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Turma- Sexta Câmara (260)
- ANA MARIA BANDEIRA (260)
- 2008 (260)
- 2008 (260)
Numero do processo: 36984.000617/2006-40
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 12 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Feb 12 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 24/05/2006
Ementa: DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – INFRAÇÃO – PENALIDADE.
A elaboração de GFIP em desacordo com as formalidades especificadas pela SRP, constitui infração ao prevista art. 32, inciso IV, parágrafos 1º e 3º da Lei nº 8.212/91 c/c art. 225, inciso IV do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999.
AUTO DE INFRAÇÃO - RELEVAÇÃO DA MULTA – NÃO CUMPRIMENTO DE REQUISITOS – IMPOSSIBILIDADE.
Para fazer jus à relevação da multa prevista no § 1º do art. 291 do RPS, o autuado deverá cumprir, cumulativamente, os requisitos dispostos na legislação. A ausência de pedido formal de relevação, dentro do prazo de defesa, representa óbice à concessão do benefício.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-00.351
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Siado 751683 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESwfr .:;xx SEXTA CÂMARA Processo n° 36984.000617/2006-40 sante% Recurso n° 143.673 Voluntário cor „No Matéria AUTO DE INFRAÇÃO co 0,6:0° Acórdão n° 206-00.351 gresi* çbtoc Sessão de 12 de fevereiro de 2008 Recorrente EDIVALDO LOPES DOS REIS Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA EM GOVERNADOR VALADRES - MG Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 24/05/2006 Ementa: DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — INFRAÇÃO — PENALIDADE. A elaboração de GFIP em desacordo com as formalidades especificadas pela SRP, constitui infração ao prevista art. 32, inciso IV, parágrafos 1° e 3° da Lei n° 8.212/91 c/c art. 225, inciso IV do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto n°3.048/1999. AUTO DE INFRAÇÃO - RELEVAÇÃO DA MULTA — NÃO CUMPRIMENTO DE REQUISITOS — IMPOSSIBILIDADE. Para fazer jus à relevação da multa prevista no § 1° do art. 291 do RPS, o autuado deverá cumprir, cumulativamente, os requisitos dispostos na legislação. A ausência de pedido formal de relevação, dentro do prazo de defesa, representa óbice à concessão do beneficio. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. et) 2° CC/MF - Sexta Câmara CONFERE IOM O ORIGIN • .• Processo n.° 36984.000617/2006-40 Brasília 04 / &is k • CCO21C06 Acórdão n.° 206-00.351 yr. mins Maria de Fatima Fe - • rvalho Fls. 132 Matr. Siape 751683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAM AIO FREIRE Presidente a del RIA BAN EIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Processo n.°36984.000617/2006-40 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.351 .-Sanex otacoCienGaipiraA 133, Eis CO20NGFCERVIES,, 0 F aranha. (.)+" / IPA uri n/ Maria ele Fátima Fe -Ire •e a aho MaIr. Siape 751683 Relatório Trata-se de Auto de Infração, lavrado com fundamento na inobservância da obrigação tributária acessória prevista art. 32, inciso IV, parágrafos 1° e 3° da Lei n° 8.212/91 c/c art. 225, inciso IV do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, que consiste em apresentar a GETP/GRFP em desconformidade com as formalidades especificadas no respectivo Manual de Orientação. O Relatório Fiscal da Infração (fls. 04/05) informa que, em ação fiscal efetuada na Câmara Municipal de Pedras de Maria da Cruz-MG, foi verificado que as GFIP — Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações á Previdência Social entregues pelo órgão continham, mensalmente, segurados não identificados nos documentos de registro como folhas de pagamento, notas de empenho e recibos de pagamento. A autuação se deu na pessoa do dirigente, conforme dispõe o art. 41 da Lei n° 8.212/1991, porque não foi apresentado à fiscalização, apesar da solicitação formal, nenhum ato normativo suficiente para identificar, de forma expressa e segura, o responsável pela infração verificada. A multa aplicada está prevista nos art. 92 e 102 da lei n° 8.212/91 c/c art. 283, caput e § 30 e art. 373 do Decreto n°3.048/1999. O autuado não apresentou impugnação e pela Decisão-Notificação n° 11.424.4/0306/2006 (fls. 38/40), a autuação foi considerada procedente. Contra tal decisão, o autuado apresentou recurso tempestivo (fls. 45/48) onde alega que foram apontadas falhas em diversas competências de fatos geradores informados nas SEFIPs, versões anteriores a 8.2, com números de inscrição junto ao INSS equivocados. Informa que refez todas as competências apontadas no relatório remetendo as SEFIPs corretamente. Em seguida, elenca as correções efetuadas e solicita a relevação da multa. Em contra-razões (fls. 129/130), a SRP manteve a decisão recorrida, salientando que o recorrente solicita relevação de multa, entretanto, como não apresentou impugnação na primeira etapa do processo administrativo, não faz jus à relevação e nem mesmo atenuação da multa aplicada. É o Relatório. Processo n.0 36984.000617/2006-40 CCO21C06 Acórdão n.°206-O0.351 Cl s. 134Corp4CFCE/RNIEFC-OSmexota0CRaimGamrakL .01 ta 991°Brasília, li ffMaria de Fátima Ferr- •r• Carvalho Voto Metr. Siape 751683 Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e está desacompanhado de depósito recursal previsto no § I° do art. 126, da Lei n° 8.213/1991 em razão da condição de pessoa fisica do recorrente. Assim, o mesmo deve ser conhecido. O recorrente nada questiona quanto ao mérito e a legitimidade passiva do mesmo. O recurso resume-se à informação de que teria providenciado a correção da falta e, dessa forma, solicita a relevação da multa aplicada. A relevação da multa é beneficio sujeito aos requisitos que estão previstos no § 1° do art. 291 da Lei n°8.212/1991, in verbis: "Art. 291. Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até a decisão da autoridade julgadora competente. sç' 1° A multa será relevada, mediante pedido dentro do prazo de defesa, ainda que não contestada a infração, se o infrator for primário, tiver corrigido a falta e não tiver ocorrido nenhuma circunstância agravante." No caso, o recorrente não atendeu o contido no dispositivo legal, pois não efetuou pedido dentro do prazo de defesa. Assim, não faz jus à relevação. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 12 de fevereiro de 2008 ANMARIA DEIRA
score : 1.0
Numero do processo: 35464.000301/2004-01
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01%11/1995 a 30/06/1998
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL.
O prazo decadenciar para a constituição dos créditos
previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da
ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do Códex Tributário, ou do 173 do mesmo Diploma Legal, no
caso de dolo, fraude ou simulação comprovados, tendo em vista a
declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n°
8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's nºs
556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada
Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. In casu,
entendeu-se ter havido antecipação de pagamento, fato relevante
para aqueles que entendem ser determinante à aplicação do
instituto.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.617
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em acolher o pedido de revisão para anular o Acórdão n° 002694/2004 proferido pela 4ª Câmara de Julgamento do CRPS; e em substituição: I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/1997; II) Por maioria de votos, em declarar, também, a decadência das contribuições apuradas até 06/1998, vencidas as conselheiras Bernadete de Oliveira Barros,
Ana Maria Bandeira (Relatora) e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votaram por declarar a decadência somente até a competência 11/1997. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o(a) Conselheiro(a) Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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ementa_s : Normas Gerais de Direito Tributário NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01%11/1995 a 30/06/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadenciar para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 4º, do Códex Tributário, ou do 173 do mesmo Diploma Legal, no caso de dolo, fraude ou simulação comprovados, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. In casu, entendeu-se ter havido antecipação de pagamento, fato relevante para aqueles que entendem ser determinante à aplicação do instituto. Recurso Voluntário Provido.
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DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadenciar para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos termos do artigo 150, § 40, do Códex Tributário, ou do 173 do mesmo Diploma Legal, no caso de dolo, fraude ou simulação comprovados, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE's n's 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. In casu, entendeu-se ter havido antecipação de pagamento, fato relevante para aqueles que entendem ser determinante à aplicação do instituto. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • • • 1 . - CONIF - Sexta Camara COita FEA.E. COMO ORIGINAL Processo n°35464.000301/200401 Brasitta CCO2/C06 Acórdào n.°206-01.617 Fls. 118 Mana Os FatIllia L1 a a1110 Mal. &ao() 751563 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em acolher o pedido de revisão para anular o Acórdão n° 002694/2004 proferido pela 4' Câmara de Julgamento do CRPS; e em substituição: I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/1997; II) Por maioria de votos, em declarar, também, a decadência das contribuições apuradas até 06/1998, vencidas as conselheiras Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira (Relatora) e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votaram por declarar a decadência somente até a competência 11/1997. Designado para redigir o voto vencedor, na parte re ente à decadência, o(a) Conselheiro(a) Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Ausente casi almente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente - 1 itittp, t, • át RYCAR — R SUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA Relatçr desi =do \ _ Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lenis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, acusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.* 2 Processo n° 35464.000301/2004-01 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.617 2° CC/NIF - Sona Camara Fls. 119 CONFERE COMO ORLGINAL Brasília. Maria 00 Fidirna Gota de Can/ lh Mlal t SimPs /31683 a a Relatório Trata-se do lançamento de contribuições incidentes sobre as remunerações dos empregados, incluídas em notas fiscais de serviço emitidas por prestadora de serviço, com a qual a empresa tomadora responde solidariamente. O Relatório Fiscal (fls.21/25) informa que a empresa está questionando judicialmente a aplicação da alíquota de 3%, referente à contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decon ente dos riscos ambientais do trabalhp-SAT para todos os estabelecimentos. A tomadora apresentou defesa (fls. 32/40) onde alega que somente poderia ser autuada pelo descumprimento de obrigação acessória, qual seja, a não apresentação de cópias de folhas de pagamento e guias de recolhimento. Entende que a responsabilidade solidária somente surgirá para o tomador de serviços após fiscalização no prestador de serviços. Faz considerações a respeito do SAT e colaciona jurisprudência para corroborar seu entendimento de que o grau de risco deve corresponder ao risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento. Pela Decisão-Notificação n° 21.004/0737/2003 (fls. 44/55), o lançamento foi considerado procedente. A notificada apresentou recurso tempestivo (fls 70/80) onde efetua a repetição dos argumentos já apresentados na defesa. Foram apresentadas contra-razões e os autos foram encaminhados à então 4a Câmara de Julgamentos do CRPS — Conselho de Recursos da Previdência Social, onde pelo Acórdão n° 2694 12004 (fls. 93/95), foi negado provimento ao recurso apresentado. Posteriormente, a SRP verificou a existência de vicio insanável no lançamento consubstanciado no fato de que embora se tratasse de contribuições relativas à contribuição dos segurados, da empresa e à destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, todos os valores foram lançados como se referissem somente à contribuição a cargo da empresa prevista no art. 22, inciso I, da Lei n° 8.212/1991. Tal equívoco levou o sistema a gerar relatório de fundamentos legais falho o que viciaria a presente notificação. Os autos foram encaminhados à Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes e pelo Despacho n'206-218/08, o Sr. Presidente entendeu por acolher o pedido de revisão formulado e designar esta conselheira para relatoria. • É o relatório. 3 Processo? 35464.000301/2004-01 CCOVC062" CCt/V!F - Sexta Camara Acórdão n.° 206-01.617 CONFEKE COM O °RIGA, AL Fls. 120 Grasin 111' ;aia. j •15 Sa Marra -te er• alho Voto Vencido Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora Em razão da competência para o julgamento do caso ter sido transferida do CRPS — Conselho de Recursos da Previdência Social para o Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, pela edição da Lei n° 11.457/2007, os autos foram a mim distribuídos para análise. O pedido de revisão proposto, apesar da transferência de competência acima citada, será analisado à luz do Regimento Interno do CRPS — Conselho de Recursos da Previdência Social. A revisão de acórdão é procedimento excepcional e só deve ocorrer se configuradas quaisquer das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 60 do Regimento interno do CRPS dentre as quais destaco a contida lio inciso IV que trata da constatação de vicio insanável. Pelos argumentos apresentados pela então Secretaria da Receita Previdenciária, entendo que, de fato, havia vício no lançamento, o qual não pode ser sanado. Ao serem consolidadas e lançadas sob um único fundamento, contribuições de origens diversas, restou evidente o vício formal ocorrido. Assevere-se que embora a base de cálculo tenha sido obtida por meio de arbitramento, também não constaram no relatório Fundamentos Legais do Débito — FLD os dispositivos legais que amparam o procedimento. Nilo obstante à nulidade verificada, não se pode deixar de declarar a decadência de oficio, se esta restar inequívoca nos autos. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciárias da seguinte forma: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído: II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao princípio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei n° 8.212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. 4 ccri.,2ZAEF45.-SirsixtS.Ftraatt.TAL Processos' 35464.00001/2004-01 se CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.617/— • 11/11V 1"."' Fls. 121 Mana de Fatura Fe — de —arvalno Matr Stade 751683 Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidadetos artigos 45 e 46, da Lei n°8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, `1,' da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91. que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso I do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. O dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de ofício, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar. a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de ti atado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g.n)" Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisões da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n°8.212/1991. Não obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme-se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Fede;a1 poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem conto proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei. 2° CCOVIF - Soxta Camara Processo tf 35464.000301/2004-01 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.617 Brasília, -12_, CU. / Maria as Fatima irl . (valha As. 122 Mal. Siapét 751683 § 1 0 Á súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de . processos sobre questão idêntica. § 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n)." Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. E mais, no termos do artigo 64-B da Lei n° 9.784/99, com a redação dada pela Lei n° 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. " Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 01/11/1995 a 30/06/1998 e foi efetuado em 07/2003. C) Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 .. do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: 11 - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notcação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 40 o seguinte: 6 2° CC/MF Soxta Camara .CONFERE COMO ORIGINAL' Processo n° 35464.000301/2004-01 , CCO2C06Brasdia, / 6)441 "-"11Acórdão n.• 206-01.617 Lr" ne Fls. 123 Mana de Fatima Fea de Corvo ho Matr Slape 751683 "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (.) 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que 310S casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173,1, E 150, g 4°, DO CM I. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CIN, segundo 5 qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CIN. Precedentes jurisprudenciais. 3.No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer 7 2° CC/IY:fr - S;./xta Czist.a:a CONFEREIRONI O ORIGINAL roPcesso n° 35464.000301/2004-01 CCO2/C06Brasília, 7•2 / %dg. 1 Acórd rião .° 206-01.617 Fls. 124 Mana cieFativna fc Pat h ., valhoMal, SA PO 7 ai(i.83‘-' antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do C77k1. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1" Seção, Rd Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR.. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. I. Nas trações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, 4°, do C7'N), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. .773, I, do Cl?'!. Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, 1° Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005) No caso em tela, trata-se do lançamento de contribuições incidentes em que o sujeito passivo não efetuou o recolhimento de qualquer antecipação. Nesse sentido, aplica -se o art. 173, inciso I do CTN, para considerar que estão abrangidos pela decadência os créditos correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 11/1997, inclusive o 13° salário, se houver. Diante do exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de ANULAR O ACÓRDÃO N° 2694/2004, CONHECER o recurso proposto e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para excluir os valores até a competência 11/1997 em razão da decadência verificada. Quanto à parte não decadente voto no sentido de ANULAR O LANÇAMENTO POR VÍCIO FORMAL. . Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2008 AI9TMARIA BAN9RA Processo n° 35464.000301/2004-01 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.617 co2 01w CF EC Ft/ ST- Sigvaexta C,:asmoara Fl 125s. o• ORIGINAL Brasília. eia / Witl 4/1/' Mano de Fatima Fe 'e, Carvalho Matr Siam 751683 Voto Vencedor Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, Relator designado Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por vislumbrar na hipótese vertente conclusão diversa da adotada pela nobre julgadora, como passaremos a demonstrar. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA Preliminarmente, vindica a contribuinte seja acolhida a decadência de 05 (cinco) anos do artigo 150, § 4", do Código Tributário Nacional, em detrimento do prazo decenal insculpido no art. 45, da Lei n° 8.212/91, por considerá-lo inconstitucional, restando maculada a exigência cujo fato gerador tenha ocorrido fora do prazo encimado, hipótese que se amolda ao presente caso. O exame dessa matéria impõe sejam levadas a efeito algumas considerações. O artigo 45, inciso 1, da Lei n° 8.212/91, estabelece prazo decadencial de 10 (dez) anos para a apuração e constituição das contribuições previdenciárias, senão vejamos: "Art. 45 - O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus et éditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; Por outro lado, o Código Tributário Nacional em seu artigo 173, capta, determina que o prazo para se constituir crédito tributário é de 05 (cinco) anos, in verbis: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1. ti" Com mais especificidade, o artigo 150, § 4°, do CTN, contempla a decadência para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nos seguintes termos: - "4rt150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ces%;€.. . ;i r :2 L CONFEAM:80 M O OMeadoriA Processo n°35464.000301/2004-01 )Brasília IL" J CCO2/056 Acórdão n.• 206-01.617 yen 4. Fl 126Mana co Fatima Ferr. - dt- arval o s. Mal' Siaue 751683 5 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." O núcleo da questão reside exatamente nesses três artigos, ou seja, qual deles deve prevalecer para as contribuições previdenciárlas, tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Indispensável ao deslinde da controvérsia, mister se faz elucidar as espécies de lançamento tributário que nosso ordenamento jurídico contempla, corno segue. Primeiramente destaca-se o lançamento de oficio ou direto, previsto no artigo 149, do CTN, onde o fisco toma a iniciativa de sua prática, por razões inerentes a natureza do tributo ou quando o contribuinte deixa de cumprir suas obrigações legais. Já o lançamento por declaração ou misto, é aquele em que o contribuinte toma a iniciativa do procedimento, ofertando sua declaração tributária, colaborando ativamente. Alfim, o lançamento por homologação, inscrito no artigo 150, do CTN, em que o contribuinte presta as informações, calcula o tributo devido e promove o pagamento, ficando sujeito a eventual homologação por parte das autoridades tributárias. Dessa forma, sendo as contribuições previdenciárias tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a decadência a ser aplicada seria aquela constante do artigo 150, § 4°, do CTN, conforme se extrai de recentes decisões de nossos Tribunais Superiores, uma das quais com sua ementa abaixo transcrita: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARA TORTA. IMPRESCRITIBILIDADE. INOCORRINCIA. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 45 DA LEI 8.21Z DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. 2. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no artigo 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social." (AgRg no Recurso . Especial n" 616.348 — MG — 1" Turma do STJ, Acórdão publicado em 14/02/2005 - Unânime) Mais a mais, a Constituição Federal, em seu artigo 146, é por demais enfática, .3,( clara e objetiva ao disciplinar a matéria, estabelecendo que obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários são matérias reservadas à Lei Complementar: 10 - Processo n° 35464.000301/2004-01 2 .;JIF - SoxIta Câmara C04.12-“rZiE COM O ORIGINAL CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.617 Fls. 127Brasilea As • ar0 gMaria de Fátima • #• arvalho Mm, Stape 751683 "Art. 196. Cabe à Lei complementar: — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigaçõo. lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;" Nesse diapasão, não faz o menor sentido prevalecer o prazo decadencial inscrito no artigo 45, da Lei n° 8.212/91, por tratar-se de lei ordinária e a matéria necessitar de lei complementar para sua regulamentação, sob pena de se ferir flagrantemente a Constituição Federal. Em verdade, o instituto da decadência, bem como da prescrição, devem ser aplicados obedecendo ao prazo qüinqüenal do Código Tributário Nacional, por se tratar de lei complementar, estando em perfeita consonância com nossa Carta Magna. Dito isso, aplicando-se o prazo decadencial do artigo 45, da Lei n° 8.212/91, qual seja, 10 (dez) anos, nos quedamos aos ditames de uma norma hierarquicamente inferior (lei ordinária) sobre o que define outra superior (lei complementar), o que é absolutamente repudiado por nosso ordenamento jurídico, sobretudo quando a Constituição Federal estabelece que referida matéria deve ser disciplinada por lei complementar, in casu, o Código Tributário Nacional, a qual para aprovação necessita de quorum qualificado, diferente da lei ordinária. Deve-se frisar, ainda, que o entendimento de que a Lei n° 8.212/91, por ser lei especial, deve sobrepor ao CTN (norma geral) também não tem o condão de prosperar. A norma geral serve justamente como base, para nortear, todas as outras normas especiais, não podendo estas se contraporem ao que delimita àquela, especialmente quando a matéria está reservada a lei complementar por força da Constituição Federal, tendo em vista a hierarquia material, hipótese que se amolda ao presente caso. Se assim não fosse, de que serviriam as normas gerais, se a qualquer momento pudessem ser revogadas por leis especiais hierarquicamente inferiores. Observe-se que o princípio da especialidade poderá ser aplicado quando duas leis hierarquicamente iguais se contraporem, por exemplo, duas leis ordinárias, ou quando a matéria não for reservada constitucionalmente a lei complementar, e estiver prevista concomitantemente nesta última e em lei ordinária, o que não se vislumbra na hipótese vertente. A sujeição das contribuições previdenciárias às normas gerais de direito tributário já foi chancelada em diversas oportunidades por nossos Tribunais Superiores e corroborada pela doutrina, conforme se extrai do excerto da obra DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL, de autoria de Leandro Paulsen e Simone Barbisan Fortes, nos seguintes termos: "As Contribuições especiais, dentre as quais as contribuições de seguridade social, por configurarem tributo, sujeitam-se, ainda, às I I • catidie - Sexta Câmara is.wczNE COMO ORIGINAL Processo n°35464.000301/2004-01 erasilla .23 O!: CCO2/C06 Acórdão n.° 204-01.617 IWP Fls. 128Maria a. Ftistima Feriei .,..., 1 o Mil, Slipe 751683 normas gerais de direito tributário que estão sob a reserva de lei complementar (art. 146, HL da CF). O STF, em novembro de 2003, mais uma vez reafirmou este entendimento, conforme se vê da explicação de voto do Min. Carlos Vultoso: [...1 as contribuições estão sujeitas, hoje, à lei complementar de normas gerais (C.F., art. 143, li!). Antes da Constituição de 1988, a discussão era extensa.. .Então, o que fez o constituinte de 1988? Acabou com as discussões, estabelecendo que às contribuições aplica-se a lei complementar de normas gerais, vale dizer, aplica-se o Código Tributário nacional, especialmente, no que diz respeito à obrigação lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários (C.F.. Int 146. inciso III. bl • e quanto aos impostos, a lei complementar definiria os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, ar à'. 146. III, a). (STF. RE 396.266-3/5(2, nov/2003) ", •As contribuições sujeitam-se às normas gerais de direito tributários estabelecidos pelo Livro II do CTN (art. 96 em diante), do que são exemplo o modo de constituição do crédito tributário, as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, os prazos decadencial e prescricional e as normas atinentes à certificação da situação do contribuinte perante o Fisco. ..1" (Direito da Seguridade Social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde — Simone Barbisan Fortes, Leandro Paulsen — Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005, págs. 356/358) (grifamos) Ademais, ao admitirmos o prazo decadencial inscrito na Lei n° 8.212/91, estamos fazendo letra morta da nossa Constituição Federal e bem assim do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, foi entendimento da Egrégia Primeira Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que, ao analisar o Recurso Especial n°616.348, em 15/08/2007, decidiu por unanimidade de votos declarar a inconstitucionalidade do artigo 45, da Lei n° 8.212/91, senão vejamos: "CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. 1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, a b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que 12 7cu CC/MP - Sena CamaCON PeRE SOM O (DI ra RIGI AL Processo n° 35464.000301/2004-0 I Brasdia, 41. ,„ 4 ti CCO2/C06 Acórdão n." 206-01.617 mana ac r'attoir r •3"11' 3 - -I. Fls. 129 Mau' :tart-„I'5;;;Iarvain° lixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social. 2. Argüição de inconstitucionalidade julgaia procedente." Como se observa, a decisão encimada espelha a farta e mansa jurisprudência judicial a propósito da matéria, impondo seja aplicado o prazo decadencial inscrito no CTN, igualmente, para as contribuições previdenciárias. Aliás, esse sempre foi o posicionamento deste Conselheiro que, somente não admitia o prazo qüinqüenal para as contribuições previdenciárias em virtude do disposto na Súmula n" 02, do 2° Conselho de Contribuintes, a qual determina ser defeso ao julgador administrativo afastar a aplicação de legislação vigente a pretexto de inconstitucionalidade. - Entrementes, após melhor estudo a respeito do tema, levando-se em consideração os recentes julgados da P Turma da CSRF, concluímos que o fato de afastar os ditames do artigo 45, da Lei n° 8.212/91, aplicando-se os artigos 150, § 4 0, ou 173 (no caso de fraude comprovada) do CTN, não implica dizer que estar-se-ia declarando a inconstitucional idade do dispositivo legal daquela lei ordinária. • Com efeito, se assim o fosse, ao admitir o prazo estipulado no artigo 45, da Lei n° 8.212/91, em detrimento ao disposto nos artigos 150, § 4 0, e 173, do CTN, igualmente, estaríamos declarando a inconstitucionalidade dessas últimas normas legais. No entanto, após muitas discussões a propósito da matéria, o Supremo Tribunal Federal, em 11/06/2008, ao julgar os RE's n°s 556664, 559882 e 560626, por unanimidade de votos, declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante n° 08, abaixo transcrita, rechaçando de uma vez por todas a pretensão do Fisco. "Súmula n" 08: São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Registre-se, ainda, que na mesma sessão plenária, o STF achou por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, estabelecendo, em suma, que somente não retroagem à data da edição da Lei em relação a pedido de restituição judicial ou administrativo formulado posteriormente à 11/06/2008, concedendo, por conseguinte, efeito ex tune para os créditos pendentes de julgamentos e/ou que não tenham sido objeto de execução fiscal. Dessa forma, é de se restabelecer a ordem legal no sentido de acolher o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, na fortim do artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, em observância aos preceitos consignados na Constituição Federal, CTN, jurisprudência pacífica e doutrina majoritária, sobretudo por havido antecipação do pagamento, fato relevante para aqueles que sustentam ser determinante à aplicação do instituto, entendimento não compartilhado por este Conselheiro. Na hipótese dos autos, tendo a fiscalização constituído o crédito previdenciário em 15/07/2003, com a devida ciência da contribuinte constante da folha de rosto do processo, a exigência fiscal resta totalmente fulminada pela decadência, uma vez que os fatos geradores 13 J° CC/8/111 - Sexta Camara CONFERE COMO OR1G AL. 2Processo n°35464.00(1301/2004-01 Brasilia. -2) / like!" ... CCO7JC06 Ac6rd5o C206-01.617 Int ífir ' Mana Ut; Fig lITIU Feno • , ...a alho Fls. 130 Mal' &soe 751683 ocorreram durante o período de 11/1995 a 06/1998, fora, portanto, do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, impondo seja decretada a improcedência do feito. Por todo o exposto, estando a NFLD sub examine em desacordo com os 1 dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO E DAR-LHE PROVIMENTO, acolhendo a preliminar de decadência, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. - Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2008 I•,., 415111 & MEIO til RYCAR h1, ENR SUE MAGAL • S D OLIVEIRA4 f k \ - , 1 , 1 . 14 Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1
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Numero do processo: 11176.000134/2007-10
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2003
DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não.
Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2003
INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE.
É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.726
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 01/2002; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Ausente ocasionalmente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTFtATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1997 a 28/02/2003 INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. Recurso Voluntário Provido em Parte. rjfv. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. I/ rrnviE - Sexta Camara . z...RE COMO ORIGINAL Processo n° 1 1 176.000134/2007-10 Brasdia ..540 / CCO2/C06 Acórdão n.• 20401.726 Fls. 202Maria uz • arva o Mau. S. iarrt 1683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 01/2002; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Ausente ocasi almente o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente • SlIeNyEIRA Relatora • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 . • Processo n° 11176.000134/2007-10 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.726 • • _ F - Sozta Cansara Fls.203011/1 O ORIGI AL Brasiiim,41 r PAig g rif,Man,. :..r. Ferrei -••, ai Nivn Siaoe 75168.3 - ° • Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e as destinadas a terceiros (Salário-Educação, SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA). O Relatório Fiscal (fls. 82/88) informa que os fatos geradores das contribuições lançadas são as remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, apuradas em folhas de pagamento, informações constantes da RAIS — Relação Anual de Informações Sociais e GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, bem como em recibos de pagamento. Também foram lançadas as contribuições relativas às remunerações pagas à segurada Maria Aparecida Coutinho Ber que laborou no Hospital e Maternidade Engenheiro Beltrão, sem registro, cujo vinculo foi reconhecido por sentença judicial. A auditoria fiscal informa que foram lançadas diferenças de acréscimos legais e que a contribuição dos segurados foi calculada, obedecendo as faixas de aplicação de aliquotas e limites estabelecidos na legislação. A notificada apresentou defesa (fls. 235/259) onde alega que o prazo para constituição dos créditos seria de cinco anos a contar dos fatos geradores. Afirma que a empresa encontra-se inativa desde o ano-base de 2001, conforme declarações enviadas aos órgãos públicos, cujas cópias encontra-se anexadas, bem como outros documentos, como contrato de locação do imóvel para escola de educação infantil e ensino fundamental. Discorda das atualizações monetárias aPlicadas e afirma que os índices de multa aplicados não observam o principio da legalidade. Alega a impossibilidade da utilização da taxa SELIC como taxa de juros moratórios. Pelo Acórdão n° 06-14.899, a 5' Turma da DRJ-Curitiba (PR) julgou o lançamento procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 321/346) efetuando repetição das alegações já apresentadas na defesa. Não houve apresentação de contra-razões. É o relatório. 3 Processo n° 11176.000134/2007-10 c. • - Soxfa Camara CCO2/C06 .. _aro C:, CRI G InALAcera° o.° 206-01.726 10 Fls. 204 / _ Me... ' ..,na Fe 057t a o n.an. Siaoe 751683 Volt Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A recorrente apresenta preliminar de decadência. Assiste-lhe razão. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciárias da seguinte forma. "."Irt. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao principio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei 'n° 8.212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n° 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'h' da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Stimuk Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fimdamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso I do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. O dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: 4 —..":";-7~cnt"."—sn c. a CO...FERE COM •n Cr. 02 /04.14kr Processo n° 11176.000134 tirasilia. ), /2007-10 (A! CCO2/1206 Acórdão n.° 206-01.726 Man:. de Paterna Fc .é , Fls. 205!c- "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Pcrágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g. n)" Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisc)es da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos aits 45 e 46 da Lei n°8.212/1991. Nilo obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante. conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante • em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § I" A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2' Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n.)." Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. 5• — - — — - — J .Fe iviocirc-oSoxtaCRÉ/irrda ) ra. , AL i Gir 4111Processo n° 11176.000134/2007-10 tua, 9L/ CCO2/C06 Ferr Acórdão o.° 206-01.726 ffr e CaaÀ4,. FIFSVIrSitio Fls. 206 • Jair Slape 751683 E mais, no termos do artigo 64-B da Lei n° 9.784/99, com a redação dada pela Lei n° 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas eive!, administrativa e penal." Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 01/01/1997 a 28/02/2003 e foi efetuado em 01/03/2007, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 4 0 0 seguinte: "Art150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador- expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de 6 ",k .-:211v1F - Saxte Camara CO .BE com O CR.GlitIAL.• Processo n° 11176.00013412007-10 Bra t... toa .&fc. CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.72d firw ah rnr, F 4" . ,..trvalhO Fls. 207 I a'r Siãoe "rol r,S.> cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITLUÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4°, DO Cm. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CITY, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o ar!. 150 do CTN, tocorke quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado par pane do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do foto gerador, conforme estabelece o § 4' do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3. 1Vo caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173,!, do CTN. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1° Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) "IRIBUIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL M4NDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR.. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. I. Nas trações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN), que é de cinco anos. 7 2 . NAF - Soxta Cannara COt E COMO ORIGINAL Processo n°11176.000134/2007-10 BrasiI. .ZM / çfl3.i CCO2/C06 Acórdão o. 206-01.726 Fls. 208 Nana toma Farr fot. Sita, 751683 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, 1, do Cm. anissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, 1" Seção, Rel. Min. Castro Aleira, IV de 5.9.2005). . No caso em tela, não se verifica a antecipação de pagamento na totalidade das contribuições lançadas. Entretanto, observa-se que por qualquer um dos dispositivos estariam alcançadas pela decadência as contribuições relativas às competências até 11/2001, inclusive 13° salário. Após tal competência, só se verificou antecipação de pagamento para as competências 12/2001 e 01/2002, que também estariam decadentes. Assim, não foram atingidas pela decadência as contribuições relativas às competências de 02/2002 a 02/2003. A recorrente alega que estaria inativa desde o ano-base 2001, conforme cópias de Declaração Simplificada de Pessoa Jurídica e DCTF — Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais sem movimento apresentadas. Ocorre que o que levou a auditoria fiscal a efetuar o lançamento foram os valores declarados pela própria recorrente em GFIP, RAIS e folhas de pagamento no período em que a mesma alega que estaria inativa. Tal fato demonstra que a recorrente não se encontrava inativa conforme declarou aos órgãos públicos destinatários das referidas declarações. Tampouco os contratos de locação ap .resentados demonstram a inatividade da empresa, urna vez que não comprovam a ausência de remuneração a segurados. Ademais, tais contratos demonstram que a primeira locação ocorreu a partir de janeiro de 2003, período posterior a quase totalidade do lançamento. Quanto ao inconformismo da recorrente quanto à aplicação de juros SELIC, multa moratória e contestação quanto à alegada aplicação de correção monetária, vale dizer que no que tange à última, nenhum valor a título de correção monetária foi lançado contra o sujeito passivo. Os acréscimos legais aplicados referem-se à multa de mora e a taxa de juros SELIC, ambos fimdamentados em dispositivo de lei vigente, quais seja, os artigos 35 e 34 da Lei n° 8.212/1991, respectivamente. Em obediência ao princípio da legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo fiscal, afastar aplicação de dispositivo legal vigente no ordenamento jurídico. O controle da constitucionalidade no Brasil é do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de 8 , = - Soxta Camara • • COM O ORIGINAL Processo n°11176.000134/2007-IO E MJ ,S CCO2/C06 rtAcórdão .° 206-01.726 eia Fe alho Fls. 209 Siaoe *51683 controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determ .nada lei seja julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento jurídico nacional, não cabe à administração pública negar-se a aplicá-la. Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Mandado de segurança - Ato administrativo - Prefeito municipal - Sustação de cumprimento de lei municipal - Disposição sobre reenquadramento de servidores munidipais em decorrência do exercício de cargo em comissão - Admissibilidade - Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional - Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes - Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores - Segurança denegada - Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n. 220.155-1 - Campinas - Relator: Gonzaga Franceschini - Juis Saraiva 21). (g.n)" Ademais, tal questão já se encontra sumulada no âmbito do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que pela Súmula n° 02 publicada no DOU em 26/09/2007, decidiu o seguinte: "Súmula n°2 O Segundo Conselho de Contribuintes mão é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer que foram alcançadas pela decadência as contribuições relativas às competências até 01/2002, inclusive. Sala das Sessões, em 04 de dezembro de 2008 t adaRlAterAN)EIRA 9 Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1
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Numero do processo: 16095.000353/2007-12
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/04/1999 a 31/07/2006
DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 -
INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA V1NCULANTE - APROPRIAÇÃO INDÉBITA - APLICAÇÃO ART. 173, I.
De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45
e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo
prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.
Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas
Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de
sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada
a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4° do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso Ido CTN.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/1999 a 31/07/2006
CONTRIBUIÇÃO SEGURADO - ARRECADAÇÃO/RECOLHIMENTO - OBRIGAÇÃO
EMPRESA - DESCUMPRIMENTO - APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados
empregados a seu serviço, descontando-as da respectiva
remuneração e recolher o produto arrecadado. O descumprimento
de tal obrigação se configura, em tese, crime de apropriação
indébita previdenciária, nos termos do Código Penal.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.535
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência argüida de oficio: II) por maioria de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou por declarar a decadência até 07/2002; e III) por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4° do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso Ido CTN. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 31/07/2006 CONTRIBUIÇÃO SEGURADO - ARRECADAÇÃO/RECOLHIMENTO - OBRIGAÇÃO EMPRESA - DESCUMPRIMENTO - APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração e recolher o produto arrecadado. O descum rimento çI ME • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUNTES • CONFERE COM O roMOINAL • Processo n• 16095.00035312007-12 mar V- -9- leS Acórdão n.• 206-01.535Fls. 243 C Maria de Fit‘nateRigtra de earVal0 tal 8' 751683 de tal obrigação se configura, em tese, crime de apropriação indébita previdenciária, nos termos do Código Penal. Recurso Voluntário Provido em Parte. ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência argüida de oficio: II) por maioria de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou por declarar a decadência até 07/2002; e III) por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. 1()tCr1/4"-. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente ARIABVIDElltA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 • Processo n° 16095.000353/2007-12 alalDIDO CONSELHO DE CONTRIB. MIS CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.535 CONFERE COMO ORIGINAL Fls. 244 Basilát--2- ja° '(A / Marie de Fel Ferreira i.e Carvadm Relatório Mat. Siape 751633 Trata-se do lançamento de contribuições descontadas dos segurados empregados e não recolhidas aos cofres previdenciários. Em razão da conduta da recorrente configurar crime, em tese, foi elaborada Representação Fiscal para Fins Penais. A notificada apresentou defesa (fls. 206/211) onde alega nulidade do auto de infração (sic) por sua manifesta impropriedade, inexistência de justa causa para sua lavratura e inocorrência de qualquer ilicitude. Afirma que o autor dos levantamentos fiscais negou vigência ao art. 142 do Código Tributário Nacional — CTN. -Entende que houve excesso de exação. Pelo Acórdão n° 7-22.536, a 10a Turma da DRJ São Paulo II considerou o lançamento procedente (fls. 224/229). A notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 234/240) onde efetua repetição das alegações já apresentadas em defesa. • Não houve apresentação de contra-razões. É o relatório. Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. O presente lançamento refere-se a contribuições descontadas dos segurados e não recolhidas em época própria pela empresa. Embora não suscitada pela recorrente a questão da decadência, vislumbra-se que à luz da recém publicada Súmula Vinculante n° 8 do Supremo Tribunal Federal, parte do lançamento estaria abrangido pela decadência. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'h' da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. 3 ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBte:”TES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 16095.000353/2007-12 ag1aiii---2± C' C13 CCO2/C06 Acórdão o.° 206-01.535 T- Fls. 245 Maria de * de Met Site 731683 Assevere-se que a súmula do STF tem efeitos vinculante para a Administração Pública, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: - "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que. julgando-a procedente. anulará c ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (g. n.)." Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 01/04/1999 a 31/07/2006 e foi efetuado em 29/08/2007, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 4 0 0 seguinte: 4 II MI Shi\161- CODO CONSELHO DE c" Nu'm CONFERE COM O 01111nTNAL Processo n° 16095.000353/2007-12 Basais, Yin IC CCO2/C06 Acórdão n.° 20641.535 á t reet ate (Ti lis. 246 Maria de F •e mira de Carvalho Met Siape 751683 "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4°, DO CTN. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTIV, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do C77V, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. MI - SB0P4nr•r7 ' *- $0 DE CONTEM. "ES CONFERE • O ^1710ENAL Processo n° 16095.000353/2007-12 Brasilik-fi 1. . 0. ri CCO21C06 Acórdão o.° 206-01.535 Fls. 247 Mona de F 1 . . eleita deCarvalho Mat. Siape 751683 3.No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, • tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173,1, do CM. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, P Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascla, DJ de 10.4.2006). "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exaçães cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, 4°, do CI7V), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, I° Seção, Rel. MM. Castro Meira, DJ de 5.9.2005). No caso em tela, ainda que existam alguns recolhimentos, trata-se de situação em que se caracteriza a conduta dolosa da notificada que, embora legalmente responsável, arrecadou e deixou de recolher contribuição de terceiros. Assevere-se que o Egrégio Supremo Tribunal Federal tem decidido que, ao contrário do crime de apropriação indébita comum, o delito de apropriação indébita previdenciária não exige, para sua configuração o animus rem sibi habendi. Nesse sentido, trata-se de dolo genérico que se caracteriza pela mera vontade livre e consciente da prática da conduta de não recolher aos cofres públicos das contribuições previdenciárias descontadas dos segurados, independentemente de qualquer outra intenção do agente. A fim de corroborar o entendimento acima, transcrevo a seguinte ementa: "HC86478 /AC—ACRE HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 21/11/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIARIA. 6 V. • - MUNDO CONRELHO De comitinvvrEs CONFERE COM O ^"OiNAL • Processo n° 16095.000353/2007-12 Brunia, rÔ CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.535 1 uno j/ Fls. 248• Maria de .4 . toeira de Carvalho - Mat. Samoa 731683 ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. PREJUÍZO. 1. A discussão sobre ausência de dolo não pode ser revista na via acanhada do habeas corpus, eis que envolve reexame de matéria fática controvertida. Precedentes. 2, Relativamente à tipifkação, o Supremo Tribunal Federal decidiu que "o artigo 30 da Lei n. 9.983/2000 apenas transmudou a base legal da imputação do crime da alínea 'd' do artigo 95 da Lei n. 8.212/1991 para o artigo 168-A do Código Penal, sem alterar o elemento subjetivo do tipo, que é o dolo genérico. Dai a improcedência da alegação de abolitio criminis ao argumento de que a lei mencionada teria alterado o elemento subjetivo, passando a exigir o anima rem sibi habendi". Precedentes. 3. O objeto da ação era o trancamento da ação penal, cuja decisão transitou em julgado. 4. Habeas corpus prejudicado. (g.n)." No mesmo sentido são as decisões exaradas nos processos RHC88144/SP, RHC 860721PR e HC 76978/RS. Julgados do Conselho de Contribuintes também se apresentam no mesmo sentido, ou seja, restando caracterizada nos autos a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 40 do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso 1 ambos do CTN. Abaixo transcrevo, a titulo de exemplificação, as ementas de alguns acórdãos: "1° Conselho — 8° Câmara Recurso 146870 — Acórdão 108-09631 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJAno-calendário: 1998 DECADÊNCIA. Para os tributos lançados por homologação, o início da contagem do prazo decadencial é o da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do 4° do artigo 150 do CTN. Configurados o dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial é realizada nos termos do art. 173, inciso I, do C1N" "1° Conselho — 7° Câmara Recurso 152994— Acórdão 107-09311 Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999, 2000 IRPJ. DECADÊNCIA.. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Nos lançamentos por homologação, a contagem do prazo decadencial, de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, não se aplica aos casos de dolo, fraude ou simulação; nesses casos, a contagem do prazo decadencial segue a regra gera, prevista no art. 173, I, do CTIV. çNSI 7 mr • MUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COt.1 O Imo sorN AL Processo n° 16095.000353/2007-12 Brailáï'7- t'S"- CCO2/C06• Acórdão n.° 206-01.535 / i Fls. 249 Maria de F erreira da Larvidlao Mat. Siape 751633 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. DECADÉNCIA. FRAUDE. ART. 173, I, DO CTN. 1NAPLICABILIDADE DA LEI N° 8212/91. Em matéria de decadência, inclusive nos casos das contribuições sociais, a norma aplicável é o Código Tributário Nacional. Não pode a lei 8212/91, lei ordinária, veicular norma de decadência, afastando a regra expressa do CTN, formalmente lei complementar. MULTA POR INFRAÇÃO QUALIFICADA. A falta de escrituração de parte expressiva das receitas, reiteradamente, em todos os meses de dois anos-calendário consecutivos, demonstra ter a autuada agido com dolo, caracterizando o evidente intuito de fraude, que dá ensejo à aplicação da multa por infração qualificada, no percentual de 150%" Dessa forma, nos termos do art. 173, inciso I, do CTN, encontra-se decadente o direito de constituição do crédito correspondente às contribuições até a competência 11/2001, inclusive 13° salário, se for o caso. No mais, o recurso apresentado resume-se a alegações de nulidade pela inexistência de justa causa, dispositivos legais que não condizem com a realidade, ausência de comprovação da ocorrência e materialidade do fato gerador e excesso de exação. Observa-se que as argumentações apresentadas pela recorrente têm natureza meramente protelatória. As contribuições lançadas referem-se ao desconto da contribuição dos segurados não recolhido pela empresa, portanto, não há que se falar em ausência de comprovação da ocorrência do fato gerador, já que a própria empresa reconheceu a existência do mesmo quando efetuou o desconto de seus empregados. De igual sorte não prosperam as demais alegações. O Relatório Fiscal é claro na descrição dos motivos que levaram ao lançamento, bem como o relatório Fundamentos Legais do Débito possuem todos os dispositivos legais que ampararam o lançamento por rubrica e por competência. O que se verifica é que a auditoria fiscal procedeu nos exatos termos do art. 37 da Lei n°8.212/1991 e art. 142 do Código Tributário Nacional, abaixo transcritos: Lei 110 8.212/1991 "Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento" CTN — Lei 5.172/1966 SECIUNEIn en'iN W •in DE CONTRIB: "7E5 • CONFERE( ,.MV(' • " orroa, • Processo n° 16095.000353/2007-12 OS"— ir (29 I CCO2/036 Acórdão n.° 206-01.535 Fls. 250 Maria de çhs• entra de Carvalho Mal. 5. 731683 "Art 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." Ao efetuar o desconto da contribuição dos segurados, a recorrente tinha a obrigação legal de efetuar o recolhimento do mesmo, conforme dispõe o art. 30, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei n°8.212/1991. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer que estão extintos pela decadência os créditos até a competência 11/2001, inclusive sobre o 13° salário do mesmo ano. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de novembro de 2008 a tIMARChIA,BA EIRA 9 Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1
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Numero do processo: 36138.003853/2003-46
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/03/2003
RETENÇÃO - CONSTRUÇÃO CIVIL.
Incide a retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei n° 8.212/1991, em sua redação atual sobre os valores dos serviços de construção civil prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, cujo recolhimento é obrigação da tomadora.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/03/2005
INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE.
prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a
respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do
contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos
legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento
de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação
hierarquicamente superior.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.598
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas e II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia, - JELJ° 629 Maria d FilMrreira de Carvalho atSis 751683 CCO2/C06 Fls. 1.205 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA 36138.003853/2003-46 150.702 Voluntário RETENÇÃO 206-01.598 06 de novembro de 2008 TELSUL TELECOMUNICAÇÕES S/A SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA (RECEITA FEDERAL DO BRASIL) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/03/2003 RETENÇÃO - CONSTRUÇÃO CIVIL. Incide a retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei n° 8.212/1991, em sua redação atual sobre os valores dos serviços de construção civil prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, cujo recolhimento é obrigação da tomadora. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/1999 a 31/03/2005 INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE. prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 04( Processo n° 36138.003853/2003-46 Acórdão n.° 206-01.598 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIE ' CONFERE COM O ORIGINAL, Brasilia, 11 OLS- CCO2/C06 Fls. 1.206 Maria de Fite i Prrira de Carvalho Mat. Siape 751683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Processo n°36138.003853/2003-46 Acórdão n.° 206-01.598 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBt. ' -rc.S CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia, ---- Maria de Fat' eira de Carvallto Mat. Siape 751610 CCO2/C06 Fls. 1.207 Relatório Trata-se de débito apurado referente aos valores correspondentes à retenção de 11% sobre os valores dos serviços de construção civil, prestados por diversas empresas, mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada e não recolhidos em época própria a Previdência Social, conforme dispõe o art. 31 da Lei n° 8.212/1991, em sua redação atual. A auditoria fiscal analisou notas fiscais, recibos e faturas de prestação de serviços, bem como contratos de obras de construção civil de responsabilidade da notificada e às folhas 28/72, elaborou planilha contendo as prestadoras de serviços, cujas retenções estão sendo lançadas na presente notificação, detalhando os serviços prestados. A notificada apresentou defesa (fls. 116/143) onde alega, em síntese, que a fiscalização efetuou o lançamento sem levar e conta que houve as referidas retenções, as quais só não foram feitas na situação em que os contratados estavam amparados por medidas liminares do Poder Judiciário. Aduz a nulidade da notificação em razão do lançamento ter sido efetuado apenas com suporte em lançamentos contábeis da impugnante que não seriam suficientes para o ajuizamento. Entende necessária a realização de diligência para apurar a verdade material e sanar a manifesta ilegalidade da notificação. Afirma que em exaustivo esforço, empenhou-se em demonstrar a improcedência da medida fiscal, analisando os fatos em relação à cada matricula de obra, entretanto, o exíguo prazo de quinze dias não permitiu reunir a totalidade dos documentos. A fim de resguardar seu direito de defesa requer prazo de sessenta dias para complementar a documentação apresentada. Finaliza com o argumento de que seria manifesta a inconstitucionalidade da taxa SELIC para fins tributários. Os autos foram encaminhados em diligência para que a auditoria fiscal se manifestasse a respeito dos documentos juntados aos autos em sede de defesa. Em resposta (fls. 340/341) o auditor fiscal informa que com base em parte dos documentos apresentados haveria necessidade de retificação do lançamento. Quanto à documentação que não se refere ao presente lançamento, a auditoria fiscal elaborou planilha (fls. 342/367), justificando o não aproveitamento do documento. Pela Decisão-Notificação n° 19.401.4/0044/2004 (fls. 166/171), o lançamento foi considerado procedente em parte para a retificação proposta pela auditoria fiscal. Irresignada, a notificada apresentou recurso tempestivo (fl.s 462/495) onde manifesta discordância quanto a vedação à autoridade administrativa, em atividade judicante, de examinar a constitucionalidade das leis. 3 Processo n°36138.003853/2003-46 Acórdão n.° 206-01.598 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTR1Bt. CONFERE COM 0 ORIGINAL Brasilia, CCO2/C06 Hs. 1.208 Maria de Fatima rreira de Carvalho Mat. Siape 751683 Inova da alegação de que seria descabida a exigência da retenção de 11% sobre o valor dos serviços através de cessão de mão-de-obra ou empreitada. Considera que a matéria apresenta aspectos polêmicos que apontam no rumo da invalidez jurídica da pretensão do Fiscal com supedâneo na Lei n° 9.711/1998 e em ordens de serviço. Colaciona doutrina no sentido de que a citada lei e as ordens de serviços que tratam da matéria seriam ilegais, por violação ao Código Tributário Nacional. Também inova na alegação de que seria ilegal adotar base de cálculo presumida em valor que excede a incidência da contribuição social que recairia sobre o salário do segurado que foi objeto de cessão de mão-de-obra. Assevera que a definição de base de cálculo é matéria reservada à lei. Mantém o inconformismo pela aplicação da taxa de juros SELIC com juros moratórios. Traz à consideração desse E. Conselho as premissas fáticas que não foram objeto de apreciação do inclito julgador monocrático que seriam os pedidos de prorrogação de prazo e de diligência, considerando a grande dificuldade em apurar a documentação necessária. A notificada junta documentos em sede de recurso que foram analisados pela auditoria fiscal que manifestou -se (fls. 812/814) no sentido de que os documentos juntados no recurso, não apresentados durante a ação fiscal, demonstram que a notificada efetuou recolhimento de parte das retenções lançadas, motivo pelo qual o lançamento deveria ser retificado. Foi emitido Despacho Decisório n° 19.401.4/0022/2004 (fls. 912/913) para retificação do lançamento, do qual foi dada ciência a notificada. 0 recurso teve seguimento mediante arrolamento de bens e a SRP apresentou contra-razões. o relatório. Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora 0 Recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Inicialmente cumpre afastar a alegação de que não haveria vedação para que o julgador do âmbito do contencioso administrativo fiscal se manifestasse a respeito da constitucionalidade de leis, negando-lhes aplicação. 0 controle da constitucionalidade no Brasil é do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. 0 controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determinada lei seja 4 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBU Y."1 CONFERE COM 0 OP TGINAL Brasilia. () Processo n°36138.003853/2003-46 Acórdão n.° 206-01.598 Maria de Fit' erreira de Carvalho Mat. Siape 731683 1 J julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento jurídico nacional, não cabe administração pública negar-se a aplicá-la; Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de Sao Paulo: "Mandado de segurança - Ato administrativo - Prefeito municipal - Sustageio de cumprimento de lei municipal - Disposição sobre reenquadran2ento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão - Admissibilidade - Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional - Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes - Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores - Segurança denegada - Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim 6, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n. 220.155-1 - Campinas - Relator: Gonzaga Franceschini - Juiz Saraiva 21). (g.n.)." Nesse sentido, tal qual no julgamento de primeira instância, no âmbito deste Conselho de Contribuintes, não serão apreciadas questões relativas à constitucionalidade de leis ou sua legalidade em face A. lei hierarquicamente superior, pois tal atribuição é do Poder Judiciário. Assim, não serão argüidas, nessa instância administrativa de julgamento, as alegações a respeito da legalidade da 9.711/1998 que deu nova redação ao art. 31 da Lei n° 8.212/1991 e instituiu a retenção. Tampouco quanto ao percentual aplicado, o qual a recorrente alega afrontar o principio da legalidade. Cumpre lembrar que o percentual de 11% está definido na própria lei e não em ordens de serviço, conforme argüir a recorrente e este deve ser aplicado sobre o valor bruto da nota fiscal de serviços. E possível a redução da base de incidência em determinadas situações como, por exemplo, quando alem da mão-de-obra, houver fornecimento de materiais e equipamentos, ou pela natureza dos serviços. Dentre os requisitos previstos para a redução da base de incidência está a obrigação de se efetuar o destaque dos valores relativos a mão-de-obra. A auditoria fiscal informa no Relatório Fiscal, bem como demonstra na planilha elaborada que nos casos em que a nota fiscal discriminava o valor efetivo de mão de obra, a retenção foi efetuada sobre esse valor e não sobre o total da nota. 5 CCO2/C06 Fls. 1.209 Cilat4 ARIA BANDEIRA MF -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBi • — "C CONFERE Com 0 ORIGINAL Processo n° 36138.003853/2003-46 Brasilia, ( Acórdão n.° 206-01.598 Maria de Fit erreira de Carvalho Mat. Siape 751683 CCO2/C06 Fls. 1.210 Na mesma esteira, também não serão apreciadas as alegações que question= a constitucionalidade da aplicação da taxa de juros SELIC para fins tributários. No que tange à alegação de que o julgador monocrático não teria levado em consideração o pedidos de prorrogação de prazo e de diligência, vale ressaltar, em primeiro lugar, que não há previsão legal para a prorrogação de prazo pleiteada. Entretanto, nada impediu que a recorrente voltasse a juntar elementos nos autos, que foram devidamente apreciados, resultando mesmo em retificação do lançamento. Em segundo lugar, a diligência solicitada pela recorrente tem por objetivo a verificação da documentação da mesma pela auditoria fiscal. Ocorre que o lançamento foi efetuado com base nos documentos apresentados pela auditoria fiscal. Posteriormente, a notificada juntou novos documentos e, aqueles que puderam demonstrar a improcedência de parte do lançamento, foram considerados para retificação do crédito. Não se pode olvidar que a diligência pode ser solicitada pelo julgador quando este entende necessária ao deslinde da questão. Da mesma forma que o julgador de primeira instância entendo que a diligência é descabida, uma vez que esta não se revela prescindível, sua necessidade não restou demonstrada nos autos, bem como a recorrente não cumpriu os requisitos estabelecidos pelo Decreto n°70.235/1972, baixo transcritos: "Art. 16 - A impugnação mencionará: IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificacdo profissional de seu perito; § 1°- Considerar-se-6 não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16." Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER DO RECURSO, REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter o lançamento resultante após a retificação efetuada por meio do Despacho Decisório n° 19.401.4/0022/2004. como voto. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2008 6
score : 1.0
Numero do processo: 35582.002549/2007-02
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERMS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/05/2001 a 30/11/2001
DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.
Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2001 a 30/11/2002
CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO - AUDITORIA FISCAL - COMPETÊNCIA.
É atribuída à fiscalização a prerrogativa de, seja qual for a forma de contratação, desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurados empregados, se constatar a ocorrência dos requisitos da relação de emprego.
RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE - DESCARACTERIZAÇÃO.
Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.584
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência: II) por maioria de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou por declarar a decadência até 02/2002; e III) por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Siare 751683 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA 35582.002549/2007-02 150.430 Voluntário DESCARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO PACTUADO 206-01.584 06 de novembro de 2008 CONTRASTE ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA (RECEITA FEDERAL DO BRASIL) ASSUNTO: NORMAS GERMS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/2001 a 30/11/2001 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE. De acordo com a Súmula Vinculante no 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2001 a 30/11/2002 CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO - AUDITORIA FISCAL - COMPETÊNCIA. Ê atribuida à fiscalização a prerrogativa de, seja qual for a forma de contratação, desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurados empregados, se constatar a ocorrência dos requisitos da relação de emprego. RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO. Pelo Principio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fitica verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato 06A MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL Processo n° 35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 Brasi lia. Maria de Fitim ire de Carvalho Mat. Siape 751683 gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Recurso Voluntário Provido em Parte. CCO2/C06 Fls. 164 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) por unanimidade de votos em acolher a preliminar de decadência: II) por maioria de votos em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou por declarar a decadência até 02/2002; e III) por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Brasilia (29 MciaFárim. Mat. SI e75683 w I arv. o 1 MF - SEGUNDO CoNSE1.110 DE CONTRIBUINTES CONFi: COm 0 nPulfNAL CCO2/C06 Fls. 165 Processo n°35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas 6. Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (Salário-Educação, SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA). O Relatório Fiscal (fls 33/37) informa que a auditoria fiscal, diante da constatação da ocorrência dos requisitos caracterizadores de vinculo empregaticio, considerou os Srs Thiago Pinto dos Santos e Reinando Soares Gomes segurados empregados da notificada. Os citados segurados constituíram sociedade, a Decsimen Ltda e passaram a prestar serviços de informática, ligados à atividade fim da notificada de forma exclusiva e habitual, com a emissão de notas fiscais seqüenciais. A auditoria fiscal apurou que a microempresa, na verdade, não existe de fato e foi criada com o fim especifico de prestar serviços exclusivos à contratante, uma vez que estão não possui empregado e não mantém qualquer outra relação de trabalho. informado que o segurado Thiago Pinto dos Santos, além dos valores recebidos através da empresa Decsimem Ltda no período de 08/2001 a 11/2002, a partir da competência 06/2003 até 12/2005, passou a receber sua remuneração pela empresa R.F.T.H. Consultoria, por ele constituída. Concomitante com esse recebimento, o segurado ainda recebia por meio da empresa Milleniun Serviços e Manutenção Ltda. As contribuições decorrentes desses recebimentos foram objeto de lançamento em outras notificações. Em 08/03/2004, o segurado Thiago Pinto dos Santos teve seu vinculo empregaticio reconhecido pela notificada, onde foi registrado na função de Técnico Profissional de Informática recebendo o piso mínimo da categoria. Nas competências de 05, 06 e 10/2001, a empresa teria enquadrado o segurado Thiago Pinto dos Santos como contribuinte individual o que também foi descaracterizado pela auditoria fiscal. As bases de cálculo consideradas foram os valores das notas fiscais de serviços apurados nas contas contábeis denominadas Serviços Prestados Por Pessoa Jurídica, Despesas Comissões s/ Vendas, Empresas Prestadoras de Serviços, Colaboradores Terceirizados. A contribuição dos segurados foi calculada pela aplicação de percentual conforme a faixa salarial e foi obedecido o limite máximo mensal de contribuição. A notificada apresentou defesa (fls.44/60) onde alega que parte do lançamento estaria alcançado pela decadência. Considera que a autoridade fiscalizadora não tem a atribuição para desconsiderar a personalidade jurídica de empresa prestadora de serviços, uma vez que tal atribuição seria do Poder Judiciário. 3 I MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL Processo n° 35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 Brasilia. Maria clo Fi itPS an' Mat. tape 751683 CCO2/C06 Fls. 166 Considera inaplicável o § único do art. 116 do Código Tributário Nacional, vez que ainda não teria sido editada a Lei Ordinária que deveria estabelecer os procedimentos a serem adotados pelas autoridades fiscais previamente à desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. Aduz que não ha vinculo empregaticio entre a impugnante e os titulares da empresa prestadora de serviços e que o contrato de prestação de serviços celebrado pela impugnante com a empresa prestadora de serviços obedeceu aos ditames da lei e é totalmente regular. Alega ser descabida a apuração por aferição indireta e cita o art. 112 do CTN. Pela Decisão-Notificação n° 17.401.4/0377/2007 (fls.82/91) o lançamento foi considerado procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls 89/110) onde efetua a repetição dos argumentos já apresentado em defesa. 0 recurso teve seguimento por força de liminar concedida em Mandado de Segurança. Em contra-razões (fls161/162), manteve-se a decisão recorrida. o relatório. Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora 0 recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Com relação à alegação de que teria ocorrido a decadência do direito de lançar parte do crédito, à luz da Súmula Vinculante no 8 editada pelo Supremo Tribunal Federal, assiste razão à recorrente. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdencidrias da seguinte forma: "Art. 45. 0 direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. 4 CCO2/C06 F1s. 167 ik Mid ia de Firirnavietreira de Carvalho Mat. Siape 751683 - SEGUNDO.'—"CONSELHO DE CONTRIBUTES CONFERE COM 0 ORIGINAL Processo n°35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao principio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei n° 8.212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'b' da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso I do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. 0 dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. 0 disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g. n.)." Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisões da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n°8.212/1991. Não obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante 5 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTNIBUINT CONFERE COM O ORIGINAL o Brmilia. Maria de Fiktuna Perreira de Carvalho Mat. Siape 751683 em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e 11 administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Processo n° 35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 CCO2/C06 Fls. 168 § 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (g.n.)." Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação h sumula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. E mais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-6 ciência ci autoridade prolatora e ao órgdo competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilizagilo pessoal nas esferas cível, administrativa e penal." Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere -se a período compreendido entre 01/05/2001 a 30/11/2002 e foi efetuado em 13/03/2007, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.173 - 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - 0 direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data 6 • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBU1NTES ' CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 35582.002549/2007-02 Brasilia, 12 Acórdão n.° 206-01.584 CCO2/C06 Pls. 169 Maria de Fári treira de Carva o Mat. Siape 751683 em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 40 0 seguinte: "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4 0 do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte Aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173,1, E 150, § 4°, DO CTN. 1. 0 prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo 6, em regra, o do art. 173, I, do CTIV, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologacdo — que, segundo o art. 150 do C77V, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra especzfica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de 7 arv _ .N1F - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE rum O ORIGINAL Processo n° 35582.002549/2007-02 Brasilia,liS Acórdão n.° 206-01.584 Maria de Fitim Mat. stape 751683 eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por, homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. .Ê aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173,1, do CTN. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1" Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavasck-i, DJ de 10.4.2006). "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. I. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, I' Seção, Rd Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005). CCO2/C06 Fls. 170 No caso em tela, trata-se do lançamento de diferenças de contribuições incidentes sobre fatos geradores não reconhecidos pela empresa, restando claro que, em relação aos mesmos, a recorrente não efetuou qualquer antecipação. Nesse sentido, aplica-se o art. 173, inciso I do CTN, para considerar que estão abrangidos pela decadência os créditos correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 11/2001, inclusive. Ademais a conduta da recorrente se caracteriza como verdadeira simulação, o que já seria suficiente para afastar a aplicação do § 40 do art. 150 do CTN, conforme dispõe o próprio dispositivo. A recorrente alega que a auditoria fiscal não teria competência para desconsiderar a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. preciso ressaltar que a auditoria fiscal não desconsiderou a personalidade jurídica das prestadoras de serviço, apenas utilizou a prerrogativa legal prevista no § 2° do art. 229 do Decreto n°3.048/1999 que dispõe o seguinte: § 2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9°, deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado." 8 CCO2JC06 Fls. 171 M F - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE CoM 0 ORIGINAL Processo n° 35582.00254912007-02 Acórdão n.° 206-01.584 J. Quanto a menção ao parágrafo único do art. 116 do CTN acrescentado pela Lei Complementar n° 104/2001, no sentido de que o dispositivo ainda não teria adquirido eficácia, vale dizer que em nenhum momento a auditoria fiscal utilizou-se de tal dispositivo como fundamento para o presente lançamento, portanto, a alegação é impertinente. A auditoria fiscal verificou que, travestidos de pessoas jurídicas, prestadores de serviços pessoas fisicas prestavam serviços à recorrente em atividades como se empregados fossem. A recorrente alega que somente o Poder Judiciário poderia desconsiderar a personalidade jurídica das prestadoras de serviços. Como já argüido, a auditoria fiscal não desconsiderou a personalidade jurídica das prestadoras de serviços, mas agiu de acordo com o art. 118, inciso I, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. A meu ver, pode-se concluir pela análise da situação apresentada, que a conduta adotada pela recorrente revela-se verdadeira simulação. Escudada no Principio da Verdade Material e pelo poder-dever de buscar o ato efetivamente praticado pelas partes, a Administração, ao verificar a ocorrência de simulação, pode superar o negócio jurídico simulado para aplicar a lei tributária, ou seja, a auditoria fiscal, na presença de simulação não se obriga a permanecer inerte, pois tais negócios são inoponiveis ao fisco no exercício da atividade plenamente vinculada do lançamento. Nesse diapasão, pode-se citar o entendimento de Heleno T6rres em sua obra Direito Tributário e Direito Privado — Autonomia Privada, Simulação, Elisão Tributária — Ed. Revista dos Tribunais —2003 — pág. 371: "Como é sabido, a Administração Tributária não tem nenhum interesse direto na desconstituição dos atos simulados, salvo para superar-lhes a forma, visando a alcançar a substância negocia!, nas hipóteses de simulação absoluta. Para a Administração Tributária, como bem recorda Alberto Xavier, é despiciendo que tais atos sejam considerados válidos ou nulos, eficazes ou ineficazes nas relações privadas entre os simuladores, nas relações entre terceiros ou nas relações entre terceiros com interesses conflitantes. Eles são simplesmente inoponiveis a Administração, cabendo a esta o direito de superagdo, pelo regime de desconsideração do ato negocia!, da personalidade jurídica ou da forma apresentada, quando em presença do respectivo "motivo" para o ato administrativo: o ato simulado." A recorrente alega a legalidade das pessoas jurídicas e da contratação da prestação de serviços. Para alcançar o fato gerador ocorrido, não é necessário que o fisco demonstre que o negócio simulado seja ilegal. Ao contrário, a natureza da simulação pressupõe atos jurídicos lícitos, uma vez que o que a caracteriza é a desconformidade entre a negócio formal e o efetivamente praticado. Portanto, o fato da constituição das empresas, bem como da contratação das mesmas ter ocorrido de acordo com os ditames legais, não significa que a Brasitla. 1; Mwcia fie Fitt (1 tViai. Zsiape 75u83 9 Processo n° 35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 O Mia .x. ae Carvalho Mitt. Siape 751683 CCO2/C06 Fls. 172 ;LGUN' 00- Ç' DE 6014TRIBUINTES CON1 ff.107. PM O OR TG1NAL auditoria fiscal se veja impedida de efetuar o lançamento diante da constatação da existência do fato gerador, verificada ante a abstração do negócio legal aparente. Não obstante o extenso arrazoado da recorrente no sentido de convencer sobre a inexistência de vinculo de emprego com os titulares das empresas contratadas, que a fiscalização considerou como segurados empregados, a mesma não logrou sucesso. Segundo conhecida alegação do jurista Mario de La Cueva, o contrato de trabalho suplanta meras formalidades, constituindo-se em contrato realidade. Assim, caracterizada a existência dos requisitos da relação de emprego (subordinação, não- eventualidade, pessoalidade e onerosidade) restam nulos os atos praticados com o objetivo de desvirtuá-lo, nos termos do art. 9° da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT. Da análise das informações contidas nos autos, verifica-se a existência de vários fatos que levam à convicção de que a relação estabelecida de fato entre a recorrente e os titulares das empresas prestadoras de serviços é de emprego, com a existência inequívoca dos pressupostos da mesma, como por exemplo, o fato dos serviços prestados fazerem parte da estrutura organizacional da empresa, serem vinculados à sua atividade fim e subordinados a sua política administrativa/produtiva/econômica. 0 fato das empresas prestadoras de serviços não possuírem empregados, sendo todo o trabalho prestado efetivamente pelos titulares, bem como as Notas Fiscais emitidas aparecerem em seqüência numérica e ordem cronológica sugerem a exclusividade na prestação dos serviços. Ademais, o reconhecimento posterior do vinculo empregaticio por parte da recorrente reforça a convicção de que o serviço prestado pelo sócio foi na condição de segurado empregado. Os trabalhadores, titulares das empresas, prestam os serviços pessoalmente recorrente e não tem empregados, o que reforça a tese de que são empregados da notificada. Os serviços prestados pelos titulares das contratadas são continuos, se fixam em uma única fonte de trabalho, não são realizados em curto período de tempo e correspondem a atividade fim da contratante. Por outro lado, sendo a própria recorrente uma prestadora de serviços, não se pode perder de vista que o segurado, sob a roupagem de pessoa jurídica, vai atuar como preposto da notificada prestando serviços aos seus próprios clientes. Se a beneficiária direta dos serviços prestados pelos microempresdrios é a empresa, para a qual a recorrente presta serviços, não é possível conceber que esta, signatária do contrato firmado e obrigada ao cumprimento das cláusulas nele estipuladas, permitiria que os serviços fossem realizados sem qualquer subordinação à mesma. Evidentemente que qualquer insatisfação da tomadora com o serviço prestado será manifestada à recorrente que é quem detém a responsabilidade pelo correto cumprimento do contrato mantido. 1 0 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 35582.002549/2007-02 Acórdão n.° 206-01.584 Maria dc F e can' Mat S' 751683 CCO2/C06 Fls. 173 A contratação de trabalhadores, que se constituíram como pessoa jurídica foi objeto de análise do jurista Mauricio Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho — 2° Edição — LTR Editora Ltda — Abril de 2003), que traz a seguinte lição: "Obviamente que a realidade concreta pode evidenciar a utilização simulatória da roupagem da pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva de serviços por uma especifica pessoa fisica, celebrando-se uma relação jurídica sem a indetenninagdo de caráter individual que tende a caracterizar a atuação de qualquer pessoa jurídica." Vale lembrar que vários lançamentos da espécie já foram julgados por esse Conselho, o qual decidiu, acompanhando os votos dos Conselheiros Relatores, por negar provimento aos recursos apresentados pela recorrente. Diante do exposto, entendo que está demonstrado que nos casos em tela, a recorrente vem contratando prestadores de serviços que executam suas atividades como empregados por meio de pessoas jurídicas. Portanto, agiu bem a auditoria fiscal em efetuar o lançamento. Por fim, quanto A alegação de que não haveria razão para a aplicação de critério de aferição indireta, conforme tratado pela decisão de primeira instância, a recorrente ao efetuar pagamentos a seus empregados mediante emissão de notas fiscais de pessoas jurídicas, omitiu em sua contabilidade fatos geradores de contribuições previdencidrias, bem como apresentou folhas de pagamento que não correspondiam a sua real mão de obra, autorizando dessa forma a utilização do procedimento pela auditoria fiscal. Tampouco se aplica o art. 112 do CTN. Tal dispositivo trata da interpretação mais favorável ao contribuinte, em caso de dúvida, da lei que defina infrações ou comine penalidades, o que não se verifica no presente caso. Nesse sentido e considerando tudo o mais que dos autos consta, VOTO por CONHECER do recurso para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, a fim de reconhecer que encontram-se alcançadas pela decadência as contribuições correspondentes As competências de 05/2001 a 11/2001, inclusive. E como voto Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2008 Arii ARIA BAND 11
score : 1.0
Numero do processo: 35582.002507/2007-63
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2003 a 31/08/2005
CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO - AUDITORIA FISCAL - COMPETÊNCIA.
É atribuída à fiscalização a prerrogativa de, seja qual for a forma de contratação, desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurados empregados, se constatar a
ocorrência dos requisitos da relação de emprego.
RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO.
Pelo Principio da Verdade Material, se restar configurado que a
relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação
Mica verificada, subsistirá a Ultima. De acordo com o art. 118,
inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato
gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus
efeitos.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.583
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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S Siam, e an' 751683 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 35582.002507/2007-63 Recurso n° 150.429 Voluntário Matéria DESCARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO PACTUADO Acórdão n° 206-01.583 Sessão de 06 de novembro de 2008 Recorrente CONTRASTE ENGENHARIA E AUTOMAÇÃO LTDA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIARIA (RECEITA FEDERAL DO BRASIL) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2003 a 31/08/2005 CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO - AUDITORIA FISCAL - COMPETÊNCIA. Ê atribuida à fiscalização a prerrogativa de, seja qual for a forma de contratação, desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurados empregados, se constatar a ocorrência dos requisitos da relação de emprego. RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO. Pelo Principio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação Mica verificada, subsistirá a Ultima. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. CCO2JC06 Fls. 163 - SEGUNDO CONS HO DE CONTRIBUINTES CONFERE CoM 0 ORIGINAL o attrna fratricira de Carvalho Mat. Stare 751683 Wria ANWMARIA BANDE Processo n° 35582.002507/2007-63 Acórdão n.° 206-01.583 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 NUJ-la de Fr i e.lictra .ilape 75 io1s3 sEGuNnn rrvis ,,. • Hr; i.E CONTRIBI1iNTESI CONE t.r.L CCO2/C06 Fls. 164 Processo n° 35582.002507/2007-63 Acórdão n.° 206-01.583 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas a Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (Salário-Educação, SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA). O Relatório Fiscal (fls 35139) informa que a auditoria fiscal, diante da constatação da ocorrência dos requisitos caracterizadores de vinculo empregaticio, considerou o Sr. Paulo Homero Cruz segurado empregado da notificada. O citado segurado constituiu empresa e passou a prestar serviços de informática, ligados à atividade fim da notificada de forma exclusiva e habitual, com a emissão de notas fiscais seqüenciais. A auditoria fiscal apurou que a microempresa, na verdade, não existe de fato e foi criada com o fim especifico de prestar serviços exclusivos à contratante, uma vez que estão não possui empregado e não mantém qualquer outra relação de trabalho. Da análise de documentos foi verificada o pagamento a titulo de participação nos lucros, bem como a obrigatoriedade de cumprimento de horário de trabalho por parte do contratado. O segurando em referência teve o vinculo empregaticio reconhecido pela notificada e foi contratado na função de Técnico Profissional de Informática. Passou a receber como salário o valor do piso mínimo da categoria. Concomitantemente, a empresa da qual é sócio continuou a emitir notas fiscais de serviços contra a notificada, como complemento de remuneração. As bases de cálculo consideradas foram os valores das notas fiscais de serviços apurados nas contas contábeis denominadas Serviços Prestados Por Pessoa Jurídica, Despesas Comissões s/ Vendas, Empresas Prestadoras de Serviços, Colaboradores Terceirizados. A contribuição do segurado foi calculada pela aplicação de percentual conforme a faixa salarial e foi obedecido o limite máximo mensal de contribuição. A notificada apresentou defesa (fls. 50/63) onde alega que a autoridade fiscalizadora não tem a atribuição para desconsiderar a personalidade jurídica de empresa prestadora de serviços, uma vez que tal atribuição seria do Poder Judiciário. Considera inaplicável o § único do art. 116 do Código Tributário Nacional, vez que ainda não teria sido editada a Lei Ordinária que deveria estabelecer os procedimentos a serem adotados pelas autoridades fiscais previamente à desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. 3 CCO2/C06 Fls. 165 . • SE3UNDO C U DE CONTRD3U1SIT'ES r)rricilNi,L Processo n° 35582.002507/2007-63 Acórdão n.° 206-01.583 Ni.ria de Fririn .44 Mat. Stape 751683 Aduz que não há vinculo empregaticio entre a impugnante e os titulares da empresa prestadora de serviços e que o contrato de prestação de serviços celebrado pela impugnante com a empresa prestadora de serviços obedeceu aos ditames da lei e é totalmente regular. Alega ser descabida a apuração por aferição indireta e cita o art. 112 do CTN Pela Decisão-Notificação n° 17.401.4/0305/2007 (fls.78/86) o lançamento foi considerado procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls 90/108) onde efetua a repetição dos argumentos já apresentados em defesa. 0 recurso teve seguimento por força de liminar concedida em Mandado de Segurança. Em contra-razões (fls160/161), manteve-se a decisão recorrida. o relatório. Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora 0 recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A recorrente alega que a auditoria fiscal não teria competência para desconsiderar a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. preciso ressaltar que a auditoria fiscal não desconsiderou a personalidade jurídica das prestadoras de serviço, apenas utilizou a prerrogativa legal prevista no § 2° do art. 229 do Decreto n° 3.048/1999 que dispõe o seguinte: ",¢ 2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9°, deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado." Quanto ã menção ao parágrafo único do art. 116 do CTN acrescentado pela Lei Complementar n° 104/2001, no sentido de que o dispositivo ainda não teria adquirido eficácia, vale dizer que em nenhum momento a auditoria fiscal utilizou-se de tal dispositivo como fundamento para o presente lançamento, portanto, a alegação é impertinente. A auditoria fiscal verificou que, travestidos de pessoas jurídicas, prestadores de serviços pessoas fisicas prestavam serviços a recorrente em atividades como se empregados fossem. A recorrente alega que somente o Poder Judiciário poderia desconsiderar a personalidade jurídica das prestadoras de serviços. 4 Je Mit. Sidpe 751683 CCO2/C06 F1s. 166 SEGUNDO C. • .i-;;.; L Processo n° 35582.002507/2007-63 Acórdão n.° 206-01.583 Como já argüido, a auditoria fiscal não desconsiderou a personalidade jurídica das prestadoras de serviços, mas agiu de acordo com o art. 118, inciso I, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. A meu ver, pode-se concluir pela análise da situação apresentada, que a conduta adotada pela recorrente revela-se verdadeira simulação. Escudada no Principio da Verdade Material e pelo poder-dever de buscar o ato efetivamente praticado pelas partes, a Administração, ao verificar a ocorrência de simulação, pode superar o negócio jurídico simulado para aplicar a lei tributária, ou seja, a auditoria fiscal, na presença de simulação não se obriga a permanecer inerte, pois tais negócios são inoponiveis ao fisco no exercício da atividade plenamente vinculada do lançamento. Nesse diapasão, pode-se citar o entendimento de Heleno Tôrres em sua obra Direito Tributário e Direito Privado — Autonomia Privada, Simulação, Elisão Tributária — Ed. Revista dos Tribunais — 2003 — pág. 371: "Como é sabido, a Administração Tributária não tem nenhum interesse direto na desconstituição dos atos simulados, salvo para superar-lhes a forma, visando a alcançar a substância negocia!, nas hipóteses de simulação absoluta. Para a Administração Tributária, como bem recorda Alberto Xavier, é despiciendo que tais atos sejam considerados válidos ou nulos, eficazes ou ineficazes nas relações privadas entre os simuladores, nas relações entre terceiros ou nas relações entre terceiros com interesses conflitantes. Eles são simplesmente inoponíveis a Administração, cabendo a esta o direito de superação, pelo regime de desconsideração do ato negocia!, da personalidade jurídica ou da forma apresentada, quando em presença do respectivo "motivo" para o ato administrativo: o ato simulado." A recorrente alega a legalidade das pessoas jurídicas e da contratação da prestação de serviços. Para alcançar o fato gerador ocorrido, não é necessário que o fisco demonstre que o negócio simulado seja ilegal. Ao contrário, a natureza da simulação pressupõe atos jurídicos lícitos, uma vez que o que a caracteriza é a desconformidade entre a negócio formal e o efetivamente praticado. Portanto, o fato da constituição das empresas, bem como da contratação das mesmas ter ocorrido de acordo com os ditames legais, não significa que a auditoria fiscal se veja impedida de efetuar o lançamento diante da constatação da existência do fato gerador, verificada ante a abstração do negócio legal aparente. Não obstante o extenso arrazoado da recorrente no sentido de convencer sobre a inexistência de vinculo de emprego com os titulares das empresas contratadas, que a fiscalização considerou como segurados empregados, a mesma não logrou sucesso. Segundo conhecida alegação do jurista Mario de La Cueva, o contrato de trabalho suplanta meras formalidades, constituindo-se em contrato realidade. Assim, caracterizada a existência dos requisitos da relação de emprego (subordinação, não- 5 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM 0 ORIGINAL Brasilia, lq Mania de Fit treira e Mat. Siape 751683 CCO2/C06 Fls. 167 Processo n° 35582.002507/2007-63 Acórdão n.° 206-01.583 eventualidade, pessoalidade e onerosidade) restam nulos os atos praticados com o objetivo de desvirtuá-lo, nos termos do art. 9° da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT. Da análise das informações contidas nos autos, verifica-se a existência de vários fatos que levam A convicção de que a relação estabelecida de fato entre a recorrente e os titulares das empresas prestadoras de serviços é de emprego, com a existência inequívoca dos pressupostos da mesma, como por exemplo, o fato dos serviços prestados fazerem parte da estrutura organizacional da empresa, serem vinculados A sua atividade fim e subordinados a sua política administrativa/produtiva/econômica. 0 fato das empresas prestadoras de serviços não possuírem empregados, sendo todo o trabalho prestado efetivamente pelos titulares, bem como as Notas Fiscais emitidas aparecerem em seqüência numérica e ordem cronológica sugerem a exclusividade na prestação dos serviços. Ademais, a recorrente fornece aos prestadores de serviços beneflcios claramente destinados a empregados, como participação nos lucros e no caso especifico o vinculo empregaticio do trabalhador foi reconhecido pela própria recorrente e mesmo assim, este continuou emitindo notas fiscais de serviços contra a recorrente por prestação de serviços, indicando clara complementação de remuneração. Os trabalhadores, titulares das empresas, prestam os serviços pessoalmente recorrente e não tam empregados, o que reforça a tese de que são empregados da notificada. Os serviços prestados pelos titulares das contratadas são continuos, se fixam em uma única fonte de trabalho, não são realizados em curto período de tempo e correspondem A atividade fim da contratante. Por outro lado, sendo a própria recorrente uma prestadora de serviços, não se pode perder de vista que o segurado, sob a roupagem de pessoa jurídica, vai atuar como preposto da notificada prestando serviços aos seus próprios clientes. Se a beneficiária direta dos serviços prestados pelos microempresdrios é a empresa, para a qual a recorrente presta serviços, não é possível conceber que esta, signatária do contrato firmado e obrigada ao cumprimento das cláusulas nele estipuladas, permitiria que os serviços fossem realizados sem qualquer subordinação à mesma. Evidentemente que qualquer insatisfação da tomadora com o serviço prestado será manifestada à recorrente que é quem detém a responsabilidade pelo correto cumprimento do contrato mantido. A contratação de trabalhadores, que se constituíram como pessoa jurídica foi objeto de análise do jurista Mauricio Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho — 2° Edição — LTR Editora Ltda — Abril de 2003), que traz a seguinte lição: "Obviamente que a realidade concreta pode evidenciar a utilização simulatória da roupagem da pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva de serviços por uma específica pessoa fisica, celebrando-se unia relação jurídica sem a indeterminação de caráter individual que tende a caracterizar a atuação de qualquer pessoa jurídica." 6 erreua de Car-4/&) Mat. S . 751683 Maria de Fa CCO2JC06 Fls. 168 Processo n° 35582.002507/2007-63 Acórdão n.° 206-01.583 MF - SEOUNDO (....ONSELHO DE CON L ..■■■ CONFERE COM 0 (V/ IGINAL n33— Brasilia. _43 Vale lembrar que vários lançamentos da espécie já foram julgados por esse Conselho, o qual decidiu, acompanhando os votos dos Conselheiros Relatores, por negar provimento aos recursos apresentados pela recorrente. Diante do exposto, entendo que está demonstrado que nos casos em tela, a recorrente vem contratando prestadores de serviços que executam suas atividades como empregados por meio de pessoas jurídicas. Portanto, agiu bem a auditoria fiscal em efetuar o lançamento. Por fim, quanto à alegação de que não haveria razão para a aplicação de critério de aferição indireta, conforme tratado pela decisão de primeira instância, a recorrente ao efetuar pagamentos a seus empregados mediante emissão de notas fiscais de pessoas jurídicas, omitiu em sua contabilidade fatos geradores de contribuições previdencidrias, bem como apresentou folhas de pagamento que não correspondiam a sua real mão de obra, autorizando dessa forma a utilização do procedimento pela auditoria fiscal. Tampouco se aplica o art. 112 do CTN. Tal dispositivo trata da interpretação mais favorável ao contribuinte, em caso de dúvida, da lei que defina infrações ou comine penalidades, o que não se verifica no presente caso. Nesse sentido e considerando tudo o mais que dos autos consta, VOTO por CONHECER do recurso para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. como voto Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2008 7
score : 1.0
Numero do processo: 35600.007073/2006-41
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Aug 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/02/1996 a 30/09/1997
DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 -
INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE.
De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45
e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo
prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.
Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas
Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de
sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.201
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. /, 2° CCIMF - Stna.i.c Processo n°35600.007073/2006-41 CONFERE COM CI CCO2JC06 Acórdão n.°206-01.201 2W-k ork Ote—) Bruni. Eis. 417 Marta ele Paturi,. Matr. Siape 751683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente r, A • IA BAND RA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 Processo n° 35600.007073/2006-41 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.201 -------- Fls. 418 r CCM' conir izo Bras irstL.,.e4A1— Maria de Fatima. matr. sapa 751683 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa e as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. O Relatório Fiscal (fls. 20/21) informa que a Tractebel Energia S/A - TRACTEBEL, anteriormente denominada Centrais Geradoras do Sul do Brasil S/A — GERASUL, originou-se da cisão parcial da Centrais Elétricas do Sul do Brasil S/A — ELETROSUL. Após o processo de cisão, a sociedade que manteve a qualidade de empresa estatal passou a denominar-se Empresa Transmissora de Energia Elétrica do Sul do Brasil S/A — ELETROSUL. A nova empresa resultante da cisão, GERASUL, foi posteriormente adquirida pela TRACTEBEL, em processo de privatização. As contribuições inserias na presente notificação correspondem à parte do lançamento efetuado anteriormente à cisão contra a Empresa Transmissora de Energia Elétrica do Sul do Brasil S/A — ELETROSUL, por meio da NFLD n° 35.712.402-2, lavrada em 04/10/2004. Quando do julgamento da notificação acima citada, os argumentos apresentados pela ELETROSUL em sua defesa, na qual cita decisões já proferidas anteriormente, bem como o Parecer n° 20.200.1/175/00 de 14/06/2000, da Seção de Consultoria da Procuradoria da Previdência Social, foram submetidos à Procuradoria Federal Especializada-INSS em Florianópolis, a qual reiterou a opinião técnica do parecer no sentido de que os débitos correspondentes ao período anterior à cisão seriam de responsabilidade da empresa Centrais Geradoras do Sul do Brasil S/A — GERASUL, atualmente a TRACTEBEL. Desse modo, as contribuições correspondentes ao período anterior à cisão foram excluídas da notificação lavrada contra a ELETROSUL e foram lançadas contra a TRACTEBEL. A Procuradoria concluiu, tendo por base os temos do documento denominado Justificação de Cisão, o qual prevê que a responsabilidade fiscal pelos débitos pré-existentes seria da GERASUL, que esta aceitou as condições impostas para aquisição de parcela do patrimônio da ELETROSUL. In casu, o débito corresponde às contribuições previdenciárias atribuídas à notificada pelo instituto da solidariedade, uma vez que a empresa cindida, ELETROSUL, contratou a empresa Oclésio Locatelli - ME Ltda para prestação de serviços de construção civil e por cessão de mão de obra e não apresentou documentação necessária à elisão de tal responsabilidade. A notificada apresentou impugnação (fls. 167/192) onde alega que a Justificação de Cisão é um documento particular elaborado pelas sociedades anônimas para esclarecimento dos sócios em assembléia geral acerca dos motivos ou fins da operação societária, bem como suas conseqüências, conforme dispõe o art. 225, da Lei n°6.404/1976. 3 DUAIS CeaniSnit- ---f. oco" " o ORiGINAt. aReParn 11'Processo n°35600.007073/2006-4I CONF Grasnai,. À° teMer 0 S CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.201 ns. 419ralán,ffito Malta de Piliffla 'Matr Seape 761683 Afirma que a indicação de quais elementos ativos e passivos formarão cada parcela do patrimônio sequer consta legalmente no rol de elementos presentes na Justificação de Cisão. Tal indicação seria obrigatória no documento denominado Protocolo de Cisão, que por força do art. 224, inciso II da mesma lei, deveria conter a indicação. Nesse sentido, a transferência efetuada seria insubsistente por não ter sido realizada por meio de documento apropriado legalmente. Entende que ainda que a Justificativa de Cisão pudesse dispor quanto aos elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, no caso de cisão, jamais seria concebível que tal instrumento tivesse a prerrogativa de alterar a definição do sujeito passivo da obrigação tributária, uma vez que de acordo com o que dispõe o art. 123 do Código Tributário Nacional, salvo disposição de lei em contrário, as convenções particulares, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo. Argumenta que o Parecer n°20.200.1/175/00 é rigorosamente inverso à decisão judicial proferida pelo TRF da 4' Região que decidiu no caso concreto que a responsabilidade tributária não pode ser transferia por convenção particular. Questiona a data da cisão considerada, pois entende que a data correta seria 30/11/1997, quando foi editado o balanço de cisão e os patrimônios das duas empresas já se encontravam efetivamente segregados, atendendo ao preceito no art. 229, da Lei n°6.404/1976. No mérito, entende que o art. 31 da Lei n°8.212/1991 tem caráter notoriamente sancionatório. Entende que não há interesse comum entre a sociedade cindida e a que absorve parcela de seu patrimônio, no caso de cisão parcial. Considera que houve dupla incidência de sanção sobre uma conduta. Alega que é intolerável considerar que a multa de mora possa ser aplicada contra a mesma. Considera que não pode responder por multa decorrente de infração que não levou a efeito. Colaciona decisões do Conselho de Contribuintes no sentido que nos casos de sucessão, o sucessor não pode ser responsabilizado pela Multa de Oficio. Alega que teria ocorrido a decadência do direito de constituição do crédito lançado. Apresenta a presunção de que os prestadores de serviços tenham comprovado à época, perante a ELETROSUL, a regularidade fiscal dos mesmos e que não restou demonstrado por parte do INSS a existência de contribuições não recolhidas por parte do prestador. Considera a adoção do critério de cem por cento do valor da nota de prestação de serviço como base de contribuição um absurdo. A prestadora apresentou manifestação (fls. 326) onde afirma que está encaminhando cópias de notas fiscais e de guias de recolhimento. Pela Decisão-Notificação n° 20.401.4/0519/2006 (fls. 348/361), o lançamento foi considerado procedente, onde o julgador de primeira instância argui o seguinte, dentre outras questões. 4 barriam taF n- suinRIGINAL- 4--"Ra coM Processo n°35600.007073/2006-41 0 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-0I.201 Untaltig, -ft% .40flp Eis. 420 mapa ItIngirn 7' 683Matr. Siape Quanto à afirmação da notificada de que foi imputada à mesma a presente notificação com fundamento em Justificativa de Cisão, foi salientado que existiu todo um procedimento legal e operacional que culminou com a efetiva cisão parcial da ELETROSUL. Tal procedimento legal inclui as disposições do Programa Nacional de Desestatização, instituído pela Lei n° 8.031/1990, posteriormente revogada pela Lei n° 9.491/1997. A Medida Provisória n° 1531-11, de 17/10/1997, que foi posteriormente convertida na Lei n° 9.648/1998, onde ficou consignado que o Poder Executivo promoveria, com vistas à privatização, a reestruturação da Eletrobrás e suas subsidiárias por meio de operações de cisão, fusão, incorporação, redução de capital ou constituição de subsidiárias integrais. No caso da ELETROSUL, o Conselho Nacional de Desestatização, pela Resolução CND 12/1997, aprovou operações de reestruturação, a título de ajuste prévio, para viabilizar a desestatização da mesma, mediante cisão parcial. A ELETROBRÁS — Centrais Elétricas Brasileiras S/A determinou a cisão parcial da ELETROSUL, conforme a Resolução n° 856 de 27/10/1997, momento em que se criou nova sociedade por ações com o objeto social de geração de energia e a empresa cindida, permaneceu com o objeto social de transmissão de energia. A primeira, GERASUL, foi posteriormente privatizada e adquirida pela TRACTEBEL. Conclui o julgador de primeira instância que não se trata de um processo de cisão de uma empresa privada, que mesmo após haver transferido parte de seu patrimônio continua a responder pelos débitos existentes. O caso da notificada se trata de responsabilidade assumida em decorrência das disposições da Lei n° 9.491/1997, que tratou do Programa Nacional de Desestatização, no qual os objetivos eram transferir para a iniciativa privada tanto as atividades desenvolvidas pela atividade estatal, como o ônus desse processo de desestatização. No que tange à data da ocorrência efetiva da cisão, embora a notificada tenha alegado ter ocorrido no 30/11/1997, é argumentado na DN que a cisão teria ocorrido em 23/12/1997, data da 101 Assembléia Geral Extraordinária, onde foi realizada a cisão parcial da ELETROSUL e a criação da GERASUL. Contra tal decisão, a prestadora apresentou recurso (fls. 573/577) reforçando a alegação de que teria efetuado o recolhimento das contribuições lançadas. De igual maneira, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 368/398) onde alega que não houve, por parte da autoridade julgadora, o enfrentamento de todas as questões suscitadas. No mais, repete as alegações de defesa. O recurso teve seguimento por força de liminar concedida em Mandado de Segurança e a SRP manteve a decisão recorrida. É o relatório. Processo n°35600.0070731200&41 CCO2/C06 n.° 206-01.201 Camara "xta RICINAL Fls. 421 ' O C)CONFERE •-• "V et Brasí lia ary,S,,/, Mara de Fátima. ' - f ilre se:3 mau, sisas '' Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora Os recursos são tempestivos e não há óbice ao conhecimento dos mesmos. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciárias da seguinte forma: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao princípio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei n° 8.212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n° 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, `If da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8212191, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso I do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. O dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de 6 owProcesso n° 35600.007073/2006-41 CCOVC06 Acórdão n.°206-01.201 erni1ta s. 422 -----2-recop aRmePcair -31:41121 5 Nraat- efr , / : Fl moi g§ r átsma tin - - - Matr Siape 751683 observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no capta não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g.n)" Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisões da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou § 40 do art. 150, ambos do Código Tributário Nacional, o qual passa a ser aplicado no caso da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991. Não obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos dentais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2' Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n)." Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. E mais, no termos do artigo 64-B da Lei n° 9.784/99, com a redação dada pela Lei n° 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. 7 • CC/NIP • Sei, Processo n• 35600.007073/2006-41 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.201 Fls. 423Grani& 2L/ , AL /ir I7,srMana de Palma - u - rvanno Mau Siape 751683 "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas eive!, administrativa e penal" Diante das considerações efetuadas e da análise do caso concreto, pode-se concluir que ocorreu a decadência do direito de constituição dos créditos objeto da presente notificação, nos termos do Código Tributário Nacional. Assevere-se que o lançamento em questão originou-se de desmembramento de notificação anterior, onde foram excluídas as contribuições relativas às competências de 05/1997 a 12/1997. Considerando que o lançamento anterior foi efetuado em outubro de 2004, percebe-se que, naquela ocasião, já se operara a decadência do direito de constituição dos créditos ora lançados. Nesse sentido e considerando tudo o mais que dos autos consta. Voto por CONHECER dos recursos para DAR-LHES PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 08 de agosto de 2008 itak ANyólARIA BANDE RA 8 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1
score : 1.0
Numero do processo: 35378.001422/2003-50
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Oct 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Data do fato gerador 23/10/2003
ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.- CONCESSÃO DE ISENÇÃO - ATO DECLARATÓRIO - REQUISITOS - NÃO CUMPRIMENTO.
Para fazer jus à isenção a entidade deverá comprovar que atende
cumulativamente todos os requisitos definidos no art. 55 da Lei n° 8.212/91.
A entidade deve demonstrar que pratica assistência social
beneficente.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.456
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em acolher o pedido de revisão para anular o Acórdão proferido pela 4ª Câmara de Julgamento do CRPS; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Apresentará Declaração de Voto o(a) Conselheiro(a) Elias Sampaio Freire.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Para fazer jus à isenção a entidade deverá comprovar que atende cumulativamente todos os requisitos definidos no art. 55 da Lei n° 8.212/91. A entidade deve demonstrar que pratica assistência social beneficente. Recurso Voluntário Negado. ç‘) • MF - SEGUNDO t'0% • ÇFT.90 DE CONTR1BU^"ES CONTER> • ORInINAL • Processo n° 35378.001422/2003-50 Brunia, j g O CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.456 Fls. 739 Maria de Fé( tinira de C'arvalho Mat. Siape 751483 --- ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em acolher o pedido de revisão para anular o Acórdão proferido pela 4' Câmara de Julgamento do CRPS; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Apresentará Declaração de Voto o(a) Conselheiro(a) Elias Sampaio Freire. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente MARIA BAND IRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira • de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n°35378.001422/2003-50 MF - SEGUN PO f ONSELHO DE CONTRIBUINTES CCO2A206 Acórdão n.°206-01.456 (.3 N[19' 1.0.at " ;NAL F1s. 740 B /02 Maria de Fui un <Á; Cad arvalho Mat. Stupe 751683 Relatório A empresa em referência protocolou requerimento de isenção de contribuições sociais. Os autos foram encaminhados à auditoria fiscal que, com base nos documentos e informações obtidas, anexou despacho (fls. 2271230) onde informa que a FAMESP é uma pessoa jurídica de direito privado que atua como entidade interveniente nas atividades administrativas e operacionais da Universidade Estadual Paulista — UNESP, uma autarquia estadual, em suas duas unidades, a Faculdade de Medicina e o Hospital das Clínicas. Os recursos financeiros oriundos do Sistema Único de Saúde — SUS são recebidos pela UNESP e repassados à FAMESP, que admite empregados, adquire equipamentos, medicamentos, contrata e administra obras de construção civil. Os equipamentos e prédios concluídos são doados à UNESP, que passa a administrá-los. • A FAMESP participa de projetos de organizações comunitárias no mesmo sistema de interveniência, ora cedendo empregados, ora cedendo instalações próprias ou alugadas. A FAMESP não possui hospital, creche, abrigo para menores, casa de repouso, asilo ou qualquer outro local em que possa realizar a atividade de assistência social. Caso pudesse ser declarada a isenção, a entidade isenta seria a UNESP. Conclui que a FAMESP não promove assistência social beneficente a pessoas carentes e que, salvo melhor juízo, não preenche as condições estabelecidas no art. 206, do Decreto 3.048/99 e alterações posteriores, para faze jus à isenção das contribuições previdenciárias, capituladas nos artigos 201, 202 e 204 do mesmo diploma legal. Diante do resultado da diligência o requerimento da empresa foi indeferido; A entidade apresentou recurso tempestivo (fls. 233 a 260), onde alega em síntese: Que a peça de indeferimento padece de grave defeito, pois embora conclua que a FAMESP não se enquadra como entidade Beneficente de Assistência Social, não demonstrou a procedência de tal assertiva, uma vez que baseia-se em análises precipitadas; Tece diversas considerações sobre a atuação, ações e importância da FAMESP na área de assistência à saúde; Que firmou convênio com a Universidade Estadual Paulista para apoio ao Hospital das Clinicas e Faculdade de Medicina de Botucatu e que todos os recursos financeiros recebidos pela recorrente são integralmente destinados ao cumprimento do referido convênio, qual seja, o apoio no atendimento aos pacientes dos SUS — Sistema Único de Saúde, que correspondem a 98% da capacidade de atendimento do hospital; 3 MI' - SEGUNDO r t.;.140 DE c0i4TRIB uir • CONF. o , . 1 o -P .-giga 1 Processo n°35378.001422/2003-50 amalhai g o 5-- .0-99 1 CCOVC06 Acórdão n.°206-01.456 Fls. 741 Maria de Fátima CliCIM de o Mat. Siape 75 1483 Em seguida informa os procedimentos que utiliza para consecução dos objetivos do convênio, como contratação de funcionários, aquisições de materiais de uso e consumo hospitalar, medicamentos, equipamentos e outros; Que desenvolve diversos programas assistenciais; Colaciona manifestações de entidades sobre a atuação da FAMESP, todas elas salientando suas ações e serviços para assistência integral à saúde; Que não restam dúvidas que a recorrente atua em estrita observância à Constituição Federal e legislação ordinária posterior; O recurso foi encaminhado à então 4* Câmara de Julgamentos do CRPS que pelo Acórdão n° 1875/2004, de 19/08/2004 (fls. 303/311) deu provimento ao recurso da FAMESP, sob o argumento de que não seria competência do INSS analisar e decidir sobre a condição de entidade de assistência social beneficente da recorrente e que tal competência seria do Conselho Nacional de Assistência Social — CNAS. A SRP solicitou revisão do acórdão e não logrou êxito, foi então emitido o Ato Declaratório n° 006/2005. Posteriormente, pelo Oficio n° 26/2005 (fls. 327/331), a 4" CaJ entendeu que o acórdão deveria ser revisto de oficio, uma vez que a tese de que o INSS não teria competência • para analisar a assistência social beneficente de uma entidade contrariaria o disposto no Parecer CJ/MPAS n°3.093/2003. Intimada da pretensão da revisão de oficio da 4 8 CaJ, a entidade manifestou-se (fls. 334/368) requerendo a manutenção do acórdão. Salienta a ausência de uma análise aprofundada das atividades assistenciais da Entidade, comprovada nos autos, por meio de farta documentação. Destaca que o Parecer/CJ/MPS n° 3.093/2003 não tem força de lei e tampouco pode ser considerado uma Súmula Vinculante. Em verdade, teria caráter meramente opinativo. Reforça os argumentos no sentido de que a FAMESP promove a assistência social beneficente. Alega que possui dois hospitais. O Hospital Bauru, filial da entidade, com inscrição no CNPJ n° 46.230.439/0003-73, inaugurado em 2002, com mais de duzentos leitos totalmente destinados ao atendimento dos pacientes do Sistema Único de Saúde — SUS, bem como o Hospital da AIDS — Dia, construido em terreno da entidade, registrado no CNPJ n° 46.230.439/0004-54, ou seja, também filial da mesma. Afirma a entidade que o Hospital da AIDS foi construido e equipado com recursos próprios e da sociedade civil e destina-se ao atendimento pediátrico de pacientes com vírus HIV. A SRP também de manifestou (fls 641/644). Diante das questões apresentadas, a 4 a CaJ solicitou diligência preliminar (fls. 645/646) com o objetivo de ver esclarecidas as questões que se seguem. 4 MF -SEGUNDO terá S ELMO Oh COMI sUnliia. CONFEr./- " O n—SINAL amalha. j) . & /D • • Processo n° 35378.001422/2003-50 Si O CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.456 as. 742 Maria de Fátima Ferreira de Carvalho Mat. Siape 751483 A SRP deveria informar a situação das filiais mencionadas e qual o público alvo atendido pelos citados hospitais. Também seria necessária a informação de qual forma seria efetuada a alegada assistência social beneficente junto à Associação Beneficente dos Hospitais Sorocabana, Centros de Saúde Escola, Centro de Convivência do Idoso, Botuccan e Assistência Farmacêutica Integral — MEDEX, mencionados nas contra-razões da entidade. Foi efetuado procedimento fiscal na entidade com verificação de sua escritura contábil e que resultou na Informação Fiscal de folhas n°651/666, onde a auditoria fiscal faz as considerações seguintes. Que o Hospital DIA AIDS foi constituído posteriormente à diligência fiscal realizada na FAMESP, tratando-se de "fato novo" nos autos do presente processo. Que a FAMESP recebe da UNESP, Autarquia Estadual de Regime Especial, o faturamento que a segunda recebe pelos atendimentos realizados ao SUS e decorrentes de outros convênios. Administra tais recursos em favor da UNESP, conforme suas necessidades, deduzindo uma Taxa de Administração, contabilizada como Receita Operacional pela FAMESP. Os atendimentos demonstrados pela FAMESP não são efetuados pela mesma, mas pelo Hospital das Clinicas da UNESP, seus departamentos e unidades, dentre eles Associação Beneficente dos Hospitais Sorocabana, Centro de Saúde Escola da Vila dos Lavradores e Assistência Farmecêutica Integral — MEDEX. Quanto ao Hospital Estadual Bauru, este atende pacientes carentes e usuários do SUS, com servidores estatutários da UNESP e pessoal celetista disponibilizado pela FAMESP. Recebe recursos da Secretaria de Estado da Saúde e repassa-os à FAMESP que os administra. O Hospital Estadual Bauru não faz parte do Ativo Permanente da FAMESP. O Hospital DIA AIDS faz parte do Ativo Permanente da FAMESP, iniciou as atividades em 22/09/2004, atende pacientes carentes e usuários do SUS encaminhados pelo Hospital das Clinicas da UNESP de Botucatu e da rede hospitalar da região, por meio de pessoal contratado pela própria FAMESP com vínculo celetista. A Associação Beneficente Hospitais Sorocabana (Hospital Regional) mantém com a FAMESP a mesma situação verificada no caso do Hospital Estadual Bauru. É uma entidade distinta da FAMESP, atende pacientes carentes e usuários do SUS, repassa o faturamento do SUS e outros convênios para a FAMESP que os administra. O Centro de Saúde Escola é um departamento da UNESP criado a partir de convênio com a Secretaria de Estado da Saúde para o qual a FAMESP disponibiliza recursos. De igual forma, a Assistência Farmacêutica Integral — MEDEX, também um departamento da Secretaria de Estado da Saúde, utiliza instalações da UNESP para fornecimento de medicamentos de auto custo, fornecidos pela Secretaria de Estado e pela FAMESP. MF- SEGUNDo CONeF1,140 CONTRIBUNTES CONF• • .ett -"mini; Processo n°35378.001422/2003-50 g 123- CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.456 analliaj dattisi  Fls. 743 Maria de F • freira de Cari,- - Mat Siape 751683 . _ Quanto aos projetos sociais, são citadas a Associação dos Usuários, Familiares e Trabalhadores dos Serviços de Saúde mental de Botucatu — Arte Convívio (atende portadores de necessidades especiais,), Centro de Convivência do Idoso — Aconchego (atende pessoas idosas), Botucatu no Combate ao Câncer de Mama — Botuccan (atende pessoas em tratamento ao câncer de mama), Curso Preparatório para Vestibular em que a FAMESP fornece material didático e apostilas. Todos esses projetos são desenvolvidos por entidades autônomas que recebem recursos da FAMESP. A auditoria fiscal conclui que a FAMESP é uma pessoa jurídica de direito privado interveniente na administração dos recursos financeiros da UNESP, oriundos do SUS, de convênios e verbas de gestão oriundas da Secretaria de Estado da Saúde do Governo do Estado de São Paulo, que lhe são integralmente repassados mediante convênios firmados, com os quais supre e atende às requisições dos departamentos/unidades da Faculdade de Medicina, do Hospital das Clínicas da UNESP de Botucatu, da Associação Beneficente dos Hospitais Sorocabana, Hospital Regional Bauru. Repassa recursos para a manutenção do Hospital Dia Aids, este de sua propriedade, bem como para projetos assistenciais e sociais mantidos por departamentos da UNESP ou entidades autônomas. Intimada do resultado da diligência, a entidade manifestou-se (fls. 688/708) com a informação de que a FAMESP recebeu a visita de um grupo de conselheiros do CNAS que verificaram de forma inconteste as atividades desempenhadas pela recorrente o que resultou da deliberação pelo arquivamento da Representação e manutenção do Certificado de Entidade de Assistência Social — CEAS da entidade. Considera que a permanência e ratificação do caráter de entidade beneficente de assistência social é de fundamental importância para a recorrente e para o Complexo do Hospital das Clínicas de Botucatu, Hospital de Bauru, Hospital Sorocabano, Hospital Pediátrico da Aids, Centros de Saúde e para a Faculdade de Medicina na UNESP. É o relatório. Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora Muito embora a análise do pedido revisional esteja sendo realizada no âmbito do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, esta se dará à luz do Regimento Interno do CRPS — Conselho de Recursos da Previdência Social. Conforme consta no Oficio n° 26/2005, expedido pela 4 a CaJ, há a necessidade de revisão do acórdão em questão, cujo fundamento foi equivocado e violava parecer da Consultoria Jurídica. Os requisitos para o usufruto de isenção constam nos incisos do art. 55 da Lei n° 8.212/1991, abaixo transcritos: "A ri. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: 6 Nip . spo rin rrvni.14, o2EjisorRIBL unm's5, CONIFt.! Processo n°35378.001422/2003-50 Brasitirj. O 432 CCO2iC06 Acórdão n.° 206-01.456 cle<.1/4._- *KL Fls. 744 Maria de faliu enoita de Carv. Mat. Siape 751683 1- seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; 11 - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou beneficios a qualquer título; V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades." Com pode ser observado, ser portadora do CEAS é um dos requisitos. Além desse, o legislador ainda dispôs outros quatro, dentre eles a obrigatoriedade de promover a assistência social beneficente (inciso III). Pela disposição legal a condição de entidade beneficente de assistência social é analisada pelo CNAS quando da emissão do CEAS e certificado, como também pelo INSS quando da análise dos requisitos constantes nos incisos do art. 55 da Lei n°8.212/1991. Assim, o INSS possui a atribuição legal de verificar o cumprimento dos requisitos constantes do art. 55, da lei n° 8.212/91 e dentre estes está o estabelecido no inciso III do art. 55 que se refere à obrigatoriedade da promoção de assistência social beneficente. Portanto, pode o INSS verificar o seu cumprimento e, consequentemente, analisar e emitir juizo de valor a respeito do tema. Tal incumbência já foi objeto de manifestação da Consultoria Jurídica no Parecer CJ n° 3.093/2003 que definiu de forma cristalina esse poder-dever, conforme se verifica em alguns trechos abaixo citados: "13 - Cumpre deixar evidenciado que o cancelamento ou o indeferimento da isenção pelo INSS não depende do prévio cancelamento do CEBAS pelo CNAS. O INSS pode indeferir o pedido de isenção ou cancelar a isenção das entidades que tenham CEBAS em vigor, desde que verifique o descumprimento das exigências previstas no art. 55 da Lei n° 8.212/91. 18 - Ante o exposto, conclui-se que: 1. Ao INSS compete julgar os pedidos de concessão de isenção das contribuições para a seguridade social, prevista no art. 195, 7°, da Constituição, e regulamentada pelo art. 55 da Lei n° 8.212 de 24 de junho de 1991. 2. Compete ao INSS cancelar, a qualquer momento, a isenção das entidades que não estejam cumprindo os requisitos previstos no art. 55 da Lei n°8.212/91, ainda que possuam CEBAS em vigor. 7 MF - SEGIPKYI CON 'E' in [NE CONT:1131' CON I • g • '-‘`•• no4 Processo n°35378001422/2003-50 Braailiaj g 101 Ca CCO2/006 Acórdão n.°206-01.456 t.(1A—t) Os. 745 Maria de F • i• • caleira de ear1 Mat. Sia p 751683 3. A competência do INSS -para conceder, fiscalizar e cancelar a isenção das contribuições para a seguridade social, com fundamento nos requisitos previstos no art. 55 da Lei n° 8.212/91, existe desde a publicação deste diploma legal no Diário Oficial da União. (g. n.)." Nesse sentido, ainda que inexistisse o citado parecer, o próprio texto da lei é claro ao estabelecer a competência do INSS em efetuar a análise da assistência social beneficente praticada pelas entidades para fins de cumprimento do inciso III do art. 55 da Lei n°8.212/1991. Diante do argüido, entendo que o Acórdão n° 1875/2004, de 19/08/2004 deve ser revisto com fundamento no art. 60, inciso II, do Regimento Interno do CRPS. Assevere-se que quando do julgamento anterior, não foram analisados os argumentos tanto do INSS como da entidade relativamente à promoção da assistência social beneficente. Entretanto, de análise prévia, entendi necessário solicitar diligência preliminar com o objetivo de esclarecer determinadas questões necessárias para subsidiar o julgamento. Da diligência efetuada restou comprovado que a FAMESP não promove a assistência social beneficente na área de saúde, mas somente realiza administração hospitalar de hospitais públicos, cujo atendimento ao SUS não é uma faculdade é uma obrigação. A Constituição Federal de 1988 introduziu um conceito novo: o conceito de seguridade social, incluindo aí o tripé saúde, previdência e assistência social. Consubstanciado nos dizeres do artigo 194, caput, da Constituição Federal, "a Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social"; Pelo preceito constitucional a assistência social passa a ser direito do cidadão e dever do Estado possuindo caráter absolutamente desinteressado e altruísta, voltado para a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais, conforme preceitua o art. 30, inciso III da Carta Magna; Nessa esteira, a assistência social a ser prestada pelas entidades beneficentes para o gozo de isenção das contribuições à Seguridade Social deve revestir-se da própria relação jurídica de assistência social que ocorre entre o Estado e o assistido. Fora deste contexto não é possível dizer que houve o efetivo exercício de assistência social para fins de gozo da isenção prevista no artigo 195, §7°, da Constituição Federal; Assevere-se que quando a Constituição desejou conferir vantagens somente às pessoas jurídicas denominadas de "entidades beneficentes de assistência social", por meio da concessão de um favor fiscal, o objetivo não era de perder receitas, mas prestar serviços, os de assistência social e em decorrência do caráter altruísta desses serviços, pois não há contrapartida do assistido, a Carta Magna entendeu por restringir os destinatários da isenção, para que a mesma fosse efetivamente revertida em favor de desassistidos e não representasse um plus para essas entidades ou que fossem beneficiadas pessoas não carentes. Daí a necessidade de que as entidades em gozo de isenção pratiquem a assistência social de tal sorte a alcançar o objetivo pretendido pelo legislador constituinte. 8 MF - SEGUNDO eEp Oy ,NS orroito/t(i.ria . )9— dr Processo n°35378.00142212003 -50 Brasília' e — - CCO2C06 Acórdão n ° 206-01.456 óral // Fls. 746 Maria de F elroirrde erriblma uow3 A assistência social veio a ser tratada de forma mais profunda pelo legislador ordinário por meio da Lei n° 8.742/1993, a Lei Orgânica de Assistência Social que introduziu o conceito dos mínimos sociais, que é a garantia daquelas condições mínimas de existência para aqueles que nem a isso tem acesso; 2 Nesse sentido, é possível concluir que para que se possa dizer que uma entidade pratica a assistência social é absolutamente necessária a comprovação de que o público alvo de suas ações está incluído no rol das pessoas realmente hipossuficientes, as quais a Constituição Federal e a legislação correlata entendem ser os verdadeiros destinatários da assistência social. Assim, para que se diga que uma entidade está efetivamente praticando a assistência social beneficente é necessário que a mesma comprove que está atingindo o público alvo da assistência social. Porém, a Lei n° 8.212/91 estabeleceu no § 5° do art. 55 que também se considera assistência social beneficente a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por centro ao Sistema Único de Saúde — SUS; In casu, a entidade entende que presta assistência à saúde, considerando o atendimento realizado pelo SUS por meio dos hospitais que administra, mediante convênio. Analisando-se as peças que compõem os autos observa-se que o que a entidade considera como assistência social beneficente são os atendimentos realizados pelos departamentos/unidades da Faculdade de Medicina, do Hospital das Clínicas da UNESP de Botucatu, da Associação Beneficente dos Hospitais Sorocabana, do Hospital Regional Bauru, os quais repassam os valores recebidos do SUS à FAMESP que os administra. Ainda que repasse recursos para manutenção de projetos assistenciais e sociais, estes são desenvolvidos por entidades autônomas e não pela FAMESP. Assim, quem poderia pleitear a isenção seriam essas entidades e não a recorrente. Portanto, o que a recorrente efetua é a gestão e execução das atividades e serviços de saúde em hospitais públicos à população usuária do SUS e recebe os repasses dos valores recebidos do SUS, dos quais é descontada uma taxa de administração, como contraprestação por esses serviços. A meu ver não podem ser computados como assistência social beneficente própria os valores de atendimentos efetuados ao SUS de hospitais públicos que administra mediante convênio. A concessão da isenção em decorrência da prática de assistência social beneficente tem a natureza jurídica de um incentivo fiscal, no qual o Estado compensa o particular por assumir às suas expensas um dever daquele. In casu, não é possível dizer que a entidade vem praticando assistência social quando afirma que presta assistência à saúde por meio dos hospitais que gere, pois não o faz às suas expensas, mas por meio de recursos repassados pelo Estado; A própria Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social já se manifestou a respeito da utilização como gratuidade de recursos recebidos do poder público e de acordo com o Parecer CJ n° 2.933/2002 depreende-se que tais recursos não podem ser considerados gratuidade por parte das entidades receptoras. A seguir, transcrevo alguns trechos do citado Parecer: 9 MF SEGUN DO CONSTR. , ig CON .1 E COM O ORIGINAL Processo n° 35378.001422/2003-50 g / — Acórdão n.° 206-01.456 cill-0 CCO2/C06 Fls. 747 Mará de FitiÁrdeira Carvalho Mat. Siape 751683 4d21. Tendo em vista que a imunidade visa fomentar o particular a colaborar com os poderes públicos perante as demandas sociais, verifica-se que a AMAC não atende o escopo constitucional, visto que, sendo uma entidade mantida pelo poder público municipal, não pode lograr beneficios perante o erário centraL 26. E ainda, como já ressaltado linhas atrás, uma eventual concessão do certificado a AMAC não atenderia afim aventado pela Constituição Federal, conforme se depreende do entendimento do Ministro Moreira Alves, em voto na AD1N n°2.028-5, DJ: 16.06.00. Vejamos: Com efeito, a Constituição, ao conceder imunidade às entidades beneficentes de assistência social, o fez para que fossem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios auxiliados nesse terreno de assistência aos carentes por entidades que também dispusessem de recursos para tal atendimento gratuito, estabelecendo que a lei determinaria as exigências necessárias para que se estabelecessem os requisitos necessários para que as entidades pudessem ser consideradas de assistência social. Aliás, são essas entidades - que, por não serem exclusivamente filantrópicas, têm melhores condições de atendimento aos carentes a quem o prestam - que devem ter sua criação estimulada para o auxílio ao Estado nesse setor, máxime em época em que, como o atual, são escassas as doações para a manutenção das que se dedicam exclusivamente à filantropia. 27. Outro não é o entendimento desta Consultoria, sendo pacífico que a Constituição, ao conceder a comentada imunidade, teve como objetivo incentivar entidades privadas a auxiliarem o poder público na assistência aos carentes, conforme manifestado na NOTA/CJ/1V0 012/98, de lavra da Dr". Indira Ernesto Silva, subscrita pelo Consultor Jurídico à época, nestes termos: 4. A imunidade da Cota Patronal, concedida às entidades beneficentes de assistência social é um incentivo fiscal determinado na Constituição, para que instituições privadas promovam atividades afetas ao Estado. O Poder Público transfere ao particular uma função que é sua por natureza, e em troca lhe confere beneficio fiscaL 5. Um ente público constituído para desempenhar uma função eminentemente pública, por sua própria natureza jurídica, goza de uma série de prerrogativas não extensivas à atividade privada. A imunidade • subjetiva, ou seja, isenção dada pela Constituição, mas sujeita ao atendimento de requisitos previstos em lei, não tem como alvo alcançar as entidades públicas e sim as privadas. Quando a constituição quis dar imunidade aos entes públicos, fê-los expressamente, e limitou-a aos impostos. 10 Jvu- - 3 4j iNDO CONSELHO DE CONTRIBer • CONFERE COMO ", Til NA L 1 8(151 8" 01.• 09) Processo n°35378.001422/2003-50 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.456 Fa Fls. 748 Maria de Fie erre' ira de Cantam . _ Mat. Sape 751683 28. Em função do último trecho transcrito, poderia se objetar que a Associação Municipal de Apoio Comunitário - AMAC, 'não goza de uma série de prerrogativas não extensivas à atividade privada', como já proposto na interposição do recurso. 29. Entretanto, a opção de se criar uma entidade alijada das prerrogativas próprias de uma entidade material e formalmente pública, foi do governo local, que certamente avaliou as vantagens desta opção. 30. Na realidade, conquanto tenha se instituído uma pessoa jurídica com registro privado, não há o proveito decorrente da iniciativa particular em socorro dos recursos públicos no atendimento das demandas sociais, haja vista que a associação é municiada, quase que in totum, com entradas financeiras advindas do próprio setor público. 31. A imunidade, repetimos, foi concebida no intuito de conduzir o setor privado a coadjuvar os poderes públicos na assisténcia social, de modo que esta cooperação, setor privado/setor público, que justifica a concessão do certificado e consequente imunidade, por definição, não contempla a parceria setor público municipal/setor público federal." A recorrente traz a informação de que prestaria assistência social beneficente por meio do Hospital Dia AIDS, que integra o Ativo Permanente da FAMESP, atende pacientes carentes e usuários do SUS encaminhados pelo Hospital das Clinicas da UNESP de Botucatu e da rede hospitalar da região, por meio de pessoal contratado pela própria FAMESP com vinculo celetista. Observa-se que o atendimento efetuado pela recorrente por meio do Hospital Dia AIDS representa promoção própria de assistência social, no entanto, o mesmo iniciou as atividades em 22/09/2004, ou seja, posteriormente ao próprio acórdão que se pretende manter. Portanto, não se trata de informação capaz, por si só, de promover um entendimento favorável à recorrente, uma vez que representa fato superveniente ao acórdão. Diante de todo o exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de ANULAR O ACÓRDÃO n° 1875/2004, de 19/08/2004, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 09 de outubro de 2008 • ft /ND • RA II Processo n°35378001422/2003-50 CCO21C06 Acórdão n.° 206-01.456 MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRI s. E1 Fl 749 CONFERE COM O ("TONAL Etraalliaj OP • 09 4141"7/ Maria de Hf o• ateira de Carvalho Mat. Siape 7$1683 Declaração de Voto Conselheiro ELIAS SAMPAIO FREIRE Não poderia deixar de frisar que a questão ora submetida a apreciação deste colegiado já foi amplamente debatida em outros órgãos da Administração Pública. Portanto, por oportuno, transcrevo trecho de voto que proferi em julgamento ocorrido no âmbito do Conselho Nacional de Assistência Social, nos autos do Processo n° 44006.004344/2000-31, referente a pedido de concessão de Certificado de Entidade de Assistência Social: "Após amplo debate no âmbito da Comissão de Normas e no Plenário do CNAS, acerca da possibilidade de se considerar os atendimentos realizados por hospitais de universidades públicas para a apuração da gratuidade de suas fundações de apoio, por decisão do plenário do CNAS, foram encaminhadas consultas às Consultorias Jurídicas dos Ministérios da Previdência Social, da Saúde, da Educação e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, referentes a esta matéria, com o seguinte teor: "De acordo com recomendação ocorrida em reunião plenária no dia 20/11/2004, estamos encaminhando consulta a essa CJ no sentido de obter um posicionamento sobre a legalidade de conceder CEAS às entidades que atuam como fundações de apoio à hospitais universitários elou à universidades públicas. Sabe-se que instituições dessa natureza foram criadas com o intuito de contratar e administrar recursos humanos. Além do vínculo legal entre os entes citados, pairam dúvidas quanto ao estabelecimento dos limites entre a atuação do público (estatal) e privado. Sobre a apuração do atendimento gratuito das entidades que atuam na área da saúde, de acordo com dispositivos legais vigentes temos o seguinte questionamento: Pode-se utilizar dos atendimentos efetuados pelo hospital universitário, mesmo que a fundação de apoio receba e administre os recursos do SUS? Ressaltamos que essas fundações, por vezes desenvolvem alguns serviços independentes dos hospitais e universidades públicas, custeados com recursos captados pela própria entidade." Em resposta à consulta formulada, o Parecer n o 011/20005 da Consultoria Jurídica do Ministério de Desenvolvimento Social e Combate à Fome, de lavra do Dr. Orlando de Luca Júnior, conclui o seguinte: "21 De tudo, temos que, realmente nada há que impeça à Fundação receber seu CEBAS, pelas atividades filantrópicas em contrapartida que praticar, exponte sua, ou por força de seus estatutos, porém o 12 CONFEF1- MN, O orMilNAL L 0 Ogi Processo n°35378.001422/2003-50 CCO2/06 Acórdão n.° 206-01.456 1 id-c) Fls. 750 Maria de FM' ii erreira de Carvalho Mat. Siape 751683 - estará fazendo não na qualidade de Fundação de Apoio, mas como entidade autónoma, criada sob a égide do Código Civil, e sem as prerrogativas do art. I° da Lei n.° 8.958/94, notadamente no que se refere à contratação sem licitação. 28. E nessa ordem de idéias, não há como se computar os serviços prestados ao SUS como contrapartida necessária ao preenchimento do requisito do § 4°, do art. 3°, do Decreto 2536/98." Igualmente, colaciona-se trechos do pronunciamento da Consultoria Jurídica do Ministério da Educação, por intermédio do Parecer n.° 1.537/2004, de lavra da Dra. Regina Lúcia Moreira de Carvalho: "Quanto à pergunta feita, ou seja, "Pode-se utilizar dos atendimentos efetuados pelo hospital universitário, mesmo que a fundação de apoio receba e administre recursos do SUS? Temos que preliminarmente esclarecer que o chamado Hospital Universitário / Hospital-escola não possui personalidade jurídica própria, pois faz parte da estrutura administrativa da Instituição Federal de Ensino instituída sob a forma de autarquia ou fundação pública a qual pertence, exceto o Hospital das Clínicas de Porto Alegre que é Empresa Pública. Por outro lado, não temos noticias de que alguma fundação de apoio seja proprietária de algum hospital ou unidade de saúde. Assim, nossa resposta é a de que as Fundações de Apoio não podem se utilizar de um serviço que, pela natureza dos Hospitais Universitários vinculados às Instituições Federais de Ensino, já é público e gratuito. Ora, se um dos requisitos para a obtenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência social é que a instituição de saúde oferte a prestação mínima de 60% dos serviços ao SUS, entendemos que d Fundação de Apoio, não sendo, ou não possuindo uma instituição de saúde, não pode receber tal certificado". No mesmo sentido manifestou-se a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, por intermédio da Nota/MPS/CJ n.° 1.142/2004, de lavra da Dr.a Luciana Pires Cspai, que conclui o seguinte: "À vista de todo o exposto, manifesta-se esta Consultoria Jurídica no sentido de que: não se pode afirmar genericamente que as fundações de apoio fazem jus ou não ao CERAS, devido às particularidades de cada caso concreto; a princípio, qualquer entidade que se enquadre nas exigências do Decreto n°2.536/98 tem direito ao referido certificado; todavia, em geral, nota-se que a fundação de apoio que celebra convênio com universidade pública para fins de administrar hospital universitário não cumpre intezralmente os requisitos do Decreto n° 2.536/98, vez que não é instituição de saúde (deforma que não se lhe aplica o § 4° e o § II do art. 3° do referido diploma legal), nem pode reivindicar para si os gastos decorrentes dos atendimentos médicos prestados pelo estabelecimento de saúde e computá-los como Qç. 13 MP - SEGUNDO 0~11.6.15E"C1~1.À4115, CONFP.8.1- oto O rinnIN A L• T- 09Processo n°353780014221200350 Brasília.-50 } g CC0C06 Acórdão n.° 206-01.456 Fls. 751 Maria de Fátima "erten de Can-alk. Mat. Siape 751683 aplicação em gratuidade própria (pois não os presta, nem efetua dispêndio de recursos próprios, tratando-se de mero repasse de valores provenientes de convênio firmado com o SUS); no entanto, caso a fundação de apoio desenvolva outras atividades de cunho assistencial voltadas à satisfação das necessidades básicas de pessoas carentes, mediante a aplicação de recursos próprios, fará jus ao CEBAS, desde que demonstre o preenchimento de todas as exigências do Decreto n°2.536/98. Neste diapasão a Comissão de Normas do CNAS exarou o seguinte entendimento, aprovado em Plenário na reunião ordinária do mês de fevereiro de 2005: "As Consultorias Jurídicas dos Ministérios da Educação, Desenvolvimento Social e Ministério da Previdência Social encaminharam resposta de consulta formulada acerca da possibilidade de se computar o serviço prestado ao SUS pelos hospitais universitários como contrapartida necessária ao preenchimento do requisito legal da gratuidade previsto no Decreto 2.436/98. As respostas respaldaram o entendimento exarado pela Comissão de Normas na reunião ordinária de outubro/2004, no sentido de que não há como se considerar tais atividades como gratuidade praticada pelas fundações de apoio a hospitais e universidades públicas. Portanto, esta Comissão indica que o Serviço de Análise aplique o teor dos respectivos pareceres na análise de processos referentes a fundações de apoio a hospitais e universidades públicas." Em verdade, como bem asseverou a Conselheira Relatora, não pode a. Recorrente valer-se de atendimento ao SUS prestado por outra entidade para considerar como sendo sua a prestação do serviço. Destarte, acompanho o entendimento adotado pela Relatora e igualmente concluo que ao recurso voluntário deva ser negado provimento. Sala das Sessões, em 09 de outubro de 2008 ELIAS SAMPAIO FREIRE 14
score : 1.0
Numero do processo: 12045.000619/2007-61
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 19/12/2003
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DESCUMPRIMENTO - INOCORRÊNCIA.
Não há que prevalecer aplicação de multa punitiva quando não
restar demonstrado nos autos o descumprimento da obrigação
acessória.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 206-01.442
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Siape 751483 aba" _ MINISTÉRIO DA FA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES `ri:4,14.1P SEXTA CÂMARA Processo n° 12045.000619/2007-61 Recurso n° 150.710 Voluntário Matéria AUTO DE INFRAÇÃO Acórdão n° 206-01.442 Sessão de 08 de outubro de 2008 Recorrente MÁRCIO LUIZ BARBOSA TAVARES Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA (RECEITA FEDERAL DO BRASIL) ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 19/12/2003 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DESCUMPRIMENTO - INOCORRÊNCIA. Não há que prevalecer aplicação de multa punitiva quando não restar demonstrado nos autos o descumprimento da obrigação acessória. Recurso Voluntário Provido. 1-0 MF - SECUNDO NSELHO DE CONIREITINTES CONFFP. • COM C ''''oNAL Processo n°12045.000619/2007-61 Brisa Gs. g ' O lá CCOW.06 Acórdão n.°206-01.442 44, r.. 152 Maria de ,,, t licita de Carvalho Mat. Siape 751483 --- ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente BA'q"?L'n -1 EIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 mF SEGUNDO ty-E, SELHO CteentRIBUINT1 Processo n° 12045.00061912007-61 CONFtlat OM 0 ORtratAi, CCO2/C06 Acórdão n." 206-01.442 &raia. ) g Fls. 153 Maria de Fátima ermita de Carvalho Mat. Siape 751683 Relatório Trata-se de autuação pelo descumprimento de obrigação acessória prevista no art. 68, §§ 1° e 2° da Lei n° 8.212/1991 que consiste em o titular de Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais deixar de comunicar os óbitos, a inexistência destes e/ou enviar ao INSS informações inexatas até o dia 10 do mês seguinte. O autuado teria deixado de encaminhar relações de óbito do período de 02/2001 a 10/2003. Foi encaminhada defesa pelo Oficio n° 069/2003 (fls. 14/15) apresentando cópias das relações de óbitos de 02/2001 a 10/2003 com a justificativa de que a obrigação foi cumprida no prazo e que o Cartório não é informatizado. Que havia duplicidade no número do CEI com outro cartório. A insistência do INSS em não aceitar os oficios e as folhas do SISOBI, mas exigir o envio em meio magnético. Após a análise da defesa, verificou-se que foram confirmadas as entregas de dados de óbitos no período de 02/2003 a 10/2003. Constaria ainda a ausência de entrega nas competências 02/2001, 03/2001 e 04/2001 Embora o instrumento de defesa tenha informado que somente houve registro de óbito em 06/2003, verificou-se no sistema informatizado Consulta Movimentos Mensais de Óbitos" que houve registro nos meses 03 e 05/2003. Assim, foi emitida a Decisão-Notificação n° 17.423.4/0013/2004 (fls. 76/78) considerando a autuação procedente. Em recurso tempestivo (fls. 87/88) o recorrente efetua repetição das alegações de defesa e ressalta que, embora conste nos sistemas que houve óbitos nos meses de março e maio de 2003, na realidade não houve. O recurso foi submetido à auditoria fiscal que informou que nas competências 02, 03 e 04/2001 foi verificado que as relações dessas competências foram enviadas indevidamente à GEX-CAMPOS. Em contra-razões (fls. 121/125), a SRP manteve a autuação sob o argumento de que a relevação da multa não é aplicável em razão do autuado não ter corrigido a falta até a decisão da autoridade julgadora pelo envio das informações por meio digital, relativamente ao período de 01 a 05/2003. Os autos foram encaminhados à 4' Câmara de Julgamentos do CRPS que anulou o auto de infração em razão da intimação do sujeito passivo ter ocorrido após o vencimento do prazo do Mandado de Procedimento Fiscal. A SRP solicitou revisão do acórdão citado que foi acolhida, o mesmo foi anulado e o julgamento convertido em diligência para que fosse dada ciência de diligência ocorrida ao contribuinte. 3 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTIU131' CONFERF O PM O ""aNAL Processo n°12045.000619/2007-61 Bati lia. O a C82 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.442 p 4 Fls. 154stip Maria de Fátima tua' Carvalho Siape 751683 Cumprida a diligência sem qualquer manifestação do contribuinte, os autos retornam para a continuidade do julgamento. É o relatório. Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e pode ser conhecido. A autuação ocorreu deu em razão do recorrente, titular do Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais do Município de Conceição de Macabu, haver deixado de informar o INSS os óbitos ocorridos no período. Em sua defesa, o recorrente apresenta diversos oficios contemporâneos aos fatos a fim de demonstrar que teria cumprido a obrigação acessória. Após a análise a decisão de primeira instância manteve a autuação e afirmou que da análise da Lista de Cartórios Devedores, verificou-se que o cartório em questão continuaria devedor das informações de óbitos nas competências 02/2001, 03/2001 e 04/2001. Também foi apurado que embora as informações do recorrente tenham sido no sentido de que nos meses de março e maio de 2003 não teriam ocorrido óbitos, no sistema informatizado consta que teria havido. Após a decisão de primeira instância e da apresentação de recurso ficou demonstrado que para as competências 02, 03 e 04/2001, as relações enviadas pelo cartório teriam sido enviadas indevidamente à GEX-Campos, havendo, inclusive, a sugestão de relevação da multa por parte da autoridade autuante. Em contra-razões foi mantida a autuação sob o argumento de que o autuado não corrigiu a falta até a decisão da autoridade julgadora e não cumpriu o que estabelece a Portaria/MPAS n° 3.769/2001, ou seja, o envio das informações por meio digital relativamente ao período de 01 a 05/2003. A obrigação acessória que deu ensejo à autuação é aquela estabelecida no art. 68, §§ 1° e 2° da Lei n°8.212/199 que dispõe o seguinte: "Art. 68. O titular do Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais fica obrigado a comunicar, ao INSS, até o dia 10 de cada mês, o registro dos óbitos ocorridos no mês imediatamente anterior, devendo da relação constar a filiação, a data e o local de nascimento da pessoa falecida. sç' I° No caso de não haver sido registrado nenhum óbito, deverá o Titular do Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais comunicar este fato ao INSS no prazo estipulado no caput deste artigo. 41:$ 4 SIF -SEGUNDO tonam) DE CONDUBlinrrES CONFEPF Mal O ~NAL Processo n° 12045.000619/2007-61 Braailia,_jg O, 0 g CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.442 1 (j Fls. 155 Maria de Fátima Ferreira de Carvalho Mat.Siape 751683 ,f 2° A falta de comunicação na época própria, bem como o envio de informações inexatas, sujeitará o Titular de Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais à penalidade prevista no art. 92 desta Lei." Posteriormente, a Portaria MIJAS n° 847, de 19/03/2001 estabeleceu a obrigatoriedade de envio das informações em meio magnético a partir da competência maio de 2001, prazo que foi prorrogado para 12/2002 pela Portaria MPAS n°3.769/2001. O recorrente alega as dificuldades encontradas pelos cartórios em cumprir a determinação contida na citada portaria citando o envio de Oficio do Juiz da Comarca avisando da impossibilidade de remeter os óbitos via eletrônica, por falta de equipamento, conforme cópia anexada. O descumprimento de obrigação acessória prevista em lei é causa de autuação com a aplicação da penalidade pecuniária. No caso, o recorrente demonstra que encaminhou oficio no tempo certo com as informações, inclusive posteriormente à instituição da obrigatoriedade de envio em meio magnético. Infere-se que o que manteve a autuação foi o fato do recorrente não haver encaminhado as informações nos moldes preconizados pela Portaria MPAS n° 847/2001. Ocorre que o dispositivo legal não faz qualquer exigência nesse sentido, somente dispõe os dados correspondentes a cada óbito que devem ser informados. Da leitura do texto legal, pode-se notar que sequer há previsão como, por exemplo, entrega "na forma estabelecida pelo INSS". A obrigação instituída em portaria não pode ensejar a lavratura de auto de infração. Somente quando a obrigação estiver estabelecida em lei se poderá dizer que houve descumprimento de obrigação acessória. A SRP informa que nas competências 03 e 05/2003, embora o cartório tenha informado ausência de óbito, consta no sistema a ocorrência de dois e um óbitos, respectivamente. O recorrente por sua vez é categórico em afirmar que não houve óbitos nos meses em questão. O auto de infração não foi lavrado sob o argumento de que o recorrente encaminhou informações inexatas. Não há nos autos qualquer informação de que a auditoria fiscal tivesse verificado junto ao Cartório a existência dos óbitos que não teriam sido informados no oficio. Além disso, é uma contradição o fato do contribuinte ter sido autuado pelo não envio da relação e a constatação da existência de óbitos no sistema. Se os óbitos existem no sistema alguém os informou e pelos oficios juntados aos autos pelo recorrente, não foi o Cartório em questão. /)1 - SEGUNDO CORSE • coNrear- com o ~nem.. Processo n• 12045.000619/2002-61 Bffiailiajl 04a cavem Acórdão ri." 206-01.442 Fls. 156 Maria de Fátima toeira de Carvalho Mat. Siape 75 I 4133 Nota-se que o recorrente informou que em maio de 2003 foi informado por funcionária do INSS que o cadastro CNPECEI do cartório precisava ser atualizado em razão de duplicidade com outro cartório e que a mesma só foi realizada em julho de 2003. Essa informação leva a crer que muito provavelmente os óbitos informados nas competências 03 e 05/2003 estão registrados em outro cartório. Diante do exposto, como não restou demonstrado o descumprimento da obrigação acessória, a autuação não pode prevalecer. Nesse sentido voto por CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 08 de outubro de 2008 gr.RIA 1:119:QRA 6
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