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4380114 #
Numero do processo: 15504.018487/2008-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Sat Oct 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Nov 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/12/2002 a 30/04/2006 RELATÓRIO DE REPRESENTANTES LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. O Relatório de Representantes Legais representa mera formalidade exigida pelas normas de fiscalização, em que é feita a discriminação das pessoas que representavam a empresa ou participavam do seu quadro societário no período do lançamento, não acarretando, na fase administrativa do procedimento, qualquer responsabilização das pessoas constantes daquela relação. Recurso Voluntário Provido O fisco dispõe de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu a infração, para constituir o crédito correspondente à penalidade por descumprimento de obrigação acessória.
Numero da decisão: 2401-002.717
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. Elias Sampaio Freire - Presidente Kleber Ferreira de Araújo - Relator Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/11 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     2 O fisco dispõe de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte  àquele em que ocorreu a infração, para constituir o crédito correspondente à  penalidade por descumprimento de obrigação acessória.  ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Período de apuração: 01/12/2002 a 30/04/2006  RELATÓRIO  DE  REPRESENTANTES  LEGAIS.  INEXISTÊNCIA  DE  RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.   O Relatório  de Representantes  Legais  representa mera  formalidade  exigida  pelas normas de fiscalização, em que é feita a discriminação das pessoas que  representavam  a  empresa  ou  participavam  do  seu  quadro  societário  no  período  do  lançamento,  não  acarretando,  na  fase  administrativa  do  procedimento,  qualquer  responsabilização  das  pessoas  constantes  daquela  relação.   Recurso Voluntário Provido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento ao recurso.    Elias Sampaio Freire ­ Presidente    Kleber Ferreira de Araújo ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  o(a)s  Conselheiro(a)s  Elias  Sampaio  Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira,  Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.  Fl. 1070DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/11 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 15504.018487/2008­49  Acórdão n.º 2401­002.717  S2­C4T1  Fl. 1.070          3 Relatório  Trata­se do Auto de Infração – AI n.º 37.166.158­7, lavrado contra o sujeito  passivo acima para aplicação de multa pela infração de apresentar a Guia de Recolhimento do  Fundo  de  Garantia  do  Tempo  de  Serviço  e  Informações  à  Previdência  Social  ­  GFIP  em  desconformidade com o Manual de Orientações.  De  acordo  com  o  Relatório  Fiscal  da  Infração,  fls.  18/34,  a  empresa  apresentou a GFIP com erros nas seguintes informações:  a) omissão na caracterização de múltiplos vínculos, ocasionando desconto do  segurado a maior;  b)  informações  de  remunerações  a  maior,  conforme  demonstrado  em  planilhas juntadas;  c)  inclusão  nas  remunerações  de  devoluções  contribuições  descontadas  a  maior;  d) declaração indevida de trabalhadores expostos a agentes nocivos;  e) utilização de versões do SEFIP desatualizadas, bem como das respectivas  tabelas;  f) declaração de empregados de filial juntamente com os da matriz;  g)  falta de entrega de GFIP “sem movimento” para  filial que se encontrava  paralisada.  Foram arroladas como devedoras solidárias as empresas abaixo, em razão do  Fisco  haver  entendido  que  as mesmas  formavam  com  a Autuada  grupo  econômico  de  fato,  conforme evidências apontadas no Relatório Fiscal.  •  Educação  Infantil  e  Ensino  Fundamental  Savassi  Ltda  —  CNPJ:  05.385.879/0001­50.  Educação  Infantil  e  Ensino  Fundamental  Pampulha  Ltda  —  CNPJ:  05.401.768/0001­ 90.  • Pampulha Ensino Fundamental Ltda — CNPJ: 06.001.557/0001­23.  • Educação Infantil e Ensino Fundamental Mangabeiras Ltda — CNPJ:  05.401.766/0001­00.  • Educação Infantil e Ensino Fundamental Sete Lagoas Ltda — CNPJ:  05.392.395/0001­39.  Fl. 1071DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/11 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     4 • Mangabeiras Ensino Fundamental Ltda — CNPJ: 06.001.546/0001­43.  • Colégio Sete Lagoas Ensino Fundamental Ltda — CNPJ: 04.901.337/0001­ 20.  •  Centro  Mineiro  de  Ensino  Superior  —  CEMES  Ltda  —  CNPJ:  02.636.995/0001­07.  • Promove Participações Ltda — CNPJ: 05.376.569/0001­70.  • Promove Serviços Educacionais Ltda — CNPJ: 05.376.559/0001­34.  • Promove Cursos Livres e Mercantil Ltda — CNPJ: 42.975.896/0001­74.  •  Magle  Edição  Comercio  e  Distribuição  de  Livros  Ltda  —  CNPJ:  05.399.437/0001­63.  • Sociedade Educacional Sistema Ltda — CNPJ: 23.840.945/0001­17.  Foram  emitidos  em  nome  das  citadas  empresas  os  Termos  de  Sujeição  Passiva.  A Associação Educativa  do Brasil — SOEBRAS, CNPJ.  22.669.915/0001­  27,  foi  eleita  responsável  subsidiária,  de  acordo  com  o  termo  de  fls.  438  a  444  (processo  15504.018494/2008­41),  uma  vez  que  adquiriu,  inicialmente  do  grupo  econômico  Promove,  inclusive  da  autuada,  o  direito  de  uso  da  marca  PROMOVE,  em  01/11/2006,  por  meio  de  contrato  particular  de  "Licença  de  Uso  da Marca"  e  posteriormente  os  estabelecimentos  da  Autuada.  Cientificada  do  lançamento,  a  Autuada,  em  conjunto  com  as  responsáveis  solidárias  e  as  pessoas  físicas  listadas  na  relação  de  Representantes  Legais,  apresentaram  defesa, fls. 64/86, alegando, em síntese, que:  a) os representantes legais não podem figurar como responsáveis pelo crédito  tributário, posto que não se comprovou a prática de excesso de mandato;  b)  as  pessoas  físicas  e  jurídicas  relacionadas  sequer  foram  cientificadas  do  AI;  c) é improcedente o lançamento, posto que confessou todas as suas dívidas do  período;  d) sofreu cerceamento ao seu direito de defesa, posto que foram lavrados na  mesma ação fiscal diversos Autos de Infração contra si e contra outras empresas, dificultando o  entendimento dos mesmos;  e) a multa é confiscatória;  f)  todos os  fatos geradores constantes do  lançamento  já  foram incluídos em  outros autos de infração, os quais devem também ser declarados improcedentes;  g) os acréscimos legais foram aplicados incorretamente;  h) não se configurou a infração penal apontada pelo Fisco;  Fl. 1072DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/11 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 15504.018487/2008­49  Acórdão n.º 2401­002.717  S2­C4T1  Fl. 1.071          5 i) a empresa SOEBRAS – Associação Educativa do Brasil deve ser excluída  do polo passivo, haja vista ter havido parcelamento dos valores lançados.  j)  Ao  final,  requereu  a  declaração  de  improcedência  do  AI,  a  juntada  posterior de documentos e que as intimações sejam efetuadas no endereço do seu advogado.  Foram acostados comprovantes de envio de GFIP.  Às fls. 692/708 consta peça de defesa da empresa SOEBRAS contestando o  Termo  de  Sujeição  Passiva,  no  qual  é  arrolada  como  devedora  subsidiária  pelos  créditos  lavrados contra o CEMES e outras empresas. Em suas razões, aduz ser imune ao recolhimento  das  contribuições  sociais,  em  face  da  sua  condição  de  entidade  beneficente  de  assistência  social.  Afirma que a empresa CEMES não foi por ela assumida, conforme termo de  distrato  acostado.  Suscita  a  existência  de parcelamento  que  afastaria  também a  pretensão  do  Fisco.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  –  DRJ  em  Belo  Horizonte  (MG)  declarou  improcedente  as  impugnações,  embora  reconhecesse  a  decadência  para a competência 12/2002, haja vista que o valor da multa não varia na proporção do número  de ocorrências verificadas (ver fls. 882/903).  Inconformadas, as empresas apresentaram recurso conjunto, fls. 1.010/1.052,  onde, em resumo, alegaram que:  a) em razão da decadência, o Fisco não poderia lançar a multa relativa a fatos  geradores ocorridos antes de 10/2003;  b)  A MP  n.º  449/2008  revogou  a  fundamentação  legal  para  utilizada  para  aplicação da multa, portanto, essa tornou­se ilegal;  c) pelo menos, deve lhe ser aplicada a penalidade atual prevista no art. 32­A  da Lei n.º 8.212/1991, posto que é menos gravosa;  d)  as  dívidas  contraídas  pelo  grupo  PROMOVE  não  poderão  ser  de  responsabilidade  da  SOEBRAS,  conquanto  inexiste  previsão  legal  de  que  o  uso  da  marca  acarreta responsabilidades tributárias;  e)  a  SOEBRAS  detém  imunidade  tributária,  não  podendo  ser  chamada  a  responder pelas contribuições lançadas;  f) os sócios não podem ser incluídos no polo passivo de dívida tributária;  g) a multa e os juros aplicados tem caráter de confisco.  Ao final, requereram:  a) o reconhecimento parcial da decadência;  b)  seja  aplicada  penalidade  menos  severa  aos  Recorrentes,  a  teor  do  que  dispõe o art. 106, inciso II, alínea "c" do CTN;  Fl. 1073DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/11 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     6 c) seja reconhecida a ilegitimidade da SOEBRAS para figurar como devedora  das dividas  contraídas pelo grupo  "Promove",  pela mera utilização da marca  em contrato de  licença para uso de marca;  d) sejam excluídos do polo passivo da obrigação os sócios das Recorrentes;  e) sejam reduzidas as multas aplicadas, em aplicação ao disposto no art. 150,  IV da CR/88 c/c art. 10 da Lei 9.784/99;  f)  seja  reconhecida  a  imunidade  tributária  da  SOEBRAS,  atingindo  os  contratos de trespasse realizados com todos os entes que foram objeto do aludido contrato.   É relatório.  Fl. 1074DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/11 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 15504.018487/2008­49  Acórdão n.º 2401­002.717  S2­C4T1  Fl. 1.072          7   Voto             Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator  Admissibilidade  O  recurso  merece  conhecimento,  posto  que  preenche  os  requisitos  de  tempestividade e legitimidade.  Decadência  É cediço que, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n.º  8.212/1991  pela  Súmula  Vinculante  n.º  08,  editada  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  em  12/06/2008,  o  prazo  decadencial  para  as  contribuições  previdenciárias  passou  a  ser  aquele  fixado no CTN.  Quanto à norma a ser aplicada para fixação do marco inicial para a contagem  do quinquídio decadencial, o CTN apresenta três normas que merecem transcrição:  Art. 150 (...)  § 4º Se a  lei  não fixar prazo a homologação,  será ele de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.  ................................................................................................  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:   I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;   II  ­  da  data  em que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  (...)  A  jurisprudência majoritária do CARF,  seguindo entendimento do Superior  Tribunal  de  Justiça,  tem  adotado  o  §  4.º  do  art.  150  do  CTN  para  os  casos  em  que  há  antecipação  de  pagamento  do  tributo,  ou  até nas  situações  em que,  com base nos  elementos  constantes nos autos, não seja possível se chegar a uma conclusão segura sobre esse fato.  O art. 173, I, tem sido tomado para as situações em que comprovadamente o  contribuinte  não  tenha  antecipado  o  pagamento  das  contribuições,  na  ocorrência  de  dolo,  fraude  ou  simulação  e  também para os  casos  de  aplicação  de multa  por  descumprimento  de  obrigação acessória.  Fl. 1075DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/11 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     8 Por  fim,  o  art.  173,  II,  merece  adoção  quando  se  está  diante  de  novo  lançamento lavrado em substituição ao que tenha sido anulado por vício formal.  Na  situação  sob  enfoque,  verifico  que,  a  cientificação  do  lançamento  pela  última das  coobrigadas  deu­se  em  03/02/2009,  conforme despacho  de  fl.  880. Considerando  que a lavratura diz respeito à aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória,  típico  lançamento  de  ofício,  deve­se  aplicar  para  contagem  da  decadência  o  art.  173,  I,  do  CTN.  Esse  posicionamento  conduz­me  à  conclusão  de  que  devam  ser  excluídas  pela  caducidade  as  competências  até  11/2003,  haja  vista  que  a  cientificação  do  lançamento  ocorreu 03/02/2009 (última das devedoras solidárias a tomar ciência).  Exclusão da SOEBRAS da condição de devedora  A  empresa SOEBRAS  foi  arrolada  como  devedora  subsidiária  pelo  crédito  tributário  em  questão,  mediante  o  Termo  de  Sujeição  Passiva  de  fls.  1.256/1.268.  A  fundamentação para responsabilização foi o inciso II do art. 133 do CTN, verbis:  "Art.  133.  A  pessoa  natural  ou  jurídica  de  direito  privado  que  adquirir  de  outra,  por  qualquer  título,  fundo  de  comércio  ou  estabelecimento  comercial,  industrial  ou  profissional,  e  continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão  social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos,  relativos  ao  fundo  ou  estabelecimento  adquirido,  devidos  até  à  data do ato:  I  ­  integralmente,  se  o  alienante  cessar  a  exploração  do  comércio, indústria ou atividade;  II  ­  subsidiariamente  com  o  alienante,  se  este  prosseguir  na  exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da  alienação,  nova  atividade  no  mesmo  ou  em  outro  ramo  de  comércio, indústria ou profissão."  O  Termo  de  Sujeição  informa  que  a  Associação  Educativa  do  Brasil  –  SOEBRAS adquiriu do Grupo Promove, do qual faz parte a autuada, a licença para utilização  da marca “Promove”. Afirma­se ainda que a licenciada criou estabelecimentos que passaram a  funcionar  no  local  onde  anteriormente  funcionavam  as  empresas  licenciantes,  além  de  conservar em sua folha de pagamento funcionários que trabalhavam para essas.  A título exemplificativo, cita­se que dos 194 empregados do Centro Mineiro  deEnsino Superior — CEMES Ltda, constantes da Folha de Pagamento de 11/2006, 176 deles  foram informados nas GFIP's da SOEBRAS na competência 12/2006.  Tais fatos demonstram de que, ao contrário do que afirmam as recorrentes, a  SOEBRAS adquiriu não apenas a  licença para explorar a marca “Promove”, mas assumiu os  estabelecimentos de ensino, conforme demonstrado nos autos. A responsabilidade subsidiária  em debate, foi atribuída a SOEBRAS, nos termos do Relatório Fiscal da Infração (ver fl. 32),  em face da aquisição de fundo de comércio por esta, através de Contrato de Trespasse, firmado  em 15/10/2007.  Também não merece acolhida a tese de que a responsabilização não poderia  se dar em razão da imunidade da SOEBRAS frente às contribuições previdenciárias. É que no  Fl. 1076DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/11 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 15504.018487/2008­49  Acórdão n.º 2401­002.717  S2­C4T1  Fl. 1.073          9 AI sob cuidado está sendo exigida multa por descumprimento de obrigação acessória, a qual  não é alcançada pela suposta imunidade.  Exclusão de representantes legais  O pedido para exclusão dos representantes legais do polo passivo da relação  tributária  não  merece  acolhida.  É  que  não  há  a  vinculação  dos  mesmos  na  condição  de  devedores.  No  presente  caso,  a  responsabilização  é  das  empresas  arroladas,  os  sócios  e  gerentes, por serem os representantes legais do sujeito passivo, constam da relação anexada ao  AI apenas para cumprir  formalidade das normas emanadas da Administração, sendo que este  rol tem caráter apenas informativo  O Fisco não atribuiu responsabilidade direta aos sócios/gestores, mas apenas  elencou  no  relatório  fiscal,  quais  seriam  os  responsáveis  legais  da  empresa  para  efeitos  cadastrais.  Assim,  a  empresa  carece  de  interesse  de  agir  quanto  ao  pedido  exclusão  dos  representantes legais, posto que inexiste a alegada responsabilização dos mesmos pelo crédito.  Alteração na legislação – aplicação da norma superveniente  Tendo­se em conta a alteração da legislação na parte que cuida da aplicação  de  multa  decorrente  de  infrações  relacionadas  à  GFIP,  é  de  se  fazer  uma  retrospectiva  dos  dispositivos legais que tratam da questão. Observa­se que com o advento da Medida Provisória  MP n.º 449/2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009, houve profunda alteração no cálculo das  multas decorrentes de descumprimento das obrigações principais e acessórias  relacionadas às  contribuições previdenciárias.  Na  sistemática  anterior,  a  infração  de  omitir  fatos  geradores  em GFIP  era  punida com a multa correspondente a cem por cento da contribuição não declarada, ficando a  penalidade limita a um teto calculado em função do número de segurados da empresa. Havia  ainda as punições cumulativas por a) apresentar a guia com erros em campos não relacionados  aos fatos geradores de contribuições sociais; b) preparar a declaração em desconformidade com  o Manual de Orientações  e  c) não  apresentar GFIP distintas por  estabelecimento ou obra de  construção civil do tomador de serviços.  Com  a  nova  legislação,  há  duas  sistemáticas  de  aplicação  da  multa.  Inexistindo o lançamento das contribuições, aplica­se apenas a multa de ofício prevista no art.  32­A da Lei n. 8.212/1991, que é calculada a partir de um valor  fixo para cada grupo de 10  informações incorretas ou omitidas, nos seguintes termos:  Art. 32­A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração  de que trata o  inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo  fixado  ou  que  a  apresentar  com  incorreções  ou  omissões  será  intimado a apresentá­la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar­ se­á às seguintes multas:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).   I  –  de  R$  20,00  (vinte  reais)  para  cada  grupo  de  10  (dez)  informações incorretas ou omitidas; e  (...)  Todavia  pelo  art.  35­A  da  mesma  Lei,  também  introduzido  pela  Lei  n.º  11.941/2009, ocorrendo o lançamento da obrigação principal, a penalidade decorrente do erro  Fl. 1077DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/11 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     10 ou omissão na GFIP fica incluída na multa constante no crédito constituído. Deixa, assim, de  haver cumulação de multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória) e multa incidente  sobre o tributo devido, condensando­se ambas em valor único.  Considerando­se  que  no  AI  que  ora  se  julga,  o  erro  apontado  não  gerou  contribuições a recolher, pelo contrário, o valor das contribuições foi declarado a maior, aplica­ se atualmente ao caso a norma do art. 32­A, I, da Lei n.º 8.212/1991.  Ressalte­se  que  na  mesma  ação  fiscal  foi  lavrado  outro  AI  relacionado  a  GFIP,  sem  que  também  motivasse  lançamento  de  obrigação  principal,  qual  seja  o  AI  n.º  37.166.157­9  –  erros  em  campos  não  relacionados  aos  fatos  geradores  de  contribuições  previdenciárias.  De acordo com o art. 32­A,  I, da Lei n.º 8.212/1991 caberia  apenas um AI  englobando  as  duas  situações,  ou  seja,  todas  as  condutas  seriam  consideradas  como  incorreções/omissões, verificando­se o número de campos com  falhas para definir o valor da  penalidade.  Tendo­se  em  conta  que  foi  mantida  parcialmente  a  multa  para  o  AI  n.º  37.166.157­9,  deve­se,  em  homenagem  ao  disposto  no  art.  106,  II,  “c”,  do  CTN  cancelar  a  multa do presente AI, posto que, conforme vimos, hodiernamente a  legislação manda que se  lavre  apenas  uma  autuação,  condensando­se  numa mesma  lavratura  todas  as  falhas  que  não  acarretem lançamento de ofício de contribuições.  Para aplicação da multa menos gravosa, deve­se manter apenas uma das duas  lavraturas, justificando­se, na espécie, a manutenção do AI n.º 37.166.157­9, pelo fato da multa  no mesmo  ter  sido  aplicada  por  competência,  favorecendo  a  comparação  com  a  sistemática  atual, que também funda­se na imposição de penalidade por competência. Observe­se que no  presente AI a penalidade é um valor fixo, que independe da quantidade de erros.  Justifica­se assim o cancelamento da multa imposta no presente AI.  Conclusão  Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso.  Kleber Ferreira de Araújo                                Fl. 1078DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/11/2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 12/11 /2012 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 13/11/2012 por ELIAS SAMPAIO FREIRE

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Numero do processo: 10830.003125/2002-42
Data da sessão: Wed Dec 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Sun Dec 02 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 MATÉRIA SUBMETIDA AO PODER JUDICIÁRIO. CONCOMITÂNCIA. A busca da tutela jurisdicional antes, durante ou após a lavratura do auto de infração implica renúncia ao litígio na esfera administrativa, posto que somente aquela tem o poder de fazer coisa julgada, tornando inócua a decisão na esfera administrativa, na forma do artigo 5º, XXXV da Cf/88. DEPÓSITOS BANCÂRI0S. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.375
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NÃO CONHECER das preliminares suscitadas por concomitância com a via judicial, com, no mérito, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: José Raimundo Tosta Santos

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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-03-30T22:04:48Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-03-30T22:04:48Z; Last-Modified: 2010-03-30T22:04:48Z; dcterms:modified: 2010-03-30T22:04:48Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-03-30T22:04:48Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-03-30T22:04:48Z; meta:save-date: 2010-03-30T22:04:48Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-03-30T22:04:48Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-03-30T22:04:48Z; created: 2010-03-30T22:04:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2010-03-30T22:04:48Z; pdf:charsPerPage: 1480; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-03-30T22:04:48Z | Conteúdo => S2-CITI 11 210 MINISTÉRIO DA FAZENDA l' iNVIiij- CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS • :IP," 4., ;- SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° j0830.003125/2002-42 Recurso n° 150.695 Voluntário Acórdão n" 2101-00.375 — P Câmara tia Turma Ordinária Sessão de 02 de dezembro de 2009 Matéria IRPF Recorrente JOSÉ ANTONIO DOMINGIJES MAÇANS Recorrida 4a TURMA DA DRJ FORTALEZA/CE ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 MATÉRIA SUBMETIDA AO PODER JUDICIÁRIO. CONCOMITÂNCIA. A busca da tutela junsdicional antes, durante ou após a lavratura do auto de infração implica renúncia ao litigio na esfera administrativa, posto que somente aquela tem o poder de fazer coisa julgada, tornando inócua a decisão na esfera administrativa, na forma do artigo 5 0, XXXV da Cf /88. DEPÓSITOS BANCÂR 10S. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NÃO CONHECER das preliminares suscitadas por concomitância com a via judicial, c, no mérito, em NEGAR pro ttRv . to ao recurso, nos termos do voto do I Sto. r r / CAIO MARCOS CiksIDIDO - Presidente / >( ii-----— : . 't JOSE RAIM 4 O ei JOSTA SANTOS - Relator Editado em: 12 MAR 2010 1 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage, Ana Neyle Olímpio Holanda e Alexandre Naoki Nishioka. Ausente, justificadamente, a Conselheira Silvana Mancini Karam. Relatório O recurso voluntário em exame pretende a reforma do Acórdão DRI/FOR 7.059 (fls. 140/153), de 11/11/2005, que, por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares de nulidade aduzidas pela defesa, e, no mérito, julgou procedente o lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física — IRPF (fls. 13/17), relativo ao ano-calendário de 1998, no valor total de R$ 557.127,05, incluído encargos legais. A infração indicada no lançamento refere-se à omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, não foram comprovados mediante documentação hábil e idônea, conforme Termo de Verificação Fiscal à fl. 18, e teve por enquadramento legal o artigo 42 da Lei n° 9.430/96; artigo 4° da Lei n° 9.481/97 e artigo 21 da Lei 1109.532/97. Ao apreciar o litígio instaurado com a impugnação de fls. 88/127, o Órgão julgador a quo manteve integralmente o lançamento, resumindo o seu entendimento na seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Ano-calendário: 1998 Ementa: IRPJ PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EXIGÊNCIA DE TRIBUTOS FORMALIZADA A PARTIR DA OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES RELATIVAS À ARRECADAÇÃO DA CPMF LEIS N° 9 311 DE 1996 E 10.174, DE 2001 RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ARTIGO 144, § I', DO CTN OMISSÃO DE RECEITAS MOVIMENTO BANCÁRIO MANTIDO À MARGEM DA ESCRITURAÇÃO A teor duque dispõe o artigo 144, § I do CTN, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, alcançando fatos geradores ocorridos anteriormente à sua edição, enquanto não alcançados pela decadência. Configura omissão de receita, os recursos pertencentes à pessoa jurídica, depositados em contas bancárias mantidas à margem da escrituração, ainda que em nome de interpostas pessoas, em relação aos quais o contribuinte não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Fisica — IRPF Ano-calendário: 1998 Ementa: DEPÓSIIOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. Evidencia omissão de receitas a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, de direito oi 2 Processo n° 10830.003125/2002-42 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00-375 Fl. 211 ou de fato, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações; a presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para o contribuinte, que pode refutar a presunção mediante oferta de provas hábeis e idôneas, Lançamento Procedente O recurso voluntário às fls. 161/188 repisa os mesmos argumentos suscitados perante em sede de impugnação: para o ano de 1998 vigia o § 3° do art. 11 da Lei 9.311/96, que vedava o uso dos dados da CPMF para constituição de outros créditos fiscais que não a própria Contribuição, sendo inconstitucional a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, com base na LC 105/2001 e na Lei In 10.174/2001, por ferir o direito à privacidade, intimidade, honra e ao sigilo de dados, e também ilegal a sua aplicação retroativa. No mérito, pugna pela impossibilidade de caracterização do depósito bancário como fato gerador do imposto de renda, nos termos do artigo 43 do CTN. Transcreve extensa jurisprudência, cita a Súmula n° 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Afirma que o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, vai contra os princípios formadores das presunções legais, devido à inexistência de nexo causal entre o fato indiciado conhecido (depósito bancário) e o fato presumido (omissão de rendimentos), sem a demonstração de sinais exteriores de riqueza. Acréscimo patrimonial ou renda consumida, e atenta contra a hierarquia das normas, pois a definição de fato gerador e base de cálculo em matéria tributária foi reservada à lei complementar pelo artigo 146, III, "a", da Constituição Federal. Também aduz que a Lei 9430, de 1996, é inaplicável para a pessoa fisica, pois foi publicada para tratar da sistemática do IRPJ, CSLL, IPI e seus procedimentos de fiscalização, conforme evidencia a seqüência da sua estrutura em capítulos. Consta à fl. 137 a Certidão de Óbito do Sr. José Antônio Domingues Maçans, ocorrido aos 25 de julho de 2005. Convertido o julgamento em diligência, para saneamento dos autos, conforme Resolução de n° 102-02.444 (fls. 197/200). É o relatório. (›X Voto Conselheiro JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Relator • O recurso atende os requisitos de admissibilidade. Inicialmente, cumpre ressaltar que as questões preliminares, suscitadas pelo recorrente — utilização pela autoridade fiscal das informações de que tratam os §§ 2° e 30 do artigo 11 da Lei n° 9.311, de 1996, para fins de constituição do crédito tributário relativo ao imposto de renda da pessoa física, no tocante às operações ocorridas antes da edição da LC 105/2001 e da Lei n° 10.174, de 09/0112001 — foram previamente submetidas ao poder Judiciário (fls. 27/44 c 74/85), consoante Te um de Verificação Fiscal à fl. 18. 3 Nos termos da Súmula tf 01 do Primeiro Conselho de Contribuintes, importa em renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Pelo principio da unicidade da jurisdição sempre irá prevalecer a decisão judicial. Entendo, portanto, que este Colegiado não deve se manifestar acerca da nulidade do lançamento por ilicitude da prova centrada nos dados da CPMF, da reserva de jurisdição sobre o sigilo bancário e da possibilidade de atribuir-se efeitos retroativos à Lei Complementar n" 105/01 e à Lei n° 10.174, ambas de 2001. No mérito, a tributação com base em depósitos bancários, a partir de 01/01/97, é regida pelo art. 42 da Lei n" 9.430, de 27/12/1996, publicada no DOU de 30/12/1996, que instituiu a presunção de omissão de rendimentos com base cm depósitos bancários, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprovasse mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Referida norma encontra-se no Capitulo IV da citada Lei, que trata dos procedimentos de fiscalização, razão pela qual se aplica tanto às pessoas fisicas quanto às pessoas jurídicas. O conteúdo das suas regras espanca qualquer dúvida neste sentido. Confira-se: - Art.42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1" O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2' Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3" Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: 1- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou juridica; II -no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais) desde que o seu somatório, dentro do ano- calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).(Alterado pela Lei n°9.481, de 13.8.97). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. ildn 4 Processo tf 10830.003125/2002-42 S2-C1TI. Acórdão n.° 2101-00.375 Fl. 212 § 5' Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinaçãO dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de • efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002). § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos • rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002). O fato gerador do imposto de renda e sempre a renda auferida. Os depósitos bancários (entrada de recursos), por si só, não se constituem em rendimentos. Daí por que não se confunde com a tributação da CPMF, que incide sobre a mera movimentação financeira, pela saída de recursos da conta bancária do titular. Por força do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996,0 depósito bancário foi apontado como fato presuntivo da omissão de rendimentos, desde que a pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados na operação. Alfredo Augusto Becker l , alicerçado na doutrina francesa e espanhola, ao distinguir presunção legal e ficção legal, assim escreveu: • Existe urna diferença radical entre a presunção legal e a ficção legal. 'A presunção tem por ponto de partida a verdade de um fato: de um fato conhecido se infere outro desconhecido. A ficção, todavia nasce de uma falsidade. Na ficção, a lei estabelece como verdadeiro um fato que é provavelmente (ou com toda a certeza) falso. Na presunção a lei estabelece como • verdadeiro um fato que é provavelmente verdadeiro. A verdade jurídica imposta pela lei, quando se baseia numa provável (ou certa) falsidade é ficção, quando se fimdamenta numa provável veracidade é presunção legal'. A regra jurídica cria uma presunção legal quando, baseando-se no fato conhecido cuja existência é certa, impõe-se a certeza jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é provável em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos. A regra jurídica cria uma ficção legal quando) baseando-se no fato conhecido cuja existência é improvável (ou falsa) porque falta correlação natural de existência entre os dois fatos. Para Pontes de Miranda 2 , presunções são fatos que podem ser verdadeiros ou falsos, mas o legislador os têm como verdadeiros c divide as presunções em iuris et de jure BECKER, Alfredo Augusto, Teoria Geral do Direito Tributário, 3'. ed. -- São Paulo: Lejus, 1998, pág. 509. Ed. Lejus 2 MIRANDA, Pontes, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, pág. 234, Ed. Forense, 1974. s (absolutas) e iuris tantum (relativas). As presunções absolutas, na lição deste autor, são irrefragáveis, nenhuma prova contrária se admite; quando, em vez disso, a presunção for iuris tantum, cabe a prova em contrário. Conforme destacado anteriormente, na presunção o legislador apanha um fato conhecido, no caso o depósito bancário e, deste dado, mediante raciocínio lógico, chega a um fato desconhecido que é a obtenção de rendimentos. A obtenção de renda presumida a partir de depósito bancário é um fato que pode ser verdadeiro ou falso, mas o legislador o tem como verdadeiro, cabendo à parte que tem contra si presunção legal fazer prova em contrário. Neste sentido, não se pode ignorar que a lei, estabelecendo uma presunção legal de omissão de rendimentos, autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. Em síntese, a lei considera que os depósitos bancários, de origem não comprovada, analisados individualizadamente, caracterizam omissão de rendimentos. A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. A caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto de renda não se dá pela mera constatação de um depósito bancário, considerado isoladamente. Pelo contrário, a presunção de omissão de rendimentos está ligada à falta de esclarecimentos da orit,em dos recursos depositados em contas bancárias, com a análise individualizada dos créditos, conforme expressamente previsto na lei. Portanto, claro está que o fato gerador do imposto de renda, no caso, não está vinculado ao crédito efetuado na conta bancária, pois, se o crédito tiver por origem transferência de outra conta do mesmo titular, ou a alienação de bens do patrimônio do contribuinte, ou a assunção de exigibilidade, como dito anteriormente, não cabe falar em rendimentos ou ganhos, justamente porque o patrimônio da pessoa não terá sofrido qualquer alteração quantitativa. O fato gerador é a circunstância de tratar-se de dinheiro novo no seu patrimônio, assim presumido pela lei em face da ausência de esclarecimentos da origem respectiva. Quanto à tese de ausência de evolução patrimonial ou consumo capaz de justificar o fato gerador do imposto de renda, é verdade que este imposto, conforme prevê o artigo 43 do CTN, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, isto é, de riqueza nova. Entretanto, o legislador ordinário presumiu que há aquisição de riqueza nova nos casos de movimentação financeira em que o contribuinte não demonstre a origem dos recursos. A atuação da administração tributária é vinculada à lei (artigo 142 do CTN), sendo vedado ao fisco declarar a inconstitucionalidade de lei devidamente aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo presidente da Republica. Neste diapasão, o Primeiro Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula n° 02 consolidando sua jurisprudência no sentido de que o Órgão "não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." A partir da vigência do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, os depósitos bancários deixaram de ser -modalidade de arbitramento" — que exigia da fiscalização a demonstração de gastos incompatíveis com a renda declarada (aquisição de patrimônio a descoberto e sinais exteriores de riqueza), conforme interpretação consagrada pelo poder judiciário (sumula TFR 182), pelo Primeiro Conselho de Contribuintes (conforme arestos colacionados no recurso) e artigo 9°, inciso VII, do Decreto-Lei n° 2.471/88, que determinava o cancelamento dos lançamentos do imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes de depósitos bancários — para se constituir na própria omissão de rendimento (art. 43 do CTN), decorrente de presunção legal, que inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Pública Federal. 6 Processo ri' 10830.00312512002-42 S2-CIT1 Acórdão n." 2101-00.375 Fl. 213 A propósito de presunções legais cabe aqui reproduzir o que diz José Luiz Bulhões Pedreira, (JUSTEC-RJ-1979 - pag. 806), que muito bem representa a doutrina predominante sobre a matéria: O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que o negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, Afta° econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa), provar que o fato presumido não existe no Caso. Este também é o entendimento manifestado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, como fica evidenciado no Acórdão CSRF n° 01-0.071, de 23/05/1980, da lavra do Conselheiro Urge! Pereira Lopes, do qual se destaca o seguinte trecho: O certo é que, cabendo ao Fisco detectar os fatos que constituem o conteúdo das regras jurídicas em questão, e constituindo-se esses fatos em presunções legais relativas de rendimentos tributáveis, não cabe ao fisco infirmar a presunção, pena de laborar em ilogicidade jurídica absoluta. Pois, se o Fisco tem a possibilidade de exigir o tributo com base na presunção legal, não me parece ter o menor sentido impor ao Fisco o dever de provar que a presunção em seu favor não pode subsistir. Parece elementar que a prova para infirmar a presunção há de ser produzida por quem tem interesse para tanto. No caso, o contribuinte. (Grifou-se) Os julgamentos do Conselho de Contribuintes passaram a refletir a determinação da nova lei, admitindo, nas condições nela estabelecidos, o lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários, como se constata nas ementas dos acórdãos a seguir reproduzidas: OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁMOS - SITUAÇÃO POSTERIOR À LEI N°9.430/96 - Com o advento da Lei n° 9.430/96, caracteriza-se também omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, ?X mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular não comprove a origem dos recursos utilizados, observadas as exclusões previstas no § 3°, do art. 42, do citado diploma legal. Lie 106-13329). TRIBUTAÇÃO DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÓNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. (Ac 106-13188 e 106-13086). 7 A presunção representa uma prova indireta, partindo-se de ocorrências de fatos secundários, fatos indiciários, que apontam para o fato principal, necessariamente desconhecido, mas relacionado diretamente ao fato conhecido. Nas situações em que a lei presume a ocorrência do fato gerador, as chamadas presunções legais, a produção de tais provas é dispensada. Assim dispõe o Código de Processo Civil nos artigos 333 e 334: Art, 333. O ônus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, madificativo ou extintivo do direito do autor Art. 334. Não dependem de prova os fatos: IV — em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Na tributação em exame o legislador entendeu que há lógica, concordância e certeza entre o fato presuntivo (depósito bancário sem origem comprovada) e o fato presumido (omissão de rendimentos), na esteira dos argumentos expostos por Hugo de Brito Machado (Imposto de Renda — Estudos, Editora Resenha Tributária, pág. 123), que convém trazermos à baila: 5.6. Realmente, a existência de depósito bancário em nome do contribuinte, é indicio que autoriza a presunção de atiferimento de renda. Cabe então ao contribuinte provar que os depósitos tiveram origem outra, que não seja tributável. Pode ser que decorra de transferências patrimoniais (doações e- heranças), por exemplo, de rendimentos não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte, ou mesmo de rendimentos tributáveis auferidos Há muito tempo, relativamente aos quais extinto já esteja, pela decadência, o direito de a Fazenda Pública fazer o lançamento do tributo, nos temas do art. 173 do Código Tributário Nacional. Ao contribuinte cabe o Ônus da prova, que pode ser produzida antes ou durante o procedimento do lançamento, impedindo que este se consume, e pode até ser produzida depois, em ação anulatória. 5.7. Isto não significa considerar rendimentos os depósitos bancários. Tais depósitos são indicias, isto é, são fatos conhecidos que autorizam a presunção de existência de rendimentos, fatos sobre cuja existência se questiona. Ordinariamente a disponibilidade de dinheiro decorre de atiferimento de renda. Por isso a existência de disponibilidade de dinheiro autoriza a presunção de azzferimento de renda. Tudo cie pleno acordo coma teoria das provas. Na presunção, a lei tem como verdadeiro um fato que provavelmente verdadeiro. Não se pode desconsiderar, entretanto, que este fato que a lei tem como verdadeiro • também pode ser falso, daí porque se diz que na presunção relativa a questão diz respeito à avaliação da prova apresentada por quem tem contra si algo que o legislador presume como tal, õri r‘ 8 Processo n" 10830.003125/2002-42 52-C1T1 Acórdão e." 2101-00.375 E. 214 mas que na vida real pode ser diferente. Assim, impugnado fato em relação ao qual milita presunção relativa cabe ao julgador, avaliando as provas que lhes são apresentadas, formar convencimento para, diante do caso concreto, com mais dados do que o legislador, decidir se a presunção estabelecida por este, o legislador, corresponde à realidade dos fatos que estão sob j ulgament o. Fixados o conceito de presunção e a diferença entre esta e a ficção, tenho que o depósito bancário feito em conta corrente ou de investimento do contribuinte, dentro da correlação natural dos fatos, pressupõe a existência de rendimento prévio e, se assim o é, estamos diante de uma presunção legal. Cabe ao contribuinte fazer prova em contrário, usando de todos os meios em direito admitidos. Como ao o fez, a fiscalização corretamente efetuou o lançamento, com suporte no artigo 42 da Lei n°9.430, de 1996. Em face ao exposto, não tomo conhecimento acerca da nulidade do lançamento por ilicitude da prova centrada nos dados da CPMF, da reserva de jurisdição sobre o sigilo bancário e da possibilidade de atribuir-se efeitos retroativos à Lei Complementar n° 105/01 e à Lei n° 10.174, ambas de 2001, discutidas em ação judicial, e, no mérito, nego provimento ao recurso. Sala das e,0202 de dezembro de 2009 ' \ ‘\ \ '‘. ,, ., 1 's JOSÉ RAIM DO k \ TOSTA SANTOS \j , 9

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Numero do processo: 19515.000370/2003-26
Data da sessão: Wed Dec 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Sun Dec 02 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEPÓSITO RECURSAL - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - 0 Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões, editou a Súmula Vinculante no 21, de 29/10/2009, com a seguinte redação: "Ê inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade do recurso administrativo", que foi aplicada ao caso, não havendo que se falar em cerceamento de direito de defesa, já que o recurso voluntário foi admitido. IRPF - LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - A Lei n° 10.174, de 2001, que deu nova redação ao § 3° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, permitindo o cruzamento de informações relativas a CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro de 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos. DECADÊNCIA - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. 0 fato gerador do IRPF se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4° do CTN). PEDIDO DE PERÍCIA A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando as entender necessárias, indeferindo, fundamentadamente, aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis não se configurando cerceamento de direito de defesa o indeferimento fundamentado (art. 18, do Dec. no 70.235, de 1972, com a redação dada pelo art.1 ° da Lei no 8.748, de 1993). ERRO DE FATO - Os erros de fato contidos na declaração e apurados de oficio pelo fisco deverão ser retificados pela autoridade administrativa a quem competir a revisão do lançamento. Entretanto, o equivoco deve restar cabalmente comprovado. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DA OMISSÃO DOS RENDIMENTOS - ônus da prova - Com a entrada em vigor da Lei n° 9.430, de 1996, que em seu artigo 42 autoriza uma presunção legal de omissão de rendimentos sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento, tornou-se despicienda a averiguação dos sinais exteriores de riqueza para dar suporte ao lançamento com base em depósitos bancários. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.374
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de retroatividade da Lei no 10.174, de 2001; vencido o conselheiro Gonçalo Bonet Allage, que a acolhia e, por unanimidade de votos, rejeitar as demais preliminares e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda

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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEPÓSITO RECURSAL - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - 0 Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões, editou a Súmula Vinculante no 21, de 29/10/2009, com a seguinte redação: "Ê inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade do recurso administrativo", que foi aplicada ao caso, não havendo que se falar em cerceamento de direito de defesa, já que o recurso voluntário foi admitido. IRPF - LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - A Lei n° 10.174, de 2001, que deu nova redação ao § 3° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, permitindo o cruzamento de informações relativas a CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro de 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos. DECADÊNCIA - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. 0 fato gerador do IRPF se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4° do CTN). PEDIDO DE PERÍCIA A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando as entender necessárias, indeferindo, fundamentadamente, aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis não se configurando cerceamento de direito de defesa o indeferimento fundamentado (art. 18, do Dec. no 70.235, de 1972, com a redação dada pelo art.1 ° da Lei no 8.748, de 1993). ERRO DE FATO - Os erros de fato contidos na declaração e apurados de oficio pelo fisco deverão ser retificados pela autoridade administrativa a quem competir a revisão do lançamento. Entretanto, o equivoco deve restar cabalmente comprovado. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DA OMISSÃO DOS RENDIMENTOS - ônus da prova - Com a entrada em vigor da Lei n° 9.430, de 1996, que em seu artigo 42 autoriza uma presunção legal de omissão de rendimentos sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento, tornou-se despicienda a averiguação dos sinais exteriores de riqueza para dar suporte ao lançamento com base em depósitos bancários. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.

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IRPF - LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - A Lei n° 10.174, de 2001, que deu nova redaçao ao § 3° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996, permitindo o cruzamento de informações relativas a CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro de 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos. DECADÊNCIA - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. 0 fato gerador do IRPF se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4° do C'TN). PEDIDO DE PERÍCIA --- A autoridade julgadora de primeira instancia determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a reálização de diligências ou perícias, quando as entender necessárias, indeferindo, fundamentadamente, aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis, t não se configurando cerceamento de direito de defesa o indeferimento fundamentado (art. 18, do Dec. no 70.235, de 1972, com a redação dada pelo art.1 ° da Lei no 8.748, de 1993). ERRO DE FATO - Os erros de fato contidos na declaração e apurados de oficio pelo fisco deverão ser retificados pela autoridade administrativa a quem competir a revisão do lançamento. Entretanto, o equivoco deve restar cabalmente comprovado. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DA OMISSÃO DOS RENDIMENTOS - ônus da prova - Com a entrada em vigor da Lei n° 9.430, de 1996, que em seu artigo 42 autoriza uma presunção legal de omissão de rendimentos sempre que o titular da conta bancária, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento, tornou-se despicienda a averiguação dos sinais exteriores de riqueza para dar suporte ao lançamento com base em depósitos bancários. Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de retroatividade da Lei no 10.174, de 2001; vencido o conselheiro Gonçalo Bonet Allage, que a acolhia e, por unanimidade de votos, rejeitar as demais preliminares e, no mérito, NEGAR provimer.tQ ao recurso. / CAIO MARCOS JDO - Presidente 044Qi , a (ey4e 1a Editado em: 02 DEZ 2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Jose Raimundo Tosta dos Santos, Alexandre Naoki Nishioka e Gonçalo Bonet Allage. Ausente, justificadamente, a Conselheira Silvana Mancini Karam. Relatório 0 auto de infração de fls. 134 a 140 exige do sujeito passivo acima identificado o montante de R$ 273.307,88, a titulo de imposto sobre a renda das pessoas físicas (IRPF), acrescido de multa de oficio equivalente a 75% do valor do tributo apurado, alem de juros de mora, em face de haver sido constatada omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários com origem não comprovada, nos anos-calendário 2002 a 2004, exercícios 1999 a 2003 a 2005, com fundamento no artigo 42 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, artigo 4° da 2 Processo n° 19515.000370/2003-26 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.374 Fl. 204 Lei n° 9.481, de 14/08/1997, artigo 21 da Lei n° 9.532, de 10/12/1997, e artigo 849 do Decreto no 3.000, de 26/03/1999, Regulamento do Imposto de Renda — RIR11999. 2. Com a apresentação de impugnação, os autos foram a 2' Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande (MS), onde o lançamento foi dado como procedente, resumindo seu entendimento nos termos da ementa a seguir transcrita: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Ano-calendário: 1998 INCONSTITUCIONALIDADE. É defeso em sede administrativa discutir a constitucionalidade das leis em vigor. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. SIGILO BANCÁRIO. Nos termos da legislação de regência, inexiste sigilo bancário para o Fisco. A Lei n°10.174/2001, que instituiu novos critérios de fiscalização dos depósitos bancários, retroage para alcançar fatos geradores pretéritos. Lançamento Procedente. 3. Intimado aos 16/11/2007, o sujeito passivo, irresignado, interpôs, tempestivarnente, recurso voluntário. 4. Na petição recursal o sujeito passivo apresenta, em síntese, os argumentos de defesa a seguir enumerados: I — cerceamento do direito de defesa, com a exigência do depósito de 30% da exigência fiscal; II - a decadência dos fatos geradores referentes aos meses de janeiro e fevereiro de 1998, vez que transcorridos cinco anos até a ciência da autuação; III — a necessidade de prova pericial para comprovar a movimentação financeira; IV — a impossibilidade de aplicação retroativa do cruzamento entre os dados da contribuição provisória sobre movimentação financeira (CPMF), para situações jurídico- tributárias ocorridas em momentos passados, com base na Lei n° 10.174, de 2001, em inobservância ao principio da irretroatividade das leis; V — requer a aplicação do artigo 172, II, do Código Tributário Nacional, vez que o agente fiscal empreendeu a autuação com base em erro cometido pelo sujeito passivo; VI— a fiscalização deixou de atentar a toda documentação fiscal e contábil do sujeito passivo, não devendo prosperar. - • 5. Ao final, requer seja reformado o acórdão recorrido, para que seja o recurso julgado procedente, para anular o auto de infração.i 3 o Relatório. Voto Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda, Relatora 0 recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A controvérsia ora em análise trata do auto de infração lavrado contra o recorrente, que teve como objeto depósitos bancários efetuados em conta corrente da qual é titular, cuja origem dos recursos não foi por ele esclarecida. A base legal que deu suporte à exação foi artigo 42 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, artigo 4° da Lei n° 9.481, de 14/08/1997, artigo 21 da Lei n° 9.532, de 10/12/1997, e artigo 849 do Decreto n° 3.000, de 26/03/1999, Regulamento do Imposto de Renda — RITZ/1999. Preliminarmente, a recorrente invoca o cerceamento do direito de defesa, com a exigência do depósito de 30% da exigência fiscal, para a interposição do recurso voluntário. A exigência do preparo recursal equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão de primeira instancia ou o arrolamento de bens foi inserida no artigo 33 do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, pelo artigo 32 da Lei n° 10.522, de 19/07/2002, nos seguintes termos: Art. 32. 0 art. 33 do Decreto n' 70.235, de 6 de março de 1972, que, por delegação do Decreto-Lei n° 822, de 5 de setembro de 1969, regula o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da Unido, passa a vigorar com a seguinte alteração: "Art. 33. § 1 No caso de provimento a recurso de oficio, o prazo para interposição de recurso voluntário começará a fluir da ciência, pelo sujeito passivo, da decisão proferida no julgamento do recurso de oficio. § 2' Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa fisica. § 3' 0 arrolamento de que trata o § 22 será realizado preferencialmente sobre bens imóveis. § 4 o Poder Executivo editará as normas regulamentares necessárias à operacionalização do arrolamento previsto no § 4 Processo n° 19515.000370/2003-26 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00374 Fl. 205 Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, após reiteradas decisões, editou a Súmula Vinculante n° 21, de 29/10/2009, com a seguinte redação: "t inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade do recurso administrativo". Diante de tal determinação, a exigência do deposito prévio ou arrolamento de bens, exigido para o preparo do recurso voluntário, exigido pelo artigo 33, § 2°, do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, com as alterações da Lei n° 10.522, de 19/07/2002, nos moldes da Instrução Normativa SRF n° 264, de 20 de dezembro de 2002, torna-se defesa. Assim, na espécie, por já se ter admitido o recurso voluntário sem o referido preparo, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa da recorrente. Outra argumentação do recorrente diz da afronta ao principio da irretroatividade da lei tributária, pois que ao elementos colhidos para a elaboração do lançamento tiveram suporte nos mandamentos da Lei n° 10.174, de 2001, considerando fatos geradores ocorridos antes da sua entrada em vigor. Embora não tenha sido especificado pela recorrente, tomamos tal irresignação como preliminar de nulidade do auto de infração. O § 3° do artigo 11 da Lei n° 9.331, de 1996, que institui a contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de reditos e direitos de natureza financeira (CPMF), vedava a utilização de informações para constituir crédito tributário de outras contribuições ou de impostos: Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades tributação, fiscalização e arrecadação. 3°. A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos. Contudo, com a edição da Lei n° 10.174, de 2001, em seu artigo 1 0 , foi dada nova redação ao § 3 0 do artigo 11 da Lei n° 9.311, de 1996, facultando a utilização das informações relativas à CPMF para instaurar procedimento administrativo e efetuar lançamento de outros tributos: § 3 0. A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores. . . Tem se firmado neste colegiado o entendimento de que a Lei n° 10.174, de 2001, que deu nova redação ao § 3 0 do artigo 11 da Lei n° 9.311, de 1996, permitindo, o 5 cruzamento de informações relativas a CPMF para a constituição de credito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro de 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos. Isto porque o direito tributário contem normas materiais ou substantivas e normas procedimentais ou adjetivas. Sendo que o direito tributário material diz respeito a relação jurídica tributária, onde se delineiam os contornos da obrigação tributária e seus elementos: a lei e o fato gerador, enquanto as normas procedimentais se referem ao lançamento. Enquanto o direito tributário formal trata da organização administrativa tributaria, do lançamento como procedimento administrativo, sua natureza jurídica, função e modalidades. Destarte, na atividade do lançamento distingue-se a lei material, que descreve o fato típico tributário e contém a respectiva implicação consistente no pagamento do tributo, das leis de natureza apenas adjetiva, que dizem respeito ao modo pelo qual é realizada a atividade de lançamento. A lei material é aquela aplicada na atividade do lançamento, determinando e quantificando a obrigação tributária principal e o correlativo crédito tributário. Integra o próprio objeto do lançamento, na medida em que é dele a fonte formal e, por isso, há de ser aquela vigente na data em que surgiram a obrigação e o respectivo crédito. Já as leis meramente adjetivas não integram o objeto do lançamento, pois que são aplicadas à atividade de lançamento. Por se tratarem de normas de caráter processual, devem ser observadas aquelas vigentes na data em que é exercida a atividade de lançamento, sendo irrelevante que sejam posteriores ao surgimento do direito que é objeto do lançamento. Tal distinção fica bem demarcada nas linhas do artigo 144 e seu § 1 0 do Código Tributário Nacional, litteris: Art. 144. 0 lançamento reporta-se a data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente ci ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiro. Da leitura do dispositivo legal, depreende-se que o caput do artigo 144 do CTN estabelece que quanto aos aspectos materiais do tributo (contribuinte, hipótese de incidência, base de cálculo, etc), aplica-se ao lançamento a lei vigente no momento da ocorrência do fato gerador da obrigação, ainda que posteriormente modificada ou revogada. No entanto, o § 1 0 do mesmo artigo 144 do C'TN manda aplicar a lei posterior ao fato gerador se ela instituiu novos critérios de apuração, processos de fiscalização e investigação com poderes mais eficazes da autoridade ou outorgou maiores garantias ou privilégios ao crédito tributário. Ou seja, quanto aos aspectos meramente formais ou procedimentos atinentes ao lançamento, aplica-se a legislação que, posteriormente à ocorrência 6 a." Processo n° 19515.000370/2003-26 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.374 Fl. 206 do fato da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Com efeito, segundo este dispositivo, o lançamento se rege pelas leis vigentes época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente a época de sua execução. Assim, as leis que instituam novos critérios de apuração ou novos processos de fiscalização, ou, ainda, que ampliem os poderes de investigação das autoridades administrativas, são todas, por assim dizer, externas ao fato gerador, no sentido de que não alteram nenhum dos aspectos da hipótese de incidência tributária, afetando, apenas, a atividade do lançamento, e não o credito tributário. A Lei n° 10.174, de 2001, faculta a utilização das informações relativas CPMF para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativa, exatamente como prevê o § 1 0 do artigo 144 do CTN, e vige, desse modo, no que concerne aos aspectos formais e procedimentais do lançamento. Assim, entrando em vigor a Lei n° 10.174, de 2001, a fiscalização passa a ser autorizada a utilizar as prerrogativas concedidas pela lei a partir daquela data, contudo tendo a possibilidade de investigar fatos e atos anteriores a sua vigência, desde que obedecidos os prazos decadenciais e prescricionais, ou seja, passa a dispor de um instrumento de fiscalização que anteriormente não possuía, podendo utilizá-lo conforme o interesse publico que o ato administrativo pressupõe. Por tais motivos há de se entender que aquela norma não inovou a tributação do imposto de renda, dado que a partir de sua edição não passou a estar descrita em lei nova hipótese de incidência. Partindo-se do entendimento de que a norma que autoriza a utilização dos dados da CPMF tem natureza procedimental, não há como defender o seu afastamento com base na irretroatividade, pois a legislação vigente a época do fato gerador, para efeito de determinar o tributo devido, estaria sendo respeitada. A norma em questão respeita a lei tributária no tempo da ocorrência do fato gerador da respectiva obrigação, permitindo a aplicação da legislação posterior que não afeta os elementos legais tomados para o lançamento tributário. Portanto, deve ser rejeitada a alegativa de nulidade do auto de infração pela utilização das prerrogativas inscritas no artigo 10 da Lei n° 10.174, de 2001, aludindo desrespeito ao principio da irretroatividade das leis. Ultrapassadas as preliminares, passamos a. análise das questões de mérito. No mérito, aduz a recorrente a decadência dos fatos geradores referentes aos meses de janeiro e fevereiro de 1998, vez que transcorridos cinco anos até a ciência da autuação, que se deu aos 28/02/2003. Todo direito tem prazo definido para o seu exercício, o tempo atua atingindo- o e exigindo a ação de seu titular. Nesse passo, o artigo 173, I, do Código Tributário Nacional - CTN, determina que o direito de a Fazenda Pública constituir o credito tributário extingue-se cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado4 7 Para que se determine o termo inicial do prazo deliberado pela norma supracitada, invocamos o mandamento do artigo 142, do CTN, que determina que a constituição do crédito tributário se dá pelo lançamento, após ocorrido o fato gerador e instalada a obrigação tributária, ou seja, a Fazenda Pública poderá agir para constituir o crédito tributário pelo lançamento com a ocorrência do fato gerador. Por outro lado, impende observar que a atividade desenvolvida pelo contribuinte não se constitui lançamento, mas procedimento a ele vinculado, pois alberga verificações como aquela atinente A. aplicação da legislação adequada, A. subsunção do fato A incidência tributária, da quantificação da base de calculo, da aliquota a ser utilizada, o cálculo do tributo e o pagamento. pacifico neste colegiado o entendimento da subsunção do imposto sobre a renda de pessoas fisicas (IRPF) a modalidade de lançamento por homologação, pois, a teor do que prevê o artigo 150, do CTN, é atribuído ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. E, opera-se o lançamento pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Nos termos do § 4° do referido artigo 150 do CTN, a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos, contado da ocorrência do fato gerador, para lançar expressamente o tributo. E, por se tratar de constituição de direito do fisco, o prazo do artigo 150, § 4° do CTN é de decadência. Portanto, não havendo lançamento expresso do IRPF no prazo de cinco anos contados da data do fato gerador, terá ocorrido a decadência do direito de constituir a exação. Em complemento, o artigo 156, V do mesmo CTN determina que o crédito tributário da Fazenda Nacional extingue-se com a decadência. Em assim sendo, uma vez operada a decadência, não pode o fisco discutir eventuais valores não recolhidos pelo contribuinte, haja vista que o seu direito já foi extinto, e não se revê o que não mais existe. Esse foi o entendimento exarado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no EREsp 276142/SP, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005 p. 180, em que foi relator o Ministro LUIZ FUX, cuja ementa a seguir se transcreve: TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. I. 0 crédito tributário constitui-se, definitivamente, em cinco anos, porquanto mesmo que o contribuinte exerça o pagamento antecipado ou a declaração de débito, a Fazenda dispõe de um quinquênio para o lançamento, que pode se iniciar, sponte sua, na forma do art. 173, I, mas que de toda sorte deve estar ultimado no quinquênio do art. 150, § 4°. 2. A partir do referido momento, inicia-se o prazo prescricional de cinco anos para a exigibilidade em juizo da exação, implicando na tese uniforme dos cinco anos, acrescidos de mais cinco anos, a regular a decadência na constituição do crédito tributário e a prescrição quanto a sua exigibilidade judicial. 3. Inexiste, assim, antinomia entre as normas do art. 173 e 150, § 4° do Código Tributário Nacional. 4. Deveras, é assente na doutrina: "a aplicação concorrente dos artigos 150, § 4° e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte aquele em 8 S2-C1T1 Processo n° 19515.000370/2003-26 AcOrd5o n.° 2101-00.374 Fl. 207 que o lançamento poderia ter sido praticado - com o prazo do artigo 150, § 4° - que define o prazo em que o lançamento poderia ter sido praticado como de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador". Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do artigo 173 e', nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, § 4°• A solução é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão porque mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica. Ela é também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 40 e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação:o art. 150, § 4' aplica-se exclusivamente aos tributos 'cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa'; o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em principio, antecede o pagamento. (.) A ilogicidade da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concorrente dos artigos 150, § 40 e 173 resulta ainda evidente da circunstância de o § 4° do art. 150 determinar que considera-se 'definitivamente extinto o crédito' no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Qual seria pois o sentido de acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar 'definitivamente extinto o crédito'? Verificada a morte do crédito no final do primeiro quinquênio, só por milagre poderia ocorrer sua ressurreição no segundo". (Alberto Xavier, Do Lançamento. Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998, 2" Edição, p. 92 a 94). 5. Na hipótese, considerando-se afluência do prazo decadencial a partir de 01.01.1991, não há como afastar-se a decadência decretada, já que a inscrição da divida se deu em 15.02.1996. 6. Embargos de Divergência rejeitados. Dessarte, fixada a data do fato gerador, no termos da lei, conta-se cinco anos para marcar a caducidade do direito à constituição do crédito fiscal. Entendo que, no tocante aos rendimentos auferidos mensalmente, embora a sua tributação se dê A. medida que foram percebidos, devem ser submetidos ao ajuste anual. Isto porque, somente ao final de cada exercício fiscal, estabelecido pela legislação tributária como o período de doze meses do ano, é possível definir a renda a ser submetida de forma "definitiva" tributação, após efetuadas as deduções auto rizadas por lei: Destarte, embora a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos se dê mensalmente, sendo tais rendimentos submetidos à tributação à medida que foram sendo percebidos, tais recolhimentos são apenas antecipações do que for devido na declaração anual de rendimentos, pois que o fato gerador do imposto sobre a renda das pessoas fisicas, salvo nos casos de tributação definitiva, somente se perfaz ao final de cada ano- calendário, submetendo-se, o conjunto dos rendimentos à tributação pela tabela progressiva anual. Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 584.195/PE, de lavra do Relator Ministro Franciulli Netto, cujo excerto se transcreve: A retenção do imposto de renda na fonte cuida de mera antecipação do imposto devido na declaração anual de rendimentos, uma vez que o conceito de renda envolve necessariamente um período, que, conforme determinado na Constituição Federal, é anual. Mais a mais, é complexa a hipótese de incidência do aludido imposto, cuja ocorrência dá-se apenas ao final do ano-base, quando poderá se verificar o último dos fatos requeridos pela hipótese de incidência do tributo. Desta forma, depreende-se que, o melhor entendimento para as normas que regem a tributação do IRPF é a de que a legislação determinou a obrigatoriedade, durante o ano-calendário, de o sujeito passivo submeter à tributação os determinados rendimentos de forma antecipada, cuja apuração definitiva somente se dará quando do acerto por meio da declaração de ajuste anual. Assim, não há que se falar em fato gerador mensal do IRPF, restando claro que a apuração deste tributo, com as citadas exceções, é anual, sendo que o fato gerador perfaz- se em 31 de dezembro de cada ano. Aplicando-se este entendimento ao caso em tela, teremos que o fato gerador do IRPF referente ao ano-calendário de 1998 perfez-se em 31 de dezembro daquele ano. Dessarte, esse é o dies a quo para a contagem do prazo de decadência, a partir do qual se deve considerar o lapso temporal de cinco anos para que a Fazenda Pública exerça o direito de efetuar o lançamento, que foi o dia 31 de dezembro de 2003. Como o auto de infração foi lavrado aos 28 de fevereiro de 2003, não há que se falar em decadência do direito da Fazenda Pública efetuar o lançamento do crédito tributário apurado no ano-calendário 1998. Aduz, ainda, a recorrente a necessidade de prova pericial para comprovar a movimentação financeira objeto do auto de infração. Nesse sentido, consoante com o artigo 16, IV, § 1°, do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, os pedidos de diligencia ou perícia devem trazer a exposição dos motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito, após o que, a autoridade julgadora analisa a necessidade de tais providências para o julgamento da lide. 0 artigo 18, do citado Decreto n° 70.235, de 1972, com a redação dada pelo artigo 10 da Lei n° 8.748/93, determina que: A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no artigo 28, in fine. (grifamos) Pelas determinações do invocado artigo 28, os julgadores devem fundamentar o indeferimento do pedido de perícia, e, in casu, tem-se que a argumentação de nulidade da 10 Processo n° 19515.000370/2003-26 .S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00,374 Fl. 208 decisão recorrida, por cerceamento de direito de defesa, é descabida, uma vez que obedeceu a. determinações do dispositivo de regência. Nesse passo, entendemos que a perícia solicitada se mostra desnecessária vez que se prestaria apenas a trazer aos autos provas documentais que o recorrente deveria ter apresentado, não se sustentando as alegativas da sua imperiosidade, pois que, o seu objetivo seria o de comprovar a ocorrência de mera movimentação fisica de numerário. Isto porque, para que sejam trazidos aos autos tais elementos probatórios não necessária a intervenção de perito especializado. Pois que são informações que podem ser aduzidas pelo próprio sujeito passivo, cuja averiguação da extensão probatória pode ser avaliada pelo julgador administrativo, cujos conhecimentos, pela própria atividade exercida, são capazes de abranger a matéria tratada. De outra banda, requer a recorrente a aplicação do artigo 172, II, do Código Tributário Nacional, vez que o agente fiscal empreendeu a autuação com base em erro por ela cometido. Predica o invocado dispositivo legal, ad litteram: Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: (.) II - ao erro ou iznorância excuseiveis do sujeito passivo, Quanto a matéria de fato; (destaques da transcrição) Da non-na citada, deflui que, primeiramente, para que se dê a remissão total ou parcial do crédito tributário, 'necessário é que haja autorização expressa de lei, o que não ocorre na espécie. Depois, que fique demonstrado, de forma cabal, a ocorrência de erro quanto a matéria de fato. Tal engano teria que ser inescusável, e, a sua aceitação exsurge do pressuposto de que o fato resta caracterizado como erro, pois que, se assim demarcado, o § 2° , do artigo 147 do Código Tributário Nacional autoriza que essa circunstância não deva dar azo a que a Administração Tributária possa cobrar tributo que não sejam devidos, verbis: Art. 147. 0 lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis a sua efetivação. (.) § 2°. Os erros contidos na declaração e ctpurciveis pelo seu exame serão retificados de oficio pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. (destaques da transcrição) . • Em questão envolvendo o assunto, assim se posicionou o Tribunal Regional Federal da l a Regido, no julgamento da Apelação Cível n° 93.01.24840-9/MG, em que foi 11 Relator o Juiz Nelson Gomes da Silva, 4a Turma, datada de 06/12/93, DJ de 03/02/94, p. 2.918, cuja ementa a seguir se transcreve: EMENTA: ... I — Os erros de fato contidos na declaração e apurados de oficio pelo Fisco deverão ser retificados pela autoridade administrativa a quem competir a revisão do lançamento. Não o sendo, Pode - o contribuinte prová-lo, pôr perícia, em juizo, para afastar a execução da diferença lançada, suplementarmente em razão do erro em questão (..) . Este entendimento se confirma na letra da norma do artigo 832 do Regulamento do Imposto de Renda — RIR/1999, Decreto n°3.000 de 26/03/1999, que predica: Art. 832. A autoridade administrativa poderá autorizar a retificaçao da declaração de rendimentos, quando comprovado erro nela contido, desde ,que sem interrupção do pagamento do saldo do imposto e antes de iniciado o processo de lançamento de oficio (Decreto-Lei n" 1.967, 1982, art. 21 e Decreto-Lei n" 1.968, de 23 de novembro de 1982, art. 6"). Entretanto, na espécie, entendo não restar plasmada, indene de dúvida, a ocorrência do erro de fato por parte da recorrente, no tocante A. movimentação bancária de sua titularidade, pelo que, não merecem respaldo as suas reclamações. Por derradeiro, aduz a recorrente que a fiscalização deixara de atentar a toda documentação fiscal e contábil do sujeito passivo, não devendo prosperar. Ora, nos trabalhos fiscais para verificação da origem dos depósitos bancários, cabe ao sujeito passivo a apresentação das provas que respaldem a movimentação financeira, e, na espécie, a autuada, mesmo depois de intimada, não logrou aduzir aos autos elementos capazes de elidir a tributação , . não cabendo as alegativas de insuficiência na ação do agente público. Forte no exposto, e por tudo que dos autos consta, somos por negar provimento ao recurso voluntário apresentado. Sala das Sessões, em 2 de dezembro de 2009 -}Xt.a e Irm73449frOPin. a • 12

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