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'. J\n\nMINISTÉRIO DA FAZENDA\nTERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES\nTERCEIRA CÂMARA\n\nProcesso n°\nRecurso n°\nAcórdão n°\nSessão de\nRecorrente\nRecorrida\n\n10480.002999/00-94\n130.771\n303-32.477\n19 de outubro de 2005\nMODELAJE PREMOLDADOS LTDA.\nDRJ/RECIFE/PE\n\nFINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO.\nPOSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO.\nINCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO\nSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO\nDE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INADMISSIBILIDADE -\nDIES A QUO. EDIÇÃO DE ATO NORMATIVO QUE DISPENSA\nA CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DUPLO\nGRAU DE JURISDIÇÃO.\n\nVistos, relatados e discutidos os presentes autos.\n\nACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho\n. de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de\na contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior,\nvencidos os Conselheims Anelise DaudtPrieto e Zenaldo Loibman. Por unanimidade\nde votos, determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira\ninstância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do\nrelatório e voto que passam a integrar o presente julgado.\n\nANEL~DTPRIETO\npres~t~n VA.u.\n\nNTTA~B~;O~\n~t~r /\n\nFormalizado em: o 2 FEV 2006\n\nParticiparam, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Nanei Gama, Sérgio de\nCastro Neves, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa e Tarásio Campelo\nBorges. Esteve presernte o procurador da fazenda Nacional Rubens Carlos Vieira.\n\n\n\nProcesso n°\nAcórdão n°\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nRELATÓRIO\n\nTrata-se de pedido de Restituição/Compensação (01 e 04)\nformalizado pelo contribuinte em 17/03/2000, em razão de pagamento indevido a\ntítulo de Finsocial, fundamentado em decisão judicial, o qual autoriza proceder à\ncompensação.\n\nAnexa ao pedido os documentos de fls. 05/36, entre os quais,\nplanilha de valores a restituir/compensar, cópia da inicial do Mandado de Segurança\nPreventivo nO 94.0002187-9 (distribuído 11/02/94), acompanhada de decisão em\nRecurso Especial, Certidão de Trânsito em Julgado e Darf's.\n\nDiante da solicitação de fls.38, da DRF/PETROLINA-PE, o\ncontribuinte requereu que o processo fosse encaminhado para a DRF de Petrolina,\njuntando novamente documentos relativos ao Mandado de Segurança Preventivo n°\n94.0002187-9.\n\nIntimado (fls. 113), o contribuinte juntou os documentos pertinentes\nà solicitação de fls. 112, bem como, cópias principais do trâmite judicial, entre as\nquais, cópias da sentença de 1° grau, e demais decisões proferidas em grau de recurso\n(fls. 117/180).\n\nCertidão de objeto e pé juntada às fls. 182.\n\nJuntadas às fls. 191/196 cópia da sentença proferida nos autos do\nMandado de Segurança nO2002.83.08.001574-5, no qual foi concedida parcialmente\na segurança pleiteada.\n\nDiante das indagações apresentadas às fls. 203/204, acerca dos\ndiversos Mandados de Segurança impetrados pela contribuinte, o Parecer de fls.\n205/207, esclareceu, em resumo, que:\n\n(i) a contribuinte impetrou, perante aIo Vara Federal, da Seção\nJudiciária de Pernambuco, o Mandado de Segurança n° 94.000287-9, contra o\nDelegado da Receita Federal em Caruaru, obtendo o reconhecimento do direito de\ncompensar créditos de Finsocial, com débitos referentes à Cofins, através de acórdão\nrevestido de trânsito emjulgado;\n\n(ii) do mesmo modo, encetou a empresa o Writ n° 97.0013819-4,\ncontra o Delegado da Receita Federal em Petrolina, todavia, perante juízo\nincompetente, ensejando a redistribuição para a 8a Vara Federal, onde recebeu o nO\n2002.83.08.001574-5, 14/5;\n\n2\n\n\n\n)\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\n•\n\n(iii) mais uma vez, a contribuinte logrou êxito na concessão da\nSegurança, pelo juízo monocrático, ressalvando-se, contudo, que (in verbis) \"os\ncréditos existentes, apuráveis em execução de sentença, somente poderão ser\ncompensados com créditos vencidos ou vincendos do próprio Finsocial ou da Cofins,\nda mesma espécie\";\n\n(iv) encontra-se despida de qualquer respaldo legal ou judicial a\npretensão exposta pela contribuinte em compensar créditos seus de Finsocial, com\ncréditos fiscais concernentes a IRPJ e CSLL.\n\nDiante de tais considerações, o Parecer da Procuradoria -Geral da\nFazenda Nacional concluiu que não existe qualquer causa capaz de induzir a\nsuspensão da exigibilidade dos créditos que a contribuinte deseja compensar, visto\nnão abrangidos pelo decisum silogístico judicial.\n\nEncaminhados os autos ao Setor de Administração Tributária\n(SORA T) da DRF /PETROLINA- PE, foi proferido despacho decisório (fls. 209/211),\ncom a seguinte Ementa:\n\nEMENTA: COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE FINSOCIAL\nCOM DÉBITOS DE IRPJ E CSLL. SEM AMPARO JUDICIAL-\nAUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA COMPENSAR CRÉDITOS\nDE FINSOCIAL COM DÉBITOS DE COFINS.\nIMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DE DIREITO POR DECURSO\nDE PRAZO. ART. 168, INC. I, C/C ART. 165, INC I, E ART 156,\nINC. I, TODOS DA LEI N° 51.72/66 - CTN; AD SRF N° 96/99;\nLEI N° 9.430/96, COM A REDAÇÃO DA LEI N° 10.637/02.\nSOLICITAÇÃO IMPROCEDENTE\n\nCiente do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou\ntempestivamente sua impugnação (fls. 225/233), alegando em suma que:\n\n- o Delegado da DRF em Petrolina, indeferiu o pleito\nadministrativo, sob a alegação de que sua pretensão de compensar créditos do\nFinsocial com débitos de CSLL e IRPJ não tem amparo legal nas ações judiciais\nque fundamentam o pedido, bem como o direito de pleitear a referida\ncompensação estaria prescrito;\n\nexplica o contribuinte que, a compensação de crédito de\nFinsocial com quaisquer débitos e/ou contribuições arrecadadas pela Receita\nFederal, independe de autorização judicial, tendo em vista que existe lei expressa\nautorizando tal procedimento;\n\n- ante a inconstitucionalidade da legislação reguladora da\ncontribuição em questão, os valores recolhidos passam a ser objeto de compensação,\nhaja vista surgir para o contribuinte crédito proveniente desses pagamentos indevidos,\n\n3\n\n\n\n).,\nI\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\n•\n\nbem como para que não haja por parte da Receita Federal nenhuma apropriação\nindébita desses mesmos valores;\n\nentende o contribuinte que a compensação deve ser plena, sem\nas restrições que o contribuinte vem fazendo de forma genérica, no sentido de que\nos valores pagos indevidamente só podem ser compensados com a Cofins;\n\no Art. 74, da lei nO9.430/96 estabelece que a compensação de\ncréditos do sujeito passivo perante a Secretaria da Receita Federal, poderá ser\nefetuada com quaisquer tributos e/ou contribuições sob sua administração;\n\npara regulamentar tal Art. O Presidente da República editou o\nDecreto nO.2.138/97, explicando de forma clara como se proceder à compensação\nno âmbito da Secretaria da Receita Federal, conforme preceitua seu Art. 1°;\n\nassim de acordo com os Arts. Mencionados, compreende-se que\né permitida a compensação entre quaisquer tributos e/ou contribuições vencidas ou\nvincendas devidas a Receita Federal, não sendo legítimas as restrições que o mesmo\nvem aplicando na realização da compensação de tributos declarados inconstitucionais;\n\ndesta forma, devido ao direito inquestionável que limita a favor\ndo contribuinte, tem ele o direito de compensar seu crédito com quaisquer tributos\ne/ou contribuições devidos a Receita Federal, conforme previsto no Decreto citado\ne no entendimento já sedimentado pelo STJ;\n\noutro fundamento restritivo abordado pelo Delegado da DRF,\nem seu direito de compensar o Finsocial, foi a alegativa de que o mesmo estaria\nprescrito quinquenalmente, o que é um absurdo, tendo em vista a ordem expressa\nnos autos do Mandado de Segurança n.0942187-9;\n\ndesta forma, tal entendimento não deve prosperar, haja vista que\no Finsocial, esta incluso na forma de lançamento por homologação, o que implica\nem dizer que antes deste procedimento não há o que se falar em crédito tributário;\n\nnão havendo homologação expressa, o prazo prescricional\nocorrerá depois de transcorrido cinco anos da ocorrência do fato gerador,\nacrescido de mais cinco anos, contados da data da homologação. Assim, nesta\nsituação, o lapso temporal a ser observado é de dez anos a partir da ocorrência do\nfato gerador, conforme preceitua o Art. 168 CTN;\n\nsendo o Finsocial tributo sujeito ao lançamento por\nhomologação, o crédito tributário desse tributo só poderá ser constituído pela\nautoridade administrativa no prazo de cinco anos contados do efetivo pagamento,\n\n4\n\n\n\n)\n\"j.,\nI\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\n•\n\n•\n\ne como a Fazenda Pública não homologou expressamente no referido prazo, o tributo\nem questão, efetuou-se desta forma a homologação tácita, contando-se a compensação\ndo valor recolhido à data da referida homologação (tácita);\n\ndesta forma, fica claro que as parcelas pagas, não estão\nfulminadas pela prescrição qüinqüenal, haja vista ter o contribuinte protocolado\nseu pedido de compensação em 20/03/2000, ou seja, dentro do prazo decenal de\nprescrição.\n\nPara corroborar seus argumentos, colaciona acórdãos e decisões do\nSTJ.\n\nDiante do exposto, requer seja julgado Procedente sua defesa, a fim\nde autorizar a compensação do crédito resultante de pagamento a maior a título de\nFinsocial, com quaisquer tributos e/ou contribuições devidos pela Receita Federal,\nbem como, que seja declarado que o seu direito não está prescrito quinquenalmente,\ntendo em vista estar o Finsocial incluso entre os tributos sujeitos ao lançamento por\nhomologação e estar regido pelo manto da prescrição decenal.\n\nConforme Representação de fls. 237, procedeu-se a inscrição em\nDívida Ativa da União da empresa recorrente.\n\nEncaminhados os autos à DRF/RECIFE-PE, indeferiu-se o pleito do\ncontribuinte, de acordo com a seguinte Ementa:\n\n\"Assunto: Outros Tributos ou Contribuições\nPeríodo de Apuração: 30/09/1989 a 30/09/1991\nEmenta: DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE\nJULGAMENTO. ATRIBUIÇÃO DOS JULGADORES - O\njulgador da Delegacia da Receita Federal de Julgamento deve\nobservar o entendimento da Secretaria da Receita Federal (SRF)\nexpresso em atos tributários e aduaneiros.\n\nCOMPENSAÇÃO - PRAZO - O direito do sujeito passivo para\npleitear compensação entre tributos e/ou contribuições, em vista de\npagamento indevido ou a maior que o devido, inclusive na hipótese\nde o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente\ndeclarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,\nextingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da\ndata de extinção do crédito tributário.\n\nLANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO EXTINÇÃO DO\nCRÉDITO TRIBUTÁRIO - Na hipótese de lançamento por\nhomologação, o crédito tributário, embora sob condição resolutória\nde ulterior homologação, extingue-se na data do pagamento\nantecipado.\n\n5\n\n\n\n.,.\n1\n\nI\n\nProcesso n°\nAcórdão n°\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nDECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS - ALCANCE -\nAs decisões administrativas e judiciais vinculam apenas as partes\nintervenientes nos respectivos processos, observados os limites da\nlide.\nSolicitação Indeferida\"\n\nConsta às fls. 251, termo de juntada do processo nO\n19647.005409/2004-87, ao presente.\n\nDevidamente intimado (fls. 250), o contribuinte propôs,\ntempestivamente (fls. 278) o Recurso Voluntário (fls. 254/262), onde reitera todos os\nargumentos, fundamentos e pedidos apresentados em sua peça impugnatória,\nacrescentando somente que impetrou também, outra ação judicial de Compensação do\nFinsocial, sob o n° 2002.83.08 ..001574-5, o qual tramita na 8° Vara Federal de\nPernambuco, pleiteando nesta ação, a inclusão ao crédito de Finsocial, além da\ncorreção monetária, os expurgos flacionários e juros compensatórios,\ncumulativamente com os juros moratórios.\n\nInforma que, o Dr. Juiz Federal da 8° Vara, proferiu a decisão\nanexa, na qual afastou a prescrição qüinqüenal do crédito da recorrente.\n\nPor suas razões, requer seja dado provimento ao Recurso\nVoluntário, para fim de reformar decisão proferida anteriormente, declarando ainda\nnão estar prescrito quinquenalmente o direito que possui de compensar o crédito do\npagamento feito a maior título de Finsocial, com quaisquer tributos e/ou contribuições\ndevidos à Receita Federal, tendo em vista que a referida exação esta sujeita ao\nlançamento por homologação.\n\nNovamente juntou cópias de trâmite judicial.\n\nTendo em vista o disposto na Portaria MF n0314, de 25/08/99,\ndeixam os autos de serem encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda\nNacional, quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte.\n\nOs autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando\nnumeração até às fls. 279, última.\n\nÉ o relatório.\n\n6\n\n\n\n'\"\n\n\"\\,\nI\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nVOTO\n\nConselheiro Nilton Luiz Bartoli, Relator\n\nPresentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso\nVoluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de\nContribuintes.\n\nO pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem\nfundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do\nFINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do\nRE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em\n2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993.\n\nA .controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da\ndecadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores\nque pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional.\n\nAntes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre\nurna advertência.\n\nLevantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do\nParecer PGFN/CRJIN° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado\ndeferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do\nFINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo\nMinistro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação.\n\nCom a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se\nequivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável.\n\nInicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de\nexcertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente\nconduzir à conclusão de que o terna relativo à compensação/restituição do\nFINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da\nFazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões.\n\nSucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de\nrestituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido\nobjeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já\ntransitada em julgado.\n\n7\n\n\n\n~\nl,\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\n•\n\nA questão efetivamente tratada no Parecer é: \"os contribuintes que\njá tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL,\ntransitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação\ndaqueles créditos?\"\n\nÉ o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda,\nquando da aprovação do Parecer:\n\n\"Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de\noutubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos\nefetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos\nconvertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais\nfavoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são\nsuscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de\na norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em\neventual julgamento, no controle difuso, em outras ações\ndistintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de\nconstituição do crédito tributário ou a autorização para a sua\ndesconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida\nProvisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de\njulho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários\nainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente\ndespacho, com o referido Parecer.\"l\n(grifos acrescentados)\n\nNa mesma linha, a ementa do Parecer:\n\n\"Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso.\nNão-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal.\nIrreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor\nda União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento\nrevisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento\njudicial para repetição ou compensação em relação à terceiro\neventualmente prejudicado.\"2\n(grifos acrescentados)\n\nA conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente,\nsomente confirmando nosso entendimento:\n\n\"IV\nCONCLUSÃO\n\nDOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5.\nIdem, p. 5.\n\n8\n\n\n\n•\n\nI ,\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\n43. Diante do exposto, a síntese do entendimento\ndoutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à\nconclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo\nSupremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de\ndefesa) não têm o condão de alcançar as situações\njurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais\ntransitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda\nNacional). Assim, pode-se concluir que a questão\nsubmetida a esta Procuradoria-Geral deve ser\nharmonizada no sentido de que:\n\na) a declaração de inconstitucionalidade\nproferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE\n150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das\ndecisões transitadas em julgado, as quais\ndeterminaram a conversão dos depósitos efetuados\nem renda da União;\n\nb) repetindo, a decisão do STF que fulminou a\nnorma no controle difuso de constitucionalidade também\nnão poderá ser invocada para o fim de automática e\nimediatamente desfazer situações jurídicas concretas\ne direitos subjetivos, porque não foram o objeto da\npretensão declaratória de inconstitucionalidade;\n\n( ... ),,3\n(nossos destaques)\n\nOra, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer\nrefere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial,\njulgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado.\n\nO ponto central do Parecer reside em saber se um posterior\nreconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a\ncoisa julgada.\n\nEsse não é o caso dos autos.\n\nBem por isso, a transcrição isolada da alínea \"c\" do item 43 do\nParecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à\nrestituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais\nocorreu.\n\nCom efeito, essa é a redação da citada alínea \"c\":\n\n\"c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento\nespontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em\n\nIdem, p. 5/6.\n9\n\n\n\n'.\n\n,\nI\noi\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nrenda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a\nser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus,\nem sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer\noutro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;,,4\n\n•\n\nOcorre que a alínea \"c\" está inserida no item 43 do Parecer, cujo\ncaput remete unicamente às \"situações jurídicas concretas decorrentes de decisões\n;udiciais transitadas emjulgado,javoráveis à União (Fazenda Nacional)\".\n\nComo se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do\nmencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a\nexaminar pedidos como o que ora se julga.\n\nA existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão\nprevistas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas\npela Lei nO8.748/93.\n\nOs Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento\ndos processos administrativos relativos a tributos de competência da União,\ngarantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto\nconstitucionalmente.\n\nO processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n°\n70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.\n\nA atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem\ncomo princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador\ndecidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos,\nfundamentando sua decisão.\n\nO direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente\na título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e\nlegislação correlata.\n\nNo âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente\nregulada pela Instrução Normativa SRF n° 21012002.\n\nAssim dispõe o seu artigo 2°, verbis:\n\nArt. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao\nTesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua\nadministração, nas seguintes hipóteses: ,\n\nIdem.\n10\n\n\n\n•\n\n\"\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nI - cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o\ndevido;\n\n11 - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da\nalíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na\nelaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao\npagamento;\n\n111 - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão\ncondenatória.\n\nParágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas\narrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração,\ndesde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido\npelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita .\n\nMais adiante, a norma prevê a compensação:\n\nArt. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou\ncontribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de\nressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos\npróprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou\ncontribuições sob administração da SRF.\n\n(...)\n\nNos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de\ncompensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao\nConselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução:\n\nArt. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias,\ncontado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de\nrestituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato\nque não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou\nconfessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o\nnão-reconhecimento de seu direito creditório.\n\nS Iº Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do\nsujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo\nde trinta dias, contado da data de sua ciência.\n\nS 2º A manifestação de inconformidade e o recurso a que se refere\nocaput e o S 1º reger-se-ão pelo disposto no Decreto nº 70.235, de 6\nde março de 1972, e alterações posteriores.\n\n11\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nS 3º O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento\nde oficio de que trata o art. 23.\n\n•\n\nJá o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes,\nintroduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que:\n\nArt. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os\nrecursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância\nsobre a aplicação da legislação referente a:\n\n(...)\n\nParágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se\nos recursos voluntários pertinentes a:\n\nI - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições\nrelacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria\nMF n° 1.132, de 30/09/2002)\n(...)\n\nOra, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação\nem destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em\nsede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a\ntítulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL.\n\nDessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJIN°\n3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação\natinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas\nconclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado,\nincumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição .\n\nNa mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam\nvincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a\nchamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu\nconvencimento.\n\nFinalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do\nRegimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n°\n103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a\nafastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei \"que embase a\nconstituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do\nSecretário da Receita Federal\" (parágrafo único, inciso IH, \"a\").\n\nComo será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada\na Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da\n\n12\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nFazenda, que, após suceSSIvas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de\n19.7.2002\n\nEntre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda\nNacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal,\nbem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e\ncontribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais,\nem última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17).\n\nNo rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao\nFINSOCIAL (inciso 111).\n\nTendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de\ncréditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente\ninvestido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por\nforça do previsto no art. 22A, S único, inciso 111, \"a\" de seu Regimento Interno.\n\nSuperado o óbice, passemos à análise do caso concreto.\n\nDe início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da\ndecadência e prescrição.\n\nEmbora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que\ndiferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram\nintroduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no\ntempo.\n\nCom efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito\npoderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações,\ngerando insegurança jurídica.\n\nBem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o\nexercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final.\n\nNo que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um\ndireito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser\nexercitável.\n\nAfinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu.\n\nEssa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916,\nrecentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis:\n\n13\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nArt. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20\n(vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze),\ncontados da data em que poderiam ter sido propostas.\n\n(grifos nossos)\n\no novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o\naclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que:\n\nArt. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual\nse extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e\n206.\n(destaques acrescentados)\n\nNesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta5\n\n\"A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, e a\nposição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação\npositiva ou negativa '6, ou seja, é a faculdade de exigir o\ncumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer.\nAlém disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o\nprincípio da action nata - cuja existência era admitida com\ntranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -\n, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento\nem que ocorre a violação do direito material.\n\nVale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência\nde determinado fato que modifica uma determinada situação\njurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem\nsempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser\npraticado, também, por terceiros, pode consistir num evento\nimprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser\ndecorrente de provimento jurisdicional que atribua nova\nqualificação, jurídica a um determinado evento.\"\n\nNa seara tributária, o tenno a quo do prazo prescricional do direito\ndo contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades.\n\nDe início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido,\nque comumente ocorre em uma de três modalidades.\n\nNo primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que\nnão devia ou além do que devia.\n\nA Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do\nSTJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91.\nTratado de Direito Privado, 1. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503.\n\n14\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\ndo que a devida.\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nNo segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior\n\nNo terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à\népoca do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a\nsituação jurídica então vigente, torna-se indevido.\n\nNos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí\nporque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data\ndo próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo\nI, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é\nintegralmente indevido.\n\nJá na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que\nfoi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia,\nnaquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir\nessa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor.\n\nNa esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência,\na violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre\nquando o pagamento que era devido se toma indevido.\n\nDecisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais\ne administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que\ntêm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como\ndevido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida\npelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de\nconstitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental\nde inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal\nem ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a\npartir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei\ndeclarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou\nexpressamente, o caráter indevido da exação.\n\nO que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem\njurídico-tributária após o pagamento do tributo.\n\nComo não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que\nsurge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou.\n\nNo tocante às hipóteses \"i\" e \"ii\" acima citadas, é pacífico o\nentendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária\nproduz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência.\n\n15\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nEventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse\nexpressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que,\npor exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a\ninconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento\njurídico.\n\nAssim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao\ncontribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de\nrepetir o que foi pago indevidamente.\n\no Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto maX1mo na\nuniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no\ncaso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago\nindevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo\nTribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação.\n\nTal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos\nrelativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de\ninconstitucionalidade com efeito erga omnes.\n\nNesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte:\n\nAGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.\nCOMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA.\nINOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM\nJULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL\nFEDERAL. PROVIMENTO NEGADO\n\n(...)\n\nA declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal\nFederal não elide a presunção de constitucionalidade das normas,\nrazão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua\ninconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte,\ncabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela\ncontida.\n\nA tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o\nreconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o\ntributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que\no contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da\nexação recolhida, seja lesado pelo Fisco.\n\nAinda que não previsto expressamente em lei que o prazo\nprescricional/decadencial para restituição de tributos declarados\n\n16\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\ninconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após\ncinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação\nsistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão.\n\nCabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de\ndecadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução,\ncontado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal\nFederal que declarou inconstitucional o suposto tributo.\n\nAgravo regimental a que se nega provimento.\n\n(STJ-2a Turma, AGRESP nO 414.130-MG, reI. Min. Franciulli\nNetto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p.\n184)\n\nCom efeito, mesmo nos casos onde a declaração de\ninconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter\nciência da lesão a seu direito.\n\nE na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de\nprescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se\nnão há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A\nextinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a\nfaculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito\nsubjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO\nDANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir\nmanifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva\ndo objeto do direito:\n\n\"Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o\ntempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que,\nde repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que\na ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da\nlesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor\numa ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o\ntempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A\nlesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se\njurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais\npretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da\nprescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria. tO\n\nPrograma de Direito Civil, Editora Forense, 38 Edição, 2001, p. 345.\n17\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nSANTIAGO DANTAS esclarece que \"a prescrtçao conta-se\nsempre da data em que se verificou a lesão\", pois, na verdade, só com esta surge a\ndenominada \"actio nata\", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se:\nquando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo\nposteriomlente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que\nem controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o\ntributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de\ninconstitucionalidade?\n\nAs lições dos\nHELENILSON CUNHA PONTES\napreço, merecem ser destacadas:\n\nmestres MARCO AURÉLIO GRECO e\nem obra integralmente dedicada ao tema em\n\n\"O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional,\npressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata',\nisto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara\nLeal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e\npossa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade\nda ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela\nremovida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição\ncomeça a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a\ndata em que a violação se verificou.\n\nCom base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que\nantes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei\ntributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma\nprestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o\nfulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada\npela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio\nnata'.\"s\n\nAlguns dirão: mas com o recolhimento \"indevido\" (ainda que\napenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o\ncontribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e\ncumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o\nprevisto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais\nadequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de\nsituações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares.\n\nOs mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta\nargumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não\nprevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio\nda segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de\n\nInconstitucionalidade da Lei Tributária - Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48.\n18\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nconstitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas\neditadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica.\n\nRelevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas\ndemonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN:\n\n\"Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a\nqualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação\naplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização\nde um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal\ndisciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o\ndireito de obter a restituição do que indevidamente pagou.\n\nOu seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma\nconduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de\nidentificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos\nos prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos\ntermos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na\ndata em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão\ncondenatória (artigo 168, lI).\n\nEm suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica\né certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E,\npela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente\nna qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem\ndireito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido\nmediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa,\nsendo que o fato é posterior a esta. ,,9\n\nAgora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a\nsegurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de\nconstitucionalidade das leis), na página 74:\n\n\"Nesse passo, estamos perante duas posições.\n\nDe um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia\ncom o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que,\npassados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito,\nainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial\nreconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.\n\nDe outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido\ninequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a\ninconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no\n\nOb. Cit., p. 50.\n19\n\n\n\n•\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nprazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de\nindébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais\ndecinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo\no tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional.\n\n\"-Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois\nassegura a segurança e a estabilidade das relações.\n\nEntendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que\nmelhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o\nordenamento jurídico e sua eficácia.\n\nCom efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo\ninicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado\nnos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir\nos contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de\ncompletado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito\ncontrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo\nseria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por\nmais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida\nde cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear\njudicialmente a restituição.\n\nEm suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito\n(inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN)\né negar o valor segurança, pois elimina a presunção de\nconstitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das\nrelações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no\nordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os\ncontribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser\nquestionado para evitar a prescrição:\n\nNão se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a\nprazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato\nnormativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num\ncontexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o\nPlenário do. Supremo Tribunal Federal reconheceu a\ninconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter\nhavido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse\nimediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu\nindevidamente aos que foram atingidos pela exigência.\"\n\nA jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos\nprincípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a\nrepetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade,\n\n20\n\n\n\n'..\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480. 002999 /OO~94\n303-32.477\n\natravés de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle\ndifuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente\nMinistro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se\npronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO:\n\n\"Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite\nque se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes\nde declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a\ncobrança do tributo.\n\nÉ certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição,\npedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal\nação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da\ndeclaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se\nfundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta,\ncomo questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na\nsegunda, essa questão encontra-se previamente resolvida.\n\nNão é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte\nque não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou\na lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta.\n\nUma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o\ncontribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela\npresunção. \"\n\nImportantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ,\ntratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de\ninconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de\ncombustíveis, confonne RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC.\n\nAlém disso, na data em que concluído o julgamento em\ndestaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial.\n\nPode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo\nmesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos\npronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO:\n\n\"Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional.\nAtende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a\napropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de\ntributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige,\nconsiderar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da\ndata em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a\nreferida ofensa à Carta Magna. \"\n\n21\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nE para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚL VEDA\nPERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou\nque o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade.\nAssim a ementa:\n\n\"Empréstimo compulsório (Decreto-Lei nO 2.288/86, art. 10):\nincidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de\nDesenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que\na criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal\nFederal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à\nrepetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento\nindevido.\"\n\nDo voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva:\n\n\"Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material\ndas normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a\ntítulo de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à\nrepetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente\ndo exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido.\"\n\nPelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior\nTribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela\ncontagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão\nplenária do STF, conforme REsp 217195/PB:\n\n\"A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no\nsentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de\nrepetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da\ndecisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação\n(11.10.90)\". (a referência de data é a do RE 121.336).\n\nDe qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico\napto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à\nsua repetição.\n\nTrata-se de manifestação inequívoca da própria Administração,\natravés de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a\ninconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se\nexteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do\ntributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação\ntotal ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras.\n\n22\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nA partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência\nindubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo\nprescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente.\n\nÉ mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à\nprescnçao, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o\nexerCÍcio do direito passou a ser possível.\n\nFeitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo\nreputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL.\n\no paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do\nSupremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de\nrelatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os\nsucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei\n7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei\n8.147/90.\n\nComo se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso\nde constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para\nque fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas\ndeclaradas inconstitucionais.\n\nContrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não\neditou a resolução correspondente.\n\nIndigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste\nrelator.\n\nCom efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o\ncontrole de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo\nTribunal Federal (CF, art. 102, I \"a\" e III \"a\", \"b\" e \"c\").\n\nSomente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os\nprojetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas\nLegislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça.\n\nPor conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma\ndeterminada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer\nem sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal\nprescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos.\n\no Senado Federal não é instância revisional de decisão de\ninconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal.\n\n23\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nA eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À\nCorte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa\ndo Congresso Nacional (CF, art. 44).\n\nA resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão\nunicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato\nvinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram\nà declaração de inconstitucionalidade.\n\nBem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando,\nquando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da\ninconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N°\n3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-\njurídicos que não têm o condão de \"revisar\" o mérito de decisão proferida pela Corte\nSuprema.\n\nDe fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto\nde lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser\nconvertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo\nCongresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei\npor trazer \"profunda repercussão na vida econômica do País\".\n\nJuristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição\nde resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas\ninconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e\nultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade\nde normas.\n\nCom efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao\nSenado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de\ninconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas\npela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional\nque de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas\ncom fulcro na inconstitucionalidade de certa norma.\n\nNesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF\nGILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto:\n\n\"A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a\npossibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou\natos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para\nque se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto,\nque se inspirava diretamente numa concepção de separação de\nPoderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o\nSupremo Tribunal Federal pode, em ação direta de\n\n24\n\n\n\n,>.\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\ninconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma\nlei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a\ndeclaração de inconstitucionalidade, proferida no controle\nincidental, valer tão-somente para as partes?\n\nA única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo\nSenado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo\nassenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica.\n\nDeve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da\nexecução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar\neficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal\nque não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a\nfixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se\nverifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há\nde ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim,\nentendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria\nAdministração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito\nvinculante, valendo nos estritos limites da relação processual\nsubjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade\nde lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do\nSenado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias.\n\nSituação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal\nadota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o\nsignificado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna\ncontida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não\nafirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar\nque uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou,\nainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma\nnecessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna\noculta - redução teleológica). Todos esses casos de decisão com\nbase em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a\nsua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de\nexecução da lei pelo Senado Federal.\n\nFinalmente, mencionem-se os casos de declaração de\ninconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se\nexplicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional\nsem que a expressão literal sofra qualquer alteração.\n\nTambém nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato\nnormativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida\nde afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-\nsomente de um de seus significados normativos.\n\n25\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nTodas essas razões demonstram a inadequação, o caráter\nobsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo\nSenado no atual estágio do nosso sistema de controle de\nconstitucionalidade. 1110\n\nNo caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir\nse a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo\nprescricional para a sua repetição.\n\nEm 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória nO 1.110, de\n30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de\n19.7.2002\n\nEntre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda\nNacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal,\nbem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e\ncontribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais,\nem última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17).\n\nNo rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao\nFINSOCIAL (inciso IH).\n\nAo dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa,\no ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao\nque foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento\nnas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu\nexpressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas\nproferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE.\n\nE não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do\nFINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o\nreconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos\nelencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados\ninconstitucio~ais, inclusive com efeito erga omnes.\n\nÉ o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88\n(art. 17, I), suspensa pela Resolução nO 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do\nEmpréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, H), suspenso\npela Resolução nO 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei\nComplementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na\nADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94.\n\n10 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376:\n\n26\n\n\n\n;.\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nEstando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a\nFazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a\nsua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente\ninconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de\ncrédito, inscrição, etc.).\n\nDa mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a\nMedida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não\nextintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente.\n\nOra, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do\nFINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos\narrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do\ncontribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua\nrestituição.\n\nNesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres,\nensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli11:\n\n\"Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo\nSupremo Tribunal Federal em controle concentrado de\nconstitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva\nde ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal\nFederal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem\nhoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de\nnovo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo\nindevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como\ntais.\n\nA jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas\na doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo\nTorres12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de\nabertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente\npago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede\nde controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje\npacificamente admitidas pelos Tribunais.\n\nMas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas\npela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos\ntrechos a seguir transcritos:\n\n11 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in\nRevista Dialética de Direito Tributário, vaI. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73.\n\n12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170.\n27\n\n_I\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\n'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o\nesquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos\ndistintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o\npagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial\n(decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico;\ndeclaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em\nresolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei\ndeclarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza\ninterpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...).\n\n(...)\n\nNa declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre\ndepois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do\nSTF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do\nSenado que suspendeu a lei com base em decisão proferida\nincidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só\npoderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a\ndeclaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria\noutro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN,\ncomo vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma\ndecretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na\nhipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da\ninconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu\neficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da\ndecadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do\ncontribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e\ndevido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias\ndirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei.\nO mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os\ncasos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de\ndecadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou,\nem texto formal, os julgados'''.\n\nNo mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior\nde Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes:\n\nNúmero do Recurso:119471\nCâmara:SEGUNDA CÂMARA\nNúmero do Processo: 10183.00265 1/99-73\nTipo do Recurso:VOLUNTÁRIO\nMatéria:RESTITUIÇÃO/COMP PIS\nRecorrente:ELÉTRICA CUIABANA LTDA\n\n28\n\n\n\n..\n-. ~. 1<, \"\n\n\\ ~\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nRecorrida/Interessado:DRJ -CAMPO GRANDE/MS\nData da Sessão:05/12/2002 08:00:00\nRelator:Antônio Carlos Bueno Ribeiro\nDecisão:ACÓRDÃO 202-14475\n\nResultado:NPQ - NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE\n\nTexto da Decisão:Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar\ndecadência; lI) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao\nrecurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao\nrecurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da\nRocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar\nCordeiro de Miranda.\n\nEmenta:NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE\nINDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de\ntributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco )anos, distinguindo-se o início de\nsua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o\nindébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática\nnão litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir\nda data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário).\nTodavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o\nprazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão\ndefinitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com\neficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do\nsistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida\nProvisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação\ntributária anteriormente exigida.\n\nDecadência - Pedido de Restituição - Termo Inicial\n\nEm caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o\ntermo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição\nde tributo pago indevidamente inicia-se:\n\na) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal\nFederal em ADIn;\n\nb) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão\nproferida inter partes em processo que reconhece\ninconstitucionalidade de tributo;\n\nc) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter\nindevido de exação tributária.\n\n29\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\n(CSRF-1a Turma, Acórdão nOCSRF/01-03.491, reI. Cons. Wilfrido\nAugusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1a\n\nTurma, Acórdão nOCSRF/01-03.239, reI. Cons. Wilfrido Augusto\nMarques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19)\n\nNúmero do Recurso:128622\nCâmara:SEXTA CÂMARA\nNúmero do Processo: 13678.000008/99-41\nTipo do Recurso:VOLUNTÁRIO\nMatéria:ILL\nRecorrente:CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE\nRecorrida/Interessado:DRJ-JUIZ DE FORA/MG\nData da Sessão:11/07/2002 00:00:00\nRelator:Wilfrido Augusto Marques\nDecisão:Acórdão 106-12786\nResultado:OUTROS - OUTROS\n\nTexto da Decisão:Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de\npedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para\napreciação do mérito.\n\nEmenta:DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em\ncaso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial\npara contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago\nindevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo\nTribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga\nomnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece\ninconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece\ncaráter indevido de exação tributária.\n\nDecadência afastada.\n\nMerece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01-\n03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra,\nPresidente da 2. oCâmara do 1.oConselho de Contribuintes:\n\n\"Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A\nresposta mais óbvia seria - no mês que o imposto passou a indevido\n.......... As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei nO5.172\nde 25/10/66 - Código Tributário Nacional, pelas características\npróprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas\n................ não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art.\n168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da\nextinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era\n\n30\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\nincabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta\nespécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera\nadministrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio\nde segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a\ncontagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da\ndata de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir\nRESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O\ncontribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele\nimposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um\nnovo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso\naqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso I do art. 165 do\nCódigo Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do\nimposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever\nde oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe\nque não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e,\nneste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o\ndireito de pedir a devolução \"\n\nPor fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002\nelaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há\nelementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via\njudicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho\ndesfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na\nsede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões\nnesse sentido.\n\nDiante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para\nalguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é\ntempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte,\ndevendo ser reformadas as decisões anteriores.\n\nEmbora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não\nterem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao\ndeferimento do pedido fonnulado nestes autos.\n\nDesta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e\npara que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento\npara afastar a prescrição (sic \"decadência\") do direito do recorrente de pleitear a\nrestituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de\nFINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa\npara análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos,\ntais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribUinte~\nàquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo\nSTF no julgamento do RE nO 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados,\n\n31\n\n\n\nProcesso nO\nAcórdão nO\n\n10480.002999/00-94\n303-32.477\n\neventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional\ncuidando dos mesmos créditos, entre outros.\n\nSala das Sessões, em 19 de outubro de 2005.\n\n~TTT~~--r-c1~lON L 'BAR' I - Relator\n\n32\n\n\n\t00000001\n\t00000002\n\t00000003\n\t00000004\n\t00000005\n\t00000006\n\t00000007\n\t00000008\n\t00000009\n\t00000010\n\t00000011\n\t00000012\n\t00000013\n\t00000014\n\t00000015\n\t00000016\n\t00000017\n\t00000018\n\t00000019\n\t00000020\n\t00000021\n\t00000022\n\t00000023\n\t00000024\n\t00000025\n\t00000026\n\t00000027\n\t00000028\n\t00000029\n\t00000030\n\t00000031\n\t00000032\n\n",
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