO DE AMPLA DEFESA. I. A violação do art. 535 do CPC ocorre quando há omissão, obscuridade ou contrariedade no acórdão recorrido. Inocorre a violação posto não estar o juiz obrigado a tecer comentários exaustivos sobre todos os pontos alegados pela parte, mas antes, a analisar as questões relevantes para o deslinde da controvérsia. 2. São princípios basilares do processo administrativo e judicial a ampla defesa e o contraditório, insculpidos no artigo 5", LV, do Texto Constitucional, o qual estabelece que: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". 3. A ampla defesa, constitucionalmente reconhecida, traduz a exigência de que o exercício do poder jurídico-público se realize de maneira justa, implicando para o Administrado o direito de conhecer os fatos e fundamentos invocados pela Autoridade, o direito de ser _ Processo nP 36266.00659212006-01 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.374 Fls. 395 z, ouvido e de contrapor-se às alegações do adversário. 4. Deveras, esse postulado da ampla defesa, ou do direito de audiência, configura direito à participação procedimental, assegurando ao administrado, na maior extensão possível, a oportunidade do seu exercício pleno, com produção de provas e apresentação de alegações que lhe favoreçam. 5. Atestando a instância a quo a inexistência da intimação da decisão, a verificação que a Fazenda pretende em seu recurso esbarra em matéria fática, mercê de o cumprimento do due process of law não exonerar o contribuinte do pagamento, apenas diferindo-o até o cumprimento da exigência legal. 5 Recurso especial desprovido. Quanto ao argumento de que a NFLD deve ser declarada nula; não lhe confiro razão. O lançamento foi realizado com base em documentação da própria recorrente, conforme relatório fiscal às fls. 24 a 25; o relatório indicou os motivos do lançamento; a forma para se apurar o quantum devido, por competência, encontra-se, após as retificações, às fls. 169 a 177. Os valores foram apurados na GFIP, que são registros elaborados pela própria recorrente. Os demonstrativos às fls. 04 a 10 e 169 a 177 são compatíveis, basta verificar que a coluna valor originário e valor apurado são idênticas, a única alteração ocorre na coluna valores excluídos, em virtude das guias de recolhimentos apresentadas pela recorrente. Conforme dispõe o art. 225, § 1° do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, abaixo transcrito, os dados informados em GFIP constituem termo de confissão de divida quando não recolhidos os valores nela declarados. Art.225. A empresa é também obrigada a: IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciá ria e outras informações de interesse daquele Instituto; (-) I° As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do . Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciá rios, bem como constituir-se-ão em termo de confissão de dívida, na hipótese do não- recolhimento. Desse modo, caso houvesse algum erro cometido pela recorrente na elaboração, tanto das folhas de pagamento, como da GFIP, caberia à notificada a demonstração da fundamentação de seu erro. A notificada teve oportunidade de demonstrar que os valores apurados pela fiscalização, e por ela própria declarados em GFrP ou registrados nas folhas de pagamento não condizem com a realidade na fase de impugnação e agora na fase recursal, mas não o fez. Alegar sem provar é o mesmo que não alegar. Não procede, portanto, o argument da recorrente de que é inexato o quanttun devido. Processo n.° 36266.006592/2006-01 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.374 Fls. 396 4 Não se pode esquecer que o lançamento depois de notificado ao sujeito passivo não se toma perfeito e acabado. Esse lançamento pode ser alterado em função da impugnação do sujeito passivo, por recurso de oficio ou por iniciativa de oficio, conforme previsão no art. 145 do CTN. O processo administrativo fiscal tem justamente a função de constituir definitivamente o crédito, assegurando-lhe a certeza e a liquidez. Assim, com a impugnação do sujeito passivo foi possível verificar que parte dos valores já haviam sido recolhidos, o que ocasionou a retificação do lançamento. De acordo com os princípios basilares do direito processual, cabe ao autor provar fato constitutivo de seu direito, por sua vez, cabe à parte adversa a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A fiscalização previdenciária provou a existência do fato gerador, com base nos termos de confissão, GF1P, elaborados pela própria recorrente. Assim, a presente NFLD não foi lavrada apenas com base em presunções, a fiscalização demonstrou, por meio de documentos elaborados pela própria recorrente, a veracidade do argumento da existência dos fatos geradores. Os valores recolhidos pela empresa por meio de GPS já foram abatidos do quanhun devido conforme fls. 169 a 177. Quanto ao argumento da ilegalidade da cobrança da contribuição devida em ralação ao SAT — Seguro de Acidente de Trabalho, pois o dispositivo legal não estabeleceu os conceitos de atividade preponderante, nem de risco de acidente de trabalho leve, médio ou grave; que são elementos essenciais na definição do tributo, não confiro razão à recorrente. A exigência da contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho é prevista no art. 22, II da Lei n° 8.212/1991, alterada pela Lei n° 9.732/1998, nestas palavras: An. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (-) II - para o financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei n° 9.732, de 11/12/98) a) I% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Regulamenta o dispositivo acima transcrito o art. 202 do RPS, aprovado pelo,, Decreto n° 3.048/1999, com alterações posteriores, nestas palavras: _ . . Processo n.° 36266.006592/2006-01 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.374 Fls. 397 Art202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefkios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer titulo, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III - trás por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. § I° As aliquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. § 2° O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridadefísica. §30 Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. § 4°A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V § 5° O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o auto-enquadramento em qualquer tempo. § 6° Verificado erro no auto-enquadramento, o Instituto Nacional do Seguro Social adotará as medidas necessárias à sua correção, orientando o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procedendo à notificação dos valores devidos. § 70 0 disposto neste artigo não se aplica à pessoafísica de que trata a alínea "a" do inciso V do caput do art. 9°. § 8° Quando se tratar de produtor rural pessoa jurídica que se dedique à produção rural e contribua nos moldes do inciso IV do caput do art. 201, a contribuição referida neste artigo corresponde a zero vírgula um por cento incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção. §90 (Revogado pelo Decreto n°3.265, de 29/11/99) Processo o. 36266.006592/2006-01 CCO2./CO5 Acórdão n.• 205-00.374 Fls. 398 „r 5 10. Será devida contribuição adicional de doze, nove ou seis pontos percentuais, a cargo da cooperativa de produção, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de atividade que autorize a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n° 4.729/2003) § 11. Será devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de serviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003) § 12. Para os fins do § 11, será emitida nota fiscal ou fatura de prestação de serviços específica para a atividade exercida pelo cooperado que permita a concessão de aposentadoria especial. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003) Quanto ao Decreto 612/92 e posteriores alterações (Decretos 2.173/97 e 3.048/99), que, regulamentando a contribuição em causa, estabeleceram os conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave", repele-se a argüição de contrariedade ao principio da legalidade, uma vez que a lei fixou padrões e park' netos, deixando para o regulamento a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma. Nesse sentido já decidiu o STF, no RE n° 343.446-SC, cujo relator foi o Min. Carlos Velloso, em 20.3.2003, cuja ementa transcrevo: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. LEI 1787/89, ARTS. 3£ 4°; LEI 8.212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. DECRETOS 612/92, 2.173/97 E 3.048/99. C.F., ARTIGO 195, 54°; ART. 154, II; ARE 5°, II; ARE 150,1 - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAI': Lei 7.787/89, art. 3°, II; Lei 8.212/91, art. 22, H: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4°, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, 1 Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. - O art. 3°, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4° da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. 111 - As Leis 7.787/89, art. 3°, II, e 8.212/91, art. 22, 11, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementaçã o dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, CF., art. 5°, II, e da legalidade tributária. C.F., art. 150, I. _ Processo n.° 36266.006592/2006-01 CCO2/CO5 Acórdão o 205-00.374 Fls. 399 4 IV - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido." Assim, os conceitos de atividade preponderante, de risco de acidente de trabalho leve, médio ou grave; não precisariam estar definidos em lei, o Decreto é ato normativo suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que tais conceitos são complementares e não essenciais na definição da exação. Não há que se falar também que a cobrança do SAT ofenderia o principio da isonomia, uma vez que o art. 22, § 3° da Lei n ° 8.212/1991 previa que, com base em estatísticas de acidente de trabalho, poderia haver alteração no enquadramento da empresas para fins de contribuição em relação aos acidentes de trabalho, não havendo que se falar em tratamento igual entre contribuintes em situação desigual. Nesse sentido, dispõe o § 3° do art. 22 da Lei n ° 8.212/1991, nestas palavras: Art. 22 (...) § 3° ao dispor que o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, afim de estimular investimentos em prevenção de acidentes. Tampouco há que se falar em violação do art. 3° do CTN, pois toda a atividade de cobrança da referida contribuição é vinculada ao que dispõe as normas regulamentares acima expostas, não permanecendo ao alvedrio da autoridade fiscal. Também não há violação ao art. 153, § 1° da Constituição Federal pelo já exposto. A cobrança das contribuições destinadas ao Salário-Educação, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE também estão previstas em lei, conforme fundamentação legal, fls. 14 a 16, estando perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente. Apenas para ilustrar, em relação à cobrança das contribuições destinadas ao SEBRAE, segue ementa do entendimento firmado pelo TRF da 4* Região: Tributário — Contribuição ao Sebrae — Exigibilidade. I. O adicional destinado ao Sebrae (Lei n° 8.029/90, na redação dada pela Lei n° 8.154/90) constitui simples majoração das alíquotas previstas no Decreto-Lei n° 2.318/86 (Senai, Senac, Sesi e Sesc), prescindível, portanto, sua instituição por lei complementar. 2. Prevê a Magna Carta tratamento mais favorável às micro e pequenas empresas para que seja promovido o progresso nacional. Para tanto submete à exação pessoas jurídicas que não tenham relação direta com o incentivo. 3. Precedente da 1° Seção desta Corte (EDIC n 2000.04.01.106990-9). ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos entre as partes acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4" Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos. do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 17 de junho de 2003. Processo n.• 36266.006592/2006-01 CCO2/035 Acórdão n.° 205-00.374 Fls. 400 (TRF 4° R — 2 0 T — Ac. n° 2001.70.07.002018-3 — Rel. Dirceu de Almeida Soares — DJ 9.7.2003 —p. 274) Na mesma linha é o pensamento do STJ, conforme ementa do Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento de n° 840946 / RS, publicado no Diário da Justiça em 29 de agosto de 2007: TRIBUTÁRIO — CONTRIBUIÇÕES AO SESC, AO SEBRAE E AO SENAC RECOLHIDAS PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇO — PRECEDENTES. 1. A jurisprudência renovada e dominante da Primeira Seção e da Primeira e da Segunda Turma desta Corte se pacificou no sentido de reconhecer a legitimidade da cobrança das contribuições sociais do SESC e SENAC para as empresas prestadoras de serviços. 2. Esta Corte tem entendido também que, sendo a contribuição ao SEBRAE mero adicional sobre as destinadas ao SESC/SENAC, devem recolher aquela contribuição todas as empresas que são contribuintes destas. 3. Agravo regimental improvido. Desse modo, não procede o argumento da recorrente de que as contribuições destinadas ao SEBRAE somente podem ser exigidas de nficroempresas e de empresas de pequeno porte. Nesse sentido é o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento dos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n° 518.082, publicado no Diário da Justiça em 17 de junho de 2005, cuja ementa é abaixo transcrita: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOST'OS À DECISÃO DO RELATOR: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMINI° ECONÕMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8°, § 3°. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. CF, art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4°. L - Embargos de declaração opostos à decisão singular do Relator. Conversão dos embargos em agravo regimentaL II. - As contribuições do art. 149, CF contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, CF, isso não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4°, CF, decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: CF, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4°. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: CF, art. 146, II! a. Precedentes: RE I 38.284/CE, Ministro Carlos Venoso, RTJ 143/313; RE I46.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. HL - A contribuição do SEBRAE Lei 8.029/90, art. 8°, § 3°, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 é contribuição de intervenção no domínio económico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às )111 Processo n.°36266.006592/2006-01 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.374 Fls. 401 iff alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1° do DL 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE no rol do art. 240, CF. IV. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do ,f 3° do art. 8° da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. V. - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Não provimento desse. Quanto às empresas urbanas terem que recolher contribuição destinada ao INCRA, não há óbice normativo para tal exação. Nesse sentido é o entendimento do STF, conforme ementa no Agravo Regimental do Recuso Extraordinário de n° 211.190, publicado no Diário da Justiça em 29 de novembro de 2002: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA A FINANCIAR O FUNRURAL. VIOLAÇÃO DO PRECEITO INSCRITO NO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO INSUBSISTENTE. A norma do artigo 195, caput, da Constituição Federal, preceitua que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem expender qualquer consideração acerca da exigibilidade de empresa urbana da contribuição social destinada a financiar o FUNRURAL. Precedentes. Agravo regimental não provido. A cobrança das contribuições sociais do salário-educação é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente. Nesse sentido, é pacificado o entendimento nos tribunais superiores, chegando ao ponto do STF ter publicado a Súmula de n° 732, nestas palavras: SÚMULA N°732 É CONSTITUCIONAL A COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SEJA SOB A CARTA DE 1969, SEJA SOB A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, E NO REGIME DA LEI 9.424/96. A competência para a autarquia fiscalizar e arrecadar as contribuições destinadas aos denominados Terceiros é prevista no art. 94 da Lei n° 8.212/1991, nestas palavras: Art.94. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS poderá arrecadar e fiscalizar, mediante remuneração de 3,5% do montante arrecadado, contribuição por lei devida a terceiros, desde que provenha de empresa, segurado, aposentado ou pensionista a ele vinculado, aplicando-se a essa contribuição, no que couber, o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, às contribuições que tenham a mesma base utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados, ficando sujeitas aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios, inclusive no que se refere à cobrança judicial. Processo n.° 36266.006592/2006-O! CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.374 Fls. 402 ir A cobrança de juros está prevista em lei especifica da previdência social, art. 34 da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes is taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Parágrafo único. O percentual dos juros moratários relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento. Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n ° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁT1CA. SÚMULA 07/STJ. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELJC. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ. No caso de execução de dívida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, if 1°, do CTN. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1701/1996. (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido. Diante de lei especifica não procede o argumento da recorrente de que os juros seriam devidos a razão de 1% ao mês, conforme previsto no CTN. Quanto à inconstitucionalidade apontada pela recorrente, não cabe tal análise na esfera administrativa. Não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cum. primento de norma supostamente inconstitucional. De acordo com a Súmula n ° 2 aprovada pelo Conselho Pleno do 2° Conselho de Contribuintes não pode ser declarada a inconstitucionalidade de norma pela Administração. SÚMULA N c' 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Não possui natureza de confisco a exigência da multa moratória, conforme prevê o art. 35 da Lei n ° 8.212/1991. Não recolhendo na época própria o contribuinte tem que arcar com o ônus de seu inadimplemento. Se não houvesse tal exigência haveria violação ao principio da isonomia, pois o contribuinte que não recolhera no prazo fixado teria tratamento similar àquele que cumprira em dia com suas obrigações fiscais. - PT00:2.50 n.• 36266.006592/2006-01 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.374 Fls, 403 O art. 35 da Lei n o 8.212/1991 dispõe, nestas palavras: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99) 1 - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei n°9.876/99). 111-para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). 1° Nas hipóteses de parcelamento ou de reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o Caput e seus incisos. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, 1)\.) reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97) Processo n.°36266.006592/2006-0! CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.374 Fls. 404 ,r § 2° Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97) § 3° O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1° deste artigo. (Parágrafo acrescentado pela MP n°1.571/9?, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97) § 40 Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei n°9.876/99) Quanto ao argumento de que deveria ter sido aplicada multa de 15% em fiinção da Medida Provisória n o 1.571; não assiste razão à recorrente. A partir da competência abril de 1997 as multas moratórias são as seguintes, em função da Medida Provisória n ° 1.571, de 01/04/97: a) 4% (quatro por cento), dentro do mês de vencimento da obrigação; b) 7 % (sete por cento), no mês seguinte; c) 10 % (dez por cento), a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação. As contribuições em atraso, recolhidas espontaneamente, no período de 25/09/97 a 31/03/98, com fato gerador até a competência 03/97 tiveram a multa reduzida em 80 % (oitenta por cento) - MP 1.571-6/97, excluídas as indenizações e contribuições com fatos geradores ocorridos até 04/95, devidas por segurados empresário, autônomo e equiparados a autônomo. A partir da competência novembro de 1999, as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, pagas com atraso, ficam sujeitas a multa variável, de caráter irrelevável, nos percentuais previstos no art. 35 da Lei n ° 8.212 já transcrito. Uma vez que no presente lançamento somente estão incluídas competências posteriores a novembro de 1999, não merece reparo o procedimento fiscal no que se refere à aplicação da multa moratória. Na época do fato gerador, bem como na época do lançamento já não vigia a Medida Provisória n ° 1.571. As contribuições da empresa sobre os serviços prestados por contribuintes individuais, para o período compreendendo as competências maio de 1996 a fevereiro de 2000, é regulada pela Lei Complementar ti ° 84/1996, nestas palavras: Au. 1° Para a manutenção da Seguridade Social, ficam instituídas as seguintes contribuições sociais: 1- a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, no valor de quinze por cento do total das remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem, sem vínculo empregatício, os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas fisicas; — Processo n.° 36266.006592/2006-01 CCO2CO5 Acórdão n.° 205-00.374 Fls. 405 4 3 Para o período posterior à competência março de 2000, inclusive, as contribuições da empresa sobre a remuneração dos contribuintes individuais é regulada pelo art. 22, III da Lei n° 8.212/1991, com redação conferida pela Lei n ° 9.876/1999, nestas palavras: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: III (.) - vinte por cento sobre o total das remuneraçôes pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Inciso acrescentado pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99 - vigência a partir de 02/03/2000 conforme art. 8° da Lei n°9.876/99). Uma vez que a notificada remunerou segurados, deveria a notificada efetuar o recolhimento à Previdência Social. Não efetuando o recolhimento, a notificada passa a ter a responsabilidade sobre o mesmo. À época da ocorrência dos fatos geradores para as competências até a publicação da Emenda Constitucional n° 20/1998, assim dispunha o art. 195, I da Constituição Federal: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; (.) Conforme redação acima transcrita, não estava incluída no campo de incidência a incidência de contribuições sobre a remuneração de segurados que não se enquadrassem no conceito de folha de salários. Assim, a cobrança de contribuições sobre a remuneração de segurados não empregados somente poderia ser realizada por meio de Lei Complementar conforme previsão expressa no art. 195, § 4° da Constituição Federal nestas palavras: if 4° - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. Justamente na competência residual da União foi instituída a cobrança sobre a remuneração de trabalhadores autônomos, empresários e trabalhadores avulsos, por meio da Lei Complementar n° 84/1996, estando perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente à época da ocorrência dos fatos geradores. Com a publicação da Emenda Constitucional n ° 20/1998, foi alterado o artigo 195 da Constituição Federal, passando a contar com a seguinte redação: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos Processo n.° 36266.006592/2006-01 CCO2CO5 Acórdão n.• 205-00.374 Fls. 406 4„ provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 1 - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer titulo, à pessoa fisica que lhe preste serviço, mesmo sem vinculo empregaticio (.) Como se verifica, a partir de então as contribuições sobre a remuneração de contribuintes individuais passou a estar prevista no art. 195, I, a da Constituição Federal. Assim, não mais abrangida na competência residual da União, poderia sua instituição se dar por meio de Lei Ordinária, e assim o fez a Lei n° 9.876/1999 que alterou a contribuição das empresas. Quanto à inconstitucionalidade da Lei Complementar n ° 84/1996 ou da Lei n 9.876, na cobrança das contribuições previdenciárias, não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional, conforme já mencionado. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da Decisão-Notificação. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR- LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 14 de fevereiro de 2008. fJl ..ir è".r»-Certe S VIEIRA Page 1 _0134100.PDF Page 1 _0134200.PDF Page 1 _0134300.PDF Page 1 _0134400.PDF Page 1 _0134500.PDF Page 1 _0134600.PDF Page 1 _0134700.PDF Page 1 _0134800.PDF Page 1 _0134900.PDF Page 1 _0135000.PDF Page 1 _0135100.PDF Page 1 _0135200.PDF Page 1 _0135300.PDF Page 1 _0135400.PDF Page 1 _0135500.PDF Page 1

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Numero do processo: 36202.000174/2007-28
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 13 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Feb 13 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 205-00331
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , QUINTA CÂMARA Processo n° 36202.00017412007-28 Recurso n° 142.967 Voluntário Matéria Auto de Infração Acórdão n° 205-00.331 Sessão de 13 de fevereiro de 2008 Recorrente ALL VICTOR IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA LTDA Recorrida DRP - VITÓRIA ES Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Data do fato gerador: 01/11/2006 Ementa: NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO – PRAZO DECADENCIAL. 10 ANOS. PREVISÃO EXPRESSA NA LEI 8.212. – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALLDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA ESFERA ADMINISTRATIVA – O prazo decadencial está previsto na legislação previdenciária, estando compatível com o ordenamento jurídico vigente. A análise de inconstitucionalidade não pode ser efetuada na esfera administrativa, que tem que cumprir a lei, haja vista a presunção de compatibilidade com o ordenamento jurídico vigente. Recurso negado CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COMO ORIGINAL Brasilia „Lt/ o4(, (251 lois Sousa Moura e Mau. 4295 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. t — Processo n.°36202.000174/2007-28 CCO2/C0 Acórdão n.° 205-00.331 5 Fls. 123Á Á ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos: I) rejeitou-se a preliminar de decadência suscitada e, no mérito, II) negou-se provimento ao recurso. tili k\V JULIO S . 1 I IRA GOMES Presidente ttr„--"ie- 4, dile_ ip • dird Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Datnião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Misael Lima Barreto. ‘') - Processo n.• 36202.000174/2007-28 CCO2/C0 Acórdão n.° 205-00.331 5 Fls. 12 1.4 Relatório Trata o presente auto de infração, lavrado em desfavor da recorrente, originado em virtude do descumprimento do art. 33, § 2° da Lei n ° 8.212/1991, com a multa punitiva aplicada conforme dispõe o art. 283, II, "j" do RPS — Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999. Segundo a fiscalização previdenciária, a recorrente não apresentou a documentação discriminada às fls. 26. Não conformado com a autuação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 63 a 75. A unidade descentralizada da SRP emitiu a Decisão-Notificação (DN), fls. 85 a 88, mantendo a autuação em sua integralidade. O recorrente não concordando com a DN emitida pelo órgão previdenciário interpôs recurso, fls. 92 a 106. Em síntese o recorrente alega o seguinte: • O auto de infração foi lavrado com valor superior ao previsto em lei; violando o princípio da legalidade; • O direito do fisco já foi atingido pela decadência; • Requer que o recurso seja provido. Contra-razões apresentadas pela Receita Previdenciária, fls. 120. A unidade descentralizada da SRP alega, em síntese que: • Não foram apresentados elementos novos pelo contribuinte, propondo a manutenção da multa aplicada. • É o Relatório. _ Processo n.° 36202.000174/2007-28 CCO2/C0 Acórdão n.° 205-00.331 5 Fls. 12 Voto Conselheiro MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Relator. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme fls. 109, a recorrente não implementou o depósito recursal em virtude de estar amparada por decisão judicial, conforme fls. 120. Pressupostos superados, passo ao exame das questões de mérito. DAS OUESTÓES PRELIMINARES: Quanto à questão preliminar suscitada pela recorrente de que o lançamento já fora atingido pela decadência de acordo com o disposto no art. 173 do CTN, razão não lhe confiro. O CTN dispõe sobre normas gerais em matéria tributária, especialmente acerca da prescrição e da decadência. Estabelecendo normas gerais, a legislação ordinária pode dispor sobre normas específicas e assim o prazo decadencial previsto no art. 45 da Lei n ° 8.212/1991 é compatível com o ordenamento jurídico, conforme demonstrarei a seguir. Não se pode esquecer que a Constituição Federal em seu artigo 146, M reservou à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária. Dessa forma as normas gerais estão dispostas no CTN, entretanto normas especificas se tiverem de acordo com o disposto no CTN adquirem sua validade. Assim, o próprio CTN em seu artigo 97, VI dispõe que somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. O instituto da decadência é modalidade de extinção do crédito tributário, conforme previsto no art. 156, V do CTN, e sendo assim pode ser regulado por lei ordinária. Além do mais, o art. 150, § 40 do CTN dispõe que a lei pode alterar o prazo à homologação do tributo, que pelo CTN é de 5 anos. Sabemos que em regra, as contribuições previdenciárias são lançadas por homologação, e assim a Lei n. 8.212/1991, poderia alterar o prazo para 10 anos, conforme previsão no próprio CTN. O prazo decadencial para levantamento das contribuições previdenciárias não surgiu somente em 1999, mas está previsto em lei especifica da previdência social, art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito. Desse modo foi correta a aplicação do instituto pelo órgão fiscalizador: Art.45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; 1. _ —_ • Processo n.° 36202.000174/2007-28 CCO2/C0 Acórchlo n.° 205-00.331 5 Fls. 12f . - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Quanto à suposta inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212, não cabe tal análise na esfera administrativa. Não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional, razão pela qual são aplicáveis os prazos regulados na Lei n° 8.212/1991 em matéria de decadência e prescrição relativas às contribuições previdenciárias. Toda lei presume-se constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitá-la. Nesse sentido, segue trecho do Parecer/CJ n° 771, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 28/1/1997. Cumpre ressaltar que o guardião da Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal, cabendo a ele declarar a inconstitucionalidade de lei ordinária. Ora, essa assertiva não quer dizer que a administração não tem o dever de propor ou aplicar leis compatíveis com a Constituição. Se o destinatário de uma lei sentir que ela é inconstitucional o Pretório Excelso é o órgão competente para tal declaração. Já o administrador ou servidor público não pode se eximir de aplicar uma lei, porque o seu destinatário entende ser inconstitucional, quando não há manifestação definitiva do SW a respeito. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. Nesse mesmo sentido segue trecho do Parecer/CJ n ° 2.547, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 23/8/2001. Ante o exposto, esta Consultoria Jurídica posiciona-se no sentido de que a Administração deve abster-se de reconhecer ou declarar a inconstitucionalidade e, sobretudo, de aplicar tal reconhecimento ou declaração nos casos em concreto, de leis, dispositivos legais e atos normativos que não tenham sido assim expressamente declarados pelos órgãos jurisdicionais e políticos competentes ou reconhecidos pela Chefia do Poder Executivo. Não há como esse Colegiada recusar cumprimento à Lei n ° 8.212/1991, sem lhe afastar a presunção de constitucionalidade. Não cabe o disfarce de não aplicação da Lei n 8.212, sob o argumento de que deve prevalecer a lei complementar, no caso o CTN, pois se tal argumento prosperasse os tribunais judiciários não teriam que submeter a questão à Corte Especial ou ao Pleno. Mesmo porquê, por uma questão lógica não se pode declarar a ilegalidade de uma lei, que é posterior ao CTN, e além do mais é especifica. De acordo com a Súmula n° 2 aprovada pelo Conselho Pleno do 2° Conselho de Contribuintes não pode ser declarada inconstitucionalidade de norma pela Administração. SÚMULA N°2 • Processo n.° 36202.000174/2007-28 CCO2/C0 Acere% n.° 205-00.331 5 Fls. 12C) O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Desse modo, voto no sentido de rejeitar a preliminar ao mérito, ratificando a aplicação do prazo decadencial de dez anos, previsto no art. 45 da Lei n 8.212/1991, para constituição do crédito previdenciário. A penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória está também prevista em lei, conforme dispõe o art. 92 da Lei n ° 8.212/1991, nestas palavras: 4,1.92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. Valores atualizados, a partir de P de agosto de 2006, pela Portaria MPS n° 342, DOU de 17/8/2006, para R$ 1.156,95 a R$ 115.694,42. Na forma do art. 102 da Lei n ° 8.212/1991, os valores previstos originariamente nesta lei são reajustados sempre que houver alteração no valor dos beneficios pagos pela Previdência Social. Art. 102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência SociaL (Redação dada pela Medida Provisória n° 2.187- 13, de 24.8.01) Conforme disciplinado na lei acima transcrita, o valor da pena será definido de acordo com o disposto no Regulamento da Previdência Social. No presente caso, o RPS em seu artigo 283, II, "a" prevê a aplicação da penalidade, nestas palavras: Art. 283 (..) II - a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: Quando lavrado o presente auto, o valor correspondia a R$ 11.569,42, conforme previsto na Portaria MPS n° 342, DOU de 17/08/2005. A Portaria é meio hábil para realizar a correção de valores, pois conforme prevê o art. 373 do RPS, os valores devem ser reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamentos dos beneficios. A Portaria MPS n ° 342 reajustou os beneficios pagos pela previdência social e da mesma forma, conforme previsão regulamentar, reajustou os valores dos autos de infração. Art.373. Os valores expressos em moeda corrente referidos neste Regulamento, exceto aqueles referidos no art. 288, são reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos beneficios de prestação continuada da previdência sociaL _ • • Processo n.° 36202.000174/2007-28 CCO2/C0 Acórdão n. 205-00.331 5 Fls. 12"g 7r Destaca-se que não houve majoração de valores de multa, tais valores sofreram apenas correção monetária, de modo a preservar-lhes o valor. Por esse fato, não é necessário o instrumento normativo da lei para atualização de tais valores. Assim, a penalidade aplicada está perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 13 de fevereirode 2008. Ardit'Fbes C /o(-i• SCIRA Relator Page 1 _0101600.PDF Page 1 _0101700.PDF Page 1 _0101800.PDF Page 1 _0101900.PDF Page 1 _0102000.PDF Page 1 _0102100.PDF Page 1

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Numero do processo: 35600.004312/2006-10
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 205-00295
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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NÃO • Brasil! •À. OCORRÊNCIA. AÇÃO FISCAL. • laia Sauousa 295 Moura e" ,Iff PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Mr. 4 ISENÇÃO. CANCELAMENTO. DISCUSSÃO EM PROCESSO DISTINTO. Não houve cerceamento de defesa, pois o lançamento conteve os requisitos exigidos, além de ter sido fundamentado em documentos elaborados pela própria recorrente. É com a impugnação ao lançamento pelo sujeito passivo que se instaura o contencioso administrativo; sendo-lhe assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa. O cancelamento da isenção já foi discutido nos autos próprios, não sendo possível a rediscussão de matéria que já se tornou definitiva na esfera administrativa. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. _- - -- , Processo n.° 35600.004312/2006-10 CCO2/CO5- --. . Acórdão n.° 205-00.295 Fls. 509 ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos: I) não se conheceu da preliminar de decadência, II) rejeitou-se a demais preliminares suscitadas e, no mérito, III) por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso acerca da isenção, e na parte conhecida negou-se provimento ao recurso. 1 n "Pá ' Ská nI '0441 JULIO t ' '11' IEIRA GOMES \ . Presidenk) /II ,44~11i1" AIIPÃV/ 1 4105 (47,x.. li .10 III *. A z. P. ' Relator , Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Damião Cordeiro De Moraes, Marcelo Oliveira,Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato Misael Lima Barreto. - , ! Processo n.° 35600.004312/2006-10 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.295 Fls. 510 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo a relativa aos Terceiros, cujos valores constam em folhas de pagamento, referente ao período compreendido entre as competências janeiro de 1995 a dezembro de 2000, fls. 93 a 96. A entidade teve o Ato Cancelatório emitido em 29 de março de 2000, gerando efeitos a partir de 1° de janeiro de 1995. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pela entidade, fls. 119a 134. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento, fls. 146 a 154. A 2' Câmara de Julgamento do CRPS concedeu efeito suspensivo ao pedido de revisão - interposto pela UNISUL, conforme fls. 155, o que gerou o sobrestamento do julgamento da presente NFLD. Decisão proferida pela r Câmara do CRPS, fls. 266 a 270, manteve o cancelamento da isenção da entidade, sendo reaberto o prazo para recurso, fl. 273. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, a entidade interpôs recurso voluntário em relação à presente NFLD, fls. 278 a 315. Em síntese a recorrente alega o seguinte: • Não foram demonstradas as provas que ensejaram a presente notificação; • Não foi oportunizado o direito de defesa durante a ação fiscal; • Ao não ser emitido o TIAF houve descumprimento da Ordem de Serviço n ° 20 de 1999; • Não pode prosperar o acórdão prolatado pela 2' Câmara de Julgamento, em virtude da violação de Pareceres Jurídicos; • Foi ilegal o cancelamento da isenção; • Não há motivação no decisório que cancelou a isenção; • Não houve remuneração aos dirigentes da recorrente; A unidade descentralizada da Receita Previdenciária apresentou contra-razões às fls. 502 a 503, sugerindo a manutenção do lançamento, em virtude de não terem sido apresentados elementos novos capazes de alterar a decisão. É o Relatório. f _ Processo n.° 35600.004312/2006-10 CCO2/CO5 Acórdão n." 205-00.295 Fls. 511 Voto Conselheiro MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme fls. 444, a recorrente não implementou o depósito recursal de 30% em função de estar amparada por decisão judicial, conforme fls. 457 a 462. Pressupostos superados, passo ao exame das questões de mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Não assiste razão à recorrente quanto ao argumento de que não foram demonstradas as provas que ensejaram a presente notificação. Assim, quanto ao argumento de que a NFLD deve ser declarada nula; não lhe confiro razão. O lançamento foi realizado com base em documentação da própria recorrente, conforme relatório fiscal, fls. 95 e 96; o relatório fiscal indicou os motivos do lançamento; os fatos geradores estão devidamente descritos às fls. 59 a 79 e 97 a 108; a forma para se apurar o quantum devido, por competência, encontra-se às fls. 04 a 47; os dispositivos legais envolvidos na presente notificação encontram-se discriminados por competência às fls. 80 a 86. Quanto ao argumento de que não foi oportunizado o direito de defesa durante a ação fiscal, o que gera a nulidade do procedimento; não assiste razão à recorrente. A ação fiscal é um procedimento de natureza inquisitiva, logo não há contraditório na formalização do lançamento. O contraditório é conferido somente após a cientificação do contribuinte acerca do lançamento efetuado. Da mesma forma que o contraditório no direito penal é conferido somente durante a ação penal e não durante o inquérito policial. Não procede o argumento da recorrente de que a ausência do TIAF causaria a nulidade do procedimento. O TIAF possuía a função de cientificar o contribuinte do início da ação fiscal. Com a introdução do MPF no ordenamento jurídico, a ciência deste documento já supriria a função do TIAF; desse modo, a Receita Previdenciária editou os atos normativos dispensado a emissão do TIAF quando das ações fiscais. O MPF à fl. 109 prova que o contribuinte teve ciência do início da ação fiscal. Na época de lavratura da presente NFLD vigia a Instrução Normativa n ° 3, em tal ato normativo, art. 660, não se exigia o TIAF como documento constitutivo da NFLD, em função dos motivos explicitados. Desse modo, não reconheço o cerceamento de defesa ou a nulidade do procedimento fiscal. A questão envolvida na presente NFLD é de fácil compreensão. Enquanto a empresa possui o Ato Declaratório não foram recolhidas as contribuições referentes à cota patronal. Com o cancelamento do direito à isenção, a fiscalização efetuou a cobrança, na presente NFLD, das contribuições patronais não recolhidas durante o período em que a empresa indevidamente usufrui o beneficio fiscal, conforme conclusão do julgamento proferido pela 2' Câmara do-CRPS nos autos do cancelamento de isenção. Os valores foram reconhecidos em folhas de pagamento elaboradas pela própri entidade; desse modo, caso houvesse algum erro cometido pela recorrente em tal elaboração, - —— — . .. Processo n.° 35600.004312/2006-10 CCO2/CO5• Acórdão n.° 205-00.295 Fls. 512 caberia à notificada a demonstração da fundamentação de seu erro. A notificada teve oportunidade de demonstrar que os valores apurados pela fiscalização, e por ela própria registrados nas folhas de pagamento não condizem com a realidade na fase de impugnação e agora na fase recursal, mas não o fez. Quanto aos argumentos de que não pode prosperar o acórdão prolatado pela 2' Câmara de Julgamento, em virtude da violação de Pareceres Jurídicos; de que foi ilegal o cancelamento da isenção; não houve motivação no decisório que cancelou a isenção; e de que não houve remuneração aos dirigentes da recorrente; todas essas questões não serão objeto de conhecimento por este Colegiado, pois já se tornaram definitivo no âmbito administrativo, tendo sido discutidas nos autos que promoveram o cancelamento da isenção. Caso se possibilitasse tal discussão, na verdade estaríamos diante de um processo de revisão de acórdão. Na data de hoje há decisão definitiva que reconhece que a entidade não possui direito à isenção da cota patronal. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER DO RECURSO do notificado para no mérito NEGAR PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 14 de fev- eiro de 2008 0,01,0} ifr,..,,,:‘,..,...4.„-...,L.,4#111 II e •jy. • Page 1 _0071200.PDF Page 1 _0071300.PDF Page 1 _0071400.PDF Page 1 _0071500.PDF Page 1

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Numero do processo: 37172.000656/2005-83
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1994 a 31/03/1994. LANÇAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RETROATIVIDADE DE NORMA. FATO PRETÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, haja instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes da investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. É causa de nulidade do lançamento fiscal a imputação de responsabilidade solidária a terceiros fora dos limites fixados na legislação. Anulado o Processo
Numero da decisão: 205-00.547
Decisão: ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, anular o lançamento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes. Vencidos o Relator que votou pela nulidade da decisão de primeira instância e o Conselheiro Marcelo Oliveira que apresentará voto por negar provimento ao recurso. O Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior apresentará declaração de voto.
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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MINISTÉRIO DA FAZENDA zwt, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° 37172.000656/2005-83 Recurso n° 141.616 Voluntário Matéria Cessão de Mão de Obra: Responsabilidade Solidária. Empresas em Geral Acórdão n° 205-00.547 Sessão de 07 de maio de 2008 Recorrente MIP ENGENHARIA S.A. E OUTROS Recorrida SRP - BELO HORIZONTE ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1994 a 31/03/1994 LANÇAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RETROATIVIDADE DE NORMA. FATO PRETÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, haja instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes da investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. É causa de nulidade do lançamento fiscal a imputação de responsabilidade solidária a terceiros fora dos limites fixados na legislação. Anulado o Processo tia.r-g--""01•altiBURIntS . SEGUNDO CONSELHO_ - CONFERE COM O OtH CO OS 3 o 1411"tv ciapeins1198377 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n° 37172.000656/2005-83 CCO2/CO5 " Acórdão n. 205-00.547 Fie 103 ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, anular o lançamento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes. Vencidos o Relator que votou pela nulidade da decisão de primeira instância e o Conselheiro Marcelo Oliveira que apresentará voto por negar provimento ao recurso. O Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior apresentará declaração de voto. • W k\,!. JULIO ESA ' VIEIRA GOMES Presidente DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES Relator designado ,,r5 C- •%, t..tat 1/40° . m- . 41n3.0 tCJA G‘r nSL•5 v r çç' C01777 W•d eca 0.1 \•cl...v>10.;b4 »Gr /Pis\ • Te Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marco An é Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Jun4fr, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente) • Processo n° 37172.000656/2005-83 CCO21CO5 Acórdão n.• 205-00.547 F1s. 104 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, previsto no art. 30, VI da Lei n ° 8.212/1991. 0 período compreende as competências janeiro a março de 1994. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços pela NAJA CONSTRUTORA LTDA foram obtidas em função da não apresentação de documentos, após • solicitação pela Auditoria Fiscal, fls. 21 a 27. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa, fls. 37 a 46. A empresa NAJA não apresentou defesa. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento, fls. 68 a 76. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 82 a 93. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: Preliminarmente suscita a fluência do prazo decadencial para constituição do crédito previdenciário; A solidariedade implica em verificar se a contratada cumpriu ou não a obrigação devida à Seguridade Social, sob pena de a cobrança ser realizada em duplicada; A empresa solidária não foi cientificada do lançamento; • Para que haja solidariedade é necessário que exista dívida regularmente constituída; A exigência da documentação à recorrente implica cerceamento de defesa; Requer que seja reconhecida a improcedência da presente notificação. A unidade descentralizada da Receita Previdenciária apresenta suas contra- razões às fls. 100 a 101. O órgão previdenciário alega, em síntese, que os elementos trazidos nas razões recursais não são capazes de alterar a decisão anterior; requerendo, por fim, que seja mantida a decisão da Receita Previdenciária. É o Relatório. `001ts /() %c001‘ cotks'lí o ovo tco u estecosOt O>7-r. staiot, t- 3 Processo ri' 37172.00065612005-83 CCO2/CO5 Acórdão o. 205-00.547 Fls. 105ME - SEGUNDO CONSELHO DE: CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL Brasília. 30I03 204_ Voto Vencido Rosilerte A Mat. Stape 98377 Conselheiro MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 99; o depósito recursal foi implementado, conforme fl. 94. Pressupostos superados, passo para o exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: _ _ Primeiramente não merece amparo o argumento da recorrente de que a responsável solidária não foi sequer cientificada. Conforme fls. 31 a 36, há provas de que foi providenciada a notificação por via postal com aviso de recebimento da empresa NAJA. Quanto à questão preliminar suscitada pela recorrente em que o lançamento já fôra atingido pela decadência, razão não lhe confiro. O CTN dispõe sobre normas gerais em matéria tributária, especialmente acerca da prescrição e da decadência. Estabelecendo normas gerais, a legislação ordinária pode dispor sobre normas específicas e assim o prazo decadencial previsto no art. 45 da Lei n ° 8.212/1991 é compatível com o ordenamento jurídico, conforme demonstrarei a seguir. Não se pode esquecer que a Constituição Federal em seu artigo 146, III reservou à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária. Dessa forma as normas gerais estão dispostas no CTN, entretanto normas específicas se tiverem de acordo com o disposto no CTN adquirem sua validade. Assim, o próprio CTN em seu artigo 97, VI dispõe que somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. O instituto da decadência é modalidade' de extinção do crédito tributário, conforme previsto no art. 156, V do CTN, e sendo assim pode ser regulado por lei ordinária. Além do mais, o art. 150, § 40 do CTN dispõe que a lei pode alterar o prazo à homologação do tributo, que pelo MN é de 5 anos. Sabemos que em regra, as contribuições previdenciárias são lançadas por homologação, e assim a Lei n. 8.212/1991, poderia alterar o prazo para 10 anos, conforme previsão no próprio CTN. O prazo decadencial para levantamento das contribuições previdenciárias não surgiu somente em 1999, mas está previsto em lei específica da previdência social, art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito. Desse modo foi correta a aplicação do instituto peio órgão fiscalizador: Art.45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; 10"- it4F • zi . • g) 0.).‘:,IELHO DE CONTRIBUINTES COM ERE COM O ORIGINAL — " Processo n° 37172.000656/2005-83 30 CCOVCO5• Acórdão n.° 205-00.547 Brdsdia, P 3 ao9 lis. 106 P • - : lonos A i soares - da data em qu- • • • !ne . .9 . 7. . • ulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Uma vez que os fatos geradores ocorreram em 1994, o termo a quo para contagem do lapso decadencial é 1° de janeiro de 1995, a partir dessa data aplicam-se os dez anos, o que findaria em 1° de janeiro de 2005. Portanto, até 31 de dezembro de 2004, a fiscalização federal poderia constituir o crédito referente aos fatos geradores englobados na presente notificação. Quanto à suposta inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212, não cabe tal análise na esfera administrativa. Não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional, razão pela qual são aplicáveis os prazos regulados na Lei n ° 8.212/1991 em matéria de decadência e prescrição relativas às contribuições previdenciárias. Toda lei presume-se constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame • da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitá-la. Nesse sentido, segue trecho do Parecer/CJ n ° 771, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 28/1/1997. Cumpre ressaltar que o guardião da Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal, cabendo a ele declarar a inconstitucionalidade de lei ordinária. Ora, essa assertiva não quer dizer que a administração não . tem o dever de propor ou aplicar leis compatíveis com a Constituição. Se o destinatário de uma lei sentir que ela é inconstitucional o Pretório Excelso é o órgão competente para tal declaração. Já o administrador ou servidor público não pode se eximir de aplicar uma lei, porque o seu destinatário entende ser inconstitucional, quando não há manifestação definitiva do STF a respeito. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. Nesse mesmo sentido segue trecho do Parecer/CJ n ° 2.547, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 23/8/2001. /tf? Ante o exposto, esta Consultoria Jurídica posiciona-se no sentido de que a Administração deve abster-se de reconhecer ou declarar a inconstitucionalidade e, sobretudo, de aplicar tal reconhecimento ou declaração nos casos em concreto, de leis, dispositivos legais e atos normativos que não tenham sido assim expressamente declarados pelos órgãos jurisdicionais e políticos competentes ou reconhecidos pela Chefia do Poder Executivo. Não há como esse Colegiado recusar cumprimento à Lei n ° 8.212/1991, sem 1 afastar a presunção de constitucionalidade. Não cabe o disfarce de não aplicação da Lei n 8.212, sob o argumento de que deve prevalecer a lei complementar, no caso o CTN, pois se tal argumento prosperasse os tribunais judiciários não teriam que submeter a questão à Corte Especial ou ao Pleno. Mesmo porquê, por uma questão lógica não se pode d arar a e£' s — - • Processo e 37172.000656/2005-83 CCO2/095 " Acórdão n.• 205-00.547 As. 107- _ ilegalidade de uma lei, que é posterior ao CTN, e além do mais é especifica. De acordo com a Súmula n ° 2 aprovada pelo Conselho Pleno do 2° Conselho de Contribuintes não pode ser declarada inconstitucionalidade de norma pela Administração. . SÚMULA N ° 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. A notificada poderia elidir, afastar a solidariedade nos termos do art. 42 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 612/1991 ou art. 42 do RPS, aprovado pelo Decreto n° 2.173/1997, ou art. 220, § 3° do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, conforme a época de ocorrência do fato gerador, nestas palavras: Art.220. O proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 1964, o dono da obra ou condómino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra, são solidários com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o e executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância%.""`"•-......„...„..., s P.I / • -..? (ii a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se I6 (} aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem. (.) e .j g 3°A responsabilidade solidária de que trata o caput será elidida: ti, c.,ez , eeO e3 / -5 0 t4.,...,0) . v 1 -pela comprovação, na forma do parágrafo anterior, do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços ko , lif executados, quando corroborada por escrituração contábil; eu e ci.,, ,i) pi II _ pela comprovação do recolhimentodas contribuições incidentes £ ?4? sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nosy..3. fr a" ti e termos, forma e percentuais previstos pelo Instituto Nacional do Lv Seguro Social.co .5r 0.: Hl - pela comprovação do recolhimento da retenção permitida no -F #0 caput deste artigo, efetivada nos termos do art. 219. (Inciso acrescentado pelo Decreto n°4.032, de 26/11/2001) Como acima demonstrado, não é exigido da notificada o pleno conhecimento dos fatos ocorridos na empresa construtora, bastando a guarda da documentação, folhas de pagamento e guias de recolhimento do pessoal utilizado na obra, para que a recorrente pudesse afastar a solidariedade. A elisão é uma faculdade conferida ao devedor solidário, uma vez quç não houve a utilização dessa prerrogativa pela notificada, a solidariedade persiste no pr jé caso. , A recorrente não fez prova do recolhimento de todas as tribuições previdenciárias devidas pela contratada em relação aos segurados que lhe prestaram serviços. Ao não realizar tal prova, conseqüentemente não pode mais invocar o beneficio de ordem. Uma vez o recorrente não detendo a referida documentação, o dr o previdenciário passa a ter a prerrogativa de lançar a importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário, por força do artigo 33, §§ 3°, 4° e 6° da Lei n.° 8.212/1991. Assim a legislação previdenciária oferece à Fiscalização Federal mecanismos para lef--- )1' • 6 Processo e 37172.000656/2005-83 CCO2/COS . Acórdão n.• 205-00.547 Fls. 108 lavrar a Notificação, nesse caso utilizando como base de aferição o valor da nota fiscal, pois embutido nesse valor há a parcela referente à mão-de-obra utilizada. Portanto, era dever do contribuinte a guarda da referida documentação e apresentação à fiscalização quando solicitado, conforme previsto no art. 32 caput combinado com o § 11 da Lei n ° 8.212/1991. Uma vez não apresentando a documentação, a fiscalização não pode deixar de lavrar o débito, partindo nesse caso para aferição dos valores. Conforme dispõe o art. 128 do CTN, a lei pode atribuir de modo expresso a . responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Há um vínculo entre a notificada e os segurados que prestaram serviço, pois o beneficiado por essa utilização de mão- de-obra foi o próprio recorrente, cujo produto dessa utilização é de sua propriedade ou de seu interesse, a edificação. Além disso, o disposto no art. 128 do CTN permite que a lei venha atribuir a responsabilidade do crédito à terceira pessoa, assim o fez a Lei n° 8.212/1991 em seu artigo 30, inciso VI, nestas palavras: Art. 30 A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação alterada pela Lei n° 8.620, de 05/01/93) (.) VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n°4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condómino da unidade ...; imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção,,.. r 4,... reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a 1 z subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância wei 1-4 IP/ p_ a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se 2 8 4)1 . ":1.;” N . z o ‘ 6,4") & a aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação alterada pela MP n°1.523-9, de 27/06/97, reeditada até a conversão na QJ Lei n° 9.528, de 10/12/97. Ver art. 29 da Lei n° 4.591/64) A redação original desse inciso era a seguinte: . E Étell 1, ..,. O VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de c., Cs cw dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade4o sr imobiliária, qualquer que seja forma de contratação da construção, .* a reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações; Assim, o contribuinte e o responsável tributário, no caso o reco ente, são solidários em relação à obrigação tributária, não cabendo, nos termos do parágrafo único do artigo 124 do CTN, beneficio de ordem. Compete à Receita Federal do Brasil cobrar de t s os sujeitos passivos a satisfação da obrigação. Sendo a responsabilidade solidária uma gaikia do crédito tributário, não pode ser dispensada pela autoridade fiscal, conforme previsto r14 art. 141 do CTN, nestas palavras: • 55-- • t. Processo n° 37172.000656/2005-83 Bralila•-3--0.3 CCO2/CO5 Acórdão o.° 205-00.547 Fls. 109 P • • Art. 141 - O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias. Quanto ao argumento de que a responsabilidade só poderia surgir após o lançamento do crédito na prestadora de serviços e não antes do surgimento desse crédito, também não procede tal argumento. A responsabilidade é pelo cumprimento da obrigação previdenciária, prova disso é que a obrigação tributária persiste independentemente do crédito tributário, que pode ser anulado, administrativamente ou judicialmente, mas sem fazer desaparecer a obrigação tributária, conforme dispõe o art. 140 do CTN, nestas palavras: Art. 140. As circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua • extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele -. _ atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem. Nesse mesmo sentido segue ementa do Parecer CJ/MPAS n.° 2.376/2.000, que não possui mais efeito vinculante ao Conselho de Contribuintes, mas retrata a jurisprudência administrativa acerca do assunto, nestas palavras: "DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. SOLIDARIEDADE PASSIVA NOS CASOS DE CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DUPLICIDADE DE LANÇAMENTOS. NÃO OCORRÊNCIA. A obrigação tributária é uma só e o fisco pode cobrar o seu crédito tanto do contribuinte, quanto do responsável tributário. Não há ocorrência de duplicidade de lançamento, nem de bis in idem e nem de crime de excesso de exação." Assim, não procede o argumento da notificada de que a fiscalização deveria ter verificado o inadimplemento do contribuinte de direito, para se evitar o bis in idem. Uma vez que a não há como afastar a solidariedade, a recorrente deve provar que a prestadora já recolhera toda a contribuição devida em relação aos serviços prestados. Não havendo a guarda da documentação, mas restando configurada a prestação de serviços, a utilização de mão-de-obra, a Receita Federal conseguiu demonstrar a existência do fato constitutivo do seu direito. E como principio basilar do direito processual, cabe à outra parte, no caso o notificado, demonstrar fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do Fis o que não foi realizado. Ao contrário do entendimento da recorrente, não deve a fisc lização previdenciária diligenciar para examinar a contabilidade da construtora, pois se assim o fosse não haveria o beneficio de ordem, não existiria motivo para se efetuar o lançamento na tomadora de serviços, se em qualquer caso a Receita Federal devesse diligenciar para examinar a contabilidade da construtora. Havendo inversão probatória é imprescindível a colação aos autos da prova contábil pelos interessados. Nessa mesma linha de fundamentação, não é outro o entendimento firmad elo STJ, conforme ementa do acórdão no Recurso Especial n ° 780.703 / SC, cujo relatoj toi o Ministro Castro Meira, publicado no DJ em 16/06/2006: s • Processo n° 37172.000656/2005-83 CCO2/CO5 - Acórdão n.° 205-00.547 Fls. 110 TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO DE ORDEM ARTIGO 31, §3° DA LEI N° 8.212/91. ELISÃO. NECESSIDADE. COMPROVAÇÃO. RECOLHIMENTO. CP \\ 1.,2 0A rceesspscoonsadbeilidmioe ds eol oidbárraiafon ia cino snttirtua ;da açãopedleaqiu Lei 2e Irv2,97 O "cl \ it notadamente, em seu artigo 31, ou seja, há solidariedade entre ou - ,;--, contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra e te L, oo O R G o executor desses serviços. A responsabilidade solidária do contratante oo in - o , E ri está definida, em linhas gerais, nos artigos 124 e 128 do Código 1-2 2 1/4)... .c.", Tributário Nacional. O § 1° do artigo 124 do Código Tributáriov, oz {..) O zsl !zi t4 Nacional prevê expressamente que a solidariedade nele descrita não ° r2' comporta beneficio de ordem. 2. A solidariedade somente poderia ser 2 2̀. nn elidida, caso obedecido o preceito do § 3 0 do artigo 31 da Lei te•z z % n ° -- — 8.212/91 -- o executor deveria comprovar o recolhimento prévio das -- - -- -- --- -- - 7-2 - - c u1.a g contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída tià u. E on na nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, .:F1 quando da respectiva quitação. Precedentes. 3. Recurso especial . provido. • Desse modo, o próprio guardião judicial da lei federal, o Superior Tribunal de . Justiça, ratifica o procedimento fiscal no caso dos lançamentos por solidariedade das contribuições previdenciárias. Quanto à aplicação da Instrução Normativa n ° 100/2003 ao presente caso,' - assiste razão à recorrente. De acordo com o disposto no art. 144, § 1° do CTN, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Antes de uma análise da questão é mister definir o que se entende por critério de apuração e processos de fiscalização. Tais conceitos relacionam-se ao aspecto formal, . procedimental, do lançamento. O termo critério de apuração é utilizado na impossibilidade da obtenção direta da base de cálculo, nos casos de aferição indireta desta. Assim, relaciona-se ao lançamento por arbitramento, tendo em vista que o fato gerador, a base de cálculo, as alíquotas e o sujeito passivo tem que ser expresso em lei, conforme previsão no art. 97 do CTN. Havendo a possibilidade de aferição direta, pelo fato de a autoridade fiscal conseguir reunir . todos os elementos, aplica-se o caput do art. 144 do CTN, não há retroação. Entretanto, há casos em que não é possível a identificação da base de cálculo, seja por omissão ou sonegação do contribuinte, mas mesmo nessas hipóteses o Auditor Fiscal não pode deixar de lançar o tributo, até mesmo pela indisponibilidade deste. Assim, utilizará os critérios, definidos legislação, para se apurar a base de cálculo. O critério, portanto, é uma medida de comparação, apreciação, de algo, no cas ,\ a base de cálculo do tributo. Em relação às contribuições previdenciárias, a base de cálculo é \ Tf( remuneração paga, devida ou creditada aos segurados, mas não sendo possível identificar 1 remuneração, a autoridade terá que utilizar um critério para apurar a base de cálculo. s e critério pode ser os serviços contidos em uma nota fiscal, ou a área construída de um imóve , por exemplos. 4C5-- , 9 Processo n° 37172.000656/2005-83 CCO2/CO5 Acórdão o.° 205-00.547 Fls.111 Ao aplicar a Instrução Normativa n ° 100/2003 para fatos geradores ocorridos durante o ano de 1994, a Receita Previdenciária, ao contrário de sua afirmação, violou o disposto no art. 144, § 1 ° do CTN. Nesse sentido acompanhe: • A exegese conferida pela Receita Previdenciária ao art. 144, § 1° do CTN foi equivocada. É bem verdade que novos critérios de apuração podem ter efeito retroativo, e no momento do lançamento se reportarem a fatos geradores pretéritos, conforme expressamente disposto na primeira parte do art. 144, § 1° do CTN. Contudo, não se pode olvidar do previsto na segunda parte desse meamo dispositivo, nestas palavras: Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos - - critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. (grifei) Assim, a aplicação retroativa não pode influenciar na responsabilidade tributária de terceiros. No presente caso, o pressuposto para o cálculo do valor devido foi a atribuição de responsabilidade solidária a um terceiro, no caso a recorrente. Para exemplificar, caso a empresa tivesse elidido a responsabilidade sob a égide da normatização em vigor em 1994, um novo ato normativo não poderia cobrar qualquer diferença sob a alegação de que se trata de um novo critério de apuração. O equivoco de se aplicar retroativamente a IN n ° 100/2003, ao presente caso, ainda é mais gritante, tendo em vista que para verificar o não cumprimento das exigências para - elisão utilizou-se a Ordem de Serviço INSS n ° 51/1992, atribuindo-se a responsabilidade solidária por meio dessa norma. Ao passo que para apurar o quantum devido, a fiscalização aplicou a IN n° 100/2003. Houve uma combinação indevida de normas para um mesmo fato. Uma vez que a Decisão-Notificação não verificou tal erro, merece ser anulada. Devem os autos retomar à fiscalização, para utilização da OS n ° 51/1992 como fundamento para apuração do quantum debeatur, após deve ser intimado o recorrente, reabrindo-se o prazo para impugnação. • CONCLUSÃO: Voto por ANULAR a Decisão-Notificação. É como voto. -se "st ror-, n/ +4-:ir .1 c° • dr / e- A 'ror • • .7 OS ViEntA çsVP"\. co co cf) cr ne‘ 't!S Zo' d' • et's - ‘20• io CCO2/COS Acórdão n.° 205-00.547 Fls. I 12 P ne 31172.1"65612°°5-83 MF SEGCtoiNir3ER 'b"."-"~"--""--""r""'""""""in"Ctao;CS'OSDE:n;_wIL011°0RIL GINANTRI:„%„.0 TES ate% Rosil Mat Snspe II 8377 Voto Vencido Conselheiro, Marcelo Oliveira PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 99; o depósito recursal foi implementado, conforme fl. 94. Pressupostos superados, passo para o exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Primeiramente não merece amparo o argumento da recorrente de que a responsável solidária não foi sequer cientificada. Conforme fls. 31 a 36, há provas de que foi providenciada a notificação por via postal com aviso de recebimento da empresa NATA. Quanto à questão preliminar suscitada pela recorrente em que o lançamento já fôra atingido pela decadência, razão não lhe confiro. O CTN dispõe sobre normas gerais em matéria tributária, especialmente acerca - da prescrição e da decadência. Estabelecendo normas gerais, a legislação ordinária pode dispor sobre normas específicas e assim o prazo decadencial previsto no art. 45 da Lei n° 8.212/1991 é compatível com o ordenamento jurídico, conforme demonstrarei a seguir. Não se pode esquecer que a Constituição Federal em seu artigo 146, III reservou à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária. Dessa forma as normas • gerais estão dispostas no CTN, entretanto normas específicas se tiverem de acordo com o disposto no CTN adquirem sua validade. Assim, o próprio CTN em seu artigo 97, VI dispõe que somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. O instituto da decadência é modalidade de extinção do crédito tributário, conforme previsto no art. 156, V do CTN, e sendo assim pode ser regulado por lei ordinária. Além do mais, o art. 150, § 4° do CTN dispõe que a lei pode alterar o prazo à homologação do tributo, que pelo CTN é de 5 anos. Sabemos que em regra, as contribuições previdenciárias são lançadas por homologação, e assim a Lei n. 8.212/1991, poderia alterar o prazo para 10 anos, conforme previsão no proprio CTN. O prazo decadencial para levantamento das contribuições previdenciárias ão surgiu somente em 1999, mas está previsto em lei específica da previdência social, art. da Lei n 13 8.212/1991, abaixo transcrito. Desse modo foi correta a aplicação do institut elo órgão fiscalizador: Ar:. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; tu MF - SEGUNDOill110 DE CONTRgIBUINTES, CONFERE COM O ORIGINAL Processo n• 37172.000656f2005-83 &asam 3 0 , O 5 awcS CCO2/CO5Acórdão 205-00.547 Rs. 113 • Rosikne Aires • Mat. Siapc 11983 7 da data em que se tornar e ma ci m que riou definitiva a e a° r anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. (.) Uma vez que os fatos geradores ocorreram em 1994, o termo a quo para contagem do lapso decadencial é 1° de janeiro de 1995, a partir dessa data aplicam-se os dez anos, o que findaria em 1° de janeiro de 2005. Portanto, até 31 de dezembro de 2004, a fiscalização federal poderia constituir o crédito referente aos fatos geradores englobados na presente notificação. Quanto à suposta inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n O 8.212, não cabe tal análise na esfera administrativa. Não é de competência da autoridade administrativa a recusa ao cumprimento de norma supostamente inconstitucional, razão pela qual são aplicáveis os prazos - regulados na Lei n ° 8,212/1991 em matéria de decadência e prescrição relativas às •_ contribuições previdenciárias. Toda lei presume-se constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitá-la. Nesse sentido, segue trecho do Parecer/CJ n ° 771, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 28/1/1997. Cumpre ressaltar que o guardião da Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal, cabendo a ele declarar a inconstitucionalidade de lei ordinária. Ora, essa assertiva não quer dizer que a administração não tem o dever de propor ou aplicar leis compatíveis com a Constituição. Se o destinatário de uma lei sentir que ela é inconstitucional o Pretório Excelso é o órgão competente para tal declaração. Já o administrador ou servidor público não pode se eximir de aplicar uma lei, porque o seu destinatário entende ser inconstitucional, quando não há manifestação definitiva do STF a respeito. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por • outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas • disposições. Nesse mesmo sentido segue trecho do Parecer/CJ n ° 2.547, aprovado pelo Ministro da Previdência Social em 23/8/2001. Ante o exposto, esta Consultoria Jurídica posiciona-se no sentido de que a Administração deve abster-se de reconhecer ou declarar a inconstitucionalidade e, sobretudo, de aplicar tal reconhecimento ou declaração nos casos em concreto, de leis, dispositivos legais e atos normativos que não tenham sido assim expressamente declarados pelos órgãos jurisdicionais e políticos competentes ou reconhecidos pela Chefia do Poder Executivo. • Não há como esse Colegiado recusar cumprimento à Lei n o 8.212/1991, s lhe afastar a presunção de constitucionalidade. Não cabe o disfarce de não aplicação da i n 8.212, sob o argumento de que deve prevalecer a lei complementar, no caso o CTN, s se tal argumento prosperasse os tribunais judiciários não teriam que submeter a questão à Corte Especial ou ao Pleno. Mesmo porquê, por uma questão lógica não se pode declarar a I) 12 Processo n° 37172.000656/2005-83 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.547 Fls. 114- ilegalidade de uma lei, que é posterior ao CTN, e além do mais é especifica. De acordo com a Súmula n ° 2 aprovada pelo Conselho Pleno do 2° Conselho de Contribuintes não pode ser declarada inconstitucionalidade de norma pela Administração. SÚMULA N ° 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. A notificada poderia elidir, afastar a solidariedade nos termos do art. 42 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 612/1991 ou art. 42 do RPS, aprovado pelo Decreto n° 2.173/1997, ou art. 220, § 30 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, conforme a época de ocorrência do fato gerador, nestas palavras: Art.220. O proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra, são solidários com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância • a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem. § 3°A responsabilidade solidária de que trata o caput será elidida: — 1- pela comprovação, na forma do parágrafo anterior, do recolhimento LU CO al das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, o o MIo - incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços rà 2 executados, quando corroborada por escrituração contábil; e(.4 o c.n 6 ,cf, 1 ;À li — pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentesc‘ md sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nos termos, forma e percentuais previstos pelo Instituto Nacional do Seguro Social. co e 111 - pela comprovação do recolhimento da retenção permitida no 2 caput deste, artigo, efetivada nos termos do art. 219. (Inciso acrescentado pelo Decreto n°4.032, de 26/11/2001) Como acima demonstrado, não é exigido da notificada o pleno conhecimento dos fatos ocorridos na empresa construtora, bastando a guarda da documentação, folhas de pagamento e guias de recolhimento do pessoal utilizado na obra, para que a recorrente pudesse afastar a solidariedade. A elisão é uma faculdade conferida ao devedor solidário, uma vez que não houve a utilização dessa prerrogativa pela notificada, a solidariedade persiste no preseie caso. A recorrente não fez prova do recolhimento de todas as contribu es previdenciárias devidas pela contratada em relação aos segundos que lhe prestaram serfis. Ao não realizar tal prova, conseqüentemente não pode mais invocar o beneficio de ordem. ICC 134‘) Processo e 37172.000656/2005-83 CCO2JCO5 Acórdio n.• 205-00.547 Fls. 115 Uma vez o recorrente não detendo a referida documentação, o órgão previdenciário passa a ter a p =Inativa de lançar a importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário, por força do artigo 33, §§ 3°, 4° e 6° da Lei n.° 8.212/1991. Assim a legislação previdenciária oferece à Fiscalização Federal mecanismos para, lavrar a Notificação, nesse caso utilizando como base de aferição o valor da nota fiscal, pois embutido nesse valor há a parcela referente à mão-de-obra utilizada. Portanto, era dever do contribuinte a guarda da referida documentação e apresentação à fiscalização quando solicitado, conforme previsto no art. 32 caput combinado com o § 11 da Lei n° 8.212/1991. Uma vez não apresentando a documentação, a fiscalização não' pode deixar de lavrar o débito, partindo nesse caso para aferição dos valores. Conforme dispõe o art. 128 do CTN, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiVa obrigação, excluindo a respons-abilidade do-contribuinte ou atribuindo-a a este em - caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Há um vínculo entre a notificada e os segurados que prestaram serviço, pois o beneficiado por essa utilização de mão- de-obra foi o próprio recorrente, cujo produto dessa utilização é de sua propriedade ou de seu interesse, a edificação. Além disso, o disposto no art. 128 do CTN permite que a lei venha atribuir a responsabilidade do crédito à terceira pessoa, assim o fez a Lei n° 8.212/1991 em seu artigo 30, inciso VI, nestas palavras: Art. 30 A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes • normas: (Redação alterada pela Lei n° 8.620, de 05/01/93) VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n°4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade we° imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, agtrZ teo o a, in o z rnag reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação alterada pela MP n°1.523-9, de 27/06/97, reeditado até a conversão na Lei n°9.528, de 10/12/97. Ver art. 29 da Lei n°4.591/64) A redação original desse inciso era a seguinte: VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n°4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo •cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações; Assim, o contribuinte e o responsável tributário, no caso o recorrente, são solidários em relação à obrigação tributária, não cabendo, nos termos do parágrafo único do 'CL 14 ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL Processo e 37172.000656/2005-83 3 O 03 gol CCO2/CO5Ac6rdAo 205-00.547 &alba, Fls. 116 Rosilene Air artigo 124 do CTN, beneficio • • • •G• • - - . - . . • Brasil cobrar de todos os sujeitos passivos a satisfação da obrigação. Sendo a responsabilidade solidária uma garantia do crédito tributário, não pode ser dispensada pela autoridade fiscal, conforme previsto no art. 141 do CTN, nestas palavras: Art. 141 - O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias. Quanto ao argumento de que a responsabilidade só poderia surgir após o lançamento do crédito na prestadora de serviços e não antes do surgimento desse crédito, também não procede tal argumento. A responsabilidade é pelo cumprimento da obrigação previdenciária, prova disso é que a obrigação tributária persiste independentemente do crédito tributário, que pode ser anulado, administrativamente ou judicialmente, mas sem fazer desaparecer a obrigação tributária, conforme dispõe o art. 140 do CTN, nestas palavras: Art. 140. As circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem. Nesse mesmo sentido segue ementa do Parecer CJ/MPAS n.° 2.376/2.000, que não possui mais efeito vinculante ao Conselho de Contribuintes, mas retrata a jurisprudência administrativa acerca do assunto, nestas palavras: "DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. SOLIDARIEDADE PASSIVA NOS CASOS DE CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DUPLICIDADE DE LANÇAMENTOS. NÃO OCORRÊNCIA. A obrigação tributária é uma só e o fisco pode cobrar o seu crédito tanto do contribuinte, quanto do responsável tributário. Não há ocorrência de duplicidade de lançamento, nem de bis in idem e nem de crime de excesso de exação." Assim, não procede o argumento da notificada de que a fiscalização deveria ter verificado o inadimplemento do contribuinte de direito, para se evitar o bis in idem. Uma vez que a não há como afastar a solidariedade, a recorrente deve provar que a prestadora já recolhera toda a contribuição devida em relação aos serviços prestados. Não havendo a guarda da documentação, mas restando configurada a prestação de serviços, a utilização de mão-de-obra, a Receita Federal conseguiu demonstrar a existência do fato constitutivo do seu direito. E como princípio basilar do direito processual, cabe à outra parte, no caso o notificado, demonstrar fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do Fisco, o que não foi realizado. Ao contrário do entendimento da recorrente, não deve a fis ação previdenciária diligenciar para examinar a contabilidade da construtora, pois se assi • fosse não haveria o beneficio de ordem, não existiria motivo para se efetuar o lan . ento na tomadora de serviços, se em qualquer caso a Receita Federal devesse diligenciar para aminar a contabilidade da construtora. Havendo inversão probatória é imprescindível a colação aos autos da prova contábil pelos interessados. et- • Processo n• 37172.000656/2005-83 CCOVCOS Acórdão n.• 205-00.547 Fls. 117 • Nessa mesma linha de fundamentação, não é outro o entendimento firmado pelo STJ, conforme ementa do acórdão no Recurso Especial n ° 780.703 / SC, cujo relator foi o Ministro Castro Meira, publicado no DJ em 16/06/2006: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDEIVCIÁRLIS. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO DE ORDEM ARTIGO 31, §3° DA i o t( C3 c) R Ao o co5 I Stkg LEI N° 8.212/91. ELISÃO. NECESSIDADE. COMPROVAÇÃO. RECOLHIMENTO. 1. A responsabilidade solidária na contratação de quaisquer serviços por cessão de mão-de-obra foi instituída pela Lei n" 8.212/91, notadamente, em seu artigo 31, ou seja, há solidariedade entre o i3 contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra e o executor desses serviços. A responsabilidade solidária do contratante está definida, em linhas gerais, nos artigos 124 e 128 do Código z .93 Tributário Nacional. O § I° do artigo 124 do Código Tributário á)L4', e -e u. Nacional prevê expressamente que a solidariedade nele descrita não (1 N J g comporta beneficio de ordem. 2. A solidariedade somente poderia ser1 elidida, caso obedecido o preceito do § 3° do artigo 31 da Lei n° o 8.212/91 - o executor deveria comprovar o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída na nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da respectiva quitação. Precedentes. 3. Recurso especial • provido. Desse modo, o próprio guardião judicial da lei federal, o Superior Tribunal de Justiça, ratifica o procedimento fiscal no caso dos lançamentos por solidariedade das contribuições previdenciárias. Quanto à aplicação da Instrução Normativa n ° 100/2003 ao presente caso, não assiste razão à recorrente. No que se refere à forma de cálculo para a aferição, a fiscalização seguiu o que determina o CTN, pois foi utilizado somente um novo critério de apuração. Como regra geral, a lei aplicável ao lançamento é a lei que estava vigente na data da ocorrência do fato gerador (CTN, art. 144). O fato de ser a lei aplicável ao lançamento aquela em vigor na data do fato gerador, mesmo que já revogada na data do lançamento, é denominado principio da ultratividade da lei tributária. Dizer que uma lei é ultrativa significa exatamente isso: ela é a lei que rege os fatos geradores ocorridos durante sua vigência e será ela a lei aplicada, mesmo que, no momento de sua aplicação, não mais esteja mais vigendo. Como exceção a esse principio, o § 1° do ml. 144 do CTN estabelece re JI Trata ele de hipóteses em que será aplicada ao lançamento uma I ue não estava ainda vigente na data da ocorrência do fato gerador. Nesses casos, a lei retroa 'rá para alcançar fatos geradores ocorridos antes do inicio de sua vigência. É a seguinte a sua redação: tc j)k). Processo e 37172.000656/2005-83 CCO2/CO5 • Acórdão n.• 205-00.547 Fls. 118 "Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste Ultimo caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." Há doutrina que embasa esse ponto de vista. Esse dispositivo traz para o âmbito do Direito Tributário a regra geral segundo a qual as leis processuais (nesse ramo do Direito, o mais correto é falar em leis procedimentais) têm aplicação imediata. Há um exemplo de aplicação dessa exceção do § 1° do art. 144. A lei que instituiu a CPMF, em seu texto original, proibia a utilização dos dados a ela relativos para o cruzamento de informações e lançamento de outros tributos. Em 2001 foi feita uma alteração nessa lei, de forma que passou a constar dela disposição exatamente contrária, autorizando o uso de dados relativos à CPMF para lançamento de outros tributos. . Pois bem, trata-se de lei que ampliou os poderes de investigação do fisco. A fazenda tem feito lançamentos de tributos cujos fatos geradores ocorreram antes de 2001, com base nos dados de movimentação........._ rfinanceira obtidos a partir da CPMF, e o Poder Judiciário tem I 1. .s k É?! N entendido legítimo esse procedimento, com base no art. 144, § 1°, do [IN. —. ( Logo, o montante de tributo a ser pago será calculado com base na lei 5 vigente na época de ocorrência do fato gerador. Entretanto, eventuaiso g. f r.- , r- inovações procedimentais relativas aos critérios (táticos) de apuração,C2 , 2 2.. gg tb z 1, processos de fiscalização, poderes de investigação do fisco, 1 P o introduzidas após a ocorrência do fato gerador, mas antes da aj g % :c::.z E, ‘..4 conclusão do lançamento, aplicam-se a esse mesmo lançamento (tenha I .xr. 1 == ou não ele já sido iniciado). Rke Sé O mesmo vale para a legislação que tenha concedido maiores o co garantias ou privilégios ao crédito, exceto, nesse caso, para o efeito dete, atribuir responsabilidade tributária a terceiros (uma vez que a lei que X n2 atribua responsabilidade é lei tributária material, e não procedimental). O CTN autoriza a utilização, no lançamento, de lei posterior à ocorrência do fato gerador que tenha alterado critérios de apuração, por exemplo, um determinado parâmetro de amostragem ou um método de arbitramento/aferição, enfim, procedimentos relacionados à matéria de fato. (MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO, Manual de Direito Tributário). A responsabilização de terceiro (recorrente), vedada pelo CTN em apli o de nova legislação, já existia na Lei. Lei &212/1991: er- , 17 )11 . Processo e 37172.000656/2005-83 0302/CO5 Acórdão n.. 205.00.547 F1s.119 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: -.. . W - o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condómino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a PSeguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o ta t: 4... C:312 !I ) 1 - 8. %.. z u 8 w e 1, .— executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação dada pela Lei n • 9.528, de 10/12/97) ... Redação anterior VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 dea C\ n' f 2 dezembro de 1964, o dono da obra ou o condômino da unidade g 2 imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção,..-:. O O z.• Lu reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelocti u: Ts. cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado '2 ã o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações; Assim, fica claro que a solidariedade, desde a edição da Lei 8.212/1991, sempre existiu. Outro ponto a destacar é que o ônus que recaiu com o novo critério de apuração, utilizado no lançamento, possui o mesmo conteúdo do existente à época de ocorrência do fato gerador. Como demonstrado no RF, o percentual utilizado, conforme determinação da Instrução Normativa (IN) 100/2003, foi de 40%, fl. 024. IN 100/2003: Art. 618. Para fins de aferição, a remuneração da mão-de-obra utilizada na prestação de serviços por empresa corresponde ao mínimo de: 1- quarenta por cento do valor dos serviços constantes da nota fiscal, .., da fatura ou do recibo de prestação de serviços; O Lançamento refere-se a fatos geradores ocorridos nas competências 011 94 a \ 03/1994. Nessa competência vigorava a Ordem de Serviço (OS) 51, de 6 de ou bro de 1992. • CL 18 Processo n°37172.000656/2005-83 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.547 Fls. 120 Art. 618. Para fins de aferição, a remuneração da mão-de-obra utilizada na prestação de serviços por empresa corresponde ao mínimo de: 1- quarenta por cento do valor dos serviços constantes da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços; O Lançamento refere-se a fatos geradores ocorridos nas competências 01/1994 a 03/1994. Nessa competência vigorava a Ordem de Serviço (OS) 51, de 6 de outubro de • 1992. A OS 51 determinava percentual idêntico ao aplicado. OS 51/1992: VI- DO VALOR DOS SALÁRIOS CONTIDOS EM NOTA FISCAL DE SERVIÇO 20. É fixado em 40% (quarenta por cento) o percentual mínimo de salários contidos em Nota Fiscal de Serviço, correspondendo o restante a encargos sociais, impostos, despesas administrativas e lucro. Assim, fica claro que o critério aplicado, por qualquer Legislação, seria idêntico. CONCLUSÃO: Portanto, a presente decisão encontra-se revestida das formalidades legais, tendo sido lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, não havendo que se falar em nulidade. É COMO VOt • • Z41111, UM? • SEGclioNNDOFER..""C11(tfi)C=.1010ORDIEGCOINANITy MTPS. 3 207 err. CELO OLIVEIRA Rosilene es Mat. Slape 119 377 Voto • cedor Conselheiro, DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES 1. Peço venta ao nobre conselheiro relator para dele divergir. É que, no meu entender, tem razão o contribuinte ao batalhar contra a aplicação retroativa da IN n.° 100/2003 ao caso ora em tela. 2. Compulsando o relatório fiscal resta demonstrado que o auditor notificante baseou-se na Ordem de Serviço INSS 51/1992 para atribuir responsabilidade solidária ao contribuinte. Entretanto, para apurar os valores lançados aplicou a IN n.° 100/2003. É dizer houve efetivamente uma ajuste indevido de normas para reger o mesmo fato gerador. 3. Nesse sentido, a fiscalização desconsiderou a OS 51/1992, normativo qu deveria ser aplicado ao caso, por se tratar de fatos gera • ores ocorridos em 1994. Procedimento oa, 19 Processo n°37172.000656/2005-83 CCO2/CO5 Acórdão n°205-00.547 Fls. 121 este que gera a nulidade do lançamento, pois invalida o próprio ato constitutivo do crédito previdenciário. 4. É bem verdade que aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, nos termos do § 1 0, do artigo 144, da Lei n°. 5.172, de 1966- CTN. 5. Entretanto, quando a norma conceder ao crédito maiores garantias, relativamente a fatos pretéritos, o mesmo dispositivo do codex tributário, acima citado, veda expressamente a atribuição de responsabilidade solidária a terceiros. 6. E no caso concreto, verifica-se que a base para o cálculo do valor devido foi exatamene a atribuição de responsabilidade solidária ao recorrente, terceiro na relação_ _ tributária,- com base em: norma editada posteriormente à ocrrência do fato gerador. Procedimento este que não encontra guarida na legislação tributária, merecendo o lançamento correção imediata por parte deste Colegiado. 7. Feitas estas considerações, voto pela anulação do lançamento. ' tal+ tel0 • DAMIÃO CO 'a IRO DE MORAES rotottlet}g4lts pas Relator Designado Do c o'Ss,,t,A o otk.10" itv sf.otwt,,o, c,u sosies was.‘t's---"°2-onati. ast::‘ ,t9wyn Declaração de Voto Conselheiro, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Com a devida vênia do eminente Conselheiro Relator, considero oportuno reproduzir o voto que tenho proferido reiteradamente, contrastando o posicionamento adotado pelo Fisco nos créditos tributários lançados em face da responsabilidade solidária, para, ao final, acrescer especificidades deste caso concreto. Em seguida, teço as considerações pertinentes à utilização de novos critérios de apuração [art. 144, §1 0 do CTINT]. Inicialmente, como exsurge dos artigos 97, inciso III, 114 e 116 do CM' Tributário Nacional, verifica-se que somente a lei pode definir a situação (de fato ou jurídica) necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Também deCorre do Código Tributário Nacional, consoante o seu art. 121, que o contribuinte tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; ao passo que o responsável, sem revestir a condição de contribuinte, é sujeito passivo da obrigação principal por expressa disposição de lei. 20 • MF SEGUNDO CONSE L ul c I rrr I L P I N 1. I Lar) r CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°37172.000656/2005-83 i Bramia 30, 93 2-009)____ CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.547 Fls. 122 ROSikibt A' ares Mat. Siape 11 377 É certo que o contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de- obra ou na construção civil tem vinculação ao fato gerador da respectiva obrigação tributária principal. Mas, não há que se confundir vinculação e fato gerador de per se. Apesar de a solidariedade colocar no pólo passivo da relação jurídica tributária ambos, contribuinte e responsável, sem beneficio de ordem, somente o primeiro, como assevera o C1N, possui relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador. O fato de o contratante dos serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra não fazer prova hábil para a elisão da solidariedade, ao revés do entendimento do Fisco, não pode servir como presunção de existência de crédito tributário em relação ao contribuinte. A elisão da solidariedade não se trata de dever jurídico do contratante, porém, de faculdade sua, inscrita nos parágrafos 3° e 4°, do art. 31, da Lei n° 8.212/91 (na redação em vigor até 31.01.1999), como exceção à regra geral prevista no caput, qual seja, a que atribui responsabilidade solidária na contratação de serviços prestados mediante cessão de mão-de- obra a toda e qualquer empresa contratante. Apenas para reforçar a assertiva anterior, indaga-se qual o dispositivo da Lei de Custeio que prevê a elisão da solidariedade na construção civil. A resposta é: a responsabilidade solidária está inscrita no inciso VI, do art. 30 da Lei n° 8.212/91, todavia, não há previsão legal quanto à elisão na construção civil. A faculdade de elidir a solidariedade somente vem expressa no Regulamento da Previdência Social, em seu art. 220, § 3°. A elisão da solidariedade está dependente de obrigações acessórias, de elaborar folhas de pagamento e - guias de recolhimento específicas, exclusivas do executor (prestador de serviço). Somente o executor é punível pelo ilícito tributário de não preparar folhas e guias específicas na cessão de mão-de-obra, mediante a laVi satura do correspondente auto de infração. Em havendo o direito de elidir a solidariedade, a norma inserta no art. 31 da Lei de Custeio (na redação em vigor até 31.01.1999), unicamente incide para definir quem é o sujeito passivo: se apenas o contribuinte (haja vista estar provada a ocorrência de elisão da solidariedade); ou, o contribuinte e o responsável, conjuntamente. Todavia, não incide para atestar, a priori, a existência de crédito tributário oponível prontamente pelo Fisco contra o responsável, sem qualquer outro procedimento administrativo relativamente ao contribuinte, como corolário de não restar provada a elisão. Ressalte-se que, no mesmo plano de argumentação, aquilo que se conclui para a solidariedade na cessão de mão-de-obra é aplicável, também, para a solidariedade na contratação da construção civil (art. 30, inciso VI, da Lei n° 8.212/91). Ressalte-se a diversidade dos institutos jurídicos: responsabilidade solidária e • crédito tributário. Dispostos em tópicos distintos, não sem razão, desde o Código Tribut.ak.11 Nacional. 411 Os conceitos de dívida e responsabilidade não se confundem e não têm entre si relação de necessária dependência. Com efeito, "dívida e responsabilidade são elementos que podem ou não estar reunidos em uma só pessoa (o devedor). Contudo, é possível haver responsabilidade sem divida, ou seja, é possível que o patrimônio de uma pessoa responda pela obrigação sem ser ela o devedor, como se dá, v.g., com o fiador, o sucessor, o sócio etc." (BEBBER, Júlio César. "Fraude contra Credores e Fraude de Execução". In: NORR1S, Roberto 21 ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL • Processo e 37172.000656/2005-83 Brunis, ?)0/ o CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.547 Fls. 123 • Rodeie Mai Siape 11983 7 (coord.) Execução Trabalhista: Visão Atual, Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp 157-204, p. 161) Ainda, o Sujeito Ativo não traz evidências de qualquer procedimento fiscal tendente a verificar o descumprimento da obrigação tributária principal pelo contribuinte (neste caso, a empresa prestadora de serviço). A incompreensível omissão de procedimentos de auditoria estende-se aos casos de fiscalização total das empresas prestadoras de serviço ou de adesão destas ao REFIS, ou opção pelo SIMPLES; situações trazidas a lume, com freqüência, após o lançamento do crédito, na fase de defesa ou recursal. Em consonância com as conclusões do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, n° 2.376, de 21 de dezembro de 2000, em especial, as expostas nos itens 14, 26, 27 e 29, e considerando não haver noticia de que tenham sido adotados pelo Sujeito Ativo, nos casos de procedimento de fiscalização total das empresas prestadoras de serviço ou de adesão destas ao REFIS, os procedimentos necessários para evitar duplicidade de pagamentos (bis in idem) ou a cobrança de débito já devidamente pago, em face de lançamento por solidariedade na tomadora dos serviços, é forçoso concluir que a exclusão das empresas em tais situações, no lançamento por solidariedade, é atualmente imperativa, salvo se implementados os referidos controles. Vejamos os exatos termos do item 14, do refiro Parecer, que assim prescreve: "O que não pode haver é a cobrança de uma obrigação já paga ou negociada, ou seja, se um dos sujeitos passivos do tributo extinguir a obrigação pelo pagamento ou se ocorrer uma das hipóteses previstas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não poderá o INSS cobrar, ou continuar cobrando, a obrigação do outro sujeito passivo". Outrossim, a exclusão das empresas optantes pelo REFIS (até a data-base de consolidação dos débitos no programa citado) faz-se necessária em razão do disposto na Lei n° 9.964, de 10 de abril de 2000. Com efeito, o ingresso neste programa de recuperação fiscal requer a confissão irrevogável e irretratável do contribuinte (art. 3°. I), em relação a todos os débitos existentes, constituídos ou não (art. 1° cic o § 3° do art. 2°) e pagamento regular dos tributos abrangidos, sob pena da retirada deste regime especial de parcelamento (art. 5°, I a III). Quanto à inscrição no SIMPLES das empresas prestadoras de serviço, se isto não poderia ser ignorado quando do procedimento administrativo de lançamento, com maior razão, é inafastável a norma que unifica o pagamento mensal de impostos e contribuições neste sistema (art. 3°, Lei n° 9.317/96), ao incluir no pagamento mensal unificado as contribuições para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22, da Lei n° 8.212/91. Assim, indevida a exação, em razão da solidariedade, para as rubricas "empresa" e "sat" quando existente inscrição no SIMPLES, porquanto a responsabilidade solidária da tomadora, em relação às obrigações previdenciárias das empresas prestadoras de serviço, não derroga a regra de competência para as atividades de arrecadação, cobrança, fiscalização e tribut , exclusivas da Secretaria da Receita Federal (art. 17, Lei n°9.317/96). A assertiva anterior mantém-se mesmo nos casos em que vedada a opção pelo SIMPLES, em razão de a Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de 1996, somente atribuir competência para a exclusão de oficio à Secretaria da Receita Federal, mediante ato declaratório, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Ao INSS (ou à Secretaria da Receita \ Previdenciária, como sucessor legal), nenhuma outra conduta seria estritamente vinculada, a não ser cumprir a norma inscrita no § 4°, do art.15, da Lei n° 9.317/96, assim redigida: 4 22 • Processo n• 37172.000656/2005-83 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.547 Fls. 124 "Os órgãos de fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social ou de qualquer entidade convenente deverão representar à Secretaria da Receita Federal se, no exercício de suas atividades fiscalizadoras, constatarem hipótese de exclusão obrigatória do SIMPLES, em conformidade com o disposto no inciso II do art. 13." Assim, em face do atual procedimento de fiscalização, nos débitos por solidariedade, permanece sem resposta a seguinte indagação: se há obrigação principal inadimplida pela prestadora de serviço (contribuinte), qual o quantum debeatur? Afinal, o crédito pode estar extinto por qualquer das modalidades previstas no art. 156 do CTN. Outra dúvida intrigante é como, sem tomar conhecimento da atividade exercida pelo contribuinte (cedente de mão-de-obra ou executor de obra de construção civil), o Fisco vindica crédito tributário em face do responsável solidário. A propósito, o lançamento por solidariedade no responsável deu-se por arbitramento, sem que restasse afastada a possibilidade de a obrigação tributária principal ter sido adimplida pelo que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (contribuinte prestador de serviço), principalmente, em se tratando de efeito da solidariedade o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados (seja em seus recolhimentos correntes, seja em virtude de parcelamento ou lançamento de crédito). A bem da verdade, deveria a própria Notificante preocupar-se com o efeito da solidariedade sob comento, por se tratar de interesse público secundário seu, qual seja, dar a máxima liquidez e certeza ao crédito tributário, evitando execuções fiscais desastrosas e dispendiosas para a Fazenda, sem dizer da ilegalidade quanto à possibilidade da cobrança em duplicidade (contribuinte e responsável). Vale repisar o fundamento, porquanto, percebe-se como soa distante a norma do Código Tributário Nacional, quanto ao efeito da solidariedade, ao prescrever que "o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais" (art.125, I) e que não restou afastada a possibilidade de a obrigação tributária principal ter sido adimplida por aquele . que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (contribuinte). Afigura-se ter o Sujeito Ativo olvidado, também, as seguintes assertivas do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, sob o número 2376: 21. A extinção ou a suspensão da obrigação importará, necessariamente, a extinção ou a suspensão da obrigação em relação aos demais responsáveis, exatamente porque a obrigação é uma só. O INSS deve, portanto, providenciar uma sistemática de 2 acompanhamento de cobrança que possibilite a verificação destas ocorrências, evitando-se o pagamento e o recebimento de obrigações já quitadas ou suspensas, bem como um sistema que possibilite Qbel)\ P••• verificar o valor real do estoque de dívida, afastando-se a contagem em dobro, ou seja, dos valores devidos pelos contribuintes e pelos .± Ca2 responsáveis sobre a mesma dívida. o o o rn=o 3 26. Em relação à arrecadação fiscal, temos que o mesmo fato gerador 0 da obrigação tributária deve sempre constar do mesmo débito, 28 \'` .4 evitando-se, assim, que a mesma obrigação seja cobrada duas vezes em et duas NFLD's distintas, uma em relação ao contribuinte e outra em 8"-= So relação ao responsável tributário. Portanto, em cada NFLD deve t..7 [Là 1/1 2 1/4 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL • Processo e 37172.000656/2005-83 só I CCO2/COS Acórdão n.• 205-00.547 Brasile" V Fis. 125 • Rosilene Aires' • Me Si • 119' 77 constar o nome . . • . . . • . • . odos os responsáveis tributários. 21 A Arrecadação não deve lançar, sobre o mesmo fato gerador, duas NFLD 's, uma contra o contribuinte e outra contra o responsável. Ainda que o Sujeito Ativo proceda a determinadas deduções posteriores ao lançamento do crédito tributário, em face de documentação juntada, isto não significa que tenha sido dado pleno cumprimento aos efeitos jurídicos da norma prevista no art. 125, I, do CTN. Ao revés, significa que o procedimento adotado pelo Fisco não traz garantia quanto à liquidez e certeza do crédito lançado, porquanto não verificou se subsiste a obrigação principal na escrituração comercial da empresa prestadora (contribuinte). Outrossim, é da essência do instituto jurídico da responsabilidade solidária dar maiores garantias ao crédito tributário em futura execução fiscal, quando o credor poderá excutir não somente o patrimônio do contribuinte, mas, também, o do responsável. A argumentação quanto à operacionalização da auditoria-fiscal, ante a facilidade de proceder-se ao lançamento em um único tomador, ao invés de auditorias em diversos prestadores, é inservivel pela simples razão de não constar de texto expresso de lei, carecendo de juridicidade. Por conseguinte, a garantia dada ao crédito tributário, que se chama solidariedade, não se transmuda, ela mesma, em crédito. Em outros termos, não se extrai a existência de crédito, por si só, do fato de o contratante ser solidário. Portanto, não se afigura quebra de beneficio de ordem, a Decisão Colegiada que anula a Decisão-Notificação da Secretaria da Receita Previdenciária; requer o chamamento dos contribuintes para participar do processo administrativo fiscal (com fulcro na Lei Geral de Processo Administrativo — Lei n° 9.784/99), se ainda não implementada tal providência e; visa submeter o crédito tributário lançado contra o responsável (eleito pelo Fisco para figurar. no pólo passivo, ante a ausência de beneficio) à prova de liquidez e certeza em face da escrituração mercantil do contribuinte, com maior razão, em se tratando de efeito da solidariedade o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados (seja em seus recolhimentos correntes, seja em virtude de parcelamento ou lançamento de crédito). Ademais, o Sujeito Ativo deve obediência, sobretudo, ao princípio constitucional da legalidade, o que não se coaduna com a ausência de procedimentos (normatizados, conhecidos e praticados uniformemente) para evitar a duplicidade de pagamentos em ações fiscais tendo por base a mesma dívida, sob o fundamento de • responsabilidade solidária. Releva registrar, ainda, que vislumbro uma similaridade de direcionamento com a tese supra na ORIENTAÇÃO INTERNA INSS/D1REP N°07 DE 17 DE JUNHO DE 2004, publicada no BS/INSS/DG N° 115, DE 17.06.2004, onde, conforme os artigos 54 a 64, constata-se um novo enfoque para a questão da solidariedade, embora ainda incipiente, de âmbito exclusivamente interno do INSS." Neste caso concreto, verifico ainda algumas especificidades dignas de nota: primeiro, que se oportunizou ao contribuinte prestador de serviço NAJA CONSTRUTORA LTDA a impugnação da exigência fiscal (fls. 32) e apresentação de recurso (fl. 96), mediante intimação regular; segundo, que o relatório fiscal de débito (fls.21-27), afirma que não houve exibição de contrato de prestação de serviço entre a empresa TOMADORA e a prestadora antes referida. 24 .. Processo n°37172.000656/2005-83 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.547 Fls. 126 . Efetivamente, no que atine ao segundo ponto, entendo que o dever de • investigação do Fisco foi suficiente quanto à subsunção dos fatos ao instituto jurídico da cessão de mão-de-obra, como definido legalmente; pois, não tendo sido apresentado contrato de prestação de serviços [apresentação deficiente], deve o Sujeito Ativo promover o lançamento por aferição indireta, em atenção ao disposto no §3", do art. 33, da Lei n. 8.212/91. Entretanto, ratifico o entendimento de que cabia ao Fisco diligenciar junto à empresa prestadora, procedimento esse que visa submeter o crédito tributário lançado contra o responsável (eleito pelo Fisco para figurar no pólo passivo, ante a ausência de beneficio) à prova de liquidez e certeza em face da escrituração mercantil do contribuinte, com maior razão, em se tratando de efeito da solidariedade o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados (seja em seus 'recolhimentos correntes, seja em virtude de parcelamento ou lançamento de crédito). Não obstante tal fato — que repercutiria na conversão do julgamento em diligência -, entendo que há vício na NFLD que fulmina todo o procedimento. Por meio de 'a irresignação da Recorrente, o i. Conselheiro Relator entendeu que assiste razão à empresa no que tange à aplicação da IN n. 100/2003 ao presente caso, verbis: • [...] Quanto à aplicação da Instrução Normativa n. 100/2003 ao presente caso, assiste razão à recorrente. De acordo com o disposto no art 144, §1" do CTN, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, credo, neste 1 I último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.: \ [.. I 5k , N Ao aplicar a Instrução Normativa n. 100/2003 para fatos geradores 2ij l' c2520. ocorridos durante o ano de 1998, a Receita Previdenciária, ao g g r9 E= contrário de sua afirmação, violou o disposto no art. 144, §1" do C77V....) icii 2 Qt. a, Z 8 eu I -1 212 8 ri (siri 11 Assim, a aplicação retroativa não pode influenciar na i @ g responsabilidade tributária de terceiros. No presente caso, o C.J .f pressuposto para o cálculo do valor devido foi a atribuição e de :4 .5... responsabilidade solidária de um terceiro, no caso a recorrente. Para . .. a exemplificar, caso a empresa tivesse elidido a resposnabilidade sob a.. - égide da normatização em vigor em 1998, um novo ato normativo não poderia cobrar qualquer diferença sob a alegação de que trata de um novo critério de apuração. Apesar dessa constatação, o i. Conselheiro Relator adota entendimento que, ao meu sentir, contrasta com a fundamentação constante de seu voto e a própria natureza jurídica do lançamento. \125 Processo e 37172.000656/2005-83 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.547 Fls. 127 Dito isso, peço vênia ao ilustre Conselheiro Relator para dissentir do entendimento colacionado no voto apresentado. Como bem diz Paulo de Barros Carvalho • [...] Lançamento é ato jurídico e não procedimento, como expressamente consigna o art. 142 do Código Tributário Nacional. Consiste, muitas vezes, no resultado de um procedimento, mas com ele não se confunde. É preciso dizer que o procedimento não é imprescindível para o lançamento, que pode consubstanciar ato isolado, independente de qualquer outro. Quando muito, o procedimento antecede e prepara a formação do ato, não integrando com seus pressupostos estruturais, que somente nele estarão contidos.' Sendo ato jurídico administrativo, o lançamento deve atentar ao dever de fundamentação expressa que é pressuposto do direito de ampla defesa, do princípio do contraditório e do direito de acesso ao Poder Judiciário. A exteriorização das razões de fato e de direito que conduziriam a autoridade à prática de certo ato permitem ao cidadão ou particular compreender a decisão e livremente optar entre aceitá-la ou impugná-la administrativa ou jurisdicionalmente2. Também com essa exteriorização será possível ao órgão julgador controlar a validade do ato impugnado s . É daí que a Constituição Federal de 1988 tenha estabelecido no inciso X do artigo 93 o dever de fundamentação das decisões administrativas do Poder Judiciário, dever este extensível às autoridades administrativas, por paridade de razão4. Nos atos vinculados — como é o caso do lançamento — a fundamentação contentar-se-á com a indicação dos pressupostos de fato e da lei aplicável, que constituem as premissas do raciocínio subsuntivo de aplicação da lei s . Entendimento esse que decorre da leitura do art. 50, da Lei n. 9.784/99: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: ç\I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; r - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; \. ger:, III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção 2 2 rq pública; u.3 2 Çavs - z e5, IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; 8,4 a -4 V - decidam recursos administrativos; 1‘. I ts. C3 VI - decorram de reexame de oficio; "I urso de direito tributário. 16. ed. São Paulo: Saraiva: 2004. p. 386. 2 XAVIER, Alberto. Do lançamento no direito tributário brasileiro. 3.ed. totalmente reformulado e atualiza Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 178. 3 Ac. Um. P Câmara do 1° Conselho de Contribuintes n. 101-87.272, DOU 1 05.0.95, 7.975. 4 Apud XAVIER, Alberto. Idem. 5 Ibidem. p. 180. 26 Processo e 37172.000656/2005-83 CCO2/CO5 Acórdão n.. 205-00.547 Fls. 128 VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. sç 1 0 A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 2' Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser •utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. 3" A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. Da análise da fundamentação do voto relator dois pontos merecem ser rebatidos: (i) possibilidade de adição, retificação, acréscimo e convalidação de atos eivados de vício que claramente cerceiam o direito a ampla defesa do sujeito passivo e contribuintes; e (ii) "aproveitamento" de os atos e provas que foram colacionadas pela autoridade fiscal, apesar da constatação de cerceamento de o direito de defesa. Entretanto, a exegese mais consentânea com o Direito Constitucional e Administrativo Contemporâneo da teoria da convalidação — ressalte-se que este Conselheiro a adota em casos específicos -, ao meu sentir, não é essa realizada pelo i. Conselheiro Relator, pois pretende colocar em paridade duas situações bem distintas: (i) ausência de cientificação do sujeito passivo e (ii) ausência de subsunção do fato tributário à norma de regência. A leitura e aplicação pelo nobre Conselheiro Relator da teoria da convalidação ao caso aqui examinado destoa, data venia, das hipóteses apresentadas pelos próprios prosélitos da referida teoria: [...] A motivação do ato deve observar os princípios da congruência e da presunção racional do julgador. Ou seja, a decisão deve ar- com a fundamentação, de sorte a estabelecer-se, entre elas, um liame de lógica formal do tipo premissa/conseqüência e, ainda, não deve refletir apenas a convicção do julgador, mas ser a premissa necessária à conclusão a que se chega, apta ao convencimento de terceiros MAUARI Apud NEDER, 2004, p. 4691. •n Assim, além de a autoridade administrativa apresentar as razões de n R fato de e direito que a levaram para determinada conclusão também O o deve demonstrar o nexo causal existente entre elas. Destarte, essao omissão das razões de convencimento, o descompasso lógico entre asca 8 e conclusões e as premissas (carência de motivação extrínseca),o 134 rã".4 caracterizam falta ou vício de motivação, ambos passíveis de 1 8 0- invalidarão. O ts I:z Os atos com vício de motivo não podem ser convalidados, uma vez que tais vícios subsistiriam no novo ato. Já os vícios de forma e formalização podem ser convalidados com a prática de novo ato, MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINT' ES CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 37172000656/2005-83 Brunia, W o 3 1,4 CCO7JCO5 Acórdão n." 205-00.547 t N.129 • Rosilene oareS Mat. Siape 11'8377 sanando a ilegalidade desde que tipo se LUU3C • do direito de defesa ao administrado INEDER, Marcos Vinícius e LOPEZ, Maria Teresa Martinez. Processo administrativo fiscal federal comentado: (decreto n. 70.235/72 e lei n. 9.784/99. 1 ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 469]. [sem grifo no original] Em relação à ausência de discriminação clara e precisa dos fatos geradores importa colacionar os preceitos constantes do art. 37, da Lei n. 8212/91 e o artigo 243 do Decreto n. 3.048, que determinam o seguinte: Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notcação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme • dispuser o regulamento. Art. 243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições sociais e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes." [sem grifo no original] Ao proceder de forma omissa, deixando de demonstrar no Relatório Fiscal de maneira clara e precisa dos fatos geradores, o ilustre fiscal notificante incorreu em vicio insanável, cerceando o direito de defesa da notificada, ensejando a nulidade da NFLD, conforme legislação de regência e pacifica jurisprudência deste Conselho de Contribuintes. Diz o artigo 5 0, inciso LV da Constituição Federal de 1988: LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes. Alexandre de Moraes, in Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 5° edição, São Paulo, Editora Atlas, 2005, pg. 366, assim se manifesta a - respeito da questão, in verbis: 11.1 O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o /12 contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial criminal e civil ou em procedimento administrativo, inclusive nos militares, e aos acusados em geral, confor me o texto constitucional expresso. Assim, embora no campo administrativo não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa. 28 • Processo n°37172.000656/200543 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.547 Fls. 130 • Os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, como já ressaltado, são garantias constitucionais destinadas a todos os litigantes, inclusive nos procedimentos administrativos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente. Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. Além disso, ressalte-se que houve evidente violação ao disposto no caput, do art. 142 e §1°, do art. 144, todos do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a venficar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que aí ir- La o a 2F, o Ari o -Yr 5 g G. wcd 8 te z z o o 04 posteriormente modificada ou revogado. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos szr critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os 8 1 g poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado c.; ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, o para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. [gni° nosso] Dessa forma, constatado o vício insanável. Por outro lado, o Decreto n. 70.235/72, no seu artigo 59 prevê as nulidades por vícios insanáveis. Veja-se. CAPITULO M 12 Das Nulidades Art. 59. São nulos: Q./ 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; fi - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. • Processo n°37172.000656/2005-83 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.547 F. 131 sç 1° A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2° Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3° Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará Fiem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei n° 8.748, de 1993) No presente' caso, entendo que o vício na constituição do crédito tributário inobservou o direito de defesa do Contribuinte, nos termos do inciso II, do artigo 59, do Decreto n. 70.235/72, razão pela qual deve ser reconhecida nulidade da NFLD. Ante todo o 'exposto, voto no sentido de A ULAR a NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO — NFLD. /111111111" MA n *EL C • " HO ØA d ' UNI r Conse • - iro 77.77(riecotts05 g,o9 ‘c# rtN-- SO" notf C# O+ okr 42 c13.4 `,4\ cS5c 4.4 •\e' st0,0 stttàs • 2p5y 30 Page 1 _0045000.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045200.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045400.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045600.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045800.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046000.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046200.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046400.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046600.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046800.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047000.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047200.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047400.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047600.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047800.PDF Page 1

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