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4840029 #
Numero do processo: 35301.002957/2006-84
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/06/2000 a 30/11/2001 RETENÇÃO - SERVIÇOS DE SEGURANÇA, VIGILÂNCIA E LIMPEZA. Incide a retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, em sua redação atual sobre os valores dos serviços de segurança, vigilância e limpeza quer tenham sido prestados mediante cessão de mão-de-obra quer tenham sido prestados por empreitada, cujo recolhimento é obrigação da tomadora. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01853
Nome do relator: Ana Maria Bandeira

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CONFERE COMO ORIGINAL maina CilAietninn CCOVC06 a Fls. 318 Marfa Edna ra to Mat. Siado 742749 ---: rsÀ)14NL'fft-";' MINISTÉRIO DA FAZENDA v ig.t., rro*13-a SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,,;,Atiltti SEXTA CÂMARA Processo n° 35301.002957/2006-84 Recurso n° 143.307 Voluntário Matéria RETENÇÃO Acórdão n° 206-01.853 Sessão de 05 de fevereiro de 2009 Recorrente LATAS DE ALUMÍNIO LATASA S/A - ATUAL DENOMINAÇÃO REXAN BERVERAGE CAN SOUTH AMERICA S/A Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCLÁRIA (RECEITA FEDERAL DO BRASIL) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2000 a 30/11/2001 RETENÇÃO - SERVIÇOS DE SEGURANÇA, VIGILÂNCIA E LIMPEZA Incide a retenção de 11% prevista no art. 31 da Lei n° 8.212/1991, em sua redação atual sobre os valores dos serviços de segurança, vigilância e limpeza quer tenham sido prestados mediante cessão de mão-de-obra quer tenham sido prestados por empreitada, cujo recolhimento é obrigação da tomadora. Recurso Voluntário Negado. . IQ( 1 CCRAF Sexta Camara CONFERN COMO ORIGINAL Processo e 35301.002957/2006-84 CCO7JC06 Acórdão n.• 206-01.853 Brasília, it2g_ Fls. 319 MarlaUt orne Perito Mat. alara. 762749 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: 1) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. CIL ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente A AR1A BA9EIRA Relatora - Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e R-ycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 _ - r CCISIF Sexta Ctrnani CONFERE COM O OP.: • • Processo n• 35301.002957/2006-84 Breais n6 CCO2/C06 Acórdão o.* 206-01.853 Fls. 320 Maria Edn sineira Pinto MM. Mapa 752748 Relatório Trata-se de débito apurado referente aos valores correspondentes à retenção de 11% sobre os valores dos serviços prestados por diversas empresas e não recolhidos em época própria à Previdência Social, conforme dispõe o art. 31 da Lei n° 8.212/1991, em sua redação atual. O lançamento foi efetuado em 29/04/2002, data da ciência do sujeito passivo. O Relatório Fiscal (fls. 27/29) informa que a notificada contratou a empresa Rigor Segurança Particular Ltda e em que pese haver o destaque da retenção no corpo das notas fiscais, não apresentou as guias comprovando o recolhimento da retenção. Também foram objeto de lançamento as retenções incidentes sobre os serviços prestados pelas empresas Viglex — Serviços de Vigilância e Guarda Ltda e Spectro Serviços Ltda, sendo que para a segunda a notificada considerou como base de cálculo para aplicação da retenção 10% do valor da nota fiscal de serviço, redução que não teve a origem comprovada pela notificada. A notificada apresentou defesa (fls. 58/80) onde alega que o auditor fiscal notificante seria incompetente para lavrar o presente lançamento. Argumenta que em 21/08/2001, a sede da empresa localizar-se-ia fora da área de abrangência da Gerência Executiva haja, mas na área da Gerência Executiva Centro. Ressalta que a ação fiscal foi iniciada em 19/02/2002, depois da mudança de endereço da sede da Companhia conforme comprova o Extrato da Ata de Reunião do Conselho de Administração e que a ação do auditor fiscal é limitada à zona de abrangência da Gerência Executiva em que o mesmo está lotado. Afirma que houve cerceamento de defesa em razão da notificação encaminhada à empresa não conter as cópias de documentos que acompanharam a primeira via da presente NFLD, em especial as Notas Fiscais e Relatório dos Documentos Fiscais de Serviços por Fornecedor. Considera que o levantamento correspondente ao exercício de 2001 é irregular uma vez que o Relatório de Documentos Fiscais de Serviços por Fornecedor utilizado pelo auditor fiscal não é um relatório obrigatório e é emitido apenas com o objetivo de facilitar seu controle interno. Como a notificada não apresentou sua contabilidade no exercício de 2001, entende que o lançamento seria nulo por basear-se em documento não confiável, qual seja, um relatório auxiliar de sua contabilidade. Aduz que a retenção não deveria ter sido feita porque a empresa contratada estava, à época respaldada em decisão judicial que justificava o procedimento, bem como não era propriamente uma empresa cedente de mão-de-obra. Afirma que utilizou eventualmente serviços gerais e de segurança particular prestados pelas empresas relacionadas no Relatório Fiscal que não poderiam ser classificados como cessão de mão-de-obra. Argumenta que o auditor fiscal deixou de lado outros custos envolvidos na prestação dos serviços da empresa Spectro Serviços Ltda 3 — r CCRAF Sexta Cãmara CONFERE COM O ORIGIN;. Processo e 35301.002957/2006-84 CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.853 Brnallla fii_ Fls. 321 Maria Edna trai into Mat. Mapa 752748 Quanto à empresa Viglex Serviços de Vigilância e Guardas Ltda esta obteve provimento jurisdiciona que determina que as empresas contratantes de seus serviços se abstenham de proceder à retenção do percentual de 11% sobre as notas fiscais de serviços ou faturas emitidas pela contratada. Finaliza com as alegações de que seria impossível a aplicação da taxa SELIC e • de que a auditoria fiscal teria se equivocado ao elencar os co-responsáveis pelo débito, uma vez que conforme Ata de reunião do Conselho de Administração de 23/04/2002, a auditoria fiscal incluiu diretores já afastados da companhia, bem como deixou de incluir outros que já ocupam o referido cargo. A defesa foi submetida à auditoria fiscal que manifestou-se por meio da Informação Fiscal de folhas 117/121. Pela Decisão-Notificação n° 17.401.4/0441/2003 (fls. 128/136), o lançamento foi considerado procedente. Após a apresentação de recurso, os autos foram encaminhados à então 2a Câmara de Julgamentos do CRPS — Conselho de Recursos da Previdência Social que pelo Acórdão 1525/2005 (fls. 194/196) anulou a decisão recorrida em decorrência de cerceamento de defesa consubstanciado na não cientificação ao sujeito passivo da Informação Fiscal emitida após a apresentação da defesa. Reaberto o prazo para manifestação, a empresa apresentou nova defesa informando mudança em sua denominação que passou a ser Rexam Berverage Can South América S/A. No mais, em nada inova. Foi emitida a Decisão-Notificação n° 17.401.4/0118/2006 (fls. 207/216), a qual concluiu pela procedência do lançamento. Em 20/03/2006, a notificada junta aos autos documentação comprobatória da alteração da denominação social, bem como cópia de julgados proferidos pela então 4 a Câmara de Julgamentos do CRPS que anularam notificações oriundas da mesma ação fiscal. Posteriormente, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 269/286) onde efetua a repetição dos argumentos já apresentados na defesa. A SRP apresentou contra-razões (fls. 289/290) e o recurso teve seguimento sem o depósito recursal por força de decisão judicial. É o relatório. Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e não á óbice ao seu conhecimento. 4 2° CCMIF Soma Untara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n• 35301.002957/2006-84 CCO2/C06 Acándào n.°206-01.853 BrasIllaktdtp/ Oq Fls. 322 Maria ..E% mira Into Mat. SI:04752748 A recorrente apresenta como preliminar a nulidade do lançamento sob o argumento de que o mesmo teria sido lavrado por auditor fiscal incompetente, uma vez que a empresa teria alterado sua sede para área de atuação de Gerência Executiva diversa daquela em que estaria lotado o auditor fiscal notificante. A preliminar de nulidade acima já foi afastada no âmbito desta 6* Câmara do Conselho de Contribuintes, nos autos do recurso n° 144014 de relatoria da Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, cujo voto transcrevo com a devida licença. "Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal - MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento; intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes, conforme demonstrado às fls. 01 a 47. Neste sentido, as alegações de que o procedimento não poderia prosperar são infundadas, visto que a mera declaração de mudança de domicílio fiscal, não possui o condão de obstruir procedimento fiscal. A informação fiscal, fls. 99, deixa clara as razões pelas quais o procedimento teve continuidade no mesmo estabelecimento. Ademais, a própria autoridade pode recusar a mudança se entender que esta possui o cunho de obstruir procedimento fiscal. Quanto ao argumento de que não caberia fiscalização tributária em domicílio tributário diferente do local de origem dos fatos geradores, não assiste razão à recorrente. Não se pode esquecer que o domicílio tributário é interpretado sempre no interesse na fiscalização e da arrecadação de tributos, conforme disposto no art. 127, § 2° do CTN, tanto a possibilidade de recusa do mesmo. A fiscalização foi feita em estabelecimento diverso do eleito pelo recorrente, em função de já ter sido iniciado o procedimento fiscal no domicílio anterior, e só haver sido encerrado parcialmente por trâmites administrativos. Ressalte-se que a comunicação da mudança só foi realizada em dezembro de 2003, sendo que o início da ação se deu em data anterior e a continuidade do pi °cedimento por outro auditor fiscal poderia causar prejuízo ao bom andamento dos trabalhos, para não dizer 5 _ _ r COMF SEas Cnrnara CONFERE COM O ORtr.11.1.... Processo n° 35301.002957/2006-84CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.853 11- / 10C( Fls. 323 Maria Egi \ia Ittnrsa Mio MIM. Slim* 782748 gastos desnecessários com a prorrogação de procedimentos. Ademais, as relações entre Fisco e contribuinte devem se basear na lealdade e na boa-fé, desse modo não é lícito ao contribuinte receber a fiscalização, tolerar o procedimento fiscal, apresentar toda a documentação, esperar a lavratura da NFLD e somente então alegar que aquele não seria o seu verdadeiro domicilio tributário. Uma vez que o domicílio tributário, previsto no C77V, é apenas uma referência para fiscalização e arrecadação de tributos, se não houve demonstração do prejuízo para o contribuinte de a ação fiscal se realizar em tal estabelecimento, não há que se reconhecer a nulidade do procedimento fiscal Há permissão legal para a autoridade fiscal fiscalizar a pessoa jurídica de direito privado no local da sede, conforme previsto no art. 127, inciso Ido CTN. No mesmo sentido manifestou-se o Conselheiro Marco André Ramos Vieira em declaração de voto da empresa MI Montreal, senão vejamos: Os trabalhos realizados por meio de equipe fiscal em outra localidade da desejada pelo sujeito passivo não ocasiona o cerceamento do direito de defesa, uma vez que a fiscalização caracteriza-se por uma fase investigativa, precedente à fase litigiosa. Na fase de investigação, o Auditor utilizará das prerrogativas do art. 142 do CTN, verificando a ocorrência do fato gerador, constituindo o crédito tributário, determinando a matéria tributável, calculando o montante do tributo devido, identificando o sujeito passivo, e se for o caso, aplicando a penalidade. Sendo essa etapa exclusiva, e de oficio, tarefa da fiscalização, não há participação do sujeito passivo. Com a constituição do crédito, por meio do lançamento, haverá a notificação do sujeito passivo, momento a partir do qual lhe é facultada a impugnação do lançamento realizado; lhe sendo, ai sim, assegurado o contraditório e ampla defesa. Nessa mesma linha de entendimento já houve posicionamento da 1° Câmara do 2° Conselho de Contribuintes no julgamento dos autos de n ° 10768.000478/2001-19, por meio do Acórdão de n °201-79261, cuja ementa, publicada no Diário Oficial da União de 15 de fevereiro de 2007, transcrevo a seguir: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE LANÇADORA. CERCEA- MENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não ocorre incompetência da autoridade quando esta, embora competente, seja de jurisdição diversa do domicílio fiscal da contribuinte e efetue o lançamento. Também não há, em decorrência deste fato, cerceamento ao direito de defesa, posto que o procedimento de fiscalização caracteriza-se por ser inquisitorial Somente após a ciência do lançamento, momento em que algo é imputado ao contribuinte, estará garantido o direito à ampla defesa. CPMF. ADIANTAMENTO SOBRE O CONTRATO DE CÁMBIO - ACC. 6 — r CalAIF Mixt* Câmara • CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 35301.002957/2006-84CCO7JC06 Acórdão n.° 206-01.853 Eis. 324 Maria Edtefrainto MaL tapa 752748 Por se tratar de uma operação de crédito, o ACC se subsume ao disposto no § 1° do art. 16 da Lei n° 9.311/96, ou seja, deverão ser pagos exclusivamente ao beneficiário. O pagamento de modo diverso enseja a ocorrência do fato gerador previsto no inciso III do art. 20 da mesma lei. A dispensa trazida pela Portaria MF n° 6/97, art. 4°, II, refere-se à liquidação, ou seja, quando do encerramento do ACC. - Recurso negado." Portanto, também rejeito a preliminar de incompetência do auditor fiscal notificante. No mérito, a notificada alega que a auditoria fiscal teria utilizado o Relatório de Documentos Fiscais de Serviços por Fornecedor para apurar a base de cálculo e que tal relatório não é obrigatório e é emitido apenas com o objetivo de facilitar seu controle interno. Como a notificada não apresentou sua contabilidade no exercício de 2001, entende que o lançamento seria nulo por basear-se em documento não confiável, qual seja, um relatório auxiliar de sua contabilidade. Razão não assiste à recorrente. A apresentação de um relatório consolidando os pagamentos efetuados às prestadoras contendo os números de notas fiscais e respectivos valores, representa a base de cálculo prevista em lei, qual seja, os valores brutos constantes nas notas fiscais de serviços emitidas pelas prestadoras. Em que pese a recorrente não ter apresentado sua contabilidade relativa ao exercício de 2001 sob o argumento de que ocorreram problemas de caráter técnico, tal questão não é suficiente para considerar que toda documentação gerada pela mesma não seria confiável, ou seja, não representaria a realidade. Se a recorrente põe em dúvida a confiabilidade de relatório elaborado e fornecido à auditoria fiscal pela mesma, deveria demonstrar, ainda que por amostragem, inconsistências que levassem a concluir pela imprestabilidade dos mesmos. A recorrente alega que as contratadas seriam empresas prestadoras de serviços e não cedentes de mão-de-obra. As prestadoras em questão foram contratadas para prestação de serviços de segurança e limpeza. Para os serviços acima citados a retenção é devida, ainda que o serviço não tenha sido prestado mediante cessão de mão-de-obra, conforme dispõe o § 3° do art. 219, do Decreto n°3.048/1999, abaixo transcrito: Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota .fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 50 do art. 216. 7 r CCIMF una CS ,:nr- Processo ra° 35301.002957/2006-84 CONFERE COMO ORk_ CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.853 Brunia( ti r6 OS Fls. 325 relerM Eánnsprrinto Mat. 31464 762748 § 2 0 Enquadram-se na situação prevista no capta os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: 1- limpeza,.con.servação e zeladoria; II - vigilância e segurança; § 3" Os serviços relacionados nos incisos 1 a V também estão sujeitos à retenção de que trata o caput quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra." Como se vê a discussão a respeito de suposta prestação dos serviços por empreitada é irrelevante, uma vez que não desobriga a recorrente de efetuar a retenção e recolhimento da contribuição Ademais, para as empresas Rigor Segurança Particular Ltda e Spectro Serviços Ltda, houve o destaque da retenção na nota fiscal de serviços, sendo que para a segunda empresa o destaque foi menor que o devido. Ainda assim, a recorrente não comprovou ter efetuado o recolhimento da retenção. Quanto à empresa Vig-Lex Serviços de Vigilância e Guardas Ltda, a recorrente afirma que não efetuou a retenção em razão de decisão judicial impedindo a mesma de fazê-lo. Entretanto, analisando-se a cópia da sentença juntada aos autos (fis. 108/111), verifica-se que a mesma é datada de 10/05/2001, ao passo que as retenções não efetuadas referem-se ao período de 06/2000 a 10/2000. Portanto, não procede o argumento de que a prestadora estaria amparada por decisão judicial para não sofrer a retenção prevista no art. 31 da Lei n°8.212/1991, em sua redação atual. Quanto à alegação de que a auditoria fiscal não teria considerado que no total das notas fiscais estariam incluídos outros custos envolvidos na prestação dos serviços, não assiste razão à recorrente. As normativas do órgão dispõem que havendo previsão contratual de fornecimento de material ou de utilização de equipamento próprio ou de terceiros, exceto o manual, para a execução dos serviços, esses valores serão deduzidos da base de cálculo desde que discriminados na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços. In casu, para a empresa Spectro Serviços Ltda, cujo serviço prestado é de limpeza, a retenção foi efetuada sobre um valor de 10% da nota fiscal de serviços, redução que a recorrente não demonstrou ser devida, conforme informa o Relatório Fiscal Conforme argumentou a auditoria fiscal, nos termos da Ordem de Serviços INSS/DAF n° 209/1999, item 22, "não serão admitidas para deduções da base de cálculo da retenção o material de consumo próprio da atividade, assim entendido como aquele imprescindível ao desempenho da mesma, o qual se consome pelo uso tais como: cera, detergente, desinfetante nos serviços de limpeza, bem assim valor da parcela relativa a equipamento de uso pessoal a exemplo: uniforme, colher de pedreiro, cassetete, arma do vigilante". Çs - Callar Sexta Câmara CONFERE COMO ORIGINAL Processo n• 35301.002957/2006-84CCO2/C06 braallla Acórdão n.° 206-01.853 Fls. 326 Maria •moira Pinto MM. Slape 752748 Finalmente, no que tange à alegação de que a auditoria fiscal teria elaborado o Relatório de Co-Responsáveis - CORESP em desacordo com a Ata de Reunião do Conselho de Administração de 23/04/2002 não assiste razão à recorrente. Ao contrário do que alegou a recorrente, o relatório CORESP não contempla o diretor Carlos Eduardo Lins e Silva. Quanto aos diretores André Ricardo Balbi Cervitio e Carlos Augusto Sicoli Seoane, os mesmos foram eleitos para a compor a Diretoria Executiva na Reunião do Conselho de Administração realizada em 23/0412002, posteriormente à ocorrência dos fatos geradores, portanto, não poderiam integrar a relação de co-responsáveis. Nada mais havendo a ser enfrentado e considerando tudo que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso, REJEITAR AS PRELIMINARES e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de fevereiro de 2009 (44/ • ' ABA BEIRA • 9 _ Page 1 _0051800.PDF Page 1 _0051900.PDF Page 1 _0052000.PDF Page 1 _0052100.PDF Page 1 _0052200.PDF Page 1 _0052300.PDF Page 1 _0052400.PDF Page 1 _0052500.PDF Page 1

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4731757 #
Numero do processo: 35043.000425/2007-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri May 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri May 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/1996 a 31/01/2006 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal SALÁRIO FAMÍLIA - DESACORDO LEGISLAÇÃO - GLOSA O pagamento do salário-família será devido a partir da data da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado, estando condicionado à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória, até seis anos de idade, e de comprovação semestral de freqüência à escola do filho ou equiparado, a partir dos sete anos de idade. Se o benefício for pago em desacordo com a legislação, incide contribuição previdenciária e deverá ser glosado, caso tenha sido descontado da contribuição devida pela empresa. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior PERÍCIA - NECESSIDADE - COMPROVAÇÃO - REQUISITOS - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA Deverá restar demonstrada nos autos, a necessidade de perícia para o deslinde da questão, nos moldes estabelecidos pela legislação de regência. Não se verifica cerceamento de defesa pelo indeferimento de perícia, cuja necessidade não se comprova. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.247
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / lª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 02/2001. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira (Suplente); e II) Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: Ana Maria Bandeira

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ementa_s : Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/1996 a 31/01/2006 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal SALÁRIO FAMÍLIA - DESACORDO LEGISLAÇÃO - GLOSA O pagamento do salário-família será devido a partir da data da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado, estando condicionado à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória, até seis anos de idade, e de comprovação semestral de freqüência à escola do filho ou equiparado, a partir dos sete anos de idade. Se o benefício for pago em desacordo com a legislação, incide contribuição previdenciária e deverá ser glosado, caso tenha sido descontado da contribuição devida pela empresa. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior PERÍCIA - NECESSIDADE - COMPROVAÇÃO - REQUISITOS - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA Deverá restar demonstrada nos autos, a necessidade de perícia para o deslinde da questão, nos moldes estabelecidos pela legislação de regência. Não se verifica cerceamento de defesa pelo indeferimento de perícia, cuja necessidade não se comprova. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da 4ª Câmara / lª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 02/2001. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira (Suplente); e II) Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso.

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Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal SALÁRIO FAMÍLIA - DESACORDO LEGISLAÇÃO - GLOSA O pagamento do salário-família será devido a partir da data da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado, estando condicionado à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória, até seis anos de idade, e de comprovação semestral de freqüência à escola do filho ou equiparado, a partir dos sete anos de idade. Se o beneficio for pago em desacordo com a legislação, incide contribuição previdenciária e deverá ser glosado, caso tenha sido descontado da contribuição devida pela empresa,. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É. prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo q\i/ Processo n° 35043 000425/2007-81 82-C471 Acórdão n ° 2401-00,247 Fl. 620 afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior PERÍCIA - NECESSIDADE - COMPROVAÇÃO - REQUISITOS - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA Deverá restar demonstrada nos autos, a necessidade de perícia para o deslinde da questão, nos moldes estabelecidos pela legislação de regência. Não se verifica cerceamento de defesa pelo indeferimento de perícia, cuja necessidade não se comprova. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4 1' Câmara / l Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 02/2001. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira (Suplente); e II) Por unanimidade de votos, no mérito, em ne:. w ovimento ao recurso. ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente alt / 1 A - ARIA BANI IRA — Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza e Lourenço Ferreira do Prado. Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto,. Processo n' 35043 000425/2007-81 S2-C4T1 Acórdão n ° 2401-00.247 Fl 621 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa, à destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (Salário-Educação, SEST, SENAT, SEBRAE e INCRA), bem como glosas de salário-família, cuja documentação comprobatária não foi apresentada pela empresa. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 407/411), constituem fatos geradores das contribuições lançadas, as remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais Segundo a auditoria fiscal, o contribuinte não apresentou diversos livros e documentos, os quais discrimina. O lançamento foi apurado por aferição indireta e tomou por base ãs diferenças de remuneração de segurados empregados entre os valores declarados na RAIS — Relação Anual de Informações Sociais e os valores apurados nas folhas de pagamento e GF1P — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. Como a empresa deixou de apresentar a documentação prevista no RPS relativa a concessão e manutenção do salário-família, tais valores foram glosados. A notificada apresentou defesa (fls. 495/510) onde apresenta preliminar no sentido de que teria ocorrido a decadência do direito de constituição de parte do crédito lançado. Afirma que não se aplicação o instituto da retenção da contratação de serviços de transporte de cargas que é o objetivo social da notificada. Assim, entende que os valores retidos desde 10 de junho de 2003 são valores indevidamente recolhidos na forma de antecipação do valor devido, sujeitos, portanto, à compensação. Aduz que utilizando a faculdade de realizar compensação, compensou os valores retidos na matriz com valores apurados em suas filiais e que o agente fiscal apurou valores sem imputar os créditos retidos indevidamente no período, gerando diferenças_ a recolher„ Quanto ao pagamento do salário-família, alega a prevalência da essência sobre a forma e afirma que a Lei n° 8.213/1991 é enfática em não admitir para qualquer efeito, a incorporação ao salário de quota de salário-família. Informa que possui em seus registros todas as certidões de nascimento de filhos de seus empregados, 3 Processo n" 35043 000425/2007-81 S2-GIT 1 Acórdão n ° 2401-00.247 F I 622 Alega a inconstitucionalidade da contribuição destinada ao INCRA e considera ser dever da autoridade administrativa não aplicar normas inconstitucionais. Argumenta que para fins de esclarecimento da verdade material há necessidade de perícia. Para tanto, formula quesitos. Pela Decisão-Notificação n° 05.401.4/0779/2006 (fis. 565/574), o lançamento foi considerado procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fis. 583/594) repetindo as alegações de defesa e afirmando que o indeferimento do pedido de perícia representou afronta ao princípio da ampla defesa. A SRP apresentou contra-razões (fis. 606/617) pela manutenção da decisão recorrida O recurso teve seguimento face à decisão exarada em mandado de segurança. É o relatório.. 4 Processo n°35043 .000425/2007-81 S2-C4T1 Acórdão n ° 2401-00.247 Fl. 623 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A recorrente apresenta preliminar de decadência que merece ser acolhida. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei IV 8,212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciárias da seguinte forma: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao princípio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei n° 8212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'IV da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. - Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8,212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito - tributário" Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza Processo n°35043 000425/2007-SI S2-C4T1 Acórdão n 2401-00.247 Fl. 624 no inciso E do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. O dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob Andamento de inconstitircionalidade.. Parágrafo único, O disposto no capta não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. 1 - que já tenha ,sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal,. (g, n.)" Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisões da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do § 4° do art, 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991. Não obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculai:te em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua revisão ou cancelamento, na fortim estabelecida em lei.. § I" A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica § 2" Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitticionalidade. § 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (gim)," 6 Processo n° 35043 .000425/2007-81 S2-C4T1 Acórdão n " 2401-00.247 Fl. 625 Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. E mais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal" Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 04/1996 a 01/2006 e foi efetuado em 31/03/2006, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.1 73 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 40 0 seguinte: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, arpre.ssamente a homologa. 4" - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se li oniologado o lançamento e definitivamente extinto 7 Processo rl° 35043.000425/2007-81 S2-C4T1 Acórdão n *2401-00.247 Fl. 626 o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior' Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4' do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL INTELIGÊNCIA DOS ARTS, 173, I, E 150, §. 4", DO CTN. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado' 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por - homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra especifica, Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do jato gerador, conforme estabelece o f 4" do ar!. 150 do CTN. Precedentes jurispnidenciais, 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do ar!. 173, I, do CTN. 4.Agravo regimental a que se dá parcial provimento," (AgRg nos EREsp 216.758/SP, I" Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4..2006) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Çs Processo n°35043 .000425/2007-81 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.247 F I 627 DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO, IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, • havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do . fato gerador (art. 150, § 4", do CTN), que é de cinco anos, 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, 1" Seção, Rel. Min. Castro lideba, DJ de .5.9.2005) No caso em tela, trata-se do lançamento de diferenças de contribuições, uma vez que se trata do lançamento de contribuições relativas às diferenças apuradas na comparação entre os valores declarados em RAIS e aqueles constantes das folhas de pagamento e GFIP, restando claro que, com relação aos mesmos, a recorrente efetuou antecipações. Nesse sentido, aplica-se o art. 150, parágrafo 4°, do CTN, para considerar que estão abrangidos pela decadência os créditos correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 02/2001, inclusive, A recorrente alega que contribuições retidas indevidamente e; por conseqüência teriam ensejado a compensação, não foram consideradas pela auditoria fiscal. Independente da alegação de que a retenção deixou de ser obrigatória 'sobre os serviços de transporte de carga, ainda que tenha ocorrido, os valores retidos foram devidamente aproveitados em favor da recorrente, conforme se verifica no RDA — Relatório de Documentos Apresentados (fls. 310/326) e informação constante do Relatório Fiscal,. A recorrente manifesta seu inconfonnismo pela glosa dos valores relativos a salário-família pagos em desacordo com a legislação, aduzindo que possui certidões de nascimento de todos os filhos de empregados. Os requisitos para o pagamento do salário-família estão dispostos no art. 84 do Decreto n° 3.048/1999, in verbis: "Art. 84. O pagamento do sa1ário7familia será devido a partir da data da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado, estando condicionado à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória, até seis anos de idade, e de comprovação semestral de freqüência à escola do filho ou equiparado, a partir dos sete anos de idade." Como se vê a empresa só pode efetuar pagamento a titulo de salário família aos empregados que apresentem a certidão de nascimento dos filhos, a comprovação de que . 9 Processo n°35043 000425/2007-81 S2-C41"1 Acórdão n° 2401-00.247 Fl. 628 efetuou a vacinação obrigatória, bem como de que a criança, a partir dos sete anos de idade, estaria freqüentando a escola. A auditoria fiscal informa que a recorrente não apresentou os documentos relativos ao beneficio e, ainda que a recorrente disponha das certidões de nascimento, somente a apresentação desse documento não é suficiente para considerar que a empresa pagou o salário-família a seus empregados de acordo com a legislação. A recorrente entende que a contribuição destinada ao INCRA não tem amparo legal após a edição da Lei ri° 8.212/91. Ocorre que as contribuições ao INCRA estão previstas em legislação que foi devidamente informada à notificada. "TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCRA - ARTIGO 6", § 4`; DA LEI N 2.613/55 - EXIGIBILIDADE - NÃO- EXTINÇÃO PELA LEI N 7.789/89 - MATÉRIA PACIFICADA NA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. A Primeira Seção desta Corte, revendo seu posicionamento, entendeu que a avação destinada ao INCRA é uma contribuição especial de intervenção no domínio econômico e não foi extinta com o advento da Lei n. 7 787/89, nem com as Leis n. 8.212/91 e 8.213/91, permanecendo válida mesmo após a edição das referidas Leis. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no Ag 668360 / RS, 'We 17/02/2009) A recorrente alega que seria possível à autoridade administrativa examinar a inconstitucionalidade de lei, entretanto, não lhe confiro razão. O controle da constitucionalidade no Brasil é do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determinada lei seja julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento jurídico nacional, não cabe à administração pública negar-se a aplicá-la; Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a um'a lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder . Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Mandado de segurança - Ato administrativo - Prefeito municipal - Sus/ação de cumprimento de lei municipal - Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão - Admissibilidade - Possibilidade da Administração negar aplicação a tuna lei que repute inconstitucional - Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes - Nj 10 Processo n°35043.000425/2007-81 S2-C4T1 Acórdão n 2401-00.247 Fl. 629 Desobrigaffiriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores - Segurança denegada - Recurso não pivvido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos - de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade, Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n.. 220.155-1 - Campinas - Relator. Gonzaga France,schini - Saraiva 21), (g.n.)" Ademais, tal questão já se encontrava sumulada no âmbito do então Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que, pela Súmula n" 02 publicada no DOU em 26/09/2007, decidiu o seguinte: "Súmula n"2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". Por fim, a recorrente demonstra seu inconformismo pelo indeferimento da perícia solicitada. Cumpre afastar a alegação de cerceamento de defesa efetuada pela recorrente. A necessidade de perícia para o deslinde da questão tem que 'restar demonstrada nos autos. No que tange à perícia, o Decreto n° 70235/1972 estabelece o seguinte: Art.16 - A impugnação mencionará.' IV- as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito; § I" - Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art.. 16. Da leitura do dispositivo, verifica-se que a recorrente não cumpriu os requisitos necessários à formulação de perícia pois não demonstrou sua necessidade e limitou- se a formular quesitos consubstanciados em suas próprias alegações de defesa. Não tendo sido demonstrada pela recorrente a necessidade da realização de perícia, não se pode acolher a alegação de cerceamento de defesa pelo seu indeferimento. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Processo n' 35043000425/2007-81 S2-C4T1 Acórdão n° 2401-00247 Fl. 630 Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer que ocotreu a decadência até a competência 0212001, inclusive. É corno voto. Sala das Sessões, em 8 de maio de 2009 ANÁ ARTA BANDEI Relatora 12

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4612988 #
Numero do processo: 10670.001257/2007-24
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Aug 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1999 a 31/07/2005 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - ART 173,I, CTN De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. O prazo de decadência para constituir as obrigações tributárias acessórias relativas às contribuições previdenciárias é de cindo anos e deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CTN. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/07/2005 PREVIDENCIÁRIO - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DESCUMPRIMENTO - INFRAÇÃO Consiste em descumprimento de obrigação acessória a empresa apresentar a GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.
Numero da decisão: 2402-000.120
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade, foram acolhidos os embargos para re-ratificar o Acórdão n° 206-01.410, passando a negar provimento ao recurso de oficio e dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: Ana Maria Bandeira

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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1999 a 31/07/2005 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - ART 173,!, CTN De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. O prazo de decadência para constituir as obrigações tributárias acessórias relativas às contribuições previdenciárias é de cindo anos e deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CTN. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/07/2005 PREVIDENCIÁRIO - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DESCUMPRIMENTO - INFRAÇÃO Consiste em descumprimento de obrigação acessória a empresa apresentar a GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / r Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade, foram acolhidos os embargos para re-ratificar o Acórdão n° 206-01.410, passando a negar provimento ao recurso de oficio e dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. Processo n° 10670.001257/2007-24 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.120 Fl. 465 A LO OLIVEIRA - Presidente , I A n MARIA BÀXDEIRA - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Lourenço Ferreira do Prado, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa. Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto. ,A 2 Processo n° 10670.001257/2007-24 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.120 Fl. 466 Relatório Trata-se de Embargos Declaratórios apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional — PGFN (fls. 460/462) contra o Acórdão no 206-01.410 (fls. 448/456). Segundo a PGFN, constatou-se a existência de contradição entre o dispositivo do acórdão e o dispositivo e fundamentação do voto vencedor. O período da autuação compreendeu as competências de 01/1999 a 07/2005 e a notificação ocorreu em 13/11/2005. No bojo do voto vencedor, a Câmara teria entendido que não houve pagamento parcial antecipado e declarou a decadência com fulcro na Súmula Vinculante n° 8/2008 e no art. 173, I, do CTN. Entretanto, o dispositivo do acórdão reconhece a decadência até 11/1999, ao passo que o voto vencedor declarou a decadência até 11/2000. O acórdão em questão tratou do julgamento de auto de infração pelo descumprimento de obrigação acessória, no caso, a empresa ter deixado de declarar em GFIP os fatos geradores de todas as contribuições lançadas. Para melhor compreensão, transcrevo parte do relatório: O Relatório da Infração (fls. 203/204), informa que a autuada deixou de informar em GFIP na época própria fatos geradores de contribuições previdenciárias correspondentes: ao pagamento de abono de férias caracterizado pela auditoria fiscal como premiação pela assiduidade, ao pagamento efetuado a contribuintes individuais contratados, inclusive carreteiros ao valor das notas fiscais de serviços, relativamente a serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. Também houve informação errada em campo, o que originou diferença de contribuição. A empresa deixou de informar o código de ocorrência 04 para os trabalhadores que a auditoria fiscal entendeu estarem expostos a agentes nocivos com direito à aposentadoria especial. A recorrente também informou em GFIP, relativamente aos estabelecimentos da área rural, o FPAS 604, código destinado às empresas que têm a prerrogativa de substituir a contribuição sobre a folha de salários pela contribuição incidente sobre a comercialização da produção. A auditoria fiscal entendeu que o código correto seria 795. A utilização do código incorreto originou diferenças de contribuição. NI 3 Processo n° 10670.001257/2007-24 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.120 Fl. 467 A autuada apresentou defesa (fis. 209/218), onde alega que o abono de férias concedido em convenção ou acordo coletivo de trabalho não integra a remuneração do empregado, desde que não excedente a vinte dias do salário, conforme redação do art. 144 da CLT e entende que o fato do empregador condicionar o pagamento deste abono ao atingimento de uma determinada meta ou ao cumprimento de uma condição não desfigura sua essência de verba não salarial. Quanto às remunerações pagas aos contribuintes individuais e cooperativas, a autuada informa que efetuou o pagamento das contribuições correspondentes, demonstrando que não tem interesse protelatório com a apresentação de defesas e paga o que é realmente devido. Afirma que efetuou o acerto das GFIPs, cujas cópias foram anexadas aos autos. Assim entende que a multa deve ser relevada. Também discorda quanto à informação de que haveria empregados expostos a risco. Segundo a mesma, as atividades exercidas por trabalhadores que estariam sujeitos a risco são mescladas com atividades comuns o que descaracterizaria a permanência exigida pelo 3°d art. 57 da Lei n°8.213/1991. Entende que suas filiais que se dedicam à atividade rural seriam consideras produtores rurais pessoa jurídica, cuja contribuição incide sobre a comercialização da produção. Por fim, requer que, caso não seja cancelado o presente auto de infração, que lhe seja concedido prazo para efetuar os devidos ajustes nas GFIPs. A autuação foi julgada procedente em primeira instância com relevação parcial da multa, o que levou a SRP a apresentar recurso de oficio. 2?\JI A autuada apresentou recurso voluntário que foi encaminhado ã--à Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes que converteu o julgamento em diligência para que a auditoria fiscal esclarecesse, no que tange ao cálculo da multa por erro de campo, se anteriormente à edição do Decreto n° 4.729/2003 que alterou o art. 284, inciso II do Decreto n° 3.048/1999, teria havido a aplicação da penalidade menos onerosa para o contribuinte, conforme orientação do próprio órgão. Em resposta (fl. 446), o auditor fiscal informou que foi indevida a forma de aplicação da multa no período de 01/1999 a 05/2003 no que se refere aos erros de preenchimento de campo, no caso, indevido enquadramento de FPAS e ausência de informação de exposição a agente nocivo. Dessa forma, efetuou novo cálculo da multa considerando aquela menos onerosa ao contribuinte (fls. 442/443). Os autos foram devolvidos e os recursos julgados, à luz da Súmula Vinculante n° 08/2008 resultando no acórdão ora embargado pela PGFN. É o relatório. 4 , Processo n° 10670.001257/2007-24 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.120 Fl. 468 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora Quanto à admissibilidade dos embargos, vale esclarecer que, diante das considerações apresentadas pela PGFN, entendo que efetivamente há contradição entre a conclusão do acórdão e a conclusão do voto vencedor. No entanto, não foi aplicado o § 4° do art. 150, do CTN, pelo qual a decadência ocorria em 10/2000. O equivoco quanto ao período abrangido pela decadência foi observado, na ocasião do julgado e as conclusões foram corrigidas, ocorre que, por alguma razão, seguiu nos autos o acórdão equivocado e não o corrigido. De qualquer forma, verifica-se a contradição e a necessidade de correção. Assim, manifesto-me por reformar o Acórdão n° 206.01.410, da Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. Anulado o acórdão, passo a tratar dos recurso propostos e, permito-me transcrever as considerações que embasaram o acórdão anulado. "O recurso é tempestivo e está desacompanhado do depósito recursal previsto no á' 1 0 do art. 126 da Lei n° 8.213/1991, em razão de liminar concedida no Mandado de Segurança n° 2007.38.13.001365-4. Assim, os requisitos para admissibilidade estão cumpridos. Todas as omissões em GFIP apuradas pela auditoria fiscal resultaram em lançamento das contribuições correspondentes. Conforme informou a própria recorrente as contribuições incidentes sobre as remunerações pagas aos contribuintes individuais e cooperativas foram reconhecidas e recolhidas pela mesma, o que resultou da releva ção parcial da mula e recurso de oficio. Quanto ao pagamento de abono de férias caracterizado pela auditoria fiscal como premiação pela assiduidade, as contribuições correspondentes foram lançadas por meio da NFLD n" 35.877.861-1. Quando do julgamento do recurso n° 142380, correspondente á citada notificação, o colegiado entende por dar provimento ao mesmo pelo Acórdão 206-00479. No que tange às diferenças de contribuição relativas ao enquadramento indevido de filiais da recorrente como produtores rurais pessoas jurídicas, as mesma foram objeto da NFLD n° 35.843.723-7. Para essa notificação o contribuinte apresentou o recurso de e 144294 para o qual foi negado provimento nos termos do Acórdão 206-00268. Processo n° 10670.001257/2007-24 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.120 Fl. 469 A empresa também deixou de informar o código de ocorrência 04 para os trabalhadores que a auditoria fiscal entendeu estarem expostos a agentes nocivos com direito à aposentadoria especial. A diferença de contribuição foi objeto de lançamento na NFLD n° 35.877.862-0. Também para essa notificação foi apresentado recurso de n° 144362, ao qual foi negado provimento pelo Acórdão 206-00269. A decadência deve ser verificada considerando-se a recente Súmula Vinculante n° 8, editada pelo Supremo Tribunal Federal, que dispôs o seguinte: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5 0 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" Vale lembrar que os efeitos da súmula vinculante atingem a administração pública direta e indireta nas três esferas, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3 0 Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n)." Da análise do caso concreto, verifica-se que embora se trate de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, há que se verificar a ocorrência de eventual decadência à luz das disposições do Código Tributário Nacional que disciplinam a questão ante a manifestação do STF quanto à inconstitucionalidade do art 45 da Lei n° 8.212/1991. (261 6 Processo n° 10670.001257/2007-24 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.120 Fl. 470 - O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Quanto ao lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 40 0 seguinte: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 9 40... Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 40 do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. No caso, como se trata de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória não há que se falar em antecipação de pagamento por parte do sujeito passivo, assim, para a apuração de decadência, aplica-se a regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. Assevere-se que a questão foi objeto de manifestação por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional por meio da Nota PGFN/CAT 1\1 2 856/ 2008 aprovada pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional em 01/09/2008, nos seguintes termos: "Aprovo. Frise-se a conclusão da presente Nota de que o prazo de decadência para constituir as obrigações tributárias 7 Processo n° 10670.001257/2007-24 S2 -C4T2 Acórdão n.° 2402-00.120 Fl. 471 acessórias relativas às contribuições previdenciárias é de cindo anos e deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CT1V." Da análise do caso concreto, verifica-se que a autuação em questão compreende o período correspondente a 01/1999 a 07/2005 e foi efetuada em novembro de 2005. Assim, pela aplicação do art. 173, inciso I, do CTN teria ocorrido a decadência até a competência 11/1999. inclusive. Frise-se que não foi reconhecida decadência no julgamento dos recursos n° 142380 e 144294 que tiveram por escopo as contribuições, cujos fatos geradores não foram declarados em GFIP. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO propostos para REFORMAR O ACÓRDÃO N° 206.01.410 CONHECER o recurso de oficio e NEGAR-LHE PROVIMENTO. CONHECER o recurso voluntário e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para excluir do cálculo da multa os valores correspondentes ao pagamento de abono de férias o os valores correspondente ao período de 01/1999 a 11/1999 pela decadência do direito de constituição dos créditos correspondentes. É como voto. Sala das Sessões, em 19 de agosto de 2009 , •-• ' • • ' BANDEP — Relatora 8

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Numero do processo: 17546.000615/2007-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/07/2005 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange àdecadência o que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional. No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4° do CTN. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. RETENÇÃO A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-deobra. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA - OCORRÊNCIA - ÔNUS DA PROVA Deixando a empresa de apresentar à auditoria fiscal a e documentação necessária à demonstração das condições de realização dos serviços que lhe foram prestados, toma para si o ônus de demonstrar a não ocorrência da hipótese legal, no caso, a inocorrência de cessão de mão-de-obra. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em rega, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.129
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / lª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 03/2001. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira (relatora), que votaram por declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000 e III) Por unanimidade de votos: a) em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, a Conselheira Cleusa Vieira de Souza.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Ana Maria Bandeira

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No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4° do CTN. 1 Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. RETENÇÃO A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de- obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de- obra. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA - OCORRÊNCIA - ÔNUS DA PROVA Deixando a empresa de apresentar à auditoria fiscal a e ocumentação linecessária à demonstração das condições de realização do: f iços que lhe I 1 1 Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 397 foram prestados, toma para si o ônus de demonstrar a não ocorrência da hipótese legal, no caso, a inocorrência de cessão de mão-de-obra. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em rega, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Câmara / l a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 03/2001. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira (relatora), que votaram por declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000 e III) Por unanimidade de votos em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas; e b) no mérito, em negar provimentoa, rso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, a Conselh; d! . usa Vieira de Souza. 4 ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente 9 attd1101 2, • ,• MARIA B4/NDEIRA — Relatora 1, Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Lourenço Ferreira do Prado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira (Suplente). Ausente o . Conselheiro Rogério de Lellis Pinto. 2 Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 398 Relatório Trata-se de débito apurado referente aos valores correspondentes à retenção de 11% sobre os valores dos serviços prestados por diversas empresas e não recolhidos em época própria à Previdência Social, conforme dispõe o art. 31 da Lei n° 8.212/1991, em sua redação atual. O Relatório Fiscal (fls. 84/94) informa que as contribuições lançadas incidem sobre as notas fiscais de serviços prestados, sob a modalidade de cessão de mão de obra, emitidas pela empresa Tecno-Air Comércio e Engenharia Ltda. A auditoria fiscal informa que não foi apresentado o Contrato de Prestação de Serviços, bem como parte das notas fiscais arroladas, o que prejudicou a determinação das condições e forma de execução dos serviços contratados, bem como impossibilitou a admissibilidade de qualquer redução na base de cálculo tributável. A notificada apresentou defesa (fls. 105/124) onde manifesta seu inconformismo pelo fato de terem sido lavradas cento e vinte e cinco notificações, após quase nove meses de ação fiscal e, no entanto, a mesma dispor de apenas quinze dias para analisar a apresentar defesa de todas elas. Apresenta preliminar no sentido de que teria ocorrido a decadência no direito de constituição de parte do crédito lançado. Aduz que inexiste cessão de mão-de-obra no serviço prestado e entende que se o ajuste não se limita ao fornecimento de mão-de-obra sob o controle e orientação do locatário do serviço, ensejando trabalho subordinado ao tomador, não se depara com cessão de mão-de-obra sujeita à retenção. Alega que parcela considerável dos valores incluídos na presente NFLD já havia sido objeto de retenção pela empresa, uma vez que parte do lançamento foi apurada nos arquivos digitais, contas a pagar, onde a empresa já lançaria o valor líquido, já descontadas as possíveis retenções. Anexa relatório denominado "Relatório de Retenções de INSS" que indica o n° e a série de cada nota objeto de retenção, valor total, base de cálculo, percentual e montante retidos. Entende que tais valores devem ser excluídos da presente notificação, sob pena de cobrança em duplicidade. De igual forma, aduz que foram tributados valores que na guardam nenhuma relação com a hipótese de incidência da contribuição em causa, como adiantamentos aos prestadores para pagamento de vale-transporte e vale-refeição, bem como reembolso de despesas. Considera que verificando-se o pagamento da contribuição pelo contribuinte prestador dos serviços, não caberia exigir novo recolhimento da exação na tomadora. 3 Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 399 11~~1~1 Alega que carece de base legal a aplicação da taxa de juros SELIC como juros moratórios. Solicita realização de perícia e indica assistente técnico para realizá-la, bem como os quesitos a serem respondidos. Os autos foram encaminhados à auditoria fiscal que manifestou-se em relação à defesa e aos documentos juntados aos autos (fls. 310/312), no sentido de que em sede de defesa, a notificada apresentou guias com vinculação inequívoca a notas fiscais que embasaram o lançamento, razão pela qual o débito deveria ser retificado. Informa, que muitas das notas e guias apresentadas se referiam a competências divergentes. Quanto à alegação de não ocorrência de cessão de mão-de-obra, a auditoria fiscal argumenta que a determinação das condições em que o serviço foi prestado depende dos elementos probatórios que a empresa disponibiliza e esta não apresentou contrato de prestação de sei-Viços. Tal omissão levou à auditoria fiscal a recorrer da presunção com conseqüente inversão do ônus da prova. A notificada foi intimada do resultado da diligência e manifestou-se (fls. 332/337) alegando o descabimento da presunção da existência de cessão de mão-de-obra adotada pela fiscalização. Entende que a falta de elementos caracterizadores da cessão de mão-de-obra presume justamente o contrário, a sua não ocorrência. Pelo Acórdão 05-20.260 (fls. 348/356), a 6 Turma da DRJ de Campinas/SP julgou o lançamento procedente em parte. Irresignada, a notificada apresentou recurso tempestivo (fis. 362/379) efetuando repetição das alegações já apresentadas na defesa. Não houve apresentação de contra-razões. É o relatório. 4 Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 400 Voto Vencido Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Inicialmente, cumpre acolher a preliminar de decadência apresentada pela recorrente. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciárias da seguinte forma: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao princípio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei n° 8.212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'IV da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de 5 Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 401 legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso I do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. O dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g.n.)" Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisões da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do § 40 do art. 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991. Não obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § I" A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2" Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. ,sç 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g.n.)." 6 Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 402 Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. E mais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "A ri. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as Muras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal" Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 01/2000 a 07/2005 e foi efetuado em 28/04/2006, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 40 0 seguinte: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tornando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4" - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto 7 Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 403 o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 40 do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentidO: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4", DO CTN. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4' do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CT1V. 4.Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, I" Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) "TRIBUTÁRIO. . EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. 8 Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 404 DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, sç 4 0, do CTN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, 1, do CTN. Ornissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, I" Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005) No caso em tela, trata-se do lançamento contribuições para as quais não houve 'qualquer antecipação, restando claro que, com relação aos mesmos, a recorrente não efetuou qualquer antecipação. Nesse sentido, aplica-se o art. 173, inciso I do CTN, para considerar que estão abrangidos pela decadência os créditos correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 11/2000, inclusive. Salienta-se que as guias apresentadas pela recorrente na defesa levaram à retificação do débito, a partir da competência 12/2002, tão somente. Quanto à alegação de nulidade do lançamento e decisão que teriam sido pautados apenas em presunções, não confiro razão à recorrente. No caso do lançamento por retenção, cujo fato gerador é a prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, se a tomadora não apresentar os contratos, a fim de que sejam analisadas as condições da prestação de serviços, é possível à auditoria fiscal presumir a ocorrência do fato gerador, uma vez que o contribuinte não pode ser beneficiado por sua omissão. Ainda que a recorrente alegue que os serviços prestados não comportam cessão de mão-de-obra, em algumas competências efetuou a retenção, tanto que o lançamento foi retificado no julgamento de primeira instância. Ademais, dentre os documentos juntados, encontra-se cópia de correspondência encaminhada à recorrente pela prestadora (fl. 147), a qual solicita avaliação de proposta para reajuste do contrato por razões, dentre as quais destaco a seguinte: "...devido ao grande número de equipamentos e por estarem estes instalados em ambientes com bastante partículas em suspensão, poeira, aerosóis e outras substâncias que prejudicam constantemente o bom funcionamento dos equipamentos, mantemos funcionários residentes na fábrica, com oficina local e, dando suporte externo, tanto na área de manutenção elétrica, mecânica, eletrônica, hidráulica, etc... como projeto e 9 Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 405 instalação, mantemos plantões e atendimento imediato através de telefone celular e bip." Da leitura no trecho acima, fica evidente que, pela manutenção de equipe à disposição da tomadora, resta caracterizada a cessão de mão-de-obra. É necessário esclarecer que a caracterização de cessão de mão-de-obra prescinde da comprovação de que os empregados da prestadora estariam subordinados à tomadora que quando contrata um serviço pretende que este seja realizado conforme o acordado, cabendo à prestadora executá-lo. No próprio contrato apresentado pela recorrente (fls. 380/389) há a previsão como obrigaç'ào da contratada de "manter um representante habilitado, com todos os poderes para tomar as providências pertinentes e necessárias ao bom andamento dos serviços. Além desse representante, a CONTRATADA obriga-se a fornecer equipe de direção qualificada e suficiente." A recorrente alega a inaplicabilidade da taxa de juros SELIC como juros moratórios. A aplicação da SELIC encontra respaldo no art. 34 da Lei n° 8.212/1991. Tal dispositivo, ainda que revogado pela Medida Provisória n° 449/2008, encontrava-se vigente no ordenamento jurídico, à época do lançamento e produziu seus efeitos. Portanto, não cabe ao julgador no âmbito administrativo, pelo princípio da legalidade, deixar de aplicar dispositivo legal sob o argumento de que seria inconstitucional ou afrontaria lei hierarquicamente superior. O controle da constitucionalidade no Brasil é do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determinada lei seja julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento jurídico nacional, não cabe à administração pública negar-se a aplicá-la; Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Mandado de segurança - Ato administrativo - Prefeito municipal - Sustação de cumprimento de lei municipal - Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão - Admissibilidade - Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional - Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes - Desobrigatorieclade do Executivo em acatar normas legislativas 10 Process6n° 17546.000615/2007-56 S2-C4T1 Acórdão 'n.° 2401-00.129 Fl. 406 contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores - Segurança denegada - Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n, 220.155-1 - Campinas - Relator; Gonzaga Franceschini - Juis Saraiva 21). (g.n.)" Ademais, tal questão já se encontra sumulada no âmbito do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que pela Súmula n° 02 publicada no DOU em 26(09/2007, decidiu o seguinte: "Súmula n°2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para reconhecer que estão extintas pela decadência as contribuições relativas às competências até 11/2000, inclusive. É corno voto. Sala das Sessões, em 6 de maio de 2009 , AN ' À BANDE ' A — Relatora II • Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 407 Voto Vencedor Conselheira Cleusa Vieira de Souza, Redatora Designada Ouso divergir da ilustre Conselheira Relatora no que se refere à decadência argüida pela Recorrente e acolhida pela relatora com fulcro no artigo 173 inciso I do CTN. Com relação à qual, vale esclarecer que até a Seção do mês de maio/2008, esta Câmara de julgamento, bem como esta Conselheira mantinha o entendimento de que a constituição do crédito previdenciário, aplicava-se as disposições contidas na Lei n° 8212/91, art. 45 que determina: "o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se em após dez anos a contar do 1° dia do exercício seguinte àquele que o crédito poderia ter sido constituído". Entretanto, o Supremo Tribunal Federal - STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n" 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No REsp 879.058/PR, DJ 22.02.2007, a ia Turma do STJ pronunciou-se nos temos da seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO SOBRE FUNDAMENTAÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CT1V, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CTN, ART. 150, § 49.PRECEDENTES DA 1" SEÇÃO. 1. omissis 2. omissis 3. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.173, I, do C7N, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado 4!)012 Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 408 4. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CTN. Precedentes da l a Seção: ERESP 101.407/SP, Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000; ERESP 278.727/DF, Min.Franciulli Netto, DJ de 28.10.2003; ERESP 279.473/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 11.10.2004; AgRg nos ERESP 216.758/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 10.04.2006. 5. No caso concreto, todavia, não houve pagamento. Aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTN. 6. Recurso especial a que se nega provimento." E ainda, no REsp 757.922/SC, DJ 11.10.2007, a l a Turma do STJ, mais uma vez, pronunciou-se nos temos da ementa colacionada: "EMENTA CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ RIA. ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (C7'N, ART. 150, § 4°). PRECEDENTES DA 1" SEÇÃO. 1. "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, IH, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social" (Corte Especial, Argüição de Inconstitucionalidade no REsp 616348/MG) 2. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CIN, segundo o qual "o direito de a Fazenda (3 Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 409 Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ". 3. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do C1N, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa " e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa " — , há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4" do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 4. No caso, trata-se de contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 173, I, do CTN. 5. Recurso especial a que se nega provimento. É a orientação também defendida em doutrina: "Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o cràdito tribuário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Nos parece claro e lógico que o prazo deste § 4° tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de oficio através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do § 40 deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173, I, deste mesmo Código. E, em havendo regra especial, prefere à regra geral. Não há que se falar em aplicação cumulativa de ambos os artigos." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 15° ed., p. 1011) "Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o CTN estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento, prazo que Processo n° 17546.000615/2007-56 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.129 Fl. 410 1 corre contra os interesses fazendári os, conforme sÇ 4o do art. 150 1 em análise. A conseqüência —homologação tácita, extintiva do crédito — ao transcurso in albis do prazo previsto para a Ihomologação expressa do pagamento está igualmente nele ,consignada" (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao CIN, Ed. Forense, 3a ed., p. 404) No caso em exame, como não houve a demonstração por parte da fiscalização que não houve a antecipação de pagamento, para a aplicação da rega contida no artigo 173, entendo que há que se manter a regra geral e aplicar-se ao caso a rega do art. 150, § 4°, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador. Portanto, na data da ciência da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, que se deu em 28/04/2006, as contribuições apuradas referentes ao período de 01/2000 a 03/2001 já se encontravam fulminadas pela decadência, razão porque acolho a preliminar suscitada para excluir do presente lançamento, as contribuições relativas ao período mencionado. Sala das Sessões, em 6 de maio de 2009 iCLEUSA VIEI DE S UZA - Redatora Designada 15

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Numero do processo: 35569.002987/2004-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2002 a 31/07/2002 NOTIFICAÇÃO - LAVRATURA - LOCAL Não representa qualquer nulidade a produção material das peças que compõe a notificação ocorrer fora das dependência do sujeito passivo. A lavratura se formaliza no momento da ciência, que segundo o Decreto 70.235/1972, pode se dar pessoalmente, por via posta, edital, ou qualquer outro meio com comprovação de recebimento ANÁLISE DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS - AUDITORIA FISCAL - COMPETÊNCIA A auditoria fiscal detém competência legal para analisar as demonstrações contábeis das empresas para fins de verificação do fiel cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, por força de lei, não lhe sendo exigida formação como contador habilitado CERCEAMENTO DE DEFESA - OFENSA AO CONTRADITÓRIO - ANTES DO LANÇAMENTO - INOCORRÊNCIA Não se vislumbra cerceamento de defesa ou afronta ao contraditório pela não oportunização ao contribuinte de manifestar-se durante a fase oficiosa do levantamento. Somente após a notificação do sujeito passivo e conseqüente início da fase contenciosa é que são cabíveis alegações da espécie ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2002 a 31/07/2002 SEGURADOS EMPREGADOS - CONTRIBUIÇÃO EMPRESA - TERCEIROS Sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados, incidem as contribuições de responsabilidade da empresa destinadas à Seguridade Social e ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Também é responsabilidade da empresa o recolhimento da contribuição destinada a outras entidades incidentes sobre os mesmos fatos geradores. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.386
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: Ana Maria Bandeira

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A lavratura se formaliza no momento da ciência, que segundo o Decreto 70.235/1972, pode se dar pessoalmente, por via posta, edital, ou qualquer outro meio com comprovação de recebimento ANÁLISE DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS - AUDITORIA FISCAL - COMPETÊNCIA A auditoria fiscal detém competência legal para analisar as demonstrações contábeis das empresas para fins de verificação do fiel cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, por força de lei, não lhe sendo exigida formação como contador habilitado CERCEAMENTO DE DEFESA - OFENSA AO CONTRADITÓRIO - ANTES DO LANÇAMENTO - INOCORRÊNCIA Não se vislumbra cerceamento de defesa ou afronta ao contraditório pela não oportunização ao contribuinte de manifestar-se durante a fase oficiosa do levantamento. Somente após a notificação do sujeito passivo e conseqüente início da fase contenciosa é que são cabíveis alegações da espécie ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2002 a 31/07/2002 SEGURADOS EMPREGADOS - CONTRIBUIÇÃO EMPRESA - TERCEIROS Sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados, incidem as contribuições de responsabilidade da empresa destinadas à Seguridade (.Social e ao financiamento dos beneficios concedidos em razã do grau de 1 Processo no 35569.002987/2004-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.386 Fl. 116 incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Também é responsabilidade da empresa o recolhimento da contribuição destinada a outras entidades incidentes sobre os mesmos fatos geradores. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da tla Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. (1N--ELIAS SA AIO FREIRE - Presidente 4,11 ~611E1• • ARIA BAND9RA - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva 1 Vieira, Bernadete de Oliveira Barros, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n°35569.002987/2004-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00386 Fl. 117 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa, à destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a terceiros (Salário-Educação, SEST, SENAT, SEBRAE e INCRA), da filial Alemoa. O Relatório Fiscal (fls. 24/26) informa que os fatos geradores das contribuições lançadas são as remunerações pagas aos segurados empregados, discriminadas nas folhas de pagamento. A notificada apresentou impugnação (fls. 29/37) onde alega nulidade na notificação sob o argumento de que a mesma teria sido lavrada fora do local apropriado, ou seja, no próprio estabelecimento fiscalizado. Apresenta preliminares de nulidade no sentido de que o ato exarado pelo auditor fiscal não poderia subsistir visto não ser o mesmo contador habilitado regularmente, bem como que inexistem Termo de Início de Fiscalização e de intimações para esclarecimentos. Segundo a recorrente, a mesma recolheu, na sua grande maioria, os valores devidos e que bastaria que o auditor fiscal intimasse a impugnante e toda a situação seria esclarecida. Pela Decisão-Notificação n° 21.433.4/0027/2004 (fls. 55/59), o lançamento oi considerado procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 64/73) onde efetua a repetição da argumentação já apresentada em defesa. O recurso teve seguimento por força da decisão exarada em sede de apelação nos autos do Mandado de Segurança n°2004.61.04.009553-3. É o relatório. 3 Processo n°35569.002987/2004-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00386 Fl. 118 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A recorrente apresenta preliminar no sentido de que a notificação seria nula por ter sido lavrada fora do estabelecimento fiscalizado. Tal alegação leva a inferir que no entendimento da notificada, o fato da notificação ter sido materialmente produzida na repartição fiscal esta teria sido fora do estabelecimento o que causaria sua nulidade. Tal preliminar não merece acolhida e parece-me equivocada. Os procedimentos concernentes à materialização da notificação que será entregue ao sujeito passivo, quais sejam, impressão de relatórios, organização dos mesmos, bem como dos anexos, numeração de folhas e outros não necessitam ser realizados no estabelecimento do mesmo. A lavratura se dá quando da efetiva intimação do sujeito passivo do lançamento. Nesse sentido, o próprio Decreto n° 70.235/1972 determina no art. 23 e incisos que a intimação pode se dar pessoalmente, por via posta, por edital ou qualquer meio com a devida comprovação do recebimento. No caso, a intimação se deu pessoalmente a Diretor da empresa, não havendo qualquer nulidade na lavratura da notificação. Outra preliminar apresentada diz respeito à alegada falta de habilitação do agente fiscal como contador. Tal argumento não pode ser acolhido e já foi tratado no âmbito do 2° Conselho de Contribuintes com muita propriedade no Acórdão n° 201-78.132, do qual transcrevo o seguinte trecho: "Acórdão n' 201-78.132, de 02 de dezembro de 2004, relator Antonio Carlos Atulim. Insurgiu-se a recorrente contra o fato de o auditor-fiscal não ter inscrição no Conselho Regional de Contabilidade (CRC), o que, em sua visão, a impossibilitaria de efetuar perícia contábil. Há que se distinguir a perícia contábil, atividade exercida por contabilistas, da auditoria-fiscal, atividade exercida por auditores-fiscais. Da consulta à obra Dicionário de Contabilidade, de A. Lopes de Sá e Ana M Lopes de Sá (72 ed. rev. e ampL, São Paulo, Atlas, 1983), vemos que o verbete "perícia contábil" possui os significados de "verificação de registros contábeis; análise para verificar a exatidão de fatos registrados; processo usado na técnica da Contabilidade para obter dados pela verificação de registros realizados" (o. 319). No verbete "perícia fiscal" encontramos: "exame de escrita 4 Processo n° 35569.002987/2004-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.386 Fl. 119 efetuado por agentes fiscais nos livros do contribuinte, para verificar a exatidão do pagamento de tributos. O fisco costuma realizar seu trabalho mediante Programas de Fiscalização" ÚJ. 320). No mesmo dicionário 6). 32), encontramos que auditoria tem o mesmo significado que perícia, tendo sido mais usada nos últimos tempos por se tratar de palavra com origem na língua inglesa (auditing), língua essa que vem predominando na seara administrativa e contábil. Assim, quando um contador, que inegavelmente deve ser registrado no Conselho Regional de Contabilidade (CRC), faz uma auditoria, seu escopo é bem diferente do abrangido pelo agente do Fisco, ao fazer uma auditoria-fiscal. Aquele verifica as operações e os lançamentos usualmente com a finalidade de emitir um parecer técnico de auditoria, atestando que as demonstrações financeiras da empresa correspondem à realidade dos fatos e obedecem aos princípios de contabilidade geralmente aceitos. O pano de fundo é a lei comerciaL Destinatários são os acionistas e o mercado acionário em geral. O Estado não verifica direta e regularmente a competência e a integridade dos profissionais que exercem tal atividade. Isso toca aos CRC. Já o auditor-fiscal, como agente do Estado, verifica operações contábeis tão-somente com o objetivo de certificar-se do fiel cumprimento das obrigações tributárias. O pano de fundo predominante é a lei fiscal. O conhecimento contábil é meramente instrumental. Seu trabalho não servirá para dar qualquer informação à sociedade, mas para cobrar tributos que eventualmente não tenham sido pagos. Quem verifica sua competência e integridade, por meio da Administração Direta, é o próprio Estado, maior interessado em que sua atividade seja exercida da forma mais eficiente possível. Quem define suas atribuições é a lei federal, que não condiciona, em momento algum, que ele seja registrado em qualquer órgão. Sequer se lhe exige a formação em contabilidade. Assim, para verificar o cumprimento das obrigações fiscais dos contribuintes, o AFRF se serve dos documentos e da contabilidade da empresa. Isso não significa, em hipótese alguma, que o AFRF esteja desempenhando funções reservadas legalmente aos contadores habilitados, tais como confecção e assinatura de demonstrativos contábeis, mas apenas servindo-se do trabalho produzido pelos contadores para sua fiscalização. Tal entendimento já está pacificado, tanto na área judicial quanto na área administrativa, como demonstram os julgados abaixo: "Tributário. Embargos à execução fiscal. Conselho Regional de Contabilidade - CRC. Registro de funcionário público. Inscrição. 1- Prova documental suficiente para ilidir a presunção legal de certeza e liquidez da dívida ativa regularmente inscrita. Processo n° 35569.002987/2004-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00386 Fl. 120 II - Não é obrigatório o registro de funcionário público no órgão fiscalizador, em vista da atividade básica do Estado não afrontar o art. 12 da Lei 6.839/80. II - Remessa oficial e apelação cível improvidas." (Tribunal Regional Federal da Terceira Região, 3' Turma, Apelação Cível e Remessa oficial, Processo n2 97.03.001 665-0/MS, Relatora Juíza Cecília Hamati, Decisão (unânime) de 28/04/1999, Diário da Justiça de 21/07/1999, p. 56) "Administrativo. Registro junto a Conselho profissional. Não exigência Funcionário público municipal. Auditor de tributos municipais. Conselho Regional de Contabilidade. Contador. Atribuições diferentes. Qualquer curso de nível superior. - Os auditores de tributos municipais não são necessariamente graduados em Ciências Contábeis, nem exercem o oficio de contabilistas/contadores, não se sujeitando, portanto, à exigência do registro junto ao CRC para exercerem suas funções de fiscalização. - Remessa oficial e apelo improvidos." (Tribunal Regional Federal da Quinta Região, Primeira Turma, Apelação em Mandado de Segurança n2 59.405, Processo n2 97.05.13063- 9/CE, Relator Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, Decisão (unânime) de 05/10/2000, Diário da Justiça de 19/12/2001, p. 40) "NULIDADE - INSCRIÇÃO NO CRC - O exercício da função de AFTN não está condicionado à habilitação prévia em Ciências Contábeis, nem à inscrição nos Conselhos Regionais de Contabilidade. (.). (Primeiro Conselho de Contribuintes, Sétima Câmara, Acórdão n2 107-04914, Recurso Voluntário n2 115.897, Processo n2 13964.000204/96-74, Relator o Conselheiro Francisco de Assis Vaz Guimarães, Recorrente a Vesul S/A Veículos, Recorrida a DRJ em Florianópolis - SC, Sessão de 15/04/1998) "AUTORIDADE FISCAL AUTUANTE - AFTN - DESNECESSÁRIA FORMAÇÃO EM CIÊNCIAS CONTÁBEIS, BEM COMO INSCRIÇÃO NO CRC - A autoridade legalmente habilitada para proceder à fiscalização e lançamento de impostos e contribuições, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, é o Auditor Fiscal do Tesouro Nacional (art. 12, inciso lido Decreto n2 90.928 de 1985), sendo que a lei não condiciona o exercício da função de AFTN à habilitação prévia em Ciências Contábeis, nem à inscrição no Conselho Regional de Contabilidade (CRC)". (.). (Primeiro Conselho de Contribuintes, Quarta Câmara, Acórdão n2 104-17.775, Recurso Voluntário n2 120.591, Processo n2 10783.009204/95-80, Relatora a Conselheira Elizabeth Carreiro Varão, Recorrente a Clear - Comissária de Serviços Aduaneiros Ltda., Recorrida: DRJ no Rio de Janeiro - RJ, Sessão de 05/12/2000) Pelo exposto, conclui-se que o Auditor-Fiscal da Receita Federal não carece de inscrição no Conselho Regional de Contabilidade para exercer suas funções, e tendo este se limitado às atividades 6 Processo no 35569.002987/2004-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00386 Fl. 121 a ele atribuídas por lei, descabido falar-se em ofensa à lei ou à constituição." À época do lançamento, a competência da auditoria fiscal para analisar as demonstrações contábeis das empresas com o propósito de verificar o cumprimento das obrigações principais e acessórias perante a Seguridade Social estava expressamente disposta no art 8°, inciso I, alínea "c', da Lei 10.593/2002, in verbis: "Art. 8° São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor- Fiscal da Previdência Social, relativamente às contribuições administradas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS: 1- em caráter privativo: (..) c) examinar a contabilidade das empresas e dos contribuintes em geral, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial;" Portanto, afasto a preliminar de nulidade do lançamento pela ausência de habilitação como contador do agente fiscal. Quanto à alegação de inexistência de termo de início da fiscalização, a mesma não procede. Nos autos foram juntadas as cópias do Termo de Início da Ação Fiscal — TIAF, bem como do Mandado de Procedimento Fiscal (fls. 20 e 22, respectivamente). A recorrente alega que não foi intimada para esclarecimentos a respeito das diferenças encontradas pela auditoria fiscal. Afirma que caso tivesse sido intimada apresentaria, de pronto, a documentação comprobatória de sua regularidade. Portanto, entende que houve desobediência ao princípio do contraditório. O procedimento da auditoria fiscal não se consubstancia em cerceamento de defesa ou afronta ao contraditório. O trabalho da auditoria fiscal junto ao contribuinte para apurar eventuais contribuições não recolhidas ou descumprimento de obrigações acessórias se dá na chamada fase oficiosa do lançamento. A fase oficiosa se encerra com o efetivo lançamento e, a partir de então, inicia-se a fase contenciosa, onde o contribuinte tem a oportunidade de contestação. O cerceamento de defesa só é passível de ocorrer na fase contenciosa, quando já existe o lançamento. Não há que se conceder oportunidade para manifestação ao contribuinte durante a fase oficiosa, porque nesse momento, não há do que se defender. Ademais, o lançamento em questão se refere às contribuições da empresa incidentes sobre fatos geradores apurados diretamente nas folhas de pagamento fornecidas pela recorrente, cujos recolhimentos correspondentes não foram efetuados. Assevere-se que no Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD (fl. 21), a auditoria fiscal solicitou que a recorrente apresentasse guias de recolhimento e, embora alegue que teria efetuado os recolhimentos, a recorrente nada trouxe aos autos para demonstrar a veracidade de suas afirmações. 7 Processo n0 35569.002987/2004-98 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00386 Fl. 122 Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso, REJEITAR PRELIMINARES e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 4 de junho de 2009 4r , I/ iel7RAt• ' IA B NDE - Relatora 8 Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1

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Numero do processo: 35569.002807/2004-78
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/1999 a 31/07/2002 NOTIFICAÇÃO - LAVRATURA - LOCAL Não representa qualquer nulidade a produção material das peças que compõe a notificação ocorrer fora das dependência do sujeito passivo. A lavratura se formaliza no momento da ciência, que segundo o Decreto 70.235/1972, pode se dar pessoalmente, por via posta, edital, ou qualquer outro meio com comprovação de recebimento ANÁLISE DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS - AUDITORIA FISCAL - COMPETÊNCIA A auditoria fiscal detém competência legal para analisar as demonstrações contábeis das empresas para fins de verificação do fiel cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, por força de lei, não lhe sendo exigida formação como contador habilitado CERCEAMENTO DE DEFESA - OFENSA AO CONTRADITÓRIO - ANTES DO LANÇAMENTO - INOCORRÊNCIA Não se vislumbra cerceamento de defesa ou afronta ao contraditório pela não oportunização ao contribuinte de manifestar-se durante a fase oficiosa do levantamento. Somente após a notificação do sujeito passivo e conseqüente início da fase contenciosa é que são cabíveis alegações da espécie ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1999 a 31/07/2002 CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS - FRETISTAS - CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA - SEST/SENAT Sobre a remuneração paga ou creditada a autônomos/contribuintes individuais, incide contribuição previdenciária de 20% com fulcro no inciso III do art. 22 da lei n° 8.212/91. No caso de fretistas, a empresa é obrigada a arrecadar e recolher as contribuições destinadas ao SEST/SENAT. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.388
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: Ana Maria Bandeira

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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ,t SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 35569.002807/2004-78 Recurso n° 144.690 Voluntário Acórdão n° 2401-00.388 — 4* Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 4 de junho de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÃO EMPRESA/TERCEIROS Recorrente TRANSPORTADORA CORTÊS LTDA. Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/1999 a 31/07/2002 NOTIFICAÇÃO - LAVRATURA - LOCAL Não representa qualquer nulidade a produção material das peças que compõe a notificação ocorrer fora das dependência do sujeito passivo. A lavratura se formaliza no momento da ciência, que segundo o Decreto 70.235/1972, pode se dar pessoalmente, por via posta, edital, ou qualquer outro meio com comprovação de recebimento ANÁLISE DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS - AUDITORIA FISCAL - COMPETÊNCIA A auditoria fiscal detém competência legal para analisar as demonstrações contábeis das empresas para fins de verificação do fiel cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, por força de lei, não lhe sendo exigida formação como contador habilitado CERCEAMENTO DE DEFESA - OFENSA AO CONTRADITÓRIO - ANTES DO LANÇAMENTO - INOCORRÊNCIA Não se vislumbra cerceamento de defesa ou afronta ao contraditório pela não oportunização ao contribuinte de manifestar-se durante a fase oficiosa do levantamento. Somente após a notificação do sujeito passivo e conseqüente início da fase contenciosa é que são cabíveis alegações da espécie ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1999 a 31/07/2002 CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS - FRETISTAS - CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA - SEST/SENAT Sobre a remuneração paga ou creditada a autônomos/contribuintes individuais, incide contribuição previdenciária de 20% com fulcro no inciso Processo n° 35569.002807/2004-78 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00388 Fl. 128 III do art. 22 da lei n° 8.212/91. No caso de fretistas, a empresa é obrigada a arrecadar e recolher as contribuições destinadas ao SEST/SENAT. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Câmara / i a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) 41 no mérito, em negar provim- I ao recurso. - O ELIAS SAM ' AIO FREIRE - Presidente . • MARIA BANIRA - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 1 1 2 Processo n° 35569.002807/2004-78 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00388 Fl. 129 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa incidentes sobre as remunerações pagas a contribuintes individuais fretistas, bom como as destinadas a terceiros (SEST, SENAT). O Relatório Fiscal (fls. 20/22) informa que os fatos geradores das contribuições lançadas são as remunerações pagas aos carreteiros contratados pela matriz e pela filial Guarujá, cujos comprovantes de recolhimento não foram apresentados à fiscalização. A notificada apresentou impugnação (fls. 25/33) onde alega nulidade na notificação sob o argumento de que a mesma teria sido lavrada fora do local apropriado, ou seja, no próprio estabelecimento fiscalizado. Apresenta preliminares de nulidade no sentido de que o ato exarado pelo auditor fiscal não poderia subsistir visto não ser o mesmo contador habilitado regularmente, bem como que inexistem Termo de Inicio de Fiscalização e de intimações para esclarecimentos. Segundo a recorrente, a mesma recolheu, na sua grande maioria, os valores devidos e que bastaria que o auditor fiscal intimasse a impugnante e toda a situação seria esclarecida. Pela Decisão-Notificação n° 21.433.4/0031/2004 (fls. 68/72), o lançamento oi considerado procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 77/85) onde efetua a repetição da argumentação já apresentada em defesa. O recurso teve seguimento por força da decisão exarada em sede de apelação nos autos do Mandado de Segurança n°2004.61.04.009553-3. É o relatório. 3 Processo n° 35569.002807/2004-78 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.388 Fl. 130 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A recorrente apresenta preliminar no sentido de que a notificação seria nula por ter sido lavrada fora do estabelecimento fiscalizado. Tal alegação leva a inferir que no entendimento da notificada, o fato da notificação ter sido materialmente produzida na repartição fiscal esta teria sido fora do estabelecimento o que causaria sua nulidade. Tal preliminar não merece acolhida e parece-me equivocada. Os procedimentos concernentes à materialização da notificação que será entregue ao sujeito passivo, quais sejam, impressão de relatórios, organização dos mesmos, bem como dos anexos, numeração de folhas e outros não necessitam ser realizados no estabelecimento do mesmo. A lavratura se dá quando da efetiva intimação do sujeito passivo do lançamento. Nesse sentido, o próprio Decreto n° 70.235/1972 determina no art. 23 e incisos que a intimação pode se dar pessoalmente, por via posta, por edital ou qualquer meio com a devida comprovação do recebimento. No caso, a intimação se deu pessoalmente a Diretor da empresa, não havendo qualquer nulidade na lavratura da notificação. Outra preliminar apresentada diz respeito à alegada falta de habilitação do agente fiscal como contador. Tal argumento não pode ser acolhido e já foi tratado no âmbito do 2° Conselho de Contribuintes com muita propriedade no Acórdão n° 201-78.132, do qual transcrevo o seguinte trecho: "Acórdão nQ 201-78.132, de 02 de dezembro de 2004, relator Antonio Carlos Atulim. Insurgiu-se a recorrente contra o fato de o auditor-fiscal não ter inscrição no Conselho Regional de Contabilidade (CRC), o que, em sua visão, a impossibilitaria de efetuar perícia contábil. Há que se distinguir a perícia contábil, atividade exercida por contabilistas, da auditoria-fiscal, atividade exercida por auditores-fiscais. Da consulta à obra Dicionário de Contabilidade, de A. Lopes de Sá e Ana M. Lopes de Sá (7 2 ed. rev. e ampL, São Paulo, Atlas, 1983), vemos que o verbete ";perícia contábil" possui os significados de "verificação de registros contábeis; análise para verificar a exatidão de fatos registrados; processo usado na técnica da Contabilidade para obter dados pela verificação de registros realizados" 69. 319). No verbete "perícia fiscal" encontramos: "exame de escrita N 4 Processo n° 35569.002807/2004-78 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00388 Fl. 131 efetuado por agentes fiscais nos livros do contribuinte, para verificar a exatidão do pagamento de tributos. O fisco costuma realizar seu trabalho mediante Programas de Fiscalização" (3. 320). No mesmo dicionário O,. 32), encontramos que auditoria tem o mesmo significado que perícia, tendo sido mais usada nos últimos tempos por se tratar de palavra com origem na língua inglesa (auditing), língua essa que vem predominando na seara administrativa e contábil. Assim, quando um contador, que inegavelmente deve ser registrado no Conselho Regional de Contabilidade (CRC), faz uma auditoria, seu escopo é bem diferente do abrangido pelo agente do Fisco, ao fazer uma auditoria-fiscal. Aquele verifica as operações e os lançamentos usualmente com a finalidade de emitir um parecer técnico de auditoria, atestando que as demonstrações financeiras da empresa correspondem à realidade dos fatos e obedecem aos princípios de contabilidade geralmente aceitos. O pano de fundo é a lei comercial. Destinatários são os acionistas e o mercado acionário em geral. O Estado não verifica direta e regularmente a competência e a integridade dos profissionais que exercem tal atividade. Isso toca aos CRC. Já o auditor-fiscal, como agente do Estado, verifica operações contábeis tão-somente com o objetivo de certificar-se do fiel cumprimento das obrigações tributárias. O pano de fundo predominante é a lei fiscal. O conhecimento contábil é meramente instrumental. Seu trabalho não servirá para dar qualquer informação à sociedade, mas para cobrar tributos que eventualmente não tenham sido pagos. Quem verifica sua competência e integridade, por meio da Administração Direta, é o próprio Estado, maior interessado em que sua atividade seja exercida da forma mais eficiente possível. Quem define suas atribuições é a lei federal, que não condiciona, em momento algum, que ele seja registrado em qualquer órgão. Sequer se lhe exige a formação em contabilidade. Assim, para verificar o cumprimento das obrigações fiscais dos contribuintes, o AFRF se serve dos documentos e da contabilidade da empresa. Isso não significa, em hipótese alguma, que o AFRF esteja desempenhando funções reservadas legalmente aos contadores habilitados, tais como confecção e assinatura de demonstrativos contábeis, mas apenas servindo-se do trabalho produzido pelos contadores para sua fiscalização. Tal entendimento já está pacificado, tanto na área judicial quanto na área administrativa, como demonstram os julgados abaixo: "Tributário. Embargos à execução fiscal. Conselho Regional de Contabilidade - CRC. Registro de funcionário público. Inscrição. I - Prova documental suficiente para ilidir a presunção legal de certeza e liquidez da dívida ativa regularmente inscrita. 5 Processo n° 35569.002807/2004-78 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.388 Fl. 132 II - Não é obrigatório o registro de funcionário público no órgão fiscalizador, em vista da atividade básica do Estado não afrontar o art. 12 da Lei 6.839/80. II - Remessa oficial e apelação cível improvidas." (Tribunal Regional Federal da Terceira Região, 3° Turma, Apelação Cível e Remessa oficial, Processo n2 97.03.001 665-0/MS, Relatora Juíza Cecília Hamati, Decisão (unânime) de 28/04/1999, Diário da Justiça de 21/07/1999, p. 56) "Administrativo. Registro junto a Conselho profissional. Não exigência Funcionário público municipal. Auditor de tributos municipais. Conselho Regional de Contabilidade. Contador. Atribuições diferentes. Qualquer curso de nível superior. - Os auditores de tributos municipais não são necessariamente graduados em Ciências Contábeis, nem exercem o oficio de contabilistas/contadores, não se sujeitando, portanto, à exigência do registro junto ao CRC para exercerem suas funções de fiscalização. - Remessa oficial e apelo improvidos." (Tribunal Regional Federal da Quinta Região, Primeira Turma, Apelação em Mandado de Segurança n2 59.405, Processo n2 97.05.13063- 9/CE, Relator Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, Decisão (unânime) de 05/10/2000, Diário da Justiça de 19/12/2001, p. 40) "NULIDADE - INSCRIÇÃO NO CRC - O exercício da função de AFTN não está condicionado à habilitação prévia em Ciências Contábeis, nem à inscrição nos Conselhos Regionais de Contabilidade. (.). (Primeiro Conselho de Contribuintes, Sétima Câmara, Acórdão n2 107-04914, Recurso Voluntário n2 115.897, Processo n2 13964.000204/96-74, Relator o Conselheiro Francisco de Assis Vaz Guimarães, Recorrente a Vesul S/A Veículos, Recorrida a DRJ em Florianópolis - SC, Sessão de 15/04/1998) "AUTORIDADE FISCAL AUTUANTE - AFTN - DESNECESSÁRIA FORMAÇÃO EM CIÊNCIAS CONTÁBEIS, BEM COMO INSCRIÇÃO NO CRC - A autoridade legalmente habilitada para proceder à fiscalização e lançamento de impostos e contribuições, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, é o Auditor Fiscal do Tesouro Nacional (art. 1 2, inciso II do Decreto n2 90.928 de 1985), sendo que a lei não condiciona o exercício da função de AFTN à habilitação prévia em Ciências Contábeis, nem à inscrição no Conselho Regional de Contabilidade (CRC)". (.). (Primeiro Conselho de Contribuintes, Quarta Câmara, Acórdão n2 104-17.775, Recurso Voluntário n2 120.591, Processo n2 10783.009204/95-80, Relatora a Conselheira Elizabeth Carreiro Varão, Recorrente a Clear - Comissária de Serviços Aduaneiros Ltda., Recorrida: DRJ no Rio de Janeiro - RJ, Sessão de 05/12/2000) Pelo exposto, conclui-se que o Auditor-Fiscal da Receita Federal não carece de inscrição no Conselho Regional de Contabilidade para exercer suas funções, e tendo este se limitado às atividades 6 Processo n° 35569.002807/2004-78 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00388 Fl. 133 a ele atribuídas por lei, descabido falar-se em ofensa à lei ou à constituição." À época do lançamento, a competência da auditoria fiscal para analisar as demonstrações contábeis das empresas com o propósito de verificar o cumprimento das obrigações principais e acessórias perante a Seguridade Social estava expressamente disposta no art 8°, inciso I, alínea "c', da Lei 10.593/2002, in verbis: -Art. 80 São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor- Fiscal da Previdência Social, relativamente às contribuições administradas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS: 1- em caráter privativo: (..) c) examinar a contabilidade das empresas e dos contribuintes em geral, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial;" Portanto, afasto a preliminar de nulidade do lançamento pela ausência de habilitação como contador do agente fiscal. Quanto à alegação de inexistência de termo de início da fiscalização, a mesma não procede. Nos autos foram juntadas as cópias do Termo de Início da Ação Fiscal — TIAF, bem como do Mandado de Procedimento Fiscal (fls. 16 e 18, respectivamente). A recorrente alega que não foi intimada para esclarecimentos a respeito das diferenças encontradas pela auditoria fiscal. Afirma que caso tivesse sido intimada apresentaria, de pronto, a documentação comprobatória de sua regularidade. Portanto, entende que houve desobediência ao princípio do contraditório. O procedimento da auditoria fiscal não se consubstancia em cerceamento de defesa ou afronta ao contraditório. O trabalho da auditoria fiscal junto ao contribuinte para apurar eventuais contribuições não recolhidas ou descumprimento de obrigações acessórias se dá na chamada fase oficiosa do lançamento. A fase oficiosa se encerra com o efetivo lançamento e, a partir de então, inicia-se a fase contenciosa, onde o contribuinte tem a oportunidade de contestação. O cerceamento de defesa só é passível de ocorrer na fase contenciosa, quando já existe o lançamento. Não há que se conceder oportunidade para manifestação ao contribuinte durante a fase oficiosa, porque nesse momento, não há do que se defender. Ademais, o lançamento em questão se refere às contribuições da empresa incidentes sobre fatos geradores apurados diretamente nos Recibos de Pagamento aos Carreteiros Autônomos contabilizados nos livros Diário da recorrente, cujos recolhimentos correspondentes não foram efetuados. Assevere-se que no Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD (fl. 21), a auditoria fiscal solicitou que a recorrente apresentasse guias de recolhimento e, embora alegue que teria efetuado os recolhimentos, a recorrente nada trouxe aos autos para demonstrar a veracidade de suas afirmações. 7 S1/44)1 Processo n° 35569.002807/2004-78 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.388 Fl. 134 Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso, REJEITAR PRELIMINARES e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 4 de junho de 2009 jg,AN ARIA BAND, IRA — Relatora , 8 Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1

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Numero do processo: 37095.000671/2006-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/2003 CERCEAMENTO DE DEFESA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - NULIDADE DO ATO A não apreciação de defesa apresentada antes da emissão de cancelatório de isenção consubstancia-se em cerceamento de defesa pela supressão da instância. O cerceamento de defesa é vício que resulta na nulidade dos atos praticados posteriormente a sua ocorrência. DECISÃO RECORRIDA NULA.
Numero da decisão: 2401-000.391
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em anular o ato cancelatório da isenção.
Nome do relator: Ana Maria Bandeira

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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 37095.000671/2006-72 Recurso n° 150.343 Voluntário Acórdão n° 2401-00.391 — 4a Câmara / 1* Turma Ordinária Sessão de 4 de junho de 2009 Matéria ISENÇÃO - ATO CANCELATÓRIO Recorrente FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE CRUZ ALTA Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL I Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/2003 CERCEAMENTO DE DEFESA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - NULIDADE DO ATO A não apreciação de defesa apresentada antes da emissão de cancelatório de isenção consubstancia-se em cerceamento de defesa pela supressão da instância. O cerceamento de defesa é vício que resulta na nulidade dos atos praticados posteriormente a sua ocorrência. _ DECISÃO RECORRIDA NULA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, . ular o ato cancelatório da isenção.411 .. ELIAS SAMP • e FREIRE - Presidente , atedilÉ9' AMARIA BANE IRA - RelatorajA 1 , ' 1 Processo n°37095.00067112006-72 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.391 Fl. 44 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Peneira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n°37095.000671/2006-72 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00391 Fl. 45 Relatório Em ação fiscal desenvolvida na entidade, a auditoria fiscal verificou que a mesma não apresentou os Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social — CEAS, fornecidos pelo CNAS — Conselho Nacional de Assistência Social, relativos aos triênios 1998/1999/2000 e 2001/2002/2003. Para o primeiro triênio mencionado, relativo ao 2° pedido de renovação, a entidade requereu renovação do CEAS, a qual foi indeferida pela Resolução n° 046/2001. Contra tal decisão a entidade apresentou pedido de reconsideração que aguardaria análise. Ainda se encontram sob análise no CNAS o 3° e o 4° pedidos de renovação. Conforme Informação Fiscal (fls. 0103), em razão da inexistência de efeito suspensivo à obrigação de apresentar o CEAS, consubstanciado no pedido de reconsideração de decisão do CNAS, a auditoria fiscal sugeriu o cancelamento da isenção a partir de 01/01/1998. A entidade apresentou impugnação (fls. 09/25) onde alega que o INSS não teria competência legal para executar ato de cancelamento de isenção em razão da ADIN n° 2.058-8 haver suspendido a previsão contida na Lei n° 9.732/1998 que alterou o art. 55 da Lei n° 8.212/1991. Argumenta que a emissão do CEAS encontra-se sob análise administrativa, e nos termos do art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, encontra-se suspenso qualquer ato administrativo decorrente do referido certificado. Considera que possui verdadeiro direito adquirido à isenção tributária, uma vez que a criação da entidade deu-se no ano de 1988, por meio do Decreto n° 97.000, de 21/10/1988 e que o judiciário já pacificou a questão no sentido de que as entidades beneficentes somente estariam subordinadas ao cumprimento dos requisitos legais existentes à época de sua instituição. Aduz que goza de imunidade tributária, assim, a desoneração, no caso, decorre do próprio texto constitucional e os requisitos para concessão dependem de Lei Complementar, no caso, o art. 14 do CTN, os quais a entidade cumpre. Entende que o art. 55 da Lei n° 8.212/1991, bem como os decretos regulamentadores são inconstitucionais. Após análise da impugnação, foi emitida Decisão-Notificação n° 19.423.4/20/2004 (fls. 110/117) considerando a informação fiscal procedente. Como conseqüência, foi emitido o Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais n° 19.023- 001/2004 que declarou cancelada a isenção, a partir de 01/01/1998, por descumprimento ao inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212/1991 (fls. 121). 3 Processo n°37095.000671/2006-72 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.391 Fl. 46 No volume II apensado, folhas 01/09, encontra-se outra Informação Fiscal de n° 02/0911859/2004, a qual informa que a entidade, submetida à ação fiscal, teria, também, descumprido o inciso IV do art. 55 da Lei n°8.212/1991. A auditoria fiscal constatou pelo estatuto da entidade que o presidente da mesma é o reitor da Universidade de Cruz Alta. Apurou, ainda, a existência de verbas remuneratórias (Gratificações, Dif. Gratificações e Verba de Representação) no Recibo de Pagamento de Salário da Reitora, professora Lúcia Maria Baiocchi Amaral, relativas ao exercício das funções de Presidente da Fundação. Tais verbas não teriam sido observadas nos Recibos de Pagamento de Salário da citada professora no período anterior à Presidência da Fundação, bem como nos dos demais professores. A auditoria fiscal informa que tomou conhecimento da existência do processo n° 011/2.03.0003014-9, tramitando na 2 Vara Criminal da Comarca de Cruz alta, que trata do oferecimento de denúncia, por parte do Ministério Público, contra a Sra. Lúcia Maria Baiocchi Amaral, presidente da Fundação, no período de 13/11/1995 a 12/07/2003. sob o argumento de que a mesma teria obtido, para si, vantagem ilícita, em prejuízo da Universidade de Cruz Alta. A vantagem ilícita seria a remuneração paga ao ocupante do cargo de reitor da Universidade de Cruz Alta, consistente num valor mensal. Ciente da segunda informação fiscal, a entidade manifestou-se (fls. 55/76) onde repete as alegações de ausência de competência do INSS para cancelar isenção, de que teria direito adquirido à isenção, bem como de que goza de imunidade tributária prevista constitucionalmente e que o art. 55 da Lei n° 8.212/1991 e decretos regulamentadores seriam inconstitucionais. Quanto à remuneração de Diretores/Reitores entende que tal fato não pode afastar a imunidade/isenção da mesma. Menciona o Parecer Normativo CST n° 71/73, do Ministério da Fazenda e jurisprudência no sentido de que as entidades mantenedoras e mantidas não são idênticas e não se confundem, assim, a remuneração de administradores, sem distribuição de lucros, não retira a imunidade/isenção nos termos do CTN. Esclarece que a remuneração percebida pela Sra. Lúcia Maria Baiocchi Amaral diz respeito ao cargo de Reitora da Universidade de Cruz Alta e não ao cargo de Presidente da Fundação. Anexa documentos, para demonstrar que os pró-reitores e demais membros do Conselho da Universidade recebem remuneração temporária atinente ao cargo diretivo que exercem, durante o exercício de seus mandatos. Lembra que, em função de previsão estatutária, o presidente da Fundação também ocupa o cargo de Reitor da Universidade de Cruz Alta, situação que gerou a falha de interpretação pelos agentes do INSS. Processo n°37095.000671/2006-72 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.391 Fl. 47 A entidade impetrou Mandado de Segurança n° 2004.71.05.003416-7 pleiteando liminar a fim de suspender o ato de cancelamento da isenção perante o INSS, a qual foi deferida determinando ao Gerente Executivo do INSS em Ijuí (RS) que se abstivesse de exigir as contribuições sociais da impetrante com base no ato anulatório da isenção que se baseou na ausência do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social. A Seção de Análise de Defesas e Recursos de Ijuí (RS) emitiu despacho (fl. 276) encaminhando os autos à Delegacia da Receita Previdenciária em Santa Maria (RS) para manifestação de entendimento quanto ao procedimento mais adequado para decisão da lide, ao mesmo tempo em que opinou pela improcedência da segunda informação fiscal, tendo em vista a existência de Ato Cancelatório anterior. A DRP em Santa Maria (RS) em manifestação (fls. 278/280) concluiu não haver motivo para tornar improcedente a informação fiscal, porém encaminhou os autos à divisão de Auditoria de Isenção Previdenciária — DIAP para apresentar posicionamento. Às folhas 281/283, a DIAP argumenta que a segunda informação fiscal é independente da primeira e deve ter trâmite próprio e que a remuneração de dirigentes não guarda relação direta com o descumprimento do inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212/1991. Diante das considerações apresentadas, sem que houvesse Decisão- Notificação afastando os argumentos apresentados na impugnação, a DRP em Santa Maria (RS) emitiu o Ato Cancelatório n° 19.027/001/2006 (fl. 284) cancelando a isenção, a partir de 01/12/1995, por descumprimento do inciso IV, do art. 55, da Lei n°8.212/1991. A entidade apresentou recurso tempestivo (fls. 01/30 — Vol III), inovando na alegação de que houve descumprimento de ordem judicial consubstanciada na sentença proferida em Mandado de Segurança. Alega nulidade do Ato Cancelatório que teria sido firmado sem que houvesse decisão a fundamentá-lo. No mais, a entidade repete as alegações já apresentadas em defesa. A SRP apresentou contra-razões (fls. 41/42 — Vol III) mantendo o Ato Cancelatório emitido. É o relatório. s Processo n°37095.000671/2006-72 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.391 Fl. 48 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Inicialmente cumpre esclarecer que o recurso apresentado refere-se somente ao Ato Cancelatório n° 19.027/001/2006, que cancelou a isenção sob o argumento de que a entidade teria descumprido o inciso IV do art. 55 da Lei n° 8.212/1991. Cumpre destacar que assiste razão à recorrente quando alega que foi formalizado Ato Cancelatório sem que restasse demonstrada a justificativa ou decisão a amparar tal procedimento. Nota-se que após a emissão da Informação Fiscal sugerindo o cancelamento da isenção por descumprimento ao inciso IV, do art. 55, da Lei n° 8.212/1991, a entidade apresentou impugnação, porém, sem que se houvesse uma decisão-notificação analisando e enfrentando os argumentos trazidos pela entidade na defesa, a SRP emitiu o Ato Cancelatório. A meu ver caracteriza-se supressão de instância não haver por parte da SRP qualquer manifestação a respeito da defesa apresentada. Assevere-se que a Informação Fiscal tão somente sugere o cancelamento da isenção, assim, seria imprescindível a existência de uma decisão a respeito, o que não se verificou. Portanto, entendo que o Ato Cancelatório emitido sem uma decisão a fundamentá-lo representa supressão de instância e violação do Princípio do Devido Processo Legal o que, por si só, já levaria à sua nulidade. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e ANULAR O ATO CANCELATORIO N° 19.027/001/2006 e determinar que seja apreciada a defesa apresentada pela entidade. É como voto. Sala das Sessões, em 4 de junho de 2009 t ARIA BAND IRA - Relatora 6 Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1

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Numero do processo: 36542.000015/2005-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 28/02/2003 LEGISLAÇÃO POSTERIOR - MULTA MAIS FAVORÁVEL - APLICAÇÃO A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-000.355
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: Ana Maria Bandeira

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RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDA os embros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por u :nimi i ade de votos, em dar provimento ao recurso. 40.,t, ELIAS SAMP • .-- REIRE - Presidente aidill)°?D MARIA BA EIRA — Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bemadete de Oliveira Barros, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. i Processo n°36542.000015/2005-19 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.355 Fl. 272 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado com fundamento na inobservância da obrigação tributária acessória prevista na Lei n° 8.212/1991, no art. 32, inciso IV e § 50, acrescentados pela Lei n° 9.528/1997 c/c o art. 225, inciso IV e § 4° do Decreto n° 3.048/1999, que consiste em a empresa apresentar a GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. A autuação ocorreu contra o Sr. Agenor Almeida Filho, prefeito do Município de Mirinzal (MA), uma vez que deixaram de ser declaradas em GFIP as remunerações pagas a alguns segurados, servidores e contribuintes individuais. O autuado apresentou defesa intempestiva (fl. 53) alegando que estaria configurada a circunstância prevista no art. 291, caput do RPS, em razão da correção da falta . antes da decisão da autoridade julgadora e ante a ausência de circunstância agravante, solicita a relevação da multa. Pela Decisão-Notificação n° 09-401.4/0133/2004 (fls. 177/180) a autuação foi considerada procedente e não houve a relevação da multa, face à intempestividade do pedido e pelo fato do autuado não haver apresentado, embora intimado por meio de despacho saneador, as relações dos trabalhadores produzidas quando da elaboração da GFIPs, bem como os extratos emitidos pela Caixa Econômica Federal que pudessem comprovar a entrega das mesmas. O autuado apresentou recurso tempestivo (fls. 191/195) onde inova na alegação de ilegitimidade passiva. Após a apresentação de contra-razões (fls. 202/211), os autos foram encaminhados à então 4' Câmara de Julgamentos do CRPS — Conselho de Recursos da Previdência Social que pelo Acórdão n° 2285/2005 (fls. 216/219) negou provimento ao recurso apresentado. O autuado solicitou revisão do citado acórdão (fls. 230/232) apresentando as GFIPs correspondentes ao período sob o argumento de que somente agora quando mais detidamente procurado, o profissional contabilista as apresentou. A SRP apresentou contra-razões (fls. 239/244) pela manutenção do acórdão questionado. Ao apreciar o pedido de revisão, a 4' Câmara de Julgamentos do CRPS, por meio do Decisório n° 369/2006 (247/249) encaminhou os autos em diligência para que a SRP informasse de forma conclusiva se os documentos apresentados em sede de revisão comprovariam a não ocorrência de infração. Em resposta, a SRP informou que as Relações dos Empregados apresentadas divergiam da relação de segurados constantes do Relatório de Fatos Geradores anexo. Informa, ainda, que além dos nomes não serem os mesmos, também havia divergência no total do salário de contribuição. 2 Processo n°36542.000015/2005-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.355 Fl. 273 Em virtude da transferência de competência para a apreciação do pedido de revisão da Quarta CaJ do CRPS para a Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e deste para a Quarta Câmara da Segunda Seção do recém criado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF, os autos foram a mim distribuídos por meio do Despacho n° 2400-035/2009 (fls. 268/270), o qual contém o entendimento de que o acórdão deve ser revisto considerando a revogação do art. 41 da Lei n° 8.212/1991 pela Medida Provisória n° 449/2008. É o relatório. 3 Processo n° 36542.000015/2005-19 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.355 Fl. 274 VOTO Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora Em face da revogação do art. 41 da Lei n° 8.212/1991, que dispunha que quem responderia pela multa aplicada em razão de descumprimento de obrigações acessórias definidas na citada lei seria o dirigente, no caso das infrações ocorridas no âmbito do órgão ou entidade, e pelo fato de não ter ocorrido o trânsito em julgado administrativo da presente autuação, entendo que o pedido de revisão deve ser acolhido. A autuação em tela teve amparo no citado dispositivo. Entretanto, o mesmo foi revogado pela Medida Provisória n° 449, de 03 de dezembro de 2008. Por sua vez, o Código Tributário Nacional, traz em seu art. 106 as situações em que a lei pode ser aplicada retroativamente, in verbis: Art.106 - A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação da penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A aplicação de multa pelo descumprimento de infração acessória enquadra-se perfeitamente no conceito de penalidade. In casu, o art. 41 da Lei n° 8.212/1991, atualmente revogado, tratava da responsabilização do dirigente de órgão ou entidade, pelo descumprimento de obrigação acessória, transferindo para o mesmo a penalização por meio da aplicação de multa. Com a revogação do citado dispositivo, entendo que aplica-se o contido na alínea "c", do inciso II, do art. 106, do CTN, uma vez que o dirigente deixou de sofrer a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória ocorrida no âmbito do órgão ou entidade. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. N) 4 Processo n°36542.000015/2005-19 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00355 Fl. 275 Voto no sentido de CONHECER DO RECURSO e DAR-LHE PROVIMENTO É como voto. Sala das Sessões, em 4 de junho de 2009 Ay,4 A , • RIA BAND RA - Relatora Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1

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4730327 #
Numero do processo: 17546.000584/2007-33
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2002 a 31/07/2005 RETENÇÃO A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2003 a 31/07/2005 INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 2401-000.131
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Ana Maria Bandeira

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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2002 a 31/07/2005 RETENÇÃO A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2003 a 31/07/2005 INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-02-05T22:02:27Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-02-05T22:02:27Z; Last-Modified: 2010-02-05T22:02:27Z; dcterms:modified: 2010-02-05T22:02:27Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-02-05T22:02:27Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-02-05T22:02:27Z; meta:save-date: 2010-02-05T22:02:27Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-02-05T22:02:27Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-02-05T22:02:27Z; created: 2010-02-05T22:02:27Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2010-02-05T22:02:27Z; pdf:charsPerPage: 1418; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-02-05T22:02:27Z | Conteúdo => S2-C4T1 Fl. 223 . , MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 17546.000584/2007-33 - Recurso n° 158.984 Voluntário Acórdão n" 2401-00.131 — 4" Câmara / I" Turma Ordinária Sessão de 6 de maio de 2009 Matéria RETENÇÃO Recorrente AMSTED - MAXION FUNDIÇÃO E EQUIPAMENTOS FERROVIÁRIOS S/A Recorrida DRJ -CAMPINAS/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2002 a 31/07/2005 RET EN ÇÃO A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de- obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de- obra. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2003 a 31/07/2005 INCON STITU C ION ALI DADE/ILEGA El DADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n" 17546.000584/2007-33 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.131 Fl. 224 • ACORDAM os membros da 4 a Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos: 1) em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas; e 11) no mérito, em , ra provimento ao recurso. , _ ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente / ,atideqt61-Q0 , • , MARIA BA EURA - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado, Ryeardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira (Suplente). Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto. _ - : _ 2 i , Processo c' 17546.00058412007-33 S2-C4TI Acórdão n." 2401-00.131 171. 225 Relatório Trata-se de débito apurado referente aos valores correspondentes à retenção de 11% sobre os valores dos serviços prestados por diversas empresas e não recolhidos em época própria à Previdência Social, conforme dispõe o art. 31 da Lei n° 8.212/1991, em sua redação atual. O Relatório :Fiscal (fls. 49/59) informa que as contribuições lançadas incidem sobre as notas fiscais de serviços prestados, sob a modalidade de cessão de mão de obra, emitidas pela empresa MTW Engenharia Ltda. A auditoria fiscal infbrma que o Contrato de Prestação de Serviços apresentado tem por objeto os serviços de inspeção de rodas ferroviárias. Como a previsão é de apenas o fornecimento de mão-de-obra, não foi admissivel qualquer redução da base de cálculo tributável. A notificada apresentou defesa (fls. 105/118) onde manifesta seu incontbrmismo pelo fato de terem sido lavradas cento e vinte e cinco notificações, após quase • nove meses de ação fiscal c, no entanto, a mesma dispor de apenas quinze dias para analisar a apresentar defesa de todas elas. Aduz que inexiste cessão de mão-de-obra no serviço prestado e entende que se o ajuste não se limita ao fornecimento de mão-de-obra sob o controle e orientação do locatário do serviço, ensejando trabalho subordinado ao tomador, não se depara com cessão de mão-de-obra sujeita à retenção. Considera que verificando-se o pagamento da contribuição pelo contribuinte prestador dos serviços, não caberia exigir novo recolhimento da exação na tomadora. Alega que carece de base legal a aplicação da taxa de juros SELIC como juros moratórios. Solicita realização de perícia e indica assistente técnico para realizá-la, bem como os quesitos a serem respondidos. Os autos foram encaminhados à auditoria fiscal que manifestou-se pela manutenção do lançamento. Argumenta que da análise dos documentos apresentados verificou- se a caracterização os serviços como cessão de mão-de-obra. Menciona itens do contrato e da !! proposta da prestadora de serviços que se compromete a disponibilizar responsável habilitado e quatro equipes com quatro funcionários cada para trabalhar em turnos de doze horas, inclusive sábados, domingos e feriados. • A notificada foi intimada do resultado da diligência e manifestou-se (fls. 184/188) alegando o descabimento da presunção da existência de cessão de mão-de-obra adotada pela fiscalização. 3 Processo 11" 17546.00058412007-33 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.131 Fl. 226 Pelo Acórdão 05-20.256 (fis. 191/198-verso), a 6a Turma da DR.1 de Campinas/SP julgou o lançamento procedente. Irresignada, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 206/219) onde alega nulidade do lançamento e decisão pautados apenas em presunção, inexistência de cessão de mão-de-obra e inaplicabilidade da taxa de juros SELIC. Não houve apresentação de contra-razões. É o relatório. • 4 • Processo n" 17546. 000584/2007-33 S2-C4' Acórdão n." 2401-00.131 Fl. 227 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Quanto à alegação de nulidade do lançamento e decisão que teriam sido pautados apenas em presunções, não confiro razão à recorrente. É necessário esclarecer que a caracterização de cessão de mão-de-obra prescinde da comprovação de que os empregados da prestadora estariam subordinados à tomadora que quando contrata um serviço pretende que este seja realizado conforme o acordado, cabendo à prestadora executá-lo. Os documentos analisados pela auditoria fiscal e anexados aos autos deixam claros que o tipo de serviço contratado é realizado mediante cessão de mão-de-obra. O objeto do contrato é a inspeção de rodas ferroviárias modelo CK 36, da fabricação da contratante, em uso em vagões de propriedade da MRS Logística S/A. A proposta apresentada pela prestadora à recorrente (fi. 87) é clara no sentido de que se comprometia a fornecer 4 equipes, compostas de 4 funcionários, para trabalharem em turnos de 12 horas, inclusive sábados, domingos e feriados. Portanto, não há que se falar em presunção ou inexistência de cessão de mão- de-obra. As condições da prestação dos serviços, verificadas nos documentos apresentados pela recorrente demonstram que o serviço prestado se encaixa perfeitamente ao conceito de cessão de mão-de-obra dado pelo § 3 0 do art 31 da lei n" 8.212/1991, abaixo transcrito: "ssç 3" Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de- obra a colocação â disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contrafação" A recorrente alega a inaplicabilidade da taxa de juros SELIC como juros moratórios. A aplicação da SELIC encontra respaldo no art. 34 da Lei n° 8.212/1991. Tal dispositivo, ainda que revogado pela Medida Provisória n" 449/2008, encontrava-se vigente no ordenamento jurídico, à época do lançamento e produziu seus efeitos. Portanto, não cabe ao julgador no âmbito administrativo, pelo principio da legalidade, deixar de aplicar dispositivo legal sob o argumento de que seria inconstitucional ou afrontaria lei hierarquicamente superior. O controle da constitucionalidade no Brasil é do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. 5 - Processo n" 17546.000584/2007-33 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.131 Fl. 228 • O controle jurisdieional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determinada lei seja julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento jurídico nacional, não cabe à administração pública negar-se a aplicá-la; Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Mandado de segurança - Ato administrativo - Prefeito municipal - Sustação de cumprimento de lei municipal - Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão - Admissibilidade - Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional - Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes - Desobrigatoriedade do Ex-ecutivo em acatar normas legislativas contrárias ú Constituição ou a leis hierarquicamente superiores - Segurança denegada - Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o .Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a fitculdade de recusar-se a cumprir aio legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo firmai e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n. 220.155-1 - Campinas - Relator: Gonzaga Franceschini - juis Saraiva 21). (g.n.)" Ademais, tal questão já se encontra sumulada no âmbito do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que pela Súmula a' 02 publicada no DOU em 26/09/2007, decidiu o seguinte: "Súmula n'2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária", Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 6 de maio de 2009 .44 jj,,t0 •Pf-AN • ÁRIA BANDE -- A - Relatora 6

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4610209 #
Numero do processo: 16408.000359/2007-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/1997 a 30/11/1999 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE - DOLO - FRAUDE - SIMULAÇÃO - REGRA GERAL - INCISO I ART. 173 De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4º do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-000.174
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara /1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Ana Maria Bandeira

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Recorrida DRJ-CURITIBA/PR ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/1997 a 30/11/1999 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE - DOLO - FRAUDE - SIMULAÇÃO - REGRA GERAL - INCISO I ART. 173 De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal No caso de lançamento por homologação, restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 40 do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas. k Processo n° 16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 A. 1.067 ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente A • ARIA BAND • RA - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Lourenço Ferreira do Prado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira (Suplente). Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto. 2 Processo n° 16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.068 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, da empresa e a destinada ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Segundo o Relatório Fiscal (fis 44/55), a notificada incorreu em diversas faltas e cometeu irregularidades e infrações, conforme informado abaixo: • Deixou de apresentar à fiscalização, documentos e esclarecimentos. No caso, documentos referentes aos Programas de Riscos Ambientais do Trabalho, fichas de salário família e documentos correlatos, diversas rescisões de contrato de trabalho, comprovante de registro de empregados, GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social referentes à reclama (árias trabalhistas e pagamentos a autónomos, guias de recolhimento. • Não informou em GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social a totalidade dos fatos geradores. • Deixou de contabilizar diversos pagamentos efetuados, como valores pagos em acordos trabalhistas, guias de recolhimento de contribuição previdenciária, valores pagos a contribuintes individuais • Efetuou contabilizações erradas no que tange ao faturamento, ou seja, nas vias dos tomadores, o valor das notas fiscais era superior ao contabilizado. Tais diferenças encontram-se discriminadas na folha 44 e não foram justcadas. • Deixou de preparar folha de pagamento de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão. Não incluiu rescisões e não elaborou folhas de pagamento distintas para obras até o exercício de 2001. a partir de 2002, apesar de elaborar folhas de pagamento distintas, forneceu GFIP com valores divergentes. • Não lançou em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, conforme especificado nas folhas 44/45. • Não elaborou nem manteve atualizado o Perfil Profissiográfico Previdenciá rio — PPP. 3 Processo n° 16408.00035912007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.069 Em razão das irregularidades apontadas, a contabilidade da notificada foi desconsiderada e houve o lançamento das contribuições por aferição com base nos valores das notas fiscais e/ou pagamentos efetuados. O objeto da presente notificação são as contribuições correspondente à mão- de-obra contida nas notas fiscais dos serviços prestados ao Departamento de Estradas de Rodagem (SC), o qual foi incluído no pólo passivo com base no instituto da responsabilidade solidária. A planilha de cálculo da contribuição devida encontra-se à folha n° 56. A notificada apresentou defesa (fls. 65/92) onde apresenta preliminar no sentido de que teria ocorrido cerceamento de defesa face ao prazo concedido para apresentação de defesa, considerando o número de notificações e autos de infração lavrados. Suscita que ocorreu a decadência do direito de constituição do crédito. Aduz que não caberia o procedimento da aferição indireta, uma vez que toda a documentação solicitada e existente foi apresentada à fiscalização. Nesse sentido, entende que caberia a nulidade do auto de infração (sic). Alega que o lançamento foi efetuado em desconformidade com as instruções normativas vigentes à época dos fatos geradores, resultando em cobrança a maior e nulidade do auto de infração (sic). Tais desconformidades seriam relativas aos percentuais aplicados, levando em conta o tipo de serviço prestado, para fins de apuração da base de incidência. Considera, ainda que os percentuais contidos nas instruções normativas do INSS seriam impróprios, pois não retratam a realidade das obras objeto das notas fiscais emitidas Afirma que não foram computados os valores recolhidos pela notificada. Alega que a aplicação da taxa de juros SELIC seria ilegal, bem como que a administração seria obrigada a anular seus atos ilegais. Por fim, requer a produção de provas documental complementar e pericial de engenharia. A responsável solidária apresentou impugnação (fls. 966/967) onde requer a nulidade das notificações recebidas, em função das faturas relacionadas na presente notificação já terem sido incluídas em lançamento realizado junto à mesma e que tais notificações foram objeto de parcelamento. Pelo Acórdão n° 06-14.554 (fls. 999/1023), o lançamento foi considerado procedente, porém, foi excluída do pólo passivo a tomadora de serviços, em razão de tratar-se de órgão público contratante de obra de construção civil, situação em que não se verifica a responsabilidade solidária. A notificada apresentou recurso (fls. 1029/1062) onde efetua a repetição das argumentações já apresentadas em defesa. 4 Processo n° 16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.070 O recurso teve seguimento por força de liminar concedida em mandado de segurança. É o relatório. Processo n° 16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.°2401-00.174 Fl. 1.071 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Inicialmente cumpre afastar a preliminar de que teria ocorrido o cerceamento de defesa em virtude do prazo concedido para a apresentação de defesa. Ainda que tenham sido lavradas contra a recorrente, várias notificações e autos de infração, o prazo estabelecido pela lei não prevê a possibilidade de alongamento do prazo de defesa em razão do número de notificações ou autuações resultantes da ação fiscal. Como a autoridade administrativa está cingida ao Princípio da Estrita Legalidade, não cabe qualquer ato discricionário no sentido de alterar o prazo estabelecido, com base nas alegações apresentadas. Assim, não seria possível conceder prazo diferenciado à recorrente que não aquele previsto no art. 37, § I° da Lei n°8.212/1991. Nesse sentido, rejeito essa preliminar. Quanto à preliminar de decadência, a mesma deve ser acolhida. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciárias da seguinte forma: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao principio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei n° 8.212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. 6 Processo n°16408000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.072 Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'tf da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei• 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso I do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. O dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no captei não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g n)" Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisões da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n°8.212/1991. Não obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinca/ante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. sç' 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a NI 7 Processo n°16408.00035912007-19 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.073 administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g. n)." Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. E mais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas eivai, administrativa e penal" Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 09/1997 a 11/1999 e foi efetuado em 24/11/2005, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.1 73 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 40 o seguinte: IN 8 Processo n° 16408.00035912007-19 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.074 "Art.1 50 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4°- Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulaç'ão." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4", DO C77V. I. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia para os tributos sujeitos a lançamento por homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 9 Processo n°16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.075 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTIV. 4.Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1" Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, sç 4", do CTN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, 1" Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005) No caso em tela, ainda que existam recolhimentos, trata-se de situação em que se caracteriza a conduta dolosa da notificada que, sistematicamente, omitiu parte de seu faturamento, ao fazer constar valores menores em suas vias de notas fiscais de serviços prestados. Assevere-se que tais valores a menor acabaram por servir de base aos lançamentos efetuados, vez que foram aferidos com base no faturamento e, por conseqüência, afetaram diretamente o cálculo do montante das contribuições previdenciárias, o que pode ensejar a necessidade de lançamento complementar. A conduta da recorrente levou a auditoria fiscal a elaborar Representação Fiscal para Fins Penais, ante as evidências da ocorrência de crime em tese. No que tange ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial obedece regra especifica, qual seja, aquela prevista no § 4° do art. 150, do CTN. Entretanto, tal dispositivo é claro no sentido de que afasta-se a aplicação do mesmo em caso de dolo, fraude ou simulação. to Processo n° 16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.°2401-00.174 Fl. 1.076 O dispositivo é muito claro no sentido de que não pode um contribuinte que adotou condutas indevidas, como fraude, dolo ou simulação, beneficiar-se de um prazo decadencial mais favorável que o previsto na regra geral. - Afastada a utilização da regra específica, aplica-se a regra geral, no caso, o art. 173, inciso Ido CTN. Julgados do Conselho de Contribuintes também se apresentam no mesmo sentido, ou seja, restando caracterizada nos autos a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deixa de ser aplicado o § 4° do art. 150, para a aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I ambos do CTN. Abaixo transcrevo, a titulo de exemplificação, as ementas de alguns acórdãos: "J° Conselho — 8° Câmara Recurso 146870 — Acórdão 108-09631 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJAno-calendário: 1998 DECADÊNCIA. Para os tributos lançados por homologação, o início da contagem do prazo decadencial é o da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do § 4" do artigo 150 do CTN. Configurados o dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial é realizada nos termos do art. 173, inciso I, do CM" "1° Conselho — 7" Câmara Recurso 152994 — Acórdão 107-09311 Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999, 2000 IRPJ. DECADÊNCIA.. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Nos lançamentos por homologação, a contagem do prazo decadencial, de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, não se aplica aos casos de dolo, fraude ou simulação; nesses casos, a contagem do prazo decadencial segue a regra geral prevista no art. 173, 1, do CTN. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. DECADÊNCIA. FRAUDE. ART. 173, I, DO CT1V. 1NAPLICABILIDADE DA LEI N' 8212/91. Em matéria de decadência, inclusive nos casos das contribuições sociais, a norma aplicável é o Código Tributário NacionaL Não pode a lei 8212/91, lei ordinária, veicular norma de decadência, afastando a regra expressa do CTN, formalmente lei complementar. MULTA POR INFRAÇÃO QUALIFICADA. I 1 Processo e 16408.000359/2007-19 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.174 Fl. 1.077 A falta de escrituração de parte expressiva das receitas, reiteradamente, em todos os meses de dois anos-calendário consecutivos, demonstra ter a autuada agido com dolo, caracterizando o evidente intuito de fraude, que dá ensejo à aplicação da multa por infração qualificada, no percentual de 15(1%" Portanto, resta afastada a aplicação do § 4° do art. 150 para a aplicação do art. 173 inciso I, ambos do CTN. Entretanto, mesmo com a aplicação do art. 173, Inciso I, do CTN, ocorreu a decadência do direito de lançar a totalidade da presente notificação. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO, para reconhecer que ocorreu a decadência do direito de constituição do crédito. É Como vota Sala das Sessões, em 6 de maio de 2009 Ir'4 4 'PvA • ARIA BANDEI r A - Relatora 12 Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1

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