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Numero do processo: 15504.725272/2012-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jan 07 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. A omissão de rendimentos, por presunção legal, resta caracterizada se os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não se comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A aplicação das multas de ofício decorre do cumprimento da norma legal. Não comprovada a prática dolosa, com evidente intuito de fraude, tendente a reduzir expressivamente o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, não se justifica a aplicação da multa agravada.
Numero da decisão: 2201-005.768
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a qualificação da penalidade de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA

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DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. A omissão de rendimentos, por presunção legal, resta caracterizada se os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não se comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A aplicação das multas de ofício decorre do cumprimento da norma legal. Não comprovada a prática dolosa, com evidente intuito de fraude, tendente a reduzir expressivamente o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, não se justifica a aplicação da multa agravada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a qualificação da penalidade de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 52 72 /2 01 2- 64 Fl. 663DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.768 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.725272/2012-64 Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário de fls. 608/657, interposto da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ, de fls. 592/602, a qual julgou procedente em parte, o lançamento decorrente da falta de pagamento do Imposto de Renda da Pessoa Física exercício 2008. Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida: Cuida-se de Auto de Infração relativo ao Imposto de Renda de Pessoa Física, exercício 2008, ano-calendário 2007 que formalizou a exigência do crédito tributário, pois de acordo com o Termo de Verificação Fiscal, constatou-se omissão de rendimentos consubstanciada em recursos relacionados nos extratos bancários, cuja origem, no montante de R$2.341.489,86 não foi comprovada. Sobre tal montante foi aplicada a alíquota de 27,5%, descontada a parcela a deduzir e apurado o imposto na forma do quadro demonstrativo, acrescido de juros de mora e multa qualificada de 150%. Diante da ausência de comprovação da origem de diversos recursos depositados em contas mantidas junto ao Banco do Brasil e nas Cooperativas Sicoob Credimonte e Credinova, a fiscalização apurou a omissão de rendimentos, mas antes individualizou os créditos conforme determina o § 3º do artigo 42 da Lei 9.430/1996, tendo desconsiderado valores inferiores a R$500,00, outros decorrentes de transferência entre contas da mesma titularidade, os inerentes a rendimentos de contas remuneradas, os estornos de lançamentos indevidos a débito das contas de depósito e aqueles relativos a devoluções de cheques. Os recursos cuja origem não foi comprovada estão informados nos anexos de 1 a 4. Nos anexos 5 a 7 estão demonstrados os lançamentos bancários correspondentes a depósitos em cheques havidos nas contas correntes mantidas no Banco do Brasil e no Bradesco e nas citadas cooperativas, de modo a apurar os valores líquidos dos rendimentos omitidos decorrentes de cheques parcialmente estornados e que foram incluídos nos anexos 1 a 4 pelo valor original. No anexo 8 os créditos líquidos, sem comprovação de origem, foram totalizados e considerados como rendimentos omitidos. Esclarece a autoridade lançadora que os comprovantes de rendimentos emitidos pela WWM Samoney Factoring e as cópias de Livro Caixa da empresa Diamond Motel não são capazes de demonstrar a coincidência entre valores e datas das distribuições de lucros. Também não foram considerados como aptos a comprovar a devolução dos empréstimos contraídos junto à empresa Artefatos de Fogos São Geraldo, as cópias dos Livro Caixa e o contrato de mútuo que possui data posterior à transferência de recursos para suas contas bancárias. Considerando o fato de que o contribuinte informou na Declaração de Ajuste Anual - DAA rendimentos tributáveis no montante R$269.010,35, contra uma movimentação de recursos não comprovados da ordem de R$2.245.868,63, a fiscalização considerou que houve informação inexata ou falsa, o que consubstancia a prática definida como Fl. 664DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.768 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.725272/2012-64 sonegação fiscal, nos termos do artigo 71 da Lei 4.502/1964. Evidenciado o intuito defraude, a multa de ofício foi qualificada no percentual de 150% nos termos do inciso I, § 1º do artigo 44 da Lei 9.430/1996. Verificada a ocorrência, em tese, de crime contra a ordem tributária,conforme definido nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/1990, formalizou-se processo administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Da Impugnação O contribuinte foi intimado e impugnou (fls. 428/472) o auto de infração, e fazendo, em síntese, através das alegações a seguir descritas. Preliminarmente requer a recomposição da multa para o patamar de 75%, porque não causou qualquer desembaraço à fiscalização. Refuta as alegações fiscais de que os rendimentos recebidos das empresas WWM Samoney Factoring e Artesanato de Fogos São Geraldo não comprovam a origem de créditos listados nos anexos 1 a 4 do TVF, pois tais pagamentos foram objeto de depósitos bancários. Elabora planilha às fls. 5/6, com a indicação do período, valor e correspondentes recibos, em relação às empresas Diamond Motel, Samoney Factoring e Artefatos de Fogos São Geraldo. Em relação à empresa Artefatos de Fogos São Geraldo, junta cópia de DIRF e GFIP, além do DARF que comprova o recolhimento do imposto de renda retido na fonte. Discorda das alegações da fiscalização de que as transferências de R$20.000,00 e R$15.000,00 nos dias 24.7.2007 e 25.7.2007 não comprovam a distribuição de lucros recebidos da empresa Diamond Motel. Apresenta cópias do Livro Caixa nº 003 onde consta o lançamento da referida distribuição de lucros. Apesar de tida por não comprovada a origem do valor de R$52.436,80 depositada na conta do Bradesco em 19.12.2007, o impugnante também apresenta cópia do Livro Caixa no qual consta a contratação do empréstimo junto à empresa Artefatos de Fogos São Geraldo. Junta cópia dos instrumentos contratuais de mútuo nos valores de R$35.000,00 e R$100.000,00 datados de 13.12.2007 e 26.12.2007, respectivamente. Também foram juntadas cópias de DARF correspondentes aos juros sobre os empréstimos, além de cópias de notas promissórias. Quanto à liberação do valor do empréstimo em data anterior à formalização do contrato de mútuo, alega que esta operação foi realizada em confiança para atender suas necessidades. Requer que os rendimentos lançados na sua declaração de ajuste sejam considerados para fins de comprovação da origem dos depósitos, pois tais valores foram utilizados para cobrir a sua movimentação bancária. Entende que se a própria fiscalização afirma que os rendimentos declarados foram de R$269.000,00, tais valores devem ser considerados como origem dos depósitos bancários. Afirma ser indiscutível que as disponibilidades financeiras no dia 31.12.2006 suportam parte dos depósitos nos bancos durante o ano de 2007. Com isto requer a exclusão de tal montante da base de cálculo apurada pela fiscalização. Ensina que para apurar os possíveis valores de depósitos sem lastro, deveria a fiscalização elaborar planilha com o saldo de disponibilidade do ano anterior, somado aos rendimentos lançados durante cada mês, os cheques emitidos durante o ano e a subtração dos depósitos e, caso restasse saldo em algum mês, certamente ocorreria presunção de omissão de rendimentos. Entende que o procedimento fiscal gerou uma séria distorção, pois havia disponibilidade financeira no início do ano e sobre ela não há como haver contestação pela fiscalização, presumindo-se corretos os valores lançados na DAA, além das distribuições de lucro, dos rendimentos do salário e pró-labore, dos empréstimos. Ao deixar de considerar tais valores, apurou-se uma base fictícia não comprovada. Fl. 665DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.768 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.725272/2012-64 Apresenta o que chama de fundamentos jurídicos para atacar o lançamento fiscal com base no artigo 42 da Lei 9.430/96. No entendimento da defesa, nada há de inovação no referido artigo em relação ao que previa o artigo 6º, parágrafo 5º da Lei 8.021/90. Assim como ocorrido ao tempo da Lei 8.021/90, meros depósitos bancários, ainda que de origem não comprovada não autorizam o lançamento do imposto de renda sem a demonstração da existência de renda consumida pelo contribuinte. Usa como parâmetro, a Súmula 182 Tribunal Federal de Recursos e julgados da Câmara Superior de Recursos Fiscais do antigo Conselho de Contribuintes. Registra que o que valida o juízo presuntivo de que depósitos bancários de origem não comprovada podem representar rendimentos omitidos é a efetiva demonstração pela autoridade fiscal de indícios que permitam concluir a ocorrência do fato gerador tributário, notadamente a presença de renda consumida através de sinais exteriores de riqueza. O legislador tributário pode validamente criar presunções em favor da busca da verdade material. No entanto, é absolutamente vedado pretender isentar a autoridade administrativa do dever de prova da ocorrência do suporte fático tributário. Adverte que os agentes públicos federais são obrigados a atender, entre outros, aos princípios da finalidade, razoabilidade e da proporcionalidade, por força do artigo 2º da Lei 9.784/99. Isto quer dizer que o artigo 42 da Lei 9.430/96 não autoriza autênticas devassas fiscais praticadas por alguns agentes do fisco, consistentes na intimação para que o contribuinte comprove com documentação hábil e idônea, em apenas vinte dias, todas as operações bancárias praticadas durante longo período de tempo, principalmente se for considerado que a pessoa física não é obrigada a manter escrituração contábil. Destaca que uma interpretação do artigo 42 conforme a Constituição Federal, como exige em boa hermenêutica, somente há de autorizar como válidas as intimações que indiquem objetivamente quais os créditos e as operações realizadas pelo sujeito passivo que a autoridade fiscal deseja ver comprovadas. Contesta a qualificação da multa, ao argumento de que a fiscalização, pela simples razão de verificar que os rendimentos declarados de R$269.010,35 eram inferiores aos R$2.245.868,63, caracterizou a ocorrência de crime contra a ordem tributária. Mesmo se forem considerados improcedentes os argumentos de fato e de direito apresentados, a defesa entende que a qualificação da multa somente é admitida nas hipóteses de evidente intuito de fraude, dolo ou simulação, o que não ocorreu no presente caso. Entende que a prevalecer a tese da fiscalização, em todo e qualquer auto de infração onde fique caracterizada a omissão de rendimentos, a penalidade deverá ser agravada. Ao final pugna pela produção de provas e juntada de novos documentos capazes de elidir o feito fiscal. Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (fl. 592): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2008 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Caracterizam omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fl. 666DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.768 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.725272/2012-64 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A aplicação das multas de ofício decorre do cumprimento da norma legal. A prática dolosa, com evidente intuito de fraude, tendente a reduzir expressivamente o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, justifica a aplicação da multa agravada. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário O Recorrente, devidamente intimado da decisão da DRJ em 19/02/2013 (fl. 606/607), apresentou o recurso voluntário de fls. 608/657, repetindo os argumentos apresentados em sede de impugnação. Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator. O presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. No caso, aplico o disposto no art. 57, § 3º: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: (...) § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. (...) § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Passo a transcrever a decisão recorrida, com a qual concordo: Dos Depósitos Bancários sem Origem Comprovada Inicialmente cumpre esclarecer acerca da divergência apontada pela defesa em relação ao correto valor dos rendimentos considerados como omitidos. Em que pese a autoridade fiscal ter indicado que a movimentação de recursos cuja origem não foi comprovada alcançou o valor de R$2.245.868,63, fl. 20, está bastante claro nos autos que o valor correto é de R$2.341.489,86, devidamente registrado no Anexo 8, fl. 40 e utilizado como valor tributável na tabela de fl. 7. Trata-se, portanto, de erro de transcrição já que nos demais anexos, a fiscalização indicou os depósitos não comprovados pelo valor bruto, deixando para expurgar o valor Fl. 667DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.768 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.725272/2012-64 de cheques devolvidos na demonstração do valor líquido não comprovado. Isto é, após depurar os valores, a fiscalização identificou R$2.341.489,86 na conta bancária do contribuinte passíveis de comprovação, valor totalmente discrepante dos rendimentos de R$269.010,35, informados na declaração de ajuste anual do exercício 2008. O contribuinte critica o trabalho fiscal na medida em que não foram aceitos como hábeis a comprovar a origem de recursos depositados em suas contas bancárias, comprovantes de rendimentos e cópias de Livro Caixa das empresas onde recebeu lucros e de outra em que contraiu empréstimo. A defesa juntou aos autos cópias de recibos de pró-labore auferidos nas empresas WWM Samoney Factoring e Diamond Motel, além de cópia dos respectivos livros caixa com o registro desses pagamentos e dos lucros distribuídos. Também juntou cópia do livro caixa da empresa Artefatos de Fogos São Geraldo e os contratos de mútuo que justificariam os depósitos advindos de empréstimo de recursos financeiros. Análise atenta das planilhas confeccionadas pela fiscalização permitem concluir que os valores trazidos pelo contribuinte não guardam qualquer relação seja em relação às datas ou no que diz respeito às quantias creditadas. Melhor explicando, os valores apresentados pela defesa como aptos a justificar a origem dos depósitos indicados pela fiscalização não demonstram nenhuma compatibilidade entre si. Na peça de defesa o contribuinte apresentou planilhas de rendimentos mensais de salários havidos nas empresas WWM, Artefatos de Fogos e Diamond Motel, fls. 432/433. Por amostragem, somente nos meses de jan/2007, abr/2007, jul/2007, out/2007 e dez/2007, o contribuinte recebeu as quantias de R$3.059,22, R$2.830,00, R$2.888,14, R$2.888,14 e R$4.636,28 ao passo que os recursos a serem comprovados giram em torno de R$778.132,75, R$126.441,10, R$561.355,38, R$12.050,18 R$86.694,74 naqueles mesmos meses. Por essa análise superficial é possível perceber a discrepância entre os valores que o contribuinte quer comprovar e aqueles que efetivamente ingressaram em suas contas correntes. Mais adiante, alega que recebeu as importâncias de R$20.000,00 e R$15.000,00 nos dias 24/7/2007 e 25/7/2007 e de R$16.000,00 no dia 29/11/2007 a título de lucros distribuídos pela empresa Diamond Motel. Ainda que tenham sido apresentadas cópias de livro caixa com os registros da distribuição do lucro, o impugnante não trouxe aos autos nenhum documento capaz de demonstrar a efetiva transferência de numerário da empresa para a sua conta corrente. Tal comprovação normalmente é feita por meio de cópias de extratos bancários ou apresentação de cheques nominativos. Como o interessado argumenta que a empresa Diamond Motel não possui conta bancária, deveria ter tido o cuidado de apresentar cópia de depósitos em dinheiro, identificados em seu nome e da empresa depositante. O interessado apresentou à fiscalização cópias de livro caixa e contrato de mútuo que no seu entendimento seriam suficientes para demonstrar a origem dos recursos de R$35.000,00 e R$100.000,00 depositados em seu favor nos dias 13/12/2007 e 26/12/2007, respectivamente. Como dito anteriormente, tais registros isoladamente não são capazes de comprovar a efetiva transferência de numerário. A alegação de que a transferência de R$52.436,80 para a sua conta no Banco Bradesco em 19/12/2007 é decorrente do empréstimo contraído com a Artefatos de Fogos São Geraldo, carece de prova, pois tal valor não coincide com as quantias consignadas nas notas promissórias, nem com as datas especificadas anteriormente. O argumento de que os recursos foram liberados pela empresa em data anterior à assinatura do contrato, porque o caso é típico de uma relação de confiança poderia ser perfeitamente aceito caso fosse provada a compatibilidade entre os valores creditados em seu favor e aqueles registrados tanto no livro caixa como no contrato de mútuo. O contribuinte requer que os rendimentos por ele informados na declaração de ajuste sejam considerados para fins de comprovação da origem dos depósitos em suas contas bancárias. Entretanto, o lançamento tributário não se baseou nos valores declarados, Fl. 668DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.768 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.725272/2012-64 tributáveis ou isentos, mas sim na discrepância entre o que foi informado na DAA e aquilo que consta da sua movimentação bancária. O pedido do contribuinte não guarda relação com o objeto do lançamento. Enquanto a análise de disponibilidades financeiras do ano anterior está diretamente ligada à investigação de acréscimo patrimonial a descoberto, a presunção de rendimentos caracterizados por depósitos bancários de origem não comprovada configura-se pelo simples fato de o contribuinte não conseguir comprovar de maneira clara qual fato deu origem aos recursos creditados em seu favor. No caso presente, ainda que o contribuinte tenha tentado comprovar os fatos que deram origem aos depósitos, não há nenhum elemento que demonstre a transferência de numerário das empresas para as suas contas bancárias. As alegações contrárias à forma como foi feito o lançamento, sobretudo quando lastreadas nos ditames da lei 8.021/1990, não são capazes de afastar o procedimento fiscal. A partir de 01/01/1997 (data em que se tornou eficaz a Lei n. º 9.430/96), a existência de depósitos de origens não comprovadas tornou-se uma nova hipótese legal de presunção de omissão de rendimentos, que veio se juntar ao elenco já existente; com isso, atenuou-se a carga probatória atribuída ao fisco, que precisa apenas demonstrar a existência de depósitos bancários de origem não comprovada para satisfazer o ônus probandi a seu cargo. Da presunção de ocorrência do fato gerador Via de regra, para caracterizar a ocorrência do fato gerador, a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do fato gerador, as chamadas presunções legais, a produção de tais provas é dispensada. Assim dispõe o Código de Processo Civil nos artigos 333 e 334: “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (...) Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...) IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.” No caso vertente, a autoridade autuante agiu com acerto, pois diante do indício de omissão de rendimentos, operou a inversão do ônus da prova, cabendo ao interessado, a partir de então, provar a inocorrência do fato ou justificar sua existência. Ao deixar de comprovar, o contribuinte dá ensejo à transformação do indício em presunção de omissão de rendimentos. A falta de justificativas por meio de documentação hábil e idônea, em relação à origem dos recursos que ensejaram a referida movimentação financeira, evidencia que ela corresponde a disponibilidade econômica ou jurídica de rendimentos sem origem justificada. Desta forma, é perfeitamente cabível a tributação com base na presunção definida em lei. O depósito bancário é considerado uma omissão de receita ou rendimento quando sua origem (de onde provém) não for devidamente comprovada, conforme previsto no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Por oportuno, cumpre notar que essa matéria é objeto de Súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, publicadas, no DOU de 22/12/2009 (Seção 1, págs. 70 a 72), entre as quais: Súmula CARF nº 26 A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Fl. 669DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.768 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.725272/2012-64 Na peça impugnatória o contribuinte apresenta elementos que, em primeira análise, poderiam indicar a origem dos recursos, tais como livros caixa, comprovantes de recebimento de pró-labore e contratos de mútuo. Todavia, tais elementos devem estar associados com a comprovação da transferência de numerário das empresas para as contas bancárias do interessado. A autoridade fiscal agiu de acordo com exatos termos da lei 9.430/96, seja no que diz respeito às intimações para comprovação da origem dos depósitos, seja nos esclarecimentos quanto à necessidade de demonstração do efetivo pagamento pelas empresas citadas nesta autuação. Ocorre que quem se encontra em melhores condições de explicar os seus rendimentos e deve prestar os esclarecimentos, quando requisitados pelo Fisco Federal é o contribuinte, pois é ele o detentor da movimentação e que possui os documentos aptos a comprovar a origem do montante questionado. Diante da negativa de comprovação da efetiva transferência de numerário, a fiscalização não afirma que os valores contidos nos extratos bancários são rendimentos, mas os presume nesta condição justamente por ausência de comprovação e pela autorização legal para assim proceder, o que faz com que o ônus da prova em contrário recaia sobre aquele que não provou adequadamente a origem dos recursos movimentados. Na definição de matéria tributável, ressalte-se que a Constituição Federal, além de conferir à União a competência para instituir o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, traçou, também, entre os princípios do sistema tributário, as atribuições da lei complementar, assim enumeradas: “Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.” Do artigo transcrito depreende-se que cabe à lei complementar, entre outras prerrogativas, estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, em especial, definir tributos e suas espécies, bem como os respectivos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. A lei complementar que dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direto tributário é a Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), a qual foi recepcionada pela Constituição, de 1988, consoante art. 34, § 5º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O CTN define, em seus arts. 43, 44 e 45, a seguir reproduzidos, o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. De acordo com o art. 44, a tributação do imposto de renda não se dá apenas sobre rendimentos reais, mas, também, sobre rendimentos arbitrados ou presumidos por sinais indicativos de sua existência e montante: “Art. 43 O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Fl. 670DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.768 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.725272/2012-64 Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis. Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.” Esclareça-se que o que se tributa, nos presentes autos, não são os depósitos bancários, como tais considerados, mas a omissão de rendimentos por eles representada. Os depósitos bancários são apenas a forma, o sinal de exteriorização, por meio do qual se manifesta a omissão de rendimentos objeto de tributação. Depósitos bancários se apresentam, num primeiro momento, como simples indício da existência de omissão de rendimentos. Entretanto, esse indício se transforma na prova da omissão de rendimentos, quando o contribuinte, tendo a oportunidade de comprovar a origem dos recursos aplicados em tais depósitos, nega-se a fazê-lo ou não o faz satisfatoriamente, a teor do que dispõe o já citado artigo 42 da Lei 9430/1996. É a própria lei definindo que os depósitos bancários de origem não comprovada caracterizam omissão de receita ou de rendimentos. Portanto, não se cogitando de meros indícios de omissão, falece motivo ao impugnante quando tenta descaracterizar a movimentação financeira como fenômeno a dar ensejo à apuração de omissão de rendimentos. A presunção em favor do Fisco não se configura como mera suposição e transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Trata-se, afinal, de presunção relativa, passível de prova em contrário. É função do Fisco, entre outras, comprovar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento, examinar a correspondente declaração de rendimentos do real beneficiário dos depósitos bancários e intimá-lo a apresentar os documentos, informações ou esclarecimentos com vistas à verificação da ocorrência de omissão de rendimentos de que trata o art. 42 da Lei nº 9.430/1.996, exatamente como fez a autoridade autuante no procedimento fiscal que acarretou a lavratura do auto. Na relação jurídico-tributária o ônus da prova incumbe a quem alega o direito. Assim, frise-se, à autoridade fiscal compete investigar, diligenciar, demonstrar e provar a ocorrência ou não do fato tributário, observando os princípios do devido processo legal, da verdade material, do contraditório e da ampla defesa. Ao sujeito passivo, por sua vez, cabe apresentar prova em contrário, por meio dos elementos que demonstrem a efetividade do direito alegado, bem como hábeis para afastar a imputação da irregularidade apontada. Registre-se que, ao contrário do que alega a defesa, o prazo para cumprimento das solicitações foi exaustivamente prorrogado, pois foram diversas as intimações e reintimações para apresentação de documentos. De tudo que até aqui foi dito, pelos elementos constantes dos autos, pode-se afirmar que o lançamento foi realizado em cumprimento das estritas normas legais. Sendo assim, nada prover quanto a este ponto. Entretanto, com relação ao agravamento da multa, entendo ser aplicável o disposto na Súmula CARF nº 135: Súmula CARF nº 133 A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos. Da análise dos autos, o agravamento da multa foi aplicável pela falta de atendimento das intimações, de forma condizente com as que o fiscal autuante queria, conforme se verifica da justificativa no Termo de Verificação Fiscal (fls. 19/20): Fl. 671DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.768 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.725272/2012-64 43. Considerando o fato de que na declaração de ajuste anual do IRPF do ano- calendário de 2007, o contribuinte informou rendimentos tributáveis no montante de, apenas, R$ 269.010,35, ao passo que a omissão de rendimentos apurada no presente procedimento fiscal totalizou a vultosa importância de R$ 2.245.868,63 (dois milhões duzentos e quarenta e cinco mil oitocentos e sessenta e oito reais e sessenta e três centavos), conforme demonstrado no anexo 8 deste TVF, fica patente e indubitável que o contribuinte prestou informação inexata ou falsa na referida declaração, ao informar rendimentos tributáveis líquidos de valor muito inferior ao valor dos rendimentos omitidos apurados por esta fiscalização, caracterizados como depósitos bancários de origem não comprovada. Evidentemente, é impensável a tese de que um contribuinte que tenha recebido, em conta corrente mantida em determinadas instituições financeiras, depósitos de origem não comprovada no valor anual de R$ 2.245.868,63, possa ter auferido, no mesmo ano, rendimentos totais no valor de, tão somente R$ 269.010,35. 44. Assim sendo, resta claro que o contribuinte praticou conduta definida como sonegação no artigo 71 da lei 4502, de 30/11/1964, reproduzido abaixo: "Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente." 45. E, presente o evidente intuito de fraude, definido no artigo 71 da lei 4.502 de 1964, sobre o imposto de renda decorrente da apuração dos rendimentos omitidos caracterizados como depósitos bancários de origem não comprovada foi aplicada a multa de ofício qualificada, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento), conforme previsto no inciso I combinado com o parágrafo 1°, ambos do artigo 44 da lei 9.430 de 1996, com a redação dada pelo artigo 14 da Medida Provisória 351, de 22/01/2007, convertida na lei 11.488, de 15/06/2007; 46. E havendo verificado a ocorrência de fatos que, em tese, configuram crime contra a ordem tributária, conforme definido nos artigos 1° e 2° da lei 8.137 de 27/12/1990, cujo teor abaixo transcrevemos, formalizamos, mediante protocolização do processo administrativo , cabível representação fiscal para fins penais, nos moldes do decreto 2.730, 10/08/1998 e da Portaria SRF 2.439, de 21/12/2010, alterada pela Portaria 3.182, de 29/07/2011 "Art. 1° - Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório mediante as seguintes condutas: I - Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; (...) Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. (...) Art. 20- Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;" Do TVF, não é possível concluir que o recorrente agiu de forma dolosa a fim de justificar o agravamento da multa, de modo que, deve ser dado parcial provimento para reduzi-la. Conclusão Fl. 672DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-005.768 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.725272/2012-64 Diante do exposto, conheço do recurso voluntário e dou-lhe parcial provimento para excluir o agravamento da multa, para que fique no patamar de 75%. (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama Fl. 673DF CARF MF

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Numero do processo: 10886.000718/2009-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2004 IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA FÍSICA. ISENÇÃO DE TRIBUTOS. SÚMULA CARF. A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção tampouco enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física.
Numero da decisão: 2201-005.792
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10730.005757/2008-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO

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ISENÇÃO DE TRIBUTOS. SÚMULA CARF. A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção tampouco enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10730.005757/2008-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2201-005.783, de 05 de dezembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de recurso voluntário em face do Acórdão exarado pela Delegacia da Receita Federal Brasil de Julgamento. O contencioso administrativo tem origem na Notificação de Lançamento que considerou omitida parte do rendimento tributável recebido no curso do ano-calendário em AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 6. 00 07 18 /2 00 9- 88 Fl. 33DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.792 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10886.000718/2009-88 discussão, tendo em vista a divergência entre os valores declarados e aqueles informados em DIRF pela respectiva fonte pagadora. Cientificado do lançamento, inconformado, o contribuinte autuado formalizou, tempestivamente sua impugnação, em que, basicamente, alega que sobre os valores considerados omitidos não incide tributação, já que excluídos da incidência do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física pela Lei 8.852/94. Debruçada sobre os termos da impugnação, a autoridade recorrida considerou improcedente os argumentos da defesa, por entender que as exclusões do conceito de remuneração contidos na Lei 8.852/94 não correspondem a isenção de tributo. Ciente do Acórdão da DRJ, ainda inconformado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário em que reitera o argumento de que os rendimentos em comento seriam isentos de tributação em virtude do preceito contido na citada Lei 8.852/94. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2201-005.783, de 05 de dezembro de 2019, paradigma desta decisão. Por ser tempestivo e por atender aos demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário. Uma análise perfunctória dos termos da Lei 8.852/94 é suficiente para se constatar que tal diploma legal não trata de isenção tributária, mas apenas dispõe sobre a aplicação dos arts. 37, incisos XI e XII, e 39, § 1º, da Constituição Federal. A inaplicabilidade da previsão legal suscitada pela defesa para fins de isenção poderia ter um maior detalhamento no presente voto, contudo, a questão é tema que não merece maiores considerações, pois sobre ele este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou uniforme e reiteradamente, tendo, inclusive, emitido Súmula de observância obrigatória, nos termos do art. 72 de seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 343, de 09 de junho de 2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula Carf nº 68 A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Portanto, não prosperam os argumentos recursais. Fl. 34DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.792 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10886.000718/2009-88 Conclusão Por tudo que consta nos autos, bem assim nas razões e fundamentos legais acima expostos, nego provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de em negar provimento ao recurso voluntário.. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Fl. 35DF CARF MF

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Numero do processo: 10983.909577/2012-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/05/2012 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. VERDADE MATERIAL Apresentada documentação comprobatória do crédito pleiteado, mesmo sendo a DCTF retificada após o Despacho Decisório, cabe o seu reconhecimento pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais com fundamento no Princípio da Verdade Material. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/08/2011 a 31/08/2011 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DISPONIBILIDADE DE CRÉDITO. REAPURAÇÃO. Realizada a reapuração do RAIPI pela autoridade de origem, existindo direito creditório apurado em documentação comprobatória hábil, resta o seu reconhecimento. “OUTROS CRÉDITOS - PAGAMENTO ANTECIPADO”. CRÉDITO DE IPI INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Inexiste previsão legal, conforme Capítulo XI do Regulamento do IPI (Decreto 7.212/2010), para tomada de crédito no Registro de Apuração do IPI (RAIPI) de Pagamento Indevido ou a Maior. Deve o contribuinte apresentar Pedido de Restituição ou Declaração de Compensação, nos termos da legislação tributária. Recurso Parcialmente Provido.
Numero da decisão: 3402-007.129
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório nos limites da diligência fiscal. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), Thais de Laurentiis Galkowicz (Vice-Presidente), Cynthia Elena de Campos, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida e Márcio Robson Costa (suplente convocado).
Nome do relator: SILVIO RENNAN DO NASCIMENTO ALMEIDA

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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/05/2012 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. VERDADE MATERIAL Apresentada documentação comprobatória do crédito pleiteado, mesmo sendo a DCTF retificada após o Despacho Decisório, cabe o seu reconhecimento pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais com fundamento no Princípio da Verdade Material. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/08/2011 a 31/08/2011 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DISPONIBILIDADE DE CRÉDITO. REAPURAÇÃO. Realizada a reapuração do RAIPI pela autoridade de origem, existindo direito creditório apurado em documentação comprobatória hábil, resta o seu reconhecimento. “OUTROS CRÉDITOS - PAGAMENTO ANTECIPADO”. CRÉDITO DE IPI INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Inexiste previsão legal, conforme Capítulo XI do Regulamento do IPI (Decreto 7.212/2010), para tomada de crédito no Registro de Apuração do IPI (RAIPI) de Pagamento Indevido ou a Maior. Deve o contribuinte apresentar Pedido de Restituição ou Declaração de Compensação, nos termos da legislação tributária. Recurso Parcialmente Provido.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório nos limites da diligência fiscal. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), Thais de Laurentiis Galkowicz (Vice-Presidente), Cynthia Elena de Campos, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida e Márcio Robson Costa (suplente convocado).

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APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. VERDADE MATERIAL Apresentada documentação comprobatória do crédito pleiteado, mesmo sendo a DCTF retificada após o Despacho Decisório, cabe o seu reconhecimento pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais com fundamento no Princípio da Verdade Material. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/08/2011 a 31/08/2011 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DISPONIBILIDADE DE CRÉDITO. REAPURAÇÃO. Realizada a reapuração do RAIPI pela autoridade de origem, existindo direito creditório apurado em documentação comprobatória hábil, resta o seu reconhecimento. “OUTROS CRÉDITOS - PAGAMENTO ANTECIPADO”. CRÉDITO DE IPI INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Inexiste previsão legal, conforme Capítulo XI do Regulamento do IPI (Decreto 7.212/2010), para tomada de crédito no Registro de Apuração do IPI (RAIPI) de Pagamento Indevido ou a Maior. Deve o contribuinte apresentar Pedido de Restituição ou Declaração de Compensação, nos termos da legislação tributária. Recurso Parcialmente Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório nos limites da diligência fiscal. (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 3. 90 95 77 /2 01 2- 68 Fl. 278DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-007.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10983.909577/2012-68 Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), Thais de Laurentiis Galkowicz (Vice-Presidente), Cynthia Elena de Campos, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida e Márcio Robson Costa (suplente convocado). Relatório Cuida-se de Processo Administrativo de Declaração de Compensação (DCOMP) que se utiliza de crédito de pagamento indevido ou a maior (PGIM) de IPI. Em 31/05/2012, a recorrente apresentou a DCOMP nº 16725.54891.310512.1.3.04-3526, compensando débitos diversos com suposto crédito decorrente de pagamento indevido de IPI referente ao Período de Apuração de 08/2011. Entretanto, a compensação foi não-homologada pela Receita Federal em virtude da indisponibilidade de saldo no pagamento, em outras palavras, todo o valor pago já estava devidamente alocado a um débito declarado pelo próprio contribuinte em sua Declaração de Débitos e Créditos Federais (DCTF). Ciente da decisão da Delegacia da Receita Federal, apresentou Manifestação de Inconformidade alegando ter retificado sua DCTF, que teria sido apresentada com erro. Em julgamento de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto, de forma unânime, entendeu pela improcedência da manifestação tendo em vista que, a retificação da DCTF, por si só, não é suficiente para fazer prova do direito creditório. Segue a ementa: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Data do fato gerador: 15/09/2008 RESTITUIÇÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO. ÔNUS DA PROVA. Cabe à defesa o ônus da prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos da pretensão fazendária. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Inconformada com a decisão, recorreu a esta Casa Revisora reafirmando a procedência de seu direito creditório, fazendo juntar aos autos processuais documentação que conferiria lastro probatório aos seus argumentos. Fl. 279DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-007.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10983.909577/2012-68 Diante da razoável dúvida, de forma acertada entendeu esta turma pela realização de diligência para a Unidade de Origem: a) Analisar os documentos acostados aos autos e, sem prejuízo de outros que possam ser solicitados, verificar se o contribuinte faz ou não jus ao crédito de IPI vindicado, apresentando eventual planilha analítica a fundamentar suas considerações e; b) Intimar a Recorrente para, facultativamente, manifestar-se em 30 (trinta) dias a seu respeito, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574/2011. Realizada a diligência, retornaram os autos a este Conselho munidos de Relatório de Diligência Fiscal e Planilha Analítica. Cientificada do conteúdo da Diligência, silenciou a recorrente. Diante das argumentações apresentadas em Recurso Voluntário e da análise do Relatório de Diligência Fiscal, torna-se possível o julgamento da lide. É o Relatório. Voto Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Relator. O Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Como já exposto em Relatório, traz-se a exame a Declaração de Compensação nº 16725.54891.310512.1.3.04-3526, não-homologada em virtude da indisponibilidade de crédito no pagamento informado. Ciente da decisão, retificou sua Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) e apresentou Manifestação de Inconformidade. Em primeira instância, teve indeferida sua manifestação em virtude da retificação da DCTF não ser suficiente para comprovação de seu direito creditório. Dado o entendimento do colegiado a quo, recorreu ao CARF apresentando documentos e registros que, em sua opinião, comprovavam o direito alegado. A priori, entendo possível a apresentação de tais documentos em Recurso Voluntário. Deve o julgador, perante a apresentação das provas no momento do recurso, apreciá- las em obediência ao Princípio da Verdade Material, aplicável no âmbito do processo administrativo fiscal. Fl. 280DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-007.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10983.909577/2012-68 Diante das provas juntadas aos autos, em diligência, houve a reapuração por parte da Delegacia da Receita Federal de Florianópolis-SC, conforme Relatório de Diligência Fiscal e Planilha de Apuração (fls. 266-270), dos quais se extrai que: a) Na reapuração realizada pelo Auditor-Fiscal, houve a confirmação do Registro de Apuração do IPI (RAIPI) apresentado pelo contribuinte, com exceção da rubrica “Outros Créditos – Pagamento antecipado”; b) Dada a impossibilidade de verificação da procedência de “Outros Créditos – Pagamento antecipado”, realizou-se intimação para apresentação de arrazoado sobre a origem dos valores lançados no campo “005 – Outros Créditos”, esclarecendo a fundamentação e o cálculo dos valores, bem como documentação comprobatória das alegações; c) Em resposta à intimação a recorrente informou que tratavam-se de pagamentos indevidos realizados em virtude de ausência de atualização tempestiva dos registros de entrada e saída de IPI, o que acabava gerando um débito inexistente: “Em resumo, a antiga contabilidade “que era contabilidade interna” não mantinha os registro (sic) de entrada e saída de IPI religiosamente em dia, gerando assim, guia de pagamento de período (sic) anteriores que não corresponde (sic) com a realidade, onde em data posterior foi refeito a apuração do livro de entrada e saída de IPI apurando crédito e gerando guia de pagamento indevido a maior.” d) Diante da afirmação de apuração de crédito no RAIPI com base em pagamento indevido, concluiu a autoridade fiscal que o aproveitamento de valores recolhidos em DARF não figura entre as hipóteses de creditamento previstas no Capítulo XI (“DOS CRÉDITOS”) do Regulamento do IPI (RIPI) – Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010. Diante da existência de pagamento indevido ou a maior, como bem sabido, deveria o contribuinte apresentar Pedido de Restituição ou Declaração de Compensação nos termos da então vigente IN RFB nº 900/2008. e) Desta forma, apesar de confirmar as outras informações constantes no Registro de Apuração do IPI, foram glosados os “Outros Créditos”, finalizando com a Planilha abaixo (omitidas informações após agosto): Fl. 281DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-007.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10983.909577/2012-68 (recorte da fl. 271) A Planilha de apuração é clara ao refazer a apuração dos créditos e débitos de IPI ao longo do ano-calendário, conforme documentos anexados pela recorrente aos autos. Parte do saldo credor aproveitado pelo contribuinte na apuração de julho de 2011 tem lastro na inclusão de dois pagamentos indevidos realizados nos meses anteriores de abril e maio. Equivoca-se o contribuinte ao incluir entre seus créditos apurados no Registro de Apuração do IPI a existência de um pagamento indevido ou a maior, independente do motivo do pagamento. O Decreto nº 7.212/2010 e a Instrução Normativa RFB nº 900/2008 são claros: Primeiro, pela impossibilidade, por ausência de previsão legal, da inclusão de crédito de pagamento indevido no RAIPI, conforme Capítulo XI do Decreto 7.212/2010. Segundo, pela previsão expressa do aproveitamento de crédito de pagamento indevido por meio da apresentação de Pedido de Restituição ou Declaração de Compensação: “IN RFB nº 900/2008: Art. 1º A restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), a restituição e a compensação de outras receitas da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) ou Guia da Previdência Social (GPS) e o ressarcimento e a compensação de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra), serão efetuados conforme o disposto nesta Instrução Normativa. Art. 2º Poderão ser restituídas pela RFB as quantias recolhidas a título de tributo sob sua administração, bem como outras receitas da União arrecadadas mediante Darf ou GPS, nas seguintes hipóteses: I – cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou em valor maior que o devido; [...] A restituição a que se refere o art. 2º poderá ser efetuada: I – a requerimento do sujeito passivo ou da pessoa autorizada a requerer a quantia; ou [...] §1º A restituição de que trata o inciso I do caput será requerida pelo sujeito passivo mediante a utilização do programa Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP);” É patente a indevida inclusão de saldo de pagamento no Registro de Apuração de IPI quando a própria legislação traz previsão diversa. Fl. 282DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-007.129 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10983.909577/2012-68 Não bastasse tal inclusão indevida, traz ainda a autoridade fiscal que os pagamentos aproveitados encontram-se completamente alocados a débitos declarados pela própria recorrente em DCTF ativa, ou seja, ainda que existisse a possibilidade formal da inclusão desses “pagamentos antecipados” no RAIPI, não seria procedente o direito creditório, já que integralmente utilizados para quitação de débitos devidamente constituídos em DCTF. Diante de tais argumentos, resta concordar com a conclusão exposta no Relatório de Diligência Fiscal, entendendo pela procedência dos créditos demonstrados no Registro de Apuração do IPI, com exceção da rubrica “Outros Créditos – Pagamento Antecipado”. Portanto, realizada a reapuração dos registros, existindo saldo devedor em agosto de R$ 82.255,18, realizado o pagamento de R$ 100.087,32, encontra-se direito creditório no valor de R$ 17.832,14. Deve-se atentar, no momento da liquidação, a existência de outras duas Declarações de Compensação que se utilizam do crédito do mesmo pagamento indevido ou a maior, as de nº 05409.88836.300312.1.3.04-4000 e 18646.44426.310512.1.3.04-7704, julgadas nos respectivos processos 10983.909576/2012-13 e 10983.909578/2012-11. Dispositivo Pelo exposto, VOTO por dar PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário nos limites da diligência fiscal. (documento assinado digitalmente) Sílvio Rennan do Nascimento Almeida Fl. 283DF CARF MF

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Numero do processo: 17284.720510/2018-06
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2014 IRPF. DEDUÇÕES DE DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A dedução das despesas a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentária são condicionadas a que os pagamentos sejam devidamente comprovados, com documentação hábil e idônea que atenda aos requisitos legais. Afasta-se a glosa das despesas médicas que o contribuinte comprova ter cumprido os requisitos exigidos para a dedutibilidade, mediante apresentação da decisão judicial e dos comprovantes de realização dos dispêndios. PAF. MATÉRIA DE PROVA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. DOCUMENTO IDÔNEO APRESENTADO EM FASE RECURSAL. Sendo interesse substancial do Estado a justiça, é dever da autoridade utilizar-se de todas as provas e circunstâncias que tenha conhecimento, na busca da verdade material. Admite-se documentação que pretenda comprovar direito subjetivo de que são titulares os contribuintes, quando em confronto com a ação do Estado, ainda que apresentada a destempo, devendo a autoridade utilizar-se dessas provas, desde que elas reúnam condições para demonstrar a verdade real dos fatos.
Numero da decisão: 2003-000.389
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Gabriel Tinoco Palatnic, que lhe negou provimento. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic e Wilderson Botto.
Nome do relator: WILDERSON BOTTO

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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2014 IRPF. DEDUÇÕES DE DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A dedução das despesas a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentária são condicionadas a que os pagamentos sejam devidamente comprovados, com documentação hábil e idônea que atenda aos requisitos legais. Afasta-se a glosa das despesas médicas que o contribuinte comprova ter cumprido os requisitos exigidos para a dedutibilidade, mediante apresentação da decisão judicial e dos comprovantes de realização dos dispêndios. PAF. MATÉRIA DE PROVA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. DOCUMENTO IDÔNEO APRESENTADO EM FASE RECURSAL. Sendo interesse substancial do Estado a justiça, é dever da autoridade utilizar-se de todas as provas e circunstâncias que tenha conhecimento, na busca da verdade material. Admite-se documentação que pretenda comprovar direito subjetivo de que são titulares os contribuintes, quando em confronto com a ação do Estado, ainda que apresentada a destempo, devendo a autoridade utilizar-se dessas provas, desde que elas reúnam condições para demonstrar a verdade real dos fatos.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Gabriel Tinoco Palatnic, que lhe negou provimento. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic e Wilderson Botto.

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DEDUÇÕES DE DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A dedução das despesas a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentária são condicionadas a que os pagamentos sejam devidamente comprovados, com documentação hábil e idônea que atenda aos requisitos legais. Afasta-se a glosa das despesas médicas que o contribuinte comprova ter cumprido os requisitos exigidos para a dedutibilidade, mediante apresentação da decisão judicial e dos comprovantes de realização dos dispêndios. PAF. MATÉRIA DE PROVA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. DOCUMENTO IDÔNEO APRESENTADO EM FASE RECURSAL. Sendo interesse substancial do Estado a justiça, é dever da autoridade utilizar- se de todas as provas e circunstâncias que tenha conhecimento, na busca da verdade material. Admite-se documentação que pretenda comprovar direito subjetivo de que são titulares os contribuintes, quando em confronto com a ação do Estado, ainda que apresentada a destempo, devendo a autoridade utilizar-se dessas provas, desde que elas reúnam condições para demonstrar a verdade real dos fatos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Gabriel Tinoco Palatnic, que lhe negou provimento. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 28 4. 72 05 10 /2 01 8- 06 Fl. 143DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.389 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 17284.720510/2018-06 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic e Wilderson Botto. Relatório Autuação e Impugnação Trata o presente processo, de exigência de IRPF apurada no ano-calendário de 2014, exercício de 2015, no valor de R$ 32.318,51, já acrescido de juros de mora e multa de ofício, em razão da dedução indevida com dependentes, no valor de R$ 2.156,52, e da dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 54.190,00, conforme se depreende da notificação de lançamento constante dos autos, importando na apuração do imposto de renda suplementar no valor R$ 15.495,29 (fls. 6/12). Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto o relatório da decisão de primeira instância – Acórdão nº 08-43.684, proferido pela 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza - DRJ/FOR (fls. 88/93): Contra o contribuinte acima identificado foi emitida Notificação de Lançamento de Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza de Pessoa Física – IRPF relativa ao ano-calendário 2014, exercício 2015, por meio da qual houve ajuste do saldo do imposto a pagar declarado (R$ 7.481,69) que resultou em um imposto suplementar de R$.15.495,29. Esse valor foi acrescido de multa de ofício e juros de mora, totalizando R$.32.318,51 na data da lavratura. Dedução com Dependentes Foi glosado o valor de R$ 2.156,52, correspondente a dedução com dependente, por falta de comprovação. A autoridade fiscal motivou a glosa conforme a seguir: Dedução de Despesas Médicas Foi glosado o valor de R$ 54.190,00, deduzido pelo contribuinte a título de Despesas Médicas, conforme adiante discriminado: Impugnação O contribuinte foi notificado em 13/04/2018, conforme Aviso de Recebimento – AR juntado aos autos. Em 19/04/2018, ele apresentou impugnação, com o seguinte teor: Fl. 144DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.389 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 17284.720510/2018-06 Acórdão de Primeira Instância Ao apreciar o feito, a DRJ/FOR, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a impugnação, para restabelecer as despesas com dependentes, no valor R$ 2.156,52, ajustando o imposto suplementar para o valor de R$ 14.902,25. Recurso Voluntário Cientificado da decisão, em 14/08/2018 (fls. 98/99), o contribuinte, em 30/08/2018, interpôs recurso voluntário (fls. 102/105), trazendo os seguintes argumentos, a seguir brevemente sintetizados: PRELIMINARES O recibo de honorários médicos do Dr. Sérgio A. Belmont é apresentado com as devidas retificações, datado e assino para o ano de 2014. Em relação a sua filha Fernanda Fernandes Gemal, no processo nº 2008.002.004816-0, da 4ª Vara de Família da Comarca de Niteroi, especificamente o item 2.9, “fica facultado ao pai (Alberto Esteves Gemal) encaminhar a filha (Fernanda) a tratamento psicológico” com uma especialista no assunto (obviamente com o pagamento dos serviços da psicóloga sob responsabilidade do recorrente). No caso, foi mantida a Dra. Chabelle J. Belmont, citada anteriormente na sentença interlocutória que havia sido exarada em 02/02/2010. MÉRITO Reapresenta os recibos que corroboram seu pedido de apreciação: 1) recibo de honorários médicos do Dr. Sérgio A. Belmont, referentes aos pagamentos realizados em 2014, devidamente identificado e assinado no ano de 2014; 2) recibos da psicóloga Dra. Chabelle Jabbour Belmont, referentes aos pagamentos realizados em 2014, assinados e devidamente identificados em 2014; e 3) sentença final exarada em 05/05/2011, onde está facultado ao pai encaminhar a final a tratamento psicológico. Requer, ao final, o cancelamento do débito fiscal reclamado. Instrui a peça recursal com os documentos de fls. 107/137. Processo distribuído para julgamento em Turma Extraordinária, tendo sido observadas as disposições do art. 23-B, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/15, e suas alterações. É o relatório. Voto Conselheiro Wilderson Botto - Relator. Fl. 145DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.389 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 17284.720510/2018-06 Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço e passo à sua análise Preliminares As alegações trazidas em sede de preliminar, a bem da verdade se confundem com as razões de mérito e com ele serão apreciadas. Mérito Da glosa mantida sobre as despesas médicas declaradas: Insurge-se, o Recorrente, contra a decisão proferida pela DRJ/FOR, que manteve a glosa das despesas médicas, no valor de R$ 54.190,00, por falta comprovação e apresentação da documentação hábil a comprovar o cumprimento dos requisitos legais, buscando, por oportuno, nessa seara recursal, obter nova análise do todo processado, com especial destaque para os documentos ora trazidos e lastreado nas razões suscitadas na peça recursal, no sentido do acatamento das despesas declaradas na DAA/2015. Visando suprir o ônus que lhe competia, o Recorrente instruiu os autos, dentre outros, com novos recibos médicos e com a sentença judicial definitiva proferida nos autos do processo nº 2008.002.004816-0, que tramitou na 4ª Vara de Família da Comarca de Niteroi (fls. 107 e 108/124), visando atestar a efetividade dos pagamentos glosados pela DRJ/FOR. Não houve questionamentos acerca da idoneidade dos recibos e documentos anteriormente apresentadas, apenas sua imprestabilidade para os fins que se destinavam. Pois bem. Entendo que a pretensão recursal merece prosperar. De início, vale salientar que no processo administrativo fiscal, os princípios da verdade material, da ampla defesa e do contraditório devem prevalecer, sobrepondo-se ao formalismo processual, sobretudo quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento, ou mesmo questionado pela decisão recorrida, caso em que é cabível a revisão do lançamento pela autoridade administrativa. Nesse ponto o art. 149 do CTN, determina ao julgador administrativo realizar, de ofício, o julgamento que entender necessário, privilegiando o princípio da eficiência (art. 37, caput, CF), cujo objetivo é efetuar o controle de legalidade do lançamento fiscal, harmonizando- o com os dispositivos legais, de cunho material e processual, aplicáveis ao caso, calhando aqui, nessa ótica, por pertinente e indispensável, a análise dos documentos trazidos à colação pela Recorrente. Assim, passo ao cotejo do documento ora apresentado em relação aos fundamentos motivadores da glosa subsistente traçada na decisão recorrida (fls. 91/93): O contribuinte apresentou recibo emitido em 02/04/2015 pelo médico Sérgio Antonio Belmont, no qual foi declarado o recebimento da quantia de R$ 44.500,00 em pagamento pela assistência médico-psicanalítica que este último prestou ao longo do ano-base 2014. Fl. 146DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.389 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 17284.720510/2018-06 Conforme se vê no art. 8º, II, "a", da Lei nº 9.250/1995, somente os pagamentos efetuados no próprio ano-calendário podem ser deduzidos. No caso, o recibo foi emitido em 2015, sem a especificação de datas de pagamento diferentes da data da emissão do recibo, não se prestando esse documento como prova de que todos os pagamentos foram efetuados no ano-calendário 2014. Assim, a glosa da despesa médica referente a Sergio Antonio Belmont deve ser mantida. Quanto à despesa relativa a Charbelle Jabbour Belmont, o contribuinte alega que se trata de despesa efetuada em prol de alimentanda. Apresenta certidão de nascimento que comprova ser ele pai de Fernanda Fernandes Gemal (fl. 29) e recibos mensais assinados por Charbelle Jabbour Belmont, nos quais consta que os pagamentos foram efetuados por tratamento psicológico de Fernanda Fernandes Gemal e os valores foram recebidos do contribuinte. O total dos recibos é de R$ 9.690,00. (...) Do trecho acima extraído do RIR, conclui-se que para que despesas médicas pagas em benefício de alimentandos sejam deduzidas da base de cálculo do Imposto sobre a Renda do alimentante, deve haver previsão expressa em decisão judicial ou acordo homologado judicialmente. Pode haver previsão, ainda, em escritura pública de divórcio, quando for o caso, depois da alteração do art. 4º, II, da Lei nº 9.250/1995 pela Lei nº 11.727/2008. Na ação fiscal, conforme se vê no Dossiê nº 10010.032653/1116-77, juntado aos autos, o contribuinte apresentou Termo de Audiência, onde o MM. Juiz de Direito da 4ª Vara de Família da Comarca de Niterói/RJ homologa acordo entre as partes, e Ofício emitido em 19/01/2010, ambos extraídos dos autos do processo nº 0004864-95.2008.8.19.0002 (2008.002.004813-5), ação de Revisão de Alimentos promovida pelo contribuinte em face de Fernanda Fernandes Gemal, representada por sua mãe, Marcia Claudia Esteves Fernandes. Foi estabelecida pensão alimentícia definitiva em percentual sobre os rendimentos líquidos do contribuinte, a ser descontada em folha de pagamento e depositada em conta bancária em nome da representante da menor. Não há previsão alguma de pagamento de despesas médicas nessa decisão. (...) Não estão identificadas nesse documento as partes do processo, porém, mesmo se considerando que são as mesmas partes da ação de Revisão de Alimentos, verifica-se que essa decisão trata apenas de estabelecimento provisório de regime de visitação do contribuinte à sua filha, não havendo estabelecimento de qualquer pagamento de despesa médica Denota-se, que não são exigidos a comprovação dos dispêndios, e sim a justificação regular e efetiva da ocorrência dos dispêndios declaradas por meio de documento hábil que espelhe a contraprestação das despesas médicas declaradas, contendo os requisitos legais básicos e emitido no ano-calendário de sua efetiva realização, além do documento judicial que comprove ser o Recorrente responsável por arcar com as despesas do tratamento psicológico suportado por sua filha. Pois bem. O novo recibo de honorários médicos preenchido de próprio punho pelo psiquiatra/psicanalista, Dr. Sérgio A. Belmont – CRM-RJ 52.02441, prestador dos serviços, além de conter todos os requisitos legais (art. 8º, II, “a”, da Lei nº 9.250/95 e art. 80, § 1º, III do RIR/99) comprova e atesta a quitação do débito referentes ao acompanhamento médico- psicanalítico, no ano-calendário de 2014 (fls. 107). Já o Termo de Assentada judicial, que homologou o acordo celebrado nos autos do processo nº 2008.002.004816-0, no seu item 2.9 restou previsto ao Recorrente encaminhar sua filha a tratamento psicológico – e por corolário custear o respectivo tratamento – o que foi regularmente realizado ao teor dos recibos médicos Fl. 147DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.389 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 17284.720510/2018-06 constantes dos autos (fls. 125/137), portanto, ao meu sentir, restaram sanados os vícios apontados na decisão recorrida, razão pela qual afasto a glosa sobre as despesas médicas declaradas. Conclusão Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao presente recurso, nos termos do voto em epígrafe, para restabelecer a dedução das despesas médicas glosadas, no valor de R$ 54.190,00, na base de cálculo do imposto de renda no ano-calendário 2014, exercício 2015. É como voto. (assinado digitalmente) Wilderson Botto Fl. 148DF CARF MF

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8039575 #
Numero do processo: 15504.001197/2007-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 30/12/2003 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. TERCEIROS (INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE, SALÁRIO-EDUCAÇÃO). BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). FALTA DE INSCRIÇÃO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. FORNECIMENTO DE TICKET. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SALÁRIO IN NATURA. CARACTERIZAÇÃO DE ALIMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. Na relação de emprego, a remuneração representada por qualquer benefício que não seja oferecido em pecúnia configura o denominado “salário utilidade” ou “prestação in natura”. Nesse contexto, se a não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação abrange todas as distribuições e prestações in natura, ou seja, que não em dinheiro, tanto a alimentação propriamente dita como aquela fornecida via ticket, mesmo sem a devida inscrição no PAT, deixam de sofrer a incidência da contribuição previdenciária.
Numero da decisão: 2201-005.729
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fofano dos Santos, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Suplente convocada), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra.
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO

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TERCEIROS (INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE, SALÁRIO-EDUCAÇÃO). BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). FALTA DE INSCRIÇÃO. AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO. FORNECIMENTO DE TICKET. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SALÁRIO IN NATURA. CARACTERIZAÇÃO DE ALIMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. Na relação de emprego, a remuneração representada por qualquer benefício que não seja oferecido em pecúnia configura o denominado “salário utilidade” ou “prestação in natura”. Nesse contexto, se a não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação abrange todas as distribuições e prestações in natura, ou seja, que não em dinheiro, tanto a alimentação propriamente dita como aquela fornecida via ticket, mesmo sem a devida inscrição no PAT, deixam de sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fofano dos Santos, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Suplente convocada), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Ausente o conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 00 11 97 /2 00 7- 85 Fl. 72DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 Relatório 01- Adoto inicialmente como relatório a narrativa constante do Acórdão da DRJ de (e- fls. 55/60) por sua precisão e as folhas dos documentos indicados no presente são referentes ao e-fls (documentos digitalizados): “Trata-se de crédito lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada que, de acordo com o relatório fiscal de fls. 27 a 33, refere-se à contribuição destinada à Seguridade Social, parte dos empregados, da empresa, inclusive para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e para Terceiros (Salário Educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), incidentes sobre valores pagos a empregados a título de alimentação, no período de 01/2002 a 12/2003. A notificada custeia parte da alimentação de seus empregados, fornecendo-lhes tíquetes, sem que esteja devidamente inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) instituído pela Lei 6.321, de 1976, condição necessária para que não haja incidência de contribuições sobre os valores dispendidos a esse título, conforme artigo 28, § 9°, alínea “c”, da Lei 8.212, de 1991. Para apuração da base de cálculo mensal, foi considerada a diferença entre os valores registrados a débito correspondentes às notas fiscais de aquisição dos tíquetes restaurantes pela empresa e os lançados a crédito, correspondentes aos descontos em folha de pagamento (custo do empregado). Para cálculo da contribuição devida pelo empregado, aplicou-se a alíquota de 8%, prevista no artigo 20 da Lei 8212, de 1991, uma vez que não foi declarado pela notificada, o custo da alimentação por empregado, para enquadramento na respectiva faixa salarial, de forma não cumulativa, por segurado, embora solicitado através do Termo de Intimação para apresentação de Documento - TIAD, fls. 24. A ação fiscal foi precedida do Mandado de Procedimento Fiscal n° 09423650F00, de 25/09/2007, do Termo de Início da Ação Fiscal - TIAF, fls. 22/23, do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD, fls. 24, tendo sido encerrada em 23/11/2007, conforme Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal, fls. 25/26. Foi constituído o crédito previdenciário no valor de R$ 102.771,49 (cento e dois mil setecentos e setenta e um reais e quarenta e nove centavos). A empresa teve ciência da Notificação Fiscal, em 26/11/2007, fls. 01, e apresentou defesa, em 21/12/2007, fls. 38 a 41, através de procurador. Em suas razões alega: Os tíquetes refeição não se destinaram a retribuir o trabalho; a autuação foi realizada pela suposição de que os empregados tiveram acréscimo em sua remuneração, o que a toma nula; O relatório fiscal não identifica os beneficiários do programa nem o valor adicional autuado a título de complementação de suas contribuições à previdência social; A arrecadação pretendida que será destinada aos cofres da Receita Federal, configura apropriação indébita, uma vez que omite os verdadeiros beneficiários, ou seja, os contribuintes supostamente empregados da impugnante; Fl. 73DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 A declaração firmada pelo sócio gerente de que não dispõe dos valores individualizados, não supre a obrigação do auditor de consultar as folhas de pagamento do período, onde identificaria todos os seus empregados; A ação fiscal assim constituída foi arbitrária, conforme artigo 142, parágrafo único, do CTN; Se fossem identificados os recebedores dos tíquetes, não haveria impedimento para que as contribuições fossem destinadas a cada um deles, melhorando suas condições financeiras quando das respectivas aposentadorias; O beneficio em questão só poderia integrar o salário dos empregados, após trânsito em julgado de sentença proferida pela Justiça do Trabalho, pois a Previdência Social não está autorizada a arrecadar contribuições em tais situações; e Pede seja julgado improcedente o lançamento, com a consequente extinção da multa exigida no AI 37.027.125-4.” 02- A impugnação do contribuinte foi julgada improcedente de acordo com decisão da DRJ abaixo ementada. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 30/12/2003 SALÁRIO INDIRETO. TÍQUETE RESTAURANTE. NÃO COMPROVAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO NO PAT. PREVIDÊNCIA SOCIAL. RGPS. RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPETÊNCIA. PROCEDÊNCIA. O fornecimento de alimentação aos segurados empregados, somente não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias se comprovada pelo contribuinte sua participação no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, aprovado pelo Ministério do Trabalho. A Previdência Social tem caráter contributivo, participação obrigatória e rege-se pelo princípio da repartição simples, onde os benefícios atuais são pagos pelas contribuições relativas aos atuais trabalhadores. Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais. Lançamento Procedente 03 - Houve a interposição de recurso voluntário pelo contribuinte às fls. 64/66, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Sendo o relatório do necessário. Voto Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, Relator. Fl. 74DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 05- Conheço do recurso por estarem presentes as condições de admissibilidade. 06 – Conforme dito alhures no relatório indicado pela decisão de piso o lançamento do crédito tributário previdenciário proveem da verificação no TVF de fls. 28/34 da autoridade lançadora tendo os seguintes fundamentos: 2- O fato gerador das contribuições lançadas na presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD são os valores pagos pela empresa referentes a beneficio de alimentação concedido a seus empregados, através de ticket (salário indireto), no período de 01/2002 a 12/2003, não considerados como parcela de incidência de contribuição para Previdência Social e Terceiros. 3- O fato gerador indicado anteriormente foi verificado e apurado da seguinte forma: 3.1- Os pagamentos efetuados pela empresa referentes benefício de alimentação, através de fornecimento de ticket, concedido aos seus empregados (salário indireto), no período de 01/2002 a 12/2003, foram extraídos da contabilidade, não sendo considerados pela mesma como parcela de incidência de contribuição para Previdência Social e Terceiros, cujos valores correspondentes ao presente levantamento, encontram-se lançados nesta NFLD sob o seguinte código e título: - ALI - TICKT ALIMENTAÇÃO SEM PAT 3.2- Mediante exame da contabilidade, no período de O1/2002 a 12/2003, foi verificada a contabilização de diversos gastos com alimentação (aquisição de ticket restaurante), sem a competente inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, cujas contas contábeis de custos ou despesas que suportaram o referido encargo, encontram-se indicadas no campo observações do Anexo: RL - Relatório de Lançamentos, que integra a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito. 3.3- Para apuração da base de cálculo mensal foi considerada a diferença entre os valores registrados a Débito e Crédito nas contas contábeis referidas anteriormente, cujo resultado líquido se constituiu no salário-de-contribuição, respeitando o limite de 20% do salário-de-contribuição dos empregados, estando os totais mensais indicados no Anexo: RL – Relatório de Lançamentos, que integra a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito. 3.4- Os valores lançados a débito nas contas de custos ou despesas de alimentação correspondem à nota fiscal de aquisição dos tickets restaurantes para distribuição, e os lançados a crédito, aos descontos em folha de pagamento (parte do empregado), constituindo-se este último em reembolso de parte do gasto, portanto, a diferença mencionada no item anterior, representa o real valor de custo para empresa. 3.5- Os valores pagos pela empresa relativos ao benefício de alimentação concedido aos segurados empregados, constituem-se em parcela integrante do salário de contribuição, portanto, são bases de cálculo para as contribuições devidas à Seguridade Social, nos termos da Legislação Previdenciária, art. 28 - inciso I, da Lei n° 8.212, de 24/07/91 c/c art. 214, inciso I do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048 de 06/05/1999. 3.6 Por oportuno é importante verificar o que diz o Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 6 de maio de 1999, publicado no D.O.U. de 07/05/99, em seu artigo 214: “§ 99 Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...) Fl. 75DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 “III - a parcela in natura recebida de acordo com programa de alimentação aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976 ”; (...) “§1 0. As parcelas referidas no parágrafo anterior, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, integram o salário-de-contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. " 3.7- Para que o benefício concedido pela empresa a seus trabalhadores, não se constitua base de incidência de contribuições previdenciária e de terceiros, urge que o mesmo seja paga em conformidade com o programa de alimentação aprovado pelo Ministério do Trabalho e do Emprego - MTE, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976. 3.8- A empresa não comprovou a entrega do termo de adesão ao programa de alimentação aprovado pelo Ministério do Trabalho e do Emprego - MTE, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976, para o período de 01/2002 a 12/2003. 3.9- Tem-se, portanto, configurada que a parcela paga pela empresa correspondente ao benefício concedido a seus trabalhadores, a título de “Alimentação” está em desacordo com a legislação pertinente, integrando assim o salário-de-contribuição para todos os fins e efeitos, conforme art. 214 - §10 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048 de 06/05/1999. 07 – No caso, não houve apuração por parte da fiscalização de pagamento de alimentação ou ticket alimentação diretamente em dinheiro, e portanto, de acordo com outras decisões dessa Turma, por exemplo no Ac. 2201-003.549 j. 04/04/2017 de minha relatoria, entendo que deve ser dado provimento ao recurso, sendo que utilizo do mesmo fundamento que esse acórdão de assentada anterior. 08 – Nos itens 2 a 3 do relatório fiscal, a autuação é clara, “fornecimento de auxílio alimentação, sob a forma de ticket refeição”. O fundamento do lançamento é o auxílio alimentação fornecido através de ticket em desacordo com o PAT. Não há questionamento sobre requalificar a verba como in natura ou não, apenas que foi concedido em desacordo com o PAT eis os fundamentos do lançamento. 09 - No plano normativo, a Constituição Federal dispõe que: “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (CF, Art. 201, §11). 10 - Nesse contexto, entende-se que os ganhos percebidos a qualquer título pelo empregado deverão incorporar seu salário de contribuição, para fins previdenciários, exceto quando forem objeto de exclusões legais, conforme abaixo: Lei nº 8.212/91, Art. 28, § 9º “§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976.” Fl. 76DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 Lei nº 6.321/76, Art. 3º “Art. 3.º Não se inclui como salário de contribuição à parcela paga ‘in natura’ pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho”. Decreto nº 05/91, Art. 6º “Art. 6º Nos programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador”. 11 - Neste caso, se poderia aventar que o auxílio-alimentação fornecido por empresa que não aderiu ao PAT caracterizar-se-ia como “vantagem econômica”, em benefício do empregado, pois integrante do seu salário de contribuição. 12 - Ocorre que o fornecimento de vale-refeição ou vale-alimentação é considerado como sendo parcela paga in natura, ante sua finalidade de fornecer alimentos aos empregados para proporcionar seu aumento de produtividade e eficiência laboral, sem corresponder à contraprestação da relação de trabalho, sendo disponibilizado em prol dos resultados esperados do trabalho. 13 - Nesse contexto, tem-se que o vale-refeição decorre do sistema de convênio que possibilita o empregado se alimentar em qualquer estabelecimento conveniado; da mesma forma que o vale-alimentação decorre do sistema de convênio que possibilita o empregado adquirir gêneros alimentícios in natura em mercados conveniados, como os produtos da cesta básica. 14 - E por ser considerado parcela paga in natura, e, assim, não possuir natureza salarial, não é passível de incidência pela contribuição previdenciária, independentemente da inscrição no PAT. 15 - No plano judicial, o Poder Judiciário tem entendido que, estando o empregador inscrito ou não no PAT, o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial. Para este Poder, a questão trata de uma atitude do empregador que visa tão somente proporcionar um incremento à produtividade e eficiência funcionais. 16 - A questão encontrasse pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme evidencia o acórdão paradigma proferido no Recurso Especial nº 1.119.787/SP, publicado no DJe em 13/05/2010, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, cuja ementa é a seguir transcrita: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA . NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O pagamento do auxílio-alimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, razão pela qual não integra as contribuições para o FGTS. Fl. 77DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 Precedentes: REsp 827.832/RS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 298; AgRg no REsp 685.409/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 24/08/2006 p. 102; REsp 719.714/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 24/04/2006 p. 367; REsp 659.859/MG, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 171.” 2. Recurso especial a que se nega seguimento.” 17 - No mencionado acórdão, a Primeira Turma do STJ afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de vale alimentação, mesmo na hipótese de a empresa não estar inscrita no PAT. Na decisão, os ministros do STJ entenderam que o ticket-refeição (ou vale-alimentação) se aproxima muito mais do fornecimento de alimentação in natura do que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes ticket-refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados, considerando a inscrição no PAT mera obrigação acessória, cujo descumprimento não descaracteriza a natureza jurídica desse fornecimento. 18 - Diante da jurisprudência pacífica do STJ, como forma de adequação dos seus procedimentos ao entendimento daquele tribunal, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), editou o Parecer PGFN/CRJ nº 2.117/11, esclarecendo que, esteja ou não o empregador inscrito no PAT, o auxílio-alimentação pago in natura não ostenta natureza salarial e, portanto, não deve integrar a remuneração do trabalhador. Nessa manifestação, a PGFN recomendou a edição de Ato Declaratório. Vejamos: “PROCURADORAGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011, desta Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 24.11.2011, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição previdenciária”. JURISPRUDÊNCIA: Resp nº 1.119.787SP (DJe 13/05/2010), Resp nº 922.781/RS (DJe 18/11/2008), EREsp nº 476.194/PR (DJ 01.08.2005), Resp nº 719.714/PR (DJ 24/04/2006), Resp nº 333.001/RS (DJ 17/11/2008), Resp nº 977.238/RS (DJ 29/11/2007). Brasília, 20 de dezembro de 2011. ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO” 19 - Assim, como reflexo legal do Parecer PGFN nº 2.117/11, a mesma PGFN editou o Ato Declaratório Executivo (ADE) nº 03/11, a seguir transcrito, publicando e reforçando seu entendimento sobre o tema, que vincula a atuação dos seus membros e da Receita Federal do Brasil (RFB), a saber: Fl. 78DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 “Tributário. Contribuição Previdenciária. Auxílio-alimentação in natura. Não incidência. Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto no 2.346, de 10 de outubro de 1997. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos.” 20 - Na esteira deste raciocínio, este próprio C. Conselho vem estruturando sua jurisprudência, conforme julgado abaixo, proferidos no Ac. Nº Acórdão 9202-007.966 j. 18/06/2019, verbis: Ementa(s) Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 ALIMENTAÇÃO NA FORMA DE TICKET. PAGAMENTO IN NATURA. EQUIPARAÇÃO. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O ticket-refeição mais se aproxima do fornecimento de alimentação in natura que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes ticket-refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados. Diante da máxima hermenêutica no sentido de que onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir, deve ser mantido o entendimento acerca da não incidência das contribuições previdenciárias sobre a alimentação paga na forma de ticket, em razão do caráter indenizatório. 21 – Oportuno indicar os termos do voto vencedor da I. Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, egressa dessa C. Turma julgadora, o qual também adoto como razões de decidir, verbis: “Não obstante o bem fundamentado voto proferido pelo Relator, a maioria do Colegiado esposou entendimento diverso a respeito da incidência das contribuições previdenciárias sobre o recebimento de alimentação na forma de “ticket”. O ticket refeição (ou vale alimentação) mais se aproxima ao fornecimento de alimentação in natura que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar-lhes ticket refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados. Acrescento que não se faz relevante a forma pela qual é feito o pagamento da verba, pois a maneira do fornecimento da alimentação, por si só, não altera a sua natureza, a sua essência e a sua finalidade. Evidentemente, o pagamento pelo fornecimento direto dos alimentos na própria empresa reduz o risco da utilização indevida da verba, mas, apesar desse contexto, não é possível entender que o pagamento na forma de ticket (fornecimento de alimentos por empresas conveniadas, fora das instalações da empresa, mediante apresentação de um Fl. 79DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 cartão) seria necessariamente utilizado para remunerar o trabalhador, pois a má-fé não se presume, devendo ser comprovada. Pelo que se depreende dos autos, a rubrica foi considerada como base para incidência da contribuição previdenciária pelo fato de ter sido paga na forma de ticket e não pela constatação do abuso do pagamento, ou seja, pela demonstração de que o valor correspondia, na verdade, à remuneração e não à verba indenizatória, ou seja, não houve descaracterização da natureza da verba pela fiscalização. Assim, utilizando-me da máxima hermenêutica no sentido de que onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir, não vejo como afastar o fornecimento de alimentação na forma de ticket da norma isentiva aplicada nos demais casos nos quais há fornecimento de alimentação in natura. De acordo com os artigos 3º da Lei n.º 6.321/76 e 6º do Decreto n.º 5/1991, o pagamento in natura do auxílio alimentação pela empresa nos programas de alimentação previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária e do FGTS. No mesmo sentido, a Lei n° 8.212/1991 estabelece em seu artigo 28, parágrafo 9º, alínea “c”, que a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321/1976 não integrará base de cálculo da contribuição previdenciária.” 22 – Outrossim, na mesma esteira e adotando como razões de decidir trecho do voto da I. Conselheira Rita Bacchieri, no Ac. 9202-007.430 j. 11/12/2018, verbis, com grifos no original: “Quanto a não incidência da contribuição sobre os valores pagos in natura podemos resumir o entendimento pacificado e vinculante (por força do art. 62, §1º, II, 'c' do RICARF), nos termos em que exposto no parecer da PGFN/CRJ nº 2.117/11: Ocorre que o Poder Judiciário tem entendido diversamente, restando assente no âmbito do STJ o posicionamento segundo o qual o pagamento in natura do auxílio alimentação, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Entende o Colendo Superior Tribunal que tal atitude do empregador visa tão somente proporcionar um incremento a produtividade e eficiência funcionais. Referido parecer não se aplica ao caso concreto pois o mesmo utiliza a expressão in natura em seu sentido estrito (gênero alimentício), e conforme consta da peça recursal estamos diante de fornecimento de alimentação em pecúnia. Vale citar trechos da referida peça onde o Contribuinte afirma que o pagamento foi deito em espécie/dinheiro: Mais a mais, servindo, igualmente, a desconstituir os levantamentos relativos aos Vales-transportes, não se pode olvidar que a recorrente, em verdade, se viu obrigada a substituir os vales aqui comentados por pecúnia, haja vista as inúmeras dificuldades trazidas pela sua operação negocial - bastante atípica, diga-se de passagem e os entraves impostos pelas companhias responsáveis pelo fornecimento dos papéis, especialmente as de transporte público, sobre as quais inexiste qualquer possibilidade de controle. Tais características devem ser levadas em consideração, por força dos princípios da proporcionalidade e razoabilidades. Fl. 80DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 ... Ademais, inobstante ter-se fornecido tais rubricas sob a forma de pecúnia em determinadas ocasiões, é certo que nenhuma delas vale alimentação/refeição e vale transporte se mostrou contraprestativa, ou seja, denotou o cumprimento de obrigação da contribuinte em relação ao trabalho prestado pelos empregados. Independente do entendimento pacificado para o fornecimento in natura, filio-me a corrente de que o pagamento de auxílio alimentação por meio de vales, cartões ou tickets também não comporiam a base de cálculo da contribuição, nos temos do art. 28, §9º, "c" da Lei nº 8.212, de 1991. Em uma análise ampla, realizando uma interpretação lógica da jurisprudência e das normas que regulamentam o Programa de Alimentação do Trabalhador PAT, entendo que devem ser considerados como pagos in natura as três modalidade de execução do programa previstas no art. 4º do Decreto nº 05/1991. Vejamos: A Lei nº 8.212/91, quando trata da matéria, prevê entre as exceções do §8º do art. 28 que não integram o salário de contribuição, exclusivamente, a parcela a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social. A legislação previdência se limitou a reproduzir o art. 3º da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976 a qual originalmente trata dos efeitos do benefício sobre a tributação do Imposto de Renda. O citado art. 3º assim dispõe: "Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho." O Decreto nº 05/1991, o qual regulamenta com mais detalhes os requisitos de enquadramento no PAT, prevê que para a execução dos programas de alimentação do trabalhador, a pessoa jurídica beneficiária pode se valer de três modalidades de fornecimento de alimentação: i) manter serviço próprio de refeições, ii) distribuir alimentos e iii) firmar convênio com entidades fornecedoras de alimentação coletiva, sociedades civis, sociedades comerciais e sociedades cooperativas. O mesmo decreto reforça: "Nos Programas de Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador. Vale citar a Portaria da Secretaria de Inspeção do Trabalho/Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho nº 3/2002, que baixa instruções sobre a execução do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) faz os seguintes esclarecimentos sobre as modalidades de fornecimento de alimentação: Art. 8º Para a execução do PAT, a pessoa jurídica beneficiária poderá manter serviço próprio de refeições ou distribuição de alimentos, inclusive não preparados, bem como firmar convênios com entidades que forneçam ou prestem serviços de alimentação coletiva, desde que essas entidades sejam registradas pelo Programa e se obriguem a cumprir o disposto na legislação do PAT e nesta Portaria, condição que deverá constar expressamente do texto do convênio entre as partes interessadas. Art. 9º As empresas produtoras de cestas de alimentos e similares, que fornecem componentes alimentícios devidamente embalados e registrados nos órgãos competentes, para transporte individual, deverão comprovar atendimento à legislação vigente. (Redação dada pela Portaria nº. 61/ 2003) Fl. 81DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 Art. 10. Quando a pessoa jurídica beneficiária fornecer a seus trabalhadores documentos de legitimação (impressos, cartões eletrônicos, magnéticos ou outros oriundos de tecnologia adequada) que permitam a aquisição de refeições ou de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais, o valor o documento deverá ser suficiente para atender às exigências nutricionais do PAT. ... Art. 12. A pessoa jurídica será registrada no PAT nas seguintes categorias: I – fornecedora de alimentação coletiva: a) operadora de cozinha industrial e fornecedora de refeições preparadas transportadas; b) administradora de cozinha da contratante; c) fornecedora de cestas de alimento e similares, para transporte individual. II – prestadora de serviço de alimentação coletiva: a) administradora de documentos de legitimação para aquisição de refeições em restaurantes e estabelecimentos similares (refeição convênio); b) administradora de documentos de legitimação para aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais (alimentação convênio). Parágrafo único. O registro poderá ser concedido nas duas modalidades aludidas no inciso II, sendo, neste caso, obrigatória a emissão de documentos de legitimação distintos. Se interpretarmos como fornecimento de parcela in natura apenas as duas primeiras modalidades citadas no Decreto nº 05/1991 (manter serviço próprio de refeições e distribuir alimentos), forçosamente, deveríamos concluir que apenas essas não comporiam o salário de contribuição. O fornecimento de alimentação por meio de "documentos de legitimação" expedidos por empresas prestadoras de serviço de alimentação coletiva (vales, cartões e outros), ainda que haja a inscrição no PAT não estariam incluídos na exceção do art. 28, §9º da Lei nº 8.212/91 e do art. 3º da Lei nº 6.321/76. Ocorre que não é isso o que acontece. O entendimento que prevalece, inclusive na Justiça Especializada do Trabalho é o de que os valores pagos com observância das regras previstas no PAT (não sendo feita qualquer ressalva quanto a modalidade de execução) não compõe o salário e estão isentos dos encargos sociais. Vale citar informação disponível no sítio do Ministério do Trabalho no portal do PAT " PAT Responde Orientações": 3 Quais as vantagens para o empregador que adere ao PAT? A parcela do valor dos benefícios concedidos aos trabalhadores paga pelo empregador que se inscreve no Programa é isenta de encargos sociais (contribuição para o Fundo de Garantia sobre o Tempo de Serviço – FGTS e contribuição previdenciária). Além disso, o empregador optante pela tributação com base no lucro real pode deduzir parte das despesas com o PAT do imposto sobre a renda. Referência normativa: arts. 1º, caput e 3º, da Lei nº 6.321, de 1976; arts. 1º e 6º, do Decreto nº 5, 4 de 1991. Fl. 82DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 Diante desta realidade, onde para a jurisprudência e para a Administração Pública ainda que a lei cite a expressão in natura também não incide contribuição previdenciária sobre alimentação fornecida na modalidade de vales, cupons e tickets quando ocorrer o correto cadastro no PAT, temos como conclusão lógica a de que todas as modalidades de execução do programa de alimentação do trabalhador possuem natureza de fornecimento in natura de alimentos aos empregados das empresas beneficiárias. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de o pagamento in natura do auxílio alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Ora, conforme exposto, considerando que o Decreto nº 05/1991 não faz distinção entre as respectivas modalidades de execução do programa onde todas são classificadas como pagamento in natura, devo entender que seja na entrega de refeição, de cesta básica ou nos serviços prestados por meio de empresas de alimentação coletiva, o fornecido da alimentação é feita pela própria empresa, razão pela qual ainda que não seja esse o conteúdo da parecer da PGFN/CRJ nº 2.117/11 não vejo como afastar o entendimento do STJ para os valores repassados aos trabalhadores por meio de "documentos de legitimação para aquisição de refeições" e " documentos de legitimação para aquisição de gêneros alimentícios". No meu entendimento, somente irão compor o salário de contribuição o auxílio alimentação pago com habitualidade e por meio da entrega ao trabalhador de moeda corrente ou mediante crédito em conta (onde não há a participação de empresa especializada em alimentação coletiva), nestes casos os valores assumirão feição salarial e, desse modo, integrarão a base de cálculo da contribuição previdenciária. E para reforçar o entendimento acima, incidência da Contribuição sobre valores pagos em espécie, julgo pertinente destacar a nova redação dada pela Lei nº 13.467/2017 ao art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT): “Art. 457. .......................................................... § 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. ............................................................................................. § 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.” (NR) Entre os pontos da reforma trabalhista o legislador optou por considerar como verba remuneratória apenas o auxílio alimentação pago em dinheiro. Analisando as justificativas das emendas apresentadas pelos parlamentares ao longo do processo legislativo, concluí que os vales/tíquetes não estariam abrangidos por essa hipótese. Por oportuno, e embora não traga impactos para o presente julgamento já que estamos tratando de pagamento dinheiro, destaco que as conclusões da maioria deste Colegiado Fl. 83DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-005.729 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.001197/2007-85 é no sentido de que equipara-se a pagamento em pecúnia/espécie o fornecimento de auxílio alimentação por meio de vales/tickets.” 23 - Portanto, tendo o lançamento tratado de auxílio alimentação, e o fato de ter sido fornecido através de ticket não exclui o caráter in natura ou de salário utilidade da verba, sendo que a autoridade lançadora não o desqualifica como sendo parcela in natura mas apenas que foi concedida em desacordo com o PAT. A respeito do tema 01631-2006-102-10-00-6 RO (Acordão 1ª Turma) Relator Desembargador André R. P. V. Damasceno Data de publicação: 26/10/2007: Ementa: "VALE-REFEIÇÃO. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. "O tíquete, seja ele refeição ou alimentação, não tem o perfil de contraprestação pelo trabalho prestado. Seu fornecimento ao trabalhador tem finalidade até mesmo etimológica, alimentar. Insere-se no contexto contratual ou institucional, onde a mão- de-obra é despendida com objetivo nutricional. O tíquete-alimentação, porque destinado ao mesmo fim alimentar, também não foge a essa regra. Nessa ordem de ideias, o benefício deve ser visto quanto à sua realidade institucional, assumindo o caráter de ajuda de custo ao trabalhador em relação a um bem da vida essencial, como é o caso do vale-transporte. A concessão do benefício tem previsão legal insculpida no § 2º do art. 457 da CLT , que a autoriza sem integração ao salário, reforçada pelas disposições do § 2ºdo artigo o seguinte, pois ao empregador tanto interessa proteger o empregado de acidentes, fornecendo-lhe equipamentos de proteção ou outros acessórios necessários para o trabalho, como principalmente manter- lhe a saúde, onde não raro, por deficiência nutricional, ocorrem acidentes de trabalho. O fato de o empregador estar ou não vinculado ao Programa de Alimentação ao Trabalhador - PAT é irrelevante para o deslinde da quaestio, por objetivar meramente efeitos de beneficiar as instituições junto ao fisco. Os incentivos fiscais visam exatamente estimular a concessão da ajuda; mas, se por outro lado, estabelece-se desequilíbrio, com decisões judiciais determinando a incorporação dos respectivos valores, evidentemente que a tendência natural será a retração em face da subtração do capital atualmente empatado entre o incentivo fiscal e o custo da ajuda". (Juíza Terezinha C. Kneipp Oliveira) 24 - Assim, entendo que os valores fornecidos aos empregados na forma de vale- refeição ou vale-alimentação (ticket), não integram o conceito de remuneração e, por conseguinte, não devem compor o salário de contribuição dos segurados favorecidos para os específicos fins de incidência de contribuições previdenciárias. Conclusão 25 - Diante do exposto, conheço do recurso e no mérito, DOU PROVIMENTO, na forma da fundamentação acima. (documento assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Fl. 84DF CARF MF

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Numero do processo: 16682.720924/2011-03
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jan 07 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-CHILE PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Chile para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema.
Numero da decisão: 9101-004.583
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Demetrius Nichele Macei, Lívia De Carli Germano e Amélia Wakako Morishita Yamamoto, que lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Cristiane Silva Costa. (documento assinado digitalmente) ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA

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TRATADO BRASIL-CHILE PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Chile para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano- calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Demetrius Nichele Macei, Lívia De Carli Germano e Amélia AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 09 24 /2 01 1- 03 Fl. 2202DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Wakako Morishita Yamamoto, que lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Cristiane Silva Costa. (documento assinado digitalmente) ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de recurso especial interposto por BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S.A ("Contribuinte", e-fls. 2147/2168) em face da decisão proferida no Acórdão nº 1301-002.762 (e-fls. 2048/2062), na sessão de 19 de fevereiro de 2018, no qual o Colegiado a quo, por voto de qualidade, negou provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild, que votaram por lhe dar provimento A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008 LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO. Para fim de determinação da base de cálculo do IRPJ, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior são considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-CHILE DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158-35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre a Convenção Brasil-Chile e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2007, 2008 CSLL E IRPJ. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. MESMA DECISÃO. Quando o lançamento de IRPJ e o de CSLL recaírem sobre a mesma base fática, há de ser dada a mesma decisão, ressalvados os aspectos específicos inerentes à legislação de cada tributo. Fl. 2203DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro nos anos- calendário 2007 e 2008 a partir da constatação de não oferecimento à tributação dos lucros auferidos por intermédio da controlada Rexam Chile S/A (e-fls. 1602/1634). A autoridade julgadora de 1ª instância manteve integralmente a exigência (e-fls. 1934/1960). O Colegiado a quo, por sua vez, negou provimento ao recurso voluntário. Cientificada em 03/05/2018 (e-fls. 2071), a Contribuinte interpôs recurso especial em 17/05/2018 (e-fls. 2147/2168) no qual arguiu divergência admitida no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 2178/2180, do qual se extrai: Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado (destaques do original transcrito): “Inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35/2001 no caso dos tratados para evitar a dupla tributação da renda” Decisão recorrida: LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL- CHILE DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158- 35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre a Convenção Brasil-Chile e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. [...]. A recorrente afirma, sem razão, que o art. 74 da MP nº 2.158-35 alcança o lucro da empresa chilena e, assim, viola o artigo 7. [...]. A recorrente, por outro lado, sustenta que o lançamento, realizado com fulcro no referido art. 74, estaria desrespeitando o artigo 10 do tratado, uma vez que a tributação incidiu sobre dividendos não distribuídos. [...]. [...]. Quanto à suposta ofensa ao artigo 10 do tratado, ela não existe. Acórdão paradigma nº 101-95.802, de 2006: LUCROS ORIUNDOS DE INVESTIMENTO NA ESPANHA — Nos termos da Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda entre Brasil e a Espanha, promulgada pelo Decreto nº 76.975, de 1976, em se tratando de lucros apurados pela sociedade residente na Espanha e que não sejam atribuíveis a estabelecimento permanente situado no Brasil, não pode haver tributação no Brasil. Não são também tributados no Brasil os dividendos recebidos por um residente do Brasil e que, de acordo com as disposições da Convenção, são tributáveis na Espanha. [...]. Nessa linha de raciocínio, concluo que a tributação com fulcro no art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 incide sobre o lucro das empresas, e não sobre os dividendos. Nessa circunstância, tendo em vista o art. 7º da Convenção, não pode haver tributação no Brasil dos lucros auferidos por intermédio da Jalua, enquanto não disponibilizados. [...]. Assim, ainda dentro da segunda linha de raciocínio, que considera que os rendimentos sobre cuja tributação se controverte podem ser considerados dividendos, e se regem pelo Artigo 10 da Convenção, ainda assim não caberá a tributação, em face do que dispõe o parágrafo 4 do Art. 23. Fl. 2204DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que os arts. 7 e 10 das Convenções sobre Dupla Tributação não impedem a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001 (a recorrente afirma, sem razão, que o art. 74 da MP nº 2.158-35 alcança o lucro da empresa chilena e, assim, viola o artigo 7; quanto à suposta ofensa ao artigo 10 do tratado, ela não existe), o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 101-95.802, de 2006) decidiu, de modo diametralmente oposto, que os arts. 7 e 10 das Convenções sobre Dupla Tributação impedem a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35, de 2001 (tendo em vista o art. 7º da Convenção, não pode haver tributação no Brasil dos lucros auferidos por intermédio da Jalua [empresa espanhola], enquanto não disponibilizados; dentro da segunda linha de raciocínio, que considera que os rendimentos sobre cuja tributação se controverte podem ser considerados dividendos, e se regem pelo Artigo 10 da Convenção, ainda assim não caberá a tributação). Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da divergência de interpretação suscitada. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja ADMITIDO o Recurso Especial interposto. Aduz a Contribuinte, ao finalizar a demonstração da divergência, que: 27. Conforme demonstrado, o v. acórdão recorrido simplesmente divergiu, sem qualquer motivo, da orientação jurisprudencial desse Egrégio Conselho, mantendo a exigência fiscal em comento, enquanto que o v. acórdão paradigma, de forma brilhante, demonstrou que a tributação dos lucros, nos moldes preconizados pelo artigo 74 da MP 2.158-35/2001, viola o Tratado celebrado pata evitar a dupla tributação e deve ser afastado. 28. Nem se alegue que os métodos utilizados pelos Tratados Brasil-Chile e Brasil- Espanha para eliminar a dupla tributação seriam distintos — método do crédito no primeiro tratado e método na isenção no segundo tratado. Ora, os métodos para resolução da questão da dupla tributação, regulados respectivamente no artigo 21 do Tratado Brasil-Chile e 22 do Tratado Brasil- Espanha sequer foram objeto de controvérsia nos julgados. A questão objeto da divergência a ser pacificada diz respeito à aplicação do artigo 74 da MP n° 2.158- 35/2001 vis-a-vis o artigo 7º e o artigo 10 dos referidos tratados, o que autoriza o conhecimento do recurso neste ponto. No mérito, afirma a prevalência dos tratados sobre as disposições da legislação tributária interna, na forma do art. 98 do CTN, e defende que os dispositivos do Tratado Brasil- Chile impedem a tributação em tela, promovida embora os lucros da controlada no exterior em momento algum tenham sido efetivamente distribuídos como dividendos para a Recorrente. Isto porque o artigo 7º do Tratado prevê expressamente que os lucros de uma empresa de um Estado Contratante (no caso, Chile) só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante (no caso, o Brasil) por meio de um estabelecimento permanente, o qual inexiste no caso concreto. Para além disso, o Tratado firma como momento de tributação o efetivo recebimento dos dividendos por uma sociedade residente do Brasil, conforme seu Artigo 10. Discorda do acórdão recorrido quando afirma que a vedação do Artigo 10 seria dirigida apenas ao país de residência da empresa controlada ou coligada que apura lucros, mas também do país de residência da empresa que tem direito de receber os respectivos dividendos. Em seu entendimento, referida disposição somente permite que o Estado brasileiro tribute a Recorrente caso a sua controlada Rexam Chile S.A. distribua dividendos, o que não ocorreu. Do contrário, o artigo 10 do Tratado perderia completamente o seu sentido, restando morta a sua eficácia. Fl. 2205DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Quanto ao aparente entendimento fixado no acórdão recorrido, no sentido de que o Artigo 7º do Tratado estaria apenas e tão somente impedindo que o Brasil tributasse o lucro auferido no Chile por uma sociedade do Chile, aduz que uma tributação nesses moldes consistiria em um atentado à soberania fiscal e aos princípios internacionalmente reconhecidos de tributação da renda - princípio da fonte e da residência - exigindo-se, no Brasil, imposto sobre um não residente sobre os lucros integralmente auferidos no exterior, sem qualquer elemento de conexão com o País. Referido artigo, portanto, seria peremptório ao negar competência ao Brasil para tributar esse lucro, não podendo essa exigência fiscal subsistir. Acrescenta que: 45. Alegar que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 seria aplicado a despeito da existência do Tratado Brasil-Chile importa esvaziar o conteúdo do seu artigo 7º, permitindo-se a tributação no País dos lucros das controladas e coligadas da Recorrente no exterior, uma vez que esse lucro seria sempre considerado disponibilizado de forma ficta na data em que apurados em balanço. Como se vê, não há qualquer razoabilidade nessa interpretação. 46. Daí porque essa tese foi veementemente rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.325.709 - (“Caso Vale”), cujo acórdão ressaltou a incompatibilidade da tributação nos moldes do artigo 74 da MP n° 2.158-35/2001, com a regra prevista no artigo 7° da Convenção Modelo da OCDE sobre a Tributação da Renda e do Capital, reproduzida nos tratados celebrados pelo Brasil com Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo: [...] 47. Frise-se que essa proibição da tributação indireta dos lucros, que decorre da própria sistemática do tratado, tem no caso do Tratado Brasil-Chile uma vedação expressa no Artigo 7°, item 6, no qual se prevê, com todas as letras, que o Brasil não irá submeter “os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre os mesmos” 2 . É precisamente isso que o artigo 74 da MP no 2.158-35/2001 faz, de forma incompatível com o tratado em questão. E, quando conjugados o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 com o Artigo 10 do Tratado Brasil-Chile, aduz que o v. acórdão recorrido acaba por violar o próprio conceito de dividendos estabelecido no Tratado em seu artigo 10, item 3. Como dito no paradigma, “o significado do termo ‘dividendos’ atribuído pela legislação brasileira sempre foi o de lucros disponibilizados”. Ademais: 52. Frise-se que próprio Tratado Brasil-Chile, no seu artigo 10, item 1, ao tratar da tributação dos dividendos, se refere aos dividendos pagos pela sociedade. No item 3 do artigo 10, por sua vez, há previsão de que os dividendos são um rendimento distribuído ao acionista. Todas essas disposições permitem concluir que, nos termos do Tratado Brasil-Chile, não se pode tributar como dividendos os lucros da Rexam Chile S.A., que, pelo artigo 74 da MP 2.158-35/2001, seriam fictamente considerados disponibilizados à Recorrente. 53. Isso seria equiparar lucros a dividendos, desconsiderando o próprio Tratado. Mesmo porque, a simples apuração de lucro não implica necessariamente a distribuição de dividendos. Como sabido, a distribuição de dividendos é decorrente de uma deliberação da assembleia de acionistas, nos termos do artigo 132, inciso II, da Lei Federal n° 6.404/1976 (“Lei das Sociedades Anônimas”), cabendo à assembleia “deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos”. Argumenta que o fato de ser controladora da Rexam Chile S/A não significa que foram ou serão distribuídos dividendos, pois os acionistas da Rexam Chile S.A. podem perfeitamente deliberar por não distribuir dividendos, como fizeram no caso concreto, Fl. 2206DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 reinvestindo esse valor na sociedade, destinando-o a alguma reserva, aumento de capital, ou qualquer outra finalidade que não a distribuição do resultado aos seus acionistas. E observa: 55. Além disso, a tributação pura e simples do lucro apurado, sem considerar os tributos sobre ele incidentes e os descontos porventura incidentes sobre esse lucro antes da distribuição dos dividendos só reforça que o v. acórdão recorrido está tributando verdadeiramente o lucro e não os dividendos. Prosseguem afirmando que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 não se trata de uma típica regra de Controlled Eoreign Corporation rules (“CFC”), uma vez que está alcançando os lucros auferidos por uma empresa produtiva no Chile, um país com níveis de tributação normais no plano internacional. Aduz que: 59. Com a devida vênia ao v. acórdão recorrido, a regra contida no artigo 74 da MP 2.158-35/2001 só pode ser considerada uma regra CFC no nome, na medida em que se aplica ao lucro auferido por sociedades controladas no exterior, sendo, aliás, nesse aspecto, até mais ampla do que as regras CFC existentes em outros países, uma vez que a regra brasileira se aplica, na dicção literal do seu texto, também ao lucro auferido no exterior por sociedades coligadas3. 60. A regra do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 é destituída de uma propriedade característica das regras CFC, que é a de se evitar a chamada elisão fiscal abusiva. Para isso, as regras CFC geralmente contêm alguns requisitos, na forma de testes, que são feitos para que elas se apliquem e, como consequência, autorizem o país de residência a tributar os lucros auferidos por sociedades controladas em fonte estrangeira, evitando-se o diferimento na tributação. 61. Embora esses requisitos e testes variem na legislação de cada país, de uma maneira geral, a experiência tributária internacional demonstra que as regras CFC costumam focar em duas principais propriedades para definir o âmbito de aplicação das regras CFC: (i) o fato de o lucro estar sendo auferido por uma sociedade localizada em uma jurisdição de baixa tributação ou em uma jurisdição que opõe sigilo à composição societária ou às informações econômico-fiscais da pessoa jurídica, o chamado método ju risdiciona 1 (“furisdictional approach”); e (ii) o fato de o lucro em questão não decorrer de uma atividade econômica substantiva da sociedade localizada no exterior, as chamadas “rendas passivas” (“transactional approach”). 62. O artigo 74 da MP 2158-35/2001 é excessivamente amplo e não se dirige especificamente a qualquer dos requisitos mencionados acima. A norma parte da presunção - ou mesmo ficção— de que se houve lucro na empresa controlada pela Recorrente no exterior, esse lucro pode ser considerado disponibilizado para a matriz no Brasil. 63. Ou seja, trata-se de uma norma muito mais abrangente do que uma regra CFC, uma vez que, ao invés de a regra do artigo 74 da MP 2158-35/2001 tributar o lucro da CFC em situações excepcionais, ela busca tributar os lucros auferidos pela controlada da Recorrente no exterior, de qualquer forma, pouco importando onde esteja sediada a empresa controlada no exterior e a natureza desses rendimentos. Transcreve doutrina e conclui: 66. Como a norma em questão distancia-se muito das características típicas das regras CFC existentes no plano internacional, deve ser peremptoriamente rejeitada qualquer tentativa de se compatibilizar a regra contida no artigo 74 da MP 2158-35/2001 com o Tratado Brasil-Chile, ao argumento de que a regra em questão seria uma regra CFC e a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), nos comentários à sua Convenção Modelo, entenderia pela compatibilidade das regras CFC com a convenção. Fl. 2207DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 67. De plano, esse entendimento parte da premissa de que a regra em questão é uma regra CFC típica, nos moldes previstos na legislação dos países membros da OCDE, o que, como visto acima, não é o caso da regra brasileira do artigo 74 da MP 2158- 35/2001, ao contrário do que entendeu o v. acórdão recorrido. 68. A regra do artigo 74 da MP 2158-35/2001 não pode ser compatível com o tratado Brasil-Chile porque ela é uma disposição diametralmente oposta ao Artigo 7º do referido tratado, devendo o texto da convenção prevalecer sobre eventuais comentários, até porque o Brasil sequer é membro da OCDE. 69. De mais a mais, a própria OCDE entende que a aplicação de regras CFC deve ser excepcional, para coibir abusos e não deve ser aplicada para tributar a renda auferida no exterior em países que tributam essa renda normalmente. É essa a recomendação expressa do Parágrafo 26 dos Comentários ao Artigo 10 da Convenção Modelo da OCDE de 2010, em tradução livre abaixo: “Estados que adotam regras CFC ou outras regras anti-abuso (anti eluisivas) referidas anteriormente em suas legislações fiscais internas buscam manter a equidade e neutralidade dessas leis em um contexto internacional caracterizado por cargas tributárias muito diferentes, mas essas medidas devem ser utilizadas apenas pata essa finalidade. Como regra geral, essas medidas não devem ser aplicadas quando a renda relevante tenha sido sujeita a uma tributação que é comparável àquela existente no país de residência do contribuinte.” 6 (Não grifado no original.) 70. Nesse cenário, mostra-se completamente inconsistente com as recomendações da OCDE a manutenção da exigência fiscal no caso concreto, em se tratando de um país como o Chile, um parceiro comercial do Brasil, país com o qual o Brasil concluiu recentemente o tratado e que tributa os lucros da controlada da Recorrente, em patamares regulares para o padrão internacional. Pede, assim, que o recurso seja admitido e provido, para que, reformando-se o v. acórdão recorrido, seja integralmente cancelada a exigência consubstanciada no auto de infração em referência, com a reversão das glosas feitas em seus prejuízos fiscais e em suas bases negativas de CSLL. Cientificada em 24/09/2018 (e-fls. 2181), a PGFN apresentou contrarrazões em 06/10/2018 (e-fls. 2182/2198) na qual inicialmente discorre sobre o alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADIN nº 2.588 e sobre a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 541.090/SC acerca da incidência em questão recair sobre o lucro da empresa brasileira, jamais sobre o da estrangeira. Na sequência, defende que a natureza do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35, de 2001, é de norma CFC, conforme reconhecido pela doutrina. Nesse ponto, convém frisar que é da essência da norma CFC brasileira o reconhecimento da personalidade jurídica distinta da controladora ou coligada e das suas controladas e coligadas residentes no exterior. Dessa maneira, não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica das empresas situadas no exterior, para fins de tributação. Com efeito, o intuito na norma brasileira é definir o momento da disponibilização dos lucros para as pessoas jurídicas residentes no país. Significa dizer que a base material da tributação são os lucros dos sócios residentes no Brasil – apurados a partir dos lucros provenientes de suas controladas ou coligadas no exterior. Afirma a aplicabilidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, frente ao Tratado para Evitar Dupla Tributação firmado entre o Brasil e o Chile, e discorre sobre o entendimento da OCDE sobre a eficácia das normas CFC em face dos tratados para evitar dupla tributação, concluindo que a autoridade administrativa responsável pelo lançamento não violou o disposto no art. 7º do Tratado Brasil-Chile, nos seguintes termos: Fl. 2208DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 As normas brasileiras não extrapolaram os limites do referido Tratado internacional, uma vez que definiram o que seria o lucro da pessoa jurídica situada no Brasil – termo não especificado na Convenção. Por sua vez, também não se verifica incompatibilidade entre o disposto em normas brasileiras e nas normas do Chile. Isso porque o art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, apresenta preceitos que correspondem ao âmbito de competência do Brasil – ou seja, define o que deve ser entendido como lucro das empresas brasileiras e o momento em que será possível haver incidência do IR e da CSLL sobre estes lucros. Dessa maneira, resta evidente que a Fiscalização fundamentou seu trabalho no conceito de lucro fornecido pela legislação brasileira. Com efeito, a autoridade administrativa responsável pelo lançamento, tendo como parâmetro de interpretação o direito interno, constatou a existência de valores que se subsumiriam à hipótese que autoriza a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. O principal argumento utilizado pela recorrente, para tentar afastar a tributação no Brasil, diz respeito ao critério de competência definido no art. 7º. Basicamente, alega-se que as autoridades brasileiras estariam – com base no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001 – tributando os lucros das controladas ou coligadas situadas no exterior, e que essa postura violaria o art. 7º das Convenções. Entretanto, tais afirmações não condizem com a realidade. Primeiramente, conforme demonstrado acima, o objeto da Lei nº 9.249, de 1995, e do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, não é o lucro de empresa estrangeira, mas os lucros da sociedade controladora sediada no Brasil. Significa dizer que o enfoque da legislação nacional foi delimitar o conceito de lucro real, incluindo na base de cálculo do IRPJ e da CSLL os lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas ou coligadas. Implica dizer que os valores apurados pelas controladas estrangeiras caracterizam lucros da controladora residente no Brasil – nos termos do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. [...] Sendo assim, é de se rechaçar veementemente as alegações no sentido de que (i) a autoridade fiscal estaria tributando lucros da controlada residente no exterior; e (ii) a tributação lastreada no art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, viola o disposto no Tratado firmado entre o Brasil e Chile. Quanto ao item 3 do Artigo 10 do Tratado Brasil-Chile, defende que dividendo pago equivale àquele disponibilizado de alguma maneira ao sócio, ainda que em decorrência de presunção legal. Dessa forma, constata-se que os lucros auferidos no exterior, através das controladas, enquadram-se no conceito de dividendos previsto no item 3 do Art. 10 do Tratado. Ademais, por força do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, tais lucros são considerados pagos (i.e., disponibilizados) no momento em que foram apurados nos balanços, na proporção da participação societária da REXAM BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S.A. em sua controlada residente no exterior. Também se opõe às objeções quanto à tributação do montante integral dos lucros, porque cuida-se de simples técnica de tributação, que consiste em apurar a base de cálculo considerando o rendimento bruto auferido no exterior e depois deduzindo o imposto pago no país da controlada, técnica esta explicitada no art. 1º, §7º da Instrução Normativa SRF nº 213/2002, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Afirma, ainda, que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, não viola o item 6 do Artigo 10 do Tratado – o qual impede a criação de “imposto sobre lucros não distribuídos”. Com efeito, o dispositivo em questão simplesmente regula a tributação no país da fonte pagadora dos dividendos, ou seja, não se destina ao país de residência do beneficiário dos dividendos. Fl. 2209DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Pede, assim, que seja mantida a tributação dos lucros baseada na participação da recorrente em suas controladas. Os autos foram sorteados para relatoria do Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado, mas com sua saída deste Colegiado, promoveu-se novo sorteio. Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora. O recurso especial da Contribuinte deve ser conhecido com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999. A questão de mérito posta já foi apreciada por este Colegiado na sessão de 9 de fevereiro de 2017. Naquela ocasião os Conselheiros acordaram, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial, vencidos os conselheiros Lívia De Carli Germano (suplente convocada), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. O Conselheiro Relator André Mendes de Moura foi acompanhado pelos Conselheiros Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo e Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente). O Conselheiro Luis Flávio Neto apresentou declaração de voto e a Conselheira Cristiane Silva Costa declarou-se impedida de participar do julgamento. A decisão está formalizada no Acórdão nº 9101-002.561, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-CHILE PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Chile para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros Fl. 2210DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, e 61, § 3º, da Lei 9.430/96. Naqueles autos a divergência foi suscitada em face do mesmo paradigma (Acórdão nº 101-95.802) e a discussão presente nestes autos, à semelhança do precedente citado, cinge-se à tributação de lucros auferidos pela Contribuinte por intermédio da controlada direta Rexam Chile S/A, situada no Chile. Apenas que a discussão nestes autos se refere aos anos- calendário 2007 e 2008, e o precedente aos anos-calendário 2005 e 2006. As razões de decidir expostas no referido julgado, a seguir transcritas, são aqui adotadas por refletirem o entendimento desta Conselheira acerca da matéria: Tratados para Evitar Dupla Tributação da Renda e Art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001. A princípio, transcrevo a norma em debate: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. A decisão recorrida partiu do pressuposto de que a norma, ao falar da incidência sobre o lucro disponibilizado à controladora no Brasil por sua controlada no exterior, estaria, na realidade, tratando da materialidade dividendos, que estaria expressamente autorizada pelo art. 10 da Convenção firmada entre Brasil e Chile. Nesse contexto, negou provimento ao recurso voluntário. Não obstante a substanciosa argumentação do voto, entendo que a materialidade sobre o qual incide a tributação do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, trata de lucros, e não de dividendos. Os dividendos dependem da existência de resultado positivo da empresa. Constituem- se em uma das destinações dadas ao resultado. Necessariamente, são de quantum inferior ao dos lucros. MARTINS 1 , no Manual de Contabilidade Societária, discorre sobre a existência de dividendos (1) fixo/mínimos prioritários, e (2) obrigatórios, respectivamente previstos nos arts. 203 e 202 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das S/A), incidentes sobre percentual do lucro, e propõe a seguinte ordem de distribuição: Na realidade, apesar de o termo "disponibilizados" conferir razoável margem a dúvida, vez que, se seriam lucros disponibilizados, seriam aqueles destinados a quem de direito, a disponibilização trata do aspecto temporal da norma, ou seja, do momento em que os lucros foram entregues aos sócios. 1 MARTINS, Eliseu... [et. al]. Manual de Contabilidade Societária, 2ª ed. São Paulo : Atlas, 2013, p. 4337. Fl. 2211DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Nesse contexto, em relação ao art. 74 em debate, o aspecto material trata dos lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em quantum proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o investimento. Como já visto, o lucro pode ter diversas destinações. Contudo, a legislação brasileira adotou, para os lucros percebidos no exterior por meio de investimentos em controladas ou coligadas, um tratamento diferenciado. Fato é que, tanto para investimentos de controladas/coligadas no Brasil, quanto no exterior, os lucros auferidos pelas investidas são refletidas na contabilidade da investidora por meio do Método de Equivalência Patrimonial. Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da investidora. E principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos à tributação. Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior. Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à sua participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros forem auferidos de controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao final de cada ano-calendário. Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento. Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se de situação em que a neutralidade que ocorre quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada. Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema. Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído para a empresa brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da investida), na proporção de sua participação, ao final do ano-calendário. E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no exterior. Vale transcrever o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu aos cofres no exterior, e supera-se a questão Fl. 2212DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 do diferimento de tributação por tempo indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no exterior foram inferiores à praticadas no Brasil. Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7º da Convenção Brasil- Chile. Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil. Ou seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte, investidor, residente no Brasil. Por isso que entendo não haver reparos na interpretação conferida pela Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Interna nº 18, da Cosit: As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo: “Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável.” 26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1º do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre): “ 10.1 O propósito do §1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.” 27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1º não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior. 28. O art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros. Fl. 2213DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de investimentos no exterior. 30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado, através da exploração das diferenças entre as várias legislações dos países ou jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação. Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da Convenção- Modelo: " 7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão fiscal. 7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ... " Destaca ainda a solução de consulta que nos tratados celebrados com a Dinamarca (Decreto nº 75.106, de 20 de dezembro de 1974) e com as Repúblicas Tcheca e Eslovaca (Decreto nº 43, de 25 de fevereiro de 1991), foi estabelecida cláusula expressa no sentido de não são tributar os lucros não distribuídos. Ou seja, nesse caso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, ao dispor sobre aspecto temporal da disponibilização dos lucros, em tese entraria em conflito com o celebrado no tratado. De qualquer forma, tal constatação ratifica entendimento de que, de fato, o art. 7º, no caso concreto, entre Brasil e Chile, não dispõe sobre os lucros auferidos pela investidora brasileira em razão de sua participação na investida localizada no exterior. Assim, tendo em vista que o Tratado Brasil-Chile não se aplica ao caso em análise, tanto para IRPJ quanto para CSLL, resta superada apreciação da segunda divergência apontada pela Contribuinte, de que a aplicação do Tratado Brasil-Chile deveria ser estendida à CSLL. (destaques do original) Nestes termos, o precedente refuta os questionamentos da Contribuinte acerca da inobservância do art. 98 do CTN, vez que demonstra inexistir incompatibilidade entre a norma interna e o acordo internacional, incidindo a tributação sobre os lucros auferidos pela controladora brasileira, o que afasta a aplicação dos Artigos 7 e 10 do referido Tratado. Em tais circunstâncias, deixa de ter qualquer relevo a interpretação que a Contribuinte extrai das disposições do Artigo 10, uma vez demonstrado que a incidência se dá sobre lucros, bem como esclarecido ser outro o conteúdo atribuído ao termo “disponibilizados” presente no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. E isto inclusive em relação ao item 6, impropriamente associado pela Contribuinte ao Artigo 7, mas que integra o Artigo 10 do Acordo firmado entre Brasil e Chile, objeto do Decreto nº 4.852, de 2003: ARTIGO 10 Dividendos 1. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado. 2. Todavia, esses dividendos podem também ser tributados no Estado Contratante em que resida a sociedade que os pague e de acordo com a legislação desse Estado, mas, se Fl. 2214DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 o beneficiário efetivo dos dividendos for um residente do outro Estado Contratante, o imposto assim exigido não poderá exceder de: a) 10 por cento do montante bruto dos dividendos, se o beneficiário efetivo for uma sociedade que controle, direta ou indiretamente, pelo menos 25 por cento das ações com direito a voto da sociedade que pague tais dividendos; b) 15 por cento do montante bruto dos dividendos em todos os demais casos. Este parágrafo não afeta a tributação da sociedade em relação aos lucros que dão origem ao pagamento dos dividendos. 3. O termo "dividendos" no sentido deste Artigo compreende os rendimentos provenientes de ações ou outros direitos, com exceção dos direitos de crédito, que permitam participar dos lucros, assim como os rendimentos de outros direitos de participação sujeitos ao mesmo tratamento tributário que os rendimentos de ações pela legislação do Estado Contratante do qual a sociedade que os distribui seja residente. 4. As disposições dos parágrafos 1 e 2 deste Artigo não são aplicáveis se o beneficiário efetivo dos dividendos, residente de um Estado Contratante, exerce, no outro Estado Contratante de que é residente a sociedade que paga os dividendos, uma atividade empresarial por meio de um estabelecimento permanente aí situado ou presta nesse outro Estado serviços pessoais independentes por meio de uma base fixa aí situada e a participação geradora dos dividendos está vinculada efetivamente a esse estabelecimento permanente ou base fixa. Nesta hipótese, são aplicáveis as disposições do Artigo 7 ou do Artigo 14, conforme o caso. 5. Quando um residente de um Estado Contratante mantiver um estabelecimento permanente no outro Estado Contratante, esse estabelecimento permanente poderá aí estar sujeito a um imposto distinto do imposto que afeta os lucros do estabelecimento permanente nesse outro Estado Contratante e segundo a legislação desse Estado. Todavia, esse imposto distinto do imposto sobre os lucros não poderá exceder o limite estabelecido no subparágrafo a) do parágrafo 2 do presente Artigo. 6. Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante obtiver lucros ou rendimentos provenientes do outro Estado Contratante, esse outro Estado não poderá exigir nenhum imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto na medida em que esses dividendos forem pagos a um residente desse outro Estado ou na medida em que a participação geradora dos dividendos pagos estiver vinculada efetivamente a um estabelecimento permanente ou a uma base fixa situados nesse outro Estado, nem submeter os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre os mesmos, ainda que os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistam, total ou parcialmente, de lucros ou rendimentos provenientes desse outro Estado. (negrejou-se) Oportuno esclarecer que a ressalva feita na Solução de Consulta Interna nº 18, de 2013, diz respeito a outra disposição, ausente no Acordo firmado entre Brasil e Chile: 32. É importante destacar contudo que, quando um Estado Contratante opta por abrir mão de tributar o seu próprio residente, ele o faz expressamente nos acordos, como se verifica em algumas convenções internacionais assinadas pelo Brasil, a exemplo dos tratados celebrados com a Dinamarca (Decreto nº 75.106, de 20 de dezembro de 1974.) e com as Repúblicas Tcheca e Eslovaca (Decreto nº 43, de 25 de fevereiro de 1991), em que foi estabelecida cláusula mediante a qual não são tributáveis os lucros não distribuídos: “ARTIGO 23 Métodos para eliminar a dupla tributação 5. Os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima de um Estado Contratante cujo capital pertencer ou for controlado, total ou parcialmente, direta ou indiretamente, por um ou mais residentes de outro Estado Contratante não são tributáveis no último Estado.” Fl. 2215DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 De fato, neste ponto o referido Acordo traz expresso que: CAPÍTULO IV Métodos para Eliminar a Dupla Tributação ARTIGO 22 Método de Crédito 1. No caso do Chile, a dupla tributação será evitada da maneira seguinte: Quando um residente do Chile obtiver rendimentos que, de acordo com as disposições da presente Convenção, sejam tributáveis no Brasil, poderá creditar contra os impostos chilenos correspondentes a esses rendimentos os impostos pagos no Brasil, de acordo com as disposições aplicáveis da legislação chilena. Este parágrafo será aplicado a todos os rendimentos a que se refere a Convenção. 2. No caso do Brasil, a dupla tributação será evitada da maneira seguinte: Quando um residente do Brasil obtiver rendimentos que, de acordo com as disposições da presente Convenção, sejam tributáveis no Chile, o Brasil admitirá a dedução, do imposto sobre os rendimentos desse residente, de um montante igual ao imposto sobre os rendimentos pago no Chile, de acordo com as disposições aplicáveis da legislação brasileira. Todavia, tal dedução não poderá exceder a fração do imposto sobre a renda, calculado antes da dedução, correspondente aos rendimentos tributáveis no Chile. 3. Quando em conformidade com qualquer disposição da Convenção os rendimentos obtidos por um residente de um Estado Contratante estiverem isentos de tributação nesse Estado, tal Estado poderá, todavia, considerar os rendimentos isentos para fins de determinação do montante do imposto sobre o restante dos rendimentos de tal residente. Anote-se, ainda, que a possibilidade de os sócios da investidas deliberarem reinvestir os lucros na sociedade, sem distribuí-lo na forma de dividendos, em nada afeta as conclusões aqui adotadas, pois, no plano lógico, a capitalização do lucro tem como pressuposto a disponibilização do lucro ao acionista ou cotista. Quanto às críticas tecidas pela Contribuinte acerca da interpretação atribuída ao Artigo 7, sob a ótica de ser ele peremptório ao negar competência ao Brasil para tributar esse lucro, não podendo essa exigência fiscal subsistir, bastaria consignar que tal conclusão desconsidera as circunstâncias bem postas no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.561, para concluir que a tributação dos lucros da empresa brasileira não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento, pois como a controladora brasileira detém poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos e assim operacionalizar um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E isto também em razão de a norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 se enquadrar no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC), consoante tem decidido este Colegiado, como é exemplo o Acórdão nº 9101-002.332, de 04/05/2016, orientado pelo voto do ex-Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. De seus termos são extraídos os fundamentos para reafirmar a compatibilidade da norma legal em referência com os Artigos 7 e 10 dos acordos internacionais, ainda que para tributar lucros auferidos por uma empresa produtiva no Chile, um país com níveis de tributação normais no plano internacional, como alega a Contribuinte, até porque, muito embora naquele caso concreto o debate tenha sido construído em face do Tratado Brasil – Holanda, a análise feita tem em conta os comentários às Convenções Modelo da OCDE e da ONU: Fl. 2216DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 O recorrente sustenta de início que se aplica ao caso o art. 7º da Convenção Brasil- Holanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001. Em sua linha argumentativa no recurso especial o recorrente sustenta pela aplicação do art. 7º da Convenção Brasil-Holanda, e da prevalência dos acordos internacionais sobre o direito interno, com base no art. 98 do CTN em jurisprudência do STF e do STJ. Neste aspecto específico (prevalência dos acordos internacionais tributários sobre o direito interno) concordo com o recorrente, porém o que ocorre in casu é que não há conflito entre a norma convencional e a norma interna, que são compatíveis, conforme se demonstrará adiante. Ao contrário do recorrente, entende-se correto o Ac. recorrido quando sustenta para efeitos da discussão dos presentes autos que (fls. 2.192-2.193): Ora, no caso em tela estamos falando de uma empresa domiciliada no Brasil e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na Holanda. Ou seja, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo só vedaria a tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por empresa holandesa sem estabelecimento permanente no território nacional. O recorrente insiste que “os lucros são da empresa estrangeira”. De fato são, ocorre que a empresa estrangeira pertence a uma empresa brasileira e esta é que está sendo tributada. Adiante o recorrente cita acórdãos do CARF e do STJ para sustentar sua posição – aspectos que retomaremos adiante. Seguem as razões pelas quais concordo com as conclusões do Ac. recorrido e não entendo procedentes os argumentos do recorrente e do i. Relator. A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas no Brasil que passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa tributação (aspecto temporal do fato gerador, como bem argumentado no Ac. recorrido), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que não se utiliza o método da equivalência patrimonial). Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995 (considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser tributados na apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: ... § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. Fl. 2217DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade, mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência do art. 2º da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Veja-se que não se pode dizer que não disponibilidade jurídica, pois há. Tanto é que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme demonstra o C. Alberto Pinto em seu voto no Acórdão n. 1302-001.630 em trecho abaixo transcrito (fls. 2.127) (a legislação referida estava em vigor à época dos fatos geradores): 14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a mais importante conseqüência da sua aplicação, qual seja, o reconhecimento pela investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo em que são produzidos, independentemente de terem sido distribuídos. Com isso, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na investidora, pois, como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50): “Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e na ‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades investidas por regime de competência, e não por caixa, quando distribuído”. [grifo nosso] 15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo de serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela investidora aos seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal distribuição que seria pela constituição de uma reserva de lucros a realizar é uma mera faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe o art. 197 da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001: Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício, a assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar. § 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores: I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248); Fl. 2218DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. § 2º [...] 16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a realizar (o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma mera faculdade e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos distribuídos poderá incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por lucros ainda não distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência patrimonial. Isso se deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de competência, de tal sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros das investidas (ou seja, de não ter sido financeiramente realizado), eles compõem o resultado da investidora, passível de distribuição aos acionistas (ou sócios). (Grifos e negritos no original). Deve-se deixar claro que esta forma de tributação é possível, corriqueira e constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda é renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 (ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional, ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas, entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional. Muito foi falado a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da mesma forma como faz também grande parte dos países, por via das denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal nunca aconteça. Veja-se que as diversas normas CFC existentes no diversos países tem diversos contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam rendas passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g., China, França e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a depender do percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não podendo, portanto este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma empresa sujeita ao regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual de participação (e.g., na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países tem “listas negras” às quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas brancas” aos quais não se aplica, outros não tem lista nenhuma para efeito de aplicação da norma CFC. Alguns países tributam, via norma CFC, expressamente como distribuição presumida de dividendos, outros tem normas com estrutura semelhante à brasileira. Também o critério de definição do que é uma empresa controlada no exterior (CFC) para efeito de aplicação das normas típicas varia muito de país para país; alguns focam em evasão tributária, outros países tem normas de escopo Fl. 2219DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 mais amplo. Em suma, não há um padrão, e não há definição consensual do que seja uma norma CFC. Há apenas um ponto comum nas normas CFC: evitar o adiamento da tributação por tempo indefinido (antideferral) – e este requisito a norma brasileira cumpre. Mesmo a imputação de que a norma brasileira é genérica não se lhe aplica, visto que nos casos de investimento não relevante (critério que pode ser diferente em outro país), a tributação só se dá na distribuição dos dividendos. O fato da norma CFC brasileira ser uma norma “forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de uma forma mais estrita, não retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que foram mitigados pelo novo tratamento do tema pela Lei 12.973/2014). No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC, incluindo o seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido em 1992, com alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de 2003), também reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da ONU, conforme abaixo: 23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio de disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número significativo de países membros e não-membros já adotaram tal legislação. Apesar do modelo deste tipo de legislação variar consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas regras, que são agora reconhecidas internacionalmente como um instrumento legítimo para proteger a base tributária nacional, e fazem com que um Estado Contratante tribute seus residentes pelo rendimento atribuível a sua participação destes em determinadas entidades estrangeiras. Algumas vezes tem sido argumentado, com base em uma determinada interpretação de disposições da Convenção, tais como o parágrafo 1º do Artigo 7º e o parágrafo 5º do Artigo 10, que esta característica comum da legislação sobre sociedades estrangeiras controladas conflitaria com essas disposições. Pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao Artigo 7º e parágrafo 37 do Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está em conformidade com o texto das disposições. Essa interpretação também não se sustenta quando estas disposições são lidas em seu contexto. Desse modo, embora alguns países tenham achado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas não conflita com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas estruturada dessa forma não é contrária às disposições da Convenção. 2 (Negritou-se). Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas contrarrazões, conforme transcrito adiante (fls. 2.509-2.510): O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o legislador não 2 The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant number of member and nonmember countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been argued, based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognised that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 69-70 (disponivel em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf). Fl. 2220DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 ter limitado sua aplicação aos países com regime de tributação favorecida – método jurisdicional –e por não ter havido preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC – método transacional. Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os elementos examinados acima –gramatical, histórico e finalístico – para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74. Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto, importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não retira a sua natureza de norma CFC. Primeiramente, cumpre frisar que o Brasil não está obrigado a seguir nenhum modelo – ainda mais da OCDE, que consiste em organização internacional da qual o Brasil não faz parte. Implica dizer que não existe nenhuma norma cogente, interna ou externa, que imponha ao Brasil a adoção de um modelo específico de legislação CFC. Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi preservada no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, visto que se estabeleceu um regime específico para a tributação dos rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior – de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação. Esse aspecto é que deve ser levado em consideração ao definir a natureza da norma CFC, e não a observância de modelos elaborados por organismos internacionais – ainda mais quando o Brasil não for integrante desta organização internacional. Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo das regras sobre preço de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei no 9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de transferência brasileiro, previu que o cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das margens fixas. Ocorre que essa metodologia é totalmente diferente da que é observada pela maioria dos países – notadamente, os países-membros da OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida organização internacional. Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a natureza das normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no 9.430, de 1996, isto é, todos concordam que se tratam de regras sobre preço de transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. (Negritos e sublinhados no original). Assim, não há como discordar dos argumentos das contrarrazões neste sentido, i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível com o art. 43 do CTN. Fl. 2221DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Entendo que, independentemente da existência dos §§ 2º e 3º do art. 43 do CTN, esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais, quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo domiciliado no Brasil. Convém ressaltar que neste ponto há uma divergência entre o voto condutor do C. Alberto Pinto e o voto do C. Eduardo de Andrade (fls. e-2.124-2.128), que acompanhou o voto vencedor pelas conclusões, sustentando que há presunção (a que chama de ficta) na distribuição dos lucros neste caso. Veja-se que tanto um raciocínio como o outro têm duas consequências comuns: mantém a tributação e afastam a aplicação do art. 7º dos acordos de dupla tributação, sendo que o segundo aparentemente, apenas aparentemente, poderia levar à aplicação do art. 10 (isto porque este art. só se aplica se houver distribuição efetiva) e o primeiro afasta tanto o art. 7º como o art. 10, de pronto. Voltarei a este ponto adiante no meu voto, mas estes esclarecimentos em relação a esses aspectos fazem-se necessários também aqui. Não se pode concordar com a ideia do recorrente de que está a se tributar o lucro da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no patrimônio da entidade brasileira (controladora), sendo esta é que é tributada. Repise-se, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada na controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior. Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de cálculo, de modo a permitir que o imposto pago no exterior seja deduzido do imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido, sempre haveria tributação, ainda que a alíquota do países estrangeiro fosse maior que a brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira. Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n. 9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. § 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais. Fl. 2222DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1º, §7º, e artigo 14, relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que estatuem: Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa. ... § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. ... COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. ... § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. ... § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. É neste sentido, também, que dispõe o Tratado Brasil-Holanda em seu artigo 23, § 5º, abaixo transcrito: CAPÍTULO IV Eliminação da Dupla Tributação ARTIGO 23 Eliminação da Dupla Tributação 1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de cálculo os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser tributados no Brasil. ... 5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá, como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda. A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, veja-se que metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos no exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de cálculo que permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto, norma que protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há incompatibilidade ou conflito na aplicação dos dispositivos da legislação interna e da norma convencional. Também do ponto de vista histórico o tema deve ser analisado. O artigo 7º das CDT foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas “(“lucros” –profits) Fl. 2223DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento permanente (no que se remete ao art. 5º da CDT, que define os critérios para este fim), ou tiver um subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados também pelo país em que eles são gerados. Quando o art. 7º foi pensado, no início do século passado e depois na década de 1940 (modelos do México e Londres), não existiam normas CFC, elas surgiram depois, na década de 1960 (primeiramente nos EUA). Assim, não é lógico dizer que o art. 7º foi criado para evitar a aplicação de norma CFC, como fazem alguns, tentando inferir a caracterização da norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 como contrária aos princípios que regem a tributação internacional. Ainda à luz do argumento histórico, não é correto dizer que apenas a partir de 2003 se passou a considerar as normas CFC compatíveis com os tratados. Na verdade, desde o seu surgimento elas são compatíveis com os tratados, basta ver o citado par. 23 dos comentários ao art. 1º que vem de longa data, e veja-se o que diz o texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à Convenção Modelo da OCDE de 2003, reproduzido nas atualizações até 2014, com pequenas modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU, como segue: 10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os seus próprios residentes nos termos das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas, constantes da sua legislação interna, ainda que o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser calculado em função da parte de lucro de uma empresa residente em outro Estado Contratante, imputável à participação desses residentes na referida empresa. O imposto deste modo aplicado por um Estado aos seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado, pelo que não se pode considerar que o mesmo incide sobre tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos Comentários ao Artigo 1.º e os parágrafos 37 a 39 dos Comentários ao Artigo 10º). 3 (Negritou-se). O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento. 4 É verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto: Bélgica (cuja reserva foi transcrita no texto do recurso especial), Irlanda, Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e., menos que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios regimes privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros fizeram reservas aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7º - a Holanda não tem reserva no art. 7º ou seus comentários. A bem da verdade, a Holanda faz uma restrição aos comentários do art. 1º da Convenção Modelo da OCDE. 3 No original em inglês: 13. The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to tax the business profits of enterprises [that are residents] of the other Contracting State. The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’ participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph 23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10). UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 144 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, fl. 179-180. 4 O relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização, data de 1987 (OECD. Double Taxation Convention and the Use of Base Companies. Paris: OECD, 1987.) Fl. 2224DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma brasileira CFC em face da Convenção Brasil-Holanda. Assim, como o Brasil não é membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da OCDE, diz respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção Modelo da ONU (organização da qual ambos países são membros) não consta manifestação da Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do art. 7º são semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes em documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como fonte de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft law . E ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a ser fonte imediata de direito. Há que destacar também, como é assente, que o art. 7º se presta a eliminar a chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação do mesmo rendimento por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos art. 23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de transferência), também pelo art. 9º (que trata das empresas associadas). 5 Por esse raciocínio também não se aplica o art. 7º à situação de incidência de norma CFC. O art. 7º das convenções é um dispositivo que visa disciplinar a tributação dos estabelecimentos permanentes, não permitindo a tributação no outro estado, quando lá não há estabelecimento permanente, aplicando-se os outros artigos do tratado, se for ocaso. No caso em questão não existe a discussão acerca da existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no âmbito do art. 9º da Convenção). Assim, aplica-se, sim, o art. 23, § 5º, da Convenção Brasil-Holanda– veja-se a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda na sistemática de imputação, coadunando-se integralmente com o referido art. 23, no sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na Holanda é considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil. Pode-se dizer que há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação dinâmica. De toda sorte, ambas formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro, conforme demonstrado ao art. 7º, não se aplica de forma alguma ao presente caso, tratando-se de equívoco entender que o art. 7º das Convenções Modelo da ONU e da OCDE foi 5 Conforme Klaus Vogel: “C) Relation between Art. 9 (1) and the distributive rules: Both Art. 7 and Art. 9 indicate that business profits should be taxed in the State in which the originate economically. According to Art. 7, this may be the enterprise's State of residence or the State of the permanent establishment. According to Art. 9, it should be the State of residence of the enterprise the profits of which were reduced. Art. 7, read in conjunction with Art. 23 serves the purpose of avoiding double taxation of one and the same taxpayer by the State of residence and by the State of source. Art. 9 differs from Art. 7 and the other MC distributive rules in that it deals with the relationship of Two States of residence and the taxation of legally independent taxpayers, each of them by his State of residence. In essence, however, there is a close connection with the typical distributive rules inasmuch as Art. 9 concerns the question of whether an element of profits which has been (or possibly will be) subjected to tax in the foreign contracting State may nevertheless be attributed to, and taxed in the hands of, a domestic enterprise. Consequently, Art.9 is designed to avoid economic double taxation[…].”(Negritros no original). VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation. 3 ed. Londres: Kluwer, 1991, p. 518. Fl. 2225DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 construído com a finalidade de eliminar a tributação em bases universais dos estados contratantes (que é o que infere se aplicado este dispositivo como quer o recorrente), e, segundo, porque, no caso da intepretação dinâmica, o art. 10, que se aplicaria, não se aplica diretamente porque o art. 10 das Convenções Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos, assim como o art. 10 da Convenção Brasil-Holanda. Ou seja, só vai ser aplicado no futuro, quando da efetiva distribuição – mas esta situação independe de qualquer interpretação que não a literal – mas, curiosamente, seria também afastada pela intepretação que o recorrente dá ao art. 7º. Nesta análise cumpre também evidenciar este ponto basta contrastar aqueles argumentos com o que diz o art. 5º, § 8º, da Convenção Brasil-Holanda: 8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra. Veja-se que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade, não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7º na situação do presente processo. Em outras palavras, como a recorrente não atua na Holanda por via de um estabelecimento permanente, de forma alguma há que se cogitar da aplicação do art. 7º (quando da efetiva distribuição de dividendos se aplicará o art. 10). 6 Veja-se também que o que art. 7º diz e busca preservar refere-se a quando uma empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação se faz por meio de participação em outra empresa residente no outro país (seja via controle ou mera participação societária), o art. 7º não se aplica, mas sim, conforme a circunstância, o art. 9º (nas transações entre as empresas associadas) ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos– que são tributáveis na fonte e na residência do controlador). E veja-se que art. 9º é no sentido de se atribuir o auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas nessas condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo montante que seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio arm´s lenght e que remete à legislação interna de cada país como fazê-lo (normas de preços de transferência). 7 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo recorrente 6 É o que claramente se denota do Manual da ONU sobre a Administração de Tratados de Dupla Tributação para Países em Desenvolvimento, conforme abaixo: Business profits derived by nonresidents in the source country are potentially taxable under several provisions of a tax treaty, depending on the type of business activity. For example, profits from immovable property are taxable under Article 6; profits from international shipping and transportation are taxable under Article 8; profits from holding investments or licensing or leasing property are taxable under Articles 10, 11 and 12; and profits from services may be taxable under Article 14 (United Nations Model Convention, independent personal services) and Article 17 (artistes and sportspersons). These other provisions prevail over Article 7, subject to the throwback rules in Article 10 (4), Article 11 (4) and Article 12 (4) of the United Nations Model Convention and Article 12 (3) of the OECD Model Convention. Each provision contains its own threshold for source country taxation. For example, in the case of Ms. X carrying on business as an independent contractor, her profits would be taxable under Article 14 of the United Nations Model Convention, whereas the income earned by Xco would be taxable under Article 7. The MNE [Empresa Multinacional] that carries on business in the source country through a PE [estabelecimento permanente] would be taxable under Article 7, but under Article 10 if it carries on business in the source country through a local subsidiary when the subsidiary distributes the profits in the form of dividends. (Negritos, itálicos e acrécimos nossos) Ver em LI, Jinyan. Taxation of nonresidents on business profits. In: TREPELKOV, Alexander; TONINO, Harry; HAIKA, Dominika (Edits). United Nations Handbook on Selected Issues in Administration of Double Tax Treaties for Developing Countries. New York: UN, 2013, p. 205. Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf. 7 Conforme se pode ler em SOLUND, Stig ; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira . The Commentary on Article 9 The Changes and Their Significance (Transfer Pricing) and the Ongoing Work on the UN Transfer Pricing Manual. Bulletin for International Taxation, v. 66, p. 608-612, 2012. Fl. 2226DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 ao art. 7º impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado, uma tributação em bases territoriais e não em bases universais – o que obviamente não é o objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou diminuição da dupla tributação. Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os comentários à Convenção Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos comentários ao art. 7º, que também são considerados no Modelo da ONU (organização da qual o Brasil faz parte): RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS Observações prévias O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do Artigo 5º, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado elemento do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é realizado; todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal ao problema da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais. Para evitar a concorrência de uma dupla tributação deste tipo, é necessário completar a definição de estabelecimento estável, acrescentando uma série de normas acordadas que permitam calcular o lucro realizado pelo estabelecimento estável ou por uma empresa que leve a efeitos operações comerciais com um membro estrangeiro do mesmo grupo de empresas. Pondo a questão de uma forma ligeiramente diferente, quando uma empresa de um Estado Contratante exerce uma actividade comercial ou industrial no outro Estado Contratante, as autoridades deste segundo Estado devem interrogar-se sobre dois pontos antes de tributarem os lucros das empresas: em primeiro lugar, a empresa possui um estabelecimento estável no seu país? Na afirmativa, quais são, eventualmente, os lucros relativamente aos quais este estabelecimento estável deve ser tributado? São as regras a aplicar em resposta a esta segunda questão que constituem o objecto do Artigo 7º. As regras que permitem calcular os lucros realizados por uma empresa de um Estado Contratante que efectua operações comerciais com uma Empresa de outro Estado Contratante, quando ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo empresarial de facto sobre o mesmo controlo, estão contidas no Artigo 9º. 8 O entendimento pela não aplicação do art. 7º às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional 9 e nacional e pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo: Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação do art. 7º das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo 8 OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). CEF/DGI/MFPortugal. Versão Condensada. Coimbra: Almedina, 2005, p. 173. 9 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal Documentation. Vol 57:2, pp. 51-58 (2003). Fl. 2227DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira. 10 Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o tema constata-se que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação dos tratados às normas CFC. Veja-se, por exemplo casos recentes como o Cemex Net, 11 decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a norma CFC mexicana e o tratado México-Irlanda (de lembrar que o México é membro da OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o referido acordo não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado resultou na Tese 166820, de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça da Nação) do México, onde se lê: El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente en el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza ubicada en el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que generen directamente o los que generen a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras en las que aquéllos participen, en la proporción que les corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para evitar la doble tributación celebrados por México establecen que los ingresos de una empresa residente en un Estado contratante sólo pueden gravarse en ese Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación nacional grava no son directamente las utilidades de las empresas residentes en el extranjero, sino los beneficios que los residentes en México (y los no residentes con establecimientos permanentes en el país) obtienen de su participación en la generación de ingresos en aquellas jurisdicciones, lo que no se contrapone con los tratados mencionados. Esto es, la legislación nacional grava el ingreso que corresponde al residente en territorio nacional o al establecimiento permanente del no residente, determinado conforme al ingreso o rendimiento de la figura jurídica "residente en el extranjero", aun si el dividendo, utilidad o rendimiento no ha sido distribuido y, de esta forma, la legislación mexicana atribuye al contribuyente residente en México o no residente con establecimiento permanente un monto equivalente a los ingresos obtenidos de la entidad o figura residente en aquel Estado conforme a lo que corresponda a la participación directa o indirecta que se tenga en esta última, de donde se advierte que no se grava el ingreso de la entidad residente en el extranjero, sino la parte del rendimiento que corresponde al inversionista y que es susceptible de gravarse, atendiendo a la distinta personalidad del contribuyente en México, y cumpliendo con la intención de hacer pesar en el patrimonio de éste el impacto positivo que corresponde al ingreso, según su participación en el capital, y evitando el diferimiento en su reconocimiento. En ese sentido, se concluye que las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título VI de la Ley del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo 133 constitucional. 12 (Negritos e itálicos nossos). Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos acordo de dupla tributação, cita-se, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002 pela Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção Finlândia-Bélgica), a decisão n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da Suécia (Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção Suécia-Suíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso GyoHi), tratando da aplicação da Convenção Japão-Singapura, dentre outros, todos no sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação (que inclui o art. 7º) não impede a aplicação da norma CFC. 10 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407-408. 11 Amparo en revisión 107/2008. Cemex Net, S.A. de C.V. y otras. 9 de septiembre de 2008. Ver também http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf 12 Disponível em http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf Fl. 2228DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Assim, verifica-se que a decisão recorrida é consentânea com a prática internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional mais atual, seja a doutrina. Pelos motivos expostos, entende-se que a decisão recorrida não contradiz a Convenção, pois o art. 7º não se aplica ao caso presente (pois diz respeito a controlada de empresa brasileira no exterior), e também por tratar-se de norma CFC. Ainda no que diz respeito à possibilidade da incidência do art. 10, veja-se o que os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da ONU, que reproduz os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da OCDE, dizem em seu par. 39: 39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis, dado tratar-se de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo a uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou uma isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a um crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos (dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras disposições com idênticos efeitos. 13 É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder desse modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade fica isento de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das regras em causa), podendo dizer-se que a concessão de um crédito de imposto não tem fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de créditos de imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em virtude de uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria contrariar o objetivo da Convenção. O princípio geral atrás enunciado aconselharia a concessão do crédito de imposto, cujas modalidades dependeriam no entanto dos aspectos técnicos deste tipo de disposições ou de regras e dos regimes de imputação dos impostos estrangeiros no imposto nacional, bem como das circunstâncias específicas do caso particular (prazo decorrido desde a tributação do dividendo presumido, por exemplo). Todavia, os contribuintes que recorrem a sistemas artificiais assumem riscos contra os quais não podem ser inteiramente protegidos pelas autoridades fiscais. 14 (Negritou-se). Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001, há que ser interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil-Holanda, busca-se 13 Nota nossa ao comentário: está a referir-se às normas CFC. 14 39. Where dividends are actually distributed by the base company, the provisions of a bilateral convention regarding dividends have to be applied in the normal way because there is dividend income within the meaning of the convention. Thus, the country of the base company may subject the dividend to a withholding tax. The country of residence of the shareholder will apply the normal methods for the elimination of double taxation (i.e. tax credit or tax exemption is granted). This implies that the withholding tax on the dividend should be credited in the shareholder’s country of residence, even if the distributed profit (the dividend) has been taxed years before under controlled foreign companies legislation or other rules with similar effect. However, the obligation to give credit in that case remains doubtful. Generally the dividend as such is exempted from tax (as it was already taxed under the relevant legislation or rules) and one might argue that there is no basis for a tax credit. On the other hand, the purpose of the treaty would be frustrated if the crediting of taxes could be avoided by simply anticipating the dividend taxation under counteracting legislation. The general principle set out above would suggest that the credit should be granted, though the details may depend on the technicalities of the relevant legislation or rules) and the system for crediting foreign taxes against domestic tax, as well as on the particularities of the case (e.g. time lapsed since the taxation of the “deemed dividend”). However, taxpayers who have recourse to artificial arrangements are taking risks against which they cannot fully be safeguarded by tax authorities. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 189 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio. Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, p. 242-243. (Negritou-se). Fl. 2229DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 o que dispõe seu art. 3º, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação desta Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não esteja definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado, relativamente aos impostos aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diversa.” Ou seja, em circunstância que tais a própria Convenção remete ao entendimento contido na própria legislação interna. O tratado tem que ser interpretado com um todo, considerando todas as normas pertinentes. 15 O que reforça o entendimento do Acórdão recorrido no sentido de que corretamente decidiu. Por tais razões, valem aqui as conclusões assim expostas no referido julgado: A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC). O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ nessa modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao presente processo. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP, por conseguinte, não há que se cogitar de aplicação do art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto o art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso. Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7º ou o art. 10 do referido Acordo, pelas razões já expostas, conclui-se que não há conflito entre a norma interna e a Convenção Brasil-Holanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos) À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do i. Relator, confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego provimento ao recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ. Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também a CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de 2015. Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por conseguinte mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL. Destaque-se que o voto antes transcrito manifesta-se na mesma linha exposta pela PGFN acerca do alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADIN nº 2.588, exposto com mais detalhamento nas contrarrazões aqui apresentadas e adotadas neste voto, na forma a seguir reproduzida: 15 AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. London: CUP, 2004, p. 202. Fl. 2230DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Diante do impasse, o tribunal houve por bem PROCLAMAR o resultado na ADI 2588, para após, diante do que sobejasse, adentrar na discussão dos recursos extraordinários, caso a caso. Assim, restou fixado o seguinte entendimento: a) Questões para as quais houve quórum constitucional: • A declaração da inconstitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, localizadas em países de tributação dita “normal”, com efeito vinculante e eficácia erga omnes. • A declaração de constitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior, localizadas em países com tributação favorecida, com efeito vinculante e eficácia erga omnes. b) Questões que não alcançaram quórum constitucional: • Tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, situadas em países com tributação favorecida. • Tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior, situadas em países com tributação dita “normal”. O quanto ora é relatado está devidamente registrado nos votos apresentados pelos Ministros, e foi retratado na ementa do acórdão da ADIN. Veja-se o teor da ementa lavrada: “Ementa: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS (“31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO”). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 2º (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, § 2º do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que o dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir “planejamento tributário”) ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de Equivalência Patrimonial – MEP, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”; Fl. 2231DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei); 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. ún., da MP 2.158-35/2001, de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001. (ADI 2588, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013, DJe-027 DIVULG 07-02-2014 PUBLIC 10-02-2014 EMENT VOL-02719-01 PP-00001) Na mesma assentada, a Suprema Corte procedeu ao julgamento de dois RREE que versavam sobre a mesma matéria, e decidiu, no RE 541090/SC (já com votos de novos Ministros que não haviam votado na ADI, como Teori Zavascki), que a norma do art 74 seria aplicável também às controladas sediadas em países com tributação dita “normal”. O teor da ementa é cristalino, quanto a isto, particularmente em seu parágrafo 2: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 541.090 SANTA CATARINA RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA REDATOR DO ACÓRDÃO:MIN. TEORI ZAVASCKI ACÓRDÃO RECTE.(S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) :EMPRESA BRASILEIRA DE COMPRESSORES S/A ADV.(A/S) :SÉRGIO FARINA FILHO E OUTRO(A/S) EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCROS PROVENIENTES DE INVESTIMENTOS EM EMPRESAS COLIGADAS E CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001. 1. No julgamento da ADI 2.588/DF, o STF reconheceu, de modo definitivo, (a) que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas controladas localizadas em países com tributação favorecida (= países considerados “paraísos fiscais”); e (b) que não é legítima a sua aplicação relativamente a lucros auferidos por empresas coligadas sediadas em países sem tributação favorecida (= não considerados “paraísos fiscais”). Quanto às demais situações (lucros auferidos por empresas controladas sediadas fora de paraísos fiscais e por empresas coligadas sediadas em paraísos fiscais), não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia, conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação. 2. Confirma-se, no presente caso, a constitucionalidade da aplicação do caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento fiscal favorecido. Todavia, por ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade, afirma-se a inconstitucionalidade do seu parágrafo único, que trata dos lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2002. 3. Recurso extraordinário provido, em parte. Fl. 2232DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Assim, no que se refere ao caso em apreço, que cuida de empresas controladas em países sem tributação favorecida, já há manifestação do STF no sentido da aplicabilidade da norma. Da mesma forma, a Corte Suprema já assentou que a incidência em questão recai sobre o lucro da empresa brasileira, jamais sobre o da estrangeira. Neste sentido, veja-se trecho do voto condutor do mencionado RE 541090/SC: Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se a dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: (...) Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais - TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. Portanto, é contra essa Lei que se deveria opor a alegação de dupla tributação e, não, ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, aqui questionado. Portanto, qualquer alegação de que a tributação com base no art. 74 da MP 2.158-35/01 recai sobre a controlada estrangeira, bem como qualquer interpretação que conflua desta premissa ou deságue nesta conclusão, deverá ser prontamente rechaçada. Pertinente, ainda, consignar aqui as razões expostas no mesmo voto condutor do Acórdão nº 9101-002.332, para afirmar a validade esta interpretação quando confrontada com os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.325.709: Na sequência de sua argumentação o recorrente traz à baila o Ac. do REsp 1.325.709, na tentativa de fazer o entendimento daquele acórdão se aplicar ao presente caso, em que a jurisprudência judicial deu pela aplicação do art. 7º das convenções para afastar a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 (norma CFC brasileira), em um caso que envolvia tratados celebrados pelo Brasil com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo e controladas nesses mesmos países. Com o devido respeito ao entendimento do STJ, entendemos que os fundamentos da decisão referida estão equivocados. Primeiramente, diga-se que regimentalmente o CARF não está adstrito às decisões do STJ que não sejam aquelas em sede de recurso repetitivo. A decisão do STJ, consubstanciada no Ac. do REsp 1.325.709, com a devida vênia, parece-me equivocada nos seus fundamentos, conforme exponho sucintamente adiante. 1) Não se trata de hipótese de discutir a aplicação do art. 98 do CTN, simplesmente porque não há aqui conflito de leis no tempo nem sobre a matéria tributável ou sujeição passiva, embora o voto vencedor do Ac. do STJ tenha expendido grande esforço neste sentido. O Min. Relator do REsp concluiu também no sentido de que os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das leis complementares (parágrafo 33, pg. 29, do voto vencedor do REsp.), conclusão com a qual não se pode concordar, pois o melhor entendimento é que os tratados tributários se situam, em uma perspectiva hierárquica kelseniana, entre a lei ordinária e a lei complementar, posição a qual defendo há bastante tempo. 16 2) A decisão se assenta em argumentos que remetem à Convenção Modelo da OCDE. Porém o Brasil não é membro da OCDE. Neste sentido penso que os comentários 16 Conforme se pode verificar em VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar e Tratados Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 286-295. Fl. 2233DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 daquele modelo não podem ser utilizados para este fim, e mesmo porque o Brasil e os outros países envolvidos na disputa são todos membros da ONU e, portanto, os comentários da Convenção Modelo da ONU deveriam ser considerados, conforme fizemos acima,, mas não foi sequer mencionada a Convenção Modelo da ONU. Ademais, mesmo considerando os comentários à Convenção Modelo da OCDE, a decisão do STJ ignorou sobejamente o cotejo do que dispõe o parágrafo 23 dos comentários ao art. 1º, o parágrafo 14 dos comentários ao art. 7º da Convenção Modelo da OCDE (os números de par. referem-se aqui à atualização de 2010) (esses comentários ao art. 1º e ao art. 7º, já foram objeto de consideração aprofundada anteriormente neste meu voto). Essa maneira de tratar o tema pode conduzir a enviesamento da lógica hermenêutica que permeia a matéria. 4) A decisão ignorou as decisões de outros países sobre a matéria, que é de trato internacional, em relação a países membros da OCDE em ambos os lados dos acordos, nos quais majoritariamente tem dado pela não incidência dos tratados a ponto de afastar a aplicação de normas CFC. 5) A decisão analisou a questão da CFC sob a ótica da dupla tributação jurídica, tema coberto pelo art. 7º das convenções. Contudo, a tributação da variação patrimonial positiva ocorrida no Brasil em face de investimentos no exterior, que é o tema das normas CFC diz respeito à dupla tributação econômica, e que não se presta a ser resolvida pela aplicação do art. 7º das convenções, mas pelos arts. 9º (que não se aplica ao caso, pois remete aos preços de transferência) e 23 das convenções; devendo ser considerando que a norma brasileira permite o aproveitamento dos tributos pagos no exterior, em linha com o disposto no art. 23, como método de eliminar a dupla tributação. Alinhe-se às razões acima as outras razões expendidas no decorrer do meu voto. É bem verdade que os alguns tratados podem trazer especificidades normativas que podem interferir na aplicação da norma CFC brasileira, mas este não foi o fundamento da decisão do STJ. Os votos que acompanharam o voto do Relator aprofundaram alguns pontos, especialmente em relação à decisão do STF sobre a constitucionalidade parcial do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. Parece-me correta a decisão recorrida, exarada pelo TRF da 2ª Região e também que o voto vencido do Min. Sérgio Kukina tem correta compreensão do fenômeno jurídico em debate, decidindo por reconhecer a compatibilidade do art. 7º das convenções à norma CFC brasileira. Adicionalmente, cumpre mencionar trecho do voto do Min. Teori Zavaski, no RE 611.586/PR, julgado com repercussão geral reconhecida, que analisou a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 e dando pelo afastamento de “qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação”, como segue (fls. 54-55 do ref. Acórdão): Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: “[Transcrição do art. 26]” Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. (Negritou-se) Em vista desses argumentos, com a devida vênia, entendo que os fundamentos da REsp 1.325.709, dando pela aplicação do art. 7º das convenções de dupla tributação para Fl. 2234DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 afastar a incidência da norma CFC brasileira, não são convincentes, e, como já exposto, também por outros fundamentos, chego à conclusão diversa. Acrescente-se, por fim, que, apesar da doutrina citada pela Contribuinte em abono ao seu entendimento, há manifestações em sentido diverso, como bem pontuado no voto condutor do Acórdão nº 1302-003.382, de lavra do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo: Do dispositivo em questão como norma CFC Iniciando a análise de mérito, é importante que se verifique a natureza e o propósito da regra veiculada pelo art. 74 da Medida Provisória nº 2.158, de 2001. Considero ser inegável que a referida regra tem a natureza de uma norma CFC (Controled Foreign Company Rule), ou seja, uma daquelas regras que busca alcançar as entidades que ofereçam riscos de erosão da base tributária e transferência artificial de lucros. O Professor Sérgio André Rocha, um dos mais dedicados estudiosos do tema, ao abordar a questão da natureza da regra veiculada pelo dispositivo legal em questão (São as Regras Brasileiras de Tributação de Lucros Auferidos no Exterior "Regras CFC"? Análise a Partir do Relatório da Ação 3 do Projeto BEPS, in: Estudos de Direito Tributário Internacional. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. pp. 64-67), reconhece tratar-se de uma regra CFC, cujo objetivo não seria antielusivo, mas de eliminação do diferimento da tributação: "Analisando-se a passagem de Alberto Xavier entes transcrita (nota 1), é possível inferir que, em sua opinião, o núcleo do tipo 'Regras CFC' reuniria as seguintes características essenciais: · Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora. · Controle societário da investidora sobre a investida. · Finalidade antielusiva da norma, que buscaria inibir planejamentos fiscais agressivos praticados pelos contribuintes. Partindo dessas características, que segundo esta abalizada doutrina seriam essenciais para a qualificação de um conjunto de regras como 'CFC', a sistemática brasileira de Tributação em Bases Universais não poderia ser caracterizada como 'Regras CFC'. Esta posição é amplamente aceita na literatura jurídica nacional. Nada obstante, ousamos divergir desta interpretação. Com efeito, a posição acima parece se fundamentar nos sistemas de transparência fiscal que prevalecem nos países membros da OCDE, especialmente nos países europeus, para determinar o núcleo do tipo 'regras CFC'. Assim sendo, como nesses países as 'regras CFC' normalmente têm as características acima, passou-se a apontar que as regras brasileiras não seriam 'regras CFC', por tributarem lucros auferidos por controladas no exterior de forma indiscriminada, mesmo quando decorrentes de atividades econômicas desenvolvidas em países de alta tributação. Contudo, a utilização dos modelos europeus como paradigma do núcleo do tipo 'regras CFC' tem um vício de partida. De fato, os sistemas europeus de transparência fiscal são limitados pelos direitos fundamentais comunitários. Assim, apenas e tão somente nos casos em que presente o abuso, materializado a artificialidade da estrutura implementada pelo contribuinte, será legítima uma 'regra CFC' de um país membro da União Europeia. Dessa maneira, talvez o caráter antielusivo das regras CFC não seja um traço essencial-geral, mas acidental, de modo que seria perfeitamente possível a existência de 'regras CFC' onde o dito caráter antielusivo não esteja presente. Fl. 2235DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Parece-nos, portanto, que o núcleo do tipo jurídico 'regras CFC' encerra apenas as seguintes características: · Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora. · Controle societário da investidora sobre a investida. Esta análise parecer ser corroborada pelos comentários de Daniel Sandler, quando este afirma que 'regras CFC' podem buscar diferentes objetivos. De um lado, podem elas perseguir a eliminação integral de todo o diferimento da tributação de lucros auferidos por controladas no exterior como é o caso do regime brasileiro ou ter foco no controle de operações que reflitam planejamento abusivos. Segundo o autor, a maioria dos regimes enquadram-se nesta segunda categoria. Contudo, tal fato não implica na descaracterização de regras que se enquadrem no primeiro grupo como 'regras CFC'. Nessa linha de ideias, as regras brasileiras de Tributação em Bases Universais seriam 'regras CFC', não se lhes podendo negar tal caracterização." De fato, o propósito explícito da norma brasileira visa não à dupla tributação do lucro auferido pela Controlada sediada no exterior (como acusam os seus detratores), mas exatamente evitar que a pessoa jurídica sediada no Brasil, reduza a sua base tributável, por meio do investimento em países sem nenhuma tributação ou com tributação reduzida, ou ainda, por meio do diferimento indeterminado da submissão dos lucros auferidos por meio da Controlada. É que, quando uma Companhia nacional decide investir no exterior, inegavelmente, ela reduz a base tributável disponível para tributação no Brasil. E tal base permanecerá reduzida até que o lucro apurado na Companhia Investida no Exterior seja distribuído e remetido ao Brasil ou, indefinidamente, caso tal distribuição e/ou remessa nunca aconteça. Deste modo, uma vez que a decisão sobre distribuir ou não os lucros auferidos na Investida pertencem totalmente à Controladora sediada no Brasil, a regra trazida pelo referido art. 74, para fins de aplicação da tributação em bases universais, faz com que o lucro apurado no exterior seja considerado distribuído tão logo seja apurado no balanço da Investida. Diante de todo o exposto, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Relatora Fl. 2236DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 Declaração de Voto Conselheira Cristiane Silva Costa Com a devida vênia ao entendimento da D. Relatora, por quem tenho profunda admiração, divirjo quando aos pontos tratados a seguir. O artigo 7º do Tratado Brasil-Chile (Decreto nº 4.852/2003) impede a tributação de lucros apurados pela sociedade sediada no Chile. É o teor do citado artigo 7º: ARTIGO 7 Lucros das Empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante somente podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça ou tenha exercido sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exerce ou tiver exercido sua atividade na forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas somente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2. Ressalvadas as disposições do parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos, em cada Estado Contratante, a esse estabelecimento permanente, os lucros que o mesmo teria podido obter se fosse uma empresa distinta e separada que exercesse atividades idênticas ou similares, em condições idênticas ou similares, e tratasse com absoluta independência com a empresa da qual é um estabelecimento permanente. 3. Para a determinação dos lucros de um estabelecimento permanente, será permitida a dedução das despesas necessárias e efetivamente realizadas para a consecução dos fins desse estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo mero fato de que este compre bens ou mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem rendimentos tratados separadamente em outros Artigos desta Convenção, as disposições desses Artigos não serão afetadas pelas disposições do presente Artigo. Sobreleva considerar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que os Tratados Internacionais prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão de sua especialidade, nos termos do artigo 98, do Código Tributário Nacional, conforme acórdão cuja ementa é parcialmente transcrita a seguir: “(...) 3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas fiscais. 4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia internormativa, os princípios jurídicos gerais e Fl. 2237DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras. 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542/73), a Dinamarca (Decreto 75.106/74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051/80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé. 7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 9. O art. 7o, § 1o. da IN/SRF 213/02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249/95 e 74 da MP (Recurso Especial nº 1.325.709, 1ª Turma, DJe de 20/05/2014 - grifamos) É importante ponderar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento referido, também reconheceu a ilegalidade do artigo 7º, §1º, da IN/SRF 213/2002, que trata do reflexo na contabilidade da investidora pelo Método de Equivalência Patrimonial. O artigo 7º, §1º da IN/SRF 213/2002 tem a seguinte redação: Art. 7º A contrapartida do ajuste do valor do investimento no exterior em filial, sucursal, controlada ou coligada, avaliado pelo método da equivalência patrimonial, conforme estabelece a legislação comercial e fiscal brasileira, deverá ser registrada para apuração do lucro contábil da pessoa jurídica no Brasil. § 1º Os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial, não tributados no transcorrer do ano-calendário, deverão ser considerados no balanço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Nesse sentido, destaco trecho da íntegra do acórdão (Resp 1.325.709) a respeito da ilegalidade IN/SRF 213/2002: 63. Repita-se que a sistemática adotada pela Fazenda Pública, de adicionar o lucro obtido pela empresa controlada no Exterior para cômputo do lucro real da empresa controladora importa na tributação daquele mesmo lucro, em contraste com o disposto nas referidas Convenções Internacionais. (...) 66. Nesse contexto, quanto à base de cálculo, como sustentado pela recorrente, o art. 7o, § 1o. da IN/SRF 213/02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249/95 e 74 da MP 2.158-35/01) a qual objetivou regular. Fl. 2238DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-004.583 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.720924/2011-03 67. Com efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158-35/01, constata-se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598/77, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultados de avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controladas. Ressalvo que o acórdão referido não foi submetido à sistemática de recursos repetitivos (artigo 543-C, do CPC/1973 e 1.036 a 1.041, do CPC/2015), não sendo obrigatória sua aplicação pelos Conselheiros do CARF (art. 62, §2º, RICARF/2015). De toda sorte, compartilho do entendimento daquela Corte Superior, pela impossibilidade de tributação dos lucros por força de Tratados Internacionais. Nesse contexto, voto por dar provimento ao recurso especial do contribuinte, para reforma do acórdão recorrido. (assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa Fl. 2239DF CARF MF

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8044932 #
Numero do processo: 13736.002157/2008-82
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA FÍSICA. ISENÇÃO DE TRIBUTOS. SÚMULA CARF. A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção tampouco enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física.
Numero da decisão: 2201-005.856
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10730.005757/2008-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO

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ISENÇÃO DE TRIBUTOS. SÚMULA CARF. A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção tampouco enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10730.005757/2008-64, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2201-005.783, de 05 de dezembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de recurso voluntário em face do Acórdão exarado pela Delegacia da Receita Federal Brasil de Julgamento. O contencioso administrativo tem origem na Notificação de Lançamento que considerou omitida parte do rendimento tributável recebido no curso do ano-calendário em AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 73 6. 00 21 57 /2 00 8- 82 Fl. 44DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.856 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13736.002157/2008-82 discussão, tendo em vista a divergência entre os valores declarados e aqueles informados em DIRF pela respectiva fonte pagadora. Cientificado do lançamento, inconformado, o contribuinte autuado formalizou, tempestivamente sua impugnação, em que, basicamente, alega que sobre os valores considerados omitidos não incide tributação, já que excluídos da incidência do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física pela Lei 8.852/94. Debruçada sobre os termos da impugnação, a autoridade recorrida considerou improcedente os argumentos da defesa, por entender que as exclusões do conceito de remuneração contidos na Lei 8.852/94 não correspondem a isenção de tributo. Ciente do Acórdão da DRJ, ainda inconformado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário em que reitera o argumento de que os rendimentos em comento seriam isentos de tributação em virtude do preceito contido na citada Lei 8.852/94. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2201-005.783, de 05 de dezembro de 2019, paradigma desta decisão. Por ser tempestivo e por atender aos demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário. Uma análise perfunctória dos termos da Lei 8.852/94 é suficiente para se constatar que tal diploma legal não trata de isenção tributária, mas apenas dispõe sobre a aplicação dos arts. 37, incisos XI e XII, e 39, § 1º, da Constituição Federal. A inaplicabilidade da previsão legal suscitada pela defesa para fins de isenção poderia ter um maior detalhamento no presente voto, contudo, a questão é tema que não merece maiores considerações, pois sobre ele este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou uniforme e reiteradamente, tendo, inclusive, emitido Súmula de observância obrigatória, nos termos do art. 72 de seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 343, de 09 de junho de 2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula Carf nº 68 A Lei nº 8.852, de 1994, não outorga isenção nem enumera hipóteses de não incidência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Portanto, não prosperam os argumentos recursais. Fl. 45DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.856 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13736.002157/2008-82 Conclusão Por tudo que consta nos autos, bem assim nas razões e fundamentos legais acima expostos, nego provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de em negar provimento ao recurso voluntário.. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Fl. 46DF CARF MF

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Numero do processo: 19679.015089/2005-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999 TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIES A QUO E PRAZO PARA EXERCÍCIO DO DIREITO. ART. 62, §2º, DO ANEXO II DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. O CARF está vinculado às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e STJ, na sistemática prevista nos artigos 543B e 543C, do antigo CPC (art. 62A do Anexo II do RICARF). Assim, conforme entendimento firmado pelo STF no RE nº 566.621RS, bem como aquele esposado pelo STJ no REsp nº 1.269.570MG, para os pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, formalizados antes da vigência da Lei Complementar nº 118, de 2005, ou seja, antes de 09/06/2005, o prazo para o contribuinte pleitear restituição/compensação é de cinco anos, conforme o artigo 150, §4º, do CTN, somado ao prazo de cinco anos, previsto no artigo 168, I, desse mesmo código, contados da ocorrência do fato gerador do tributo pago indevidamente ou a maior que o devido (tese dos 5 + 5). Entendimento sumulado (Súmula CARF nº 91). Somente com a vigência do art. 3º da LC nº 118/2005, esse prazo passou a ser de 5 anos, contados da extinção do crédito pelo pagamento efetuado.
Numero da decisão: 1402-004.232
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para, i) afastar a decadência; e, ii) determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem a fim de que seja analisado o mérito do pedido do contribuinte. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES

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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999 TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIES A QUO E PRAZO PARA EXERCÍCIO DO DIREITO. ART. 62, §2º, DO ANEXO II DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. O CARF está vinculado às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e STJ, na sistemática prevista nos artigos 543B e 543C, do antigo CPC (art. 62A do Anexo II do RICARF). Assim, conforme entendimento firmado pelo STF no RE nº 566.621RS, bem como aquele esposado pelo STJ no REsp nº 1.269.570MG, para os pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, formalizados antes da vigência da Lei Complementar nº 118, de 2005, ou seja, antes de 09/06/2005, o prazo para o contribuinte pleitear restituição/compensação é de cinco anos, conforme o artigo 150, §4º, do CTN, somado ao prazo de cinco anos, previsto no artigo 168, I, desse mesmo código, contados da ocorrência do fato gerador do tributo pago indevidamente ou a maior que o devido (tese dos 5 + 5). Entendimento sumulado (Súmula CARF nº 91). Somente com a vigência do art. 3º da LC nº 118/2005, esse prazo passou a ser de 5 anos, contados da extinção do crédito pelo pagamento efetuado.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para, i) afastar a decadência; e, ii) determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem a fim de que seja analisado o mérito do pedido do contribuinte. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

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1402­004.232  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  12 de novembro de 2019  Matéria  IRPJ  Recorrente  CLÍNICA DE FRATURAS ZONA NORTE S/C LTDA.  Recorrida  FAZENDA PÚBLICA.    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 1999  TRIBUTOS  SUJEITOS  A  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.  DIES  A  QUO  E  PRAZO  PARA  EXERCÍCIO  DO  DIREITO.  ART.  62,  §2º,  DO  ANEXO  II  DO  REGIMENTO INTERNO DO CARF.  O CARF está vinculado às decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF  e STJ, na sistemática prevista nos artigos 543B e 543C, do antigo CPC (art.  62A do Anexo II do RICARF). Assim, conforme entendimento firmado pelo  STF no RE nº 566.621RS, bem como aquele esposado pelo STJ no REsp nº  1.269.570MG,  para  os  pedidos  de  restituição/compensação  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  formalizados  antes  da  vigência  da  Lei  Complementar  nº  118,  de  2005,  ou  seja,  antes  de  09/06/2005,  o  prazo  para  o  contribuinte  pleitear  restituição/compensação  é  de  cinco  anos,  conforme o artigo 150, §4º, do CTN, somado ao prazo de cinco anos, previsto  no artigo 168, I, desse mesmo código, contados da ocorrência do fato gerador  do  tributo  pago  indevidamente  ou  a maior  que  o  devido  (tese  dos  5  +  5).  Entendimento sumulado (Súmula CARF nº 91). Somente com a vigência do  art.  3º  da LC nº  118/2005,  esse  prazo  passou  a  ser  de  5  anos,  contados  da  extinção do crédito pelo pagamento efetuado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento  parcial ao recurso voluntário para,  i) afastar a decadência; e,  ii) determinar o  retorno dos autos à  Unidade de Origem a fim de que seja analisado o mérito do pedido do contribuinte.    (assinado digitalmente)     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 67 9. 01 50 89 /2 00 5- 87 Fl. 237DF CARF MF Processo nº 19679.015089/2005­87  Acórdão n.º 1402­004.232  S1­C4T2  Fl. 238          2 Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente.     (assinado digitalmente)    Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges,  Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo  Visco,  Junia  Roberta  Gouveia  Sampaio,  Paula  Santos  de  Abreu  e  Paulo  Mateus  Ciccone  (Presidente).                                          Fl. 238DF CARF MF Processo nº 19679.015089/2005­87  Acórdão n.º 1402­004.232  S1­C4T2  Fl. 239          3 Relatório    Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  face  v.  acórdão  proferido  pela  Delegacia da Receita Federal do Brasil que decidiu manter o r. Despacho Decisório que negou  o pedido de restituição pleiteado pela Recorrente, devido ao decurso do prazo decadencial de  cinco  anos  do  crédito  de  IRPJ  oriundo  de  pagamento  indevido  ou  a  maior  feito  no  ano­ calendário de 1999.  Conforme  r.  Despacho  Decisório,  não  procedem  os  pedidos  de  restituição  efetuados após cinco anos da data do pagamento, uma vez que o referido direito já foi atingido  pelo instituto da decadência.  A Recorrente ofereceu impugnação alegando que não ocorreu a decadência,  eis que deve ser aplicado o prazo de 10 anos, ou seja a tese dos 5 mais 5 anos.  Em  seguida,  foi  proferido  v.  acórdão  mantendo  o  r.  Despacho  Decisório,  registrando a seguinte ementa:    Ano­calendário: 1999  REST1TUIÇÃO.DECADÊNCIA.   O  direito  de  o  contribuinte  pleitear  a  restituição  de  tributo  ou  contribuição  pago  indevidamente,  ou  em  valor  maior  que  o  devido,  extingue­se  após  o  transcurso  do  prazo  de  5  (cinco)  anos, contado da data da extinção do crédito tributário.  ARGÜIÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  E  ILEGALIDADE.   Não  compete  à  autoridade  administrativa  a  apreciação  das  questões  de  constitucionalidade  e  legalidade  das  normas  tributárias, cabendo­lhe observar a legislação em vigor.  Solicitação Indeferida    Inconformada com o v. acórdão, a Recorrente  interpôs Recurso Voluntário  repisando os mesmos argumentos da impugnação.    Ato contínuo, os autos retornaram para o E. CARF/MF e foram distribuídos  para este Conselheiro relatar e votar.   É o relatório.       Fl. 239DF CARF MF Processo nº 19679.015089/2005­87  Acórdão n.º 1402­004.232  S1­C4T2  Fl. 240          4 Voto               Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator      O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  possui  os  requisitos  previstos  na  legislação, motivos pelos quais deve ser admitido.     A Recorrente  pleiteou  em  21/12/2005  a  restituição  dos  valores  de  IRPJ  do  ano­calendário de 1999.    Os  créditos  tributários  de  IRPJ  que  a  Requerente  pretende  restituir  são  derivados de pagamentos  indevidos ou  a maior,  cujo o marco  inicial  segundo o  r. Despacho  Decisório e o v. acórdão recorrido é no ano de 1999.    Sendo  assim,  o  tema  principal  da  lide  consiste  em  analisar  se  o  pedido  de  restituição decaiu ou não antes de se verificar o reconhecimento do direito creditório.    Vejamos.     O v. acórdão da DRJ, que acompanhou o r. Despacho Decisório de origem,  negou provimento ao pedido de restituição do Recorrente sob o argumento de que o prazo para  pleitear restituição de indébito tributário encerra­se após 5 anos contados da data do pagamento  indevido,  tendo  ocorrido,  portanto,  no  presente  caso,  suposta  decadência  do  pedido  de  restituição, nos termos do art. 168, I, do CTN.    Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue­se com  o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:  I  nas  hipóteses  dos  incisos  1  e  11  do  artigo  165,  da  data  da  extinção do crédito tributário;  (...)  Ocorre que o STF, no RE nº 566.621RS, bem como o Superior Tribunal de  Justiça  ­  STJ,  no  REsp  nº1.269.570MG,  já  se  manifestaram  considerando  que  quanto  aos  pedidos de restituição formulados antes da entrada em vigor da LC 118/2005, deve­se aplicar o  prazo  decadencial  de  10  anos,  consubstanciado  na  tese  dos  5+5  (cinco  para  homologar  nos  termos do artigo 150, parágrafo quarto, mais cinco para repetir nos termos do artigo 168, inciso  I ambos do CTN).  Nesse sentido,  resta nítida a divergência entre o posicionamento da DRJ de  origem e o entendimento firmado pelo STF sobre a matéria, diante do que, tendo em vista o art.  62­A  do  RICARF,  deve  se  preservar  o  mérito  sedimentado  pelo  STF,  de  modo  que  o  posicionamento  deste  E.  Conselho  Fiscal  reproduza  o  entendimento  firmado  pelo  Pretório  Excelso.  Fl. 240DF CARF MF Processo nº 19679.015089/2005­87  Acórdão n.º 1402­004.232  S1­C4T2  Fl. 241          5 Acerca da matéria, observe­se o manifesto entendimento deste E. Conselho:  Acórdão n. 9303002.214  ASSUNTO:  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  PERÍODO  DE  APURAÇÃO:  01/09/1989  A  31/03/1992.  FINSOCIAL.  PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.  PRAZO PARA EXERCER 0 DIREITO.   O prazo para repetição de  indébito, para pedidos efetuados até  08 de junho de 2005, era de 10 anos, contados da ocorrência do  fato  gerador  do  tributo  pago  indevidamente  ou  a  maior  que  o  devido (tese dos 5 + 5), a partir de 9 de junho de 2005, com o  vigência do art. 3º da Lei complementar n° 118/2005, esse prazo  passou  a  ser  de  5  anos,  contados  da  extinção  do  crédito  pelo  pagamento  efetuado.  Para  restituição/compensação  de  créditos  relativos a  fatos geradores ocorridos entre  setembro de 1989 e  março de 1992, cujo pedido foi protocolado até 08 de junho de  2005, aplicava­se o prazo decenal tese dos 5 + 5.  Acórdão n. 2802002.944  ASSUNTO:  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  DATA DO FATO GERADOR: 31/12/1989, 31/12/1990. PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO.  PRAZO.  TRIBUTO  SUJEITO  AO  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  LEI  COMPLEMENTAR N.° 118/2005.   No  julgamento  do  Recurso  Extraordinário  n.°  566.621,  sob  o  rito  do  art.  543C  do  Código  de  Processo  Civil,  o  Pleno  do  Supremo Tribunal Federal decidiu que a contagem do prazo de 5  (cinco)  anos  para  repetição  ou  compensação  de  indébito  tributário a partir do pagamento antecipado de tributo sujeito ao  lançamento  por  homologação,  tal  como  previsto  na  Lei  Complementar n.° 118, de 2005, aplica­se a partir de 9 de junho  de 2005, data do início de vigência da referida lei. Assim, para  as ações e/ou pedidos protocolados a partir deste termo inicial,  o  prazo  aplicável  é  de  cinco  anos,  contado  do  pagamento  indevido.  Por  outro  lado,  nos  casos  de  ações  e/ou  pedido  protocolados  antes  da  citada  data,  ausente  a  homologação  expressa  do  lançamento,  o  prazo  é  de  cinco  anos  a  contar  do  fato gerador, acrescido de mais cinco anos. No caso do caso dos  autos, o pedido foi feito antes da entrada em vigor do art. 3º da  lei Complementar 118/2005, porém após o interstício decenal o  que  impede que o mérito  seja apreciado. Entendimento do STF  que  deve  ser  reproduzido  por  força  da  norma  prevista  no  art.  62A  do  Regimento  Interno  do  CARF.  Efeito  que  se  estende  à  declaração de compensação.  Vejam D. Julgadores, a matéria dos autos já foi analisa por este E. CARF/MF  diversas vezes, conforme ementas acima colacionadas,  tendo sido inclusive editada a Súmula  Carf numero 91 sobre o assunto.  “Ao  pedido  de  restituição  pleiteado  administrativamente  antes  de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento  Fl. 241DF CARF MF Processo nº 19679.015089/2005­87  Acórdão n.º 1402­004.232  S1­C4T2  Fl. 242          6 por  homologação,  aplica­se  o  prazo  prescricional  de  10  (dez)  anos, contado do fato gerador.”  Sendo assim,  tem­se esclarecido que, no presente caso, o prazo decadencial  se  encerra  depois  de  transcorridos  10  (dez)  anos  da  extinção  do  crédito  tributário,  conforme  entendimento  sedimentado  pelo  STF  e  reproduzido  veementemente  por  esse  E.  Conselho  Fiscal.  Verifica­se,  pois,  que  não  restou  configurada  a  decadência  do  direito  da  Recorrente  de  pedir  a  restituição  de  créditos  de  IRPJ,  posto  que  se  trata  de  pagamentos  feitos/recolhido  no  ano­calendário  de  1999  e  o  pedido  de  restituição  foi  protocolizado  em  21/12/2005, não havendo a perfectibilização do prazo decadencial de 10 anos.  Nesta toada, determino o retorno dos autos para a delegacia de origem para  analisar, no mérito, o pedido de restituição formulado.  CONCLUSÃO  Em razão do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário,  conforme  razões acima apresentadas, para determinar o  retorno dos autos para  a Unidade de  Origem a fim de que, superada a decadência para pleitear a restituição, seja analisado o mérito  do pedido do contribuinte.      É como voto.      (assinado digitalmente)  Leonardo Luis Pagano Gonçalves                               Fl. 242DF CARF MF

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8048857 #
Numero do processo: 10830.911784/2012-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 10 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2007 REGIME ESPECIAL. PDTI. IRRF. PAGAMENTOS AO EXTERIOR. TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. DIREITO CREDITÓRIO. Contribuinte regularmente enquadrada no Programa de Desenvolvimento Tecnológico e Industrial - PDTI faz jus ao crédito incentivado de IRRF sobre pagamento a domiciliados no exterior a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industria.
Numero da decisão: 1401-003.934
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10830.907977/2012-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Eduardo Morgado Rodrigues, Letícia Domingues Costa Braga, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente) e Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10830.907977/2012-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Eduardo Morgado Rodrigues, Letícia Domingues Costa Braga, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente) e Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado).

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PDTI. IRRF. PAGAMENTOS AO EXTERIOR. TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. DIREITO CREDITÓRIO. Contribuinte regularmente enquadrada no Programa de Desenvolvimento Tecnológico e Industrial - PDTI faz jus ao crédito incentivado de IRRF sobre pagamento a domiciliados no exterior a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industria. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10830.907977/2012-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Eduardo Morgado Rodrigues, Letícia Domingues Costa Braga, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente) e Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 1401-003.921, de 12 de novembro de 2019, que lhe serve de paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 17 84 /2 01 2- 26 Fl. 207DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.934 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.911784/2012-26 Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão que, por unanimidade, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente. O cerne do litígio se resume em um pedido eletrônico de restituição (PER) que foi transmitido pela Recorrente relativamente a um crédito incentivado de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contrato de transferência de tecnologia. O recolhimento de IRRF, efetuado por meio de DARF foi arrecadado sob código 0422. A DRF de Campinas, SP, por meio de despacho decisório indeferiu o pedido em razão de o pagamento indicado ter sido integralmente utilizado na quitação de débito do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição ou compensação. Em sua Manifestação de Inconformidade a Recorrente alega, em síntese, que: 1. Em função de contratos firmados com empresa estrangeira, remete ao exterior determinados valores a título de royalties e outras licenças. Em função dessa remessa ao exterior, ao longo do tempo a recorrente efetuava a retenção e recolhimento de IRRF nos termos da legislação de regência; 2. Até o ano de 2005 a recorrente usufruía os benefícios fiscais previstos no Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial (PDTI), cumprindo as obrigações pertinentes a este. Dessa forma a recorrente obteve por parte do Ministério da Ciência e Tecnologia a aprovação das Portarias nº 200 , de 18/06/1997 e a de nº 803, de 20/09/2000; 3. No regular desenvolvimento de suas atividades a recorrente celebrou três contratos de licenciamento de uso de marcas visando a exploração destas na produção e comercialização de seus produtos no país: 3.1. Licença para uso da marca “Logotipo 3M”; 3.2. Licença para marca “The Power Brand Trademarks”; 3.3. Licença para “Outras Marcas”. 4. Salienta que foi por meio da Portaria nº 803, de 20/09/2000, que foi concedido o benefício fiscal previsto no Decreto 949/1993, art. 13, V, referente a crédito de 50% do IR retido na fonte incidente sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial; 5. Tais contratos foram devidamente averbados junto ao INPI e são completamente independentes entre si, pois tem como objeto o licenciamento de marcas distintas; 6. Ao longo dos anos a recorrente sempre possuiu direito a crédito de IRRF sobre as remessas ao exterior a título de royalties, na forma da legislação vigente. Fl. 208DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.934 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.911784/2012-26 Ocorre que com a edição da Lei nº 11.196/2005, a recorrente migrou do PDTI para regime específico previsto na mencionada lei. 7. Observa que os critérios e condições para o contribuinte usufruir o crédito de IRRF permaneceram inalterados. Apenas os percentuais sofreram alterações para 20% até o ano de 2008 e 10% de 2009 a 2013; 8. Especificamente, o art. 17, V, da Lei n.º 11.196/2005, que entrou em vigor a partir de janeiro de 2006, conferiu expressamente o direito ao crédito sobre o IRRF retido e pago sobre remessas ao exterior a título de royalties e outros direitos em virtude da transferência de tecnologia; 9. O Decreto n.º 5.798/2006, art. 3º, §4º dispôs expressamente que o crédito de IRRF a que se refere o inciso V, do art. 17 da Lei n.º 11.196/2005 seria objeto de restituição em moeda corrente, conforme disposto em ato normativo do Ministério da Fazenda (MF). 10. Entretanto, em que pese a previsão expressa contida na Lei n.º 11.196/2005 e no Decreto n.º 5.798/2006, a única norma infralegal expedida referente à forma de aproveitamento desse crédito só veio a ser editada em 30/08/2011 (Portaria MF n.º 426/2011), ou seja, cinco anos após a edição da lei e quase 3 anos depois da entrega do PER/DCOMP. Este ato previu expressamente qual seria a forma de aproveitamento do crédito de IRRF previsto na lei. 11. Até aquele momento a única forma possível de aproveitamento do crédito era o pedido de restituição. Foi neste contexto que a requerente apresentou o referido PER/DCOMP; 12. A requerente cumpre concretamente todas as condições elencadas na Portaria MF n.º 426/2011 no caso concreto e este fato evidencia o direito aos créditos pleiteados; 13. Além de não avaliar o contexto fático e jurídico do caso, o Despacho Decisório fez uma interpretação restritiva do art. 165 do CTN; 14. A Instrução Normativa SRF nº 267/2002, art. 41, §2º expressamente previa que “a restituição de crédito de IRRF será paga em moeda corrente, a pedido das empresas titulares de PDTI ou PDTA, no prazo de trinta dias contados da data de entrada do pedido, observadas as demais normas aplicáveis às restituições de tributos e contribuições administrados pela SRF.” 15. Outra questão relevante é que o Ato Normativo do INPI nº 135, de 15/04/1997, estabelece que o INPI averbará ou registrará conforme o caso os contratos que impliquem transferência de tecnologia, assim entendidos os de licença de direitos (exploração de patentes ou de uso de marcas...). Por conseguinte, a legislação vigente determina que os contratos de licença de marca são contratos de transferência de tecnologia; 16. A requerente juntou a estes autos os contratos devidamente averbados junto ao INPI que ensejaram o recolhimento de IRRF e diante da documentação acostada, é incontestável seu direito aos créditos pleiteados, protestando pela realização de diligências para produção de provas caso os julgadores entendam que os documentos acostados aos autos não sejam suficientes. Fl. 209DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.934 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.911784/2012-26 17. Concluindo, a requerente argumenta que já usufruía do benefício de crédito de IRRF previsto no PDTI, concedido pelo Ministério da Ciência e Tecnologia por meio das Portarias nº 200/1997 e 803/2000, que possuem as mesmas condições de aproveitamento dos benefícios previstos na Lei n.º 11.196/2005. Em resumo, a requerente alegar que: 17.1. Efetuou regularmente o recolhimento de IRRF incidente sobre a remessa de royalties ao exterior; 17.2. Os contratos que ensejaram o aproveitamento de créditos de IRRF foram devidamente averbados no INPI e importam transferência de tecnologia; 17.3. A recorrente realizou dispêndios em projetos de pesquisa no Brasil em montante correspondente ao dobro do benefício auferido; 17.4. A recorrente prestou as informações relativas ao seu projeto ao Ministério da Ciência e Tecnologia; 17.5. A recorrente atende aos requisitos exigidos pela Lei nº 11.196/2005 para gozar do incentivo de crédito de IRRF previsto em seu art. 17, V; 18. Levando-se em consideração todas as informações e documentos anexados entende ter demonstrado seu direito aos créditos de IRRF solicitados no PER/DCOMP e requer seja conhecida e totalmente provida a presente Manifestação de Inconformidade, ainda que seja necessária a baixa do processo em diligência para produção de perícia. 19. Para fins de perícia, a recorrente indicou o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito. 20. Consignou também na manifestação de inconformidade os dados bancários da empresa recorrente para fins de restituição. Por sua vez, a decisão de primeira instância, ainda que tenha reconhecido que a Interessada demonstrou que havia cumprido os requisitos materiais para gozo do regime especial (PDTI), negou a Manifestação de Inconformidade sob o argumento de que a portaria do Ministério da Ciência e Tecnologia nº 803, de 28 de setembro de 2000, estendeu o benefício do incentivo fiscal apenas até 18 de junho de 2002, logo, a Contribuinte não fruía mais deste regime especial no período referência da PER apresentada. Por sua vez a ora Recorrente apresentou o presente Recurso Voluntário visando a comprovação de que ainda estava em vigor o regime especial suscitado no mês indicado no PER apresentado. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. Fl. 210DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.934 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.911784/2012-26 Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 1401-003.921, de 12 de novembro de 2019, paradigma desta decisão. O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de validade, portanto, dele conheço. Conforme narrado, o presente feito se debruça sobre pedido de restituição da Recorrente de crédito incentivado de IRRF sobre remessa de royalties ao exterior no âmbito do Programas de Desenvolvimento Tecnológico Industrial – PDTI, instituído pela Lei 8.661/93. Segue transcrição do art. 4º, inciso V da citada lei: Art. 4º Às empresas industriais e agropecuárias que executarem PDTI ou PDTA poderão ser concedidos os seguintes incentivos fiscais, nas condições fixadas em regulamento: V - crédito de cinqüenta por cento do Imposto de Renda retido na fonte e redução de cinqüenta por cento do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativos a Títulos e Valores Mobiliários, incidentes sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial;(Vide Lei nº 9.532, de 1997) § 3º Os benefícios a que se refere o inciso V somente poderão ser concedidos a empresa que assuma o compromisso de realizar, durante a execução do seu programa, dispêndios em pesquisa no País, em montante equivalente, no mínimo, ao dobro do valor desses benefícios. Posteriormente houve a redução dos percentuais para 30% no caso de fatos geradores ocorridos entre 1998 e 2003, 20% entre 2004 e 2008 e 10% de 2009 a 2013 sem alterar as condições de fruição do benefício, conforme Lei 9.532/97 que transcrevo: Art. 2º Os percentuais dos benefícios fiscais referidos no inciso Ie no§ 3º do art. 11 do Decreto-Lei nº 1.376, de 12 de dezembro de 1974, com as posteriores alterações, nos arts. 1º, inciso II,19e23, da Lei nº 8.167, de 16 de janeiro de 1991, e no art. 4º, inciso V, da Lei nº 8.661, de 02 de junho de 1993, ficam reduzidos para: I - 30% (trinta por cento), relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003;(Vide Medida Provisória nº 2.199-14, de 2001) II - 20% (vinte por cento), relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 2004 até 31 de dezembro de 2008; III - 10% (dez por cento), relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013. Fl. 211DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-003.934 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.911784/2012-26 Tal beneficio foi regulamentado originalmente pelo Decreto nº 949/93. Segue os dispositivos que se aplicam ao caso: Regulamenta a Lei nº 8.661, de 2 de junho de 1993, que dispõe sobre os incentivos fiscais para a capacitação tecnológica da indústria e da agropecuária e dá outras providências. Art.13. As empresas titulares dos PDTI ou PDTA poderão usufruir dos seguintes incentivos fiscais, quando expressamente concedidos pelo MCT: I - dedução, até o limite de oito por cento do Imposto de Renda (IR) devido, de valor equivalente à aplicação da alíquota cabível do imposto à soma dos dispêndios com atividades de pesquisa e de desenvolvimento tecnológico industrial e agropecuário, incorridos no período-base, classificáveis como despesas pela legislação desse tributo, inclusive pagamentos a terceiros, na forma prevista no art. 8º, podendo o eventual excesso ser aproveitado no próprio ano- calendário ou nos dois anos-calendário subseqüentes; ... V - crédito de cinqüenta por cento do IR retido na fonte e redução de cinquenta por cento do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários (IOF), incidentes sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial; ... Parágrafo único. Na apuração dos dispêndios realizados em atividades de pesquisa e de desenvolvimento tecnológico industrial e agropecuário, não serão computados os montantes alocados, como recursos não reembolsáveis, por órgãos e entidades do poder público. ... Art. 20. Os incentivos fiscais dos incisos III e IV do art. 13 não serão concedidos simultaneamente com os previstos no inciso V do mesmo artigo. Art. 21. Quando o pleito contemplar os incentivos fiscais de que tratam os incisos V ou VI do art. 13, o PDTI ou PDTA deverá ser apresentado com a cópia da averbação dos contratos de transferência de tecnologia pelo Instituto de Propriedade Industrial (INPI). Art. 22. Os incentivos fiscais de que trata o inciso V do art. 13 somente serão concedidos à empresa que assumir o compromisso de realizar, na execução do PDTI ou PDTA, dispêndios em pesquisa e desenvolvimento, no País, em montante equivalente, no mínimo, ao dobro do valor desses incentivos, atualizados monetariamente. Art. 23. O crédito do IR retido na fonte, a que se refere o inciso V do art. 13, será restituído em moeda corrente, dentro de trinta dias de seu recolhimento, conforme disposto em ato normativo do Ministério da Fazenda. No caso, o ato normativo a que se refere o art. 23 supra é a Portaria MF nº 267/96, que definiu as condições para gozo do incentivo, conforme segue: Fl. 212DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-003.934 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.911784/2012-26 PORTARIA MF Nº 267, DE 26 DE NOVEMBRO DE 1996 "Dispõe sobre a restituição de 50% do IRRF à empresas titulares de PDTI ou PDTA." O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, INTERINO, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no art. 23 do Decreto nº949, de 5 de outubro de 1993, resolve: Art. 1ºA restituição de 50% (cinqüenta por cento) do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de "royalties", de assistência técnica, científica e de serviços técnicos especializados, previstos em contratos averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial, será paga em moeda corrente, a pedido das empresas titulares de Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial - PDTI, ou de Programa de Desenvolvimento Tecnológico Agropecuário PDTA, no prazo de trinta dias, contados da data de entrada do pedido. Art. 2ºO pedido deverá ser dirigido à Unidade Local da Secretaria da Receita Federal com jurisdição sobre o domicílio fiscal da requerente, com a informação do número da conta-corrente e agência bancária em que a interessada deseja receber o crédito da restituição, anexado dos seguintes documentos. I - segunda via do Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, autenticada mecanicamente, comprovando o recolhimento do imposto; II - certificado de averbação expedido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI; III - portaria expedida pelo Ministério da Ciência e Tecnologia - MCT, atestando que a empresa está habilitada ao benefício, com indicação da data de sua publicação no Diário Oficial da União; IV - certidões negativas expedidas pela Secretariada Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, conforme estabelece, respectivamente, o art.60 da Lei nº9.069, de 29 de junho de 1995, e art. 84, inciso I, alínea "a", do Decreto nº612, de 21 de julho de 1992; V - comprovante dos valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes no exterior. Art. 3º Reconhecido o direito creditório, a restituição será paga, através da emissão de Ordem Bancária - OB, em favor do interessado. Pois bem, estabelecido as bases legais pertinentes a matéria sob análise, passamos a análise do caso concreto. A Recorrente cumpriu os requisitos dos incisos I e II do dispositivo retro juntando aos autos os respectivos documentos, tal circunstância foi reconhecida pela própria decisão de primeira instância. Quanto a habilitação expedida pelo MCT por meio de portaria, conforme disposto no inciso III supra, a Recorrente havia apresentado em primeira instância apenas a Portaria MCT nº 803 de 28/09/2000 que concedeu o Fl. 213DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-003.934 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.911784/2012-26 incentivo previsto no inciso V do art. 13 do Decreto 949/93 até a data de 18/06/2002, in verbis: Portaria MCT nº 803, de 28 de setembro de 2000 (...) Art. 2º O prazo para a fruição do incentivo fiscal de que trata o artigo anterior inicia-se na data de publicação desta Portaria e estende-se até 18 de junho de 2002. Neste ponto surge a divergência da Recorrente para com a decisão recorrida. Conforme constou da decisão atacada, não fora anexado aos autos qualquer outro ato autorizativo do MCT prorrogando o prazo de fruição deste benefício. Como o período de recolhimento do IRRF que a Recorrente busca a restituição ultrapassa esta data, seu pleito foi indeferido. Contudo, em sede de Recurso Voluntário a Interessada trouxe que em 06/05/2003 foi publicado a Portaria MCT nº 203/03 aprovando novo PDTI em favor da Recorrente nos termos que transcrevo: PORTARIA Nº 203, DE 30 DE ABRIL DE 2003 Dispõe sobre a aprovação do Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial - PDTI de titularidade da empresa 3M DO BRASIL LTDA e concede os incentivos fiscais que especifica. O Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto nos arts. 5º, "caput", e 30 do Decreto nº 949, de 5 de outubro de 1993, as alterações da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, resolve: Art. 1º Aprovar o Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial - PDTI de titularidade da empresa 3M DO BRASIL LTDA, inscrita no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda sob o nº 45.985.371/0001-08, de acordo com o Processo MCT/SEPTE nº 01.0002/03, e conceder-lhe, para a aprazada e fiel execução do referido Programa, os seguintes incentivos fiscais: I - dedução, até o limite de quatro por cento do Imposto de Renda - IR devido, de valor equivalente à aplicação da alíquota cabível do imposto à soma dos dispêndios com atividades de pesquisa e de desenvolvimento tecnológico industrial, incorridos no período base, classificáveis como despesas pela legislação desse tributo, inclusive pagamentos a terceiros, na forma prevista no art. 8º do Decreto nº 949/93, podendo o eventual excesso ser aproveitado no próprio ano-calendário ou nos dois anos-calendário subseqüentes, no valor de até R$ 2.079.503,00; II - crédito de trinta por cento do IR retido na fonte e redução de vinte e cinco por cento do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários incidentes sobre valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de "royalties", de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, Fl. 214DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-003.934 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.911784/2012-26 previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial, no valor de até R$ 2.440.000,00. Art. 2º O prazo para a fruição do incentivo fiscal de que trata o artigo anterior inicia-se na data de publicação desta Portaria e estende-se por sessenta meses. (...)” (grifou-se) Note-se que a portaria acima determina um prazo de 60 meses para concessão do incentivo em questão, logo a Recorrente poderia usufruí-lo até a data de 30/04/2008. Ainda, informa, e anexa aos autos, que em 12/03/2007 teve publicada a Portaria MCT nº 133/07 revogando a de nº 203/03 supra citada, a pedido da própria Recorrente face a sua migração para o regime especial regido pela Lei 11.196/2005, conhecida como “Lei do Bem”. Desta forma tem-se que no período compreendido entre 06/05/2003 até 11/03/2007 a Recorrente efetivamente gozava do direito aos benefícios fiscais do PDTI, instituído pela Lei 8.661/93. Ao contrário do constatado na decisão de primeira instância. Outrossim, importa dizer que os recolhimentos de IRRF objetos do presente pedido de restituição foram feitos sob o código 0422, específico para Royalties e Pagamento de Assistência Técnica, tendo como fato gerador importâncias pagas, remetidas, creditadas, empregadas ou entregues a residentes ou domiciliados no exterior, por fonte localizada no Brasil, a título de: - pagamento de royalties para exploração de patentes de invenção, modelos, desenhos industriais, uso de marcas ou propagandas; - remuneração de serviços técnicos, de assistência técnica, de assistência administrativa e semelhantes; - direitos autorais, inclusive no caso de aquisição de programas de computador (software), para distribuição e comercialização no Brasil ou para uso próprio, sob a modalidade de cópia única, exceto películas cinematográficas. Em outras palavras, como bem asseverou a decisão de piso, trata-se de um código específico para remessas ao exterior de royalties e pagamentos de assistência técnicas. Assim, tem-se que os recolhimentos objetos da PER se enquadram efetivamente nas hipóteses do regime especial concedido à Recorrente. Diante deste cenário, VOTO por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito da Recorrente usufruir do direito Fl. 215DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-003.934 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.911784/2012-26 creditório oriundos do PDTI sobre os recolhimentos de IRRF referentes ao período de 06/05/2003 a 11/03/2007. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 216DF CARF MF

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Numero do processo: 14033.000375/2007-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jan 14 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE IRPJ POR ESTIMATIVA A restituição de indébito fiscal, bem como a sua compensação com crédito tributário somente poderá ser autorizada pela autoridade administrativa com crédito líquido e certo do sujeito passivo, contra a Fazenda Nacional.
Numero da decisão: 1402-004.213
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (assinado digitalmente) Evandro Correa Dias - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: EVANDRO CORREA DIAS

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (assinado digitalmente) Evandro Correa Dias - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 03 3. 00 03 75 /2 00 7- 81 Fl. 227DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Brasília (DF). Adoto, em sua integralidade, o relatório do Acórdão nº 03-23.514 - 4ª Turma da DRJ/BSA, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais. Trata o presente processo de Per/Dcomp (fls. 2 a 5), na qual a empresa acima identificada pede a restituição de suposto crédito de IRPJ pago por estimativa (código 2319) no valor original de R$ 25.346.389,03, relativo ao recolhimento efetuado em 29/12/2005, no total de R$ 161.249.904,50, bem com a sua compensação com débito de IRPJ de mesma natureza apurado em out/2006, no valor atualizado de R$ 28.671.835,25, com fundamento de pagamento indevido ou a maior de IRPJ. A autoridade administrativa a quo, após analisar a Per/Dcomp, no Despacho Decisório (fls. 12/14) resolveu não homologar a declaração de compensação eletrônica, por constatar a inexistência do crédito compensado na Per/Dcomp. A contribuinte tomou ciência do despacho decisório por meio do Comunicado e Carta de Cobrança, de 03/08/2007 (vide fls. 15/16). Inconformada apresentou em 06/09/2007, a manifestação de inconformidade (fls. 19 a 23), na qual faz demonstrativo contendo os valores de IRPJ apurados no ano-calendário 2005, de depósitos judiciais, de pagamentos com DARF e saldo de pagamento a maior. Faz ainda quadros demonstrando a apuração do IRPJ devido e saldo negativo após as deduções permitidas pela legislação tributária de regência e, em resumo, apresenta as seguintes razões de defesa: - na DIPJ não está prevista a suspensão dos créditos (depósitos judiciais) apurados e recolhidos no montante de R$ 842.215.388,14, resultando assim num valor a pagar de R$ 814.725.867,49, conforme consta na Ficha 12B da DIPJ/2006; - caso houvesse previsão para suspensão, na Ficha 12B tinha sido apurado saldo negativo de R$ 27.489.520,68, conforme demonstrado no quadro a seguir (faz demonstrativo); - como no ano de 2005 realizou tanto depósitos judiciais quanto recolhimentos por DARF, encontra-se o mesmo em uma situação não prevista pela Receita Federal com relação à utilização dos créditos encontrados naquele ano, pois: a) se informar que o crédito é decorrente de saldo negativo, o mesmo não pode ser verificado na linha 15, da ficha 12B, da DIPJ/2006, em decorrência da ausência de campo próprio para registrar os depósitos judiciais única forma possível para demonstrar a existência de valor pago a maior no exercício; Fl. 228DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 b) se informar que o crédito é decorrente de pagamento indevido ou a maior (opção escolhida), a Receita, como de fato o fez, não identifica crédito em DARF que permita a compensação. - é fato que não se pode precisar efetivamente que tal valor (R$ 27.489.520,68), após o ajuste da apuração anual, seja derivado dos depósitos judiciais ou dos recolhimentos mediante DARF; - em vista disso e pelos argumentos supra, não é razoável que o Banco aguarde o encerramento do processo judicial para recuperar um valor pago a maior de R$ 27.492.520,69, que teve sua origem no exercício em que ocorreram recolhimentos por DARF no montante de R$ 359.863.406,61; - assim, uma vez demonstrado que de fato possui o crédito e tendo direito à compensação com débitos próprios, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Receita Federal, conforme previsto nos arts. 170 do CTN, 74 da Lei n° 9.430/96, e 2o c/c 26 da IN SRF n° 600/2005, inexistem razões ao Fisco para a não homologação do pedido de compensação formalizado em 28/11/2006. Na conclusão, requer seja acolhida a presente Manifestação de Inconformidade para reconhecer o seu direito à restituição e, em consequência, homologada a declaração de compensação objeto do presente feito, em face da real, constatada e demonstrada existência de crédito a seu favor (arts. 170 do CTN, 74 da Lei n° 9.430/96, e 2o c/c 26 da IN SRF n° 600/2005), bem como determinar o cancelamento do suposto débito tributário exigido na Carta de Cobrança emitida. Do Acórdão da Manifestação de Inconformidade A 4ª Turma da DRJ/BSA, por meio do Acórdão nº 03-23.514, Indeferiu a Solicitação, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 Restituição/Compensação de IRPJ por Estimativa. A restituição de indébito fiscal, bem como a sua compensação com crédito tributário somente poderá ser autorizada pela autoridade administrativa com crédito líquido e certo do sujeito passivo, contra a Fazenda Nacional. Observa-se que a decisão do órgão julgador a quo teve como seguintes fundamentos: 1. Na espécie, o ponto capital para o deslinde da contenda, em análise, implica no reconhecimento de suposto crédito relativo à suposto recolhimento indevido de IRPJ apurado por estimativa, no valor original de R$ Fl. 229DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 25.346.389,03, compensado com débito de IRPJ de mesma natureza apurado em out/2006, no valor não atualizado de R$ 28.671.835,25. 2. No despacho decisório (fls. 12/14), a autoridade administrativa, após revisar a Per/Dcomp, não homologou a compensação realizada pela manifestante por inexistir o suposto crédito, já que o valor (R$ 161.249.904,50) recolhido em 29/12/2005, a título de IRPJ mensal estimado, cujo crédito pleiteado está vinculado, fora totalmente utilizado para liquidar o débito (R$ 161.249.904,50) de estimativa mensal de IRPJ apurado em nov/2005, vencido 29/12/2005, declarado na DCTF do 4º trimestre de 2005 (fls. 6 a 8). 3. Por outro lado, nos termos da legislação tributária regência, a pessoa jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou CSLL, a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve o pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período (IN SRF nº 600, de 2005, art. 10). 4. Quanto aos argumentos relativos aos depósitos judiciais são inapropriados para o deslinde da pendência, pois, embora os valores dos depósitos possam influenciar no imposto a pagar ou a restituir apurado no final do período anual, esses não foram objetos de compensação na Per/Dcomp examinada pela autoridade fiscal competente para revisá-la. 5. Ademais, consoante o artigo. 170-A do Código tributário Nacional, é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 10/01/2001). 6. Desse modo, em que pese os argumento de defesa da recorrente, considerando que nos termos do artigo 170 do CTN a compensação de crédito tributário somente poderá ser autorizada com crédito liquido e certo do sujeito passivo contra a Fazenda Nacional, depreende-se correta análise feita pela autoridade administrativa, não merecendo, assim, qualquer reforma o despacho decisório ora questionado, porquanto corretamente analisada a questão, tendo sido abordados pontos que mereceriam verificações, considerando-se a plausibilidade ou não da compensação pleiteada. 7. Diante do exposto, considerando a disposição contida no art. 175 do Regimento Interno da SRF, aprovado pela Portaria MF nº 95, de 30/04/2007, voto no sentido de indeferir a manifestação de inconformidade apresentada e manter a decisão proferida no despacho decisório questionado. Fl. 230DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 Do Recurso Voluntário A Recorrente, inconformada com o Acórdão de 1ª Instância, apresenta recurso voluntário, alegando, em síntese, que: SINOPSE DOS FATOS 1. Enviou, em 28.11.2006, a PER/DCOMP n° 20547.40535.281106.1.3.04-3265, para compensar débito de IRPJ do período de apuração outubro/2006, vencimento em 29/11/2006, no valor ide R$ 28.671.835,25, com IRPJ pago a maior no ano-calendário 2005 (Anexo 5). 2. Destaca-se, que nas DCTF de 2005 foram declarados os pagamentos efetuados, (i) por DARF, no total de R$ 359.863.406,61, e (ii) na linha "suspensão" os valores dos depósitos judiciais realizados, no montante de R$ 842.215.388.17 (vinculados ao MS n° 1998.34.00.002278-3), referente ao IR mensal pago por estimativa, conforme quadro a seguir (Anexo 1): PERÍODO IRPJ APURADO DEP.JUDICIAL PAG. P/DARF PAG. A MAIOR Janeiro/05 59.810.927,21 59.810.927,21 0.00 0,00 Fevereiro/05 44.633.139,82 44.633.139,82 0,00 0,00 Março/05 111.128.084,59 111.128.084,59 0,00 0,00 Abril/05 142.645.780,52 142645780,52 0,00 0,00 Maio/05 132.918.337,58 132.918.337,59 0,00 0,00 Junho/05 0,00 0,00 0,00 0,00 Julho/05 165.004.807,20 165.004.807,20 0,00 0,00 Agosto/05 110.614.055,36 110.614.055,36 0,00 0,00 Setembro/05 158.601.293,10 75.460.255,89 84.163.067,44 (1.022.030,23) Outubro/05 114.450.434,67 0,00 114.450.434,67 0,00 Novembro/05 161.249.904,50 0,00 161.249.904,50 0,00 Dezembro/05 0,00 0,00 0,00 0,00 TOTAIS 1.201.055.764,55 842.215.388,17 359.863.406,61 (1.022.030,23) 3. Já no ajuste do exercício do ano de 2005, verificou-se a existência de pagamento "a maior", conforme se demonstra: Descrição Valor IRPJ devido 1.214.749.220,15 Imposto de Renda pago no Exterior -25.671.253,70 Lei 9.430/96 -8.483.317,75 Lei 10.833/2003 -66.234,58 Juros Sobre Capital Próprio -2.351.408,76 Comissões e Corretagens -3.590.731,26 Pagamentos por DARF -359.863.406,61 Depósitos Judiciais -842.215.388,17 Valor pago a maior 27.492.520,69 4. Na DIPJ, não há "campo próprio específico" para o registro da suspensão dos créditos provenientes de depósitos judiciais, os quais foram apurados e recolhidos no montante de R$ 842.215.388,14, resultando assim no valor a pagar de R$ 814.725.867,49, conforme verifica-se na ficha 12B da DIPJ 2006 Ano-Calendário 2005 (Anexo 2). 5. Se não fosse o óbice acima (ausência de campo específico para o registro da suspensão dos créditos em comento na DIPJ), por certo poderia se verificar na Fl. 231DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 "FICHA 12B" o saldo negativo de R$ 27.489.520,68, conforme se demonstra no quadro a seguir: Discriminação Valor IMPOSTO SOBRE O LUCRO REAL 01. A Alíquota de 15% 753.200.681,69 02. Adicional 502.109.787,79 DEDUÇÕES 02.(-) Operações de Caráter Cultural e Artístico 21.358.865,20 03.(-) Programa de Alimentação do Trabalhador 12.891.282,71 04.(-) Atividades Audiovisual 0,00 05.(-) Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente 5.187.000,00 07.(-) Imp. Pago no Ext. S/ Lucros, Rend. E Ganhos de Capital 0,00 08.(-) Imp. de Renda Ret. na Fonte 461.473,93 09.(-) IR Retido na Fonte por Órgãos, Aut. E Fund. Fed. (Lei n° 9.430/1996) 662.627,49 10.(-) IR Retido na Fonte p/ demais Ent. da Adm. Púb. Fed. (Lei n° 10.833/2003) 0.00 11.(-) Imp. Pago Incidente sobre Ganhos do Mercado de Renda Variável 0.00 12.(-) Imp. de Renda Mensal Pago por Estimativa 400.023.352,66 13.(-) Parcelamento Formalizado de IR sobre a Base de Cálculo Estimada 0.00 14.(-) Suspensão por depósitos judiciais 842.215.388,17 15.IMPOSTO DE RENDA A PAGAR (saldo negativo) (27.489.520,68) 16.IMPOSTO DE RENDA A PAGAR DE SCP 0,00 17.IMPOSTO DE RENDA POSTEGADO DE PERÍODO DE APURAÇÕES ANTERIORES 0,00 (*) Observação: na linha 12 da ficha 12B da DIPJ 2005, foi declarado a menor o valor de R$ 3.000,00. 6. Como no ano de 2005 o Recorrente realizou tanto depósitos judiciais quanto recolhimentos por DARF, encontrou-se o mesmo em uma situação imprevista e não solucionada pela DRF com relação a utilização dos créditos encontrados naquele ano, porquanto: a) se informasse que o crédito era decorrente de saldo negativo, tal valor não poderia ser verificado na linha 15, da FICHA 12B, da DIPJ/2006, pois não havia "campo próprio" para se registrar os depósitos judiciais - única forma possível para demonstrar a existência de valor pago a maior no exercício; b) se informasse que o referido crédito era decorrente de pagamento indevido ou a maior (e essa foi a opção escolhida pelo Recorrente, então Contribuinte), o Fisco, como de fato o fez, não identificou o crédito em DARF versus DCTF, que permita a compensação. 7. É fato que não se pode precisar efetivamente que tal valor (R$ 27.489.520,68), após o ajuste da apuração anual, seja derivado dos depósitos judiciais ou dos recolhimentos mediante DARF. Por esse motivo e pelos argumentos acima declinados, não é razoável que o Recorrente aguarde o encerramento do processo judicial para recuperar um valor pago "a maior" de R$ 27.492.520,69, que teve sua origem no exercício em que ocorreram inclusive recolhimentos por DARF no montante de R$ 359.863.406,61, concessa vénia. Fl. 232DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 DA SUPOSTA COMPENSAÇÃO DO VALOR DEPOSITADO EM JUÍZO "A MAIOR" - DA NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN: 8. Da simples leitura do normativo legal invocado, pode-se facilmente constatar que a DRJ se equivocou ao fundamentar ser "vedada a compensação mediante o aproveitamento do tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial" (Fls. 102 - último parágrafo), haja vista que em nenhum momento está se pleiteando eventual aproveitamento de tributo, mas apenas e tão somente o aproveitamento do benefício de suspender o pagamento do tributo, por intermédio de depósito judicial referente à compensação integral do crédito tributário assegurado no MS n° 1998.34.00.0022783-3, com o qual, no ajustamento anual, se constatou haver ocorrido recolhimento por estimativa em valores superiores ao devido ajustado. 9. Cabe ressaltar, ainda, que qualquer que seja o desfecho da ação judicial (MS), o valor de R$ 27,5 milhões resultará como excedente no exercício de 2005. Noutras palavras, havendo êxito na ação, por parte do Banco, o crédito fiscal deverá ser baixado em sua integralidade, no exato montante dos depósitos, ou seja, haverá o excedente. Se, por outro lado, o MS restar improvido, os valores depositados serão levantados pelo Fisco, cuja consequência será o mesmo excedente. 10. De toda a sorte, no presente feito, outro equívoco pode ser facilmente apurado, e talvez aí residiu a não homologação da compensação formulada. O que se busca na presente demanda não é, de fato, o suposto tributo, mas apenas os meios de pagá-lo, pelo aproveitamento do saldo negativo apurado no ajuste anual, apurado e repassado "a maior", direito este que não se nega. 11. E no ajuste anual do saldo negativo de IRPJ, os depósitos realizados, os DARF recolhidos e os valores apurados são definitivos, cujo somatório relativo ao tributo sub examine excedeu, em 2005, ao efetivamente necessário em R$ 27.489.520,69 (Anexo 1). DAS HIPÓTESES ESTIPULADAS PARA SE PROMOVER A COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS - DOS PROCEDIMENTOS ADOTADOS PELA RFB: 12. O direito do Recorrente em reaver os créditos que recolheu/depositou a mais, não pode restar subjugado e inviabilizado porque os normativos infralegais editados pela RFB não preveem uma forma regulamentar para que se opere a compensação que atenda a presente situação (Anexo 3). 13. As modalidades previstas para compensação, editadas pela DRF, são: (i) por Saldo Negativo e (ii) por Pagamento Realizado "a Maior". A por Saldo Negativo tem por base permitir que os tributos pagos por estimativa venham a ser devolvidos ao contribuinte se, por ocasião do ajuste anual, for constatado que os valores efetivamente pagos foram maiores do que o valor devido ajustado. Já a segundo opção (por Pagamento "a maior") implica que em Fl. 233DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 algum mês específico a antecipação tenha sido realizada além do declarado naquele mês. 14. Observa-se que os valores pagos por estimativa, quando efetuados, estavam corretos, pois correspondiam ao apurado, se tornando excessivos após o ajuste anual. Com isso, não se verifica, na opção eleita pelo Recorrente, erro ou pagamento a maior em determinado recolhimento específico. 15. Vamos aos procedimentos exigidos e os foram efetivamente adotados pela RFB: 16. O Saldo Negativo ocorre quando os valores pagos e/ou depositados/fonte se apresentam em montante superior ao IRPJ devido do exercício. Nos casos em que não existe a figura dos depósitos, esse saldo negativo é visível na ficha de IRPJ da DIPJ. Veja o exemplo abaixo: IMPOSTO SOBRE 0 LUCRO REAL 1 Alíquota de 15% 90 2 adicional 40 DEDUÇÕES 4 PAT 2 12 IR mensal pago por estimativa 150 14 IMPOSTO DE RENDA A PAGAR ( 1 + 2 - 4 - 1 2 ) -22 17. Se a metade do valor fosse decorrente de depósito, teríamos a seguinte situação: IMPOSTO SOBRE O LUCRO REAL 1 Alíquota de 15% 90 2 adicional 40 DEDUÇÕES 4 PAT 2 12 IR mensal pago por estimativa 75 14 IMPOSTO DE RENDA A PAGAR ( 1 + 2 - 4 - 1 2 ) 53 18. Já o Pagamento indevido ou "a maior" ocorre quando há recolhimento/pagamento de valores além do devido em determinado mês. 19. Assim, a RFB apenas faz o casamento correspondente dos débitos informados na DCTF (débito de um período - fato gerador - semana, mês, exercício) com os pagamentos realizados, e identifica a existência de excesso no período, homologando ou não o pedido (Anexo 4). Fl. 234DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 20. No presente feito, foi informado que o crédito utilizado no pedido de compensação teve por origem o Pagamento "a maior" relativo ao DARF - fato gerador de novembro/2005 (R$ 161.249.904,50). A RFB por sua vez não reconheceu como devido o respectivo débito, haja vista que o débito relativo aquele mês informado em DCTF correspondia exatamente ao valor de R$ 161.249.904,50. 21. Assim, considerando as duas opções regulamentares acima, e sobretudo em face das limitações dos sistemas de informatização da RFB, e como dito acima, o Recorrente optou por solicitar a compensação por Pagamento a maior, vez que, na DIPJ (declaração onde é constatada a existência do Saldo Negativo), não há "campo próprio" para o registro e informação dos depósitos de qualquer espécie (inclusive o judicial), não gerando excedente declarado. 22. Ocorre que se o Recorrente optasse por informar que o crédito tinha origem em saldo negativo, em virtude da existência de depósitos, o crédito de R$ 27,5 milhões não estaria evidenciado na DIPJ, e igualmente ocorreria a não homologação do pedido. 23. Por outra razão, porém não de menor importância, é fato de os depósitos judiciais realizados influenciaram na apuração do imposto a restituir apurado no final do período anual, conforme aliás, reconhecido na própria decisão recorrida (fls. 102 - penúltimo parágrafo). 24. Assim, o Recorrido encontra-se acuado diante de um dilema criado pela ausência de mecanismo que lhe permita exercer o seu reconhecido direito a promover a compensação administrativa de seus créditos, pois nas duas maneiras possíveis editadas pela RFB (por saldo negativo ou pagamento a maior), não há nas respectivas declarações "campo próprio específico" para registo do depósito judicial ou dos recolhimentos realizados mediante DARF. 25. Noutras palavras, o Recorrente teve negado o direito legal de compensar os seus créditos, exclusivamente por falta de instrumento regulamentar editado pelo ente fiscal competente, a possibilitar o exercício desse reconhecido direito, constituindo-se num verdadeiro despautério. DA LEGAL, DEVIDA E OBRIGATÓRIA "REVISÃO DE OFÍCIO" DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO FISCAL: 26. Nesse ponto é oportuno consignar que o art. 149 do CTN, determina ao julgador administrativo realizar, de ofício, o julgamento que entender necessário, privilegiando sobretudo o princípio da eficiência (art. 37, caput, CF). E sob essa ótica, o ente fiscal tem o dever de revisar de ofício o lançamento tributário, consoante o disposto no art. 149 do CTN. 27. Levando-se em conta que o processo administrativo pauta-se pelos princípios da verdade material e da informalidade, cabe ao órgão julgador livremente apreciar o feito, fundamentando as conclusões procedidas na decisão. Não é da do ao julgador administrativo deixar de apreciar questões que fragilizem ou Fl. 235DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 lancem por terra o crédito tributário. Se nessa linha o fizesse, estaria patente a parcialidade do julgador, o que não se admite sequer no processo administrativo. 28. Registra-se, ainda, que Administração Pública deve zelar pela prevalência do interesse público primário (de toda a sociedade) sobre o interesse público secundário (da própria Administração). E um dos interesses públicos primários mais caros a ser preservado é que somente se exija dos administrados estritamente o pagamento dos tributos no montante que se deva, bem como autorize a compensação dos valores pagos "a maior". 29. Caso contrário, estar-se-á cobrando do contribuinte mais do que ele efetivamente deve, o que, ressalvadas as exceções acima apontadas, configura indevida invasão no seu direito de propriedade resultando no repudiado enriquecimento ilícito do Poder Público. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO: 30. A administração pública, deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade. E nesta ordem de ideias, é inegável que o indeferimento do pedido de compensação formulado, onde houve o expresso reconhecimento do direito de compensar atribuído ao Recorrente, além de indevido tem intuito meramente arrecadatório, sendo de todo confiscatório, violando frontalmente os preceitos constitucionais. 31. Ao apreciar o pedido de compensação eletrônico apresentado, malgrado reconhecendo o direito creditório dos valores pleiteados, bem como fundamentando que "os valores dos depósitos possam influenciar no imposto a pagar ou a restituir apurado no final do período anual, esses não forma objetos de compensação na PER/DCOMP examinada pela autoridade fiscal competente para revisá-la", a DRJ houve por bem indeferi-la. 32. Com isso, resta também demonstrada a flagrante ilegalidade e improcedência da decisão recorrida. Por último, acrescente-se que o art. 5°, inciso XXXV da Constituição Federal, estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." 33. Assim, uma vez demonstrado que o Recorrente é de fato e de direito possuidor do crédito que se pretendeu compensar, cujo direito é reconhecido pelo próprio Fisco, além de estar legalmente previsto nos arts. 170 do CTN, 74 da Lei n° 9.430/96, e 2o c/c 26 da IN SRF n° 600/2005, inexistiu razões para a não homologação do pedido de compensação regularmente formalizado em 28.11.2006, vénia renovada. 34. Pelo exposto, requer que sejam acolhidas as razões recursais, dando provimento ao presente recurso, para, confirmando o direito do Recorrente em Fl. 236DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 promover a compensação de seus créditos (inclusive já expressamente reconhecidos pela própria DRJ), determine a Unidade Fiscal que promova a homologação da declaração de compensação objeto do presente feito, em face da real e demonstrada existência de crédito em favor do recorrente (arts. 170 do CTN, 74 da Lei n° 9.430/96, e 2o c/c 26 da IN SRF n° 600/05), e ainda, que proceda o cancelamento do injusto e indevido débito tributário lançado. Voto Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo qual dele conheço, exceto pelas questões relacionadas aos princípios constitucionais. Ressalta-se que esse colegiado não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária nos termos da Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Do Mérito Conforme relatado, trata o presente processo de Per/Dcomp (fls. 2 a 5), na qual a empresa acima identificada pede a restituição de suposto crédito de IRPJ pago por estimativa (código 2319) no valor original de R$ 25.346.389,03, relativo ao recolhimento efetuado em 29/12/2005, no total de R$ 161.249.904,50, bem com a sua compensação com débito de IRPJ de mesma natureza apurado em out/2006, no valor atualizado de R$ 28.671.835,25, com fundamento de pagamento indevido ou a maior de IRPJ. A autoridade administrativa a quo, após analisar a Per/Dcomp, no Despacho Decisório (fls. 12/14) resolveu não homologar a declaração de compensação eletrônica, por constatar a inexistência do crédito compensado na Per/Dcomp. Verifica-se que o alegado crédito de Imposto de Renda tem origem em crédito provenientes de depósitos judiciais no montante de R$ R$ 842.215.388,14. A Recorrente alega que, no ano calendário de 2005, realizou tanto depósitos judiciais quanto recolhimentos por DARF, encontrou-se o mesmo em uma situação imprevista e não solucionada pela DRF com relação a utilização dos créditos encontrados naquele ano, porquanto: Fl. 237DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 a) se informasse que o crédito era decorrente de saldo negativo, tal valor não poderia ser verificado na linha 15, da FICHA 12B, da DIPJ/2006, pois não havia "campo próprio" para se registrar os depósitos judiciais - única forma possível para demonstrar a existência de valor pago a maior no exercício; b) se informasse que o referido crédito era decorrente de pagamento indevido ou a maior (e essa foi a opção escolhida pelo Recorrente, então Contribuinte), o Fisco, como de fato o fez, não identificou o crédito em DARF versus DCTF, que permita a compensação. Constata-se que não se trata de pagamento indevido ou a maior, pelo simples fato de que não há pagamento a maior efetuado em outubro/2006, conforme demonstrativo elaborado pela recorrente: PERÍODO IRPJ APURADO DEP.JUDICIAL PAG. P/DARF PAG. A MAIOR Janeiro/05 59.810.927,21 59.810.927,21 0.00 0,00 Fevereiro/05 44.633.139,82 44.633.139,82 0,00 0,00 Março/05 111.128.084,59 111.128.084,59 0,00 0,00 Abril/05 142.645.780,52 142645780,52 0,00 0,00 Maio/05 132.918.337,58 132.918.337,59 0,00 0,00 Junho/05 0,00 0,00 0,00 0,00 Julho/05 165.004.807,20 165.004.807,20 0,00 0,00 Agosto/05 110.614.055,36 110.614.055,36 0,00 0,00 Setembro/05 158.601.293,10 75.460.255,89 84.163.067,44 (1.022.030,23) Outubro/05 114.450.434,67 0,00 114.450.434,67 0,00 Novembro/05 161.249.904,50 0,00 161.249.904,50 0,00 Dezembro/05 0,00 0,00 0,00 0,00 TOTAIS 1.201.055.764,55 842.215.388,17 359.863.406,61 (1.022.030,23) Pela descrição da Recorrente parece-me que o alegado crédito deveria ter sido solicitado como saldo negativo de IRPJ: “Já no ajuste do exercício do ano de 2005, verificou-se a existência de pagamento "a maior", conforme se demonstra:” Descrição Valor IRPJ devido 1.214.749.220,15 Imposto de Renda pago no Exterior -25.671.253,70 Lei 9.430/96 -8.483.317,75 Lei 10.833/2003 -66.234,58 Juros Sobre Capital Próprio -2.351.408,76 Comissões e Corretagens -3.590.731,26 Pagamentos por DARF -359.863.406,61 Depósitos Judiciais -842.215.388,17 Valor pago a maior 27.492.520,69 Observa-se que em nenhum momento processual foi analisado o referido crédito como saldo negativo. Caso houvesse a identificação de um erro de fato, essa análise poderia ser realizada a partir do retorno do processo à unidade local da RFB. Contudo esse não é o caso Fl. 238DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 concreto, pois o contribuinte intenta utilizar depósitos judicias na apuração do saldo negativo de IRPJ. Destaca-se que o alegado "campo próprio específico" da DIPJ para o registro da suspensão dos créditos provenientes de depósitos judiciais não é o que impede utilizar-se desses crédito para a formação do saldo negativo, pois a existência de depósitos judiciais não permite a dedutibilidade fiscal, pouco importando se já foram transferidos à União em face da legislação atual. A dedutibilidade dos tributos e contribuições para fins de apuração do lucro real é disciplinada nos arts. 7º e 8º da Lei 8.541 de 23 de dezembro de 1992, in verbis: Art. 7° As obrigações referentes a tributos ou contribuições somente serão dedutíveis, para fins de apuração do lucro real, quando pagas. § 1° Os valores das provisões, constituídas com base nas obrigações de que trata o caput deste artigo, registrados como despesas indedutíveis, serão adicionados ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, e excluído no período-base em que a obrigação provisionada for efetivamente paga. § 2° Na determinação do lucro real, a pessoa jurídica não poderá deduzir como custo ou despesa o imposto sobre a renda de que for sujeito passivo como contribuinte ou como responsável em substituição ao contribuinte. § 3° A dedutibilidade, como custo ou despesa, de rendimentos pagos ou creditados a terceiros abrange o imposto sobre os rendimentos que o contribuinte, como fonte pagadora, tiver o dever legal de reter e recolher, ainda que o contribuinte assuma o ônus do imposto. § 4° Os impostos pagos pela pessoa jurídica na aquisição de bens do ativo permanente poderão, a seu critério, ser registrados como custo de aquisição ou deduzidos como despesas operacionais, salvo os pagos na importação de bens que se acrescerão ao custo de aquisição. § 5° Não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo. Art. 8° Serão consideradas como redução indevida do lucro real, de conformidade com as disposições contidas no art. 6°, § 5°, alínea b, do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, as importâncias contabilizadas como custo ou despesa, relativas a tributos ou contribuições, sua respectiva atualização monetária e as multas, juros e outros encargos, cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial em garantia. A dedutibilidade dos tributos e contribuições para fins de apuração do lucro real também é tratada no art. 41 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro do 1995, in verbis: Art. 41. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência. § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial. (grifo nosso) Fl. 239DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 § 2º Na determinação do lucro real, a pessoa jurídica não poderá deduzir como custo ou despesa o Imposto de Renda de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável em substituição ao contribuinte. § 3º A dedutibilidade, como custo ou despesa, de rendimentos pagos ou creditados a terceiros abrange o imposto sobre os rendimentos que o contribuinte, como fonte pagadora, tiver o dever legal de reter e recolher, ainda que assuma o ônus do imposto. § 4º Os impostos pagos pela pessoa jurídica na aquisição de bens do ativo permanente poderão, a seu critério, ser registrados como custo de aquisição ou deduzidos como despesas operacionais, salvo os pagos na importação de bens que se acrescerão ao custo de aquisição. § 5º Não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo. § 6o As contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou receita bruta e sobre o valor das importações, pagas pela pessoa jurídica na aquisição de bens destinados ao ativo permanente, serão acrescidas ao custo de aquisição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) O Artigo 1º da lei nº 9.703, de 17 de novembro de 1998, dispõe sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições federais, in verbis: Art. 1o Os depósitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores referentes a tributos e contribuições federais, inclusive seus acessórios, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, serão efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, específico para essa finalidade. § 1o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, aos débitos provenientes de tributos e contribuições inscritos em Dívida Ativa da União. § 2o Os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo fixado para recolhimento dos tributos e das contribuições federais. § 3o Mediante ordem da autoridade judicial ou, no caso de depósito extrajudicial, da autoridade administrativa competente, o valor do depósito, após o encerramento da lide ou do processo litigioso, será: I - devolvido ao depositante pela Caixa Econômica Federal, no prazo máximo de vinte e quatro horas, quando a sentença lhe for favorável ou na proporção em que o for, acrescido de juros, na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e alterações posteriores; ou II - transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente à exigência do correspondente tributo ou contribuição, inclusive seus acessórios, quando se tratar de sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional. § 4o Os valores devolvidos pela Caixa Econômica Federal serão debitados à Conta Única do Tesouro Nacional, em subconta de restituição. § 5o A Caixa Econômica Federal manterá controle dos valores depositados ou devolvidos. Observa-se, conforme interpretação literal dos arts. 7º e 8º da Lei 8.541/92 e art. 41 da Lei nº 8.981/1995, que as obrigações referentes a tributos ou contribuições somente serão Fl. 240DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-004.213 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000375/2007-81 dedutíveis, para fins de apuração do lucro real, quando pagas, sendo que essa disposição não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial. O legislador deixou claro que aplica-se a indedutibilidade dos tributos e contribuições, cuja exigibilidade esteja suspensa, independentemente da existência ou não do depósito judicial. A lei º 9.703, de 17 de novembro de 1998, dispôs que os depósitos serão repassados a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo fixado para recolhimento dos tributos e das contribuições federais, contudo, estabeleceu que o valor depósito será transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente à exigência do correspondente tributo ou contribuição quando se tratar de sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional. Nota-se que o mero repasse dos depósitos para a Conta Única do Tesouro Nacional não os transforma em pagamento, sendo necessário que ocorra a sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional. Quanto à solicitação de revisão do ofício do lançamento tributário fiscal, equivoca-se novamente a Recorrente, pois o no presente caso são se discute lançamento tributário, o caso concreto trata-se de despacho que não homologou a compensação pela inexistência do crédito alegado. Não tendo a Recorrente comprovado o alegado crédito, rejeita-se todos os argumentos trazidos no recurso voluntário quanto à violação aos princípios constitucionais da razoabilidade e do não confisco. Conclusão Ante todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Evandro Correa Dias Fl. 241DF CARF MF

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