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# Numero do processo: 19515.004385/2007-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Apr 24 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2002 a 20/12/2002
IPI. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APURAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO OU SALDO CREDOR. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ART. 150, § 4ª, CTN
O Imposto sobre Produtos Industrializados IPI é sujeito ao denominado lançamento por homologação, sendo que, nos termos da legislação de regência, a apuração de saldo credor pelo confronto entre débitos e créditos em determinado período de apuração equivale a pagamento, atraindo a incidência do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, sendo o termo inicial de contagem decadencial a data de ocorrência do fato gerador.
Recurso Voluntário Provido
Recurso de Ofício Não Conhecido
Numero da decisão: 3201-003.577
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos não conhecer do recurso de ofício e dar provimento ao recurso voluntário.
Winderley Morais Pereira - Presidente-Substituto.
Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APURAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO OU SALDO CREDOR. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ART. 150, § 4ª, CTN O Imposto sobre Produtos Industrializados IPI é sujeito ao denominado lançamento por homologação, sendo que, nos termos da legislação de regência, a apuração de saldo credor pelo confronto entre débitos e créditos em determinado período de apuração equivale a pagamento, atraindo a incidência do § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, sendo o termo inicial de contagem decadencial a data de ocorrência do fato gerador. Recurso Voluntário Provido Recurso de Ofício Não Conhecido Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos não conhecer do recurso de ofício e dar provimento ao recurso voluntário. Winderley Morais Pereira PresidenteSubstituto. Paulo Roberto Duarte Moreira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 43 85 /2 00 7- 97 Fl. 1156DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 3 2 Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP. Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: Tratase de exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), formalizada no auto de infração de fls. 333/343, lavrado em 28/12/2007, com ciência da contribuinte na mesma data, totalizando o crédito tributário de R$ 5.748.544,40. Segundo a descrição dos fatos de fls. 335/343 e o termo de verificação fiscal de fls. 316/322, no período de janeiro a dezembro de 2002, houve falta de lançamento de IPI, por ter o estabelecimento promovido a saída de produtos tributados com erro de classificação fiscal e alíquota menor do imposto. Foram constatadas as seguintes irregularidades: 1. Os produtos Cetaphil Sabonete Líquido e Soapex Cremoso tiveram sua alíquota de IPI alterada de 5% para 10% pelo Decreto nº 4.070 de 28/12/2001, porém, a empresa efetuou a mudança de alíquota nas saídas dos produtos somente a partir de 01/02/2002, o que gerou falta de lançamento de IPI durante o mês de janeiro de 2002; 2. A contribuinte, no período de janeiro a dezembro de 2002, adota classificação fiscal incorreta para os produtos Proderm Emulsão, Nutraplus Creme e Nutraplus Loção, classificados no código 3004.90.99 da TIPI, alíquota de 0%, destinada a outros medicamentos, e para os produtos Lactrex Creme e Lactrex Loção, classificados no código 3004.90.26, alíquota de 0%, destinada a outros medicamentos contendo ácido láctico, seus sais ou seus ésteres, ácido diiodofenilocético, ácido fumárico, seus sais ou seus ésteres, ou fenofibrato; tais produtos caracterizamse como preparações cosméticas/cremes hidratantes, destinados aos cuidados da pele, e classificamse no código 3304.99.10, alíquota de 20%, com base da Nota 1 d) do Capítulo 30 e Nota 3 do Capítulo 33 da TIPI. Considerandose que houve insuficiência de lançamento de IPI, por ter o estabelecimento promovido a saída de produtos tributados com alíquotas inferiores devido a erros de classificação fiscal, foi lavrado o competente auto de infração. Por já haver consulta sobre a classificação fiscal de outro produto semelhante fabricado pela própria autuada, o produto Nutraderm, que concluiu pela classificação no código 3304.99.10, a fiscalização entendeu que houve erro deliberado com o intuito de redução do tributo, o que resultou na aplicação da multa qualificada de 150%. Fl. 1157DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 4 3 Inconformada com a autuação, a contribuinte, por intermédio de seu representante legal, protocolizou impugnação de fls. 346/423, aduzindo em sua defesa as seguintes razões: 1. O auto de infração é nulo for falta de motivação, já que o autuante não esclareceu o que o levou a concluir pela ausência de finalidades profilática, terapêutica ou paliativa dos produtos, que levaria a classificação fiscal para a posição 3004; tal fato impediu a impugnante de exercer plenamente o seu direito de defesa; 2. O auto de infração é nulo por vício de motivação pela inconsistência da fundamentação; 3. Os produtos Proderm, Lactrex e Nutraplus possuem as propriedades profiláticas e curativas que atendem a definição de medicamento estabelecida pelo art. 4º, inciso II, da Lei nº 5.991/73; 4. A ANVISA reconheceu que o produto Proderm Emulsão possui finalidades profiláticas ou terapêuticas, certificando, em 24/04/1985, que deve ser considerado um medicamento e não um cosmético; além disso, de forma rotineira, a ANVISA tem classificado como medicamento produtos que possuam o triclosano, como é o caso do Proderm; 5. Apresenta Parecer de fls. 475/481 sobre o Proderm, elaborado pela Profa. Dra Maria Valéria Robles Velasco, membro da Câmara Técnica de Cosméticos da ANVISA que conclui que o produto é um medicamento a ser classificado no Capítulo 3004 (sic) da TIPI; 6. O mesmo entendimento deve ser aplicado aos produtos Lactrex Creme e Lactrex Loção conforme Resolução da ANVISA e Parecer de fls. 482/495 elaborado pela mesma Profa. Dra. Maria Valéria Robles Velasco; 7. A mesma conclusão serve para os produtos Nutraplus Creme e Nutraplus Loção de acordo com o Relatório Técnico de fls. 496/507, que considerou os produtos como medicamentos classificáveis na posição 3003.90.99; 8. Caso os produtos possam ser classificados em duas ou mais posições, deve prevalecer a posição mais específica, com prescreve a Regra Geral de Interpretação do Sistema Harmonizado 3 a); 9. Classificar os produtos na posição 3304.99.90 da TIPI implica em violar o princípio da seletividade aplicável ao IPI, tributando produtos de inegável importância à alíquota de 20%; 10. Não tendo a autuada agido com dolo, operouse a decadência, com a conseqüente extinção dos créditos tributários, em conformidade com a regra prevista no art. 150, parágrafo 4º, do Código Tributário Nacional; Fl. 1158DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 5 4 11. Em relação à diferença de alíquota para os produtos Cetaphil Sabonete Líquido e Soapex Cremoso no mês de janeiro de 2002, o lançamento também foi atingido pela decadência, e para esta parte do lançamento não há qualquer alegação de prática de fraude ou dolo pela autuada; 12. Não fica comprovado o dolo por parte da impugnante para fraudar o fisco, uma vez que a própria contribuinte forneceu todos os dados que foram utilizados pela fiscalização para a lavratura do auto de infração; não havendo dolo, o prazo decadencial deve ser contado a partir do fato gerador, e a multa aplicada deve ser reduzida para 75%; 13. O fisco vem acolhendo de forma tácita e expressa a classificação fiscal adotada pela impugnante há mais de cinco anos, e a mudança de critério jurídico tem que respeitar o disposto no art. 146 do Código Tributário Nacional; 14. É vedado ao fisco exigir a multa e os juros de mora em razão do art. 100, inciso III e parágrafo único, do CTN, 15. Falece competência à Delegacia de Julgamento para alterar os fundamentos fáticos ou de direito constantes do auto de infração, sendo necessário reconhecer os vícios e anular o auto de infração. Por fim, requer que as publicações sejam realizadas em nome do advogado. O pleito foi parcialmente deferido no julgamento de primeira instância, nos termos do acórdão 1419.707 de 02/07/2008, proferida pelos membros da 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, cuja ementa dispõe, verbis: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2002 a 20/12/2002 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não há ofensa à garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa quando todos os fatos estão descritos e juridicamente embasados, possibilitando à contribuinte impugnar todas razões de fato e de direito elencadas no auto de infração. DECADÊNCIA. Inexistindo o lançamento por homologação, o prazo de decadência para o lançamento de ofício deve ser contado pela regra do art. 173, I do CTN. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PRODERM EMULSÃO. O Proderm Emulsão, produto hidratante para evitar a irritação da pele do bebê, caracterizase como preparação para os cuidados da pele, com propriedades profiláticas, classificando se no código 3304.99.10 da TIPI, pela aplicação da Regra Geral para Interpretação do Sistema Harmonizado nº 1, combinada com a Nota 1 d) do Capítulo 30 da TIPI. Fl. 1159DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 6 5 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. NUTRAPLUS CREME E NUTRAPLUS LOÇÃO. Os produtos Nutraplus Creme e Nutraplus Loção, hidratantes indicados para peles ásperas e secas, caracterizamse como preparações para os cuidados da pele, com propriedades profiláticas, classificandose no código 3304.99.10 da TIPI, pela aplicação da Regra Geral para Interpretação do Sistema Harmonizado nº 1, combinada com a Nota 1 d) do Capítulo 30 da TIPI. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. LACTREX CREME E LACTREX LOÇÃO. Os produtos Lactrex Creme e Lactrex Loção, hidratantes indicados para peles ásperas e secas, caracterizamse como preparações para os cuidados da pele, com propriedades profiláticas, classificandose no código 3304.99.10 da TIPI, pela aplicação da Regra Geral para Interpretação do Sistema Harmonizado nº 1, combinada com a Nota 1 d) do Capítulo 30 da TIPI. LANÇAMENTO. ERRO CLASSIFICAÇÃO FISCAL. A falta de pagamento do imposto, por erro de classificação fiscal/alíquota inferior à devida, justifica o lançamento de ofício do IPI, com os acréscimos legais cabíveis. MULTA DE 150%. IMPROCEDÊNCIA. Inexistindo motivação expressa para a multa por infração qualificada, infligese a multa de 75% pela mera falta de lançamento ou recolhimento. Lançamento Procedente em Parte Referida decisão afastou a aplicação da multa qualificada e apresenta recurso de ofício nos termos do art. 34 do Decreto nº 70.235/72. Submetido à julgamento neste Colegiado, no enfrentamento de preliminar de decadência suscitada pela recorrente, o processo foi convertido EM DILIGÊNCIA, através da Resolução de n° 3201000.681, de 28/04/2016 (fls. 1.03/1.035), nos termos abaixo: A Recorrente alega extinto, pela decadência, o direito do Fisco. No caso em exame, os períodos de apuração do imposto vão de janeiro a dezembro de 2002. Tratase de IPI lançado em face da saída, do estabelecimento industrial, de produtos fabricados e comercializados pela Recorrente com alíquota inferior às devidas. Segundo a própria fiscalização consignou no Termo de Verificação Fiscal, houve lançamento do IPI quanto aos produtos Cetaphil Sabonete Líquido e Soapex Cremoso, mas não se atestou se houve recolhimentos do imposto nos períodos de apuração mencionados. Fl. 1160DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 7 6 Esse dado, como se sabe, é fundamental para o deslinde da questão. Ante o exposto, voto por CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, a fim de que a unidade de origem ateste se houve recolhimentos de IPI nos períodos de apuração a que se referem os autos. Encerrada a instrução processual, a interessada deverá ser intimada para manifestarse no prazo de 30 (trinta) dias, antes da devolução do processo para julgamento. Salientese, entretanto, que a sua manifestação devese restringir ao resultado da diligência, não sendo cabível revolver questões de defesa já suscitadas quando do oferecimento do recurso voluntário. Ao término do procedimento, devem os autos retornar a este Colegiado para julgamento. É como voto. Charles Mayer de Castro Souza Realizada a diligência, a Unidade de Origem emitiu o Relatório (fls. 1.109/1.111) inserindo o resultado da consulta nos sistemas informatizados da RFB, com a identificação dos recolhimentos de IPI, no período de apuração relativo ao ano de 2002, com os extratos de pagamento individualizados (fls. 1.037/1.108). Cientificada da diligência, a contribuinte veio aos autos e aduziu restar comprovado a existência de pagamentos integrais relativos ao IPI nos períodos de apuração objeto de autuação fiscal. Por oportuno, ratificou seu pedido de reconhecimento de decadência do crédito tributário relativo ao período de 10/01/2002 a 20/12/2002, com fundamento no art.150, § 4º, do CTN. O processo foi redistribuído a este Relator em razão do conselheiro Relator original encontrarse, justificadamente, ausente deste Colegiado. Análise do resultado de diligência indicou ausência de pagamento no 2º decênio de abril/2002, apuração em 20/04/2002, que apresentou saldo devedor no valor de R$ 23.121,75. Tal se deve em razão do Relatório de diligência não indicar pagamento no período, corroborado pela ausência do "extrato de pagamento" extraídos dos sistemas informatizados da RFB. Contudo, a recorrente apresentou cópias dos DARFs de pagamento do IPI nos períodos decendiais de 2002 (fls. 977/1.002) juntamente com seu recurso voluntário em 18/09/2009 (fl. 837) e, dentre eles, se encontra o referente ao 2º decênio de abril de 2002, no valor de R$ 23.121,75, recolhido em 30/04/2002 (fl. 981). Destarte, na sessão de 29/03/2017, resolução nº 3201000.843 converteuse o julgamento em nova diligência para confirmação do efetivo recolhimento do valor lançado no DARF apresentado. Fl. 1161DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 8 7 Cumprida essa nova diligência, a Unidade de Origem colacionou aos autos "extrato de pagamento" (fl. 1.146) com coincidência de valor R$ 23.121,75 e data de arrecadação e de vencimento 30/04/2002 ao decênio a que se pretende a comprovação o 2º de abril/2002 (20/04/2002). Contudo, como se constata desse novo extrato juntado, e no "Comprovante de Arrecadação" (fl. 1.147), o pagamento referese ao período de apuração de 31/12/2001, conforme imagens: Fl. 1162DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 9 8 É o Relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator Os recursos de ofício e voluntário atenderam a todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual este Colegiado deles tomou conhecimento na sessão de 28/04/2016. Recurso de Ofício Multa Qualificada O conhecimento do recurso de ofício que exonera crédito lançado sujeitase ao limite de alçada, como previsto na Portaria MF nº 63, publicada no D.O.U. de 10 de fevereiro de 2017, in verbis: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Fl. 1163DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 10 9 A turma da DRJ em Ribeirão Preto/SP certificouse que restara demonstrado nos autos de forma inconteste e cabal a evidência de intenção dolosa exigida na lei para qualificação da penalidade aplicada, considero improcedente a multa de 150% exigida, devendo, pois, ser aplicada a multa de ofício de 75%. Assim, reduziua no patamar de R$ 1.284.037,04 (R$2.568.074,08 menos R$ 1.284.037,04) Assim, com supedâneo na Súmula CARF nº 103: "Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.", o recurso de ofício não deve ser conhecido. Preliminar: exaurimento da diligência Entendo que, a rigor, persistira a dúvida quanto ao pagamento relativo ao IPI devido no 2º decênio de abril de 2002, com data de apuração em 20/04/2002 e vencimento em 30/04/2002. Compulsando os autos não há cópia do Livro de Apuração do IPI relativo ao período de dezembro de 2001, também ausente a DIPJ 2002, ano base 2001 para comparações entre os valores de IPI apurado em 31/12/2001 (3º decênio de dez/2001) e em 20/04/2002 (2º decênio de abr/2002). Por outro lado, verificandose os documentos colacionados em diligências constatamse duas inconsistências: (i) o valor original apurado em 31/12/2002, devido em 09/01/2002, foi pago em 30/04/2002 sem acréscimos legais (multa e juros de mora) e "aceito" pela rede bancária e sistemas informatizados da Receita Federal; (ii) a data de vencimento informada (extrato e comprovante fls. 1.146/1.147) é 30/04/2002, incompatível com o Imposto apurado no mês de dezembro de 2001. Dessa forma, entendo comprovado pelo contribuinte o regular recolhimento do IPI apurado em sua escrita no 2º decênio de abril/2002 e recolhido na exata quantia que se achava consignada no Livro de Apuração do IPI. Recurso Voluntário Decadência Evidenciado no julgamento em que se converteu em diligência a imprescindibilidade da constatação de existência de pagamento do IPI no Livro de Apuração para o deslinde da questão no tocante à decadência, para assentar a regra de contagem de seu termo inicial art. 150, §4º ou o art. 173, I do CTN. A recorrente defende que na data da ciência do auto de infração (28/12/2007) já teria decaído o direito de constituir o crédito tributário em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 28/12/2002. O lançamento referese ao período de apuração entre 01/01/2002 e 20/12/2002. Fl. 1164DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 11 10 Fundamenta seus argumentos na inexistência de ação com dolo, fraude ou simulação, como reconheceu o julgamento de 1ª instância, o que acarretaria a aplicação do § 4º, do art. 150 do CTN para a contagem do prazo de decadência, para todos os valores lançados. Com razão a recorrente, como se verá adiante. Regra geral, a decadência do direito do fisco lançar, nos casos de lançamento por homologação, é contado a partir da data do pagamento, ainda que parcial, ao qual o contribuinte está obrigado nesta modalidade segundo o preceito do art. 150, § 4º do CTN. A exceção, que implica a aplicação da regra estabelecida no art. 173, I, faz deslocar o prazo inicial de decadência para o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que se poderia lançar. Operase diante de duas situações fáticas: (i) a inexistência absoluta da antecipação do pagamento (nada fora pago), e (ii) a prática pelo contribuinte de dolo, fraude ou simulação da qual resulte o desconhecimento pelo Fisco da ocorrência do fato gerador. As duas situações são independentes, porém, passíveis de ocorrerem simultaneamente. A eventual prática de dolo, fraude ou simulação, que acarretaria a aplicação da regra estabelecido no art. 173, I, foi afastada no julgamento a quo. Resta, portanto, a verificação da outra condição, qual seja, a existência de pagamento, ainda que parcial, relativamente aos fatos que ensejaram lançamento de ofício. Tal verificação motivou o Colegiado, nas sessões de 28/04/2016 e 29/03/2017, converter o julgamento em diligência para a Unidade da RFB atestar a existência de recolhimento do IPI nos períodos de apuração a que se referem os autos. A sistemática de apuração do IPI permite que seja considerado pagamento "a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher". É o que prescreve o art 111, parágrafo único, inciso III, do Regulamento do IPI de 1998 (Decreto nº 2.637/1998), vigente à época, in verbis: Art. 111. Os atos de iniciativa do sujeito passivo, no lançamento por homologação, aperfeiçoamse com o pagamento do imposto ou com a compensação do mesmo, nos termos dos arts. 190 e 191 e efetuados antes de qualquer procedimento de ofício da autoridade administrativa (Lei nº 5.172, de 966, art. 150 e § 1º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 73 e 74). Parágrafo único. Considerase pagamento: I o recolhimento do saldo devedor, após serem deduzidos os créditos admitidos dos débitos, no período de apuração do imposto; II o recolhimento do imposto não sujeito a apuração por períodos, haja ou não créditos a deduzir; III a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher. Fl. 1165DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 12 11 No relatório elaborado pela Delegacia da RFB constam informações (fls. 1.109/1.111), e extratos de DARF (1.037/1.108 e 1.146/1.14), que foram identificados recolhimentos de IPI, relativos a alguns períodos decendiais de apuração no ano de 2002, sob os códigos de receita 1097 (que à época correspondia ao IPI de todos os produtos, exceto automóveis, bebidas e alguns tipos de cigarro) e 1038 (correspondente à importação de bens e produtos). Somente o código 1097 referese ao imposto sobre produtos industrializados no estabelecimento da contribuinte; este, portanto, será objeto de análise. A Ficha 22 Apuração do Saldo do IPI da DIPJ/2003 (fls. 87/88) traz consignado a apuração do IPI, em cada um dos três decênios, nos meses do ano de 2002. A verificação quanto à existência ou não de pagamento (efetivo) fazse por meio do confronto do saldo do IPI (Ficha 22 da DIPJ), apurado por período (decênio), com o respectivo recolhimento que consta do Relatório de diligência e extratos, quanto ao 2º decênio de abr/2002, no código 1097, na hipótese de saldo devedor. De outro modo, a apuração de saldo credor em algum período será considerada pagamento, por aplicação do art. 111, parágrafo único, inciso III do RIPI/98. A tabela construída apresenta em suas colunas o saldo decendial apurado (devedor ou credor), pagamento no código 1097, se houver, na hipótese de saldo devedor apurado e os valores lançados de ofício. Decênio Período apuração Saldo apurado devedor credor Pagamento Data arrecadação Lançamento produtos A Lançamentos produtos B 1º /Jan_2002 10/01/2002 11.997,23 credor sd credor 336,46 2º /Jan_2002 20/01/2002 13.707,09 credor sd credor 730,72 3.431,90 3º /Jan_2002 31/01/2002 71.078,47 devedor 71.078,47 08/02/2002 3.301,68 44.302,38 1º /Fev_2002 10/02/2002 9.040,47 credor sd credor 4.552,97 2º /Fev_2002 20/02/2002 26.751,15 devedor 26.751,15 28/02/2002 17.516,32 3º /Fev_2002 28/02/2002 76.150,52 devedor 76.150,52 08/03/2002 66.914,37 1º /Mar_2002 10/03/2002 8.694,74 devedor 8.694,74 20/03/2002 6.618,72 2.821,30 2º /Mar_2002 20/03/2002 42.633,81 devedor 39.812,51 28/03/2002 40.879,58 3º /Mar_2002 31/03/2002 97.711,73 devedor 97.711,73 10/04/2002 69.663,37 1º /Abr_2002 10/04/2002 7.496,22 credor sd credor 20.114,76 2º /Abr_2002 20/04/2002 23.121,75 devedor 23.121,75 43.362,97 3º /Abr_2002 30/04/2002 80.394,88 devedor 80.394,88 10/05/2002 80.419,96 1º /Maio_2002 10/05/2002 28.083,24 devedor 28.083,24 20/05/2002 34.013,77 2º /Maio_2002 20/05/2002 35.055,25 devedor 35.055,25 31/05/2002 44.446,23 3º /Maio_2002 31/05/2001 102.931,19 devedor 102.931,19 10/06/2002 93.377,25 1º /Jun_2002 10/06/2002 29.467,64 devedor 29.467,64 20/06/2002 55.350,45 2º /Jun_2002 20/06/2002 52.798,68 devedor 52.798,68 28/06/2002 57.191,20 3º /Jun_2002 30/06/2002 135.148,50 devedor 135.148,50 10/07/2002 110.108,58 1º /Jul_2002 10/07/2002 192,25 devedor 192,25 19/07/2002 18.111,96 2º /Jul_2002 20/07/2002 124.141,67 devedor 124.141,67 31/07/2002 70.185,71 3º /Jul_2002 31/07/2002 166.205,91 devedor 166.205,91 09/08/2002 70.626,29 1º /Ago_2002 10/08/2002 44.221,33 devedor 44.221,33 20/08/2002 33.682,09 2º /Ago_2002 20/08/2002 80.681,43 devedor 80.681,43 30/08/2002 37.227,31 3º /Ago_2002 31/08/2002 164.554,82 devedor 164.554,82 10/09/2002 76.087,44 1º /Set_2002 10/09/2002 44.029,97 devedor 44.029,97 20/09/2002 37.765,00 2º /Set_2002 20/09/2002 91.996,54 devedor 91.996,54 30/09/2002 72.559,01 Fl. 1166DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 13 12 Decênio Período apuração Saldo apurado devedor credor Pagamento Data arrecadação Lançamento produtos A Lançamentos produtos B 3º /Set_2002 30/09/2002 118.852,52 devedor 118.852,52 10/10/2002 53.707,54 1º /Out_2002 10/10/2002 51.672,37 devedor 51.672,37 18/10/2002 34.966,91 2º /Out_2002 20/10/2002 86.124,65 devedor 86.124,55 31/10/2002 37.923,07 3º /Out_2002 31/10/2002 145.287,34 devedor 145.287,34 08/11/2002 69.050,23 1º /Nov_2002 10/11/2002 113.674,55 devedor 113.674,55 20/11/2002 58.954,63 2º /Nov_2002 20/11/2002 225.669,00 devedor 225.669,00 29/11/2002 50.168,96 3º /Nov_2002 30/11/2002 51.756,48 devedor 51.756,48 10/12/2002 83.396,96 1º /Dez_2002 10/12/2002 102.243,76 devedor 102.243,76 20/12/2002 61.442,30 2º /Dez_2002 20/12/2002 152.718,00 devedor 152.718,00 30/12/2002 49.560,89 3º /Dez_2002 31/12/2002 433,43 devedor 433,43 10/01/2003 1.708.017,89 Produtos A Cetaphil Sabonete Líquido e Soapex Cremoso Produtos B Proderm Emulsão, Nutraplus Creme, Nutraplus ou Mutraplus Loção, Lactex Loção e Lactex Creme Portanto, como houve antecipação de pagamentos, efetivos e representados pela existência de créditos escriturais admitidos, e suplantada a acusação de dolo, fraude ou simulação, há que se reconhecer que para o presente caso, o prazo decadencial de cinco anos deve ser contado a partir da data de ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º do CTN. Destacase que as Turmas deste Conselho tem decidido assentandose neste entendimento, como se vê nos Acórdãos nºs. 3301002.971, de 18/05/2016 (Relatoria do Cons. Andrada Márcio Canuto Natal), 3301003.008, de 22/06/2016 (relatoria Cons. Fransciso José Barroso Rios) e 340301.622, de 22/05/2012 (relatoria do Cons. Robson José Bayerl). Também a CSRF julgou no mesmo sentido no Acórdão nº 9303003.299 (Voto vencedor Cons. Júlio César Alves Ramos). Transcrevo suas ementas: DECADÊNCIA LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OPOSIÇÃO DOS CRÉDITOS AOS DÉBITOS APURADOS. EQUIPARAÇÃO A PAGAMENTO ANTECIPADO. Nos termos do art. 124, III do Decreto 4.544/2002, a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher considerase pagamento, para efeito de contagem de prazo decadencial para lançamento tributário. (Acórdão 9303003.299) DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS ESCRITURAIS DO IPI. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. EQUIPARAÇÃO. Havendo pagamento antecipado, o prazo decadencial é contado de cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador, ressalvado a prática de dolo, fraude ou simulação. A legislação do IPI reconhece expressamente que os créditos escriturais do imposto equiparamse a pagamento antecipado. (Acórdão nº 3301 002.971) IPI. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO OU CRÉDITO EQUIVALENTE.. CONTAGEM DO PRAZO Fl. 1167DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 14 13 DECADENCIAL. REGRA DO ARTIGO 150, § 4º, DO CTN. DECADÊNCIA. O IPI, diante da obrigatoriedade legal que exige a antecipação de seu recolhimento sem o prévio exame da autoridade administrativa, se enquadra dentre os tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos termos do artigo 150 do CTN. De acordo com referido artigo, para que se configure o lançamento por homologação é requisito indispensável o recolhimento do tributo, caso em que o sujeito passivo antecipa se à atuação da autoridade administrativa. No caso do IPI, o artigo 124, parágrafo único, inciso III, do Regulamento do IPI de 2002 (Decreto nº 4.544/2002), considera como pagamento "a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher". Considerando que a ciência do auto de infração se deu em 30/12/2008, temse que na data da formalização do lançamento alusivo aos fatos geradores dos meses de outubro e novembro de 2003 (terceiros decêndios correspondentes, com datas de vencimento respectivas de 10/11/2003 e 10/12/2003) referido direito já se encontrava definitivamente extinto pela decadência. IPI. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APURAÇÃO. SALDO CREDOR. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. O Imposto sobre Produtos Industrializados IPI é sujeito ao denominado lançamento por homologação, sendo que, nos termos da legislação de regência, a apuração de saldo credor pelo confronto entre débitos e créditos em determinado período de apuração equivale a pagamento, atraindo a incidência dos ditames do art. 150 do Código Tributário Nacional, sendo o termo inicial de contagem decadencial a data de ocorrência do fato gerador. (Acórdão nº 340301.622) In casu, como a ciência do auto de infração se deu em 28/12/2007, concluise que não mais subsistia o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente à 27/12/2002, inclusive. Assim, há que se reconhecer o transcurso do prazo decadencial relativo a todos fatos geradores lançados, eis que ocorreram no período de apuração do IPI entre 01/01/2002 e 20/12/2002. Conclusão Por tudo acima exposto, é de se exonerar o valor total do IPI lançado no montante de R$ 1.712.049,94, relativos aos decênios do ano de 2002, provendo o recurso voluntário quanto à matéria. E, exonerado integralmente o crédito tributário em decorrência do reconhecimento da decadência, deixo de apreciar as demais matérias, de nulidade e de mérito, aduzidas no recurso voluntário. Fl. 1168DF CARF MF Processo nº 19515.004385/200797 Acórdão n.º 3201003.577 S3C2T1 Fl. 15 14 Assim, voto para NÃO CONHECER do recurso de ofício e DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, em razão da decadência para o Fisco lançar no período fiscalizado. Paulo Roberto Duarte Moreira. Fl. 1169DF CARF MF
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# Numero do processo: 16832.000867/2009-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed May 16 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2008
COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. DÉBITOS NÃO CONFESSADOS.
A compensação considerada não declarada implicará a constituição dos créditos tributários que ainda não tenham sido lançados de oficio nem confessados.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3201-003.655
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Processo julgado em sessão de julgamento do dia 19/04/2018, no período da tarde.
(assinado digitalmente)
Charles Mayer de Castro Souza - Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Winderley Morais Pereira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Marcelo Giovani Vieira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Cássio Schappo (suplente convocado).
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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DÉBITOS NÃO CONFESSADOS. A compensação considerada não declarada implicará a constituição dos créditos tributários que ainda não tenham sido lançados de oficio nem confessados. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Processo julgado em sessão de julgamento do dia 19/04/2018, no período da tarde. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Winderley Morais Pereira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Marcelo Giovani Vieira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Cássio Schappo (suplente convocado). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 83 2. 00 08 67 /2 00 9- 59 Fl. 205DF CARF MF Processo nº 16832.000867/200959 Acórdão n.º 3201003.655 S3C2T1 Fl. 3 2 O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora/MG. Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: Trata o presente processo de Auto de Infração lavrado para exigir o crédito tributário nele consubstanciado (fls. 23/30 Cofins – total = R$ 144.396,75) da empresa acima qualificada, em virtude da constatação da insuficiência de recolhimento do COFINS, tendo sido aplicada à infração constatada a multa de 75%. No Termo de Verificação e Constatação (fls. 22 e seguintes) a autoridade autuante narrou os fatos que motivaram o lançamento conforme a seguir transcrito: A emissão do MPF ... resultou do Parecer Conclusivo n° 308/2009, proferido pela DIORT no processo ... n° 10768.005394/200911, mediante o qual foi considerada não declarada a compensação ... informada ... por meio de DCOMP ... em papel, porquanto não comprovada a impossibilidade de utilização do programa eletrônico de PERD/COMP. Referido Parecer deu ensejo à Representação Fiscal ... processo ... n° 15374.001822/200983, em razão de ... divergência entre os débitos cujas compensações foram consideradas não declaradas na DCOMP, entregue em papel em 22/06/2009, e os constantes da DCTF / 2° semestre de 2008, ou seja, os informados na DCTF são inferiores aos constantes da DCOMP, sendo, portanto, programada a presente ação fiscal com o propósito de lançar as diferenças apuradas em relação aos seguintes tributos: IPI; COFINS; CSLL; PIS e IRPJ, períodos de apuração de novembro a dezembro de 2008, conforme tabela ... Ao ser notificado sobre a negativa a respeito das compensações por intermédio de formulário em papel da DCOMP, a Fiscalizada ingressou na Justiça Federal, direito de fazêlo, por meio de mandado de segurança, com pedido de liminar para que fosse reconhecido tal direito. ... a Fiscalizada retificou a DCTF/2° Semestre de 2008, nela registrando as compensações pelos valores idênticos aos constantes da DCOMP, ... No entanto, quando o procedimento fiscal se iniciou a fiscalizada não havia ainda confessado espontaneamente os débitos ... ... verifiquei que a Fiscalizada não obteve ainda junto à Justiça Federal a concessão de liminar no Mandado de Segurança ... Cientificada do Auto de Infração e do Termo de Verificação e Constatação, a empresa apresentou sua defesa alegando: 2. A FISCALIZAÇÃO 2.1. A Ação Fiscal Fl. 206DF CARF MF Processo nº 16832.000867/200959 Acórdão n.º 3201003.655 S3C2T1 Fl. 4 3 ... a diligência administrativa ... resultou do parecer conclusivo nº 308/2009 do DIORT e no processo de compensação no 10768.005394/200911. Eis a ementa e a fundamentação oriunda do dito processo: DCOMP entregue em papel. Compensação não declarada. Considerase não declarada a compensação de tributos informada por intermédio de DCOMP, quando não comprovada a impossibilidade de utilização do programa eletrônico de PERD/COMP. ... Assim, uma vez que a contribuinte não juntou qualquer prova de que não conseguiu utilizar o pragrama para o envio eletrônico da DCOMP, aplicase ao caso o disposto no artigo 39, §1º, da Instrução Normativa nº 900, de 2008, motivo pelo qual considerase não declarada a presente compensação. ... o mesmo parecer ainda desautorizou pudesse a Impugnante adotar o recurso inerente ao tema, qual seja, o da manifestação de inconformidade. 3. AS RAZÕES DA IMPUGNAÇÃO 3.1. Pródromos Essenciais O cerceamento de seu direito permitiu que a Recorrente ingressasse com a ação constitucional supramencionada, pretendendo remediar o ato considerado abusivo perpetrado pela digna Delegada da Receita Federal (DERAT/RJ), que sequer conheceu o pedido de compensação tributária. Para que não reste dúvida alguma à V. Sa. acerca do ocorrido, temse a esclarecer: valendose do parágrafo 1º , do artigo 74, da Lei no 9.430/96, a Impugnante intentou com o pleito de compensação, utilizando o formulário próprio gerado pelo site da Secretaria da Receita Federal, denominado DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO, constante do anexo VII ... ... a Autoridade Fiscal rejeitou o pedido ... sob a seguinte alegação "a contribuinte não juntou qualquer prova de que não conseguiu utilizar o programa para o envio eletrônico da DCOMP" , aplicando ao caso o disposto no artigo 39, §1º, da Instrução Normativa nº 900/2008, considerando não declarada a compensação; ... ato continuo, ... negou ... a utilização do recurso da manifestação de inconformidade ..., fechando os olhos, desta vez, aos princípios da especialidade e legalidade; ... ingressou a Recorrente com a ação mandamental, postulando a concessão de liminar, sendo esta recusada indevidamente, o que levoua a interpor o recurso do Agravo de Instrumento, que ainda ... não se viu julgado. Fl. 207DF CARF MF Processo nº 16832.000867/200959 Acórdão n.º 3201003.655 S3C2T1 Fl. 5 4 3.2. Da Ofensa ao Principio da Legalidade ... entende a Impugnante que competia a digna Autoridade Fiscal fazer a opção pela LEI e não pela INSTRUÇÃO NORMATIVA, esta carente de previsão legal. O parágrafo 1º, do artigo 32, da Instrução Normativa nº 900/2008, ... é ilegal 3.3. Da Subordinação da Instrução Normativa à Lei 4. DO PLEITO ... requer seja atribuído o efeito suspensivo quanto a exigibilidade dos créditos tributários gerados pelo auto de infração combatido, até que se tenha o provimento final do mandado de segurança de n° 2009.51.01.0208368, em curso pela 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro, evitandose, assim, a ocupação desnecessária da máquina administrativa fiscal, posto que, mais a frente, se conhecerá o juizo do TRF da 2ª Região acerca do tema sob enfoque. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora/MG, por intermédio da 2ª Turma, no Acórdão nº 0958.766, sessão de 23/12/2015 julgou improcedente a impugnação e manteve a exigência fiscal formalizada em auto de infração. O acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2008 COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. DÉBITOS NÃO CONFESSADOS. A compensação considerada não declarada implicará a constituição dos créditos tributários que ainda não tenham sido lançados de oficio nem confessados. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2008 ATOS NORMATIVOS. LEGALIDADE. Não compete ao julgador administrativo a apreciação de questões que versem sobre a legalidade de atos normativos regularmente editados, sendo esta análise de competência exclusiva do Poder Judiciário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, a contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 170/172) no qual inova na matéria de defesa argumentando tão somente acerca da duplicidade da exação fiscal, que em síntese suscita: Fl. 208DF CARF MF Processo nº 16832.000867/200959 Acórdão n.º 3201003.655 S3C2T1 Fl. 6 5 Os débitos de COFINS nos períodos 11 e 12/2008 seriam liquidados por compensação no processo nº 10768.005394/200911, porém, esta foi considerada não declarada por não ter sido comprovada a impossibilidade de utilização do programa eletrônico de PER/DCOMP; Emitiuse carta cobrança com esses débitos, transformada na CDA nº 70.2.11.00452559 que instruiu a execução fiscal no processo nº 051485651.2011.4.01.5101; A exigência de COFINS dos períodos 11 e 12/2008 no auto de infração formalizado no presente processo consubstanciase cobrança em duplicidade. Pede a anulação do lançamento e declaração de ineficácia do auto de infração. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Noticiouse no relatório que a contribuinte suscita apenas a duplicidade de cobrança do COFINS nos períodos de novembro e dezembro/2008, pois, conforme afirma, é objeto do auto de infração formalizado neste processo, ora combatido, e também em execução fiscal no processo nº 051485651.2011.4.01.5101, em sede de Vara de Execuções Fiscais no Rio de Janeiro/RJ. Conquanto a contribuinte não tenha arguida tal matéria em impugnação, não se pode proferir a preclusão pois que a CDA nº 7061200710656 teve sua formalização em 17/03/2011 (fl. 39 do PAF nº 18470.503544/201119), data esta posterior à interposição da peça inaugural do contencioso, configurandose a hipótese do art. 16, § 4º, "b", do Decreto nº 70.235/761 . A recorrente postula o cancelamento do auto de infração por suposta duplicidade de cobrança à vista da execução fiscal em curso na Justiça Federal. Inicialmente, é de se afirmar que nenhuma irregularidade na lavratura do auto de infração para a exigência da diferença dos valores de COFINS nos períodos de 11 e 12/2008 entre o informado na DCOMP e na DCTF original. 1 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (...) b) refirase a fato ou a direito superveniente; Fl. 209DF CARF MF Processo nº 16832.000867/200959 Acórdão n.º 3201003.655 S3C2T1 Fl. 7 6 Ao contrário; a constituição do crédito tributário via lançamento de ofício se mostrou necessária pois apurado pela autoridade fiscal débito de tributo não declarado em instrumento hábil de confissão de dívida a DCTF, que somente foi retificada, em 05/09/2009, data posterior ao início de procedimento fiscal em relação à matéria. Conforme o Termo de Verificação Fiscal, na data de sua lavratura 29/09/2009 os valores de COFINS se apresentavam como informado no quadro: Tributo Apuração Valor DCOMP Valor DCTF Original Diferença Auto de Infração COFINS2172 nov/08 36.843,87 50,00 36.793,87 COFINS2172 dez/08 42.960,82 50,00 42.910,82 Quanto à CDA, compulsando os autos do processo nº 18470.503544/2011 19, constatase que sua inscrição deuse, possivelmente, com os valores consignados na DCTF nº 2008.2010.2050396464 transmitida em 2010; contudo, não coincidem com os valores apurados no Termo de Constatação Fiscal. Em tese, a solução passaria por confirmação da duplicidade de exigência de valores (auto de infração e CDA) em procedimento de diligência fiscal. Contudo, tal providência é despicienda em razão do Pedido de Revisão de Débitos Inscritos em Dívida Ativa requerido pela contribuinte, referendado em despacho da autoridade da unidade de origem e acatado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional; como consta das folhas 57/65 do processo nº 18470.503544/201119, conforme excerto do despacho (fl. 58): Ao final, especificamente, em relação aos períodos de 11/2008 e 12/2008 os valores inscritos em Dívida Ativa foram integralmente excluídos ("zerados") do processo nº 18470.503544/201119. Assim, afastada a exigência dos valores no processo administrativo do qual decorreu a CDA, eliminaramse possíveis exigências em duplicidade de COFINS nos períodos alegados, mantendose hígido o auto de infração constituído para cobrança das diferenças de COFINS constatadas pela fiscalização. Conclusão Diante do exposto, VOTO para NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Paulo Roberto Duarte Moreira Fl. 210DF CARF MF Processo nº 16832.000867/200959 Acórdão n.º 3201003.655 S3C2T1 Fl. 8 7 Fl. 211DF CARF MF
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# Numero do processo: 10680.933380/2009-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jun 25 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3201-001.334
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para determinar o retornar à Unidade Preparadora para proceder à reanálise do despacho decisório considerando a DCTF retificadora.
(assinado digitalmente)
Charles Mayer de Castro Souza - Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.
Relatório
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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decisao_txt : Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, para determinar o retornar à Unidade Preparadora para proceder à reanálise do despacho decisório considerando a DCTF retificadora. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Relatório
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(assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte/MG. Trata o presente processo de pedido de restituição cumulado com declaração de compensação cujo crédito alegado é oriundo de pagamento a maior de IOF, relativo ao período de apuração de 30/11/2008. A DRF de jurisdição do contribuinte indeferiu o Pedido de Restituição e não homologou a compensação declarada sob o argumento de que o pagamento foi utilizado na quitação de débitos do contribuinte, não restando saldo creditório disponível. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 80 .9 33 38 0/ 20 09 -5 9 Fl. 43DF CARF MF Processo nº 10680.933380/200959 Resolução nº 3201001.334 S3C2T1 Fl. 44 2 O despacho decisório foi emitido, eletronicamente, em 07/10/2009 (fl. 04), e a ciência do contribuinte deuse em 20/10/2009 (fl. 14). Todavia, o contribuinte transmitiu DCTF retificadora em 08/06/2009, conforme relatado na decisão da DRJ (fl. 17), ou seja, em data anterior à emissão do despacho decisório que indeferiu o pleito e não homologou a compensação. A Unidade de origem encaminhou o processo para a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG que, por intermédio da 1ª Turma, no Acórdão nº 0240.735, sessão de 01/10/2012, julgou improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte, não reconheceu o direito creditório postulado e não homologou a compensação. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS IOF Data do fato gerador: 30/11/2008 COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. Na ausência de provas, a DCTF retificadora não pode ser considerada instrumento hábil para conferir certeza e liquidez ao crédito indicado na declaração de compensação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A decisão recorrida fundamentouse no fato de que, inobstante a DCTF retificadora transmitida dentro do prazo legal, não houve apresentação de prova inequívoca de erro de fato no preenchimento da DCTF original, que demonstraria a certeza e liquidez do crédito alegado. Inconformada com a decisão, a contribuinte apresenta recurso voluntário, no qual aduz: 1. Diante do Pedido de Restituição/Compensação formulado e DCTF válida, a aferição quanto á certeza e liquidez do crédito pretendido tornase incumbência da Fazenda Pública; 2. Cometeu erro ao informar na DCTF valor incorreto do IOF devido, retificado em DCTF posterior; 3. Há espontaneidade na retificação da DCTF, não configurando nenhuma das hipóteses de sua vedação elencadas no art. 11 da IN RFB nº 903/2008; 4. O Fisco não lhe concedeu oportunidade para fazer prova do erro cometido no preenchimento da DCTF original; 5. Pede ao final, o provimento do recurso para que seja reconhecido seu direito e homologada a compensação. Fl. 44DF CARF MF Processo nº 10680.933380/200959 Resolução nº 3201001.334 S3C2T1 Fl. 45 3 É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Inferese do despacho decisório que a não homologação da compensação pleiteada decorreu da ausência de crédito para a quitação de débito vincendo no momento do encontro de contas o crédito decorrente de pagamento indevido em confronto com o débito confessado em DCTF. Consta no corpo do despacho decisório que o pagamento referente ao DARF indicado foi integralmente utilizado para quitação de débito, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados na PER/DCOMP. Ocorre que tal decisão não considerou a DCTF retificadora válida e eficaz nos termos do art. 11 da IN RFB nº 903/2008: Art. 11. A alteração das informações prestadas em DCTF será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. § 1º A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindoa integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados. § 2º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os débitos relativos a impostos e contribuições: I cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em DAU, nos casos em que importe alteração desses saldos; II cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU; ou III em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada de início de procedimento fiscal. No caso dos autos, não ha incidência de nenhuma das hipóteses de inadmissibilidade da DCTF retificadora. Ademais, a retificação da DCTF em questão operou se ao abrigado da espontaneidade, porquanto efetuada antes de qualquer procedimento do Fisco. A própria decisão recorrida afirmou a regularidade da declaração. Nessas circunstâncias, a DCTF retificadora apresentada alterou eficazmente a situação jurídica anterior; contudo, os efeitos da retificação da DCTF foram desconsiderados no despacho decisório. Fl. 45DF CARF MF Processo nº 10680.933380/200959 Resolução nº 3201001.334 S3C2T1 Fl. 46 4 A nova realidade estampada na DCTF retificadora tem de ser devidamente avaliada pela Autoridade Fiscal, quanto à sua liquidez e certeza. Somente após tal providência é que eventualmente poderá ser denegada a repetição e não homologada a compensação. Este entendimento é compartilhado por esta Turma em sua maioria e passo a aderilo. Em recente voto de minha relatoria, restei vencido pelos demais Conselheiros em situação análoga que se traduz na "impossibilidade de se considerar a inexistência de prova da certeza e liquidez do crédito para indeferir o pleito de restituição/compensação quando o Fisco sequer analisou DCTF retificadora válida e oportunizou ao contribuinte a comprovação de seu direito". A decisão a que me refiro foi prolatada na sessão de 30/01/2018, reproduzida na imagem: Conclusão Diante do exposto, voto para que o julgamento seja convertido em diligência para a que a Unidade de Origem promova a reanálise do despacho decisório considerando a DCTF retificadora. Paulo Roberto Duarte Moreira Fl. 46DF CARF MF
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7245701
# Numero do processo: 12466.721716/2014-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Apr 24 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 01/01/2009, 31/12/2010
PROCEDIMENTO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
O Auto de Infração lavrado por autoridade competente, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações não se apresenta maculado de vícios de nulidade.
Legítima a utilização de laudo merceológico que fundamenta prática de preços inferiores aos custos dos insumos utilizados na produção de mercadoria.
Apresentação de informações suficientes, ainda que não completas, a dar conhecimento ao sujeito passivo dos procedimentos fiscais para o exercício do contraditório não importa nulidades.
Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Data do fato gerador: 01/01/2009, 31/12/2010
SUBFATURAMENTO. COMPROVAÇÃO. AUTORIZAÇÃO DE REGULAR ARBITRAMENTO
Uma vez comprovado o subfaturamento no preço das mercadorias mediante fraude nas faturas comerciais que se revelaram falsas, formal e materialmente, e não sendo possível a apuração do preço efetivamente praticado na operação de importação, resta autorizado o arbitramento a ser realizado nos estritos termos da legislação pertinente.
ARBITRAMENTO. OCORRÊNCIA DE FRAUDE. PROCEDIMENTO REGULAR. CRITÉRIOS. PRINCÍPIOS E REGRAS DO ACORDO DE VALORAÇÃO ADUANEIRA.
Arbitramento de preço, quando autorizado, somente se realiza com estrita observância dos critérios prescritos no art. 88 da MP nº 2.158-35/2001 e nos princípios e regras do Acordo de Valoração Aduaneira - AVA/GATT.
In casu, procedimento realizado em desconformidade com as regras do critério adotado, pois carente de detalhamentos na comprovação de preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica.
Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 3201-003.566
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos dar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, que negou provimento. O Conselheiro Winderley Morais Pereira votou pelas conclusões.
Winderley Morais Pereira - Presidente Substituto.
Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 01/01/2009, 31/12/2010 PROCEDIMENTO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. O Auto de Infração lavrado por autoridade competente, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações não se apresenta maculado de vícios de nulidade. Legítima a utilização de laudo merceológico que fundamenta prática de preços inferiores aos custos dos insumos utilizados na produção de mercadoria. Apresentação de informações suficientes, ainda que não completas, a dar conhecimento ao sujeito passivo dos procedimentos fiscais para o exercício do contraditório não importa nulidades. Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 01/01/2009, 31/12/2010 SUBFATURAMENTO. COMPROVAÇÃO. AUTORIZAÇÃO DE REGULAR ARBITRAMENTO Uma vez comprovado o subfaturamento no preço das mercadorias mediante fraude nas faturas comerciais que se revelaram falsas, formal e materialmente, e não sendo possível a apuração do preço efetivamente praticado na operação de importação, resta autorizado o arbitramento a ser realizado nos estritos termos da legislação pertinente. ARBITRAMENTO. OCORRÊNCIA DE FRAUDE. PROCEDIMENTO REGULAR. CRITÉRIOS. PRINCÍPIOS E REGRAS DO ACORDO DE VALORAÇÃO ADUANEIRA. Arbitramento de preço, quando autorizado, somente se realiza com estrita observância dos critérios prescritos no art. 88 da MP nº 2.158-35/2001 e nos princípios e regras do Acordo de Valoração Aduaneira - AVA/GATT. In casu, procedimento realizado em desconformidade com as regras do critério adotado, pois carente de detalhamentos na comprovação de preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica. Recurso Voluntário Provido
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 22; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1811; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C2T1 Fl. 2 1 1 S3C2T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 12466.721716/201460 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3201003.566 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 20 de março de 2018 Matéria TRIBUTOS SOBRE COMÉRCIO EXTERIOR Recorrente COMEXPORT TRADING COMERCIO EXTERIOR LTDA (atual denominação de TROP COMERCIO EXTERIOR LTDA) Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 01/01/2009, 31/12/2010 PROCEDIMENTO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. O Auto de Infração lavrado por autoridade competente, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações não se apresenta maculado de vícios de nulidade. Legítima a utilização de laudo merceológico que fundamenta prática de preços inferiores aos custos dos insumos utilizados na produção de mercadoria. Apresentação de informações suficientes, ainda que não completas, a dar conhecimento ao sujeito passivo dos procedimentos fiscais para o exercício do contraditório não importa nulidades. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Data do fato gerador: 01/01/2009, 31/12/2010 SUBFATURAMENTO. COMPROVAÇÃO. AUTORIZAÇÃO DE REGULAR ARBITRAMENTO Uma vez comprovado o subfaturamento no preço das mercadorias mediante fraude nas faturas comerciais que se revelaram falsas, formal e materialmente, e não sendo possível a apuração do preço efetivamente praticado na operação de importação, resta autorizado o arbitramento a ser realizado nos estritos termos da legislação pertinente. ARBITRAMENTO. OCORRÊNCIA DE FRAUDE. PROCEDIMENTO REGULAR. CRITÉRIOS. PRINCÍPIOS E REGRAS DO ACORDO DE VALORAÇÃO ADUANEIRA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 46 6. 72 17 16 /2 01 4- 60 Fl. 1066DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 3 2 Arbitramento de preço, quando autorizado, somente se realiza com estrita observância dos critérios prescritos no art. 88 da MP nº 2.15835/2001 e nos princípios e regras do Acordo de Valoração Aduaneira AVA/GATT. In casu, procedimento realizado em desconformidade com as regras do critério adotado, pois carente de detalhamentos na comprovação de preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica. Recurso Voluntário Provido Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos dar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, que negou provimento. O Conselheiro Winderley Morais Pereira votou pelas conclusões. Winderley Morais Pereira Presidente Substituto. Paulo Roberto Duarte Moreira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Relatório Os sujeitos passivos recorrem a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo. Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: Trata o presente processo de revisão aduaneira com o objetivo de verificar a exatidão do valor de transação declarado nas importações de tapetes, conforme planilha apresentada no ANEXO I, efetuadas por TROP COMERCIO EXTERIOR LTDA, por encomenda de K & F COMERCIO DE TAPETES E ARTIGOS DE DECORAÇÃO LTDA, com exigência de crédito tributário no valor total de R$ 1.332.956,89, formalizado em autos de infração para exigência de Imposto de Importação, IPI, PIS e COFINS, acrescidos de juros de mora e de multas de ofício, no percentual de 150%, previstas no art. 44, inciso I e § 1º, da Lei 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 15.06.2007, além da multa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, prevista no art. 88, parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.158/35/2001. A ação fiscal teve o objetivo de verificar a exatidão do valor de transação declarado nas DI, listadas no ANEXO I, registradas entre 2009 e 2010 por TROP COMÉRCIO EXTERIOR LTDA, CNPJ 01.135.153/000109, por encomenda da K & F, Fl. 1067DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 4 3 amparando a importação de produtos idênticos aos da DI nº 11/20888087 e a preços semelhantes. Conforme relata a fiscalização, os produtos importados pela TROP e pela K & F foram descritos como “TAPETE 80% LÃ E 20% ALGODAO, FEITO A MAO, DE ORIGEM INDIANA”. O laudo técnico solicitado à ABIT pela Alfândega de Itajaí/SC para identificação das mercadorias quanto à composição (matériasprimas) foi aplicável ao procedimento fiscal enquanto novo laudo da ABIT apresentou os menores valores de cotações das matérias primas encontrados em publicações internacionais, referindose apenas ao custo das matériasprimas necessárias para a fabricação dos produtos analisados. Comparando os preços em US$/Kg declarado nas DIs com o menor custo estimado da matériaprima no mês de registro da importação, conforme Tabela 03, verificase que quase todos os preços declarados são inferiores ao menor valor dentre os custos das matériasprimas no período. As faturas que instruíram as DIs objeto deste auto de infração, conforme ANEXO XII, são praticamente idênticas entre si considerando o layout, disposição do conteúdo, descrições e os preços dos produtos, mesmo sendo (supostamente) emitidas por exportadores diferentes. E são, surpreendentemente, quase idênticas à FATURA FALSA (ANEXO XII, pág. 1) que instruiu a DI nº 11/20888087, objeto do auto de infração lavrado pela Alfândega de Itajaí/SC. Tanto o importador como o encomendante, após terem sido intimados, em três oportunidades, a apresentarem as faturas comerciais consularizadas e os documentos comprobatórios das transações comerciais, não o fizeram. Regularmente intimada, a empresa TROP COMÉRCIO EXTERIOR LTDA foi considerada revel, conforme termo lavrado pela repartição de origem. Também regularmente intimada, a empresa K & F Comércio de Tapetes e Artigos de Decoração apresentou impugnação aos autos de infração alegando, em síntese, que: houve preterição ao direito de defesa por não ter sido fornecida cópia da DI 10/20200504, utilizada como paradigma para fins de arbitramento, tampouco da respectiva fatura, impossibilitando que se possa avaliar a propriedade da DI para fins de valoração aduaneira e de lançamento tributário. consta no Relatório Fiscal que a DI 10/20200504 estaria no Anexo XIV, onde somente se encontra uma planilha confeccionada pela própria RFB, com as informações básicas da DI mas sem cópia, o que impossibilita seu direito à ampla defesa. Fl. 1068DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 5 4 na planilha apresentada não consta a quantidade de mercadorias, condições de pagamento, região da Índia em que o exportador está situado, etc. ocorreu violação ao princípio do devido processo legal, da ampla defesa e da tipicidade cerrada em razão de o AI não indicar claramente qual conduta ilícita teria supostamente sido cometido pelas empresas, inviabilizando o exercício do direito de defesa por não saber se teria sido fraude, conluio ou sonegação e em quais circunstâncias. os fiscais até tentaram justificar a presença do dolo justificando com falsidade documental, o que não restou satisfatório. deve ser reconhecida a nulidade com fulcro nos art. 10, IV, 59, II do Decreto 70235/72. pela não ocorrência do tipo previsto no art. 88, I e parágrafo único da MP 215835/01, uma vez que não comprovada a “fraude, conluio ou simulação”, houve contrariedade ao princípio da tipicidade cerrada, tendo a fiscalização se baseado em meros indícios e havendo enquadramento mais específico (art. 70, I, a da Lei 10833/03) já utilizado pela fiscalização para as mesmas empresas, o que caracteriza mudança de entendimento que é vedado pelo art. 146 do CTN. os agentes fiscais se valeram de meros indícios para caracterizar a fraude, o conluio ou a sonegação sendo que, na pior das hipóteses, os agentes fazendários deveriam utilizar enquadramento mais específico, que é o art. 70, I, a da Lei 10833/03. em caso de dúvida, deveria prevalecer a regra contida no art. 112 do CTN. houve nulidade do AI por conta da imprestabilidade e da ilegalidade dos laudos apresentados pela fiscalização em razão de suas incongruências latentes bem como a ilegalidade e improcedências das conclusões fiscais. nenhum dos laudos está relacionado diretamente com as mercadorias importadas através da nove DI objeto da fiscalização, sendo que o laudo emprestado havia sido feito com base em outros tapetes, adquiridos de outro exportador, em fiscalização por outra ALF e em outras épocas, não havendo identidade entre as mercadorias objeto do laudo e as mercadorias objeto da presente fiscalização. as DI objeto do processo possuem algumas diferenças elementares no tocante à origem das mercadorias ou da carga e no tipo de tapetes. nas nove DI existe a presença dos shaggs e kilims, tipos específicos de tapetes que não constavam na DI 11/20888087, Fl. 1069DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 6 5 objeto do laudo emprestado, e as mercadorias analisadas neste são provenientes de outra região da Índia. o custo presumido das matérias primas de outros tapetes não é um elemento confiável para apurar o valor em que os tapetes foram vendidos naquela importação específica. as mercadorias adquiridas eram saldo em estoque, o que foi explicado à fiscalização, sendo o simples fato de importação a preço atrativo não fazer prova da subvaloração aduaneira ou de subfaturamento. o laudo merceologico está revestido de incongruências, sendo a principal a DI paradigma contemplar tapetes de um modelo específico, Loomknotted, em tamanhos distintos dos importados. o arbitramento do preço das mercadorias para fins do lançamento foi ilegal por violação do Acordo de Valoração Aduaneira – AVA bem como a imprestabilidade da DI 10/20200504, utilizada como paradigma para fins de arbitramento, havendo a fiscalização infringido os princípios da verdade material, da legalidade estrita, da razoabilidade e da proporcionalidade no tocante do mérito ao cálculo levado a cabo. a RFB deveria ter seguido a ordem estabelecida pelo AVA quanto ao arbitramento e, mesmo que considere o cálculo do valor de exportação, este deve se enquadrar, em tese, no art. 2o do AVA, o que não ocorreu. deveria ser observada a legalidade estrita quanto ao arbitramento nos art. 148 e 149 do CTN. as disposições do AVA/GATT prevalecem sobre outras eventualmente previstas na legislação interna. ainda que se diga que o cálculo dos fiscais é o mesmo do art. 2o do AVA, temse que os critérios específicos deste método não foram seguidos, mercadorias idênticas, em razão de que não se sabe a quantidade e o nível de comércio da DI 10/20200504 além de ser uma das importações objeto do AI oriunda da Alemanha, DI 09/10639420, país distinto daquele da DI paradigma, que é a Índia. a Receita Federal reconhece a observância da Decisão 6.1, conforme divulgado na IN SRF 318/2013. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo por intermédio da 24ª Turma, no Acórdão nº 1665.780, sessão de 11/02/2015, julgou improcedente a impugnação do contribuinte. A decisão foi assim ementada: Assunto: Imposto sobre a Importação II Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 VALOR ADUANEIRO. SUBFATURAMENTO. Fl. 1070DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 7 6 Comprovado, por meio de documentação relativa à transação comercial, que o valor aduaneiro indicado na fatura e declarado ao órgão aduaneiro não representa o preço efetivamente pago pelas mercadorias importadas, fica configurado o subfaturamento, sendo cabível a exigência das diferenças de impostos que deixaram de ser recolhidas, acrescidas dos juros de mora e das multas aplicáveis. DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. DESCRIÇÃO DOS FATOS. ENQUADRAMENTO LEGAL. Diante de alentada descrição dos fatos e indicação do enquadramento legal específico no auto de infração, o qual é instruído ainda com as provas em que se baseia a exigência fiscal, resta infundada a arguição de cerceamento do direito de defesa. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. MULTA AGRAVADA. Em caso de infração praticada mediante fraude, aplicamse as multas qualificadas por insuficiência de recolhimento, no percentual de 150% sobre as diferenças de impostos, sem prejuízo de outras penalidades cabíveis. SUBFATURAMENTO. PENALIDADE. Pela prática de subfaturamento, aplicase a multa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado. A empresa encomendante, K & F COMERCIO DE TAPETES E ARTIGOS DE DECORAÇÃO LTDA (K&F) apresentou recurso voluntário; a empresa importadora, TROP COMERCIO EXTERIOR LTDA (TROP), declarada revel pela unidade de origem, não se manifestou. O recurso da K&F foi considerado regular, quanto à tempestividade e demais requisitos de admissibilidade, e dele tomou conhecimento esta mesma Turma na sessão de 24/05/2017. Naquela oportunidade decidiu a Turma converter o julgamento em diligência para que a TROP, revel, fosse intimada da decisão de 1ª instância administrativa. Os fundamentos para tal foram assim assentados (fl. 961): Antes da análise de mérito, verificase que um dos sujeitos passivos não foi intimado da decisão de 1ª instância administrativa (acórdão de impugnação), precisamente a empresa TROP COMERCIO EXTERIOR LTDA, não obstante ter sido considerada revel, anteriormente, fato registrado na primeira instância. Tal procedimento é fundamental para lhes garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, sem o qual o acórdão do CARF poderá ser considerado nulo por violar o disposto no art. 59, II, Fl. 1071DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 8 7 do Decreto nº 70.235, de 1972, não obstante, observar, a solicitação de pedido de cópia dos autos, em 07/04/2015, à efl. 951 pela TROP. Inclusive, tal entendimento, já se encontra sumulado, na Súmula de n° 71 do CARF, cuja observância é obrigatória para os membros do CARF: Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo vínculo de responsabilidade. Portanto, o presente julgamento deve ser convertido em diligência para que seja devidamente intimado do Acórdão de primeira instância, a empresa TROP COMERCIO EXTERIOR LTDA. Realizada a diligência, o sujeito passivo poderá interpor seu recurso voluntário no prazo de 30 dias, nos termos do art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972. A TROP foi então cientificada da decisão da DRJ São Paulo em 20/06/2017 (fl. 966) e interpôs, em 19/07/2017 (fl. 969) o recurso voluntário (fls. 970/1.000); portanto, no prazo legal de trinta dias. Suscita em seu recurso: Nulidade do auto de infração por cerceamento do direito de defesa falta de juntada aos autos da DI nº 10/20200504; Incorreção na utilização do método de arbitramento do preço declarado das importações; Nulidade do auto de infração por falta de comprovação cabal da falsificação das faturas comerciais que instruíram as importações; Impossibilidade de aplicação da multa qualificada de 150%; Decadência da exigência relativa à DI nº 09/08650846, de 07/07/2009, por aplicação do art. 150, § 4º do CTN; Impossibilidade de aplicação da multa administrativa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço arbitrado, substitutiva da pena de perdimento; Necessidade de manutenção do valor de transação declarado para fins de valoração aduaneira; Impossibilidade de incidência de juros de mora sobre as multas aplicadas no auto de infração. Ao final da peça requer decisão para: a) Declarar a nulidade do lançamento fiscal combatido por cerceamento do direito de defesa, tendo em vista que o Auto de Infração não foi instruído com a cópia da DI nº Fl. 1072DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 9 8 10/20200504 (paradigma), ainda que com a ocultação dos dados necessários para a proteção do sigilo fiscal do importador; b) reconhecer a invalidade do arbitramento de preço das importações praticado pela D. Autoridade Fiscal com amparo no art. 88, I, da Medida Provisória nº 2.158 35/2001, com a consequente prevalência do valor de transação declarado (valor real); c) proclamar a nulidade do lançamento fiscal hostilizado por ausência de comprovação cabal da suposta falsificação das faturas comerciais que instruíram as importações objeto das DIs listadas no Anexo I; d) afastar a exigência da multa qualificada de 150%, tendo em vista (i) a ausência de comprovação do dolo da Recorrente na prática do suposto ilícito que motivou a lavratura do Auto de Infração contestado; (ii) a alteração do critério jurídico do lançamento em comparação com o procedimento adotado no Processo Administrativo nº 12466.720352/2014 09, instaurado com base no mesmo termo de fiscalização que originou este feito; (iii) a aplicação ao caso dos autos do princípio do in dubio pro contribuinte (art. 112 do CTN); e (iv) a falta de especificação no Relatório Fiscal de forma precisa e fundamentada de quais das condutas previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 teriam sido praticadas pela Recorrente; e) uma vez reconhecida a impossibilidade de aplicação da multa qualificada no caso concreto, exonerar por força da decadência parcial, segundo a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN, a cobrança da diferença de tributos e respectivas penalidades em relação à DI nº 09/08650846; f) cancelar a cobrança da multa administrativa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço arbitrado, prevista no art. 88, parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.15835/2001, considerando a boafé da Recorrente, a ausência de sua responsabilidade na prática do suposto ato ilícito que ensejou a lavratura do Auto de Infração e a falta de individualização das condutas pela D. Autoridade Fiscal na feitura do lançamento fiscal contestado; e, por fim, g) afastar, na fase de liquidação administrativa do julgado, a incidência de juros de mora sobre as multas aplicadas no Auto de Infração, por carência de fundamento legal expresso, caso a exigência do crédito tributário em tela venha a ser mantida por decisão final deste E. CARF. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator 1. Recurso Voluntário de K&F O Recurso Voluntário da K&F fora conhecido pela Turma no acórdão de resolução nº 3201000.898, sessão de 24/05/2017, conforme relatado. Preliminares de nulidades Fl. 1073DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 10 9 Suscita a recorrente nulidade por cerceamento do direito de defesa motivada por ausência de indicação das infrações cometidas e que a falsidade documental aventada pela autoridade fiscal fundamentase unicamente em erros gramaticais. Aduz alteração de critério jurídico e a imprestabilidade dos laudos técnicos elaborados pela Abit. Sem razão a recorrente K&F. Não há que se falar em deficiência na indicação das infrações cometidas, mudança de critério jurídico e imprestabilidade ou ilegalidade dos laudos elaborados. O procedimento fiscal foi pautado na legalidade e apresentou os elementos probatórios tendentes a comprovar a inidoneidade das faturas comerciais e o subfaturamento dos preços declarados nas importações de tapetes indianos Os laudos elaborados pela Abit para identificação dos materiais constitutivos da mercadoria importada e respectivos preços unitários por unidade de peso (preço por quilograma) revelaram consistentes indícios de que os preços declarados estavam abaixo daqueles praticados no mercado internacional para as suas matériasprimas, sem contabilizar outros custos e despesas envolvidos na fabricação. Ademais, o arbitramento de preços não foi fundado nos valores apontados no respectivo laudo merceológico. Os ilícitos foram apontados pela autoridade fiscal, pormenorizandoos em seu relatório fiscal com a descrição de irregularidades formais e materiais das faturas, e demais documentos que pretensamente davamlhe a feição de regulares, que no conjunto de detalhes robustecem os indícios que não mais se mostram isolados, mas evidenciam todo um agir fraudulento para a obtenção de declarações material e ideologicamente falsas com o objetivo de subfaturar o preço das mercadorias importadas e, por conseguinte, obter vantagem ilícita com o pagamento a menor dos tributos vinculados à importação. Foram coligidos documentos e informações de importações de tapetes indianos referentes a outras importações brasileiras de produto idêntico ou similar, inclusive do mesmo fornecedor da recorrente, que apontaram disparidades na formatação e conteúdo das faturas comerciais. O procedimento anterior realizado no âmbito da DI nº 11/20888087 cujas mercadorias importadas e autuadas por constatação de fraude na sua descrição e valores guardam semelhanças com as auditadas nesta procedimento e por serem do mesmo importador presumemse idênticas para fins de aplicação de tratamento tributário ou aduaneiro, nos termos do art. 68 da Lei nº 10.833/2003. As informações pertinentes à DI nº 10/20200504, cujos preços foram obtidos como referência no arbitramento, trazidas aos autos são suficientes para que a recorrente dela tenha ciência no exercício do contraditório. Desnecessária a cópia deste documento e de sua fatura quando as informações são extraídas e apresentadas na autuação, ademais protegidos pelo sigilo fiscal a que se impõe à autoridade fiscal. Acerca das nulidades, cumpre transcrever os dispositivos que regem a matéria no processo administrativo fiscal, o art. 59 do Decreto nº 70.235/72: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; Fl. 1074DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 11 10 II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º (...). Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Assim, não merece prosperar a alegação de nulidade, uma vez que foram cumpridos requisitos legais apontados, não se enquadrando, portanto, em nenhum daqueles citado art. 59 do Decreto nº 70.235/72. Ademais, a irresignação quanto ao conteúdo das informações consignadas na DI paradigma será objeto de enfrentamento no mérito. Com essas considerações, rejeito as preliminares de nulidade do auto de infração. Prova do subfaturamento O subfaturamento de preço de mercadorias importadas exige conduta do importador, e por vezes também de outros intervenientes, da prática de atos eivados por fraude ou simulação, que necessariamente deverá restar comprovada pela reunião de provas diretas ou indiretas que apontam tratarse de uma evidente incompatibilidade entre o preço declarado e aquele que, indubitavelmente, é ou há de ser o real praticado. Denotase que a prova do subfaturamento é por vezes deveras dificultosa pois envolve informações e documentos produzidos no exterior com os quais não se vislumbra a oportunidade do rigor de averiguação de autenticidade do documento, e quiçá de seu conteúdo. Cabe enfatizar que a RFB recebe informações não verdadeiras, inidôneas, quando o importador processa o despacho aduaneiro declarando na DI mercadorias com preços inferiores ao realmente negociado. Neste caso, a fiscalização, para identificar o ilícito, afastar o preço declarado e adotar outro valor, arbitrado, precisa amparar sua fundamentação meios indiciários que considerados no conjunto permitem com segurança afirmar ou infirmar a veracidade de determinados documentos e seus conteúdos. Destarte, os documentos que instruem o despacho aduaneiro fatura, conhecimento de carga e packing list e outros que explicitam a fase de negociação de preços, o pagamento e remessa da mercadoria devem ser confrontados entre si e com as informações prestadas na DI e os parâmetros de valores de mercadoria idêntica ou similar, seja nos sistemas de dado da própria RFB ou colhidos de entidade ou publicações de reconhecida idoneidade. Assim, haverá situação que isolada e de per si não passa de mero indício mas que no conjunto reforça ou converge para a evidência do subfaturamento na importação. Fl. 1075DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 12 11 Neste sentido é a lição de Maria Regina Godinho de Carvalho e Sonia Maria Coutinho de Luna Freire para as quais importa a demonstração dos fatos indiciários que caminham para formação de um conjunto de provas consistentes e congruentes em que o julgador formará sua convicção sobre a existência ou não de fraude de valor relatada pela fiscalização. [...] Evidentemente que não é suficiente que o Fisco limitese à simples enunciação dos fatos indiciários apresentados. Tornase indispensável a demonstração lógica da correlação destes com as conclusões expostas no auto de infração. Portanto, é tarefa da fiscalização convencer o julgador que o conjunto probatório formado por esses indícios e as conclusões deles extraídas, descrevem o fato jurídico com mais propriedade, ou como lembra Marcos Vinicius Neder, com mais 'racionalidade econômica', do que os registros contábeis ou fiscais do contribuinte. Em suma, deve o Fisco persuadir a autoridade julgadora de que a matéria trazido no auto de infração subsumese à norma jurídica. (Maria Regina Godinho de Carvalho e Sonia Maria Coutinho de Luna Freire. A interposição fraudulenta no comércio exterior. In A Prova no processo tributário.Coordenação de Marcos Vinicius Neder, Eurico Marcos Diniz de Santi e Maria Rita Ferragut. São Paulo: Dialética: 2010, p. 154155) Isso posto, o trabalho fiscal é apurar todas as provas e evidências da falsidade na declaração dos preços praticados, trazendo à lume os fatos que em seu entender corroboram o conjunto probatório do subfaturamento. O julgador, de sua feita, há de analisar o conjunto probatório coligido aos autos pela fiscalização, contrapondoos aos argumentos e provas em contrário do sujeito passivo até que à luz dos fatos e sua subsunção ou não ao direito possa decidir. Como assentado alhures, o subfaturamento de preços na importação consiste na prestação de declaração falsa nos documentos que instruem o despacho aduaneiro, sendo o de maior relevância a fatura comercial. Evidente pois que nas situações de subfaturamento será neste documento a inserção de informações falsas (falsidade ideológica ou material) ou a falsidade se caracterizará na própria fatura (falsidade documental ou formal). Contudo, outros documentos podem e devem ser requisitados pela fiscalização para corroborar ou não a autenticidade da fatura comercial e seu conteúdo. Neste mister a fiscalização evidenciou falsidade documental e material da fatura comercial e demais documentos coligidos (declaração de "autenticidade" da fatura, documentos de exportação, dentre outros); em síntese, demonstrou a falsidade documental e material das faturas comerciais apresentadas nos despachos aduaneiros com provas diretas e indiretas, das quais se destacam: Fl. 1076DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 13 12 A comparação da assinatura do emitente da fatura e de cópia de documento autenticado e consularizado emitido pelo exportador Kasmir Arts revela "flagrante diferenças entre as escritas"; Faturas obtidas de outros importadores brasileiros, emitidas pelo mesmo exportador das DIs auditadas revelam que aquelas apresentadas nas importações da TROP/K&F contém evidentes e relevantes divergências de layout de formatação, expressões na língua oficial do país exportador (inglês) com erros de grafia e concordância e de assinatura; Por parte da recorrente, instada a apresentar documentos que confirmassem os preços declarados não só deixou de cumprir algumas das solicitações da fiscalização como também trouxe aos autos documentos (certificados, em sua maioria) com particularidades tais que reforçaram os indícios de falsidade documental (formal e material); senão vejamos: (i) inexistência, em sua maioria, da identificação do signatários dos documentos particulares (declarações) que se prestariam a confirmar os preços declarados; (ii) não confirmou a autenticidade dos registros dos exportadores anteriormente apresentados; (iii) inidoneidade do documento de reconhecimento de autenticidade das assinaturas e consularizações dos certificados apresentados, por conterem erros de grafia e concordância na língua oficial do país exportador; (iv) identificação (nome e registros) de supostos notários públicos que assinaram declarações que não correspondem com a lista daqueles nomeados pelo governo indiano; (v) selos de autenticação dos certificados com a sobreposição de carimbo atestando o cancelamento do elemento de segurança (selo); (vi) não comprovou, sequer confirmou, as informações de que as negociações eram acompanhadas de relatórios enviados pelo exportador que confirmavam os valores das transações; (vii) falsidade na declaração supostamente emitida pelo exportador alemão Gebruder Borhani Gmbh; (viii) não apresentou as apólices de seguros, que por certo revelariam os valores contratados na negociação. No relatório fiscal, descreve em arremate os documentos solicitados e não entregues (fl. 58): Deixaram de apresentar: as faturas comerciais com reconhecimento de firma, os contratos de compra e venda, a correspondência comercial, cotações de preços, pedidos de compra, documentos de negociação (inclusive os relatórios regularmente enviados pelo o agente de exportação à K & F, conforme afirmou a empresa em sua resposta à intimação 950/20132) e as apólices de seguro (todas as DIs foramregistradas com seguro).(grifado no original) Fl. 1077DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 14 13 Por fim, resta asseverar que conquanto haja assinatura válida em documentos consularizados na embaixada brasileira não se atestou a autenticidade do conteúdo, especialmente, dos preços consignados. Uma vez demonstrada a falsidade documental da fatura, e dos documentos que supostamente lhes davam natureza de autenticidade, resta analisar a falsidade de seu conteúdo o preço declarado. Bastaram três indícios apontados pela fiscalização para se certificar da inverdade dos preços declarados e reforçar o já acervo probatório coletado: 1. Laudo merceológico realizado pela ABIT revela preço da mercadoria importada inferior ao preço das matériasprimas, fatos não infirmados pela K&F, com elementos hábeis e idôneos; 2. Os valores consignados nas faturas comerciais apresentadas por outros importadores de tapetes, adquiridos do mesmo exportador representam cerca do dobro do preço informado nas faturas da TROP/K&F; 3. Os dados de importações nos sistemas informatizados da RFB apontaram a disparidade entre os preços dos tapetes indianos importados pela TROP/K&F dos demais importadores, preços esses que alcançam diferenças de cerca de 100% Laudos da ABIT prestabilidade Quanto aos laudos da ABIT, inicialmente, é pertinente esclarecer que prestouse como mais um relevante indício probatório do subfaturamento de preço, contudo, dada sua relevância no teor técnico e assertividade em apontar os custos das matériasprimas utilizadas na produção dos tapetes tornouse peça fundamental para fins de comprovação do subfaturamento de preço. Assim, justificase toda a combatividade depreendida pela recorrente no sentido de tentar descaracterizálo. A fiscalização não utilizou o mesmo laudo produzido no procedimento em que teve por objeto a DI nº 11/20888087; outro foi solicitado para que a ABIT apresentasse os custos das matériasprimas de amostras em poder da fiscalização, relativamente à época das importações auditadas que constam do presente processo, ou seja, anos de 2009 e 2010. Há fundamento legal para a solicitação de laudo técnico quando paira dúvidas quanto à identificação e características constitutivas da mercadoria importada e submetida à auditoria. Apontase ainda que a legislação que determina o arbitramento de preço nos casos de fraude, como o aqui tratado, prescreve como um dos métodos de obtenção de preços aquele que se utiliza de "laudo expedido por entidade ou técnico especializado" (letra "c", do inciso II, do art. 88 da MP nº 2.15835/01). Isto mostra o reconhecimento pelo legislador à prestabilidade do resultado de laudo merceológico para subsidiar a substituição de preços subfaturados declarados; todavia, ressaltase que o arbitramento não foi efetuado segundo o Fl. 1078DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 15 14 laudo, por força da aplicação sucessiva das regras estabelecidas no art. 88 da MP nº 2.158 35/01. A recorrente aduz que as mercadorias importadas nas DIs ora auditadas não são as mesmas importadas na DI nº 11/20888087. Não é o que consta dos autos. As mercadorias foram declaradas nas importações da TROP/K&F como "tapete nodado 80% lã e 20% algodão, feito a mão, com varias medidas, de origem indiana" e essas características constitutivas e de produção são comuns às DIs auditadas neste processo e no procedimento realizado na ALF/Itajaí/SC (DI nº 11/20888087). Outrossim, as discussões quanto à identidade ou semelhança tornase irrelevante à luz do que dispõe o art. 68 da Lei nº 10.833/03, o qual reproduzo: Art. 68. As mercadorias descritas de forma semelhante em diferentes declarações aduaneiras do mesmo contribuinte, salvo prova em contrário, são presumidas idênticas para fins de determinação do tratamento tributário ou aduaneiro. Parágrafo único. Para efeito do disposto no caput, a identificação das mercadorias poderá ser realizada no curso do despacho aduaneiro ou em outro momento, com base em informações coligidas em documentos, obtidos inclusive junto a clientes ou a fornecedores, ou no processo produtivo em que tenham sido ou venham a ser utilizadas. Vejase que a regra faz presumir a identidade das mercadorias de um mesmo importador quando descritas de forma semelhante, o que dispensa maiores digressões; ademais, a recorrente não fez prova que afastasse a presunção legal. Diante de conjunto probatório de falsificação formal da fatura e alguns indícios preliminares do subfaturamento de preço (com base nos valores de importações de outras empresas comprovados com faturas e os dados da Receita federal), a autoridade fiscal, visando tal confirmação, solicitou a elaboração de laudo merceológico à ABIT, referente aos custos das matériasprimas praticados nos anos da DIs objetos da auditoria (2009 e 2010). Tal procedimento objetivou a confirmação, com grau de certeza técnica, quais os valores mínimos admissíveis para os tapetes indianos importados pela recorrente. O laudo foi elaborado confirmou o subfaturamento uma vez que os preços declarados, em quase a sua totalidade, sequer alcançavam os custos das matériasprimas praticados no período, desprezando ainda outros custos e despesas incorridas na venda para o País. Sem razão qualquer contestação desprovida de prova da recorrente quanto à imprestabilidade do laudo merceológico. As conclusões apontadas nos laudos não se tratam de mera conjectura, mas sim trabalho elaborado com rigor técnico que levou em consideração os preços das matériasprimas informadas em reconhecidas publicações técnicas internacionais. Em síntese, somase aos demais elementos do conjunto probatório de falsificação formal e material da fatura a constatação de que os preços dos tapetes importados Fl. 1079DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 16 15 pela TROP/K&F revelam uma inconsistência intransponível, qual seja, os custos das matérias primas são superiores ao do produto final (tapetes) que certamente incorreu em outros gastos de produção, transporte, logísticas, e margem de lucro na cadeia negocial até encontrar os importadores brasileiros. Arbitramento Demonstrado pela fiscalização a fraude na declaração dos preços praticados na importação de tapetes indianos, mostrase imperioso o procedimento de arbitramento dos preços após a constatação do subfaturamento lastreado na utilização de faturas documentalmente falsas na instrução do despacho aduaneiro e em farto conjunto indiciário que atestaram igualmente a falsidade material, caracterizandose a fraude fiscal. Uma vez comprovada que as importações realizadas estavam subfaturadas inarredável estava a autoridade fiscal ao dever de proceder à valoração das mercadorias, com observância ao regramento legal da matéria. Toda mercadoria importada está sujeita ao controle do valor aduaneiro, conforme previsto no art. 76º do Decreto nº. 2.498 de 16/02/19981. O Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do GATT, promulgado pelo Decreto nº. 1.355/1994, comumente denominado de Acordo de Valoração Aduaneira (AVA/GATT), estabelece que o valor aduaneiro da mercadoria importada deve ser determinado mediante a aplicação de um dos seis métodos de valoração; contudo, trata tão somente das operações legítimas e leais de comércio, abordando aspectos relacionados à correta aplicação das regras nele estabelecidas. Portanto, em matéria de valoração, a prática de fraude de valor (subvaloração ou supervaloração) desobriga as administrações aduaneiras a adotarem os valores aduaneiros declarados em documentos fraudulentos, conforme explicitado no artigo 172 do AVA, nas Opiniões Consultiva 10.13 e 19.14 do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira, introduzidas na legislação nacional através da IN SRF nº 17 de 16/02/1998. 1 Art. 76. Toda mercadoria submetida a despacho de importação está sujeita ao controle do correspondente valor aduaneiro. Parágrafo único. O controle a que se refere o caput consiste na verificação da conformidade do valor aduaneiro declarado pelo importador com as regras estabelecidas no Acordo de Valoração Aduaneira. 2 Artigo 17 Nenhuma disposição deste Acordo poderá ser interpretada como restrição ou questionamento dos direitos que têm as administrações aduaneiras de se asseguraram de veracidade ou exatidão de qualquer afirmação, documento ou declaração apresentados para fins de valoração aduaneira. 3 Opinião Consultiva 10.1 do CTVA 1. O Acordo obriga que as administrações aduaneiras levem em conta documentos fraudulentos? 2. O Comitê Técnico de Valoração Aduaneira emitiu a seguinte opinião: Segundo o Acordo, as mercadorias importadas devem ser valoradas com base nos elementos de fato reais. Portanto, qualquer documentação que proporcione informações inexatas sobre esses elementos estaria em contradição com as intenções do Acordo. Cabe observar, a este respeito, que o Artigo 17 do Acordo e o parágrafo 6 do Anexo III enfatizam o direito das administrações aduaneiras de comprovar a veracidade ou exatidão de qualquer informação, documento ou declaração apresentados para fins de valoração aduaneira. Consequentemente, não se pode exigir que uma administração leve em conta uma documentação fraudulenta. Ademais, quando uma documentação for comprovada fraudulenta, após a determinação do valor aduaneiro, a invalidação desse valor dependerá da legislação nacional. Fl. 1080DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 17 16 Ressaltase que da leitura atenta de tais dispositivos depreendese que não se afasta a aplicação das regras e princípios insculpidas no AVA, no caso de fraude de valor declarado. Isto porque, na hipótese de se comprovar inverídico o valor declarado em documentos, afastase a regra do primeiro método de valoração, permanecendo a aplicação dos demais. Esse entendimento encontrase assente em voto que trata do arbitramento proferido pelo ilustre conselheiro Rosaldo Trevisan no acórdão nº 3401003.259, de 28/09/2016, que transcrevo excerto: Caso haja motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados como prova de uma declaração de valor (...), a autoridade aduaneira poderá decidir, com base em parecer fundamentado, pela impossibilidade de aplicação do primeiro método (valor de transação, obtido a partir da fatura comercial, com os ajustes previstos no AVA GATT). Repitase, o comando do Artigo 17 do AVAGATT, reproduzido no art. 82 do Regulamento Aduaneiro, não trata do afastamento do AVAGATT, como parece entender a fiscalização, mas do afastamento do primeiro método do AVA GATT, restando ainda a avaliar os outros cinco métodos. (...) De fato outrora defendi posição de que a fraude de valor era fundamento para o afastamento das regras de valoração prevista no AVA. Hodiernamente, compartilho do entendimento perfilado no voto acima. O legislador pátrio não permitiu lacuna acerca do afastamento do primeiro método de valoração previsto no AVA nas hipóteses de fraude, sonegação ou conluio. O art. 88 da MP nº. 2.15835/2001 estabeleceu procedimentos especiais para controle e determinação do valor aduaneiro na ocorrência de fraude, sonegação ou conluio: Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante 4 Opinião Consultiva 19.1 do CTVA APLICAÇÃO DO ARTIGO 17 DO ACORDO E DO PARÁGRAFO 6 DO ANEXO III I. A questão foi formulada objetivando esclarecer se o Artigo 17, lido conjuntamente com o parágrafo 6 do Anexo III, outorga poderes suficientes às Administrações Aduaneiras para detectar e comprovar as infrações relativas à valoração, incluída a fraude, e se incumbe ao importador o ônus da prova no curso da determinação do valor aduaneiro. 2. O Comitê Técnico de Valoração Aduaneira chegou à conclusão de que, ao examinar esta questão, cabe observar que o Artigo 17 estabelece que o Acordo não restringe, nem põe em dúvida os direitos da administração aduaneira. O parágrafo 6 do Anexo III enumera esses direitos, destacando concretamente o direito das administrações nacionais de contar com a plena cooperação dos importadores nas investigações sobre a veracidade ou exatidão de qualquer informação, documento ou declaração. Esta conclusão é reafirmada na Opinião Consultiva 10.1. Seria incorreto deduzir que ficam implicitamente excluídos quaisquer outros direitos das administrações aduaneiras que não estejam mencionados no Artigo 17 ou no parágrafo 6 do Anexo III. Os direitos que não estejam mencionados expressamente no Acordo, assim como os direitos e as obrigações dos importadores e das Aduanas na determinação do valor aduaneiro, dependerão das leis e regulamentos nacionais. Fl. 1081DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 18 17 arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial: I preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar; II preço no mercado internacional, apurado: a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada; b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado. (...) De rigor, a aplicação dos critérios estabelecidos são em ordem sequencial, de forma que somente aplicase o seguinte na hipótese do anterior se revelar de impraticável ou de impossível adoção. No tópico "4 DO ARBITRAMENTO DOS PREÇOS DOS PRODUTOS IMPORTADOS" a autoridade fiscal passou a descrever a utilização do primeiro critério para o arbitramento o do inciso I do art. 88 da MP 215835/01, o qual reproduzo: O primeiro critério de arbitramento é o preço de exportação para o País (Brasil), de mercadoria idêntica ou similar. A DI nº 10/20200504 (ANEXO XIV), registrada em 12/11/2010 pelo importador X (o mesmo que durante a ação fiscal apresentou documentos idôneos comprovando os preços declarados), amparou a importação de tapetes, também de origem indiana, descritos de forma idêntica aos descritos nas DIs alvo desta ação fiscal (portanto presumidos idênticos de acordo com a Lei nº 10.833, de 2003, art. 68, caput) ao preço de U$/Kg 5,97. Este é o valor que foi utilizado para arbitrar o preço dos produtos importados conforme ANEXO I. Pois bem, o critério de arbitramento utilizado é o preço de exportação para o País de mercadoria idêntica ou simular. Não se pode olvidar que mercadorias "idênticas" ou "similares" são termos próprios do AVAGATT, e não se tem tratamento específico ou outra denotação para que se aplique normas distintas prevista na legislação que prescreve arbitramentos de preço. Assim, ainda que a constatação de subfaturamento por fraude de valor afaste o primeiro método de valoração aduaneira prevista no Acordo (o preço pago ou a pagar pela mercadoria, acrescidos dos ajustes) ao AVA retornase para a observar e aplicar as regras do critério de preço de mercadoria idêntica ou similar previsto no art. 88, I da MP nº 2.15835/01. Cumpre então considerar as regras do AVAGATT quanto à utilização de preços de mercadoria idêntica e similar. Fl. 1082DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 19 18 O segundo e o terceiro métodos, previstos nos Artigos 2 e 3 do AVA são definidos da mesma forma, diferenciandose apenas quanto ao objeto. Enquanto o segundo referese a mercadorias idênticas, o terceiro, a mercadorias similares. Dessa forma, pela utilização destes dois métodos, o valor aduaneiro das mercadorias importadas será o valor de transação de mercadorias idênticas (segundo método) ou similares (terceiro método) vendidas para exportação para o mesmo país de importação e exportadas ao mesmo tempo em que as mercadorias objeto de valoração, ou em tempo aproximado. A aplicação destes métodos deve basearse em vendas no mesmo nível comercial e substancialmente nas mesmas quantidades das mercadorias objeto da valoração. Segundo o disposto no Artigo 15, parágrafo 2, do Acordo, entendese por mercadorias idênticas aquelas que são iguais em tudo, inclusive nas características físicas, qualidade e reputação comercial. Pequenas diferenças na aparência não impedirão que sejam consideradas idênticas mercadorias que em tudo o mais se enquadram nessa definição. Da mesma forma, define mercadorias similares como sendo aquelas que, embora não se assemelhem em todos os aspectos, têm características e composição material semelhantes, o que lhes permite cumprir as mesmas funções e serem permutáveis comercialmente. Esclarece, ademais, que entre os fatores a serem considerados para determinar se as mercadorias são similares incluemse a sua qualidade, reputação comercial e a existência de uma marca comercial. Ainda em conformidade com o Artigo 15 do AVA, devese observar que somente poderão ser consideradas “idênticas” ou “similares”, as mercadorias produzidas no mesmo país que as mercadorias objeto de valoração, e que somente serão levadas em conta mercadorias produzidas por pessoa diferente quando não houver mercadorias idênticas ou similares, conforme o caso, produzidas pela mesma pessoa que produziu as mercadorias objeto de valoração. É importante salientar que, na aplicação do segundo ou do terceiro métodos, tendo sido encontrados mais de um valor de transação de mercadorias passíveis de utilização, deverá ser selecionado o menor deles, consoante o princípio da equidade. A fiscalização apontou que o preço da mercadoria idêntica é aquele consignado nos documentos da DI nº 10/20200504, registrada em 12/11/2010, na qual foram declaradas "tapetes nodado, feito a mão, composto de 80% de lã e 20% de algodão", classificado na NCM 5701.10.11, originários da Índia, com preço médio por unidade de peso de 5,9744 US$/kg. As únicas informações colacionadas nos autos acerca desta DI "paradigma" foram apresentadas no Anexo XIV (fl. 785) em folha única e de forma singela, como se vê da imagem: Fl. 1083DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 20 19 Conquanto se admita que as informações são suficientes à constatação da origem, período de importação, classificação tarifária e descrição quase idêntica às das DIs auditadas é justamente no preço que o procedimento falha em nível de detalhamento das informações. A fiscalização não revela como obteve a única DI paradigma, se no despacho aduaneiro teve seu valor declarado auditado por alguns dos canais de conferência, nem demonstrou as quantidades negociadas, o período da negociação e reputação comercial. Aliás, não se sabe da existência de outras importações que também se prestariam à obtenção de valores para efeito de arbitramento de preços. Em verdade, tal hipótese é real, pois no relatório fiscal há a indicação de que a empresa "X" importou tapetes do exportador Gebruder Borhani Gmbh, tal como a TROP/K&F, o que permite a indagação: qual a razão para a não obtenção dos preços arbitrados a partir da DI deste exportador, uma vez que suas vendas para o importador "X" foram comparadas para efeito de comprovar o subfaturamento praticado pela TROP/K&F? Ademais, os fornecedores/exportadores de tapetes da TROP/K&F tem seus nomes identificados nas faturas comerciais juntadas às folhas 769 a 778, e constatase que o exportador identificado no quadro de arbitramento é "QAYYUM EXPORT" não se encontra dentre aqueles. As incertezas quanto à natureza, especificidade e preços das mercadorias declaradas na DI paradigma restam realçadas por inexistência de documentos que demonstram essas informações, normalmente contida em faturas comerciais, e a própria regularidade do procedimento do arbitramento que mantevese desconhecido dos sujeito passivo e deste julgador, caracterizandose cerceamento do direito de defesa do importador. Mais uma vez tomo como fundamento para minha razão de decidir excerto do voto do conselheiro TREVISAN no acórdão nº 3401003.259, caso que se assemelha ao do presente processo quanto ao procedimento do arbitramento: Além de cercear a defesa do importador, por não revelar como chegou à única DI paradigma, se esta foi objeto de valoração, qual, detalhadamente, era a mercadoria, e quais as quantidades negociadas, entre outros, a fiscalização não atende ao escopo Fl. 1084DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 21 20 do AVAGATT, e sequer atende ao objetivo do art. 88 da Medida Provisória nº 2.15835/2001, no qual a palavra "arbitramento" está longe de ser ligada a algo arbitrário, pois há critérios precisos para determinação do preço da mercadoria. E o principal de tais critérios (preço de exportação, para o país. de mercadoria idêntica ou similar), que parece ter sido utilizado pelo fisco para valorar as mercadorias, não foi suficientemente detalhado, revelandose precário para que se forme convicção sobre a identidade ou semelhança com cada espécie importada, além de não restar explicado de onde advém, e como foi analisada pelo fisco a valoração da DI paradigma. Por fim, de ressaltar, conforme expresso no relatório fiscal, o raciocínio equivocado da fiscalização ao asseverar que as mercadorias da DI nº 10/20200504 são idênticas/similares às despachadas nas DIs da TROP/K&F em decorrência da presunção de que trata o art. 68 da Lei nº 10.833/03, já comentado alhures. Para que não se delongue em argumentações, tal presunção somente é autorizada quando a análise de mercadorias declaradas em diferentes DIs são importadas pelo mesmo contribuinte, o que não é o caos dos autos. Desta forma, entendo que o Fisco não detalhou os critério do arbitramento do preço de mercadoria idêntica, revelandose o procedimento precário para a formação da convicção quanto à correção da valoração das DIs auditadas, que se encontram em desconformidade com o art. 88 da MP nº 2.15835/01 e o AVAGATT. Neste mesmo sentido outra decisão exarada neste CARF, também de relatoria do Conselheiro Trevisan, é no sentido de que a falta de detalhamento e motivação no procedimento afasta o arbitramento realizado. Transcrevo parte da ementa que trata da matéria no Acórdão nº 3401003.843, de 29/06/2017: SUBFATURAMENTO. ARBITRAMENTO DE PREÇO. DETALHAMENTO. INEXISTÊNCIA. AFASTAMENTO. O arbitramento de preço a que se refere o artigo 88 da Medida Provisória n° 2.15835/2001 deve ser detalhado pela fiscalização, de modo a tornar possível à autuada saber exatamente o critério utilizado, a motivação das DI paradigmas utilizadas, e o resultado de suas verificações de valor aduaneiro sob pena de ser afastado, por não restar devidamente lastreado documental e argumentativamente. (Proc. 10907.720985/2012 85. Acórdão nº 3401003.843. Sessão de 29 de junho de 2017.Recurso voluntário provido parcialmente, por unanimidade de votos. Relator, Conselheiro Rosaldo Trevisan) Assim, os elementos acostados aos autos como demonstração do arbitramento, e os procedimentos adotados, estão em desconformidade com as normas de legais do AVAGATT e o art. 88 da Medida Provisória nº 2.15835/2001, motivo do afastamento do arbitramento realizado. 2. Conhecimento do recurso interposto por TROP/Comexport: prejudicialidade Quanto ao recurso da TROP (atual Comexport), oportunizada sua interposição no julgamento anterior desta Turma, preenche o requisito de tempestividade, Fl. 1085DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 22 21 contudo, entendo que a admissibilidade restringirseia ao exame da revelia, declarada pela ALF do Porto de Vitória/ES. Todavia, se prevalecer o que restou proposto no voto condutor do julgamento do recurso voluntário interposto pela solidária K & F Comércio de Tapetes e Artigos de Decoração Ltda o cancelamento da autuação por irregularidade no procedimento do arbitramento dos preços os efeitos da decisão alcançam o sujeito passivo TROP/Comexport, em razão da natureza jurídica e atributos da solidariedade. Deveras, a decisão favorável a um dos obrigados solidários na relação jurídicatributária aproveitará a todos, desde que o decisum não se circunscreva exclusivamente à arguição do afastamento da responsabilização individual do recorrente. O entendimento tem respaldo legal no art. 1.005 do Novo CPC, de aplicação fundamentada no art. 108 do CTN, verbis : Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns. Com efeito, a K & F manifestou inconformismo com a autuação, combatendo cada uma das matérias para ver excluído as acusações fiscais de fraude e subfaturamento dos valores declarados nas importações e o arbitramento dos preços. A irresignação da TROP/Comexport vai no mesmo sentido. Por conseguinte, a matéria de mérito versada no recurso voluntário da K & F, em sendo confirmado o provimento para exoneração do crédito tributário, aproveita em benefício da TROP/Comexport. Dessa forma, resta prejudicado a análise do conhecimento e teor do recurso voluntário interposto pela TROP/Comexport. Conclusão Diante do exposto, voto para DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do sujeito passivo K & F Comércio de Tapetes e Artigos de Decoração Ltda para cancelar os valores exigidos decorrentes do arbitramento dos preços das mercadorias importadas. Há de se observar a decisão desta Turma e os efeitos da solidariedade tributária quanto ao sujeito passivo Comexport Trading Comercio Exterior Ltda (atual denominação de Trop Comercio Exterior Ltda) Paulo Roberto Duarte Moreira Fl. 1086DF CARF MF Processo nº 12466.721716/201460 Acórdão n.º 3201003.566 S3C2T1 Fl. 23 22 Fl. 1087DF CARF MF
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# Numero do processo: 16048.000006/2007-55
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 26 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Aug 30 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA
Caracterizada a omissão no enfrentamento da matéria suscitada em recurso voluntário, acolhem-se os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para que seja sanado o vício apontado.
Integra-se o acórdão embargado com os fundamentos para manter a decisão que negou provimento ao recurso voluntário.
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006
DIREITO CREDITÓRIO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA PRIMA ISENTA. ZONA FRANCA DE MANAUS. IMPOSSIBILIDADE.
O Supremo Tribunal Federal já entendeu, no passado, pelo direito de crédito de IPI nas aquisições de matérias-primas isentas (RE 212.484), o que chegou a ser estendido às aquisições sujeitas à alíquota zero (RE 350.446), mas este entendimento foi posteriormente alterado, passando a mesma Corte a entender que não há direito de crédito em relação às aquisições não tributadas e sujeitas à alíquota zero (RE 370.682), depois estendendo o mesmo entendimento em relação às aquisições isentas (RE 566.819), de maneira que a jurisprudência atual é no sentido de que nenhuma das aquisições desoneradas dão direito ao crédito do imposto.
Nada obstante o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido existir a Repercussão Geral especificamente em relação à aquisição de produtos isentos da Zona Franca de Manaus ZFM (Tema 322; RE 592.891), isto não equivale ao reconhecimento do direito de crédito, além de que, não pode este Tribunal Administrativo analisar a constitucionalidade das leis (Súmula CARF nº 2).
Conjuntura dos fatos que autoriza a aplicação ao presente caso do entendimento do STF no RE 566.819, visto não haver decisão em contrário no RE 592.891.
Numero da decisão: 3201-004.158
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração interpostos, sem efeitos infringentes, para manter a decisão recorrida, integrando-a com os fundamentos assentados no voto.
(assinado digitalmente)
Charles Mayer de Castro Souza - Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA Caracterizada a omissão no enfrentamento da matéria suscitada em recurso voluntário, acolhem-se os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para que seja sanado o vício apontado. Integra-se o acórdão embargado com os fundamentos para manter a decisão que negou provimento ao recurso voluntário. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 DIREITO CREDITÓRIO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA PRIMA ISENTA. ZONA FRANCA DE MANAUS. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal já entendeu, no passado, pelo direito de crédito de IPI nas aquisições de matérias-primas isentas (RE 212.484), o que chegou a ser estendido às aquisições sujeitas à alíquota zero (RE 350.446), mas este entendimento foi posteriormente alterado, passando a mesma Corte a entender que não há direito de crédito em relação às aquisições não tributadas e sujeitas à alíquota zero (RE 370.682), depois estendendo o mesmo entendimento em relação às aquisições isentas (RE 566.819), de maneira que a jurisprudência atual é no sentido de que nenhuma das aquisições desoneradas dão direito ao crédito do imposto. Nada obstante o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido existir a Repercussão Geral especificamente em relação à aquisição de produtos isentos da Zona Franca de Manaus ZFM (Tema 322; RE 592.891), isto não equivale ao reconhecimento do direito de crédito, além de que, não pode este Tribunal Administrativo analisar a constitucionalidade das leis (Súmula CARF nº 2). Conjuntura dos fatos que autoriza a aplicação ao presente caso do entendimento do STF no RE 566.819, visto não haver decisão em contrário no RE 592.891.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração interpostos, sem efeitos infringentes, para manter a decisão recorrida, integrando-a com os fundamentos assentados no voto. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.
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OMISSÃO. EXISTÊNCIA Caracterizada a omissão no enfrentamento da matéria suscitada em recurso voluntário, acolhemse os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para que seja sanado o vício apontado. Integrase o acórdão embargado com os fundamentos para manter a decisão que negou provimento ao recurso voluntário. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 DIREITO CREDITÓRIO. PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA PRIMA ISENTA. ZONA FRANCA DE MANAUS. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal já entendeu, no passado, pelo direito de crédito de IPI nas aquisições de matériasprimas isentas (RE 212.484), o que chegou a ser estendido às aquisições sujeitas à alíquota zero (RE 350.446), mas este entendimento foi posteriormente alterado, passando a mesma Corte a entender que não há direito de crédito em relação às aquisições não tributadas e sujeitas à alíquota zero (RE 370.682), depois estendendo o mesmo entendimento em relação às aquisições isentas (RE 566.819), de maneira que a jurisprudência atual é no sentido de que nenhuma das aquisições desoneradas dão direito ao crédito do imposto. Nada obstante o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido existir a Repercussão Geral especificamente em relação à aquisição de produtos isentos da Zona Franca de Manaus ZFM (Tema 322; RE 592.891), isto não equivale ao reconhecimento do direito de crédito, além de que, não pode este Tribunal Administrativo analisar a constitucionalidade das leis (Súmula CARF nº 2). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 04 8. 00 00 06 /2 00 7- 55 Fl. 1313DF CARF MF Processo nº 16048.000006/200755 Acórdão n.º 3201004.158 S3C2T1 Fl. 1.314 2 Conjuntura dos fatos que autoriza a aplicação ao presente caso do entendimento do STF no RE 566.819, visto não haver decisão em contrário no RE 592.891. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração interpostos, sem efeitos infringentes, para manter a decisão recorrida, integrandoa com os fundamentos assentados no voto. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior. Relatório Trata o presente processo de embargos de declaração opostos pela contribuinte, em face do Acórdão 3201001.764, prolatado por esta Turma na sessão de 14/10/2014. O acórdão embargado deu parcial provimento ao recurso voluntário, cuja ementa foi assim redigida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE CRÉDITO BÁSICO DE IPI. O sistema de compensação de débitos e créditos do IPI e decorrente do principio constitucional da não cumulatividade; tratandose de instituto de direito público, deve o seu exercício darse nos estritos ditames da lei. Não há direito a crédito referente à aquisição de insumos isentos. IPI CRÉDITO POR DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS. SISTEMA DE CONTROLE ALTERNATIVO. O direito ao crédito decorrente de produtos devolvidos está condicionado às exigências regulamentares previstas no RIPI, Fl. 1314DF CARF MF Processo nº 16048.000006/200755 Acórdão n.º 3201004.158 S3C2T1 Fl. 1.315 3 entre as quais está a obrigatoriedade de escrituração do Livro Registro de Controle de Produção e Estoque. Dispensase tal requisito quando o estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, e o comercial atacadista dispõem de sistema de controle quantitativo de produtos permitindo a perfeita apuração do estoque permanente. IPI. RESSARCIMENTO. CRÉDITO DE IPI. ART. 11 DA LEI Nº 9.779/1999. DEMORA NA APRECIAÇÃO. OBSTÁCULO DO FISCO. RECURSO REPETITIVO DO STJ. SÚMULA 411/STJ. ART. 62A DO RICARF. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Resp 1.035.847/RS, Relator Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, e a Súmula 411/STJ, pacificaram entendimento quanto a incidir correção monetária sobre créditos de IPI. Havendo obstáculo ao aproveitamento de créditos escriturais por ato estatal, administrativo ou normativo, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. Seguindo tais orientações, a jurisprudência do STJ tem entendido que a demora na apreciação dos pedidos administrativos de ressarcimento é equiparável à resistência ilegítima do Fisco, o que atrai a correção monetária, inclusive com o emprego da Selic (AgRg no AREsp 335.762/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 01/10/2013, Dje 07/10/2013; e REsp 1240714/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013). Nesse contexto, deve ser seguido o mesmo entendimento do STJ, nos termos do art 62A do RICARF, autorizandose a incidência da Taxa SELIC. Cientificada da decisão, a contribuinte interpôs embargos de declaração sustentando que a decisão recorrida é omissa pois utilizou o conceito genérico de isenção para manter a glosa dos créditos sem adentrar na questão da nãocumulatividade da Zona Franca como área incentivada. No despacho de admissibilidade, o Presidente da Turma entendeu intempestivos os embargos em razão da interposição da peça após o prazo de 05 (cinco) dias da ciência do acórdão. Considerouse a ciência realizada na data do pedido de cópia dos autos pelo patrono. Assim, os embargos não foram conhecidos em decorrência de sua intempestividade. Irresignada, a contribuinte socorreuse do Poder Judiciário e obteve liminar em Mandado de Segurança no processo nº 100223022.2017.4.01.3400, concedida em 04/04/2017, junto à 14ª Vara Cível da SJDF, nos seguintes termos: Pelo exposto, defiro a liminar para determinar a suspensão do curso Processo Administrativo n.° 16048.000006/200755 e a Fl. 1315DF CARF MF Processo nº 16048.000006/200755 Acórdão n.º 3201004.158 S3C2T1 Fl. 1.316 4 consequente suspensão da exigibilidade dos débitos compensados com o crédito pleiteado, de modo que não constem como pendência no Relatório de Situação Fiscal da Impetrante e, consequentemente, à emissão de sua Certidão de Regularidade Fiscal, obstando, inclusive, a inscrição da sociedade no CADIN Federal, até final julgamento da presente demanda. Sobreveio sentença no referido Mandado Segurança determinando aquele Juízo a apreciação dos embargos de declaração e o prosseguimento deste processo administrativo, com a decisão: Ante o exposto, confirmo a liminar e concedo a segurança para determinar à autoridade impetrada que aprecie os embargos de declaração opostos pela impetrante no bojo do processo administrativo nº 16048.000006/200755, com a consequente nulidade do Despacho nº 3201S/Nº, com o regular prosseguimento do feito na esfera administrativa. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator Admitidos os embargos nos termos do relatado linhas acima, o processo foi a mim distribuído, o qual incluí em pauta de julgamento. Conforme relatado, o vício apontado pela embargante é a omissão motivada pela falta de enfrentamento na decisão embargada dos seus argumentos para a manutenção dos créditos de IPI sobre insumos provenientes da Zona Franca de Manaus, na forma preconizada pelo art. 9º do DecretoLei nº 288/97, com a redação dada pelo Art. 1º da Lei nº 8.387/91. Nos termos do art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 (RICARF), cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciarse a Turma. O vício de omissão se dá quando a decisão deixar de apreciar ponto relevante para a solução do litígio. Caracterizase no silêncio do julgador frente à matéria, fato ou direito, invocado pelas partes ou que deva se pronunciar de ofício. A decisão embargada, adotou as razões de decidir do Acórdão nº 0203.071, de 05/05/2008, para afastar todo e qualquer possibilidade de crédito do IPI nas aquisições isentas em razão da sistemática da nãocumulatividade adotada na Constituição, mantendose silente quanto à diversidade de origem do insumo ou incentivos fiscais concedidos atinentes à operação ou localização geográfica. No recurso voluntário, a contribuinte dissertou longamente identificando pronunciamentos doutrinários e jurisprudenciais quanto à possibilidade de creditamento do Fl. 1316DF CARF MF Processo nº 16048.000006/200755 Acórdão n.º 3201004.158 S3C2T1 Fl. 1.317 5 Imposto nas aquisições isentas, quando decorrem de incentivos fiscais regionais, bem como de outros, de igual estatura constitucional em relação ao princípio da não cumulatividade do IPI. De fato, a omissão se caracteriza eis que o julgador utilizouse de fundamento genérico para sustentar a glosa dos créditos com a aquisição de insumos isentos. Contudo, no caso da embargante, a origem da mercadoria Zona Franca de Manaus tem suscitado debates e decisões de tribunais superiores no sentido de sopesar princípios constitucionais para distinguila quanto à regra de concessão de crédito do IPI na aquisição de insumos isentos. Passemos à análise. Conquanto a matéria acerca do creditamento de insumos isentos adquiridos de pessoa jurídica situada na Zona Franca de Manaus teve a repercussão geral reconhecida no RE 592.891, não há decisão definitiva que implique a reprodução obrigatória nas decisões deste Conselho, nos termos do § 2º do art. 62 do RICARF. Assim sendo, no caso dos produtos isentos adquiridos da ZFM não há previsão legal para o aproveitamento do crédito, e portanto, segue a regra geral de não cumulatividade na qual o direito ao crédito decorre de aquisição de produto que teve tributação do IPI. Esse entendimento alinhase à decisão no STF no RE nº 566.819 na qual assentou que as aquisições de matéria prima isentas não dão direito ao crédito do IPI: IPI CREDITO. A regra constitucional direciona ao crédito do valor cobrado na operação anterior. IPI CRÉDITO INSUMO ISENTO. Em decorrência do sistema tributário constitucional, o instituto da isenção não gera, por si só, direito a crédito. IPI CRÉDITO DIFERENÇA INSUMO ALÍQUOTA. A prática de alíquota menor para alguns, passível de ser rotulada como isenção parcial não gera o direito a diferença de crédito, considerada a do produto final. (RE 5668/9, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2010) Em sede de embargos de declaração foi suscitada a possibilidade do creditamento de aquisições isentas quando provenientes da ZFM que assim restou ementado: IPI – CRÉDITO – INSUMO ISENTO – ABRANGÊNCIA. No julgamento deste recurso extraordinário, não se fez em jogo situação jurídica regida quer pela Lei nº 9.779/99 – artigo 11 –, quer por legislação especial acerca da Zona Franca de Manaus. Esta última matéria será apreciada pelo Plenário ante a admissão da repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 592.891/SP, outrora sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie e hoje redistribuído à Ministra Rosa Weber. (Embargos de Declaração no RE 5668/9, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2010) Fl. 1317DF CARF MF Processo nº 16048.000006/200755 Acórdão n.º 3201004.158 S3C2T1 Fl. 1.318 6 É verdade que decisões do STF intercalaramse ao longo de determinado período ora concedendo o crédito nas aquisições isentas, ora negandoo, até culminar com o reconhecimento da repercussão geral no indigitado RE 592.891. Esta matéria foi abordada com maestria no Acórdão nº 3403003.050, sessão de 22/07/2014, de Relatoria do Cons. Luiz Rogério Sawaya Batista, decidido pela turma por unanimidade de voto. A reprodução da ementa é suficiente para a compreensão do tema: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/10/2000 a 31/12/2000 PRODUTO ISENTO. CRÉDITO DE IPI. Após um período em que vigorou o crédito para as aquisições isentas, decorrente do RE nº 212.484/RS), conforme afirmado pela própria Recorrente, posteriormente estendido para as aquisições com alíquota zero (RE nº 350.446/PR) que posteriormente veio a ser revista (RE nº 370.682), finalmente, aquele entendimento inverteuse para um posicionamento diametralmente oposto, passando a entender o Supremo Tribunal Federal que nenhuma das aquisições desoneradas outorgam o direito ao crédito presumido (RE nº 566.819/RS). Desse modo, a regra constitucional da não cumulatividade prevalece na legislação do IPI e se aplica às aquisições isentas ainda que da ZFM, sendo inafastável pelos julgadores deste Conselho, a teor da Súmula CARF nº 02: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." Conclusão Por todo exposto, voto por ACOLHER os Embargos de Declaração interpostos, sem efeitos infringentes, para manter a decisão recorrida, integrandoa com os fundamentos assentados neste voto. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira Fl. 1318DF CARF MF
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# Numero do processo: 10983.908751/2012-55
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 30 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3201-001.095
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Por maioria de votos, converteu-se o julgamento em diligência. Vencido o Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira. Designado para o voto vencedor o Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.
(assinatura digital)
Winderley Morais Pereira - Presidente Substituto.
(assinatura digital)
Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator.
(assinatura digital)
Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Redator Designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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A Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por maioria de votos, converteuse o julgamento em diligência. Vencido o Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira. Designado para o voto vencedor o Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. (assinatura digital) Winderley Morais Pereira Presidente Substituto. (assinatura digital) Paulo Roberto Duarte Moreira Relator. (assinatura digital) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte/MG. Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 83 .9 08 75 1/ 20 12 -5 5 Fl. 70DF CARF MF Processo nº 10983.908751/201255 Resolução nº 3201001.095 S3C2T1 Fl. 71 2 O interessado transmitiu Per/Dcomp visando a compensar o(s) débito(s) nele declarado(s) com crédito oriundo de pagamento a maior de Cofins nãocumulativa, relativo ao fato gerador de 30/09/2005. A Delegacia da Receita Federal de jurisdição do contribuinte emitiu despacho decisório eletrônico (fl. 6) no qual não homologa a compensação pleiteada, sob o argumento de que o pagamento foi localizado, mas não houve saldo reconhecido para compensação dos débitos informados no Per/Dcomp. Nas “Informações Complementares da Análise de Crédito” (fl. 18) foi apresentada a justificativa para o não reconhecimento do crédito: “Ausência de documentação comprobatória”, com a seguinte observação: “Valores informados na Dacon/DCTF retificadoras c/ redução Cofins a pagar n esclarecida”. Irresignado com o indeferimento do seu pedido, tendo sido cientificado em 18/01/2013 (fl. 43), o contribuinte apresentou, em 18/02/2013, a manifestação de inconformidade de fls. 2/5, a seguir sintetizada. Alega que o pagamento indevido informado no Per/Dcomp decorre da exclusão das receitas relativas à Conta de Consumo de Combustíveis – CCC e à Conta de Desenvolvimento Energético – CDE. O fundo setorial CCC, criado na década de 70, tem a finalidade de reembolsar parte do custo total de geração para atendimento ao serviço público de energia elétrica nos Sistemas Isolados. Esse custo abrange o preço da energia e da potência contratadas pelos agentes de distribuição, inclusive aluguel de máquinas, e a importação de energia e potência associada, incluindo o custo da respectiva transmissão. Também compreende os encargos e impostos não recuperados, os investimentos em geração própria, o preço da prestação do serviço de energia elétrica em regiões remotas e a contratação de reserva de capacidade para garantir a segurança do suprimento de energia elétrica. Do custo apurado, a CCC reembolsa a diferença em relação ao custo médio da potência e energia comercializadas no Ambiente de Contratação Regulada (ACR) do Sistema Interligado Nacional (SIN). A receita da CCC é proveniente do recolhimento de cotas pelas empresas distribuidoras, permissionárias e transmissoras de todo o país, na proporção e em valores determinados pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). A partir da Lei nº 12.111/2009, não há mais previsão de data para o encerramento das atividades desse fundo setorial. Já a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) é destinada à promoção de desenvolvimento energético dos estados, a projetos de universalização dos serviços de energia elétrica, ao programa de subvenção aos consumidores de baixa renda e à expansão da malha de gás natural. Foi criada pela Lei nº 10.438/2002 e é gerida pela Eletrobrás. Os recursos desse fundo são também utilizados para garantir a competitividade da energia produzida a partir de fontes alternativas (eólica, pequenas hidrelétricas e biomassa) e do carvão mineral. Apenas cinco usinas termelétricas movidas a carvão mineral estão incluídas na CDE, entre elas a da Tractebel. Fl. 71DF CARF MF Processo nº 10983.908751/201255 Resolução nº 3201001.095 S3C2T1 Fl. 72 3 Esse ingressos claramente não são considerados receitas do contribuinte, não podendo incidir sobre eles o PIS e a Cofins. Por fim, requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidas, sobretudo a documental inclusa, a documental superveniente e a pericial, e seja julgada procedente a sua defesa, com a nulidade da incidência e a anulação do lançamento, com fundamento no art. 145, I, do CTN. É o relatório. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG, por intermédio da 1ª Turma, no Acórdão nº 0263.100, sessão de 12/01/2015, julgou improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 30/09/2005 EMPRESAS GERADORAS DE ENERGIA ELÉTRICA. VALORES DA CONTA DE CONSUMO DE COMBUSTÍVEIS E DA CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. INCIDÊNCIA NO CASO DETRIBUTAÇÃO NÃOCUMULATIVA. Os valores relativos à Conta de Consumo de Combustíveis (CCC) e à Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), repassados a título de subsídio às sociedades empresárias geradoras de energia elétrica que se utilizam de usinas termelétricas, cujo objetivo é a compensação do alto custo decorrente do consumo de combustíveis fósseis, integram a base de cálculo da contribuição social calculada na sistemática da nãocumulatividade. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/09/2005 JUNTADA DE PROVAS. LIMITE TEMPORAL. A prova deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, ou que se refira ela a fato ou direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. DILIGÊNCIAS. DESCABIMENTO NO CASO DE LITÍGIO ACERCA DE QUESTÕES DE DIREITO. Como as diligências são destinadas à elucidação de questões de fato não devidamente evidenciadas nos autos, não podem elas ser realizadas nos casos em que os litígios se resumem à elucidação de questões de direito. Inconformada com a decisão, a contribuinte apresenta recurso voluntário, no qual repisa os mesmos argumentos da peça impugnatória e suscita novos para rebater o despacho decisório e a decisão recorrida, com destaque aos tópicos: 1. A contribuinte é agente gerador de energia participante do Sistema Interligado Nacional SIN; Fl. 72DF CARF MF Processo nº 10983.908751/201255 Resolução nº 3201001.095 S3C2T1 Fl. 73 4 2. Tal sistema funcional com mecanismo de rateio de custos de geração de energia com fins à segurança ao sistema; 3. A Conta de Consumo de Combustíveis CCC e a Conta de Desenvolvimento Energético CDE, são fundos geridos pela Eletrobrás que viabiliza economicamente a geração de energia com base em matrizes elétricas, por intermédio da utilização de combustíveis fósseis; 4. Os valores recebidos são utilizados nas aquisições de combustíveis fósseis carvão mineral e consumidos na geração de energia termoelétricas; 5. Os agentes geradores procedem ao registro contábil para controle dos custos adquiridos com recursos da CCC e CDE; 6. Aduz que os combustíveis fósseis não integra seus ativos e não se constituem custos em decorrência da aquisição de terceiros pela Eletrobrás; 7. Os custos dos combustíveis são cobrados dos consumidores finais da energia, através das distribuidoras e permissionárias; 8. A sistemática de contabilização dos custos com combustíveis como receita se alterou exsurgindo um crédito da recorrente com o Fisco em razão dos valores que foram oferecidos à tributação pelo PIS e Cofins não se constituírem receitas, mas sim simples ingressos; 9. Procedeu à retificação de suas DCTFs para excluir dos débitos as parcelas da CCC e CDE e transmitiu DCOMPs visando a compensação; 10. As compensações foram indeferidas, vez que o Fisco entende erroneamente trataremse de receitas passíveis de tributação; 11. O despacho decisório acusou falta de documentação comprobatória; 12. Entende que o procedimento deveria ser precedido de retificação de ofício das declarações DCTF e DACON. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Antes de adentrar ao exame do Recurso apresentado, cumpre esclarecer que o presente processo tramita na condição de paradigma, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Fl. 73DF CARF MF Processo nº 10983.908751/201255 Resolução nº 3201001.095 S3C2T1 Fl. 74 5 Art. 47. Os processos serão sorteados eletronicamente às Turmas e destas, também eletronicamente, para os conselheiros, organizados em lotes, formados, preferencialmente, por processos conexos, decorrentes ou reflexos, de mesma matéria ou concentração temática, observando se a competência e a tramitação prevista no art. 46. § 1º Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o Presidente de Turma para o qual os processos forem sorteados poderá sortear 1 (um) processo para defini lo como paradigma, ficando os demais na carga da Turma. § 2º Quando o processo a que se refere o § 1º for sorteado e incluído em pauta, deverá haver indicação deste paradigma e, em nome do Presidente da Turma, dos demais processos aos quais será aplicado o mesmo resultado de julgamento. Nesse aspecto, é preciso esclarecer que cabe a este Conselheiro o relatório e voto apenas deste processo nº 10983.908751/201255, ou seja, o entendimento a seguir externado terá por base exclusivamente a análise dos documentos, decisões e recurso anexados neste processo. Feito tal esclarecimento, passase ao exame das razões de Recurso. Durante os debates orais realizados na sessão de julgamento, suscitouse a necessidade de conversão do processo em diligência para que a unidade de origem promova a reanálise e eventuais correções no despacho decisório em face da existência de DCTF retificadora apresentada e não apreciada. Da referida questão arguida discordei, por perfilhar o entendimento de que a contribuinte deveria fazer prova da liquidez e certeza de seu direito creditório em sede de manifestação de inconformidade, o que não o fêz. Assim, voto contrariamente à conversão do julgamento em diligência, por entender que o processo encontrase apto a ser julgado neste Conselho. Paulo Roberto Duarte Moreira Voto vencedor. Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresentase esta resolução. Por conter matéria preventa desta Seção de Julgamento e estarem presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Fl. 74DF CARF MF Processo nº 10983.908751/201255 Resolução nº 3201001.095 S3C2T1 Fl. 75 6 Contudo, é preciso esclarecer que esta lide administrativa fiscal não está em condições de julgamento, uma vez que existe situação que impossibilita a sua imediata solução. Como já mencionado no voto do Conselheiro Relator, durante a sessão de julgamento foi debatida a necessidade de conversão do processo em diligência, diante da existência de DCTF retificadora, apresentada e não apreciada. Conforme debatido, o Despacho Decisório reconheceu a retificadora, mas não homologou o pedido do contribuinte fundamentada na seguinte premissa: "retificação não esclarecida". Cumpre ressaltar que, a retificadora, quando anterior ao procedimento de ofício, substitui integralmente a DCTF original, sem necessidade de esclarecimento, conforme pode ser verificado na IN 1.599/2015, Art. 9.º ( mesmo teor desde IN´s de 2002): "Art. 9ºA alteração das informações prestadas em DCTF, nas hipóteses em que admitida, será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. § 1º A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados. § 2ºA retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto: I redução dos débitos relativos a impostos e contribuições: a) cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em DAU; b) cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU; ou c) que tenham sido objeto de exame em procedimento de fiscalização; e II alteração dos débitos de impostos e contribuições em relação aos quais o sujeito passivo tenha sido intimado de início de procedimento fiscal. § 3ºA retificação de valores informados na DCTF, que resulte em alteração do montante do débito já enviado à PGFN para inscrição em DAU ou de débito que tenha sido objeto de exame em procedimento de fiscalização, somente poderá ser efetuada pela RFB nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração e enquanto não extinto o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário correspondente àquela declaração. § 4ºNa hipótese prevista no inciso II do § 2º, havendo recolhimento anterior ao início do procedimento fiscal, em valor superior ao declarado, a pessoa jurídica poderá apresentar declaração retificadora, em atendimento à intimação fiscal e nos termos desta, Fl. 75DF CARF MF Processo nº 10983.908751/201255 Resolução nº 3201001.095 S3C2T1 Fl. 76 7 para sanar erro de fato, sem prejuízo das penalidades calculadas na forma prevista no art. 7º. § 5ºO direito do sujeito passivo de pleitear a retificação da DCTF extinguese em 5 (cinco) anos contados a partir do 1º(primeiro) dia do exercício seguinte àquele ao qual se refere a declaração. § 6ºA pessoa jurídica que apresentar DCTF retificadora alterando valores que tenham sido informados: I na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), deverá apresentar, também, DIPJ retificadora; e II no Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon), deverá apresentar, também, Dacon retificador." Tais disposições normatizam, para a DCTF, o princípio da espontaneidade, conforme garantia prevista no Art. 138 do CTN. Assim, para que houvesse acusação de falta de esclarecimento da DCTF retificadora (que no caso, foi espontânea e tem a mesma natureza da original), deveria existir, nos autos, uma intimação anterior do Fisco, solicitando o esclarecimento e motivo da retificação. Assim, contribuiria para a solução desta lide fiscal que a fiscalização apresentasse essa intimação ou alguma tentativa, do Fisco, de esclarecer a retificação, ou seja, uma possível falha de instrução do processo. Esta Turma de julgamento não identificou a presença de tal intimação ao contribuinte, assim como a ausência de despacho decisório próprio ao caso, que considerasse esta situação exposta, que considerasse o caso concreto do contribuinte. Constatada esta irregularidade que poderia afrontar o devido processo legal, decidiuse por converter o julgamento em diligência e, para esta tarefa, fui designado para apresentar o voto vencedor. Diante desta breve exposição, em busca da verdade material e, com fundamento na legislação que concerne ao processo administrativo fiscal e ao Direito Tributário, votase para que o julgamento seja convertido em diligência, para que: a autoridade de origem verifique e comprove se houve ou não intimação anterior que solicitasse o esclarecimento e motivo da retificação; a autoridade de origem verifique se há ou não Despacho Decisório que considerou a DCTF retificadora e, se houver, identificar e juntar nos autos; cumprida a diligência, o contribuinte deve ser intimado para se manifestar, em 30 dias da intimação, a respeito do relatório apresentado pela autoridade fiscal. Após, retornem os autos a este Conselho para julgamento. Resolução proferida. (assinatura digital) Fl. 76DF CARF MF Processo nº 10983.908751/201255 Resolução nº 3201001.095 S3C2T1 Fl. 77 8 Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Fl. 77DF CARF MF
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# Numero do processo: 10209.000650/2003-23
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 26 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 17/11/1998 a 03/08/2000
NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL ADEQUADA. INEXISTÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade por infração aos princípios da tipicidade e da legalidade quando o lançamento está devidamente fundamentado na legislação tributária apropriada.
DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
Inexiste cerceamento de defesa no indeferimento da diligência para coleta de provas se os elementos que integram os autos demonstram ser suficientes para a plena formação de convicção e o conseqüente julgamento do feito.
Assunto: Regimes Aduaneiros
Período de apuração: 17/11/1998 a 03/08/2000
As violações aos requisitos previstos na legislação que trata do drawback isenção, em especial às regras da Consolidação das Normas de Drawback, Comunicado Decex nº 21/1997, impede a fruição do benefício de isenção de tributos na importação de mercadoria para reposição de estoques, fixado em Ato Concessório.
Adimplemento das obrigações não comprovado.
MULTA DE OFÍCIO. FISCALIZAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE IMPORTAÇÃO SEM O PAGAMENTO DO II E DO IPI DEVIDOS. INCIDÊNCIA.
É cabível o lançamento da multa de ofício quando, em procedimento de fiscalização, for constado o não recolhimento dos tributos devidos na importação.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3201-003.446
Decisão: Acordam os membros do colegiado, unanimidade de votos negar provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima votou pelas conclusões.
Winderley Morais Pereira - Presidente Substituto.
Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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FUNDAMENTAÇÃO LEGAL ADEQUADA. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em nulidade por infração aos princípios da tipicidade e da legalidade quando o lançamento está devidamente fundamentado na legislação tributária apropriada. DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. Inexiste cerceamento de defesa no indeferimento da diligência para coleta de provas se os elementos que integram os autos demonstram ser suficientes para a plena formação de convicção e o conseqüente julgamento do feito. ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 17/11/1998 a 03/08/2000 As violações aos requisitos previstos na legislação que trata do drawback isenção, em especial às regras da Consolidação das Normas de Drawback, Comunicado Decex nº 21/1997, impede a fruição do benefício de isenção de tributos na importação de mercadoria para reposição de estoques, fixado em Ato Concessório. Adimplemento das obrigações não comprovado. MULTA DE OFÍCIO. FISCALIZAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE IMPORTAÇÃO SEM O PAGAMENTO DO II E DO IPI DEVIDOS. INCIDÊNCIA. É cabível o lançamento da multa de ofício quando, em procedimento de fiscalização, for constado o não recolhimento dos tributos devidos na importação. Recurso Voluntário Negado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 20 9. 00 06 50 /2 00 3- 23 Fl. 1117DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 3 2 Acordam os membros do colegiado, unanimidade de votos negar provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima votou pelas conclusões. Winderley Morais Pereira Presidente Substituto. Paulo Roberto Duarte Moreira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza/CE. Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: Trata o presente processo de lançamentos inerentes ao Imposto de Importação –II e ao Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, acrescidos dos juros de mora previstos no art. 61, § 3°, da Lei 9.430, de 27/12/1996, e da multa de ofício tipificada no inciso I do art. 44 do mesmo dispositivo legal. Segundo o termo de fiscalização, as importações foram realizadas pela recorrente, referentes aos produtos hidróxido de sódio, tecido filtrante e polímero de poliacrilamida, procedidas através das Declarações de Importação – DI nos 97/10042815 e 98/01635908, não terem adotado as exigências legais inerentes ao Drawback Isenção, objeto do Ato Concessório n° 000198/ 0001275, de 15/09/1998. De acordo com a fundamentação para a formalização da exigência contra a autuada, as DIs citadas seriam “declarações com isenção de tributos... portanto, não servindo para a obtenção do ato concessório”. Ademais, o contribuinte não teria direito ao Drawback Isenção em relação ao produto “hidróxido de sódio em solução aquosa (soda cáustica)”, uma vez que as importações não teriam sido acompanhadas do pagamento prévio e integral dos tributos, para depois importar os mesmos produtos com isenção. Teria havido, concomitantemente, irregularidades nas exportações e nas vendas no mercado interno, uma vez que as notas fiscais inerentes a tais operações trariam no campo relativo à descrição dos produtos a referência de que o insumo (p. ex. soda cáustica) utilizado na industrialização do produto final (p. ex. alumina calcinada) havia sido importado sob o regime de drawback, com referência, no mesmo documento, a dados relativos à quantidade consumida na produção, ao Ato Concessório e à Declaração de Importação. Segundo a autoridade lançadora (sic) “esse tipo de operação realizada Fl. 1118DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 4 3 através das notas fiscais apresentadas não poderiam servir para a obtenção do AC de isenção, uma vez que o produto utilizado na industrialização da alumina calcinada foi importado sob o regime de suspensão de tributos (Drawback) o que não está de acordo com a legislação (anexo XI item 4.1 “a” e “b” da CND)”. E continua asseverando que “tal produto deveria ser importado com pagamento integral de tributos para que o beneficiário do regime solicitasse posteriormente o Ato Concessório de isenção”. Relata, ainda, que ditas notas fiscais estariam acompanhadas de um ou mais “avisos de irregularidade em documento fiscal”, através dos quais a empresa teria feito correções no campo “descrição”. Considerando a nota fiscal reportada exemplificativamente pela Fiscalização (fls. 427/428 – volume II), vêse, por exemplo, a seguinte correção (sic): “CONSTOU: “Soda cáustica importada sob DRAWBACK, Qnt consumida na produção...” CORREÇÃO: Soda cáustica importa sob regime de DRAWBACK modalidade ISENÇÃO, A/C n° 001.97/0001116 de 27/08/1997” Em relação aos Registros de Exportação das empresas Albrás e Aluvale (fls. 136/235), não estariam consignadas nos campos 24 e 25 as informações exigidas pela legislação vigente, tais como: CNPJ do fabricante intermediário, NCM do produto intermediário utilizado no produto final, dentre outros, irregularidades as quais seriam “impeditivas para aceitação das exportações como comprovação e, por conseguinte, à habilitação ao regime de Drawback Isenção”, por estarem dissonantes com o item 12.3 do Título 12, bem como dos itens 4.5 e 4.6 do Anexo XI, todos da Consolidação das Normas de Drawback –CND (Comunicado DECEX n° 21, de 11/06/1997). Tais irregularidades levaram à exigência do Imposto de Importação – II e do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI incidentes sobre as importações de que tratam as 37 (trinta e sete) Declarações de Importação (DI) discriminadas às fls. 07/09, inerentes à aquisição dos produtos hidróxido de sódio (21 DI), tecido filtrante (6 DI) e polímero de poliacrilamida (10 DI), resultando na constituição dos créditos tributários já devidamente discriminados no item 1 supra. Da impugnação Cientificada dos lançamentos em 30/10/2003 (fls. 05 e 29) a recorrente insurgiuse contra a exigência, apresentando, em 01/12/2003, a impugnação de fls. 700/725 – volume III (com cópia também juntada às fls. 746/778 – volumes III e IV), onde alega basicamente o seguinte: que o drawback teria sido concedido pelo DECEX, e que “muito embora, não tenha havido pagamento de tributo antecedente que vinculasse a importação na modalidade de drawback isenção, o material importado foi todo utilizado no produto lingote de alumínio que foi exportado para o exterior”, fato este não rechaçado pela Fiscalização, o que demonstraria o cumprimento da finalidade dessa modalidade de incentivo à exportação; Fl. 1119DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 5 4 que a autuante estaria se prendendo a “questões periféricas do drawback” no intuito de desqualificálo para, então, cobrar os tributos, “fugindo a finalidade pública do instituto que o incentivo a exportação” (sic), afirmativa esta reforçada pelo fato de ter sido a “própria SECEX quem aceitou que a importação sob o manto de DRAWBACK Isenção não tivesse o anteparo de uma importação com pagamento de tributos”; que a importação com pagamento de tributos para posterior requerimento de novo ato concessório de drawback não faria sentido para a empresa, uma vez que a mesma industrializaria apenas um produto destinado exclusivamente à exportação, fato o qual impediria a recuperação dos tributos recolhidos na operação inicial; além disso, para a glosa da isenção “a fiscalização teria que fazer um levantamento desde o início das importações realizadas pela empresa para identificar qual foi a primeira importação que foi realizada com pagamento de tributos, já que a partir daí todas as demais importações na modalidade isenção serão sempre efetuadas sem o pagamento de tributo”; teria sido com base nisso que a SECEX concedeu o benefício, e “a empresa confiando no posicionamento do órgão competente para tanto, continuou operando normalmente o drawback”; com base em jurisprudência do Terceiro Conselho de Contribuintes, assevera que competiria à SECEX “reconhecer a regularidade do Drawback Isenção”, e, em assim o sendo, “jamais poderia a fiscalização da Receita Federal, desqualificar a homologação do Drawback Isenção, salvo os casos específicos e legais previstos no regulamento aduaneiro”, casos os quais não teriam ocorrido; assim, “somente competiria a Receita Federal efetuar a autuação caso houvesse quebra do compromisso de exportar por parte da empresa” (sic), fato este que não teria sido constatado; que estaria havendo “uma tentativa, bastante tímida da fiscalização, de comprovar a quebra do dever de exportar, com a alegação de que a empresa utilizou algumas notas fiscais emitidas pela exportadora Albras e que estas notas não poderiam ser utilizadas já que as mesmas advinham da produção de produtos produzidos com insumos que foram importados com suspensão do tributo” (sic); que o Fisco não poderia glosar “as notas fiscais de exportações efetuadas pela Albrás pelo fato de terem os produtos constantes delas sido produzidos com matéria prima que foi importada com suspensão de impostos”, uma vez que “essas notas fiscais, muito embora contenham produtos que tiveram a sua produção composta com alguns componentes importados sob o manto de Drawback suspensão, as mesmas não foram utilizadas em nenhum outro processo de Ato Concessório de drawback, nem mesmo de suspensão” (sic); que, pelo fato do processo industrial adotado pela empresa ser altamente dinâmico, não admitindo interrupções sob pena de Fl. 1120DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 6 5 causar graves prejuízos financeiros, e em vista da impossibilidade de separação do estoque físico, teriam sido utilizados produtos “importados sob o manto de drawback suspensão, para comprovar um AC de Drawback Isenção”; todavia, as notas fiscais referentes aos produtos cuja industrialização fora realizada com alguns insumos importados sob o regime do drawback suspensão, não teriam sido utilizadas “em nenhum outro processo de Ato Concessório de drawback, nem mesmo de suspensão”; assevera ainda que “tais notas fiscais não serão mais utilizadas para confirmar o AC Drawback Suspensão, podendo este ser compensado com o Drawback isenção não utilizado em seu AC próprio”; com respeito a esse procedimento, ressalta, ainda, que “a alteração não acarreta prejuízos ao fisco, já que todos os produtos acabam sendo exportados no prazo a DECEX os aceita sem maiores problemas, mesmo porque o que interessa para o Governo Federal e para a própria DECEX é que as exportações sejam devidamente efetuadas e se agregue a elas valor” (sic); que a fiscalização, ao limitarse a apontar “pequenos erros nas informações prestadas ou contidas nas notas fiscais de exportação”, estaria “privilegiando o acessório (ou seja, as informações acessórias) em detrimento da informação e da comprovação principal que é a importação”; mais adiante complementa seu raciocínio esclarecendo que entende como “acessória” “a falta de informações que na alegação do Fisco fulminam a concessão do regime de Drawback”, enquanto que a obrigação principal seria a “comprovação de exportação de insumos importados sob o benefício da isenção”, o que restaria sobejamente comprovado, até porque a Fiscalização, em nenhum momento, teria afirmado que “as exportações dos produtos importados sob o regime especial de isenção não foram efetivadas”; admite, porém, que “houve alguns erros nas informações prestadas pela empresa”, os quais, todavia, jamais poderiam sacrificar o incentivo fiscal em evidência sob pena de “fazer com que o formalismo supere o substrato do instituto que é o incentivo às exportações”; assevera que ao Fisco restaria examinar se o contribuinte cumpriu ou não com suas obrigações de exportar, única condição sem a qual o regime poderia ser “cassado”; assim, não poderia a Fiscalização não aceitar concessão já viabilizada em 1997, posto que o ato de “verificar ou conceder o Drawback” não seria de sua competência, mas “da autoridade de comércio exterior” e somente por ela poderia ser dito incentivo “cassado”; ademais, amparado em jurisprudência do TRF – 4ª Região, ressalta que não teria cabimento “qualquer exigência posterior à concessão do regime”, devendo, pois, eventuais exigências extemporâneas “ser rechaçada(s) pela autoridade administrativa”; que, de acordo com as normas contidas no Comunicado DECEX n° 21/97, alteradas pelo Comunicado DECEX n° 30, de 13.10.97, assim como conforme fundamentação legal discriminada no lançamento, não haveria obrigatoriedade de Fl. 1121DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 7 6 vinculação do drawback isenção a importação anterior acompanhada do prévio pagamento dos tributos incidentes sobre a mesma; ressalta ainda que as normas contidas no Comunicado DECEX em comento são de natureza meramente “instrumental e formal”, uma vez que “servem única e exclusivamente para efeito de comprovação do compromisso firmado no regime”, e que “a sua inobservância não retira o direito do contribuinte em usufruir do benefício já concedido”, posto que dito comunicado, “por ser norma inferior ao Regulamento Aduaneiro, não poderá criar situações que no regulamento não estejam dispostas ...”; que “a única regra material para a obtenção do regime de isenção na importação” seria “a que prevê importação de mercadoria, em quantidade e qualidade equivalente à utilizada no beneficiamento, fabricação, complementação ou acondicionamento de produto exportado, conforme determina o Art. 314, II do RA”; que a fundamentação legal discriminada pela autoridade lançadora seria incapaz de enquadrar o fato sub examine na “hipótese de incidência” e no “fato gerador da obrigação tributária”; assevera ainda que o auto de infração seria nulo por haver infringido o art. 142 do CTN, posto que a tipificação legal seria inadequada aos fatos narrados pela fiscalização; nesse intuito, ressalta que o lançamento fora baseado na falta de pagamento de imposto, tendo o Fisco considerado, adicionalmente, “que a empresa inadimpliu o seu dever de exportar as mercadorias importadas vinculadas ao AC 0001 98/0001275, mesmo tendo a empresa exportado todas mercadorias importadas”, inadimplência esta que teria sido resultado do “descumprimento de obrigação acessória, narrado como tal nas descrições dos fatos, mas que vem a se transformar misteriosamente em falta de pagamento de II”; em vista da alegada nulidade, destaca que o lançamento deveria ser revisto de ofício, nos termos do art. 149, IX, do CTN; que “a decisão da autoridade fiscal em autuar a empresa baseada nas suas averiguações não passa de mera presunção e atenta contra o princípio da verdade material e da realidade”, posto que “a autuação desafia a própria realidade ao afirmar que o contribuinte inadimpliu o dever de exportar as mercadorias exportadas, já que todas as mercadorias importadas sob o amparo do AC 000198/0001275 foram incorporadas aos produtos exportados pela Albrás ou pela Trading Aluvale”; dessa forma, “para valer a informação, a autoridade fiscal teria que efetuar um levantamento quantitativo” a fim de “verificar se as matérias primas importadas foram incorporadas aos produtos exportados (atividade que abrange 99,99 % das operadas pela empresa exportadora) ou se foram revendidas internamente ou incorporaram produtos revendidos internamente”; ressalta ainda que a Fiscalização, por não ter realizado o levantamento quantitativo de utilização dos insumos, jamais “poderia concluir pela inadimplência do dever de exportar”, já que a impugnante “comprovou perante a DECEX o cumprimento do dever de Fl. 1122DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 8 7 exportar, muito embora, tenha falhado na organização documental dessa exportação”; e conclui afirmando que “a inadimplência do dever de exportar se dá somente nas hipóteses contidas no Regulamento Aduaneiro no seu artigo 319, as quais como visto não estão provadas pela fiscalização nem de soslaio”; que o termo de encerramento de drawback “atesta cabalmente que o dever de exportar foi cumprido na sua íntegra” (fls. 714); reclama a aplicação do princípio da equivalência, uma vez que, por não ter havido prejuízo para a fazenda pública, e pelo fato de ter sido alcançada a finalidade do instituto do drawback, não haveria como se desqualificar o regime pela ausência do cumprimento de algumas obrigações “sequer reconhecidas pela SECEX”; nesse intuito, e com base em jurisprudência do TRF – 4ª Região, assevera que “se há possibilidade de se ignorar o princípio da identidade de mercadorias, quando comprovado que não houve prejuízo ao fisco e que toda a mercadoria importada foi exportada, nada mais justo que aceitar a equivalência dos atos praticados pelo contribuinte como certos para comprovação do adimplemento do drawback, afastandose assim a autuação” (fls. 715/717); que a autuação teria afrontado o princípio da legalidade restrita (fls. 718/719), segundo o qual somente se poderia exigir imposto havendo previamente lei, em sentido estrito, que estabeleça a relação jurídica tributária, criando, assim, os elementos essenciais dessa relação: hipótese de incidência, fato gerador, alíquota tributável e base de cálculo; assevera que, como no drawback isenção a suspensão da exigibilidade do tributo se daria em decorrência de lei, a revogação ou cassação do incentivo somente poderia ocorrer por meio de lei, em seu sentido formal; ressalta, ainda, que “não há na lei aduaneira de criação do DRAWBACK hipótese que autorize a fiscalização, ao seu livre alvedrio, descaracterizar o regime de suspensão de imposto em função do descumprimento da obrigação acessória e exigir o imposto devido como se a impugnante não tivesse cumprido com as determinações previstas em lei para ser beneficiada pela suspensão do imposto”; e conclui esta tese afirmando que “não se questiona a legalidade de obrigação acessória, o que se questiona é a exigência do imposto pelo seu descumprimento, haja vista que está bastante comprovado que o contribuinte exportou as mercadorias vinculadas ao ato concessório, e a hipótese narrada não se enquadra nas hipóteses legais de descaracterização do DRAWBACK para a exigência do tributo, pelo que há afronta ao princípio da legalidade”; que, no regime de drawback, a hipótese de incidência do I.I. vigoraria normalmente, embora mantido suspenso o pagamento, o qual só poderia ser exigido pelo implemento de uma das condições suspensivas previstas no art. 319 do Regulamento Aduaneiro; segundo entende, a caracterização de tal condição só se daria quando os insumos importados deixassem de ser utilizados na industrialização de produtos a serem exportados, ou quando fossem empregados em desacordo com o ato Fl. 1123DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 9 8 concessório, “consumidas no mercado interno, por exemplo”; assim, “para a contribuinte, ora impugnante, estar inadimplente com o regime seria necessário que o mesmo deixasse de empregar as mercadorias importadas no processo produtivo de bens a serem posteriormente exportados ou fossem empregadas em desacordo com o Ato Concessório” (sic), hipóteses essas que não teriam sido constatadas no caso presente; apenas “a contribuinte, inadvertidamente, não forneceu algumas informações acessórias no procedimento de fechamento do AC”; ademais, ressalta que “a lei somente autoriza a exigência dos tributos suspensos, caso ocorra a condição contida no artigo 319, I, alínea"c", porquanto somente nesta hipótese, e, nem mais uma outra, é que os tributos devem ser exigidos conforme determina o parágrafo único do artigo acima transcrito”, contemplando ainda a possibilidade de a contribuinte regularizar, junto ao órgão concedente, qualquer outra condição prevista no ato concessório que porventura fosse descumprida, ou ainda de optar, antes do pagamento do tributo, pela regularização do drawback através de outras formas, dentre as quais “a devolução da mercadoria importada para o exterior”; que “as cartas de correções emitidas pela empresa com o intuito e boa fé de corrigir elementos inexatos em seus documentos fiscais são plenamente aceitas pela administração tributária estadual, que legisla sobre notas fiscais”; defende que tais cartas “se tornaram práticas reiteradas da administração”, sendo adotadas pela Secretaria Executiva da Fazenda do Pará para afastar possíveis erros contidos nos documentos fiscais, prática esta que estaria em consonância com o art. 100 do CTN, não podendo a fiscalização desconsiderar tais documentos, posto que os mesmos “corrigem as notas fiscais que comprovam a exportação dos produtos importados que foram glosadas pela fiscalização”; por fim, defende que “muito embora o principal não seja exigível por princípio da eventualidade argüise a impossibilidade de cobrança das multas aplicadas pela fiscalização, conforme reiterada jurisprudência do Conselho de Contribuintes, já que estas devem ser cobradas conforme determina o artigo 59 da Lei 8383/91”. Com base em tais argumentos, pede que seja requerida, de ofício, a realização de diligência “para comprovar que todas as mercadorias foram efetivamente exportadas, tendo em vista que o contribuinte não vende para o mercado interno a não ser para a exportadora Albrás”. Em sede de “preliminar” faz as seguintes solicitações e considerações (sic): 2) a nulidade do lançamento por falta de elemento essencial, tendo em vista que o enquadramento legal não se coaduna aos fatos descritos no auto de infração; 3) o lançamento desafia e ofende o princípio da legalidade; Fl. 1124DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 10 9 4) Não há ocorrência da condição suspensiva que autoriza a cobrança dos impostos suspensos pelo benefício do DRAWBACK; 5) A autuação está baseada em mera presunção fiscal; 6) A completa ausência de provas que comprovem o alegado pela fiscalização. 7) A inexistência de inadimplemento do Regime de DRAWBACK. 8) A necessidade de se declarar que a substância do drawback deve prevalecer sobre a forma. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza/CE, por intermédio da 2ª Turma, no Acórdão nº 4196, sessão de 29/03/2004, julgou improcedente a impugnação do contribuinte. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 17/11/1998 a 03/08/2000 Ementa: DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. RECUSA. Será indeferido o pedido de diligência quando os elementos que integram os autos revelamse suficientes para a plena formação de convicção e conseqüente julgamento do feito. NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL ADEQUADA. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em nulidade por infração aos princípios da tipicidade e da legalidade quando o lançamento está devidamente fundamentado na legislação tributária apropriada. Assunto: Regimes Aduaneiros Período de apuração: 17/11/1998 a 03/08/2000 Ementa: DRAWBACK ISENÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRÉVIA IMPORTAÇÃO ONEROSA DOS INSUMOS. DESCARACTERIZAÇÃO. Não há que se falar em drawback isenção sem a prévia constatação de que a importação normal dos insumos e a exportação dos produtos industrializados com os mesmos já ocorreram. Descaracterizado o incentivo, cabível a exigência dos tributos relativos às mercadorias importadas sob o regime aduaneiro especial de drawback isenção, acrescidos dos encargos previstos em lei. DRAWBACK ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO DA EXPORTAÇÃO A ATO CONCESSÓRIO DISTINTO DAQUELE DISCRIMINADO NO REGISTRO DE EXPORTAÇÃO. Não há como vincular Registro de Exportação a ato concessório distinto daquele discriminado no próprio documento comprobatório da exportação. Fl. 1125DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 11 10 MULTA DE OFÍCIO. FISCALIZAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE IMPORTAÇÃO SEM O PAGAMENTO DO II E DO IPI DEVIDOS. INCIDÊNCIA. É cabível o lançamento da multa de ofício quando, em procedimento de fiscalização, for constado o não recolhimento dos tributos devidos na importação. O julgamento foi no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade suscitada pela empresa, indeferir o pedido de diligência e, no mérito, julgar procedente o lançamento objeto da presente lide, para considerar devido o respectivo crédito tributário. Cientificada da decisão de primeira instância, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário no qual consigna suas razões de irresignação, conforme relatado, e que transcrevo: Ciente do inteiro teor do acórdão originário da DRJ Fortaleza (CE), recurso voluntário foi interposto às folhas 848 a 889. Nessa petição, preliminarmente, discorre sobre: (1) nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa em face de ter vedado a produção de prova ao indeferir a realização de diligência oportunamente solicitada; (2) ofensa ao princípio da reserva legal, dada a ausência de "disposições do Regulamento Aduaneiro ou de outra Lei formal que obrigasse o contribuinte a cumprir" 10 o disposto nas portarias e nos comunicados Secex/Decex motivadores do lançamento do crédito tributário, bem como a inexistência de previsão legal para a penalidade aplicada: "retirada do contribuinte do regime drawback isenção"; (3) infringência ao princípio da legalidade e tipicidade tributária, pela ausência de tipificação legal correta; (4) competência do órgão concessor do beneficio para revogar o incentivo. No mérito, aduz: (1) inexistir obrigatoriedade de importação onerosa prévia para obtenção de drawback isenção; (2) ser exclusivamente da autoridade de comércio exterior concedente do beneficio a competência para a sua revogação, desde que não fundada na exigência de obrigação estranha às exigidas na época da concessão do regime; (3) ensejar violação ao princípio da legalidade a exigência formulada pela administração e estranha ao ordenamento jurídico, caracterizada pelo fato de somente considerar válido o beneficio do drawback isenção antecedido de importação onerosa anterior ao pedido do regime aduaneiro especial e a ele vinculado; (4) por força do princípio da verdade material, quebrar o dever de exportar é a única situação legal que pode cassar a concessão do beneficio de drawback; (5) por força do princípio da equivalência, devem ser "considerados válidos os documentos apresentados à Decex como próprios para a comprovação do Drawback, como se nenhum erro de forma contivessem, pois [...] alcançaram a finalidade de comprovação da exportação em quantidade suficiente para a nova importação sem pagamento de Fl. 1126DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 12 11 tributos" I2; (6) cassar o Drawback é hipótese única e exclusivamente vinculada à modalidade suspensão, prevista no artigo 319 do Regulamento Aduaneiro; (7) incentivar a exportação, com prevalência da substância sobre a forma, é a finalidade do drawback isenção; (8) embora considere inexigível o principal, pelo princípio da eventualidade, argúi a impossibilidade de cobrança das multas lançadas. Submetido a julgamento no CARF, na sessão de 22/05/2007, decidiu a Turma Ordinária, por maioria de votos, "acolher a preliminar de ilegitimidade ativa da Secretaria da Receita Federal para aferir a regularidade do ato administrativo que concedeu o regime aduaneiro especial de drawback, nos termos do voto do relator". O acórdão nº 30334.307 foi assim ementado: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 17/11/1998 a 03/08/2000 Ementa: Regime aduaneiro especial dranvback. Aferição da regularidade do ato administrativo de concessão do regime. Ilegitimidade ativa da Secretaria da Receita Federal. Compete à Secretaria da Receita Federal fiscalizar os tributos federais, inclusive aqueles inerentes às operações de comércio exterior beneficiadas com a concessão do regime aduaneiro especial drcnvback. Todavia, pertence a outro órgão da administração pública federal tanto a concessão do beneficio como eventual aferição da regularidade do ato concessório. O voto condutor do acórdão assim se pronunciou: Conselheiro TARÁSIO CAMPELO BORGES, Relator Conheço o recurso voluntário interposto às folhas 848 a 889, porque tempestivo e atendidos os demais pressupostos processuais. Versa a lide, conforme relatado, sobre o denunciado inadimplemento de condições específicas para a fruição dos benefícios do drawback, na modalidade isenção de tributos. Preliminarmente, amparado no inciso VII do artigo 1° do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal l4, entendo da competência dela a fiscalização dos tributos federais, inclusive aqueles inerentes às operações de comércio exterior beneficiadas com a • concessão do regime aduaneiro especial drawback, a despeito de pertencerem a outro órgão da administração pública federal tanto a concessão do beneficio quanto a verificação do adimplemento dos compromissos então assumidos. Nada obstante, no caso presente, os autuantes motivaram a exação em três vertentes: (1) carência de importação de hidróxido de sódio (soda cáustica) com pagamento dos tributos, "não servindo para a obtenção do ato concessório"; (2) emissão Fl. 1127DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 13 12 do Ato Concessório (AC) da isenção findado em exportações consubstanciadas em Registros de Exportações (RE) que não guardam conformidade com a Consolidação das Normas de Drawback (CND), omitindo informações "impeditivas para aceitação das exportações como comprovação e, por conseguinte, à habilitação ao regime Drarwback Isenção; (3) notas fiscais emitidas pela Alunorte sem o obrigatório registro das informações previstas nos anexos X e XI da Consolidação das Normas de Drawback (CND), ocorrência que "impossibilita também a concessão do AC de Isenção". Por conseguinte, acolho a preliminar de ilegitimidade ativa da Secretaria da Receita Federal para aferir a regularidade do ato administrativo que concede o regime aduaneiro especial drawback. A Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial de Divergência aduzindo a competência da Receita Federal para a fiscalização do cumprimento das condições exigidas pela legislação para a fruição da isenção. O recurso especial foi admitido e submetido a julgamento na sessão de 13/09/2013, na 3ª turma da CSRF que, por maioria de votos, conheceuo e lhe deu provimento. O acórdão nº 9303002.111, de relatoria do Conselheiro Júlio César Alves Ramos, recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Período de apuração: 17/11/1998 a 03/08/2000 IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. REGIME ESPECIAL DE DRAWBACK. COMPETÊNCIA PARA FISCALIZAÇÃO. É da SRF a competência legal para verificação do cumprimento dos requisitos previstos no ato concessório do benefício de drawback em complemento às meras análises documentais empreendidas inicialmente pela SECEX.. (...) No dispositivo do voto, constou a determinação de retorno dos autos para enfrentamento do mérito do recurso voluntário, que transcrevo: (...) Com essas considerações, voto pelo provimento do recurso fazendário para afastar a preliminar acatada pela Câmara a quo, a ela devendo retornar o processo para a apreciação do recurso voluntário quanto ao mérito. O processo retornou a esta Turma Ordinária, que na sessão de 22/10/2013, decidiu converter o julgamento em diligência para as providências, a cargo da unidade de origem, conforme o acórdão nº 3201000.435, que transcrevo alguns de seus excertos: Assim sendo, em atendimento ao princípio da verdade material e da estrita legalidade, entendo pela conversão do feito em Fl. 1128DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 14 13 diligência à repartição de origem, a fim de que se intime à SECEX/MDIC para que se digne a se pronunciar a despeito: quando da concessão do Ato Concessório de que tratam os autos, através dos quais a Recorrente promoveu a importação de produtos sob o Regime de Drawback —modalidade isenção, para comprovar se todas as mercadorias foram efetivamente exportadas, ou em que percentual; tendo em vista que o contribuinte não vende para o mercado interno a não ser para a exportadora Alumínio Brasileiro S. AAlbras, conforme alega a mesma. Algumas passagens dos autos interessantes, como: da mesma forma, observo que em sede de impugnação e recurso voluntário, a mesma, apresenta notas fiscais, conforme observa o item 49 da decisão a quo: (...) assim como, sobre o item 48 da decisão de primeira instância, onde há observação de indicação errônea do Ato Concessório AC, conforme: (...) Enfim, se para expedição do Ato Concessório do drawback isenção, todas as mercadorias foram devidamente exportadas, utilizadas mercadorias anteriormente importadas? Inclusive, em caso positivo (de exportação), se há condição de vincular a Ato Concessório dos autos? Enfim, apresente as razões e critérios pela Secex adotados, quando da emissão do Ato Concessório (n° 000198/ 0001275, de 15/09/1998) referente a este processo. Após a realização das análises solicitadas, profira parecer conclusivo. Abra vista para que a recorrente se pronuncie, se entender necessário; bem como à Procuradoria da Fazenda Nacional PGFN, também se manifestar, se desejar. Concluída a diligência solicitada, retornem os autos para seguimento no julgamento por esta turma do CARF. Cumprida a diligência a Decex respondeu por intermédio do Ofício nº 166 (fl. 1.094/1.097) aos quesitos formulados na resolução, os quais transcrevo em suas partes que interessam ao julgamento: (...) (...) Cabese esclarecer que neste ponto é importante se destacar as diferenças existentes entre as modalidades de Drawback cuja concessão é atribuída a este DECEX, quais sejam, suspensão e isenção. Fl. 1129DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 15 14 Na modalidade suspensão, a beneficiária do ato concessório, após deferimento, tem a oportunidade de adquirir insumos com suspensão tributária para gerar, por meio de um processo produtivo, um determinado produto a exportar, ou seja, gerase uma expectativa de produção e exportação do bem resultante do processo. Caso a produção não se concretize por algum motivo ou caso a exportação não tenha êxito, os insumos poderão ser nacionalizados, devolvidos ou destruídos, com o recolhimento dos tributos respectivos. Vide o que consta do inciso I, do artigo 67 da Portaria SECEX n° 23/2011: I drawback integrado suspensão a aquisição no mercado interno ou a importação, de forma combinada ou não, de mercadoria para emprego ou consumo na industrialização de produto a ser exportado, com suspensão dos tributos exigíveis na importação e na aquisição no mercado interno na forma do art. 12 da Lei n° 11.945, de 4 de junho de 2009 e do art. 17 da Lei n° 12.058, de 13 de outubro de 2009, e da Portaria Conjunta RFB/SECEX n° 467, de 25 de março de 2010; e Em relação à modalidade isenção, a beneficiária do ato adquire os insumos com o pagamento dos respectivos tributos, produz e exporta o bem final. Após algum tempo, a mesma pleiteia a reposição dos mesmos insumos, porém sem o pagamento dos tributos. Vide o que consta do inciso II, do artigo 67 da Portaria SECEX n° 23/2011: II drawback integrado isenção a aquisição no mercado interno ou a importação, de forma combinada ou não, de mercadoria equivalente à empregada ou consumida na industrialização de produto exportado, com isenção do Imposto de Importação (II), e com redução a zero do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da Contribuição para o PIS/PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), da Contribuição para o PIS/PASEPImportação e da COFINSImportação, na forma do art. 31 da Lei n° 12.350, de 20 de dezembro de 2010 e da Portaria Conjunta RFB/SECEX n° 03, de 17 de dezembro de 2010. Portanto, as exportações, na modalidade isenção, são pretéritas. A efetiva exportação é aferida por ocasião da concessão do regime, ou seja, se não ocorreram exportações não há deferimento de ato concessório e, portanto, não há reposição de insumos. (...) (...) na modalidade isenção os registros de exportação não se vinculam ao respectivo ato concessório, tendo em vista, a exportação pretérita. Já na modalidade suspensão, como a exportação é futura, os registros de exportação são devidamente vinculados aos seus respectivos atos na ocasião de seus registros. Fl. 1130DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 16 15 (...) A legislação atual não modifica de maneira substancial a legislação vigente à época em relação aos requisitos para a concessão do regime. Seguem abaixo os artigos relacionados ao Drawback Isenção previstos na Portaria SECEX n° 4 de 11 de junho de 1977. (...) A Unidade de Origem elaborou Relatório de Diligência Fiscal (fls. 1.102/1.105) limitandose a reproduzir as respostas da Secex aos quesitos desta Turma. Ato contínuo foi dado ciência à contribuinte, no próprio Relatório (fl. 1.105), que não se pronunciou acerca de seu conteúdo. A Procuradoria instada a manifestarse, apenas corroborou os termos a informação fiscal prestada no Relatório. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator A Conselheira que inicialmente relatou o processo não mais integra este Conselho, assim, após a redistribuição coubeme a relatoria do presente processo. Como relatado, o processo foi submetido a julgamento em colegiado do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes que, ao não enfrentar o mérito da autuação fiscal, decidiu pela ilegitimidade da Secretaria da Receita Federal para aferir a regularidade do ato concessório de drawback. Interposto recurso especial de divergência pela PFN, e acolhendo o que se postulou, a 3ª Turma da CSRF entendeu a competência legal da Receita Federal para verificação do cumprimento dos requisitos previstos no ato concessório do benefício de drawback em complemento às meras análises documentais empreendidas inicialmente pela SECEX. A decisão que constou no acórdão foi para "para afastar a preliminar acatada pela Câmara a quo e determinar o retorno dos autos à referida Câmara para apreciação do mérito do recurso". Dessa forma, superada as preliminares suscitadas no recurso voluntário, cingese o litígio enfrentar o inadimplemento de requisitos para a fruição do benefício de drawback isenção, conforme acusação fiscal. Conquanto a preliminar que fundamentou a decisão no acórdão nº 303 34.307, reformado pelo acórdão nº 9303002.111 da CSRF, tenha abordado tãosomente a Fl. 1131DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 17 16 questão atinente à competência da Receita Federal a fiscalizar e controlar a regularidade do ato concessório de drawback isenção, entendo que outras matérias preliminares não foram enfrentadas, o que se procede a seguir. Preliminares (não enfrentadas no acórdão nº 30334.307) Cerceamento do direito de defesa Alega a recorrente que a recusa em conceder a diligência pleiteada para a comprovação de que os RE's são exclusivamente vinculados ao ato concessório fiscalizado cerceoulhe o direito de defesa. Sem razão a recorrente quanto à nulidade alegada. O pedido de realização de diligência apresentado pela impugnante foi indeferido, por ser prescindível à solução do litígio. Injustificada a realização de diligência quando os elementos constantes nos autos são suficientes à formação de convicção do julgador. Ofensa ao princípio da reserva legal A acusação de nulidade recai sobre a ausência de elemento essencial à autuação, tendo em vista que o enquadramento legal não se coaduna aos fatos descritos no auto de infração. Quis arguir a recorrente que o descumprimento daquilo que entende "pequenas regras acessórias" carece de previsão em lei para o Fisco decretar oo não cumprimento do regime de drawback. Sem razão a recorrente, pois nos autos consta os fundamentos e enquadramento legal que nortearam a autuação fiscal. A fiscalização apontou que a observância das regras do Regime são obrigatórias, com previsão e supedâneo legal e que o descumprimento configura as infrações previstas na legislação, em especial no DecretoLei nº 37/66. Ausência de tipificação legal correta Toda a argumentação despendida pela autuada no tópico envolve o adimplemento do dever de exportar. A fiscalização demonstrou que a situação dos autos é de regime especial de drawback isenção no qual a importação de insumo utilizado, e a própria operação de exportação do produto resultante da industrialização do insumo, precedem a concessão do benefício que permite a importação com isenção para fins de reposição de estoques. Destarte, ainda que a matéria inadimplemento do dever de exportar tivesse erroneamente abordada, que não é o caso, configurariase como questão de mérito, não de nulidade. Fl. 1132DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 18 17 Por fim, acerca das nulidades, cumpre transcrever os dispositivos que regem a matéria no processo administrativo fiscal, o art. 59 do Decreto nº 70.235/72: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º (...). Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Com efeito, nulo seria o ato administrativo se praticado por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, situação que não se caracteriza nos autos. Não se colocou em dúvida a competência dos AuditoresFiscais responsáveis pela autuação, não houve preterição do direito de defesa, vez que os fatos apurados foram descritos com o respectivo enquadramento legal e levados ao conhecimento da autuada, capacitandoa a se defender plenamente através da peça impugnatória acostada aos autos. Mérito As matérias de mérito trazidas no recurso, são em sínteses irresignações quanto à autuação e ao julgamento da DRJ, a saber: i) Do correto procedimento adotado pela recorrente. Inexistência de obrigatoriedade de importação onerosa prévia para obtenção de drawback isenção. ii) Da necessária observância do Comunicado Decex nº 30/1997. Pedido de Drwaback concedido e homologado pelo Decex; iii) Da vinculação da administração a Lei. A empresa cumpriu com o que determina o art. 314 do RA e item 15.1 do Comunicado Decex 21/97; iv) Quebra do dever de exportar. Única situação legal que pode cassar a concessão do beneficio de drawback. Verdade material. v) Do principio da equivalência. Forma não pode prevalecer sobre o principal. Interpretação literal que deve ser usada em favor do contribuinte. vi) Da única e exclusiva previsibilidade legal de cassação do drawback. Hipótese limitada ao drawback suspensão. vii) Não inclusão da expressão "participação do fabricante intermediário" na DI's e REs que fizeram constar vinculação a outro AC o de n.° 196/1423. Avisos de irregularidades. viii) Drawback Isenção. Incentivo a exportação. Substância deve prevalecer sobre a forma. Fl. 1133DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 19 18 ix) As multas, se devidas, seriam aplicadas conforme previsão no art. 59 da Lei nº 8.383/91. Passo ao enfrentamento das questões que considero suficientes para fundamentar o presente voto e expor as razões de decidir. O entendimento tem amparo na jurisprudência do STF, estampada no acórdão proferido no RE nº 463.139 AgR/RJ, no julgamento de 29/11/2005: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF/88. INEXISTÊNCIA. Acórdão recorrido que se encontra devidamente fundamentado, ainda que com sua fundamentação não concorde o ora agravante. O órgão judicante não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses apresentadas pela defesa, bastando que aponte fundamentadamente as razões de seu convencimento. Agravo regimental a que se nega provimento. O drawback é regime especial que concede benefícios tributários a empresas que se prestam à exportação, isto é, tratase de um incentivo à exportação. No drawback modalidade isenção, a lei concede a isenção de tributos na importação de mercadoria, em substituição a outra, equivalente em quantidade e qualidade, importada e utilizada no beneficiamento, fabricação, complementação ou acondicionamento de produto exportado. Denotamse as diferenças entre as modalidades de drawback suspensão e isenção. Regime suspensivo é aquele em que o interessado postula o regime (ato concessório) e, após concedido, importa mercadoria com suspensão dos tributos, utilizaa na industrialização de outro a ser exportado, dentro de determinado prazo estipulado no ato concessório. Na modalidade isenção, o importador realiza uma importação de mercadoria, totalmente desvinculada que qualquer requisito ou condição, utilizaa na industrialização de produto e providencia a exportação; após, pleiteia ato concessório para a importação de mercadoria em quantidade e qualidade equivalente à anteriormente importada utilizada no produção de outra também exportada. Neste caso, a limitação temporal restringese ao prazo entre a data da concessão do regime e do registro da importação anterior. Evidenciadas as características da modalidade isentiva do drawback, podese afirma que sua natureza é de reposição de estoques, em qualidade e quantidade equivalentes aos insumos utilizados na fabricação de produto anteriormente exportado, por meio de uma importação. Antes de aprofundar na análise da matéria litigiosa, passemos à legislação vigente à época dos fatos. O art. 78, III do DecretoLei nº 37/66 é que dispõe acerca do drawback na modalidade isenção: Fl. 1134DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 20 19 Art.78 Poderá ser concedida, nos termos e condições estabelecidas no regulamento: (...) III isenção dos tributos que incidirem sobre importação de mercadoria, em quantidade e qualidade equivalentes à utilizada no beneficiamento, fabricação, complementação ou acondicionamento de produto exportado. O Decreto nº 91.030/85 (Regulamento Aduaneiro) trouxe a regulamentação: Capítulo IV Drawback Seção I Art. 314. Poderá ser concedido pela Comissão de Política Aduaneira, nos termos e condições estabelecidos no presente Capítulo, o benefício do drawback nas seguintes modalidades (DecretoLei nº 37/66, artigo 78, I a III): (...) II isenção dos tributos exigíveis na importação de mercadoria, em quantidade e qualidade equivalente à utilizada no beneficiamento, fabricação, complementação ou acondicionamento de produto exportado; (...) Seção III Isenção de Tributos Art. 320. Na modalidade de isenção de tributos, o benefício será concedido mediante ato do qual constarão: a) valor e especificação da mercadoria exportada sujeita ao regime de que trata este Capítulo; b) especificação e código tarifário das mercadorias a serem importadas, com as quantidades e os valores respectivos, estabelecidos com base na mercadoria exportada; c) valores FOB e/ou CIF da unidade de mercadoria importada; d) outras condições, a critério da Comissão de Política Aduaneira. As regras atinentes às modalidades de drawback foram consolidadas na Portaria O regime de drawback teve suas normas consolidadas no anexo ao Comunicado Decex nº 21/1997, cujos dispositivos que se aplicam ao caso seguem transcritos: CAPÍTULO IV REGIME DE DRAWBACK, MODALIDADE ISENÇÃO TÍTULO 15 Considerações Gerais 15.1 Na habilitação ao Regime de Drawback, modalidade isenção, somente poderá ser utilizada Declaração de Importação com Fl. 1135DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 21 20 data de registro não anterior a 2 (dois) anos da data de apresentação do respectivo Pedido de Drawback. 15.2 A empresa deverá indicar a classificação na Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM), a descrição, a quantidade e o valor da mercadoria a ser importada e do produto exportado, em moeda de livre conversibilidade, dispensada a referência a preços unitários. 1. Deverá ser observado, obrigatoriamente, o disposto no Anexo III desta CND. 15.3 O Pedido de Drawback poderá abranger produto exportado diretamente pela pleiteante (empresa industrial ou equiparada a industrial), bem como fornecido no mercado interno à industrial exportadora (Drawback Intermediário), quando cabível. 1. Poderá, ainda, abranger produto destinado à venda no mercado interno com o fim específico de exportação, observado o disposto nesta CND. 15.4 A empresa deverá comprovar as importações e exportações realizadas a serem utilizadas para análise da concessão do Regime, na forma estabelecida no Título 20 desta CND. 15.5 No caso em que mais de um estabelecimento industrial da empresa for importar ao amparo de um único Ato Concessório de Drawback, deverá ser indicado, no formulário Pedido de Drawback, o número de registro no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC) dos estabelecimentos industriais, com menção expressa da unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF) com jurisdição sobre cada estabelecimento industrial importador. 15.6 No exame do Pedido de Drawback, será levado em conta o resultado cambial da operação. 1. A relação básica a ser observada é de 40% (quarenta por cento), estabelecida pela comparação do valor total das importações, aí incluídos o preço da mercadoria no local de embarque no exterior e as parcelas estimadas de seguro, frete e demais despesas incidentes, com o valor líquido das exportações, assim entendido o valor no local de embarque deduzido das parcelas de comissão de agente, eventuais descontos e outras deduções. 2. Na apresentação do pleito, a interessada deverá fornecer os valores estimados para frete, seguro e demais despesas incidentes na importação pretendida. 15.7 A concessão do Regime darseá com a emissão de Ato Concessório de Drawback. 15.8 O prazo de validade do Ato Concessório de Drawback é determinado pela datalimite estabelecida para a realização das importações vinculadas e será de 1 (um) ano, contado a partir da data de sua emissão. Fl. 1136DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 22 21 1. Não perderá direito ao Regime, a mercadoria submetida a despacho aduaneiro após o vencimento do respectivo Ato Concessório de Drawback, desde que o embarque no exterior tenha ocorrido dentro do prazo de sua validade. 15.9 Qualquer alteração das condições concedidas pelo Ato Concessório de Drawback deverá ser solicitada, dentro do prazo de sua validade, por meio do formulário Aditivo ao Pedido de Drawback. 1. Os pedidos de alteração somente serão passíveis de análise quando formulados até o último dia de validade do Ato Concessório de Drawback ou no primeiro dia útil subseqüente, caso o vencimento tenha ocorrido em dia não útil. 2. A concessão darseá com a emissão de Aditivo ao Ato Concessório. 15.10 Poderá ser solicitada prorrogação do prazo de validade de Ato Concessório de Drawback, desde que devidamente justificado e examinadas as peculiaridades de cada caso, respeitado o limite de 2 (dois) anos da data de sua emissão. 1. Os pedidos de prorrogação somente serão passíveis de análise quando formulados até o último dia de validade do Ato Concessório de Drawback ou no primeiro dia útil subseqüente, caso o vencimento tenha ocorrido em dia não útil. 15.11 Somente será admitida a alteração de titular de Ato Concessório de Drawback no caso de sucessão legal, nos termos da legislação pertinente, mediante apresentação de documentação comprobatória, na qual conste a sucessão específica dos direitos e obrigações referentes ao Regime. 15.12 Na importação vinculada ao Regime, a beneficiária deverá observar os procedimentos constantes do Anexo IV desta CND. 15.13 Poderá ser fornecida cópia autenticada (2ª via) de Ato Concessório de Drawback, mediante apresentação de correspondência na qual a beneficiária do Regime assuma a responsabilidade pelo extravio e pelo uso da citada cópia. (...) TÍTULO 16 Drawback Intermediário 16.1 Operação especial concedida, a empresas denominadas fabricantesintermediários, para reposição de mercadoria anteriormente importada utilizadas na industrialização de produto intermediário fornecido a empresas industriaisexportadoras, para emprego na industrialização de produto final destinado à exportação. 16.2 Uma mesma exportação poderá ser utilizada para habilitação ao Regime pelo fabricanteintermediário e pela industrialexportadora, proporcionalmente à participação de cada um no produto final exportado. Fl. 1137DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 23 22 16.3 O fabricanteintermediário deverá apresentar os documentos comprobatórios da importação da mercadoria utilizada no produtointermediário; do fornecimento à industrialexportadora e da efetiva exportação do produto final. 1.Deverá ser observado o disposto nos itens 21.1 e 21.5 desta CND. 16.4 É obrigatória a menção expressa da participação do fabricanteintermediário no Registro de Exportação (RE). 16.5 Deverá ser observado, ainda, o disposto no Título 15 desta CND. (...) CAPÍTULO V – COMPROVAÇÕES (...) TÍTULO 20 Modalidade Isenção 20.1 Para habilitação ao Regime de Drawback, modalidade isenção, o Registro de Exportação (RE) não poderá ser utilizado em mais de um Pedido de Drawback, bem como não poderá estar vinculado à comprovação de outros Atos Concessórios de Drawback, Regimes Aduaneiros ou incentivos à exportação. (...) 20.4 Para comprovação das importações, será utilizada a data de registro da Declaração de Importação (DI) ou a data do registro da Declaração da Importação pelo Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX). 20.5 A empresa pleiteante deverá comprovar importações e exportações já realizadas, quando da apresentação do Pedido de Drawback, por meio do formulário Relatório de Comprovação de Drawback, devendo ser encaminhados os documentos relacionados no Título 21 desta CND. 1. A empresa deverá anexar demonstrativo das importações e exportações realizadas, obtido por meio de transação específica do Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX), contendo Declaração de Importação e Registro de Exportação (RE) a serem utilizados para análise do pleito. 20.6 Quando, por circunstâncias técnicas ou operacionais de uso do SISCOMEX, não for possível a obtenção dos demonstrativos de importação e exportação, as empresas deverão substituílos na forma do Anexo IX, devendo ser encaminhados, também, os documentos relacionados no Título 21 desta CND. (...) ANEXO XI UTILIZAÇÃO DE NOTA FISCAL DE VENDA NO MERCADO INTERNO – Empresa de Fins Comerciais Fl. 1138DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 24 23 1. Na comprovação de exportação vinculada ao Regime de Drawback, nas modalidades de suspensão e isenção será aceita Nota Fiscal de venda no mercado interno, com o fim específico de exportação, realizada por empresa industrial à empresa de fins comerciais habilitada a operar em comércio exterior, devidamente acompanhada da declaração prevista no subitem 3.8 deste Anexo. (...) 4. MODALIDADE ISENÇÃO (...) 4.5 Caberá à empresa industrial comprovar que a empresa de fins comerciais consignou, no campo 24 (Dados do Fabricante) do Registro de Exportação (RE), os dados relativos ao fabricante intermediário, para permitir sua habilitação ao Regime de Drawback, modalidade isenção, devendo estar consignado: a) CGC do fabricanteintermediário; b) NCM do produto intermediário utilizado no produto final; c) Unidade da Federação onde se localiza o fabricante intermediário; d) quantidade do produto intermediário efetivamente utilizado no produto final; e) valor do produto intermediário efetivamente empregado no produto final, convertido em dólares norteamericanos, à taxa de câmbio para compra vigente na data da emissão da Nota Fiscal de venda emitida pelo fabricanteintermediário. 4.6 Caberá, ainda, à empresa industrial comprovar que a empresa de fins comerciais consignou, no campo 25 (Observação/Exportador) do Registro de Exportação (RE), o número da sua Nota Fiscal de venda, bem como o número da Nota Fiscal emitida pelo fabricante intermediário. Da leitura da legislação acima transcrita, devese conduzir à interpretação dos dispositivos para se construir as normas de fruição do drawback na modalidade isenção, quanto aos requisitos e condições, e assentar algumas premissas que nortearão a análise do caso concreto. Primeira premissa: inexigibilidade de que a importação do insumo tenhase realizada com pagamento de tributos. Discorri alhures que a natureza do drawback isenção é de reposição de estoques em substituição à mercadoria anteriormente importada e utilizada em outra, industrializada e exportada. Tal natureza se distingui do que se pode denominar "crédito fiscal", ou seja, a importação anterior, exatamente por se constituir um insumo utilizado em mercadoria exportada, concederia um crédito em decorrência do pagamento dos tributos que Fl. 1139DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 25 24 seria "compensado" quando da obtenção de Ato Concessório e daria o direito à importação de mercadoria em equivalência de qualidade e quantidade. Em que pese haver lógica e sentido nesta construção jurídica, tal entendimento não se extrai do texto legal. Isto porque não se encontrava expresso à época a exigência de pagamento de tributo na importação da mercadoria que se pretendia repor; ademais, não há qualquer menção ao tratamento tributário da mercadoria reposta. As disposições são claras ao utilizar expressões "equivalente", "qualidade", "quantidade" e "utilizada no beneficiamento, fabricação, complementação ou acondicionamento de produto exportado". Assim, nenhum outro requisito ou condição foi prescrito para a importação de mercadoria que se pleiteia o drawback isenção para a simples reposição de estoque físico, a legislação não diferenciou ou excepcionou mercadoria importada com imposição de pagamento de tributos. Segunda premissa: Os requisitos para fruição do drawback isenção são de observância obrigatória, não se caracterizando como meras formalidades acessórias. É da natureza das operações de comércio exterior o controle aduaneiro que não visa tãosó o pagamento de tributos, mas sobretudo garantias à sociedade, à economia, ao pleno emprego, enfim, ao próprio exercício da soberania nacional. Quando se está diante de concessão de benefícios às operações e tributos de índole aduaneira mais evidente e necessária se torna a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, exercidos pelo Ministério da Fazenda, mediante prerrogativa constitucional (art. 237 da CF/88). A instrumentalização desses controle darseá via documental, daí não somente justificável a importância como também a obrigatoriedade dos intervenientes do comércio exterior e beneficiários de regimes tributários à prestação de informações quando prevista em lei. Firmado nessas premissas, cabe ao beneficiário do drawback isenção, proceder conforme as exigências dos atos que disciplinam o Regime que pressupõe: 1) uma importação de mercadorias, que deve ser comprovada com uma Declaração de Importação (DI); 2) uma exportação de produto no qual se utilizem as mercadorias importadas, que deve ser comprovada com um Registro de Exportação (RE), vinculado a uma declaração de exportação que tenha sido averbada; e 3) uma solicitação do benefício para a SECEX, que emite um Ato Concessório, autorizando a empresa a importar com isenção as mercadorias especificadas no documento. Percebese, pelo exposto, que todas as operações realizadas nas diferentes fases são documentadas. Basta, então, à fiscalização verificar se o teor dos documentos é condizente com a realidade da operação. E, para tanto, deve o fisco analisar as entradas e saídas de mercadorias, e a movimentação do estoque, para saber se houve efetivo cumprimento Fl. 1140DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 26 25 de cada fase. E foi esse o objetivo do procedimento fiscal iniciado em 18/03/2003, que trata do caso em análise. O procedimento fiscal Ato Concessório n° 000198/0001275, de 15.09.1998 Os autuantes motivaram a exação em três vertentes: (1) inexistência de importação de hidróxido de sódio (soda cáustica) com pagamento dos tributos, "não servindo para a obtenção do ato concessório"; (2) emissão do Ato Concessório (AC) da isenção fundado em exportações consubstanciadas em Registros de Exportações (RE) que não guardam conformidade com a Consolidação das Normas de Drawback (CND), omitindo informações "impeditivas para aceitação das exportações como comprovação e, por conseguinte, à habilitação ao regime Drcrwback Isenção; (3) notas fiscais emitidas pela Alunorte sem o obrigatório registro das informações previstas nos anexos X e XI da Consolidação das Normas de Drawback (CND), ocorrência que "impossibilita também a concessão do AC de Isenção". A fiscalização "glosou" as isenções nas importações de hidróxido de sódio (soda cáustica) realizadas sob a fruição do Ato Concessório nº 000198/0001275, com a função de repor os estoques em quantidade e qualidade equivalentes às importações de mesmas mercadorias efetuadas nas DIs relacionadas. Os fundamentos trazidos neste voto caminham no sentido de que a legislação não exige o pagamento dos tributos nas mercadorias importadas e utilizadas como insumos na fabricação de produto exportado para a concessão da isenção de tributos das importações realizadas sob amparo de AC que visam a reposição de estoque. Destarte, estariam sem razão os autuantes caso não se observe duas peculiaridades: (i) a ausência de pagamento nas importações de soda cáustica, para reposição de estoque, deveuse à fruição de regime de drawback suspensivo vigente, o que torna a utilização da mesma mercadoria impossível a dois regimes distintos. Dito isto, tornase evidente que a importação não objetivou tal reposição, mas sim o vínculo a um ato concessório de drawback suspensão a ser fielmente adimplido. (ii) em princípio, a legislação não veda a utilização de uma importação de reposição com isenção de tributos para a fabricação de produto destinado à exportação, de tal forma a comprovar os requisitos obrigatórios para fruição de novo benefício de drawback isenção, desde que factível o cumprimento, cronológico e legal, das operações (importação e exportação) de que decorrem a fruição de novo benefício. Contudo, como bem demonstrou a fiscalização e corroborou os julgadores a quo, a recorrente não faz jus ao benefício de drawback isenção nas operações por si realizadas ou com sua participação. Seguemse os fundamentos para manter na integra a autuação fiscal. Fl. 1141DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 27 26 a. A importação de hidróxido de cálcio (soda cáustica) não sofreu tributação em razão da operação estar amparada pelo benefício de drawback suspensão. Uma mesma importação não poderá ser fundamento para fruição de dois benefícios; dará amparo a somente, que entendo no caso, o da suspensão em razão do vínculo. b. O hidróxido de cálcio (soda cáustica) importado foi utilizado na produção de alumina calcinada; esta revendida no mercado interno à indústriaexportadora na utilização como insumo em produto destinado à exportação. Contudo, nas notas fiscais emitidas nessas operações, bem como nos Registros de Exportações das empresas Albrás ou Aluvale, deixaram de cumprir os requisitos para fruição do drawback isenção, quais sejam, as prestações de informações necessárias à fiscalização e controle previstos na CND: itens 4.1, "a" e "b" do anexo XI; 12.3 do Título 2; 4.5 e 4.6 do Anexo XI (ausência de registros nos campos 24 e 25 dos REs CNPJ do fabricante intermediário, NCM do produto intermediário, quantidade e valor do produto intermediário efetivamente utilizado no produto final). A omissão (nas NFs e REs) das informações ou sua prestação em desacordo com a legislação impedem a aceitação das exportações como comprovação para a concessão e fruição do drawback isenção. c. As notas fiscais de venda da alumina calcinada, industrializada com a soda cáustica importada, destina a industrialexportador, consignaram a utilização do insumo em AC vigente diferente do aqui auditado, o que denota sua importação sob o regime de drawback para reposição de estoque anteriormente suprido; ademais, como apontado pelo Fisco, descumpridos preceitos do Anexo XI da CND, que trata da utilização da nota fiscal de venda no mercado interno, em especial os do iten "4". Melhor exemplificando com uma operação que se encontra às folhas 444/445: em 09/07/1997, registrouse a DI nº 97/5521450, com a importação de soda cáustica para reposição de estoque, ou seja com isenção, amparada pelo Ato Concessório nº 001.97/0001116, de 27/08/1997 (fl. 445); em 27/08/199, obtevese o Ato Concessório nº 001.97/0001116; em 08/09/1999, emitiuse a NF nº 1.400 para a venda de alumina calcinada, industrializada com a soda cáustica importada em 09/07/1997. A operação não poderia estar amparada pelo drawback isenção, vez que, segundo sua metodologia, a importação de insumo utilizado na fabricação de produto, bem como a exportação deste devem preceder o ato concessório. Como se vê, o AC foi concedido entre a importação e a exportação, descumprindo o regime. Neste mesmo raciocínio, e diversamente do pretendido pela recorrente, o AC nº 000198/0001275, de 15.09.1998, igualmente não ampararia futura importação com isenção, para fins de reposição de estoques, pois ausente, à data de concessão, a necessária exportação de produto fabricado com o insumo cujo benefício se pretendia. Fl. 1142DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 28 27 Em relação às importações de tecido filtrante” e “polímero de poliacrilamida o descumprimento ao AC referemse, exclusivamente, às irregularidades quanto às NFs e aos REs, conforme explicitado. Aplicação da multa de ofício Concordo integralmente com os fundamentos e decisão exarada no voto proferido no acórdão da DRJ nº 4196, quanto à exigência da multa de ofício de 75% prevista no art. 44 da Lei nº 8.4320/96, e não aquela suscita pelo recorrente, como sendo a do art. 59 da Lei nº 8.383/91 Assim, peço vênia para reproduzir aquele voto fazendoo minhas razões de decidir com relação à multa de ofício aplicada: Uma vez demonstrada a procedência da exigibilidade do II e do IPI incidentes sobre as importações cujo incentivo do drawback isenção não foi reconhecido, resta examinar se assiste razão à contribuinte quando esta defende que as multas aplicadas pela fiscalização são improcedentes, uma vez que reiterada jurisprudência do Conselho de Contribuintes estabeleceria que tais multas deveriam ser exigidas segundo o art. 59 da Lei 8.383/91. Segundo os demonstrativos de multa e juros de mora que fazem parte dos autos de infração lavrados contra a recorrente (vide fls. 27 e 40), a multa lançada foi tipificada no art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96 (multa de 75% nos casos de lançamento de ofício quando constatada a falta de pagamento, dentre outras hipóteses), enquanto os juros moratórios (não contestados) foram exigidos com base no art. 61, § 3°, do mesmo diploma legal (juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC). Por sua vez, o art. 59 da Lei 8.383, de 30/12/1991, dispõe o seguinte, textualmente: Art. 59. Os tributos e contribuições administrados pelo Departamento da Receita Federal, que não forem pagos até a data do vencimento, ficarão sujeitos à multa de mora de vinte por cento e a juros de mora de um por cento ao mêscalendário ou fração, calculados sobre o valor do tributo ou contribuição corrigido monetariamente. § 1° A multa de mora será reduzida a dez por cento, quando o débito for pago até o último dia útil do mês subseqüente ao do vencimento. § 2° A multa incidirá a partir do primeiro dia após o vencimento do débito; os juros, a partir do primeiro dia do mês subseqüente. Da análise dos ditames legais acima delineados em relação à realidade fática, vêse que a tipificação utilizada pela autoridade lançadora foi absolutamente adequada ao caso concreto, posto que a multa exigida pelo Fisco foi lançada de ofício, hipótese de que trata o caput do art. 44 da Lei 9.430/96. O art. 59 da Lei 8.383/91, por sua vez, é restrito aos casos de recolhimento Fl. 1143DF CARF MF Processo nº 10209.000650/200323 Acórdão n.º 3201003.446 S3C2T1 Fl. 29 28 espontâneo por parte do contribuinte, condição na qual não se emoldura o caso ora em análise. Assim, como as importações realizadas pela suplicante não foram acompanhadas do devido recolhimento dos tributos incidentes sobre a mesma, e tendo em vista que tal irregularidade foi apurada pela Administração Tributária em procedimento de fiscalização, portanto, ex officio, vêse como correta a aplicação da multa de ofício exigida com base no art. 44 da Lei 9.430/96. A tipicidade é clara, evidente; não é outra coisa senão a aplicação da hipótese normativa ao caso concreto, donde se conclui pela plena legalidade da exigência dos encargos referenciados, não havendo, pois, nenhuma emenda a ser feita no auto de infração ora contestado. Dessa forma, em razão da exigência da diferença de tributos em procedimento de ofício pertinente a aplicação da multa de ofício no patamar de 75%, prevista no art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/96. Conclusão De todo o exposto acima, restaram comprovadas violações aos requisitos previstos na legislação que trata do drawback na modalidade isenção, em especial às regras da Consolidação das Normas de Drawback, Comunicado Decex nº 21/1997, que a recorrente não logrou demonstrar o adimplemento de suas obrigações. Portanto, ao analisar as matérias suscitadas, REJEITO as preliminares de nulidade e, no mérito, voto para NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Paulo Roberto Duarte Moreira Fl. 1144DF CARF MF
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# Numero do processo: 16561.720182/2012-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 26 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Apr 02 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.
O Auto de Infração lavrado por autoridade competente, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Todos os fatos observados pelo Fisco foram cuidadosamente relatados no Termo de Verificação Fiscal, construído como parte integrante do auto de infração do qual tomou ciência a autuada e o contestou com fartos argumentos de direito.
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENFRENTAMENTO DE TODOS ARGUMENTOS DE DEFESA.NULIDADE REJEITADA
Prescinde o enfrentamento de todos os argumentos de defesa pelo julgador quando suas as razões de decidir encontram fundamentos suficientes de convencimento. Entendimento assentado em decisões de tribunais judiciais superiores.
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
INTERDEPENDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. RELAÇÃO.
A participação de uma empresa no capital social de outra, em percentual superior a 15 % (quinze por cento), configura a interdependência entre elas.
Provado nos autos a relação de interdependência com comerciante atacadista exclusivo, há de ser observado pelo sujeito passivo o valor tributável mínimo previsto no regulamento do IPI.
SAÍDAS PARA ESTABELECIMENTO DE FIRMA INTERDEPENDENTE. VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO. INOBSERVÂNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
Nas saídas de produtos tributados pelo IPI para firma interdependente, o valor tributável não pode ser inferior ao preço corrente dos produtos no mercado atacadista do remetente, sendo válida sua apuração com base em notas fiscais de saídas de apenas um estabelecimento comercial atacadista, quando, no procedimento de auditoria, tendo em vista as especificidades dos produtos, não forem encontrados outros atacadistas. A inobservância deste valor tributável mínimo enseja o lançamento de ofício.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 3201-003.444
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos dar parcial provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade que davam provimento integral ao recurso. Ficaram de apresentar declarações de votos os Conselheiros Tatiana Josefovicz Belisário e Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.
Winderley Morais Pereira- Presidente Substituto.
Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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NULIDADE NÃO CONFIGURADA. O Auto de Infração lavrado por autoridade competente, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Todos os fatos observados pelo Fisco foram cuidadosamente relatados no Termo de Verificação Fiscal, construído como parte integrante do auto de infração do qual tomou ciência a autuada e o contestou com fartos argumentos de direito. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENFRENTAMENTO DE TODOS ARGUMENTOS DE DEFESA.NULIDADE REJEITADA Prescinde o enfrentamento de todos os argumentos de defesa pelo julgador quando suas as razões de decidir encontram fundamentos suficientes de convencimento. Entendimento assentado em decisões de tribunais judiciais superiores. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 INTERDEPENDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. RELAÇÃO. A participação de uma empresa no capital social de outra, em percentual superior a 15 % (quinze por cento), configura a interdependência entre elas. Provado nos autos a relação de interdependência com comerciante atacadista exclusivo, há de ser observado pelo sujeito passivo o valor tributável mínimo previsto no regulamento do IPI. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 82 /2 01 2- 65 Fl. 2214DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 3 2 SAÍDAS PARA ESTABELECIMENTO DE FIRMA INTERDEPENDENTE. VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO. INOBSERVÂNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Nas saídas de produtos tributados pelo IPI para firma interdependente, o valor tributável não pode ser inferior ao preço corrente dos produtos no mercado atacadista do remetente, sendo válida sua apuração com base em notas fiscais de saídas de apenas um estabelecimento comercial atacadista, quando, no procedimento de auditoria, tendo em vista as especificidades dos produtos, não forem encontrados outros atacadistas. A inobservância deste valor tributável mínimo enseja o lançamento de ofício. Recurso Voluntário Provido em Parte Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos dar parcial provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade que davam provimento integral ao recurso. Ficaram de apresentar declarações de votos os Conselheiros Tatiana Josefovicz Belisário e Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Winderley Morais Pereira Presidente Substituto. Paulo Roberto Duarte Moreira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Relatório O presente processo trata de auto de infração para exigência do IPI, multa proporcional e juros de mora, referente ao período de apuração de 01/01/2008 a 31/12/2008. Para descrever os fatos ocorridos, até este julgamento, adoto os relatórios das decisões recorrida e da sessão de 09/12/2015, proferida por esta mesma Turma, que converteu em diligência o julgamento do recurso voluntário. Transcrevo, inicialmente, o relatório da decisão recorrida (DRJ): Trata o presente processo de impugnação a Auto de Infração do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), no valor de R$ 803.934.458,92, a título de imposto, juros de mora e multa proporcional. O lançamento tributário foi efetuado em virtude de a Autoridade Fiscal ter verificado que a autuada promoveu a saída, de produtos industrializados, de seu estabelecimento industrial para estabelecimentos interdependentes, sem respeitar o valor tributável mínimo, previsto na legislação de regência, nos meses de janeiro a dezembro de 2008. Fl. 2215DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 4 3 Segundo o Termo de Verificação Fiscal (Doc. 33), basicamente o Grupo Avon se estruturou, inclusive visando economia de tributos, com um estabelecimento que dá saída dos produtos que industrializa para outros estabelecimentos comerciais interdependentes, os quais distribuem tais produtos para suas revendedoras. Considerando que as revendedoras, conforme determinado pelo RIPI, constituem o mercado atacadista da praça do remetente e dada a flagrante diferença de preços, entre os praticados na praça e os que constam nas notas fiscais de saída da indústria para as interdependentes, foi, de ofício, constituído o presente crédito tributário, com base no valor tributável mínimo, previsto no Art. 136, I, RIPI/02. Tempestivamente, o contribuinte[AVON INDUSTRIAL] contesta o lançamento em extensa impugnação, acompanhada de documentação que comprovaria sua argumentação (inclusive parecer de autoria do insigne mestre Dr. Paulo de Barros Carvalho), que sintetiza como se segue: PRELIMINARMENTE (a autuação) é nula por ofensa ao princípio da legalidade (art, 150, I, da CF/1988), na medida em que não é dado à Administração Tributária desconsiderar os atos válidos e lícitos praticados pelos contribuintes, sobretudo em razão da ausência de regulamentação do artigo 116 do CTN, bem como pelo fato de competir apenas e tão somente ao Poder Judiciário a declaração de abuso de direito na forma do artigo 187 do Código Civil de 2002; considerando a Impugnante e a AVON COSMÉTICOS LTDA. uma única empresa, porém aplica a regra de interdependência para exigir o tributo com base no valor tributável mínimo; é contraditória, pois alega que houve abuso de direito no "planejamento" de separação de atividades da Impugnante, ora trata a conduta como abuso de direito, ora alega a existência de subfaturamento, que correspondem a condutas absolutamente distintas e incompatíveis; não indica os dispositivos legais supostamente infringidos pela Impugnante, o que também enseja a nulidade do lançamento; cometeu flagrantes equívocos na apuração do valor supostamente devido, na medida em que simplesmente aplica as alíquotas do IPI NO MÉRITO demonstra que o fiscal autuante se esforça para tentar ampliar o conceito de "praça", a despeito de todos os ensinamentos da doutrina e da pacificada jurisprudência dos E. Tribunais Pátrios, inclusive do Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF"), com o único objetivo de não Fl. 2216DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 5 4 respeitar a legislação vigente e considerar os preços da AVON COSMÉTICOS LTDA. que se encontra em praça diversa do remetente, o que não é permitido, portanto, incorrendo em ofensa ao princípio da legalidade; se limita a presumir a existência de abuso de direito com o único objetivo de recolher menos tributo, sem considerar que a nova estrutura além de estabelecer aumento de recolhimento de outros tributos, possui evidente propósito negocial, sendo certo que proporcionou efetiva otimização dos custos e permitiu o crescimento das empresas do Grupo; e ofende ao exposto no artigo 100, II e III, do Código Tributário Nacional posto que suas alegações já foram rechaçadas reiteradas oportunidades pelo CARF, além de ferir os princípios da moralidade e da razoabilidade. Após fundamentar tais alegações, encerrou a impugnação requerendo a nulidade do lançamento, ou, que este seja julgado improcedente por desrespeitar o conceito de praça previsto na legislação comercial, no PN CST nº 44/81 e nas decisões reiteradas do CARF, para fins de valor tributável mínimo, conforme estabelecido pela legislação, sendo que demonstrou não ter ocorrido “abuso de direito”, nem realizado “subfaturamento”, tampouco tendo deixado de, regularmente, recolher o IPI. Ao final reiterou, em razão do princípio da verdade material e, caso o órgão julgador entenda necessário, o pedido de realização de diligências e perícias para comprovar o alegado. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, por intermédio da 2ª Turma, no Acórdão nº 1442.323, sessão de 29/05/2013, julgou improcedente a impugnação da contribuinte. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 NULIDADES. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA INEXISTÊNCIA. O emprego, ainda que impertinente, de raciocínios valorativos, adjacentes, econômicos, estatísticos ou acessórios que não constituem o objeto do Auto de Infração e a infração imputada, não tem a aptidão de afetar a relação jurídica formada pelo lançamento, posto que, este, envolve matéria adstrita a reserva legal e tão pouco provoca nulidade processual por cerceamento do direito de defesa, uma vez que tais raciocínios não integram a “peça acusatória”. OPERAÇÕES COM INTERDEPENDENTE Provado nos autos a relação de interdependência com comerciante atacadista exclusivo, há de ser observado pelo Fl. 2217DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 6 5 sujeito passivo o valor tributável mínimo, previsto no regulamento do IPI. COMPOSIÇÃO DO MERCADO ATACADISTA Provada a participação do estabelecimento interdependente no mercado atacadista da praça do remetente, seus preços devem servir de parâmetro para a definição do valor tributável mínimo, previsto no Art. 136, I, RIPI/02. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A partir deste ponto, adoto o relatório produzido na Resolução nº 3201 000.563, de 09/12/2015, na qual decidiu a Turma por converter o julgamento em diligência e inicia apontando os fundamentos que conduziram a decisão recorrida: Na decisão recorrida entendeuse que: i. não houve por parte da fiscalização qualquer desconsideração de atos jurídicos da Impugnante ou de sua personalidade jurídica, tendo sido o lançamento efetuado com fulcro no art.136, I do RIPI/2002; ii. o fato de a fiscalização ter tratado de assuntos acessórios à questão específica dos autos, qual seja, o Valor Tributável Mínimo (ainda mais se tais assuntos não foram especificamente valorados pela autoridade fiscal), não tem o condão de invalidar o lançamento de ofício, pois tais questões não se confundem com aquelas matérias relacionadas com a infração apontada, não havendo prejuízo ao contraditório e a ampla defesa, por conseguinte, não havendo nulidade do lançamento por cerceamento ao direito de defesa. iii. não houve autuação por subfaturamento e sim, errônea identificação, por parte da Impugnante, do Valor Tributável Mínimo nestas mesmas operações; iv. quanto à apuração do valor lançado, não há equívocos, sendo utilizado pela fiscalização o Livro de Apuração do IPI e que todos os créditos do estabelecimento foram considerados, conforme se prova pelo confronto do referido Livro com o que está registrado ao final do Doc. 30 (Base de Cálculo do IPI) juntado pela fiscalização; v. não é suficiente para justificar os preços praticados pela Impugnante, a correspondência de sua lucratividade com o mercado, pois margem de lucro envolve variáveis outras além dos preços praticados e a análise meramente quantitativa do percentual da margem de lucro da “Indústria” e da “Distribuidora”, comparandoas, não tem a aptidão de produzir argumento concreto a favor ou a desfavor, uma vez que, o resultado dessa análise pode ser justificado por qualquer das variáveis que compõem a margem de lucro (receita e custo). Fl. 2218DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 7 6 vi. o fato de a margem de lucro da Industrial apresentar o percentual de X% e da Distribuidora de Y%, pode ser explicado tanto pelo detalhamento de suas receitas, quanto pelo seus custos e a disparidade pode funcionar como um indicador tanto para a verificação da consistência da receita auferida, através dos preços praticados, quanto para a verificação da consistência dos custos apresentados; vii. a Impugnante promoveu saída de produtos para sua comercial atacadista interdependente com inobservância do Art. 136,I, RIPI/02, uma vez que, tinha e tem plena condição de identificar o preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente, independentemente da amplitude que se dê ao conceito de praça; viii. todos os estabelecimentos do Grupo Avon concorrem para a formação desse preço no mercado atacadista e não é a Impugnante industrial ou a comerciante atacadista que com seus custos define preços do mercado atacadista para os produtos, pois a definição dos preços é uma equação complexa que deve levar em consideração, no mínimo, os custos de toda a atividade empreendedora, os investimentos futuros do grupo e os preços praticados pelos concorrentes. ix. enfrentouse o conceito de “praça”, entendendose que o fato de um estabelecimento comercial atacadista estar localizado fora das fronteiras do município de São Paulo não impediria que ele vendesse, ou participasse da formação do preço corrente, nesta praça, considerandose, ademais, que este é o único vendedor, ou distribuidor, para os revendedores em questão; x. dizer que não há preço de mercado atacadista nas operações de saída do estabelecimento da Impugnante Industrial para o estabelecimento comercial interdependente é querer atribuir uma independência negocial a seus estabelecimentos que na prática não existe pela própria dinâmica empresarial; xi. a autonomia existente nos estabelecimentos do Grupo Avon é relativa, de maneira que a decisão que determinou que o estabelecimento da Impugnante Industrial não iria fazer vendas no mercado aos revendedores do Grupo Avon, foi tomada por quem era o titular desse poder decisório; xii. seria uma falácia o argumento de que o estabelecimento da Impugnante Industrial não possui preço de mercado atacadista por não realizar operações atacadistas com outros destinatários, se esta é uma questão de mera conveniência fixada, que não pode ser determinante na dimensão econômica do fato gerador da obrigação principal, servindo de burla à incidência do IPI; xiii. “No mundo real, a lógica comercial nos revela que o preço do mercado atacadista da praça do remetente, no caso concreto, é o mesmo praticado pelo estabelecimento Comercial Interdependente”; Fl. 2219DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 8 7 xiv. no levantamento do preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente, há de se recrutar um número tal de atacadistas, que atuem nessa praça, colhendo os preços dos produtos similares e que possibilitem tal comparação e utilidade, contudo, como os produtos da Impugnante são perfeitamente caracterizados e identificados por marca, tipo, modelo, espécie e qualidade, e não encontrando produto similar apto a servir de parâmetro na formação do preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente/impugnante, junto aos concorrentes da Avon, esse mercado atacadista da praça do remetente é composto por um único vendedor, qual seja, a sua própria Comercial Interdependente, posto que é a única e exclusiva distribuidora dos produtos da Impugnante, inclusive para a sua praça (seja ela o município ou não); xv. são os preços desse único atacadista, a conformar o preço corrente no mercado atacadista do remetente/impugnante sobre o qual deverá incidir o IPI, conforme Ato Declaratório Normativo CST nº 05/1982, conforme orientação emanada da Solução de Consulta Interna n° 08/2012 – COSIT; xvi. na ocasião dos julgamentos anteriores, não existia o esclarecimento dado pela Solução de Consulta Interna nº 8/2012 – COSIT, que gerou, naqueles autos, uma série de diligências e planilhas de preços de produtos semelhantes aos da autuada, que eram fabricados por outras empresas do ramo de cosméticos e produtos de higiene; xvii. tratandose de empresas interdependentes, o Valor Tributável Mínimo há de originarse de uma das hipóteses previstas no Art. 136 e 137 do RIPI/02 e, uma interpretação sistemática destes com o Parecer Normativo nº 44/81, Ato Declaratório CST nº 05/1982 e a Solução de Consulta Interna nº 08/2012, determina, tão só, a aplicação do Art. 136, I do RIPI/02; xviii. o conceito de “praça” em nada altera o enquadramento jurídico tributário e as suas conseqüências, pois a definição de praça estar ou não circunscrita ao território de Município, uma vez que a comercial atacadista interdependente atua no Município de São Paulo e em muitos outros, vendendo para seus representantes; xix. o critério que identifica a “praça” é o campo de atuação do comerciante, aqui empregado em sentido amplo, não sendo um conceito geográfico como quer acreditar a impugnante, à vista até mesmo do conceito legal previsto no artigo 32 do Código Comercial; xx.a interpretação reducionista do conceito de “praça” circunscrita a Município ou fração dele, desprestigia o Princípio da Uniformidade Tributária e o da Isonomia, uma vez que, em situações idênticas, operações de saída de produtos entre empresas interdependentes, aplicarseiam regras distintas em razão da localização, possibilitando a prática de concorrência desleal e ofendendo a ordem econômica; Fl. 2220DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 9 8 Em sede de recurso voluntário, veio aos autos a recorrente reafirmando seus argumentos de impugnação (fls. 1.845/1.980), assinalados no relatório da Resolução: Preliminarmente REPETIU IMPUGNAÇÃO i. a autuação é nula por ofensa ao princípio da legalidade, na medida em que não é dado à Administração Tributária desconsiderar os atos válidos e lícitos praticados pelos contribuintes, sobretudo em razão da ausência de regulamentação do artigo 116 do CTN, bem como pelo fato de competir apenas e tão somente ao Poder Judiciário a declaração de abuso de direito na forma do artigo 187 do Código Civil de 2002; REPETIU IMPUGNAÇÃO ii. a autuação é contraditória, pois alega que houve abuso de direito no "planejamento" de separação de atividades da Recorrente, considerando a mesma e a AVON COSMÉTICOS LTDA. uma única empresa, aplicando, porém, a regra de interdependência para exigir o tributo com base no valor tributável mínimo; REPETIU IMPUGNAÇÃO iii. a autuação ora trata a conduta como abuso de direito, ora alega a existência de subfaturamento, que correspondem a condutas absolutamente distintas e incompatíveis; REPETIU IMPUGNAÇÃO iv. não indica os dispositivos legais supostamente infringidos pela Recorrente; REPETIU IMPUGNAÇÃO v. cometeuse flagrantes equívocos na apuração do valor supostamente devido, na medida em que simplesmente aplica as alíquotas do IPI sobre o valor das vendas de mercadorias conforme preços praticados pela AVON COSMÉTICOS LTDA. subtraindo apenas os recolhimentos efetuados pela Recorrente a título do IPI, por meio de DARF, conforme apontado no Livro de IPI, sem considerar toda a apuração efetuada, isto é, os créditos a que a Recorrente tem direito; ARGUMENTO NOVO EM RAZÃO DO ACÓRDÃO DRJ vi. o fiscal autuante utilizou o preço médio de venda das mercadorias (exceto as que eram fabricados por terceiros) praticado pela AVON COSMÉTICOS LTDA. referente ao mês anterior ao período de apuração; sobre tais valores fez incidir as respectivas alíquotas do IPI; do resultado desta operação , subtraiu os valores do IPI lançados como devedor no Livro de IPI; exigindo o saldo verificado. Ao proceder desta forma, o fiscal autuante inadvertidamente desconsiderou toda a apuração do IPI pela Recorrente, pois os valores apontados como devedor pela Recorrente no Livro de IPI não representam a composição da incidência deste imposto sobre as saídas efetuadas pela AVON INDUSTRIAL LTDA. Do valor total contabilizado como devido foram abatidos os créditos previstos na legislação, sendo o valor lançado como Fl. 2221DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 10 9 devedor no Livro de IPI apenas o saldo a pagar dessa operação de subtração, de maneira que o fiscal autuante deveria ter reduzido o valor total do IPI destacado nas operações do período pela Recorrente, que corresponde ao valor indicado no Livro de Apuração como "Débito do Imposto / 001 Por saídas com débito do imposto". No entanto, a fiscalização somente descontou do valor efetivamente pago e declarado na DCTF (saldo do período DARF), não considerando os valores pagos através da compensação com créditos do período que constam do Livro de Apuração. E a fim de demonstrar inequivocamente o erro incorrido, a Recorrente apresentou planilhas com a composição do IPI incidente sobre as saídas das mercadorias, do crédito apurado, e do saldo a pagar do imposto no ano de 2008. Mérito REPETIU IMPUGNAÇÃO i. o fiscal autuante se esforçaria para tentar ampliar o conceito de "praça", a despeito de todos os ensinamentos da doutrina e da pacificada jurisprudência Conselho Administrativo de Recursos Fiscais com o único objetivo de não respeitar a legislação vigente e considerar os preços da AVON COSMÉTICOS LTDA. que se encontra em praça diversa do remetente, incorrendo em ofensa ao princípio da legalidade; REPETIU IMPUGNAÇÃO ii. presumese a existência de abuso de direito com o único objetivo de recolher menos tributo, sem considerar que a nova estrutura além de estabelecer aumento de recolhimento de outros tributos, possui evidente propósito negocial; REPETIU IMPUGNAÇÃO iii.ofende o artigo 100, II e III, do Código Tributário Nacional posto que suas alegações já foram rechaçadas reiteradas oportunidades por este CARF, além de ferir os princípios da moralidade e da razoabilidade; iv. não há nos presentes autos nenhum documento ou indicação que pudesse sustentar a argumentação contida na decisão recorrida de que supostamente as revendedoras autônomas e independentes de produtos AVON comercializam, "única e tão somente os produtos da Avon" ou que as mesmas "estão, contratualmente, autorizados a comercializar produtos concorrentes"; v.não há óbice a que as revendedoras autônomas e independentes de produtos AVON exerçam outras atividades, ainda que sejam estas relacionadas com a venda de produtos de concorrentes, pois a ora Recorrente ou qualquer outra empresa do grupo não fiscalizam ou controlam as atividades exercidas por essas revendedoras; Fl. 2222DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 11 10 vi. a inexistência de exclusividade decorre das características da atividade de revendedora autônoma, podendo estas revender outras marcas e produtos, inclusive exercer outras atividades ou profissões; vii. se a autoridade tributária corretamente identificasse os fatos sociais certamente não teria afirmado que o mercado atacadista da Recorrente "é formado pelas revendedoras da Avon (compradores) e os estabelecimentos comerciais da Avon (vendedores)" por força de exclusividade na realização das vendas; viii. quanto ao conceito de "praça", embora a decisão recorrida tenha discorrido pela irrelevância de tal conceito para fins da legalidade da cobrança aqui combatida, é notório que as conclusões lançadas apontam única e exclusivamente para o alargamento de tal conceito, o que vem sendo sistematicamente rechaçado por este CARF; ix. o fato de tais decisões terem sido proferida em momento anterior à Solução de Consulta Interna n° 08/2012, da COSIT, não tem qualquer relevância, posto que referida norma complementar em nada dispôs sobre a conceituação e delimitação de praça, além de não ter o condão de alterar o arcabouço legislativo sobre a matéria; x. o Parecer Normativo CST n° 44/81 adequadamente coloca o termo "praça comercial" como aposto explicativo da palavra cidade e a doutrina é uníssona em afirmar que o conceito de praça tem o mesmo sentido e alcance de município; xi.destaca que acostou a estes autos o Parecer elaborado pelo Dr. Paulo de Barros Carvalho, no bojo do qual demonstra o real conceito de praça como sendo equivalente ao de município, além de outras questões relacionadas à impropriedade da fórmula de cálculo do valor tributário mínimo estabelecido pela legislação do IPI, transcrevendo os seguintes excertos do referido estudo: "(.) 9. Limites territoriais para identificação do preço de mercado Nos termos dos mencionados arts. 68 do RIPI/82 e 123 do RIPI/98, o valor tributável não poderá ser inferior ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente. De igual teor é a disposição veiculada pelo Ato Declaratório CST n° 05/82, nos termos do qual deverão ser consideradas as vendas efetuadas pelos remetentes e pelos interdependentes do remetente, no atacado, na mesma localidade. Como se vê, a legislação é explícita ao exigir que os preços susceptíveis de compor a média ponderada, tomada como parâmetro para determinação do preço de mercado, devem ser procurados na mesma localidade em que atua o remetente. Nem poderia ser diferente, tendo em vista que a localização também é fato que exerce forte influência nos valores de comercialização. Daí por que, na situação em exame, somente os produtos Fl. 2223DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 12 11 fabricados e vendidos dentro dos limites territoriais em que se situa a Consulente, quer dizer, na cidade de São Paulo, prestam se para colaborar na quantificação da base de cálculo do IPI. (...) 3. Em se tratando de operação de compra e venda entre empresas interdependentes, como deve ser apurado o valor mínimo tributável, considerandose que a vendedora está localizada na Capital de São Paulo e a adquirente no município de OsascoSP? Resposta: A legislação do IPI (arts. 68, I, do RIPI/82 e 123, I, do RIPI/98) disciplina explicitamente o assunto, prescrevendo que o valor tributável não poderá ser inferior ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente. Também o Parecer Normativo CST n° 44/81 referese, no item 6.1, às vendas que se realizem naquela mesma localidade, enquanto o Ato Declaratório Normativo CST n° 05/82 faz alusão, igualmente, às vendas efetuadas na mesma localidade. Nem poderia ser diferente, tendo em vista que os limites territoriais em que se realiza a comercialização dos produtos industrializados apresentase como um dos fatores que interferem na determinação do preço. É comum, por exemplo, que os preços sejam mais baixos nas localidades em que a quantidade de produção é mais elevada, com maior número de bens oferecidos ao comércio. Por isso, o valor mínimo tributável deve ser o preço de mercado identificado na praça do remetente dos produtos, representada in casu, pela cidade de São Paulo." xii os estabelecimentos da AVON COSMÉTICOS LTDA. que realizam as atividades de distribuição e comercialização das mercadorias industrializadas pela Recorrente estão localizadas em "praças comerciais" distintas; xiii.o fiscal é contraditório na descrição da infração e na conceituação do termo "praça", conforme se verifica do item 64 do Termo de Verificação, o mesmo faz referência ao Parecer Normativo CST n° 44/1981, que, como visto, muito bem clarifica que o termo "praça comercial" tem significado de cidade (ou, portanto, município); xiv.esclarece que o estabelecimento da AVON COSMÉTICOS LTDA. localizado na Avenida Interlagos, n° 4.300, Prédio Administrativo, 1o e 2o andares, Bairro Jurubatuba, cidade e Estado de São Paulo, unicamente possui funções administrativas, não realizou no ano de 2008 qualquer distribuição ou comercialização de mercadorias adquiridas da Recorrente, conforme denotam os Registros de Apuração de ICMS anexados ao processo; xv.na hipótese de inexistir preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente, a legislação de regência aponta uma única opção possível para que a Autoridade Tributária possa verificar a regularidade da base de cálculo do IPI entre empresas interdependentes. Vejase a redação do inciso II do parágrafo único do artigo 137 do RIPI/2002; Fl. 2224DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 13 12 xvi. o Parecer Normativo CST n° 44/1981, inclusive citado pelo fiscal autuante e na decisão recorrida, que traz o esclarecimento aplicável no presente caso de que "praça comercial" deve ser entendido como "cidade", é verdadeiramente uma norma complementar à legislação tributária, a teor do artigo 100,I, do CTN; xvii. em outras ocasiões, como no Processo Administrativo n°15.0049437/200391 cujo lançamento debatido reportava aos fatos geradores ocorridos entre 04/1998 e 12/2998, a mesma matéria aqui discutida foi devidamente apreciada pela 1a Turma Ordinária da 4a Câmara, da Terceira Seção de Julgamento, afastando a pretensão do fisco de se utilizar dos preços de venda praticados pela AVON COSMÉTICOS LTDA. (pelos estabelecimentos localizados em outras cidades que não São Paulo, localidade da AVON INDUSTRIAL LTDA.) para fins da verificação da base de cálculo do IPI nas saídas promovidas pela AVON INDUSTRIAL LTDA. Também julgado improcedente o lançamento no Processo Administrativo n° 19515.003405/200460, cujo lançamento reportava aos fatos geradores ocorridos entre 1999 e 2001 (acórdão n° 340100.768); xviii. em julgado de outro contribuinte do setor de cosméticos, esse mesmo entendimento foi manifestado. Tratase do Processo Administrativo n° 16175.000298/200517, julgado na sessão de 15.08.2007 pela Quarta Câmara do antigo Segundo Conselho de Contribuintes, cujo acórdão n° 20402.706 teve a Relatoria da Conselheira Nayra Bastos Manatta; xiv. é preciso atentar ao fato de que a segregação das atividades em 1995 na AVON INDUSTRIAL LTDA. e AVON COSMÉTICOS LTDA., ao contrário do que afirmado pela fiscalização, provocou a majoração da incidência do PIS e da COFINS, pois até a edição da Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, que instituíram a sistemática nãocumulativa do PIS e da COFINS, eram exigidas de forma cumulativa às alíquotas de 0,65% (zero vírgula sessenta e cinco por cento) PIS e 2% (dois por cento) COFINS (sendo esta majorada para 3% três por cento com a edição da Lei n° 9.718/1998). Assim entre o ano de 1995 até a introdução da sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, tais Contribuições incidiam sobre o faturamento da Recorrente e também sobre o faturamento da AVON COSMÉTICOS LTDA, representando uma dupla incidência sobre os valores faturados pela AVON INDUSTRIAL LTDA., na medida em que o preço de venda dos cosméticos praticado pela AVON COSMÉTICOS LTDA. tinha nele incluído o custo de aquisição dessas mesmas mercadorias, já tributadas na etapa anterior; xv. a separação de atividades comercial e industrial é uma prática absolutamente comum nas empresas, que, diante do crescimento e necessidade de otimização, segregam suas atividades visando concentrar esforços para justamente Fl. 2225DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 14 13 aumentar ainda mais as receitas e geração de empregos.Até do ponto de vista trabalhista, a separação das atividades se fazia necessária, uma vez que os empregados da indústria subordinamse a um sindicato diverso dos empregados do comércio, além de haver um problema sério de falta de espaço, o que somente pode ser resolvido com a segregação das atividades não havia espaço para armazenar os insumos, para estocar os produtos industrializados e para fazer a separação dos produtos para remeter para as diversas localidades do território nacional; xvi. fosse realmente a intenção de meramente separar as atividades para recolher menos IPI, não haveria a necessidade de se criar uma nova estrutura em Maracanaú, em vez de concentrar em São Paulo; xvii.a AVON COSMÉTICOS LTDA. prepara campanhas de marketing para venda dos produtos a cada 19 dias, recebendo mais de 1,3 milhões de pedidos por campanha de suas aludidas revendedoras, gerando a emissão de mais de 100 mil notas fiscais diárias, o que revela a necessidade de manter rígido controle operacional, além de ter tecnologia e espaço para manusear todos os milhares de produtos que compõem os inúmeros pedidos das revendedoras autônomas e independentes; REPETIU IMPUGNAÇÃO xviii. há a efetiva existência de propósito negocial de ambas as empresas, que ano após ano vêm expandindo suas atividades, gerando mais empregos, vendendo mais mercadorias, gerando receitas e lucro, aumentando o número de empregos, dos recolhimentos de tributos. Portanto, a reestruturação conduzida pelo Grupo AVON teria fundamentos econômicos sólidos que não se restringem à exclusiva economia de tributos. A Fazenda Nacional, por meio de sua Procuradoria manifestouse com suas contrarrazões (fls. 2.022/2.038), assim sintetizado no Relatório da Resolução: Às efls. 2022 e ss., há contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, na qual, alegase em síntese que: i.não há nulidade do lançamento, posto que não ocorreu nenhuma das hipóteses dos arts. 59 c/c 60 do Decreto n.º 70.235/72; ii. o Termo de Verificação Fiscal demonstra, claramente, que o lançamento fundamentouse no art.136, I do RIPI/2002; iii. não há nulidade por aplicação do art. 116 do CTN, pois em momento algum se desconsiderou a personalidade jurídica das empresas envolvidas na operação fiscalizada e nem os atos por elas praticados; iv. o fato de se ter tratado de questões periféricas à não utilização do Valor Tributável Mínimo, infração cometida pela empresa e objeto da presente autuação, não anula o lançamento, ainda mais levandose em conta que a multa sequer foi majorada, o que por si só já demonstraria que o caso não trata Fl. 2226DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 15 14 de planejamento tributário abusivo, mas sim, exclusivamente, da aplicação do art. 136, I do RIPI/02; v. deve ser rechaçada a pretensão de se anular o lançamento em razão da fiscalização não ter considerado supostos créditos da recorrente, pois além de não se tratar de matéria preliminar, a própria DRJ analisou o tema e concluiu que todos os créditos do estabelecimento teriam sido levados em conta pela fiscalização, tratandose de vícios sanáveis; vi. a decisão atacada não altera o fundamento do lançamento, mas analisa os mesmos fatos e aplica a mesma legislação, apenas corroborando a prática da infração constatada pela autoridade autuante, qual seja, de não aplicação do art. 136, I do RIPI/02; vii. não há que se falar em nulidade do julgado por não ter analisado todos os argumentos da defesa, considerandose que os julgadores debruçaramse sobre as teses apresentadas pela contribuinte, não as acolhendo, de modo fundamentado; viii. no mérito, considerandose a interdependência entre as empresas envolvidas na operação fiscalizada, a Recorrente deveria ter aplicado, nas vendas realizadas para AVON COSMÉTICOS LTDA, o valor tributável mínimo; ix. a fiscalizada industrializou os produtos de sua marca e vendeuos para a AVON COSMÉTICOS LTDA, que por sua vez os comercializou e distribuiu, com exclusividade, para as revendedoras/consultoras a preços significativamente superiores àqueles praticados na operação entre ela e a INDUSTRIAL, segundo apontado pela fiscalização, que identificou diferenças de até 580% nos preços dos produtos adquiridos e vendidos pela COMERCIAL; xi. o simples fato de estabelecimentos interdependentes praticarem entre si preços diferentes daqueles negociados no mercado, quando da comercialização entre partes não relacionadas, denota o favorecimento entre elas o que, por si só, já autoriza a conclusão de que a Recorrente, de fato, praticou a infração que lhe foi imputada; xii. ainda que o mercado atacadista de determinado produto, com suas especificações e características próprias, possua um único vendedor, esse fato não descaracteriza a existência de “mercado atacadista” e a consequente aplicação do art. 136, I do RIPI; xiii. quando uma empresa tem suas mercadorias especificadas por marca, tipo, modelo, espécie, quantidade e número, sendo os produtos diferenciados no mercado, ou seja, em que se comercializam produtos que não podem ser comparados com os produzidos por outras indústrias, e estando estas vendas restritas às empresas comerciais interdependentes, como na hipótese dos autos, há mercado atacadista e o VTM será determinado a partir das vendas efetuadas pelo interdependente, Fl. 2227DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 16 15 nos termos definido pela Solução de Consulta Interna COSIT nº 08/2012; xiv. o Parecer Normativo CST nº 44/81, ao estabelecer que o mercado atacadista deve ser considerado em relação ao “universo das vendas” que se realizam em uma mesma localidade, e se este representa as vendas de produtos perfeitamente identificáveis, praticadas pelos estabelecimentos atacadistas localizadas na mesma praça da remetente, correto o lançamento xv. caso se considere o termo “praça”, previsto na legislação tributária, como sendo limitado ao espaço geográfico de um único município, nos termos do que defendido pela Recorrente, afastarseia da incidência do tributo os contribuintes que elegessem uma estrutura entre interdependentes que se situam em cidades distintas, exatamente para se livrarem da tributação; xvi. o termo “praça” deve ser compreendido como localidade e não necessariamente como cidade, ou seja, localidade com as mesmas características sócioeconômicas (referentes a custos e perfil de consumidores) e onde as empresas atuam (e não, simplesmente, onde estejam localizadas), exercendo seus atos de comércio, em condições homogêneas de competição, não se limitando ao aspecto geográfico de um município; xvii. tal conceito de praça, inclusive, vai ao encontro do conceito adotado pelo Direito Administrativo, que define o termo pela grandeza do valor do contrato que se pretende celebrar, alcançando, nos casos de licitação por concorrência, todo o território nacional; xviii. levandose em conta que AVON vende seus produtos em território nacional, praticando preços que não sofrem alteração em função da localização do distribuidor ou do cliente, ou seja, em condições homogêneas de atuação no mercado, o conceito de praça adotado na autuação assegura a justiça da apuração e respeita a finalidade da norma; xix. o fato de duas cidades serem municípios vizinhos não pode afastar a noção de praça, ainda mais no caso de São Paulo e Osasco, por exemplo, tratado nos autos, que além e serem municípios que compõem uma mesma região metropolitana, segundo informações do IBGE para o ano de 2010, são cidades que possuem índices sócioeconômicos equivalentes, de modo que ainda que se entenda por afastar as operações praticadas nas filiais da BA e do CE, é certo que as vendas realizadas pela AVON COSMÉTICOS LTDA de Osasco não podem ser ignoradas; xx. verificase que a fiscalização, com fulcro no art. 137 caput do RIPI/02, determinou a “média ponderada”, com base nas vendas realizadas pela AVON COSMÉTICOS, único atacadista; xxi. ainda que a regra para a determinação do VTM, no caso, fosse a do art. 137, correto estaria o lançamento, já que não se Fl. 2228DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 17 16 poderiam considerar unicamente os custos de fabricação, devendo o referido cálculo abranger todos os custos referentes ao produto: sejam eles custos de produção, de venda e de publicidade, dentre outros que concorrem para a formação do preço do bem, ainda mais porque o IPI não é um imposto pessoal; Juntadas a peça recursal da recorrente e as contrarrazões da Procuradoria da Fazenda, o processo foi pautado para julgamento neste Colegiado do CARF, na sessão de 09/12/2015, com relatoria da Conselheira Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo. Após breve histórico, com relato de inúmeras autuações fiscais com o propósito de verificar a regularidade na apuração do IPI, especialmente quanto ao Valor Tributável Mínimo VTM, prescrito no art. 136, I do RIPI/2002, em face da contribuinte recorrente ter se submetido à operação de reestruturação societária, e ainda considerando que a fiscalização ao aplicar tal regra a fez com base em distintas motivação e metodologia de cálculo, em relação aos procedimentos fiscais anteriores, entendeu a relatora naquele julgamento que as especificidades do caso requeriam manifestação da autoridade autuante no tocante à metodologia e aos próprios cálculos produzidos. Dessa feita, submetido à apreciação da Turma, restou decidido converter aquele julgamento em diligência para que a autoridade preparadora respondesse os quesitos a seguir relacionados, elaborasse relatório e oportunizasse manifestações das partes recorrente e PFN. Eis os quesitos: "1. Demonstrar se foram considerados os recolhimentos já efetuados pela Recorrente e os créditos existentes, à época dos fatos geradores; 2. Se foram considerados nos cálculos, as informações constantes do Livro de Apuração de IPI; 3. Como se elaborou a apuração do valor tributável mínimo; 4. Se na apuração do valor tributável mínimo, foi empregada a regra do inciso I do art. 136 do Decreto n. 4544/2002, qual seja, do preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente; 5. Caso positivo, esclarecer como foram apurados os preços no mercado atacadista da praça da Recorrente; 6. Se foi observada a regra do parágrafo único, do art. 137 do Decreto n. 4544/2002; 7. Quaisquer outros esclarecimentos sobre a metodologia de cálculo empregada". Cumprida a diligência, a Unidade da RFB DEMAC/São Paulo, produziu o Relatório Conclusivo de Diligência (fls. 2.145/2.149), com as respostas aos quesitos formulados, que os identifico com a mesma numeração acima: Resposta ao quesito 1: Fl. 2229DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 18 17 Afirmouse que foram considerados os recolhimentos e créditos existentes apurados pela Recorrente, isto porque, a fiscalização manteve a contabilização do IPI realizada pela contribuinte; ou seja, baseouse nos valores escriturados no Livro Apuração de IPI. Informou que os preços médios de venda por produto são os informados pela Avon Comercial e se encontram demonstrados no item 73 do Termo de Verificação fiscal, e a partir desses preços apuraramse os novos débitos de IPI. Demonstrou matematicamente a apuração dos débitos do IPI, com o abatimento dos créditos. Apontou incorreções nos valores a lançar do IPI para todos os meses do ano de 2008, corrigindo aqueles lançados a maior no auto de infração. Resposta ao quesito 2: Sim, foram considerados nos cálculos, as informações constantes do Livro de Apuração de IPI, conforme explano na resposta ao quesito "1". Resposta ao quesito 3: Esclareceu que no no item V do Termo de Verificação Fiscal, foi explicado detalhadamente como foi calculado o valor tributável mínimo. Em suma, foram aplicadas as disposições dos artigos 136 e 137 do RIPI de 2002 ao caso concreto, descrevendo a relação de interdependência entre a Avon Industrial e a Comercial, o mercado atacadista dos produtos Avon que não possuem similar, o tipo de venda direta através de revendedoras e a questão de praça do remetente. Resposta ao quesito 4: Sim, na apuração do valor tributável mínimo, foi aplicado o disposto no inciso I do art. 136 do RIPI/2002 a regra do preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente. A apuração se encontra demonstrada nos itens 38 ao 68 do Termo de Verificação Fiscal. Resposta ao quesito 5: Os preços no mercado atacadista da praça da Recorrente foram fornecidos pela própria Avon Comercial (doc. 17), que vende produtos exclusivos e diretamente para suas revendedoras portaaporta. Além disso, tanto a Avon Industrial como a Avon Comercial possuíam em 2008 suas matrizes localizadas no bairro de Interlagos/São Paulo. Resposta ao quesito 6: Sim, foi observada a regra do parágrafo único, do art. 137 do Decreto n. 4544/2002, conforme se pode depreender do item 71 do Termo de Verificação Fiscal, e explicado nos itens 73 e seguintes. Resposta ao quesito 7: Entenderam os signatários do Relatório terem sido respondidos todos os questionamentos formulados na diligência. Fl. 2230DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 19 18 Todavia, na conclusão explicitaram que refizeram os cálculos tendo em considerações as alegações da contribuinte em seu recurso voluntário, reduzindo os valores apurados de IPI, referentes ao ano de 2008, totalizando agora R$ 291.167.200,80, que significa redução do valor originalmente lançado de R$ 77.626.426,95. A recorrente manifestouse em relação ao resultado da diligência suscitando o que se segue (fls. 2.135/2.142): Manifestação à resposta ao quesito 1: A apuração apresentada no Relatório corrigiu equívoco metodológico na quantificação dos supostos débitos de IPI ora em discussão, também excluiu os valores quitados por meio de compensação com créditos fiscais do próprio IPI, tal como consignado em seu Livro de Apuração do IPI. Contudo, aduz que permanece equívoco no cálculo matemático pois a Fiscalização deixou de abater o valor total de R$ 340.166,13, referente aos créditos lançados no Livro de Apuração de IPI nos meses de março, outubro, novembro e dezembro de 2008, conforme indica. Arremata suas considerações ao expressar sua concordância com a apuração no referido item e requer a exclusão do valor de R$ 340.166,13. Manifestação à resposta ao quesito 2: Nada a acrescentar, pois se manifestara no item anterior. Manifestação à resposta ao quesito 3: Discorda do Relatório quanto à correção na aplicação da regra de apuração do Valor Tributável Mínimo, assentandose em dois aspectos: (i) inexistência de mercado atacadista na praça do vendedor; e (ii) não apuração do VTM pela média ponderada de preços. Manifestação à resposta ao quesito 4: Argumenta que a fiscalização não apurou corretamente o VTM, que entende macular o auto de infração. A imputação de preços de venda praticados pela Avon Comercial não corresponde à aplicação do inciso I do art. 136 do RIPI/2002. Não houve apuração de média ponderada de preços, em razão de se considerar tãosomente os preços praticados pela Avon Cosméticos nas vendas a terceiros, com os quais alega não guardar relação de interdependência. Manifestação à resposta ao quesito 5: Não há que se falar em apuração de preço no mercado atacadista nos termos do inciso I do art. 136 do RIPI/2002, pois entende que este (mercado) referese à praça da Avon Industrial, circunscrita ao Município de São Paulo/SP. Assevera que tal apuração, em obediência ao disposto legal, deve considerar múltiplos vendedores que praticam preços diversos no atacado, razão para a qual a regra do Fl. 2231DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 20 19 inciso I do art. 136 do RIPI/2002 deve ser afastada pela aplicação subsidiária do disposto no parágrafo único do art. 137. Manifestação à resposta ao quesito 6: Repisa que há contradição no método da fiscalização ao afirmar a utilização da regra do art. 136, I e também do art. 137, parágrafo único. Entende que são regras excludentes. A primeira, aplicase na apuração da média ponderada de preços correntes no mercador atacadista; a segunda, contempla regra de apuração do VTM a partir de custos de fabricação acrescidos de outras parcelas, aplicáveis quando da impossibilidade de aplicação da primeira. Manifestação à resposta ao quesito 7: Neste quesito de livre manifestação, sustenta a recorrente que a fiscalização não teria fundamento para questionar a segregação das operações e a independência entre as pessoas jurídicas envolvidas. Protesta pela improcedência da autuação firmada em suposto erro de direito cometido pela fiscalização na lavratura do auto de infração, com equívocos na aplicação das regras de apuração do VTM. Ao final, requer sejam aceitos e processados os novos cálculos de IPI originalmente devido, com a reapuração dos juros e multas exigidos. Por derradeiro, apresentou sua manifestação a Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 2.157/2.164) na qual expressou: 1. Concordância com os ajustes nos cálculos originais do Auto de Infração. 2. O acerto da fiscalização na adoção da metodologia de cálculo do VTM. 3. A interdependência está configurada pelo fato da recorrente (Avon Industrial) ter como sócia majoritária a empresa comercial (Avon Cosméticos), com 99,99% do capital daquela; e mais, ambas são administradas pela mesma pessoa física e a industrial vende para a comercial mais da metade dos produtos tributados de sua fabricação. 4. A recorrente não contestou a relação de interdependência entre as partes. 5. O mercado atacadista dos produtos da recorrente, dada às especificações e características próprias, possui um único vendedor, fato que não descaracteriza a existência de mercado atacadista e legitima a aplicação do art. 136, I do RIPI. 6. O método de apuração do VTM está em consonância com o Parecer Normativo CST nº 44/81, pois estabelece que o mercado atacadista dever ser considerado em relação ao "universo das vendas". 7. Demonstrou a fiscalização que na praça da autuada os seus interdependentes eram os únicos responsáveis pela primeira distribuição no atacado e o "universo das vendas" representa as vendas de produtos pelos estabelecimentos atacadistas localizados na mesma praça da remetente. Fl. 2232DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 21 20 8. A tese defendida foi adotada pelo CARF, cita dois acórdãos. 9. O conteúdo da norma que prescreve o VTM (arts. 136 e 137 do RIPI/02) visam impedir a prática de redução da base de cálculo do IPI, utilizandose de operações entre firmas interdependentes. 10. O termo "praça" referese à localidade de atuação econômica de uma empresa e não se limita ao aspecto geográfico de um município. No caso, a Avon tem atuação em todo o território nacional, com a prática de preços que não sofrem alterações em função da localização do distribuidor ou cliente. 11. O conceito de praça adotado na autuação assegura a justiça da apuração e respeita a finalidade da norma. 12. A fiscalização, com fulcro no art. 136 do RIPI/02, determinou a média ponderada, com base nas vendas realizadas pela Avon Cosméticos, único atacadista. Somente na ausência de mercado atacadista é que se utilizaria a regra do art. 137, parágrafo único, II, o que não é o caso dos autos. 13. O preço praticado pelo destinatário, a Avon Cosméticos, é o que abrange os custos de fabricação e demais elementos que devem ser considerados na fixação do VTM. 14. Finalizando suas contrarrazões, a PFN pugna pela manutenção do lançamento. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Preliminares Foram suscitadas pela recorrente nulidades que alcançam o auto de infração e a decisão da Delegacia de Julgamento. Acusações de nulidade do lançamento fiscal constituído no auto de infração de IPI: (i) Ofensa ao princípio da legalidade, visto que não é dado à Administração Tributária desconsiderar atos válidos e lícitos praticados pela contribuinte (estrutura societária do Grupo AVON), ainda mais considerandose a ausência de regulamentação ao art. 116 do CTN. Sem razão a recorrente. Fl. 2233DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 22 21 Não houve desconsideração da personalidade jurídica da recorrente, sequer de sua controladora Avon Cosméticos, por parte da fiscalização. No Termo de Verificação Fiscal TVF, o desenvolvimento do tema "planejamento tributário abusivo", itens "8" a "15" (fls. 1.209/1.212) as autoridades fiscais abordaram os atos de constituição e os negócios celebrados entre as empresas do grupo Avon, afirmando trataremse de atos lícitos. A constatação que implicou a autuação fiscal foi a prática de preço reduzido que ofende dispositivos específicos da legislação do IPI e que trata da apuração da base de cálculo do imposto em condições especiais que restaram comprovadas na autuação. Estes foram os fundamentos da autuação, não a acusação de negócios ilícitos que atrairia legislação acerca da desconsideração da personalidade jurídica e seus efeitos tributários. Ademais, não se aplicou multas majoradas em razão de práticas de ilícitos que a justificariam. ii) Contradição entre os argumentos da autoridade autuante, que embora diga que a recorrente e a Avon Cosméticos Ltda são uma única empresa, aplica a regra da interdependência. Inexistem contradições nos fundamentos da autuação. Constatou a fiscalização que as empresas constituem um grupo empresarial no qual uma delas, que se dedica à comercialização (Avon Cosméticos Ltda) é controladora detém 99,99% do capital social da industrial, a atuada; daí um dos argumentos, e conclusão fundamentada no art. 520, I do RIPI/02, da interdependência entre ambas. O outro argumento é constatação de que a administração comum é exercida pela mesma pessoa física. iii) o lançamento seria nulo, ainda, por tratar ora do abuso de direito, ora do subfaturamento, ora do VTM, o que representa a ausência de descrição correta dos fatos e da infração supostamente cometida. Improcedente a acusação da recorrente. O "abuso de direito" e o "subfaturamento" não foram temas nem fundamentos da autuação. As menções a esses termos foram periféricas com a finalidade de demonstrar a estrutura negocial entre as empresas do Grupo e a prática de preços reduzidos, daí a denominação "subfaturamento", para apontar a desobediência aos comandos dos artigos 136 e 137, que tratam da inobservância ao VTM, este o fundamento da autuação. iv) pela falta de indicação dos dispositivos legais infringidos; Consta do texto do TVF e no campo de "enquadramento legal" do auto de infração a indicação da legislação infringida, qual seja, os arts. 136 e 137 do RIPI/2002, conforme apontados nas fls. 1.192, 1.193, 1.211, 1.221, 1.222, 1.232, 1.235 e 1.236. v) pela desconsideração, na apuração da base de cálculo, de todos os créditos a que a recorrente teria direito. Fl. 2234DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 23 22 O fato apontado, corrigido por ocasião da baixa dos autos em diligência, não se constitui motivo de nulidade da autuação. Em verdade, somente em sede de diligência procedeuse à correção dos valores de IPI lançado, segundo as regras de VTM, deduzindose os créditos lançados no Livro de Apuração do IPI. A recorrente teve ciência da incorreção no lançamento, portanto, não lhe fora cerceado o direito de defesa, vez que exerceu o contraditório, e instada a se manifestar no relatório de diligência que corrigiu o lapso, expressamente asseverou sua concordância com a apuração, pois reconheceu a correção do lançamento, inclusive naquilo que entende ser da metodologia dos cálculos. O excerto da sua manifestação (fls. 2.136/2.137): Manifestação da Requerente: A apuração apresentada no RCD [Relatório conclusivo de Diligência] corrigiu equívoco metodológico na quantificação dos supostos débitos de IPI ora em discussão, e exclui os valores quitados por meio de compensação com créditos fiscais do próprio IPI, na forma em que constou do Livro de Apuração do Imposto. Frisese, contudo, que a Requerente detectou equívoco na conta matemática realizada, uma vez que a D. Fiscalização deixou de abater o valor total de R$ 340.166,13 conforme indicado na tabela abaixo. (...) Assim, a Requerente manifesta sua CONCORDÂNCIA com a apuração constante do Item 01 do RCD, uma vez que se mostra correta do ponto de vista metodológico, bem como requer seja retificado o equívoco indicado acima, para o fim de que também seja excluído o valor de R$ 340.166,13 de principal. (grifado pela recorrente) Depreendese da manifestação da recorrente em relação ao relatório de diligência sua aquiescência com relação à correção do lançamento, que repisase, consubstanciado no lapso de não deduzir os créditos escriturais do IPI, tãosomente com a ressalva de detectar equívoco de cálculo, na verdade transposição de valores, dos créditos dos meses de março, outubro, novembro e dezembro de 2008. Impõese destacar que o equívoco de cálculo que ainda permanece cingese ao mérito, e nele será enfrentado. Cumpre ainda atentar que no item "7" da manifestação a recorrente retoma a matéria acerca da metodologia de cálculo do VTM nos termos dos arts. 136 e 137 do RIPI/02, apenas contra a qual reitera seu pedido de improcedência da autuação, nos seguintes termos (fls. 2.142) 6. Feitas essas considerações, resta evidenciada a improcedência da autuação fiscal em razão do erro de direito cometido pela D. Fiscalização quando da lavratura do Auto de Infração (aplicação completamente equivocada das regras previstas nos artigos 136 e 137 do RIPI/02, conforme evidenciada pelo RCD). Fl. 2235DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 24 23 7. Em caráter subsidiário, o que aqui admite apenas para argumentar, requer sejam aceitos e processados nos novos cálculos do valor de principal supostamente devido nestes autos, na forma em que descritos no RCD, com a consequente reapuração dos juros e multas exigidos.(grifei) Para que não paire dúvidas que remanesce o pedido de nulidade tãosó quanto à metodologia de apuração do VTM, transcrevo excerto da manifestação da recorrente no Relatório Conclusivo de Diligência, quanto ao quesito "4", já enfrentado no tópico "iv" destas preliminares (fl. 2.138) Manifestação da Requerente: Conforme descrito detalhadamente em sua Impugnação e Recurso Voluntário, a Requerente reitera que a D. Fiscalização NÃO apurou corretamente o VTM para o caso dos autos, o que enseja a completa NULIDADE do presente AIIM.(grifado pela recorrente) Acusações de nulidade da decisão da Delegacia de Julgamento, decorrente de: (vi) Nova fundamentação ao AI, afastandose, não apenas do conceito de praça, mas também da alegação, posta no lançamento, referente a um planejamento tributário abusivo. Não se sustenta a acusação. A decisão recorrida debruçouse sobre os mesmos fatos e mesma legislação a estes aplicada, não se limitando a idênticos argumentos da autuação. Os julgadores a quo não introduziram fundamentos novos ou não assentes na autuação; apenas analisaram com argumentos outros a questão da "praça" que ao final convergiu com o entendimento consubstanciado da fiscalização. Ademais, suposto planejamento tributário abusivo não foi razão de autuação, nem de decidir. (vii) Ausência de análise de todos os argumentos da defesa e por tentar rediscutir o conceito de praça, na tentativa de alterar jurisprudência já consolidada. Sem razão a recorrente. É pacífico nas decisões judiciais de tribunais superiores a prescindibilidade no enfrentamento de todos os argumentos de defesa pelo julgador, basta que sejam formuladas razões de convencimento. O conceito de praça no âmbito do direito é por essência vago e impreciso, mormente na atualidade, com a expansão quase que ilimitada das formas de negócio que ultrapassam limites geográficos. Sua discussão, construção de sentido e de conteúdo por operadores do direito caracteriza a moderna hermenêutica jurídica, livre ao julgador que a faz coerentemente. Por fim, qualquer tentativa do julgador de afastar a aplicação de jurisprudência, desde que não vinculado à sua observância obrigatória, é o pleno exercício do princípio da livre convicção (motivada). Fl. 2236DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 25 24 Constatase in casu que o auto de infração contém seus elementos obrigatórios (incisos do art. 10 do PAF); além disso, não se verifica qualquer das hipóteses de nulidade elencadas no art. 59 do PAF, relativas à cerceamento do direito de defesa. As peças de defesa impugnação e recurso voluntário foram elaboradas com aprofundamento nas questões de fato e de direito, próprias de quem tem conhecimento exato das acusações que lhes são imputadas. Não há se falar em impossibilidade de se compreender a infração imputada. Reiterase a inexistência de autuação fiscal baseada em reestruturação societária efetuada com abuso de direito ou de subfaturamento de preços, infrações que implicariam qualificações de multas aplicadas. Isto posto, carecem de motivos que maculam de nulidade o auto de infração e a decisão recorrida. Afastamse todos os argumentos de nulidade nestas preliminares. Mérito A recorrente não replica a utilização do VTM na apuração do IPI devido nas saídas de seus produtos para estabelecimentos de empresa do grupo Avon. Suas considerações são no sentido de propugnar a incorreção no método de apuração da base de cálculo, realizado pela fiscalização segundo o art. 136, inciso I do RIPI/02. Firma seu entendimento em premissas que apontariam para a utilização da apuração do VTM, nos termos prescritos pela regra do art. 137, parágrafo único, II do RIPI/02, quais sejam: (i) a expressão "praça" que trata o inciso I do art. 136 do RIPI/02 faz restringir os preços parâmetros do VTM ao município de São Paulo, local em que se encontra o estabelecimento industrial; (ii) "praça" é conceito inflexível e se encontra fixado pela jurisprudência, inclusive do CARF; (iii) A Avon Cosméticos, localizadas no município de São Paulo não realizou vendas no ano de 2008; e (iv) a praça do estabelecimento comercial Avon Cosmésticos, que realizou vendas, é no município de Osasco/SP, diferente daquela do industrial, em São Paulo/Capital. Assim, as questões principais aquelas suficientes a colocarem fim ao presente litígio a serem enfrentadas no mérito cingemse a verificar: 1. Existência de interdependência entre a Avon Comercial Ltda e a Avon Industrial Ltda; 2. O conteúdo e o sentido da regra que estabelece o "preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente", com ênfase nos termos "mercado atacadista" e "praça"; 3. A natureza das operações negociais e o objeto social da Avon Comercial Ltda; 4. A legitimidade do VTM adotado pela fiscalização, conforme o disposto no art. 136, inciso I do RIPI/02. As demais matérias arguidas pela recorrente são secundárias em face das decidibilidade do litígio com o enfrentamento dos quatro pontos recém concebidos. O Fl. 2237DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 26 25 entendimento tem amparo na jurisprudência do STF, estampada no acórdão proferido no RE nº 463.139 AgR/RJ, no julgamento de 29/11/2005: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF/88. INEXISTÊNCIA. Acórdão recorrido que se encontra devidamente fundamentado, ainda que com sua fundamentação não concorde o ora agravante. O órgão judicante não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses apresentadas pela defesa, bastando que aponte fundamentadamente as razões de seu convencimento. Agravo regimental a que se nega provimento. Todavia, reitero os mesmos fundamentos exarados nas preliminares desse voto no sentido de que a autuação fiscal, bem como a decisão recorrida, não tiveram por fundamentos o abuso de direito decorrente dos negócios praticados entre as partes, a desconsideração da personalidade jurídica, o subfaturamento de preços o que não se confunde com a adoção do VTM em desfavor dos valores consignados em documentos fiscais e a reestruturação promovida pelo grupo empresarial. Passo à análise das matérias de mérito. Interdependência entre a Avon Industrial e Avon Cosméticos A interdependência entre pessoas jurídicas é verificada mediante critérios objetivos delineados pela legislação do IPI, com supedâneo na Lei nº 4.502/64: Art. 520. Considerarseão interdependentes duas firmas: I quando uma delas tiver participação na outra de quinze por cento ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física (Lei nº 4.502, de 1964, art. 42, inciso I, e Lei nº 7.798, de 1989, art. 9º); II quando, de ambas, uma mesma pessoa fizer parte, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação (Lei nº 4.502, de 1964, art. 42, inciso II); A relação de interdependência entre as empresas que praticaram operações com produtos sujeitos ao IPI foi demonstrada pela fiscalização nos itens 42 a 45 do TVF (fls. 1.223/1.225). Há relação de interdependência pois que a Avon Cosméticos é controladora da Avon Industrial, detendo 99,99% das cotas do Capital social da controlada, situação que se subsume ao inciso I do art. 520 do RIPI/02. Igualmente, temse a interdependência pela presença de administrador comum a ambas, exercida por Luis Felipe Mario Miranda Eyzaguierre, o que se amolda ao prescrito no inciso II do art. 520 do RIPI/02. Fl. 2238DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 27 26 Constatada e demonstrada a relação de interdependência entre as empresas, resta afastadas as alegações da recorrente de que há independência entre as empresas e seus negócios; ao mesmo tempo, a legislação determina a adoção do valor tributável mínimo na apuração do IPI devido nas operações que destinem produtos do estabelecimento remetente (Avon Industrial) ao do destinatário (Avon Cosméticos). Avon Cosméticos : comercial atacadista A fiscalização assinalou (fl. 1.227) os documentos coligidos que apontam para a natureza da atividade da destinatária dos produtos industrializados pela Avon Industrial, a Avon Cosméticos, qual seja, "Comércio atacadista de produtos de perfumaria e de higiene pessoal", segundo registro na JUCESP, corroborada pela informação que consta da DIPJ 2009/2008, no qual está assinalado o código CNAE 46.460/01, que corresponde a "Comércio atacadista de produtos de perfumaria e de higiene pessoal". O art. 14 do RIPI/02 define e caracteriza o estabelecimento comercial atacadista: Art. 14. Para os efeitos deste Regulamento, consideramse (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, § 1º, e Decretolei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 1ª): I estabelecimento comercial atacadista, o que efetuar vendas: (...) c) a revendedores; e (...) A estratégia de comercialização dos produtos da marca Avon fazse mais fortemente com a utilização de extenso número de revendedoras, pessoas físicas, denominadas consultoras, que adquirem os produtos da Avon Cosméticos e os revende a consumidores. Há ainda as vendas realizadas pela internet. De se ressaltar que a empresa não depende de rede de atacadistas e varejistas para distribuição dos produtos. A Avon, como ressaltou a fiscalização (fls. 1.228/1.229): (...) é conhecida como uma marca com identidade própria, muito ligada à condição feminina, o que a diferencia no mercado. O universo de venda das mercadorias industrializadas pela Industrial, perfeitamente caracterizadas por marca, tipo, modelo, espécie, qualidade e número, está restrito a vendas realizadas para a Comercial, não tendo ocorrido vendas para outras empresas. Desta forma, não há como comparar os produtos da marca Avon com os produzidos pela Natura, Unilever, Johnson, Boticário, Água de Cheiro, L´Oreal, etc. Afirmar que a Avon Cosméticos Ltda, localizada no município de São Paulo, somente realizou atividades administrativas não condiz com a realidade dos autos. Fl. 2239DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 28 27 Foram obtidos pela fiscalização documentos fornecidos pela empresa comercial, com a indicação de vendas (fls. 1.216/1.218), lista de preços praticados e produtos revendidos aos revendedores (fls. 506/732) no ano de 2008. Concluise que o mercado atacadista dos produtos Avon, por serem distribuídos exclusivamente pela Avon Cosméticos às revendedoras, e destas aos consumidores, é circunscrito e restrito à unidade comercial atacadista do grupo Avon a Avon Cosméticos. Praça do remetente No período auditado pela fiscalização, o ano de 2008, a Avon possuia suas unidades Industrial e Comercial (Avon Cosméticos) situada no mesmo endereço no município de São Paulo (fls. 1.230/1.231). Essas duas unidades são as responsáveis pela industrialização e comercialização, assim compreendida a remessa dos produtos da marca Avon aos Centros de Distribuições CDs localizados, em Osasco (região metropolitana de São Paulo), Pajuçara/CE e Simões Filho/BA (fl. 1.232), e destes à rede de revendedoras espalhadas nos municípios brasileiros. Repisase que Avon Industrial e Comercial, com sede na cidade de São Paulo, tem seus produtos fabricados exclusivamente na unidade industrial e comercializados remetido aos Centros de Distribuições pela unidade comercial, também, com exclusividade. Tal estratégia de concentração e integração é justificável por razões de logística operacional, econômica e de transporte até os centros distribuidores. Essa assertiva é suficiente para demonstrar que há um único mercado atacadista dos produtos da marca Avon, que se distingue dos demais fabricantes de cosméticos em termos de identidade da marca, tipo, modelo, espécie e qualidade dos produtos, representado tão somente pela Avon Cosméticos, única comercial atacadista desses produtos. Pois bem; a partir dessas premissas mister verificar a aplicação com exatidão da regra de valor tributável mínimo prescrita no art. 136, inciso I, no tocante ao preço e ao local no qual é obtido. O dispositivo legal parece restringir um local onde se pratica determinado preço tomado como referência ao valor tributável mínimo: Art. 136. O valor tributável não poderá ser inferior: I ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente quando o produto for destinado a outro estabelecimento do próprio remetente ou a estabelecimento de firma com a qual mantenha relação de interdependência (Lei nº 4.502, de 1964, art. 15, inciso I, e Decretolei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 5ª); A expressão "praça" ou "praça do remetente" é importada do direito comercial, mais precisamente do art. 32 do Código Comercial de 1850, o qual definiu: Fl. 2240DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 29 28 “Art. 32. Praça do comércio é não só o local, mas também a reunião dos comerciantes, capitães e mestres dos navios, corretores e mais pessoas empregadas no comércio”. Uma breve interpretação do dispositivo do código comercial, conduz à alusão a termos que se aplicavam, creio que exclusivamente, aos locais próximos aos portos, mas nem por isso se restringia a lugar, localidade; ao contrário, transcendia o ambiente econômico daquele século. Não se pode conjecturar que uma expressão cunhada nas primeiras e rudimentares transações comerciais, dos precários mercados à época organizados, e utilizadas a mais de 160 anos no direito pátrio, conceba hoje um sentido e conteúdo mais restrito frente a evolução comercial, tecnológica e globalização dos mercados. Apenas como exercício de reflexão, no passado, mercado era o ponto físico de encontro para a realização de trocas, na verdade escambos, e posteriormente evoluindose para compravenda. Davase nos poucos centros de comércio existente, em especial em portos e cidades de passagem. Assim, a abrangência geográfica era restrita e também significativa, dado ao distanciamento de outros mercados. Quanto às praças, inimaginável estendêlas para além das localidades habitadas. Definitivamente, a evolução em todas as áreas da civilização permite afirmar que hodiernamente não se tem fronteiras e limites às atividades financeiras e comerciais. Daí que, sem receio de cometer desatinos, para determinados ramos de atividade comerciais, em especial os mercados atacadistas e a praça, do menor comerciante à maior das corporações, é o próprio planeta (veja por exemplo, vendas de manufaturas asiáticos por intermédio da internet). Não se pode olvidar a interpretação da recorrente ao conteúdo do Parecer Normativo CST nº 44, de 1981, que entende ter delimitado o conteúdo semântico do termo "praça do remetente", restringido o significado à localidade ou cidade onde está localizado o remetente. Pareceme que a interpretação deve ser dada segundo a premissa ali estabelecida, qual seja, apontou o Parecer que "o mercado atacadista de determinado produto como um todo deve ser considerado relativamente ao universo das vendas que se realizam naquela mesma localidade, e não somente em relação àquelas (vendas) efetuadas por um só estabelecimento, de forma isolada". Ora, o caso dos autos é distinto, exatamente porque não há o "universo das vendas", assim considerado múltiplos atacadistas destinatários dos produtos do industrial remetente. São exclusivos os produtos e também os são os negócios entre remetente (Avon Industrial) e o único destinatário (Avon Cosméticos), em razão da relação de interdependência. E tais exclusividades produto e negócio estendemse a todo o território nacional, este sim, a real praça do remetente. Tenho por certo, ainda que o mercado atacadista de determinado produto, com suas especificações e características próprias, possua um único vendedor, responsável pela primeira distribuição das mercadorias, esse fato não descaracteriza a existência de “mercado atacadista” e a consequente aplicação do art. 136, I do RIPI. Fl. 2241DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 30 29 No presente caso, tratase de produto fabricado pela Avon Industrial, possuindo características específicas, identificados por códigos próprios, de forma a distingui los de produtos de marcas industrializadas por outras empresas do mesmo setor. Neste caso, estando a primeira distribuição destes bens restrita à empresa comercial interdependente a Avon Cosméticos, não alcançando pessoas jurídicas independentes, há mercado atacadista e o Valor Tributável Mínimo será determinado a partir das vendas efetuadas pelo interdependente, nos termos do que definido pela Solução de Consulta Interna COSIT nº 08/2012, conforme excerto transcrito: Agora, se “o mercado atacadista de determinado produto, como um todo”, possui um único vendedor, é inevitável que o valor tributável mínimo seja determinado a partir das vendas por este efetuadas. Nem por isso tais operações de compra e venda por atacado deixarão de caracterizar a existência de um “mercado atacadista”, possibilitando, portanto, a aplicação da regra estatuída no inciso I do art. 195 do RIPI/2010. Assim, o valor tributável mínimo aplicável às saídas de determinado produto do estabelecimento industrial que o fabrique, e que tenha na sua praça um único distribuidor, dele interdependente, corresponderá aos próprios preços praticados por esse distribuidor único nas vendas que efetue, por atacado, do citado produto. Portanto, o atual sentido para a expressão "praça do remetente" é o local físico, geográfico, até onde se estende o campo de atuação de comercial atacadista da empresa. Dito de outra forma, compreende a área geográfica em que é permitido à empresa atuar, respeitados os limites legais e contratuais, quando exigidos. Especificamente à Avon Cosméticos não há limites geográficos no exercício de suas atividades comerciais atacadista; no tocante à legislação do IPI, o território nacional é a sua praça. Logo, considerando que a Avon Cosméticos é quem exerce o mercado atacadista na praça do remetente a Avon Industrial, daquela serão os preços correntes dos produtos no mercado atacadista a serem observados como o valor tributável mínimo nas remessas da unidade industrial para a comercial. Basta, então, verificar se efetivamente o VTM foi calculado segundo as regras estabelecidas nos arts. 136 e 137 do RIPI/02. Legitimidade do Valor tributável Mínimo adotado Prescrevem os dispositivos legais do Decreto nº 4.544/02 RIPI/02, acerca do VTM (grifei): Art. 136. O valor tributável não poderá ser inferior: I ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente quando o produto for destinado a outro estabelecimento do próprio remetente ou a estabelecimento de firma com a qual mantenha relação de interdependência (Lei nº Fl. 2242DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 31 30 4.502, de 1964, art. 15, inciso I, e Decretolei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 5ª); (...) Art. 137. Para efeito de aplicação do disposto nos incisos I e II do art. 136, será considerada a média ponderada dos preços de cada produto, vigorastes no mês precedente ao da saída do estabelecimento remetente, ou, na sua falta, a correspondente ao mês imediatamente anterior àquele. Parágrafo único. Inexistindo o preço corrente no mercado atacadista, para aplicação do disposto neste artigo, tomarseá por base de cálculo: (...) II no caso de produto nacional, o custo de fabricação, acrescido dos custos financeiros e dos de venda, administração e publicidade, bem assim do seu lucro normal e das demais parcelas que devam ser adicionadas ao preço da operação, ainda que os produtos hajam sido recebidos de outro estabelecimento da mesma firma que os tenha industrializado. Inferese da leitura dos textos normativos a construção de duas normas, excludentes, a serem aplicadas na determinação do VTM. A primeira, a combinação do inciso I, art. 136 com o caput do art. 137, quando atendido os requisitos de existência de: (i) relação de interdependência entre as "firmas" remetente e destinatária dos produtos, e (ii) de preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente. O preço, de que trata o inciso I, do art.136 será obtido considerandose a média ponderada dos preços de cada produto, conforme o disposto no caput do art. 137. Aplicase a segunda regra presente hipótese de exclusão da "primeira"; isto é, na inexistência de preço corrente no mercado atacadista, a base de cálculo do IPI será o custo de fabricação (na Avon Industrial) com os acréscimos das parcelas indicadas no inciso II, do art. 137. Em que pese as alegações da recorrente de que a fiscalização incidiu em contradições ao se utilizar das regras do art. 136, I c/c o art. 137, caput, e ao mesmo tempo empregar regra do art. 137, parágrafo único, II, todos do RIPI/02 para determinar o VTM a ser utilizado como base de cálculo do IPI devido pelo estabelecimento remetente, fato inconteste é que a metodologia de cálculo do VTM foi realizada exclusivamente com fundamento na regra do art. 136, I cumulada com o caput do art. 137 do RIPI/02. Os autos apontam para algumas evidências em que todas elas corroboram que a fiscalização adotou exclusivamente a primeira norma de determinação do VTM: a que utiliza o inciso I do art. 136, combinado com o caput do art. 137, do RIPI/02. A uma, no tópico "CONCLUSÃO", item "68" (fls. 1.234/1.235) do Termo de Verificação, há a explanação que não dá margem a dúvidas do procedimento realizado, em conformidade com o art. 136, I do RIPI/02, conforme transcrito: Fl. 2243DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 32 31 Desta forma, faremos o lançamento do IPI devido pela Industrial, em conformidade com o artigo 136, inciso I, do RI PI/2002, pois o valor tributável mínimo que a Industrial deveria utilizar, no ano de 2008, não poderia ser inferior ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente, e este preço foi o praticado pela Comercial, pois os produtos da Industrial foram destinados a estabelecimento de firma com a qual mantinha relação de interdependência.(negritado e sublinhado pelas autoridades fiscais) A duas, a descrição da metodologia empregada, que se encontra bem determinada e explicitada no Termo de Verificação, no tópico "IX BASE DE CÁLCULO", itens "69" a "74", com o seu detalhamento, em nove etapas (1ª a 9ª) para fins de elaboração da planilha de base de cálculo (fls. 1.235/1.238). A três, no Relatório Conclusivo de Diligência a fiscalização corroborou a utilização da regra que combina o caput do art. 137 com o inciso I do art. 136 ao fazer menção expressa de que no item "71" e "73" do Termo de Verificação encontrase demonstrada a norma que motivou a determinação do VTM, conforme excerto transcrito: 6 Sim, foi observado o disposto no parágrafo único [sic] do art. 137 do RIPI, conforme se pode depreender do item 71 do Termo de Verificação Fiscal, foi o que exatamente foi feito, tal qual explicado nos itens 73 e seguintes.(grifei) Importa ressalvar que conquanto o quesito "6" da determinação da diligência tenha indagado à fiscalização o uso do parágrafo único do artigo 137 do RIPI, e cuja resposta foi afirmativa, ainda que contraditória, vêse que na explicação e motivação da resposta é que se encontra a verdade material dos fatos. Explicase. Haveria sim contradição, até mesmo a utilização simultânea de métodos de determinação do VTI, o que seria vedado e macularia o procedimento fiscal, se de fato prevalecesse a interpretação literal e parcial (primeira parte do texto da resposta ao quesito "6") da manifestação da fiscalização ao quesito. Contudo, percebese o lapso fiscal em afirmar a utilização do parágrafo único ao invés do caput do art. 137 o que facilmente se comprova com a remissão ao item "71" do Termo de Verificação, onde textualmente a fiscalização transcreve o caput do art. 137, como se vê (fl. 1.236): 71.Quanto ao cálculo do Valor Tributável Mínimo reproduziremos novamente o que determina o artigo 137, do RIPI/2002: " Art 137. Para efeito de aplicação do disposto nos incisos I e II do art. 136, será considerada a média ponderada dos preços de cada produto, em vigor no mês precedente ao da saída do estabelecimento remetente, ou, na sua falta, a correspondente ao mês imediatamente anterior àquele. " (g.n.) E no item "73" do Termo de Verificação, conforme já explanado alhures, encontrase plenamente demonstrada a utilização do inciso I do art. 136 combinado com o caput do art. 137 do RIPI. Um outro lapso é encontrado no enquadramento legal do auto de infração. Fl. 2244DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 33 32 Tratase da menção e a evidente conjugação de todas as possibilidades de enquadramento das regras de determinação do VTM, inclusive de produtos importados, produtos remetidos a consumidores, aqueles destinados a comerciantes autônomos e ambulantes, de remessa de café para estabelecimento moageiro. Incontestavelmente, não se referem às situações encontradas e abordadas nos autos. Ou seja, percebese ali um texto padrão, dispondo todos os dispositivos legais dos artigos 136 e 137, inclusive contemplando todos os seus incisos e parágrafos, que por lapso a fiscalização não cuidou de remover aquelas possibilidades de enquadramento que não correspondem aos autos. Essas referência não prejudicaram em nada a defesa do ora recorrente, já que, seja pelo que constou no Termo de Verificação, seja nos diversos demonstrativos de apuração que compõem o AI, a Fiscalização foi clara em demonstrar textualmente a subsunção dos fatos tão somente ao inciso I do art. 136 e caput do art. 137, do RIPI/02. O cálculo da média ponderada mensal dos preços do produto é empregado na apuração do VTM quando há preço corrente do mercado atacadista, razão por que não há a alegada confusão metodológica. No presente caso, a fiscalização calculou os preços médios de cada produto comercializado, pelo atacadista da praça do remetente, vigente no mês precedente ao da saída do estabelecimento da recorrente e, a partir do preço médio ponderado, apurou as diferenças de preços e, conseqüentemente, do IPI lançado, conforme demonstrado no Termo de Verificação (fls. 1.235/1.238). Destarte, comprovada a higidez do auto de infração quanto à utilização legítima e regular do único e apropriado método de determinação do VTM no caso dos autos. Créditos no Livro de Apuração do IPI No quesito nº 1 da diligência determinada no acórdão nº 3201000.563 solicitouse que a fiscalização demonstrasse e informasse se foram considerados os recolhimentos já efetuados pela Recorrente e os créditos existentes, à época dos fatos geradores. Em sua resposta, através de expressão matemática e de quadro demonstrativo de apuração do IPI a lançar (fls. 2.147/2.148), reconheceu a autoridade fiscal o lapso nos cálculos pois que os valores apurados e lançados no auto de infração resultaram das diferenças entre "os valores corretos dos débitos que deveriam ter sido lançados" (denominado "D2") e "o valor do IPI lançado pela contribuinte no Livro de IPI" (denominado "IPI 1"). Para melhor compreensão, o quadro a seguir reflete o cálculo do IPI nos meses do ano de 2008 e lançado no auto de infração conforme reproduzido e que consta do Termo de Verificação Fiscal folha nº 1.238: Fl. 2245DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 34 33 A incorreção do cálculo do valor do IPI a ser lançado na autuação reside no fato de que a autoridade fiscal não confrontou o valor do IPI apurado segundo o VTM ("D2") com os valores originalmente lançados pela contribuinte em seu Livro (denominado "D1") e a diferença é exatamente os valores dos créditos escriturados, conforme demonstram os quadros que se encontram às folhas 2.147 e 2.148 do Relatório de Diligência, reproduzidos a seguir: Fl. 2246DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 35 34 Destarte, entendo como correto a retificação a ser realizada nos valores a serem lançados nos meses de 2008, segundo apurado no quadro acima, que implica a desoneração dos valores consignados na coluna "Diferença". Cabe ainda verificar a procedência do "equívoco na conta matemática realizada" apontado às folhas 2.136 destes autos. Com razão a recorrente. Os valores dos créditos lançados em seu Livro de Apuração de IPI, nos meses de março, outubro, novembro e dezembro de 2008 foram tomados pela fiscalização com valores inferiores aos regularmente indicados na escrita. Constatase das folhas do Livro Apuração do IPI os valores dos créditos apurados nos referidos meses, que comparados com os valores informados na planilha elaborada pela fiscalização no Relatório Conclusivo de Diligência (fls. 2.147//2.148) resultam valores a serem excluídos do auto de infração, conforme demonstrase no quadro: Período Fls. Livro Crédito no LAIPI Valor abatido no AI Valor a excluir no AI mar/08 0013 6.185.815,68 6.138.466,51 47.349,17 out/08 0045 6.850.293,17 6.789.507,00 60.786,17 nov/08 0049 6.531.507,50 6.500.554,55 30.952,95 dez/08 0054 5.448.131,22 5.247.053,38 201.077,84 TOTAL A SER EXCLUÍDO NO AUTO DE INFRAÇÃO 340.166,13 Devese, portanto, além da exclusão do valor de R$ 77.626.426,95 proceder o expurgo da quantia de R$ 340.166,13 no auto de infração, conforme os valores apontados na coluna "Valor a excluir no AI" correspondente aos meses de março, outubro, novembro e dezembro de 2008. Fl. 2247DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 36 35 Ofensas aos artigos 96 e 100, incisos I, II e III do CTN Suscita a recorrente que autuação fiscal e decisão recorrida ofenderam as disposições dos artigos 96 e 100, incisos I, II e III, do CTN. Não procede a alegação. O auto de infração e a decisão recorrida foram integralmente respaldadas pela legislação tributária, sem quaisquer ofensas aos dispositivos citados. Quanto à expressão "praça" não há na jurisprudência decisão relativa ao conceito com força vinculante e observância obrigatória pelas autoridades fiscais da Receita Federal e aos julgadores das Delegacias de Julgamentos. Ambos, utilizaramse da mais recente Solução de Consulta COSIT nº 8/2012 que aborda a matéria dos autos, vigente à época da autuação fiscal, que esclareceu e fundamentou o conceito atualizado de "praça", atribuindo efeito interpretativo aos atos Parecer Normativo nº 44/81 e Ato Declaratório CST nº 05/1982 que entendo vigentes, embora desatualizados com a evolução da ciência jurídica e econômica. Outrossim, prescinde o enfrentamento dessa matéria para a decisão da lide em face dos demais argumentos que manifestei quanto à primazia, nos tópicos anteriores. Pedido de realização de diligências e perícias A diligência solicitada, e que se fez necessária, foi realizada em determinação da Turma na sessão de 09/12/2015, cujo resultado, parcialmente favorável à recorrente, resultou em correção de equívocos das autoridades fiscais, com a expressa concordância da interessada. Valores lançados que ainda permaneceram excessivos foram ajustados neste voto, tornando despiciendo novos pedidos de diligências. A perícia pressupõe a pesquisa de fatos por pessoas de reconhecido saber, habilidade e experiência, que permitam o esclarecimento de certas dúvidas surgidas com o processo, e somente se faz necessária quando o simples exame dos autos pelo julgador não seja suficiente, exigindose o pronunciamento por parte de técnico especializado no assunto. O Processo Administrativo Fiscal Decreto nº 70.235/72 em seu art. 16, IV e §1º, alterado pela Lei nº 8.748/1993, determina que todo pedido de perícia deve indicar os motivos que o justifiquem e o perito do sujeito passivo. Caso contrário, o pedido deve ser considerado não formulado. Portanto, não tem efeito o pedido de perícia da recorrente. Por fim, desnecessária providências de diligência e perícia pois como assentado neste voto os fundamentos antecedentes são suficientes para decidir a controvérsia. Não há dúvidas intransponíveis nos autos que necessitam de serem completadas para decidir o litígio. Conclusão Fl. 2248DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 37 36 Assim, restando demonstrado que os estabelecimentos interdependentes da autuada eram os únicos responsáveis, em regime de exclusividade, pela primeira distribuição no atacado dos produtos e levandose em conta que o “universo das vendas” representa as vendas de produtos perfeitamente identificáveis, praticadas pelos estabelecimentos atacadistas de uma mesma firma, localizadas na praça da remetente (região metropolitana de São Paulo/SP), correto o lançamento. Considerando as correções nos cálculos dos valores do IPI lançado, efetuadas pelas autoridades fiscais e consignadas na tabela das fls. 2.147/2.148, no montante de R$ 77.626.426,95, e também constatadas neste voto, apontadas na coluna ""Valor a excluir no AI" do quadro elaborado no tópico "Créditos no Livro de Apuração do IPI", no valor de R$ 340.166,13, relativas aos meses de março, outubro, novembro e dezembro de 2008, temse que a autuação fiscal deverá ser reduzida em R$ 77.966.593,08. Por tudo ante exposto, voto para REJEITAR as PRELIMINARES de NULIDADES do auto de infração e da decisão recorrida, e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário somente para excluir a quantia total de R$ 77.966.593,08. Paulo Roberto Duarte Moreira Declaração de Voto Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário A questão central de mérito no presente Recurso diz respeito ao cálculo do Valor Tributável Mínimo VTM para fins de lançamento do IPI. A Recorrente aduz que, pela regra do art. 137, parágrafo único, II do RIPI/02, a expressão "praça" deve ser restrita ao município de São Paulo, local em que se encontra o estabelecimento industrial; sendo este um conceito inflexível fixado pela jurisprudência, inclusive do CARF. Pois bem. Com a devida vênia às bem expostas razões recursais, entendo de modo diverso. O Direito Tributário não admite, na atualidade, interpretações estanques, dissociadas da realidade econômica, social e política. A moderna doutrina tributária, no quem vem acompanhada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, não mais admite que a obrigação tributária seja parametrizada por conceitos imutáveis. A interpretação do direito tributário, à exemplo do que se verifica na interpretação conforme a constituição e na própria mutação constitucional, deve acompanhar a evolução dos paradigmas sociais e econômicos. Fl. 2249DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 38 37 Na hipótese específica dos autos, um conceito de natureza econômica forjado em 1850 pelo já revogado Código Comercial Brasileiro, por óbvio, jamais poderá ser interpretado da mesma forma quase 2 séculos depois. Como já tive oportunidade de me manifestar, em junho de 2016, no sentido de que a autoridade tributária não pode desprezar a realidade negocial, ao não reconhecer a existência de uma modalidade contratual amplamente praticada no mercado nacional e internacional para fins de exigência tributária (Acórdão nº 3201002.227), reafirmo que também o contribuinte não pode pretender afastar essa mesma realidade para fins de se eximir da obrigação tributária. É a própria realidade mercadológica da Recorrente que inviabiliza restringir o conceito de praça comercial a um único município. Seus produtos são comercializados em todo o país (e mesmo internacionalmente), independentemente da sua presença física nos municípios, sendo seus produtos claramente individualizados e definíveis, e sem variações de valor. Não se trata de negar primazia ao princípio da legalidade tributária, mas, sim, de interpretar a norma tributária em consonância com a realidade social, política e econômica. E, na atual realidade, de economia globalizada, limitar o conceito de "praça comercial" de um comerciante de alcance internacional, às barreiras geográficas de um único município, significa corromper o próprio conceito normativo. Pelo exposto, voto por acompanhar integralmente o voto do i. Relator. Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário Declaração de Voto Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Conforme o Direito Tributário, a legislação,os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresento esta Declaração de Voto. Ao analisar a presente lide administrativa fiscal, cheguei à firme conclusão de que posso somente concordar com o contribuinte, uma vez que o conceito de praça intrinsecamente ligado ao próprio conceito de cidade e formação das civilizações, conforme pode ser verificado ao se estudar sociologia, como ao ler o livro "A Cidade Antiga" (La Cité Antique) de Fustel de Coulanges, por exemplo não pode ser ampliado para outro conceito que abranja todo o globo, dada a globalização do mercado de cosméticos. Não é porque o mercado está cada vez mais globalizado e eletrônico, que o conceito secular de "praça" deixe de significar o que significou por séculos, desde o fim das tribos e a constituição das cidades, até o presente momento. A legislação é expressa ao utilizar a palavra "praça" e, fora desta palavra, não há que se falar em preço tributável mínimo ou concorrência desleal ou quaisquer das alegações da fiscalização. Vejamos a legislação utilizada no lançamento, o inciso I, do Art.136 do RIPI/02, exposto a seguir: Fl. 2250DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 39 38 "Art. 136. O valor tributável não poderá ser inferior: I ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente quando o produto for destinado a outro estabelecimento do próprio remetente ou a estabelecimento de firma com a qual mantenha relação de interdependência (Lei nº 4.502, de 1964, art. 15, inciso I, e Decretolei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 5ª);" O próprio Art. 32, do Código Comercial de 1850, citado pelo nobre relator, faz força a favor do contribuinte, na medida em confirma o conceito de praça e não esse novo conceito pretendido pela fiscalização, uma vez que o conceito de praça está intrinsecamente ligado aos núcleos de comércio e indústria, aos costumes, questões geográficas como rios e oceano1. Em que pese todo meu respeito e admiração pelo trabalho da fiscalização e do colega relator, este é um conhecimento mundialmente notório de sociologia. Todo o lançamento e matéria de fundo se restringe ao conceito de "praça", conforme pode ser verificado em trecho extraído do relatório presente na decisão de primeira instância, reproduzido a seguir: "Considerando que as revendedoras, conforme determinado pelo RIPI, constituem o mercado atacadista da praça do remetente e dada a flagrante diferença de preços, entre os praticados na praça e os que constam nas notas fiscais de saída da indústria para as interdependentes, foi, de ofício, constituído o presente crédito tributário, com base no valor tributável mínimo, previsto no Art. 136, I, RIPI/02." O contribuinte, por sua vez, alegou e juntou provas e indícios que fortalecem a não ampliação do conceito de praça. Podemos conferir mais um trecho do relatório da decisão de primeira instância que confirma a importância da questão do conceito de praça na presente lide administrativa fiscal: " demonstra que o fiscal autuante se esforça para tentar ampliar o conceito de "praça", a despeito de todos os ensinamentos da doutrina e da pacificada jurisprudência dos E. Tribunais Pátrios, inclusive do Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF"), com o único objetivo de não respeitar a legislação vigente e considerar os preços da AVON COSMÉTICOS LTDA. que se encontra em praça diversa do remetente, o que não é permitido, portanto, incorrendo em ofensa ao princípio da legalidade;" Além do mencionado PN CST nº 44/81 confirmar o conceito de praça defendido pelo contribuinte, verificase que há um parecer nos autos, do Professor Fabio Ulhôa Coelho (jurista notável e referência na área de Direito Comercial), que didaticamente apresentou o entendimento secular de praça comercial, confirmado inclusive nos tribunais superiores deste país. Ficou evidente que, por mais que o conceito comercial de "praça" não seja o mesmo conceito de uma simples praça dentro de um bairro qualquer, não há como ampliar este conceito para que a autuação possa comparar preços e estabelecer preços tributáveis mínimos 1 Coulanges, Fustel de. "A Cidade Antiga" (La Cité Antique). Fl. 2251DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 40 39 em cidades diferentes, ligadas por estradas, separadas por rios, portos, centros de distribuição, costumes, diferentes órgãos públicos e demais características que permitem concluir que a operação do contribuinte foi realizada em diferentes praças. A conseqüência direta disto é a não subsunção dos fatos à norma que o lançamento utilizou, o que contraria a regra constitucional e tributária da legalidade e afronta diretamente o disposto nos Art. 97 e 113 do Código Tributário Nacional, parcialmente transcritos a seguir: "SEÇÃO II Leis, Tratados e Convenções Internacionais e Decretos Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituição de tributos, ou a sua extinção; II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. (...) TÍTULO II Obrigação Tributária CAPÍTULO I Disposições Gerais Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária." Não houve concorrência desleal, sonegação e nem mesmo ofensa ao preço tributável mínimo. Fl. 2252DF CARF MF Processo nº 16561.720182/201265 Acórdão n.º 3201003.444 S3C2T1 Fl. 41 40 De forma simples, a indústria do contribuinte vendeu seus produtos, com valor ainda a ser agregado, à empresa comercial situada em outra cidade, do mesmo contribuinte, por um preço que representou um custo benefício calculado e legal, justo e que não afetou nenhum outro contribuinte. O contribuinte cumpriu com as regras e princípios da livre concorrência positivadas na legislação Brasileira. Assim, ainda que, diante da globalização o termo "praça" possa parecer algo antigo ou desatualizado, se a Lei o utiliza, este deve ser aplicado. De modo que, conforme dispõe o Art. 62 do RICARF, este conselho administrativo não pode negar o que a Lei dispõe, muito menos criar um conceito novo dos termos utilizados em Lei para que esta não seja aplicada. Uma das grandes conquistas inseridas no Código Tributário Nacional, como um grande instrumento de defesa aos contribuintes e ferramenta de limitação ao poder de tributar, é a regra de que a interpretação, na leitura das Leis tributárias, deve sempre favorecer o contribuinte e jamais ser ampliada em favor do Estado. Essa regra é decorrente do princípio e regra constitucional da presunção da inocência, também positivada no Art. 112 do Código Tributário Nacional e, obrigatória à este Conselho, transcrita a seguir: "Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpretase da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I à capitulação legal do fato; II à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação." À míngua do conceito secular de praça, reconhecido nos tribunais superiores do Brasil e reforçado pelos grandes notáveis intelectuais e juristas do Brasil, não vejo como inovar, competência que é reservada somente ao Poder Legislativo, que, somente este, poderia extrair, substituir ou inovar o conceito de "praça". Diante do exposto, com fundamento no Art. 97, 112 e 113 do Código Tributário Nacional, votase para DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Voto proferido. (assinado digitalmente) Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Fl. 2253DF CARF MF
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# Numero do processo: 12585.000584/2010-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 02 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Mar 08 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008
REGIME NÃO CUMULATIVO. SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA. REQUISITOS ESTABELECIDOS NA LEGISLAÇÃO. OBRIGATORIEDADE.
É obrigatória a suspensão estabelecida pelo art. 9º da Lei nº 10.925/2004 na operação de venda dos produtos a que este se refere, realizadas pelas pessoas jurídicas elencadas nos incisos I a III do art. 3º da IN SRF nº 660/06, quando o adquirente seja pessoa jurídica tributada com base no lucro real, exerça atividade agroindustrial e utilize o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5º da IN SRF nº 660/2006.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3201-003.410
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Votou pelas conclusões Conselheiro Pedro Rinaldi.
Winderley Morais Pereira - Presidente Substituto.
Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 REGIME NÃO CUMULATIVO. SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA. REQUISITOS ESTABELECIDOS NA LEGISLAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. É obrigatória a suspensão estabelecida pelo art. 9º da Lei nº 10.925/2004 na operação de venda dos produtos a que este se refere, realizadas pelas pessoas jurídicas elencadas nos incisos I a III do art. 3º da IN SRF nº 660/06, quando o adquirente seja pessoa jurídica tributada com base no lucro real, exerça atividade agroindustrial e utilize o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5º da IN SRF nº 660/2006. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Votou pelas conclusões Conselheiro Pedro Rinaldi. Winderley Morais Pereira Presidente Substituto. Paulo Roberto Duarte Moreira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 58 5. 00 05 84 /2 01 0- 59 Fl. 1498DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 3 2 O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I/SP. Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: 4. Trata o presente processo de Pedido Eletrônico de Ressarcimento (PER) de COFINS não cumulativo, relativo ao 3º TRIMESTRE 2008, transmitido em 21.11.2008 (fls. 06 a 09), no valor de R$10.287.755,67, e Declarações de Compensação (DCOMP) vinculadas aos alegados créditos (fls. 10 a 53). 5. Por meio do despacho decisório da EQAUD/DIORT/DERAT/SPO, de fls. 1391 a 1404, o Pedido de Ressarcimento foi indeferido e a Declarações de Compensação não homologadas, em síntese, com base nos seguintes fundamentos: i) No tocante à agroindústria (ramo de atuação do contribuinte), a legislação traçou regras específicas para a apuração do crédito de PIS/COFINS. É bastante comum no mercado agropecuário produtores rurais (pessoas físicas) fornecerem insumos agropecuários a pessoas jurídicas que apuram a Contribuição para o PIS e a COFINS no regime não cumulativo. Estas pessoas físicas (fornecedoras) não são contribuintes destas contribuições e, portanto, suas vendas não produziam direito ao creditamento pelos adquirentes. Este fato desequilibrava as relações comerciais no agronegócio, uma vez que as pessoas jurídicas que apuram a Contribuição para o PIS e a COFINS no regime nãocumulativo davam preferência para as aquisições de insumos agropecuários de outras pessoas jurídicas, por que assim teriam direito ao creditamento relativo a estas aquisições; ii) O crédito presumido foi estabelecido, inicialmente, nas vendas dos bens relacionados realizadas por pessoas físicas (Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, em seu art. 25, incluiu os §§ 10 e 11 ao art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002). O crédito era apurado mediante aplicação de alíquota correspondente a 70% da alíquota prevista para a contribuição sobre o valor dos bens e serviços utilizados como insumos na produção de produtos destinados à venda, conforme estabelecia o inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637/2002. Com a sanção da Lei nº 10.833, de 2003, os §§ 5º e 6º do art. 3º possibilitaram também na COFINS a apuração do crédito presumido nas mesmas bases que já haviam sido estabelecidas para a Contribuição para o PIS; iii) A solução proposta (que já não está mais em vigor) não surtiu efeito na amplitude planejada. Isso porque no agronegócio operavam também como fornecedores pessoas jurídicas, cujas vendas da mesma espécie davam direito à apuração de créditos normais (cheios), em valor superior aos créditos presumidos gerados nas aquisições de insumos de pessoas físicas. A alternativa adotada para que o mercado adquirisse o equilíbrio foi, então, suspender a incidência das Fl. 1499DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 4 3 contribuições nas vendas daqueles produtos realizadas por pessoas jurídicas, visando afastar a apuração dos créditos normais, e possibilitar a apuração e dedução de créditos presumidos nãocumulativos originados nas vendas efetuadas com suspensão. Os arts. 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, revogaram as disposições mencionadas nas Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, reformulando em parte a solução anteriormente desenhada; iv) A suspensão da incidência das contribuições, conforme delineada acima, é regra e não exceção, tendo, portanto, cunho obrigatório. A redação do art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004, estabelece marco imperativo: “A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda:”. Não consta na legislação a possibilidade de, ao efetuarem vendas de produtos agropecuários a pessoas jurídicas relacionadas no caput do art. 8º, as pessoas jurídicas relacionadas nos incisos I a II do § 1º do mesmo artigo recolham as contribuições, gerando assim o crédito normal a seus clientes. Se assim fosse, estarseia voltando à origem do problema, uma vez que as pessoas físicas não têm essa possibilidade. Assim, revelase a sapiência da Lei que forçou um equilíbrio por justiça fiscal. A Instrução Normativa SRF nº 660, de 2006, em seus art. 4º e 6º, confirma este entendimento; v) O crédito presumido não pode ser ressarcido e/ou compensado, mas somente utilizado como desconto da Contribuição devida. vi) A forma de apuração do crédito pelo contribuinte está em desacordo com a legislação. Conforme demonstrado na fundamentação deste despacho, o contribuinte deveria ter efetuado as suas compras de café com a suspensão aludida nos arts. 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, o que geraria crédito presumido e não crédito cheio. Afinal, o interessado compra café cru em grão de pessoas jurídicas que se enquadram no conceito de cerealista e/ou de pessoa jurídica/cooperativa que exerça atividade agropecuária; vii) Não obstante na maioria das notas fiscais de compra de insumos constar: “VENDA SUJEITA A INCIDÊNCIA DE PIS/COFINS, NÃO SUJEITA A SUSPENSÃO NOS TERMOS DO ART. 9° DA LEI N° 10.925/2004.” concluise que essas operações deveriam, OBRIGATORIAMENTE, ter sido realizadas com suspensão e foram consideradas pela fiscalização como se assim tivessem sido. Então, essas operações geraram crédito presumido à NOBLE BRASIL S.A. viii) O crédito presumido foi calculado aplicandose a alíquota de 2,66% (35% de 7,6%); ix) Tendo em vista que o crédito presumido não pode ser ressarcido e/ou compensado, o Pedido de Ressarcimento foi indeferido e as Declarações de Compensação não homologadas. Fl. 1500DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 5 4 6. O contribuinte, inconformado com despacho decisório, apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 1412 a 1433 na qual argumenta, em síntese, que: 6.1 Tratase de PER/DCOMPs apresentados pela Defendente a fim de obter o ressarcimento de seus créditos de COFINS, apurado no regime de incidência nãocumulativa, relativos ao 3º TRIMESTRE 2008, vinculados às suas vendas para o mercado externo e, consequentemente, a homologação das compensações declaradas com base em referido crédito; 6.2 O saldo credor objeto do pedido de ressarcimento decorreu da impossibilidade de a Defendente compensar a totalidade dos seus créditos de COFINS no decorrer do 3º TRIMESTRE 2008, tendo em vista a não incidência de referida contribuição sobre as receitas de vendas ao mercado externo; 6.3 Contudo, sob o fundamento de que o café adquirido pela Defendente de pessoas jurídicas com incidência normal do PIS e da COFINS nãocumulativas deveria, obrigatoriamente, ter sido vendido à Defendente com a suspensão de tais contribuições prevista no art. 9º da Lei nº 10.925/2004, a D. Fiscalização adotou o entendimento de que a Defendente faria jus apenas ao crédito presumido previsto em referida Lei 10.925/2004 e não ao crédito normal da sistemática nãocumulativa. Todavia referida glosa não subsiste a uma análise mais aprofundada do caso; 6.4 Antes da Lei n° 10.925/2004, as receitas oriundas da comercialização de café (código 09.01 da NCM e da TIPI) não tinham qualquer tratamento tributário diferenciado para o PIS e a COFINS. Isto é, referidas receitas estavam incluídas na regra geral da nãocumulatividade estabelecida pelas Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003 e sujeitas às alíquotas de 1,65% e 7,5%, respectivamente. A Lei n° 10.925/2004, em seu artigo 9º, incluiu nesta sistemática um regime de suspensão condicional destas contribuições nos casos de venda de produtos in natura de origem vegetal, dentre eles o café. Este é o dispositivo que a D. Fiscalização entende ser de aplicação compulsória pelas pessoas jurídicas que forneceram o café para a Defendente; 6.5 Ocorre que a fruição de referido benefício de suspensão não teve aplicação imediata, haja vista que foi instituído por norma de eficácia limitada que necessitava do estabelecimento de termos e condições pela Receita Federal para a sua plena e efetiva fruição, consoante se depreende da leitura do § 2º do artigo 9º da Lei n° 10.925/04; 6.6 A possibilidade de suspender a incidência do PIS e da COFINS só foi regulamentada com o advento da IN n° 636/2006 e posteriormente da IN n° 660/2006, que revogou a anterior. Dessa forma, a IN n° 660/2006 dispôs sobre os termos e condições da suspensão da exigibilidade das citadas contribuições, estabelecendo certos requisitos a serem atendidos pela pessoa jurídica vendedora para que pudesse fazer jus ao benefício, conforme disposto em seu artigo 4º. Da leitura do referido art. 4º, inferese claramente o caráter condicional da Fl. 1501DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 6 5 suspensão da incidência do PIS e da COFINS, instituída pela Lei n° 10.925/04, pois a pessoa jurídica vendedora só poderia usufruir deste favor fiscal se todos os requisitos legais fossem atendidos. Além destes requisitos, o gozo deste benefício também está condicionado à inserção no corpo do documento fiscal de venda da informação de que a operação foi realizada sob a égide da suspensão, consoante o §2º do artigo 2º da IN n° 660/06. Pela inteligência das normas acima dispostas, caso não sejam atendidas todas as condicionantes, a operação deverá ser tributada normalmente; 6.7 A legislação determinou, ainda, a adoção de crédito presumido do PIS e da COFINS a ser utilizado pelos adquirentes de insumos agrícolas de cerealistas, cooperativas de produção ou pessoas jurídicas agroindustriais ou agropecuárias nas aquisições comprovadamente realizadas sob o regime da suspensão em tela (art. 7º da IN SRF 660/2006); 6.8 Posteriormente, com a edição da IN n° 977/09, publicada em 14.12.2009, alterouse a redação do artigo 4º da IN n° 636/06 que passou a vigorar da seguinte forma: "Art. 4º Nas hipóteses em que é aplicável, a suspensão disciplinada nos arts. 2º e 3º é obrigatória nas vendas efetuadas a pessoa jurídica que, cumulativamente: (...)" . Notese que, apesar de a norma em análise passar a conter o comando normativo "é obrigatória", as cooperativas de produção, os cerealistas e as pessoas jurídicas agropecuárias ou agroindustriais somente seriam compelidas a efetuarem a venda de suas mercadorias com a suspensão do PIS e da COFINS nos casos em que as condicionantes legais fossem totalmente observadas; 6.9 Portanto, apesar da alteração na redação do supra citado artigo, o benefício da suspensão manteve o seu caráter facultativo, sendo de observância obrigatória pela pessoa jurídica vendedora apenas quando esta, cumulativamente, cumprissem os requisitos determinados na IN; 6.10 Este quadro legislativo, no entanto, sofreu transformações relevantes com o advento da Medida Provisória n° 545/2011, convertida na Lei n° 12.599/2012 e regulamentada pela IN n° 1.223/2011. Referida legislação modificou o regime do PIS e da COFINS até então em vigor na cadeia produtiva do café na medida em que institui de forma incondicionada e obrigatória a suspensão da incidência destas contribuições sobre as receitas decorrentes da venda de café no mercado interno e estabeleceu um crédito presumido para as pessoas jurídicas sujeitas ao regime da nãocumulatividade que efetuem a exportação do café. Nos termos da regulamentação acima, o regime da suspensão foi inovado, pois a legislação atual (Lei n° 12.599/2012 e IN n° 1.223/2011), diferentemente da legislação que a precedeu (Lei n° 10.925/04 e IN n° 660/06), não elenca condições a serem observadas para a aplicação da suspensão da incidência das contribuições em tela. O novo regime de suspensão do PIS e da COFINS possui caráter notadamente obrigatório e incondicional, tendo em vista que a legislação não estabeleceu Fl. 1502DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 7 6 requisitos para a fruição do benefício. Este novo regime começou a vigorar apenas em 01.12.2012, conforme dispõe o art. 17 da IN n° 1.223/2011; 6.11 A Defendente é empresa que tem por objeto social, dentre outros, o beneficiamento e comercialização, tanto no mercado interno quanto no externo, das mercadorias classificadas no código 09.01 da NCM e da TIPI (café). Por estar inserida na sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, apropria créditos vinculados a receitas decorrentes das vendas de café no mercado externo; 6.12 Embora a legislação vigente à época dos fatos tenha previsto a possibilidade de suspensão da incidência do PIS e da COFINS nas vendas realizadas por fornecedores enquadrados no artigo 8º da Lei n° 10.925/2004, as aquisições de café efetuadas pela Defendente no mercado interno foram realizadas sem a suspensão das referidas contribuições e tributadas normalmente, como reconheceu o próprio r. despacho decisório. Por esta razão, a Defendente apurou os créditos normais de PIS e COFINS e não o crédito presumido previsto pela Lei n° 10.925/2004 e houve por bem apresentar os pedidos de ressarcimento em análise, visando a utilização destes créditos remanescentes por meio da compensação de débitos próprios administrados pela RFB. Nesse ponto, importante destacar que a sistemática adotada pelo fornecedor dos insumos agrícolas é que terá o efeito jurídico de refletir o montante dos créditos que podem ser apropriados pela empresa adquirente. Se a operação foi realizada com a incidência do PIS e da COFINS, o adquirente da mercadoria poderá se apropriar dos créditos normais destas contribuições, mas se a operação foi comprovadamente realizada sob a égide da suspensão, o crédito a que fará jus o adquirente é o presumido; 6.13 A suspensão da incidência do PIS e da COFINS, prevista pela Lei n° 10.925/2004, é regime diferenciado concedido a pessoas jurídicas determinadas em função da atividade de fornecimento de insumos agrícolas específicos, desde que atendam a requisitos e condições previstos na IN n° 660/2006, sob pena de não fazerem jus ao benefício. Tal raciocínio encontra amparo, inclusive, no próprio entendimento da RFB, que já se manifestou por intermédio de inúmeras Soluções de Consulta a respeito da aplicabilidade do regime de suspensão do PIS e da COFINS somente nos casos em que forem atendidos todos os requisitos legais; 6.14 Se referida suspensão é sujeita ao atendimento de determinadas condições e requisitos préestabelecidos, ela não pode ser obrigatória. A imposição de ônus para a fruição de um determinado benefício fiscal implica conceder ao sujeito passivo o direito de escolher entre arcar com referidos ônus para aproveitar a suspensão ou, de outro modo, não aproveitar a suspensão e pagar os tributos incidentes na operação para que não tenha de arcar com os ônus que lhes são exigidos pela legislação tributária; Fl. 1503DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 8 7 6.15 Certa obrigatoriedade de referida suspensão somente passou a constar na legislação tributária com a publicação da IN n° 977/2009, em 16.12.2009, com efeitos retroativos a 01.11.2009 (art. 22). Isto é, atendidas as condições para a fruição da suspensão (hipótese em que a suspensão é aplicável), ela se tornaria obrigatória. O art. 22 da IN n° 977/2009 pretendeu atribuir à inovação quanto à obrigatoriedade acima referida os efeitos retroativos de legislação tributária de caráter interpretativo (art. 106, I, do CTN). O critério para distinguir uma norma interpretativa de uma norma não interpretativa é, pois, a existência ou não de inovação no instituto jurídico abordado. Se a lei não inova o instituto jurídico regulado, então ela pode ser interpretativa. Contudo, se há inovação, a legislação não tem caráter interpretativo.Nesse ponto, em que pese se tenha pretendido a atribuição de caráter de norma interpretativa para a alteração da IN n° 660/2006 pela IN n° 977/2009, resta claro que a nova legislação inovou o regime jurídico anteriormente vigente, não podendo, pois, ter os efeitos retroativos permitidos pelo art. 106, I, do CTN; 6.16 Contudo, ainda que para argumentar se admita o caráter interpretativo de referida norma, o que temos de concreto a partir da IN n° 977/2009 é que a suspensão ora discutida tinha sua aplicação obrigatória apenas nas hipóteses em que seria aplicável. Isto é, seria obrigatória somente quando atendidas as condições impostas pela regulamentação infralegal. Se referidas condições não fossem cumpridas, não haveria que se falar em aplicação da suspensão, muito menos em aplicação obrigatória; 6.17 Apenas com a edição da IN n° 1.223/2011, para regulamentar da Lei n° 12.599/2012, conversão da MP n° 545/2011, a suspensão se tornou incondicional e de caráter obrigatório; 6.18 Sob o argumento de que a suspensão seria obrigatória, no caso dos autos a D. Fiscalização deixou de examinar se os fornecedores da Defendente atenderiam, ou não, às condicionantes necessárias para a aplicação do benefício. Como se viu acima, uma das condições para que a empresa vendedora pudesse utilizar a suspensão do PIS e da COFINS era a obrigação de fazer constar expressamente no corpo do documento fiscal de venda da mercadoria que aquela operação se deu com tal benefício. No caso do café adquirido pela Defendente, como reconheceu o r. despacho decisório, os vendedores consignaram exatamente o oposto, isto é, de que referidas operações foram tributadas normalmente pelo PIS e pela COFINS. A ausência da expressa menção à aplicação da suspensão no corpo do documento fiscal de venda já caracterizaria, por si só, o não atendimento aos requisitos legais prescritos na IN n° 660/2004, autorizando a pessoa jurídica adquirente (no caso, a Defendente) a apurar créditos normais de PIS e COFINS, que foram desconsiderados pela Fiscalização; 6.19 Apenas ao vendedor fornecedor da Defendente é que cabe aplicar a regra da suspensão, porque ele é que se qualifica como Fl. 1504DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 9 8 o sujeito passivo das aludidas contribuições e também dos ônus inerentes ao atendimento das condições e termos necessários para a fruição do benefício (emissão de nota fiscal com especificação dos requisitos legais, obtenção de declarações dos adquirentes, etc). Ao adquirente das mercadorias cabe apenas identificar, com base na nota fiscal emitida pelo fornecedor dos insumos agrícolas, as aquisições sobre as quais calculará o crédito normal das contribuições e aquelas sobre as quais deverá calcular o crédito presumido, pois não tem condição, jurídica ou física, de praticar ou fiscalizar a suspensão da incidência do PIS e da COFINS. Verificase, nesse contexto, que a apuração de créditos normais de PIS e COFINS levada a efeito pela ora Defendente está em plena consonância com a legislação vigente à época dos fatos, haja vista que as suas aquisições de café sofreram a incidência do PIS e da COFINS e, portanto, geraram direito ao crédito normal destas contribuições, e não ao crédito presumido como quer fazer crer a D. Fiscalização; 6.20 Ainda na hipótese de a suspensão ser considerada aplicável no período em tela, o que se admite pelo princípio da eventualidade, o Fisco também não poderá glosar os créditos da Defendente sob o argumento de que a suspensão do PIS e da COFINS era obrigatória pois o entendimento da RFB à época dos fatos era de que referida suspensão era condicionada. O entendimento das D. Autoridades Tributárias da RFB está muito bem refletido em soluções de consulta. Entendia a RFB, até bem depois das datas dos fatos geradores ora discutidos, que a suspensão de que cuidam a Lei n° 10.925/2004, IN n° 636/2006 e IN n° 660/2006 era condicionada – o que, nos termos acima expostos, exclui sua pronta obrigatoriedade. As razões para a glosa do crédito da Defendente sobre suas aquisições de café são manifestamente contrárias ao entendimento da RFB publicado até então. Em outras palavras, a D. Fiscalização pretende alterar o critério jurídico adotado pelas D. Autoridades Tributárias na época do registro do crédito para glosálo; 6.21 Em se tratando de alteração de critério jurídico utilizado para a aplicação do regime de suspensão da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS nas receitas de venda de café no mercado interno, esta alteração não pode ser aplicada para fatos geradores passados, já concretizados no tempo e no espaço. Isto nos termos do artigo 146 do CTN, que dispõe que a modificação introduzida de ofício no critério jurídico adotado somente pode ser efetivada para fatos geradores ocorridos posteriormente a sua introdução; 6.22 Agir nesse sentido seria permitir a aplicação retroativa de um novo posicionamento, em prejuízo da Defendente, contrariando não só o disposto no artigo 146 do CTN, como também dispositivo de cunho constitucional, precisamente expresso no art. 5°, inciso XL da Constituição Federal. Cita jurisprudência do CARF e doutrina para corroborar seu entendimento; Fl. 1505DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 10 9 6.23 Diante de todo o exposto, requer seja a presente Manifestação de Inconformidade julgada e acolhida na sua totalidade, para que seja reconhecido integralmente o direito ao crédito pleiteado e homologadas as respectivas compensações. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I, por intermédio da 9ª Turma, no Acórdão nº 1645.220, sessão de 27/03/2013, julgou improcedente a impugnação do contribuinte. A decisão foi assim ementada: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. VENDAS COM SUSPENSÃO. OBRIGATORIEDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. A suspensão da incidência de COFINS nos casos previstos no art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004, tem caráter obrigatório e aplicase às vendas para a agroindústria com finalidade de industrialização. Desde 4 de abril de 2006 é obrigatória a suspensão de incidência de COFINS quando ocorridas as condições previstas no art. 4o da IN SRF nº 660, de 2006. Conforme o art. 8º da Lei nº 10.925 de 2004, a pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial, na determinação do valor de COFINS não cumulativo, pode descontar créditos presumidos calculados sobre o valor dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à alimentação humana ou animal. Inconformada com a decisão, a contribuinte apresenta recurso voluntário, no qual repisa seus argumentos da peça impugnatória e ataca a decisão recorrida, em que se destaca: 1. A não obrigatoriedade da aplicação da suspensão da Cofins prevista no art. 9º da Lei nº 10.925/2004 aos fornecedores, com a implicação de se permitir o direito ao crédito nas aquisições do café pela recorrente; 2. Não cumpridas as condições estabelecidas na IN 660/06, a suspensão não se aplica aos fornecedores; 3. A fiscalização não verificou se os fornecedores preenchiam as condições para gozo do benefício; 4. A legislação aponta para a não obrigatoriedade da suspensão, daí a razão para impor condições de ordem material e formal; 5. O art. 9º da Lei 10.925/04 introduziu regime de suspensão condicional de PIS/Cofins no caso de venda de produto in natura, dentre eles o café; 6. Os termos e condições para a fruição da suspensão foram regulamentados pela IN 660/2006, que impôs requisitos a serem atendidos pelos vendedores condições materiais; Fl. 1506DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 11 10 7. A condição formal é a obrigatoriedade dos fornecedores de requerer aos adquirentes as declarações previstas no anexo da IN SRF 660/06. A fiscalização não comprovou que as declarações foram prestadas; 8. Os fornecedores não cumpriram com requisito de inserção no corpo da nota fiscal de que se tratava de operação com suspensão da Contribuição; ao contrário, continha expressão de venda sujeita à incidência de PIS/Cofins; 9. O fato demonstra que os fornecedores optaram pela tributação do PIS/Cofins; 10. Apresenta Soluções de Consulta que entende demonstrar o caráter facultativo da suspensão; 11. Apresenta opinião doutrinária acerca da prerrogativa em optar pela suspensão; 12. O acórdão equivocase em afirmar que a norma nasceu com natureza obrigatória; 13. As operações foram submetidas à tributação, inclusive com declaração os fornecedores; 14. A invalidação dos créditos apurados estão fundamentados na suposta suspensão da incidência de PIS/Cofins que não se concretizaram; 16. A manutenção da decisão implica ofensa direta à legislação que impõe a não cumulatividade das Contribuições; 17. A IN RFB 977/2009 trouxe apenas certa obrigatoriedade para a suspensão pois manteve condições a serem cumpridas; 18. Alega que somente com a edição das Lei nº 12.599/2012 e IN 1.223/2011 e que a suspensão da incidência da PIS e Cofins tornouse obrigatória e incondicional; 19. A fiscalização alegou o caráter interpretativo dos dispositivos editados em 2012. 20. A aplicação do art. 146 CTN justificase pelo entendimento da RFB à época dos fatos expresso nas soluções de consulta que entende apontaram para a natureza condicional da suspensão; 21. As Soluções de Consultas veiculam claro posicionamento de que se não cumpridas ou obedecidas as condições estabelecidas na IN 660/06 não se aplica a suspensão; 22. O procedimento implica alteração de critério jurídico, autorizado pelo 146 do CTN somente para fatos futuros. É o relatório. Voto Fl. 1507DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 12 11 Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira relator O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Trata o presente processo de pedido de ressarcimento indeferido e declarações de compensação não homologadas, com os fundamentos que constam do despacho decisório relatado alhures. O litígio foi inaugurado com a impugnação da contribuinte onde contestou e aduziu que o direito ao crédito na aquisição de café cru de fornecedores pessoas jurídicas era o básico (integral) e não o presumido conforme decidira a autoridade no despacho decisório. Sustentou também que as vendas de insumos pelos seus fornecedores não estavam obrigatoriamente sujeitas à suspensão do PIS e da Cofins, vez que entende tratarse de mera faculdade. Dessa forma, a questão a ser decida neste julgamento é tãosomente acerca da tributação dos insumos adquiridos café, se suspenso ou com incidência do PIS/Cofins, da qual (tributação) decorre a modalidade de crédito a que tem direito a recorrente: básico ou presumido. A autoridade fiscal elaborou demonstração precisa e didática do histórico legislativo da incidência de PIS e Cofins nas vendas de produtos agropecuários efetuados por pessoas físicas e jurídicas a sociedades que se dedicam à industrialização de produtos cujas aquisições são insumos com direito a crédito. A seguir os excertos dos fundamentos da autoridade fiscal ao proferir seu despacho decisório (fls.1.391/1.404), com os quais me alinho e os faço minhas razões de decidir: 19. No tocante à agroindústria (ramo de atuação do contribuinte), a legislação traçou novas regras para a apuração do crédito. 20. Destaquemos, inicialmente, que é bastante comum no mercado agropecuário produtores rurais (pessoas físicas) fornecerem insumos agropecuários a pessoas jurídicas que apuram a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins no regime nãocumulativo. Estas pessoas físicas (fornecedoras) não são contribuintes destas contribuições e, portanto, suas vendas não PRODUZIAM direito ao creditamento pelos adquirentes. Este fato desequilibrava as relações comerciais no agronegócio, uma vez que as pessoas jurídicas que apuram a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins no regime nãocumulativo davam preferência para as aquisições de insumos agropecuários de outras pessoas jurídicas, por que assim teriam direito ao creditamento relativo a estas aquisições. 21.A Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, em seu art. 25, incluiu os §§ 10 e 11 ao art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, com a seguinte redação: “Art. 25. A Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 5ºA e com as seguintes alterações dos arts. 1º, 3º, 8º, 11 e 29: Fl. 1508DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 13 12 "Art. 3º .......................................................................... § 10. Sem prejuízo do aproveitamento dos créditos apurados na forma deste artigo, as pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2 a 4, 8 a 12 e 23, e nos códigos 01.03, 01.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, 15.07 a 15.14, 1515.2, 1516.20.00, 15.17, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul, destinados à alimentação humana ou animal poderão deduzir da contribuição para o PIS/Pasep, devida em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens e serviços referidos no inciso II do caput deste artigo, adquiridos, no mesmo período, de pessoas físicas residentes no País. § 11. Relativamente ao crédito presumido referido no § 10: I seu montante será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a setenta por cento daquela constante do art. 2º; II o valor das aquisições não poderá ser superior ao que vier a ser fixado, por espécie de bem ou serviço, pela Secretaria da Receita Federal." 22. Observamos, aí, dois aspectos importantes: a) o crédito presumido foi estabelecido, inicialmente, nas vendas dos bens relacionados realizadas por pessoas físicas; b) o crédito era apurado mediante aplicação de alíquota correspondente a 70% (setenta por cento) da alíquota prevista para a contribuição sobre o valor dos bens e serviços utilizados como insumos na produção de produtos destinados à venda, conforme estabelecia o inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002: (...) 23.Com a sanção da Lei nº 10.833, de 2003, os §§ 5º e 6º do art. 3º possibilitaram também na Cofins a apuração do crédito presumido nas mesmas bases que já haviam sido estabelecidas para a Contribuição para o PIS/Pasep: (...) 24. A solução proposta (que já não está mais em vigor) não surtiu efeito na amplitude planejada. Isso porque no agronegócio operavam também como fornecedores pessoas jurídicas, cujas vendas da mesma espécie davam direito à apuração de créditos normais (cheios), em valor superior aos créditos presumidos gerados nas aquisições de insumos de pessoas físicas. A alternativa adotada para que o mercado adquirisse o equilíbrio foi, então, suspender a incidência das contribuições nas vendas daqueles produtos realizadas por Fl. 1509DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 14 13 pessoas jurídicas, visando afastar a apuração dos créditos normais, e possibilitar a apuração e dedução de créditos presumidos nãocumulativos originados nas vendas efetuadas com suspensão. 25.Assim, fornecedores pessoa física e fornecedores pessoa jurídica estariam equiparados, recebendo o mesmo tratamento tributário no tocante aos créditos presumidos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins originados para seus clientes. 26.Os arts. 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, revogaram as disposições mencionadas nas Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, reformulando em parte a solução anteriormente desenhada: “Art. 8o As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos Capítulos 2 a 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 01.03, 01.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 09.01, 1701.11.00, 1701.99.00,1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplicase também às aquisições efetuadas de: I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; II pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III pessoa jurídica e cooperativa que exerçam atividades agropecuárias. § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: Fl. 1510DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 15 14 I 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e II 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. § 5º Relativamente ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo, o valor das aquisições não poderá ser superior ao que vier a ser fixado, por espécie de bem, pela Secretaria da Receita Federal. Art. 9° A incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS fica suspensa na hipótese de venda dos produtos in natura de origem vegetal, classificados nas posições 09.01, 10.01 a 10.08, 12.01 e 18.01, todos da NCM, efetuada pelos cerealistas que exerçam cumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar os referidos produtos, por pessoa jurídica e por cooperativa que exerçam atividades agropecuárias, para pessoa jurídica tributada com base no lucro real, nos termos e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal.” 27. Há alguns aspectos importantes a serem destacados: a) as cooperativas produtoras, que adquiram bens nestas condições, passaram também a ter direito de apurar e descontar o crédito presumido; b) o rol de pessoas, cujos fornecimentos daqueles bens possibilitam o direito à apuração do crédito presumido por seus adquirentes, foi estendido: b.1) aos cooperados pessoas físicas; b.2) ao cerealista que exerça cumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; b.3) às pessoas jurídicas que exerçam cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e Fl. 1511DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 16 15 b.4) às pessoas jurídicas e cooperativas que exerçam atividades agropecuárias. c) a suspensão da incidência das contribuições quando originadas em aquisições realizadas das pessoas jurídicas mencionadas nos itens b.2 a b.4 é obrigatória. 28. A legislação ainda recebeu alguns aperfeiçoamentos. A redação final dos arts. 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 2004, é a seguinte: “Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto no caput deste artigo aplicase também às aquisições efetuadas de: I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 21/11/2005); II pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004). § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: Fl. 1512DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 17 16 I 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e II 50% (cinqüenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI; e (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) III 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Renumerado pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. § 5º Relativamente ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo, o valor das aquisições não poderá ser superior ao que vier a ser fixado, por espécie de bem, pela Secretaria da Receita Federal. § 8º É vedado às pessoas jurídicas referidas no caput o aproveitamento do crédito presumido de que trata este artigo quando o bem for empregado em produtos sobre os quais não incidam a Contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS, ou que estejam sujeitos a isenção, alíquota zero ou suspensão da exigência dessas contribuições. (Incluído pela Medida Provisória nº 552, de 2011) § 9º O disposto no § 8o não se aplica às exportações de mercadorias para o exterior. (Incluído pela Medida Provisória nº 556, de 2011) (Produção de efeito) Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1º do art. 8º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) III de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por Fl. 1513DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 18 17 pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I aplicase somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2º A suspensão de que trata este artigo aplicarseá nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal SRF. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)” 29. A pós estabelecer este horizonte cronológico da legislação pertinente à agroindustria, passando em revista desde sua origem até sua configuração atual, concluímos que: a) A suspensão da incidência das contribuições, conforme delineada acima, é regra e não exceção, tendo, portanto, cunho obrigatório. A redação do art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004, estabelece marco imperativo: “A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda:”. a.1) Não consta na legislação a possibilidade de, ao efetuarem vendas de produtos agropecuários a pessoas jurídicas relacionadas no caput do art. 8º, as pessoas jurídicas relacionadas nos incisos I a II do § 1º do mesmo artigo recolham as contribuições, gerando assim o crédito normal a seus clientes. Se assim fosse, estarseia voltando à origem do problema, uma vez que as pessoas físicas não têm essa possibilidade. Assim, revelase a sapiência da Lei que forçou um equilíbrio por justiça fiscal. b) O crédito presumido só é gerado na aquisição de insumos para produção. A base legal consta, também, do caput do art. 8º, quando menciona expressamente o inciso II do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, e se estende a todas as aquisições realizadas na forma do § 1º. Desta maneira, as aquisições para revenda não estão inseridas no contexto da suspensão de incidência e nem da geração do crédito presumido. (...) 30.A Instrução Normativa SRF nº 660, de 2006, em seus art. 4º e 6º, confirma este entendimento ao limitar a aplicação da suspensão: “Art. 4º Nas hipóteses em que é aplicável, a suspensão disciplinada nos arts. 2º e 3º é obrigatória nas vendas efetuadas Fl. 1514DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 19 18 a pessoa jurídica que, cumulativamente: (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009) I apurar o imposto de renda com base no lucro real; II exercer atividade agroindustrial na forma do art. 6º; e III utilizar o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5º. § 3º É vedada a suspensão quando a aquisição for destinada à revenda. (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009) ... Art.6º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entendese por atividade agroindustrial: I a atividade econômica de produção das mercadorias relacionadas no caput do art. 5º, excetuadas as atividades relacionadas no art. 2º da Lei nº 8.023, de 1990; e II o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM.” Evidenciase na evolução legislativa que a suspensão das Contribuições nas vendas efetuadas por pessoas jurídicas teve por finalidade equilibrar a concorrência no fornecimento de produtos por pessoas físicas e jurídicas, ou ao menos, não desfavorecer aquelas (pessoas físicas). Assim, os textos legais, que já se sabe não comportam expressões ou palavras inúteis, utilizou com exatidão de alcance e sentido vocábulos que impliquem a obrigatoriedade, e não a permissão, para que diante de operações realizadas sob determinadas características, tornasse imperativa a suspensão de PIS e Cofins, conforme escolha tributária do legislador. Há de se pontuar que a lógica jurídica que impõe a interpretação da norma extraída da legislação é, conforme entendo, sintetizada no seguinte silogismo: Premissas: (i) efetuada operação de venda de determinados produtos de origem agropecuária, cujo (ii) vendedor seja pessoa jurídica e (iii) o adquirente pessoa jurídica que se amolda à situação tributária específica e (iv) realiza industrialização com o produto adquirido, decorre a: conclusão de que a venda deverá ser com a suspensão do PIS e da Cofins. Ao meu sentir, outra interpretação seria equivocada, pois escorada na interpretação usual do instituto da suspensão, que normalmente é forjado na legislação de diversos tributos como uma medida de benefício para que, cumprido e mantidos os requisitos da concessão, seja afastada a incidência do tributo. Fl. 1515DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 20 19 Todavia, não é desse viés a suspensão que foi introduzida na legislação do PIS e Cofins, e, ainda que a denomine impropriamente de "condicional", o termo se refere às situações (não requisitos ou condições) preliminares de aplicabilidade, que a torna obrigatória. Ocorre que no caso da legislação do PIS e Cofins atinentes ao crédito na aquisição de insumos agropecuários, teve o legislador ordinário a clara intenção de impor, não um benefício ou liberalidade tributária ao fornecedor quando pessoa jurídica, mas sim uma restrição à pessoa jurídica adquirente a de não tomar crédito integral na aquisição do produto de pessoa jurídica em detrimento da aquisição quando de pessoa física, cuja venda, normalmente, não confere o direito ao crédito básico das contribuições. A leitura atenta do texto do art. 9º da Lei nº 10.925/04, seja na edição original ou na redação dada pelos diplomas posteriores, leva à única e indubitável conclusão de que ocorrendo uma situação fáticajurídica delimitada implica a suspensão das Contribuições, pois as expressões "fica suspensa na hipótese de" e "fica suspensa no caso de" não comportam outra interpretação válida. Segue o excerto do caput do artigo: Art. 9° A incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS fica suspensa na hipótese de (...) Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) No caso, para que a interpretação apontasse para a liberalidade do vendedor usufruir ou não da suspensão o verbo "ficar" no modo imperativo haveria de ser substituído por "poderá ficar" ou "ficará", o que certamente daria sentido totalmente diverso, em especial com as implicações normativas. Retornando ao caso dos autos e como assentado no início deste voto, a recorrente tãosomente irresignouse em relação à obrigatoriedade da emissão de notas fiscais de seus fornecedores de insumo (o café) que, segundo seu entendimento, sendo facultativa e não exercida havia de ser tributada concedendolhe o direito ao aproveitamento ao crédito básico. Nos autos não constam qualquer refutação ao fato de que os fornecedores não se enquadrariam na lista de pessoas jurídicas sujeitas à suspensão das Contribuições, prescrito no art. 3º da IN SRF nº 660/2006: DAS PESSOAS JURÍDICAS QUE EFETUAM VENDAS COM SUSPENSÃO Art. 3º A suspensão de exigibilidade das contribuições, na forma do art. 2º, alcança somente as vendas efetuadas por pessoa jurídica: I cerealista, no caso dos produtos referidos no inciso I do art. 2º; II que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel, no caso do produto referido no inciso II do art. 2º; e Fl. 1516DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 21 20 III que exerça atividade agropecuária ou por cooperativa de produção agropecuária, no caso dos produtos de que tratam os incisos III e IV do art. 2º. § 1º Para os efeitos deste artigo, entendese por: I cerealista, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar,armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal relacionados no inciso I do art. 2º; II atividade agropecuária, a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990; e III cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção. Os fornecedores da recorrente enquadramse no inciso I e III do § 1º do art. 3º da IN SRF nº 660/06, como informado no despacho decisório (fl. 1.402): 40. Afinal, o interessado compra café cru em grão de pessoas jurídicas que se enquadram no conceito de cerealista e/ou de pessoa jurídica/cooperativa que exerça atividade agropecuária. Alguns de seus fornecedores são: Comercial de Café Stockl LTDA; Gold Coffee Comércio de Café LTDA; Líder Comercial de Café LTDA; SASC – Sociedade Agrícola Senhora da Conceição LTDA; dentre outros. Igualmente, nenhum argumento ou contestação foi apresentado quanto à verificação realizada pela autoridade fiscal no item "41" (fl. 1.402) no tocante ao preenchimento dos requisitos dos incisos I a III do art. 4º da IN SRF nº 660/2006: Art. 4º Aplicase a suspensão de que trata o art. 2º somente na hipótese de, cumulativamente, o adquirente: I apurar o imposto de renda com base no lucro real; II exercer atividade agroindustrial na forma do art. 6º; e III utilizar o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5º. Ora, na hipótese das vendas efetuadas de café por pessoa jurídica cerealista ou cooperativa (requisitos do art. 3º, § 1º da IN) a adquirente pessoa jurídica que não reúne os requisitos (art. 4º da IN) para que a venda seja com a suspensão de PIS/Cofins, é dever dos vendedores municiaremse dos elementos e documentos que os dispensariam do dever legal estatuído na norma suspensiva, pois que no descumprimento sujeitamse às sanções legais. Toda a argumentação despendida pela recorrente quanto à emissão de notas fiscais com informação de venda sujeita à incidência de PIS e Cofins pelos seus fornecedores pessoas jurídicas são inócuas pois que a inobservância de regramento legal em relação ao setor agroindustrial não comporta a transmissão de direito creditório por se tratar de procedimento Fl. 1517DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 22 21 contrário ao legalmente prescrito. Não havia a permissão a esses fornecedores à opção pela suspensão, vez que evidente imposição legal no caput do art. 9º da Lei nº 10.925/04. Melhor explicando, as pessoas jurídicas que ao arrepio da lei emitiram notas fiscais sem a informação de suspensão, ou com a indicação de que se tratava de operação sujeita à incidência de PIS/Cofins, não tem o condão de atribuir o crédito básico (em valores integrais). Se a lei impõe à operação a suspensão e autoriza o adquirente o direito ao crédito presumido, somente esta modalidade creditória poderá tomálo. Outrossim, o dever da fiscalização de verificar a regularidade das notas fiscais emitidas, a escrituração e a apuração das contribuições na pessoa jurídica vendedora está fora do escopo do procedimento que trata este processo, e tampouco corrobora qualquer pretensão da recorrente. Ademais, a praticidade tributária permite que o Fisco escolha qual o sujeito interveniente em determinado conjunto de operações irá auditar. Não por outro motivo a tão conhecida substituição tributária, há muito instituída no direito pátrio, e, ainda que contestadas em tribunais superiores, permanece vigente no ordenamento jurídico pátrio. Quanto às soluções de consulta, nada haveria a acrescentar aos fundamento da decisão recorrido. Seu conteúdo material não afirma a facultatividade da indigitada suspensão, basta a leitura atenta do teor de todas elas; formalmente, ainda que outras fossem as interpretações, não teriam efeitos à recorrente, vez que não figurava como consulente. E neste sentido nenhum amparo à pretensão da recorrente o avocado art. 146 do CTN, pois não se está diante de situação de mudança de critério jurídico anteriormente fixado pelas autoridades da Receita Federal Em hipótese alguma a legislação negligenciou a sistemática da não cumulatividade do PIS/Cofins; ao contrário, o art. 9º da Lei nº 10.925/04 com o objetivo de conceder crédito onde não havia nas aquisições de pessoas físicas tratou de aplicar o instituto do crédito presumido que por opção do legislador, já demonstrado em sua teleologia, estendeu às pessoas jurídicas, ainda que compreendido como um limitador. Não há que se falar em introdução da suspensão obrigatória somente com o advento da IN RFB nº 979 de 2009 ou pela Lei 12.599/2001. A obrigatoriedade da suspensão está no texto original "A incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS fica suspensa (...)", a evolução legislativa trouxe maior simplificação e especificidade à regra, conquanto rotulado ou nomeado pelo caráter interpretativo. Nesta linha argumentativa, e com mesmos fundamentos, outras decisões no âmbito do CARF foram proferidas, com destaque a duas: PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS ESTABELECIDOS NA LEGISLAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. É obrigatória a suspensão estabelecida pelo art. 9º da Lei nº 10.925/2004 na operação de venda dos produtos a que este se refere, quando o adquirente seja pessoa jurídica tributada com base no lucro real, exerça atividade agroindustrial e utilize o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de Fl. 1518DF CARF MF Processo nº 12585.000584/201059 Acórdão n.º 3201003.410 S3C2T1 Fl. 23 22 produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5º da IN SRF nº 660/2006. (Acórdão 3402003.153, processo nº 10183.905478/201141. Sessão de 20/07/2016. Cons. Relator Waldir Navarro Bezerra) CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL INSUMOS APLICADOS NA PRODUÇÃO DE MERCADORIAS DE ORIGEM ANIMAL. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DEFINIDO SEGUNDO O TIPO DA MERCADORIA PRODUZIDA. POSSIBILIDADE. A pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial de produção de bens de origem animal destinados à alimentação humana ou animal, especificado no § 3o, I, do art. 8o da Lei 10.925/2004: independentemente da natureza do insumo agropecuário, tem o direito de apropriarse do crédito do presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, calculado pelo percentual de 60% da alíquota normal das referidas contribuições, a ser aplicado sobre o custo de aquisição do insumo utilizado no processo de produção.(Acórdão 3302003.607. Proc. n° 11516.721881/2011 73. Sessão de 20/02/2017. Cons. relator voto vencedor José Fernandes do Nascimento) Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do Contribuinte para que se mantenha a glosa dos créditos básicos nas aquisições de café das pessoas jurídicas obrigadas a realizar vendas do produto com a suspensão da Contribuição para a Cofins. Paulo Roberto Duarte Moreira Relator Fl. 1519DF CARF MF
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# Numero do processo: 10120.728977/2013-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 02 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Feb 26 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3201-001.138
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Winderley Morais Pereira - Presidente Substituto
Paulo Roberto Duarte Moreira- Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Relatório
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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Winderley Morais Pereira Presidente Substituto Paulo Roberto Duarte Moreira Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Brasília/DF. Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: Retornaram os presentes autos a esta Turma de Julgamento, após cumprida a diligência solicitada por meio da Resolução nº 030.474, de 16/06/2014 (fls. 4.106/4.112). Peço vênia aos meus pares para reproduzir o relatório que integra a referida resolução. Tratase de autos de infração em face da pessoa jurídica ANICUNS S.A. ALCOOL E DERIVADOS, referentes aos meses de janeiro a dezembro do ano de 2009, para exigência de Cofins e de contribuição RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 01 20 .7 28 97 7/ 20 13 -1 3 Fl. 4721DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 3 2 para o PIS, nos montantes (incluídos multa de ofício e juros de mora) de R$ 20.298.861,38 e R$ 4.395.439,26, respectivamente. I. DO PROCEDIMENTO FISCAL No Relatório Fiscal de fls. 4.042/4.046, informa a autoridade fiscal que, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 006, solicitou ao contribuinte que elaborasse um mapa dos tributos PIS e COFINS não cumulativos, no qual vinculasse as contas dos balancetes mensais com as respectivas fichas e linhas dos DACON, especificando o código e a descrição da conta e os valores que compuseram as respectivas linhas dos DACON. Aduz que, a despeito de intimado e reintimado, o contribuinte não demonstrou a vinculação entre as contas da escrita contábil e os créditos pleiteados nos DACON. Informa que intimou o contribuinte a apresentar as notas fiscais originais de aquisição de cana de açúcar dos meses de maio/09, agosto/09 e outubro de 2009 e a apresentar documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores relativos aos efetivos pagamentos desses custos informados nos DACON. Esclarece que, com os comprovantes de pagamento aos fornecedores de cana de açúcar entregues pelo contribuinte, elaborou planilha (fls 3.137/3.192) denominada "Listagem de Recibos de Pagamento e Controle dos Pagamentos por NF/Fornecedor até o Mês da Emissão da Nota Fiscal Correspondente" discriminando todos os comprovantes de pagamento fornecidos pelo contribuinte. Aduz que constatou, na escrita contábil, que a empresa realiza adiantamentos para fornecedores e posteriormente emite notas fiscais englobando vários pagamentos, inclusive referentes a adiantamentos que foram realizados posteriormente a emissão da nota fiscal. Assim, considerou como efetivo pagamento de cada nota fiscal a soma dos recibos de pagamentos apresentados pelo contribuinte e que estão datados até a data da emissão respectiva nota fiscal. Informa que, na referida planilha de fls. 3.137/3.192, estão discriminados todos os comprovantes de pagamento fornecidos pelo contribuinte e demonstrado o somatório dos adiantamentos realizados para cada fornecedor até a data da emissão da nota fiscal. Com esses dados elaborou outra planilha denominada "Comparativo entre NF Emitida por Fornecedor de Cana de açúcar x Soma Recibos ate o Mês da Emissão da Respectiva Nota Fiscal" (fls. 3.195/3.199) na qual foram comparados os valores demonstrados pelo contribuinte na planilha "Relação de Notas de Entrada de Cana para Industrialização 2009" com os valores de pagamentos efetivamente comprovados. Esclarece que os valores comprovados na aquisição de cana de açúcar que a Fiscalização utilizou para o cálculo do crédito presumido na aquisição de insumos vegetais são aqueles demonstrados na planilha de fl. 3.200. Informa que intimou o contribuinte a prestar esclarecimentos sobre os créditos lançados na linha 10 (Sobre bens do Ativo Imobilizado com Fl. 4722DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 4 3 base no valor de aquisição ou construção) das Fichas 06A e16A dos DACON e a apresentar planilha demonstrativa onde fossem discriminados os bens do ativo imobilizado que compuseram esses valores, os respectivos valores de aquisições, as datas de aquisições, o percentual mensal descontado relativo a cada bem e o somatório mensal. Como o contribuinte não atendeu à solicitação fiscal, informa a autoridade fiscal promoveu a glosa desses créditos. Por outro lado, conforme já destacado, como o contribuinte, a despeito de intimado e reintimado, não demonstrou a vinculação entre as contas da escrita contábil e os créditos pleiteados nos DACON, a Fiscalização apurou esses créditos com base nos registros das notas fiscais no SPED FISCAL que o contribuinte disponibilizou no sitio da Receita Federal. Informa, por fim, o autuante: “As notas fiscais de entrada, oriundas do SPED FISCAL, se encontram em planilha das folhas 3394/3959. As notas fiscais que foram consideradas para efeito de apuração dos créditos de Pis e Cofins não cumulativo encontramse nessa planilha com o resumo destacado em amarelo. Nas planilhas das folhas 3960 a 3971 constam os resumos mensais, por CFOP, das entradas de produtos/serviços em 2009. Destacamos que os valores das notas fiscais utilizadas no cálculo dos créditos Pis/Cofins foram aqueles valores limitados aos créditos pleiteados e declarados na DACON/2009. Em razão do contribuinte haver optado pelo Regime Especial de Pagamento e Apuração do Pis e Cofins sobre Combustíveis em 01/10/2008 (fls 3393) , para o cálculo do volume de álcool dessas contribuições, e pelo motivo do SPED FISCAL do contribuinte não disponibilizar a unidade de medida de volume e a quantidade de volume vendida de álcool, essa fiscalização utilizou para o cálculo do volume as notas fiscais eletrônicas obtidas no sitio da Secretaria da Receita Federal do Brasil. A relação das notas fiscais eletrônicas de saídas de álcool se encontra na planilha das folhas 3363/3391 e o resumo mensal do volume e valor das vendas se encontra na planilha da folha 3392. A receita de vendas de açúcar e demais produtos, exceto o álcool, foi apurada conforme planilha fls 3361, elaborada com valores transcritos da escrituração contábil digital transmitida pelo contribuinte ao ambiente SPED, conforme balancetes do anocalendário 2009 (fls 3202/3314). Constatamos que o contribuinte não incluiu em suas receitas para o cálculo do Pis e Cofins o Crédito Outorgado do ICMS que consta nos balancetes, e especificamente no razão conforme folha 3360. Em razão de glosa de créditos do Pis e Cofins nãocumulativos. referentes aos anoscalendário 2007 e 2008, e constantes nos processos de números 10120.726.848/201200 (2007) e 10120.732.0.4/201231(2008) e 10120.725.916/201396 (2008), o contribuinte não possuía em janeiro de 2009 qualquer crédito anterior Fl. 4723DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 5 4 do PIS/COFINS nãocumulativo em relação aos créditos do mercado interno, exportação e presumido. (...) Não constam nos sistemas eletrônicos da Secretaria da Receita Federal pagamentos para o Pis e Cofins para o ano 2009. As planilhas de cálculo do Pis nãocumulativo se encontram das folhas 3973/3996 e da Cofins nãocumulativa nas folhas 3997/4020. Os valores lançados de neste auto de infração referentes a Pis e cofins se encontram especificamente nas planilhas denominadas PIS Resumo (fls 3993/3996) e COFINS Resumo (fls 4017/4020).” II. DA IMPUGNAÇÃO Cientificada dos autos de infração em 26/12/2013, a contribuinte, irresignada, apresentou, em 24/01/2014, a impugnação de fls. 4.058/4.070. 1. Da preliminar de nulidade por exigência de mapa Em preliminar, alegou a suplicante, em síntese, que a solicitação de mapas e planilhas não se encontra prevista no ordenamento jurídico, razão pela qual a sua exigência vicia o auto de infração de nulidade, por se tratar de transferência de ônus do trabalho da auditoria fiscal para o fiscalizado. 2. Da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa Ainda em preliminar, sustentou a impugnante que a descrição do auto de infração não permite ao contribuinte identificar a origem do crédito tributário, impossibilitando por completo o exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa. Assevera que a Fiscalização apenas apontou os procedimentos de intimação ocorridos durante o período de auditoria, deixando de descrever a maneira pela qual efetuou a composição da base de cálculo dos tributos de PIS e COFINS lançados. 3. Do Mérito No mérito, sustenta a impugnante, resumidamente: 3.1. Do erro na apuração da base de cálculo das contribuições incidentes sobre as vendas de álcool anidro e álcool hidratado Alega a contribuinte que o agente fiscal cometeu equívocos na apuração da base de cálculo, pois nela teria incluído, indevidamente, vendas para entrega futura e saídas de mera remessa. Elabora tabelas comparativas para demonstrar a base de cálculo correta. Aduz que: “(...) A fiscalização não separou as notas classificadas no CFOP 5652/6652 (Venda de combustível ou lubrificante de produção do estabelecimento "interno e interestadual"), não as distinguindo as Fl. 4724DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 6 5 "vendas diretas" das "REMESSA DAS VENDAS DE ENTREGA FUTURA", que são classificadas no mesmo CFOP ( 5652/6652 ) , trazendo, assim, prejuízo ao contribuinte e cobrando os tributos em duplicidade, haja vista que a empresa já calculou antecipadamente na nota de VENDA PARA ENTREGA FUTURA os devidos tributos, de forma antecipada (...)” 3.2. Da indevida utilização do crédito outorgado de ICMS na base de cálculo das contribuições Sustenta a impugnante que, apesar de constar como crédito na contabilidade das empresas, o valor recebido a titulo de crédito outorgado de ICMS não representa um ingresso de receitas, muito menos faturamento, o que não o qualifica como valor a integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Cita precedentes do TRF/4ª Região que teriam encampado esse entendimento. 3.3. Do erro da Fiscalização no cálculo da proporção entre açúcar e álcool Assevera a contribuinte que, além da proporção aplicada não fechar em 100%, o valor percentual aplicado ao açúcar é inferior ao cálculo correto. Elabora planilha demonstrativa. 3.4. Do erro da Fiscalização em relação às despesas com fornecedores de cana de açúcar Nesse item, alega que a Fiscalização jamais poderia confundir fluxo de caixa (que consiste no adiantamento ou pagamento aos fornecedores de cana) com direito tributário aos créditos das Notas Fiscais de entrada de cana de açúcar, sendo, portanto, ilegal a glosa do crédito do contribuinte. 3.5. Da glosa indevida de créditos referentes a serviços utilizados como insumos Nesse item, assevera a impugnante que, como não há livro próprio para lançamentos das notas de serviço, estas não estarão no registro de entrada de mercadoria. Alega, assim, que a Fiscalização se equivocou ao desprezar a informação (serviços utilizados como insumos), pelo fato de não estar vinculada aos CFOP de entrada. 3.6. Da glosa indevida de créditos referentes a despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoa jurídica Neste item, a suplicante reitera o equívoco da Fiscalização ao promover a glosa de créditos com despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoa jurídica, uma vez que tais dispêndios não estão registrados no livro de entrada de mercadoria. 3.7. Da glosa indevida de créditos referentes a bens utilizados como insumos Nesse item, assevera a impugnante: Fl. 4725DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 7 6 “A fiscalização não considerou as entradas de PEÇAS demonstradas nos relatórios próprios da fiscalização (Fl.3394/3959 ) por estarem classificadas no CFOP 1556/2556 COMPRA DE MATERIAL PARA USO E CONSUMO, apesar destes materiais estarem nesta classificação como rege o Regulamento do ICMS, a fiscalização não deveria utilizar desta legislação para a apuração do PIS e COFINS. Neste ponto, tomese como exemplo o mês de janeiro de 2009 em que o item 01 da ficha citada acima as fls. 3977 revela que o ilustre fiscal se equivocou ao utilizar apenas o crédito de óleo lubrificante no valor de R$ 197.935,50 e R$ 4.500,00 de insumos, quando, na realidade deveria ter utilizado R$ 1.043.845,62, valor este que se refere a totalidade dos bens utilizados como insumo. Ora, seria desarrazoado, imaginarse que uma indústria do porto da contribuinte utilizaria apenas R$ 4.500,00 de insumos, sendo certo que a fiscalização desprezou, ao arrepio da lei, outros insumos, dentre eles, por exemplo, PARTES E PEÇAS!!!” Requer, ao final, no caso de não acolhimento de suas razões de defesa, o sobrestamento do julgamento da presente impugnação, a fim de se aguardar o resultado do julgamento das impugnações aos demais autos de infração que lhe foram imputados referentes a períodos anteriores, tendo em vista a existência de saldo de créditos acumulados. Nesse cenário, considerando que (1) a auditoria consistiu no cotejo entre as informações obtidas com base nos registros das notas fiscais no SPED FISCAL e aquelas prestadas pela contribuinte nos DACON; (2) desse cotejo foram produzidas as diversas planilhas que subsidiaram o lançamento fiscal; (3) impugnando o feito, a contribuinte contestou o trabalho fiscal tanto no que tange à apuração das bases de cálculo das aludidas contribuições sociais, como no que se refere à apuração das base de cálculo dos créditos das contribuições, no regime nãocumulativo. Este mesmo Relator propôs, naquela oportunidade (30/05/2014), a conversão do julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal diligenciante adotasse, dentre outras, as seguintes providências: (1) examinasse a alegação apresentada pela contribuinte em sua peça de impugnação, de erro na apuração da base de cálculo das contribuições incidentes sobre as vendas de álcool anidro e álcool hidratado (item 3.1 retro), manifestandose conclusivamente sobre a procedência das referidas alegações; (2) no caso de parecer favorável ao contribuinte, ainda que em parte, elaborasse novo demonstrativo analítico da composição das bases de cálculo das aludidas contribuições sociais; (3) examinasse a alegação apresentada pela contribuinte em sua peça de impugnação, de glosa indevida de créditos referentes a bens utilizados como insumos (item 3.7 desta resolução), manifestandose conclusivamente sobre a procedência das referidas alegações; (4) no caso de parecer favorável ao contribuinte, ainda que em parte, elaborar novo demonstrativo da composição das bases de cálculo dos créditos das aludidas contribuições sociais. Na fase de diligência, a autoridade fiscal elaborou o Relatório Fiscal de Diligência de fls. 4.613/4.616, no qual resume os procedimentos Fl. 4726DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 8 7 adotados a partir das alegações apresentadas pela contribuinte em sua peça de defesa. No que tange ao tema das divergências de base cálculo na vendas de álcool anidro e hidratado, o agente fiscal informa que analisou as notas fiscais eletrônicas de venda de combustíveis constantes no SPED nota fiscal eletrônica e que constatou que entre as notas fiscais eletrônicas de venda existem notas de vendas com os códigos CFOP 5652/6652 e notas fiscais de simples remessa com os mesmos códigos CFOP 5652/6652. Conclui o agente fiscal que procedem em grande parte as alegações da impugnante, restando pequenas divergências entre o cálculo do volume apresentado pelo contribuinte e o volume calculado pelo Fisco na fase de diligência, conforme quadro da fl. 4153. Já no que se refere ao tema da glosa de créditos referentes a bens utilizados como insumos, a autoridade fiscal consignou que a contribuinte foi intimada a demonstrar, em relação a cada nota fiscal utilizada para apurar a base de cálculo do crédito do PIS não cumulativo, qual insumo/serviço foi utilizado na produção; em que etapa da produção o bem/serviço foi utilizado; de que maneira o produto/serviço foi utilizado; em qual conta contábil foi escriturado o valor da nota fiscal; e em qual rubrica do Dacon foi registrado o crédito referente a respectiva nota fiscal. Informou o agente fiscal que, até a data de elaboração do relatório, a contribuinte não apresentou resposta ao Termo de Intimação Fiscal. A seguir destaca o AuditorFiscal o procedimento adotado na diligência: Nesta fase de diligência fiscal, quanto aos créditos relativos aos bens utilizados como insumos, inserimos nas planilhas que listam as notas fiscais de entrada Sped Fiscal (fls 3394 a 3959 deste processo), a coluna 'Histórico,', nas quais descrevemos, segundo entendimento desta fiscalização, as utilizações dos bens adquiridos pelo contribuinte, e destacamos na cor azul aqueles insumos que são passíveis de gerar credito do Pis/Cofins nãocumulativos. As planilhas alteradas constam nas folhas 4 186/4599 A classificação da aplicação dos bens utilizados como insumos foi realizada por esta fiscalização em razão do contribuinte não haver atendido as solicitações de esclarecimento contidas no Termo de Inumação Fiscal n° 20, de não haver apresentado o mapa demonstrativo do Pis/Cofins nãocumulativos e de haver apresentado os arquivos magnéticos das notas fiscais com a ausência da maioria dos códigos NCM e de suas respectivas descrições. (...) Observamos nas planilhas que a maioria das aquisições do contribuinte se referem as partes e peças aplicadas em caminhões/máquinas e implementos utilizados na área agrícola. Por não fazerem parte do processo industrial de fabricação do álcool e do açúcar essas aquisições não podem compor as bases de cálculos dos créditos do Pis e da Cofins nãocumulativas. Fl. 4727DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 9 8 Em relação as entradas de mercadorias, especificamente quanto à constituição dos Créditos na Aquisição de Mercadorias/Serviços, as planilhas retificadas por esta fiscalização na fase de diligência, referentes ao anocalendário 2009, estão contidas nas folhas 4186 a 4599 deste processo. Nessas planilhas, na coluna histórico, as notas fiscais são classificadas de acordo com a sua utilização e as notas fiscais que, segundo o entendimento desta fiscalização, listam insumos que foram utilizados no processo fabril estão destacadas em azul. Ao final, em relação aos bens utilizados como insumos, elabora resumo comparativo com os valores mensais encontradas na fase de Fiscalização e os valores encontrados na fase de diligência. Propõe, então, o restabelecimento parcial dos créditos de Cofins e de contribuição para o PIS objeto de glosa fiscal. Cientificado do relatório fiscal, o sujeito passivo apresentou a manifestação de fls. 4.622/4.635, por meio da qual suscita, em síntese, o seguinte: (1) os autos de infração padecem de vício de motivação, pois deixar de fornecer mapa não é infração, nem gera a glosa de créditos; (2) também vicia os autos de infração, por ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a falta de clareza e precisão na descrição da origem do crédito tributário; (3) são nulos os cálculos elaborados pelo agente fiscal na fase de diligência, pois, na apuração dos créditos de PIS e Cofins, a Fiscalização considerou as datas de emissão das notas fiscais, em vez de considerar as datas de entrada das notas fiscais, com base no livro de entrada de notas fiscais; (4) na hipótese de não ser reconhecida a nulidade apontada, hão de ser executadas novas diligências, inclusive com a dilação de prazo para apresentação de toda a documentação, em face da impossibilidade de a empresa atender à intimação fiscal no prazo concedido na diligência (30 dias), mormente porque o levantamento envolve outros períodos também objeto de glosa fiscal (outros processos), alcançando, assim, os meses de julho de 2007 a dezembro de 2009; (5) houve equívoco da Fiscalização ao promover a glosa de créditos com (a) serviços utilizados como insumos; e (b) despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoa jurídica, uma vez que tais dispêndios não estão registrados no livro de entrada de mercadoria; (6) o conceito de insumo para fins de aproveitamento de créditos de PIS e Cofins deve contemplar todos os custos de produção e despesas operacionais que recaíram sobre o contribuinte na fabricação de seus produtos e na prestação de serviços (reitera as alegações constantes da peça de impugnação de que o agente fiscal deixou de considerar créditos de diversas naturezas, informados nos Dacon); e (7) tanto o CARF quanto o STJ já se posicionaram no sentido de que a legislação das mencionadas contribuições sociais tem conceito próprio de Fl. 4728DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 10 9 insumos, diferenciandose daquele previsto na legislação do IPI, bem como daquele adotado na legislação do Imposto de Renda. É o relatório. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasilía/DF, por intermédio da 2ª Turma, no Acórdão nº 0370.305, sessão de 01/04/2016, julgou parcialmente procedente a impugnação do contribuinte e recorreu de ofício da parte exonerada. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2009 REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. VENDAS DE ÁLCOOL ANIDRO E HIDRATADO. Acolhese o resultado de diligência que examina notas fiscais apresentadas em sede de impugnação e promove a exclusão dos valores referentes às notas fiscais de simples remessa de CFOP 5652 e 6652 e a inclusão dos valores referentes às notas fiscais de simples faturamento de CFOP 5922 e 6922, na apuração da base de cálculo da Cofins. REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO OUTORGADO DE ICMS. Os valores contabilizados a título de crédito outorgado de ICMS sujeitamse à incidência da Cofins, tendo em vista a universalidade de conceito de receita insculpida nos arts. 1º, §§1º e 2º das Leis nº e 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÕES DE CANA DE AÇÚCAR. APROVEITAMENTO. REGIME DE COMPETÊNCIA. O atraso no pagamento ou mesmo a falta deste não impede a apropriação, pela pessoa jurídica, dos custos efetivamente incorridos, que deve adotar o regime de competência. Em harmonia com esse regime, a legislação da Cofins dispõe que os créditos serão determinados aplicandose a respectiva alíquota sobre o valor dos bens adquiridos no mês ou sobre o valor das despesas incorridas no mês. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. NÃO COMPROVAÇÃO. GLOSA. É dever do sujeito passivo manter o controle de todas as operações que influenciem a apuração do valor devido a título de Cofins no regime nãocumulativo, bem assim dos respectivos créditos a serem deduzidos, cabendolhe a exibição das notas fiscais de aquisição de bens e serviços que impactaram a apuração dos créditos, sob pena de glosa por parte da Fiscalização. NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO A CRÉDITO. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS. CONCEITO. Para fins de apuração de créditos de Cofins, consideramse insumos as matériasprimas, os produtos intermediários, os materiais de Fl. 4729DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 11 10 embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, bem como os serviços prestados, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. LANÇAMENTO DECORRENTE DA MESMA MATÉRIA FÁTICA. Aplicase ao lançamento da contribuição para o PIS o decidido em relação à Cofins exigida de ofício a partir da mesma matéria fática. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte A parte exonerada referese (i) à redução da base de cálculo do PIS e da Cofins referentes às vendas de álcool anidro e hidratado, consoante demonstrativo de fl. 4.153; e (ii) o restabelecimento dos valores informados pela contribuinte a título de crédito presumido nas atividades agroindustriais, consignados na linha 12 da Ficha 25B dos Dacon mensais no ano de 2009. Cientificada da decisão de primeira instância, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário no qual consigna suas razões de irresignação. Suscita preliminarmente a nulidade do auto de infração pelos motivos que alega: 1 Exigência de mapa e planilha de excel; 2 Cerceamento do direito de defesa por afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que consubstancia: 2.1 No erro de cálculo decorrente do erro de classificação de competência; e 2.1 Na necessidade da dilação do prazo para apresentar toda documentação exigida pela fiscalização. No mérito, repisa alguns argumentos da impugnação não acolhidos na decisão relativos a: 1 – Glosas indevidas de créditos; 2 – Glosa dos créditos dos períodos anteriores; 3 – Não sujeição do crédito outorgado à COFINS. Requer ao final, provimento para: (i) Declarar a nulidade do auto de infração em razão da ausência de apresentação de mapa solicitado pela fiscalização não constituir infração e por cerceamento do direito de defesa, e acaso não atendido o pleito de nulidade; (ii) Julgar improcedente o auto de infração; Fl. 4730DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 12 11 (iii) Declarar a ilegalidade da glosa efetuada nos crédito, reconhecendose a apuração contábil e fiscal posterior; (iv) Reconhecer a utilização do conceito de insumos nos termos da jurisprudência do CARF e STJ, quanto às despesas com peças de caminhões, máquinas e implementos utilizados na área agrícola; (v) Reconhecer a expurgação dos custos referentes apenas ao produto açúcar dos percentuais de proporção entre as receitas de açúcar e álcool produzidos pela contribuinte. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Entendo que o presente processo não se encontra apto para se proferir uma decisão em relação a determinada matéria, que passarei a discorrer. Requer a recorrente o aproveitamento de créditos das Contribuições decorrentes das despesas com peças e serviços utilizados em caminhões, máquinas e implementos agrícolas. Negoulhe a pretensão a decisão recorrida sob o argumento de que a legislação não concede o direito ao crédito na fase industrial relativamente às despesas incorridas em atividade meio, qual seja, a fase agrícola. Entendem os julgadores da DRJ que a atividade fim da empresa é a fabricação de açúcar e álcool e os serviços de peças utilizadas na área agrícola não fazem parte da fabricação dos produtos. Arremata o voto consignando que o conceito de insumos aproximase daquele prescrito na legislação do IPI, que exige o consumo, desgaste ou a perda de propriedades em razão de sua ação direta sobre o produto elaborado. Como fundamento à proposta que apresentarei a seguir, importa neste ponto tecer considerações acerca do conceito de insumo para fins de tomada de crédito para o PIS e Cofins e, após, a possibilidade de segregação dentro de um processo produtivo das etapas agrícolas e industriais. Este Conselho, incluindo esta Turma, entende que o conceito de insumo é mais elástico que o adotado pela fiscalização e julgadores da DRJ nas suas Instruções Normativas n°s. 247/2002 e 404/2004, mas não alcança a amplitude de dedutibilidade utilizado pela legislação do Imposto de Renda, como requer a recorrente. Isto posto, há de se fixar os contornos jurídicos para delimitar os dispêndios (gastos) que são considerados insumos com direito ao crédito das contribuições sociais, quer no processo produtivo ou na prestação de serviço. Neste ponto acolho o conceito estabelecido pelo Ministro do STJ Mauro Campbell Marques no voto condutor do REsp nº 1.246.317MG, que fora sintetizado pelo Fl. 4731DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 13 12 Conselheiro relator ALEXANDRE KERN, no acórdão nº 3402002.663, sessão de 24/02/2015, o qual adoto e transcrevo: Inclinome pelo conceito de insumo deduzido no voto condutor do REsp nº 1.246.317 MG (2011/00668193). Nele, o Ministro Mauro Campbell Marques interpreta que, da dicção do inc. II do art. 3º tanto da Lei nº 10.637, de 2002, quanto da Lei nº 10.833, de 2003, extraise que nem todos os bens ou serviços, utilizados na produção ou fabricação de bens geram o direito ao creditamento pretendido. É necessário que essa utilização se dê na qualidade de "insumo" ("utilizados como insumo"). Isto significa que a qualidade de "insumo" é algo a mais que a mera utilização na produção ou fabricação, o que também afasta a utilização dos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" inerentes ao IR. Não basta, portanto, que o bem ou serviço seja necessário ao processo produtivo, é preciso algo a mais, algo mais específico e íntimo ao processo produtivo. As leis, exemplificativamente, mencionam que se inserem no conceito de “insumos” para efeitos de creditamento: a) serviços utilizados na prestação de serviços; b) serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; c) bens utilizados na prestação de serviços; d) bens utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e) combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação de serviços; f) combustíveis e lubrificantes utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O Min. Campbell Marques extrai o que há de nuclear da definição de “insumos” para efeito de creditamento e conclui: a) o bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizálos pertinência ao processo produtivo; b) a produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição essencialidade ao processo produtivo; e c) não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto possibilidade de emprego indireto no processo produtivo. Explica ainda que, não basta, que o bem ou serviço tenha alguma utilidade no processo produtivo ou na prestação de serviço: é preciso que ele seja essencial. É preciso que a sua subtração importe na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, obste a atividade da empresa, ou implique em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultante. (...) Particularmente, entendo ainda mais apropriada a especificidade do conceito deduzido pelo Min. Mauro Campbell Marques, plasmado no REsp 1.246.317MG, segundo o qual (sublinhado no original): Insumos, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003 são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da Fl. 4732DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 14 13 produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Portanto, ao contrário do que pretende o recorrente, não é todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ. Há de se perquirir a pertinência e a essencialidade do gasto relativamente ao processo fabril ou de prestação de serviço para que se lhe possa atribuir a natureza de insumo. Firmado nos fundamentos assentados, quanto ao alcance do conceito de insumo, segundo o regime da nãocumulatividade do PIS e da COFINS, entendo que a acepção correta é aquela em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de: 1. pertinência ao processo produtivo ou prestação de serviço; 2. emprego direto ou indireto no processo produtivo ou prestação de serviço; 3. essencialidade em que a subtração importa a impossibilidade da produção ou prestação de serviço ou implique substancial perda de qualidade (do produto ou serviço resultante). Assim, há de se verificar se o recorrente comprova a utilização dos insumos no contexto da atividade fabricação, produção ou prestação de serviço de forma a demonstrar que o gasto incorrido guarda relação de pertinência com o processo produtivo/prestação de serviço, mediante seu emprego, ainda que indireto, de forma que sua subtração implique ao menos redução da qualidade. Passo à análise da possibilidade de apropriação de créditos das contribuições nas despesas com bens e serviços na fase agrícola, em que se inicia o processo industrial do agronegócio, como é o caso da contribuinte. Ainda na linha de raciocínio assentada nos excertos do voto reproduzido alhures, para fins de creditamento da Contribuição nãocumulativa, insumos são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam, o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade empresária, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Depreendese que o processo produtivo considera todo o ciclo de produção e compõe o objeto de uma única pessoa jurídica, sendo indevido interpretálo como etapas distintas que se completam e o direito ao crédito é concedido àquela em que se pressupõe uma industrialização mais efetiva ou a que resulta no bem final destinado à venda. Não há fundamento para tal, sequer autorização nos textos legais. As leis que regem a não cumulatividade atribuem o direito de crédito em relação ao custo de bens e serviços aplicados na "produção ou fabricação" de bens destinados à venda, inexistindo amparo legal para secção do processo produtivo da sociedade empresária agroindustrial em cultivo de matériaprima para consumo próprio e em industrialização Fl. 4733DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 15 14 propriamente dita, a fim de expurgar do cálculo do crédito os custos incorridos na fase agrícola da produção. Os custos incorridos com bens e serviços aplicados no cultivo da cana de açúcar guardam estreita relação de pertinência, emprego e essencialidade com o processo produtivo das variadas formas e composição do álcool e do açúcar e configuram custo de produção, razão pela qual integram a base de cálculo do crédito das contribuições nãocumulativas. Com base nesses fundamentos entendo pela possibilidade da recorrente apropriarse dos créditos de PIS e Cofins decorrentes das despesas com peças e serviços empregados em caminhões, máquinas e implementos utilizados na etapa agrícola do plantio à colheita da cana de açúcar, utilizados no processo industrial da recorrente, atendidos todos os demais requisitos da Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003 pertinentes à matéria e que não incorram nas vedações previstas nos referidos textos. Diante de tudo ante exposto e considerando que as informações consignadas nas planilhas das notas fiscais em que a fiscalização procedeu à análise do direito creditório não contém informações suficientes para apurar com absoluta certeza as despesas que se enquadram no rol das que permitem o aproveitamento do crédito de PIS e Cofins, proponho a realização de diligência à unidade de origem para que se cumpra as solicitações a seguir: 1. Intimar o contribuinte para que no prazo inicial de 30 (trinta) dias, dilatado uma vez por igual período, e a partir da planilha elaborada pela fiscalização às folhas 4.186 a 4.599, cujo histórico é descrito como "PEÇAS CAMINHÕES/MAQUINAS AGRICOLAS/IMPLEMENTOS", cumpra os quesitos: 1.1 Comprovar que a aplicação do insumo bem ou serviço foi em veículo, máquina ou implemento utilizado na atividade (fase/etapa) agrícola; 1.2 Comprovar que no caso de bem, não se trate de item registrado no ativo imobilizado; 1.3 Comprovar que o fornecedor do bem ou o prestador do serviço é pessoa jurídica domiciliada no País 1.4 Relacionar as informações comprobatórias em quadro/planilha editável que permita à autoridade fiscal aferir a veracidade, em especial dos valores consolidados; 1.5. Indicar os documentos e livros (folhas) que sustentam as informações apresentadas; 2. A Unidade de origem elabore Relatório e reproduza o demonstrativo apresentado pela contribuinte incluindo coluna indicando o cumprimento ou não dos quesitos "1.1", "1.2" e "1.3", com as observações que se fizerem pertinentes; 3. Indicar, se houver, as despesas relacionadas que incidem nas vedações ao aproveitamento do crédito das Contribuições previstas nos art. 3º, § 2º, I e II, § 3º, I e II da Lei 10.833/03 e 10.637/02; Fl. 4734DF CARF MF Processo nº 10120.728977/201313 Resolução nº 3201001.138 S3C2T1 Fl. 16 15 4. Dar ciência do relatório de diligência e do demonstrativo com as informações/observações inseridas para que a contribuinte, no prazo de 30 (trinta) dias, improrrogáveis, manifestese exclusivamente acerca do objeto da diligência. 5. Devolvase o processo devidamente instruído. Portanto, voto pela CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para que a unidade de origem dê prosseguimento no sentido de atender aos quesitos ante elaborados. Paulo Roberto Duarte Moreira Fl. 4735DF CARF MF
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