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Numero do processo: 13836.000497/99-16
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE. Não havendo análise do pedido de restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 303-31.064
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: IRINEU BIANCHI

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PROCESSOW SESSÂO DE ACÓRDÂON° RECURSO N° RECORRENTE RECORRIDA ~---MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA 13836.000497/99-16 06 de novembro de 2003 303-31.064 126.518 HOTEL DAS FONTES S.A DRJICAMPINAS/SP FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRlBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE. Não havendo análise do pedido de restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na fonna do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Brasília-DF, em 06 de novembro de 2003 /IRINEU BIANCHI Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZEN ALDO LOIBMAN, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e NANCI GAMA (Suplente). Ausente o Conselheiro FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. 'me MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° RECORRENTE RECORRIDA RELATOR 126.518 303-31.064 HOTEL DAS FONTES S/A. DRJ/CAMPINAS/SP IRINEU BIANCHI RELATÓRIO O relatório da decisão recorrida é o seguinte: "Trata o presente processo de pedido de restituição e compensação da contribuição para o Fundo de Investimento Social - Finsocial, relativa à parecela recolhida acima da alíquota de 0,5% (meio por cento), referente ao período de apuração de outubro de 1989 a março de 1992. A autoridade fiscal indeferíu o pedido (fls. 40/42), sob a alegação de que o direito do contribuinte pleitear a restituição ou compensação do indébito estaria decai do, pois o prazo para repetição de indébitos relativo a tributo ou contribuição pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ST), no exercício dos controles difuso e concentrado da constitucionalidade das leis, seria de cinco anos, contado da data da extinção do crédito, nos termos do disposto no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999. O contribuinte impugnou o despacho decisório em 29/06/2000 (fls. 55170). Alegou, em síntese e fundamentalmente, que: - sendo a contribuição denominada Finsocial sujeita à homologação após o pagamento, conclui-se que a extinção do crédito tributário ocorre somente após decorrido o prazo de 10 (dez) anos contados da data do pagamento ou recolhimento indevido, conforme artigo 122 do Decreto n° 92.698, de 21 de maio de 1986. - com fundamento no Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998, a impugnante alega que também teria uma contagem favorecida do prazo decadencial para a repetição de possível indébito de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, i.é." 5 (cinco) anos, 'contados da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição', in casu, a data da publicação da Resolução do Senado Federal nO49, de 10 de outubro de 1995. - aduz ainda que o estinção do crédito 2 ! I MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° - 126.518 303-31.064 lançamento, o que na prática resulta num prazo de 10 (dez) anos: 05 para a homologação tácita e mais 05 para o exercicio do direito à restituição de recolhimcnto indevido. Ao final, com base nas razões apresentadas, o contribuinte requer a improcedência do despacho que detem1inou o indeferimento do pedido de restituição, restabelecendo seu legitimo direito à restituição dos valores pagos a maior a título de Finsocial." Remetidos os autos à DRJ/CPS, seguiu-se a decisão singular de fls. 146/151, que indeferiu a solicitação, estando a mesma assim ementada: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunalk Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Cientificada da decisão (fls. 154), tempestiv interpôs o Recurso Voluntário de fls. 155/172, tomando a arg impugnação. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° recurso. 126.518 303-31.064 VOTO Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do efetivo pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (CTN, art. 168,1, c/c art. 165,1), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou pago a maior, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). A corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou- se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: À luz do CTN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o quinqüidio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2" T. ReI" Min. ELIANA CALMON,DJU 18/02/2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar nO73, cujo artigo 3° diz: Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o ~ 1° do art. 150. Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal 5J.o caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco Po/ pa Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais supe ores, justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrá .0. ========4========== do de mero e do Poder retendendo ,-~ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.518 303-31.064 Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o inicio do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade na via incidental, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de alíquotas, veiculada pela Lei n° 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF, consoante o Acórdão RE n° 150.7864- IIPE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a lei não for retirada do mundo juridico, não pode o contribuinte eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constitucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.764-IIPE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga omnes daquela decisão. Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ritual estabelecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal, este demitiu-se do seu dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinada de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador Almir Lando atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o jul ento não é o resultado obtido na votação (que in casu deu-se por seis votos contr cinc ) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma I i que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. r ====5 _ ======='= MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRlBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.518 303-31:064 Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento jurisprudencial suso referido. Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no 0.0. U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tomou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.I 10/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não refere a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica em restituição ex affieia de quantia paga. Ademais, o art. 27, da citada Lei n° 10.522, diz que "não cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade fiscal da jurisdição do sujeito passivo. em processos relativos a restituição de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados ". Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica em restituição ex officio, e se não comporta recurso de oficio acerca das decisões prolatadas em processos relativos à restituição de impostos e contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada na via administrativa é de todo pertinente. Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o a unt de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotan o-o como fundamentos do presente voto: _=============<6======='~- MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO NO 126.518 303-31.064 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato especifico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passiveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto nO 2.346/1997, art. 1°; Medida Provisória nO 1.699-40/1998, art. I 8, ~ 2°; Lei nO 5. I72/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) Com a edição do Decreto nO2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e i petor s da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobr do cO! declarada inconstitucional pelo STF? 7 MINISTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -RECURSO N°- ACÓRDÃO N° :-126.518- : 303-31. 064 c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.68911988, art. 9° e conforme Leis nOs 7.787/1989 e 8.14711990, acrescidos do adicional de O, I% (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto- lei 2.39711987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória nO 1.621-3611988, art. 18, S 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis nOs 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? f) Considerando a IN SRF n' 2111997, art. 17, S I', com as alterações da IN SRF n' 7311997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o/~a jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do con role cohcentrado e do controle difuso. \ _ I 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.518 :_303-31.064-- -- 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade ADln e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da nonna); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADln se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale di er, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, parac~as esmas partes, teria efeito ex tunc. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.518 303-31.064 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: x - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não- participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso da Silva: ••... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex tune (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nune (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos juridicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituidas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN nO1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nune. 9.1 Contudo, por força do Decreto nQ 2.346/1997 aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manife ado no Parecer PGFNICA T/nQ 437/1998. 10. Dispõe o art. I° do Decreto nO2.346/1997: ===10- MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.518 303-31.064 Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. S 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a ínconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucíonal não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. S 2° O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 11. O citado Parecer PGFN/CAT/no 437/1998 tomou sem efeito o Parecer PGFN nO 1.185/1995, conclui do que "o Decreto nO 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex (une ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constítucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n" 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4°, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato nonnativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13. Com relação à segunda questão, a resposta que delegados/inspetores da Receita Federal podem 11 MINISTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA 12 RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.518 303-31.064 restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pclo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tcnha sido pago com basc em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4. do Decreto n. 2.34611997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção à ela, determinada pela Medida Provisória n. 1.699- 4011998, art. 18 ~ 2. , que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: ~ 2. O disposto neste artigo não implicará restituição "ex o/fido" de quantias pagas. 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n. 1.11011995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VlIl (MP n. 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n. 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o copul. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/0611998 (MP n. 1.621-36), acrescentou ao ~ 2. a expressão "ex ojficio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-sc que, nos termos da Lei n. 4.65711942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1., ~ 4., as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto n 2. "consiste em norma a ser observada pela Administração Trirutaria pois esta não pode proceder ex ojfido, até por imposslbilidad material e ~'= .. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃON° 126.518 303-31.064 insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex ojJicio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder á restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP nO1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluida a expressão "ex ojJicio" ao S 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsoeial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP nO 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso Ill), razão pela qual os delegadoslinspetores estão autorizados a procede-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-Ia administrativamente, mediante requerimento (IN SRF nO21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT nO15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF nO32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei nO7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a , oo (meio por cento), conforme as Leis nos 7.787, de 30 e jun o de 1989, ========- -13====~====_== .. MINlSTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO NO 126.518 303-31.064 -- 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercicio de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n' 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n' 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n' 2.194/1997, S I' (o Decreto n' 2.346/1997, que revogou o Decreto n' 2.194/1997, manteve, em seu art. 4', a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação ). 21. Ocorre que a IN SRF n' 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim especifico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n' 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercicio durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7' ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10' ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contríbuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após ublicação da Resolução do Senado ou após a edição de to e ecifico da 14 . . MlNJSTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.518 :_303-31.064 - Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n' 2.346/1997, art. 4'). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADln, o tenno inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n' 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n' 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n' 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n' 49/1995, para o caso do inciso V111; d) da MP n' 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial específica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n" 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n' 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n' 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n' 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n' 2.049/83. art. 9'). I - da data do pagamento ou recolhimento indevido; 11- da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força v' culante para a administração, conforme assinalado no p pa do Parecer 15 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.518 303-31.064 _ ---- ---- 16 1. quando ocorrer a suspensão da normativo pelo Senado; ou PGFN/CAT/no 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto nO 2.173/1997, art.78 (este Decreto revogou o Decreto nO612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF nO21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF nO73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do título judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do título judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juízo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: ""'""Q0 ",o ===== MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.518 303-31.064 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato específico, no uso da autorização prevista no Decreto nº 2.346/1997, art.4º; ou ainda, 3. nas hipóteses elencadas na MP nº 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não- participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto nº 2.346/1997, art. 4º), bem assim nos casos permitidos pela MP nº 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: I. da Resolução do Senado nº 11/1995, para o caso do inciso 1; 2. da MP nº 1.110/1995, para os casos dos incisos 11a Vll; 3. da Resolução do Senado nº 49/1995, para o caso do inciso Vlll, 4. da MP nº 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP nº 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP nº 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis n'" 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial específica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado nº 49/1995; t) na hipótese da IN SRF nº 21/1997, art. 17, S lº, com as alterações da IN SRF nº 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transítada em julgado, constituindo, apenas, u rerrogativa do oootriboio",oom,i"" '" ""bimoo,", =( moi,'~l, 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.518 303-3 L064- ---- ------ ---- de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial). Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF nO096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer paFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: 1 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, o inicio da contagem do prazo prescricional é da publicação da MP 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto no art. 73 da lei 9.430/66, porquanto o S 3°, do art. 18, da lei de conversão da MP 1.110- (Lei n° 10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedando que a mesma se dê ex o.fficio e silenciando quanto às demais formas, enquanto que o art. 27 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a restituição. Logo, interpretando o diploma legal de forma harmônica, fica afastada a incidência do art. 73 retro mencionado, bem como, fica evidenciada a possibilidade da restituição nas vias administrativas. Finalmente, as restrições apontadas no Parecer 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da Fazend ==================.===18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.518 303-31.064 D.O.U. de 2 de janeiro de 2003, não podem obstar o reconhecimento do direito creditório do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: I) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constitui do, previstas no art. 18 da Medida Provisória n. 2.176-79/2002, convertida na lei nO 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento No item "I", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, vez que não há qualquer noticia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item "2" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o toma inválido neste particular, porquanto a motivação é elemcnto obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000. In casu, o pedido ocorreu na data de 10 de novembro de 1999, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que afasto a preliminar levantada pela Tu Julgadora e anulo o processo a partir da dccisão recorrida, inclusive, determinando/qu seja examinado o seu pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se ===== 19 - =='== • ___ -- MINISTÉRIO DAFAZENDA , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° : 126.518 _ -=- ACÓRDÃO-N~o --:-303-31,064 apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. as Sessões, em 06 de novembro de 2003 IRINEU BIANCHI - Relator 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020

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Numero do processo: 11075.002484/99-41
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. Tendo em vista a inconstitucionalidade do artigo 93, do Decreto-lei nº 37/66, declarada pelo Supremo Tribunal Federal e referendada por Resolução do Senado Federal, inclui-se entre as possiblidades de não incidência de impostos incidentes na importação, a reimportação de produto nacional, a qualquer título e em qualquer época. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 301-30.295
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Moacyr Eloy de Medeiros, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Suplente, e Luiz Sérgio Fonseca Soares, relator. Designado para redigir o Acórdão o Conselheiro Carlos Henrique klaser Filho.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES

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RECORRIDA : DM/FLORIANÓPOLIS/SC IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. Tendo em vista a inconstitucionalidade do artigo 93, do Decreto-lei n° 37/66, declarada pelo Supremo Tribunal Federal e referendada por Resolução do Senado Federal, inclui-se entre as possibilidades de não 41 incidência de impostos incidentes na importação, a reimportação deproduto nacional, a qualquer titulo e em qualquer época. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Moacyr Eloy de Medeiros, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Suplente, e Luiz Sérgio Fonseca Soares, relator. Designado para redigir o Acórdão o Conselheiro Carlos Henrique klaser Filho. Brasília-DF, em 20 de agosto de 2002 /1.1....."-- • MOACYR - tocir MEDEIROS ii Ia Presid •. - . i Virana .....:, C ' ' • HENRI O E KLASER FILHO Relator e signado 05 F EV 2004, Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ, JOSÉ LENCE CARLUCI e LISA MARINI VIEIRA FERREIRA (Suplente). Ausentes os Conselheiros JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI e FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS _ _ • •• MINISTÉRIO DA FAZENDA .• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •• • . • • PRIMEIRA CÂMARA •" RECURSO N° : 124.309 ACÓRDÃO N° : 301-30.295 RECORRENTE : GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA. RECORRIDA : DRJ/FLORIANÓPOLIS/SC RELATOR(A) : LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES RELATOR DESIG. : CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO RELATÓRIO Pelo Auto de Infração de fl. 01 são exigidos os tributos incidentes sobre a importação de conjunto de ferramentas progressivas usadas de estampar peças de carroceria automotiva, mercadoria anteriormente exportada a titulo definitivo, 4111 acrescidos dos juros de mora e da multa de oficio. Nas três Declarações de Importação objeto do lançamento, o importador fundamentou-se na Resolução 436/87, que entendeu inconstitucional o art. 93 do DL 37/66. Em sua impugnação (fls. 51/55), o contribuinte informa que exportou uma fábrica para a GM Argentina, a qual, por razões de economia, está sendo transferida para o Brasil, tendo sido requerido o seu desembaraço sem pagamento do Imposto de Importação, por se tratar de mercadoria de produção nacional. Sustenta sua pretensão com base na declaração de inconstitucionalidade do art. 93 do Decreto-lei 37/66 (art. 84, inciso I e par. 1° do R A) pela Resolução 436/87 do Senado Federal. Cita ementa de decisão judicial (fl. 53) e do TRF 4' RF, bem como de dois acórdãos do Terceiro Conselho de Contribuintes. 1111 Diz que as CF de 1946 e 1988 e o CTN referem-se ao Imposto de Importação de produtos estrangeiros, sendo veda a aplicação dos pressupostos constitucionais. Agrega que o II destina-se à proteção da indústria nacional e que, no caso presente, não há o que proteger, pois são bens de produção nacional. A DRJ manteve a exigência fiscal (fls. 72/78), sob o fundamento de que: a) a Resolução 436/87 diz respeito ao art. 93 do DL 37/66, que se refere a bens objeto do regime aduaneiro especial de admissão temporária, ao dispor: "Art. 93. Considerar-se-á estrangeira, para efeito de incidência do imposto, a mercadoria nacional ou nacionalizada reimportada,, 2 • . : • . •• MINISTÉRIO DA FAZENDA• - • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . PRIMEIRA CÂMARA . • . . • • RECURSO N° : 124.309 ACÓRDÃO N° : 301-30.295 quando houver sido exportada sem observância das condições deste artigo."; b) o parágrafo único do art. 92 do DL 37/66 e o art. 11 do DL 491/69 enumeram as situações em que a reimportação ou o retomo de produto nacional não constitui fato gerador do II, sendo que a citada Resolução não abrangeu esse segundo dispositivo; c) acrescenta que a exportação temporária não descaracteriza a nacionalidade da mercadoria, que só ocorre na exportação a título definitivo, a teor do art. 84 do R A e seu parágrafo. 1°; • d) agrega que o Decreto-lei 2471/88 determinou o cancelamentos dos débitos decorrentes da exigência do II decorrente de reimportação e que o DL 2472/88, da mesma data, alterou a redação do citado art. 92, reintroduzindo no ordenamento jurídico nacional, com outra redação, a norma contida no mencionado art. 92. Aduz que à autoridade administrativa incumbe a execução das normas vigentes, sendo o exame de sua constitucionalidade competência exclusiva do Poder Judiciário; e) enfatiza que as mercadorias em questão foram exportadas a título definitivo e, ao retornar ao País, sujeitam-se à incidência do II, pois não se enquadram em nenhuma das exceções previstas no par. 1° do art. 1° do DL 37/66; O diz, ainda, que os acórdãos citados pela impugmante dizem respeito a reimportação, ou seja, à exportação temporária. Em seu recurso (fls. 83/91), a contribuinte contesta a afirmativa de III que no retomo ao País de mercadoria nacional ou nacionalizada exportada a título definitivo haja incidência do II, citando o mesmo Acórdão, de n° 303-28527, do Terceiro Conselho de Contribuintes. Diz que a CF, que se referia à tributação pelo II dos produtos de procedência estrangeira, passou a referir-se à "importação de produto estrangeiro" para designar o fato gerador do II, repetindo os argumentos da impugnação. É o relatório. 3 _ . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA • . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA . : . • - RECURSO N° : 124.309 ACÓRDÃO N° : 301-30.295 VOTO VENCEDOR Cinge-se a discussão em verificar se é cabível a exigência do ll sobre mercadoria nacional ou nacionalizada que tenha sido objeto de exportação defmitiva e, posteriormente, retome ao País e venha a ser submetida a despacho para consumo, após a promulgação da Resolução do Senado Federal n°436/87. No caso em questão a ora Recorrente exportou, a título definitivo, mercadorias de produção nacional para a Argentina, havendo, posteriormente, realizado a reimportação das mesmas, e solicitado no curso do despacho aduaneiro, o desembaraço dos bens sem a incidência da tributação, com base na Resolução do 411 Senado Federal n° 436. Com efeito, a Resolução do Senado Federal n° 436, de 05/12/87, afastou do ordenamento jurídico nacional a norma disposta no artigo 93, do Decreto- lei n°37/66, por inconstitucionalidade, nos termos da decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n° 104.306-7, do Estado de São Paulo. O artigo 93 do Decreto-lei n° 37/66, anteriormente à alteração promovida pelo Decreto-lei n° 2.472/85, determinava que seria considerada estrangeira, para efeito de incidência do imposto, a mercadoria nacional ou nacionalizada reimportada, quando houver sido exportada sem observância das condições deste artigo. No entanto, conforme anteriormente mencionado, o Supremo Tribunal Federal, órgão responsável pelo controle da constitucionalidade das leis, III declarou a inconstitucionalidade do dispositivo legal que exigia o recolhimento dos tributos incidentes sobre a importação de mercadorias nacionais ou nacionalizadas exportadas, quando do seu retomo ao país por reimportação. Assim, tendo em vista a inconstitucionalidade do artigo 93, do Decreto-lei n° 37/66, declarada pelo Supremo Tribunal Federal e referendada por Resolução do Senado Federal, entendo que inclui-se entre as possibilidades de não incidência de impostos incidentes na importação, a reimportação de produto nacional, a qualquer título e em qualquer época. Isto posto, voto no sentido dar provimento ao recurso voluntário, reformando a decisão de Primeira Instan • -m to, os • - s termos. siSala da ,es, e , 20a. e agosto de 2002 ___ IP -- aliiii Mii rama CARLO' ° ENRI8 1 DW",ra--4711 ILHO - Relator 4 - - -_- MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.•" PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.309 ACÓRDÃO N° : 301-30.295 VOTO VENCIDO Discute-se no presente processo a incidência do Imposto de Importação sobre produtos desnacionalizados. A propósito, Roosevelt Baldomir Sosa, em seus "Comentários à Lei Aduaneira", ed. Aduaneiras, p. 39, 85 e ss. da ed. de 1992, diz: "No Brasil, como de resto na maioria dos países, o critério é o da procedência, o que se pode confirmar ao verificar que mercadorias nacionais exportadas, ao retomarem ao Brasil, sujeitam-se ao imposto de importação (art. 86 do R A)" "85. Conceito de mercadoria estrangeira - ...o que prepondera atualmente não é a origem, mas a procedência. O imposto, a rigor, incidirá sobre a operação de importação, mesmo quando o objeto da ação de importar seja produto nacional e o próprio Regulamento assim o prevê, tanto no artigo 84, II (mercadoria nacional ou nacionalizada reimportada), como no inciso I do mesmo artigo (mercadoria desnacionalizada), pois que esta é de manufatura nacional, como conceitua o parágrafo primeiro do mesmo dispositivo. Note-se que a mercadoria nacional poderá ser tributada pelo imposto de importação, e o será quando proceder do exterior. A bem da verdade, é de tal ordem o entrelaçamento dos incisos e II, que abarcam todas as possibilidades de reimportação de mercadorias de origem nacional. Portanto, o imposto incide sobre a operação de importação de mercadorias de procedência estrangeira, e não simplesmente mercadorias estrangeiras. 86. Nacionalização e desnacionalização — Nacionalizar é atribuir ao produto de procedência estrangeira o mesmo siaius do produto nacional. A nacionalização, com efeito, visa colocar o produto de procedência estrangeira em condições de circular economicamente. Em outros termos, nacionalizar é incorporar o produto de procedência estrangeira no aparelho produtivo nacional. Aluiu/ir mutandir, desnacionalizar é retirar, pela exportação (definitiva ou temporária), um bem da circulação econômica , . . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA • . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . PRIMEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 124.309 ACÓRDÃO N° : 301-30.295 nacional. A desnacionalização, tal como a nacionalização, é reconhecida igualmente pelo desembaraço aduaneiro, apenas que é desembaraço de importação." 87. Reimportação — Visto que a mercadoria reputa-se estrangeira em função de procedência e não da origem, cuida o legislador de abranger no campo de imposição do imposto de importação, mercadoria que tenham sido, alhures, internadas e incorporadas no aparelho produtivo nacional (importadas e nacionalizadas), e que, em razão de comércio externo, tenham sido exportadas (exportadas e desnacionalizadas), e em seqüência retornem, por reingresso, ao território nacional (reimportadas)." (os destaques • não constam do original) No mesmo sentido a lição de Osíris de Azevedo Lopes Filho, em "Regimes Aduaneiros Especiais", ed. Revista dos Tribunais, 1988, p. 61: "É de se entender que produto estrangeiro é o bem que foi produzido ou nacionalizado no exterior, vale dizer, no segundo caso, foi objeto de uma importação, submetida ao regime comum, tomando-se perfeita e acabada em país estrangeiro, desnacionalizando-se na nossa perspectiva e nacionalizando-se na ótica de outro país." Ao abordar a nacionalização, à p. 69, acrescenta: " A nacionalização supõe a extinção da obrigação tributária, pela satisfação das exigências estabelecidas na lei, desembaraçando,a Aduana, as mercadorias para que entrem no circuito interno da economia com um staius jurídico que as equipare às nacionais." O insigne Conselheiro José Lence Carluci, em seu extraordinário "Uma Introdução ao Direito Aduaneiro", ed. Aduaneiras, 2'. ed, faz valiosa síntese dos conceitos de importação e de nacionalização nos seguintes termos: " Villegas considera que importação e nacionalização são expressões tecnicamente sinônimas e se referem ao momento em que se formaliza o despacho aduaneiro da mercadoria com o conseguinte pagamento dos direitos estabelecidos, com o qual a mercadoria deixa de considerar-se estrangeira para converter-se em nacional. Significa que as mercadorias ficam equiparadas às nacionais do ponto de vista aduaneiro e não podem ser afetadas por tributos de importação criados posteriormente ao despacho./ Flector B. Villegas in Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario p. 572 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 124.309 ACÓRDÃO N° : 301-30.295 Importação traz a idéia de incorporação do produto estrangeiro ao mercado interno, ou ao patrimônio nacional. No mesmo sentido, Raul Reis de Mello 2 afirma: "...importar é trazer do exterior alguma coisa, é o fato de introdução, da entrada, no País, de produto que procede do exterior". Já Fonrouge 3 confunde os três fatos: importação, despacho para consumo e nacionalização, considerando-se como expressões sinônimas e se referem ao momento em que se formaliza o despacho aduaneiro da mercadoria com o conseguinte pagamento dos gravames estabelecidos com o qual a mercadoria deixa de ser estrangeira para converter-se em nacional, ainda que materialmente • saia da zona aduaneira com posterioridade. A fixação do conceito de importação é muito importante e tem íntima correlação com os de ato jurídico perfeito e direito adquirido. Segundo Hamilton Dias de Souza (in Estrutura do Imposto de Importação no CTN, ed. Resenha Tributária, 1980, págs. 25-27), "a importação, como fenômeno econômico, é a trazida de mercadorias estrangeiras para o país. Conceito de Nacionalização O fato nacionalização traz subjacente a idéia da satisfação dos tributos aduaneiros. Para Raul Reis de Mello'', nacionalizadas são as 1111 mercadorias originariamente estrangeiras tornadas nacionais pelo pagamento dos tributos devidos. Assim, pelo processo de nacionalização verifica-se a incorporação de mercadorias estrangeiras à economia interna. A nossa legislação, afastando-se das correntes doutrinárias importantes em outros países, parece tender mais para a natureza comercial do fato nacionalização do que para a sua natureza, ou melhor dizendo, conseqüência tributária. Isso vem ocorrendo mais recentemente com a edição de algumas normas administrativas. ... (no Regulamento Aduaneiro) pode se constatar a distinção entre . 2 Raul Reis de Mello in Manual do Imposto de Importação, p. 45 3 Giuliani Fonrouge in Derecho Financiero, Vol. II, p. 887 4 Raul Reis de Mello in Manual do Imposto de Importação, p. 44 e 50 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA .. • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA . • RECURSO N° : 124.309 ACÓRDÃO N° : 301-30.295 nacionalização e despacho para consumo através de inúmeros dispositivos..." Do exame da doutrina, resta evidente que o Imposto de Importação incide sobre os produtos nacionais ou nacionalizados saídos do Brasil sob o regime aduaneiro comum de exportação e que, posteriormente, sejam importados do exterior. Uma análise topológica da legislação reforça esse entendimento e explica parte da interpretação equivocada dos dispositivos legais pertinentes. O DL 37/66 trata da incidência do Imposto de Importação em seu Titulo I (— Imposto de Importação), Capitulo I (Incidência), art. 1° e seu § 1 0, e da Exportação Temporária no Título III (Regimes Aduaneiros Especiais), Cap III, art. 92 e 93 (redação original), • verá& "Art. 1° O imposto de importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no território nacional. § 1° Para fins de incidência do imposto, considerar-se-á também estrangeira a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retornar ao pais, salvo se: a) enviadas em consignação e não vendida no prazo autorizado; e) por outros fatores alheios à vontade do exportador. (redação dada pelo DL 2.472/88) • Capitulo VI— Exportação Temporária Art. 92. Poderá ser autorizada, nos termos do regulamento, a exportação de mercadoria sob a condição de ser reimportada no prazo máximo de 1 (um) ano, no mesmo estado ou submetida a processo de conserto, reparo ou restaurado.* Parágrafo único. A reimportação de mercadoria exportada na forma deste artigo não constitui fato gerador do imposto.* Art. 93. Considerar-se-á estrangeira, para efeito de incidência do imposto, a mercadoria nacional ou nacionalizada reimportada, quando houver sido exportada sem observância das condições deste artigo.* * Redação anterior ao DL 2472, de 01/09/88.". k }."‘ . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA. . • . • . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA . • RECURSO N° : 124.309 ACÓRDÃO N° : 301-30.295 O Regulamento Aduaneiro, em seus art. 83 e 84, junta num só capítulo e seqüência as normas relativas à incidência decorrente de importação a título definitivo e de reimportação. Essa distinção e separação, constante do DL 37/66, é fundamental para a correta interpretação da decisão judicial que declarou inconstitucional o art. 93, deixando absolutamente claro que a mesma refere-se apenas à reimportação de produto nacional, do retomo de produto exportado temporariamente e não afeta a norma de incidência contida no art. 1° da Lei aduaneira básica. Em outro giro, é importante ressaltar que os Impostos sobre Comércio Exterior são tributos de natureza econômica, o que giza a importância da • distinção entre a saída do produto brasileiro para o exterior a título definitivo, hipótese em que ocorre sua desnacionalização, passando o mesmo a ter o status jurídico de produto estrangeiro, e as saídas temporárias, em virtude das quais não ocorre essa perda de nacionalidade. Trata-se de produto ou mercadoria brasileiro em ambas as hipóteses, mas cujo tratamento tributário será diferente. Ademais, constitui erro crasso falar-se em reimportação de produto exportado a título definitivo, pois o mesmo, se retoma ao País, submete-se ao regime de importação comum. Da mesma forma, o tratamento cambial regula-se por normas diferentes conforme haja importação de produto desnacionalizado ou reimportação, que diz respeito a produtos saídos temporariamente de um país. Finalmente, há que se considerar as modificações da legislação, conforme bem apontou a autoridade recorrida. Expedida a Resolução 436/87, do Senado, o DL 2471/88 determinou o cancelamentos dos débitos decorrentes da exigência do II decorrente de reimportação. O DL 2472/88, da mesma data, alterou a redação de vários artigos do DL 37/66, inclusive os art. 1° e, notadamente, o art. 92. Trata-se de dispositivos legais vigentes, a respeito dos quais não há qualquer pronunciamento judicial, não me parecendo cabível o pronunciamento inicial na esfera administrativa, a respeito de sua constitucionalidade, principalmente após a alteração do Regimento Interno dos Conselhos constante da Portaria MF 103/2002. Nego, pelo exposto, provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 20 de agosto de 2002 ...11/14.0a421 LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES - Conselheiro 9 . , . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 11075.002484/99-41 Recurso n°: 124.309 • TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n°: 301-30.295. Brasilia-DF, 17 de setembro de 2002 4 Atenciosamente, - e Mo. • mroir"; e Medeiros :. - • tente da Primeira Câmara e lente em: 5- / 2 )2zotk 10 e4Ao00., v-ci- ye 9,)-et--- Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.000660/99-50
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Feb 19 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95, encerrando-se em 30/08/2000. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição.
Numero da decisão: 303-31.234
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para afastar a argüição de decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição e determinar a devolução do processo à Repartição de Origem para que se digne apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: PAULO ASSIS

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T13:45:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T13:45:45Z; Last-Modified: 2009-08-07T13:45:46Z; dcterms:modified: 2009-08-07T13:45:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T13:45:46Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T13:45:46Z; meta:save-date: 2009-08-07T13:45:46Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T13:45:46Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T13:45:45Z; created: 2009-08-07T13:45:45Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 31; Creation-Date: 2009-08-07T13:45:45Z; pdf:charsPerPage: 1985; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T13:45:45Z | Conteúdo => - i4 . „ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 11080.000660/99-50 SESSÃO DE : 19 de fevereiro de 2004 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 RECURSO N° : 125.900 RECORRENTE : TABAJARA E CIA LTDA. RECORRIDA : DR.T/PORTO ALEGRE/RS F1NSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqiiente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COS1T n° 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a que para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da - Medida Provisória e 1.110, de 31108/95 encerrando-se em 30108/2000. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para afastar a argüição de decadência do direito de a recorrente pleitear a restituição e determinar a devolução do processo à Repartição de Origem para que se digne apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 19 de fevereiro de 2004 1 • JOÃO 'ACOSTA Presid nte PAUL DE ASS/IS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. Ausente o Conselheiro CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA KARLA FERRAZ. , , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ir TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 RECORRENTE : TABAJARA E CIA LTDA. RECORRIDA : DRJ/PORTO ALEGRE/RS RELATOR(A) : PAULO DE ASSIS RELATÓRIO O recorrente insurge-se contra o Acórdão DRJ/PAE n° 1.498, de 21/11/2000 que indeferiu o pleito que apresentou em 09/02/1999, objetivando a restituição/compensação do FINS OCIAL originado de recolhimentos que efetuou em percentual superior a 0,5%. Sendo que a contribuição mais recente data de 111 15/01/1991. A ementa do Acórdão recorrido sintetiza a causa essencial do • indeferimento, redigida da seguinte forma: Assunto: Outros Tributos e Contribuições Período de apuração: 01/09/1989 a 31/12/1990 Ementa: Nos termos do art. 168, inciso I, do CTN, o direito de pleitear restituição/compensação de créditos contra o Fisco, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contados a partir da data de efetivação do suposto indébito, posição corroborada pelo Parecer PGFN/CAT 1538/99. Solicitação Indeferida Inconformada, a recorrente socorre-se deste Conselho, para que seja reconhecido o seu direito de compensar débitos de sua responsabilidade com o crédito proveniente dos pagamentos a maior do FINSOCIAL. Entende ela que os no caso dos 1111 tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo de 5 anos previsto no art. 168 do CTN para o exercício do direito de restituir/compensar tributos, teria como marco inicial o fim do transcurso do prazo homologatório previsto no art. 150, § 40 do mesmo CIN. Na prática, o prazo seria de 10 anos contados a partir do fato gerador. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 VOTO O recurso é tempestivo, trata de matéria de competência deste Colegiado, portanto dele tomo conhecimento. A matéria foi objeto de estudos efetuados por diversos Conselheiros deste Colegiado. Por concordar com os argumentos apresentados, reproduzo a seguir o VOTO proferido pelo ilustre Conselheiro desta Terceira Câmara, Dr. Nilton Luiz Bartoli, proferido no Processo n.° 13688.000049/00-32, Recurso n° 125.540, que conclui pelo início da contagem do prazo decadencial, a partir da edição da MP 1.110, de 30/08/1995. • "Conheço do recurso, por ser tempestivo e conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. 41) Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título de FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão fmal favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer 111 administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida • Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."1 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.7641PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.7641PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o • objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. 2 Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. • Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. 4 Idem. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. r Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: • I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao • pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (.--) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 • Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1' Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § i reger-se-ão pelo disposto no Decreto ns' 70.235, de 6 • de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância • sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditério dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (---) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de 111 inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em • última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FlNSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. - Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o 110 aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação 5 Á Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. to • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser • praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior • do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 11 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. • Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (—) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a detemünação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. • E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "adio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara • Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natat."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que • apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização 111 de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem • direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, 9 Ob. Cit., p. 50. 16 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois • assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. 0110 Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o 17 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 439951RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior • Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a • cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. • Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. 18 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, corno se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a 111 referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RI, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: • "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse 1111 reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou • com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 70 da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III e Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). • A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. 21 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federal, visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao • Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois é irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a 22 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não 111 afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida • de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."1° 10 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE e 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os • demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na AD1N 939-DF, acórdão publicado em 18/03/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo- lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. • A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: "Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (.); 29 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.). (.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do C77V, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os 410 casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS 26 . . - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. 110 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; 27 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA • Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11107/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.° Conselho de Contribuintes: 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução S/ Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N'' 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a• incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.900 ACÓRDÃO N° : 303-31.234 Desta forma, em prestigio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. • É como voto." Nessas condições, fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000, enquanto o pedido data de 09/02/1999. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que VOTO no sentido de anular o processo a partir do Acórdão recorrido, inclusive, determinando que seja examinado o pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2004 "(10‘;, PAUL E ASSIS - Relator 30 , , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERgIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TEryjEIRA CÂMARA Processo n. 0:11080.000660/99-50 Recurso n.° 125.900 .TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência da Acórdão n° 303-31.234. Ara Brasília - DF 14 de abril de 2004 Jo- olanda Costa Presidpnte da Terceira Câmara Ciente em: -15104 OcrL Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1

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Numero do processo: 11077.000450/99-75
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Reimportação de mercadoria submetida ao regime de exportação temporária para reparos. Impossibilidade técnica da determinação exata de que a mercadoria ora ingressada no país não corresponde a que foi temporariamente exportada para reparos não é razão suficiente para se deduzir que a mercadoria tenha sido substituída. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-31.585
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli

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RECORRIDA : DRJ/FLORIANÓPOLIS/SC PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Reimportação de mercadoria submetida ao regime de exportação temporária para reparos. Impossibilidade técnica da determinação exata de que a mercadoria ora ingressada no país não corresponde a que foi • temporariamente exportada para reparos não é razão suficiente para se deduzir que a mercadoria tenha sido substituída. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 14 de setembro de 2004 ) J • OÃ (4 I 'VIDA COS. TA/2 1 Pres' ente • I92TB ART77I Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, SÉRGIO DE CASTRO NEVES, NANCI GAMA, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA e MARCIEL EDER COSTA. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA KARLA FERRAZ. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.945 ACÓRDÃO N° : 303-31.585 RECORRENTE : SCANIA LATIN AMÉRICA LTDA. RECORRIDA : DRI/FLORIANÓPOLIS/SC RELATOR(A) : NILTON LUIZ BARTOLI RELATÓRIO Trata o presente processo de exigência de oficio de Imposto de Importação — II e Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, e respectivos acréscimos legais, objeto do Auto de Infração (fls. 01/04), decorrentes de apuração fiscal, na qual se constatou que não ocorreu a reimportação de mercadorias exportadas • temporariamente. Segundo consta da Descrição dos Fatos do Auto de Infração, houve a falta de recolhimento do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados, quanto às mercadorias especificadas no "item 7" do Auto de Infração. Segundo afirma o Sr. Auditor Fiscal da Receita Federal, as mercadorias ingressaram no pais como retorno de Exportação Temporária de bens submetidos a conserto, reparo ou restauração (art. 92 do Decreto 37/66; art. 369 e 370, PI do Regulamento Aduaneiro), fato que configura caso de não incidência do II (art. 92, parágrafo único do Decreto-Lei 37/66; art. 88, I do Regulamento Aduaneiro). As mercadorias, desta feita, ingressariam na Argentina, com posterior retorno ao pais, para serem submetidas a reparo/recondicionamento, com datas de desembaraço em 23/12/96, 06/11/98 e 01/12/98. Ocorre que, durante a verificação física o Sr. Auditor não convenceu-se que as mercadorias "reimportadas" eram as mesmas anteriormente exportadas, em virtude de ter notado que estava impresso o número 99 em algumas peças, indicando, provavelmente, o ano de fabricação das mesmas. Assim, foi solicitada assistência de um perito para a correta identificação das mercadorias e avaliação de seu estado. Quando então o mesmo constatou que as mercadorias eram novas, de última geração, fabricadas no ano de 1999, excetuando-se a mercadoria da caixa 6, fabricada em 1998. Além disso, foi constatado que as duas caixas de câmbio do modelo G-777 e duas do modelo GR-900, declaradas na fatura, não estavam no caminhão, sendo que no lugar delas, foram encontradas mercadorias de outro modelo. 2 . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.945 ACÓRDÃO N° : 303-31.585 . O enquadramento legal da exigência do 1PI, II e multa aplicada, efetuou-se com base nos artigos 86; 87, inciso I; 88, inciso I; 369 e 370, inciso II, do regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto 91.030, de 05/03/85; artigos 1°, 23 parágrafo único e 92 do Decreto-lei 37/66; artigos 44, inciso I da Lei 9.430/96 e artigo 2° da lei 4.502/64 (artigo 32 do Decreto n° 2.637/98). Às fls. 57/58, instruindo o Auto de Infração, encontra-se Relatório de Perícia Técnica realizada por engenheiro mecânico. Às fls. 126/130, tempestiva Impugnação do contribuinte, acompanhada dos documentos de fls. 131/165, tendo alegado, em suma, que: • I. A Scania da Argentina é a única fabricante, em toda a América Latina, de caixa de mudança de velocidade, em decorrência disso, todas as caixas de câmbio utilizadas na montagem de caminhões nas unidades do Brasil, México, e da própria Argentina, são produzidas na Fábrica Argentina da Scania; II. Relativamente aos veículos montados no Brasil, essas caixas de câmbio recebidas da Argentina são em seguida acopladas aos motores aqui produzidos para, posteriormente, submeter- se o conjunto a testes em banco de provas apropriado e, somente, quando efetivado o teste do "conjunto" é que se podem detectar incompatibilidades, tanto na caixa de câmbio, como no motor; III. A Scania Latin América somente tem condições de efetuar IP pequenos reparos quando danos ocorrem na operação de • transporte, ou mesmo quando da fase de acoplamento e de teste do conjunto; IV. Em todas as 20 (vinte) caixas de mudança, objeto do presente Auto de Infração, foram constatados problemas técnicos, logo, outra alternativa não havia, senão enviar as caixas para reparo, o que somente poderia ser feito pela Scania da Argentina; V. Após o acoplamento do motor na caixa de mudanças, respectivo teste e ulterior aprovação, o conjunto é montado ao quadro do chassi do caminhão ou ônibus e, somente após o transcurso desta etapa, receba pintura final; 3 _ . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.945 ACÓRDÃO N° : 303-31.585 VI. Daí as caixas de câmbio possuírem um aspecto de não utilizadas ou "novas", pois na realidade, os componentes nem chegaram a ser montados nos veículos, o que lhes permitiu apresentar este aspecto; VII. Quanto à menção do ano que se acha estampado ou gravado nos componentes, considerando o período transcorrido entre as exportações das caixas de câmbio e suas ulteriores reimportações, é certo que os reparos nelas efetuados hão de ter compreendido a necessária substituição de alguns componentes, sempre com o espírito voltado a acompanhar a constante evolução da tecnologia; 11104 VIII. Em complemento a tais esclarecimentos, junta-se cópia da ECO — Engineer Change Order n° 256127, a qual versa especificamente sobre susbstituição da "carcaça de embreagem", que possui estampado 99 como ano de fabricação, tal como e-mail recebido da Scania da Argentina contendo detalhes adicionais sobre a operação de retorno dos bens; IX. "Mais relevante, na espécie, é a identidade de quantidade das caixas de câmbio exportadas temporariamente para reparos, e ulteriormente reimportadas, expressamente atestada pelo Dr. Sérgio Andrade Guimarães"; X. "Neste aspecto, o 'relatório' do Sr. Perito, antes de sugerir hipotética divergência entre as mercadorias objeto das duas operações, presta-se em verdade para atestar a correção dos 111 procedimentos adotados pela Impugnante, plenamente conformes às disposições legais pertinentes, e ensejadoras da não-incidência do Imposto de Importação (bem assim, IPI) à ocasião da reimportação dos componentes reparados". Por todo o exposto, requer improcedência e insubsistência do Auto de Infração, com o conseqüente cancelamento das exigências de IPI, II, e demais acréscimos. Às fls. 172/173, a Impugnante pleiteia a imediata liberação dos bens que se acham apreendidos, razão pela qual oferece fiança bancária, conforme documentos que anexa. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.945 ACÓRDÃO N° : 303-31.585 Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis — SC, a autoridade julgadora de Primeira Instância exarou entendimento pela procedência do lançamento, conforme a seguinte ementa: "Assunto: Regimes Aduaneiros Data do fato gerador: 16/11/1999 Ementa: EXPORTAÇÃO TEMPORÁRIA Na exportação temporária para aperfeiçoamento passivo do produto compete à beneficiária do regime comprovar de forma cabal a correlação entre o produto que sai e o que retorna. A ausência dessa comprovação torna exigível os tributos como se o produto que retorna fosse uma importação normal. Mesmo quando a beneficiária logra comprovar a correlação acima mencionada, o que não foi o caso, em tais tipos de regime são devidos tributos na importação do produto resultante da operação de aperfeiçoamento deduzindo-se do montante dos tributos incidentes sobre ele o valor dos que incidiram, na mesma data, sobre a mercadoria objeto da exportação temporária, se esta estivesse sendo importada do mesmo país em que se deu a operação de aperfeiçoamento. Lançamento Procedente" Intimada quanto ao teor da decisão de primeira instância, a contribuinte recorre tempestivamente ao Conselho de Contribuintes, reiterando os • fundamentos, argumentos e pedidos apresentados em sua peça impugnatória e, acrescentando, em suma, que: - a exigência tributária, objeto do presente feito, é toda ela fundada em presunções, ilações e dúvidas; - tome-se como exemplo, a afirmação da autoridade autuante de que "não ficaria convencido" da identidade entre as mercadorias reimportadas e as anteriormente exportadas (o que o fez socorrer-se do laudo pericial, também inconclusivo); - na própria decisão recorrida observou-se que as caixas de câmbio "não são perfeitamente identificáveis"(sem jamais afirmarem conclusivamente que não são as mesmas); • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.945 ACÓRDÃO N° : 303-31.585 - argumentam que "mesmo que se aceitasse que elas sofreram as transformações alegadas pela autuada (é dizer: mesmo que sejam as mesmas), não estariam isentas de tributos"; -a autoridade autuante presume que as peças são diversas e, com base nessa presunção, pretende onerá-las com o II e IPI, como se tratasse de importação autônoma. Em garantia ao seguimento do Recurso Voluntário, encontra-se acostada às fl. 203 Relação de Bens e Direitos para Arrolamento. Tendo em vista o disposto na Portaria MF n° 314, de 25/08/1999, deixam os autos de serem encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional, quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fl. 218, última. É o relatório. • 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• . TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.945 ACÓRDÃO N° : 303-31.585 VOTO Trata-se de operação de "reimportação" de mercadorias — "caixas de câmbio", que, segundo a r. decisão recorrida, "não são perfeitamente identificáveis" com as "caixas de câmbio" que foram exportadas à Argentina, para fins de reparo ou aperfeiçoamento. Isto porque, de acordo com o relatório da perícia técnica, citado na r. decisão recorrida, "a quantidade de mercadorias está correta, porém, a identificação fica prejudicada por não constar na fatura a numeração de série (completa) pois consta somente a numeração que identifica o modelo." • E prossegue, "Consta, ainda, dos referidos relatórios que as mercadorias são de 1999, apenas uma de 1998. De se observar que as exportações temporárias foram registradas em 1996. A peticionária procura justificar tal fato alegando que houve a substituição da 'carcaça de embreagem', além de alguns componentes para atualização do produto. Junta documentos de fls. 158 a 163 e 164/165 (não traduzidos) para comprovar o que alega." Em face disso, conclui-se que a Recorrente não faz jus à isenção prevista no artigo 92, § 40 do Decreto-lei n° 37, de 18/11/66, visto que, para tanto, seria necessário que o produto exportado fosse exatamente o mesmo que ora se importa, "sem que sobre ele tenha havido qualquer aperfeiçoamento". Entretanto, essa não é a solução a ser dada ao presente caso. Aliás, a verdadeira solução foi mencionada na própria decisão • recorrida: A impossibilidade da perfeita identificação das mercadorias que saíram com as mercadorias ora ingressadas no território nacional decorre da falta de descrição na fatura da numeração de série (completa). A única prova de que as mercadorias saídas não correspondem às que retornaram consiste no fato de se encontrar impresso nelas o número 99, o que, segundo a fiscalização, indica, provavelmente, o ano de fabricação. A Recorrente justifica-se, alegando que houve a "substituição da carcaça de embreagem", que possui estampado 99 como o ano de fabricação", com o intuito de "acompanhar a constante evolução da tecnologia.", o que comprova por meio de documentos anexados à Impugnação. 7 _ . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.945 ACÓRDÃO N° : 303-31.585 Diante disso, conforme consta da própria decisão recorrida, com base no artigo 386 do Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 91030/85), deve ser exigido única e exclusivamente o valor dos tributos incidentes na importação dos materiais empregados no reparo. Com efeito, não se pode exigir o recolhimento integral dos tributos incidentes na operação de importação em exame, ao fundamento de que o Fisco não está convencido de que as mercadorias "reimportadas" correspondem exatamente às mercadorias exportadas para reparo. Desta forma, como retornou ao país a mesma quantidade de mercadorias que foi exportada, conforme se verificou na própria perícia técnica providenciada pela fiscalização, tendo sido constatada apenas a substituição de peça — • "carcaça de embreagem", que foi fabricada no ano de 1999, há que ser observado o disposto no parágrafo único do citado artigo 386 do Regulamento Aduaneiro, que assim dispõe: "Artigo 386 — Na reimportação de mercadoria exportada temporariamente para conserto, reparo, restauração, beneficiamento ou transformação, são exigíveis os tributos incidentes na importação dos materiais acaso empregados naqueles serviços. Parágrafo único. No caso deste artigo, o despacho aduaneiro na reimportaçâ'o será feito com relação à própria mercadoria, aplicando-se a alíquota que lhe corresponde e deduzindo da base de cálculo o valor que lhe foi atribuído no momento da exportação." (g. n.) • Entretanto, como neste caso, constituiu-se através do lançamento o valor dos tributos incidentes na operação de importação das mercadorias em questão, sem a observância do disposto no referido dispositivo do Regulamento Aduaneiro, outra alternativa não resta que não seja o cancelamento deste lançamento. Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É como voto. Sala das Sessões, em 14 de setembro de 2004 yllTO BAR LI - Relator . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°: 11077.000450/99-75 Recurso n°: 126945 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 2° do art. 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Terceira Câmara do Terceiro Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-31585. Brasília, 10/11/2004 lise Daudt Prieto Presidente da Terceira Câmara 1 Ciente em Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.004372/99-47
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Nov 07 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Fri Nov 07 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. INCONSTITUCIONALIDADE. ISONOMIA DE TRATAMENTO. CONTAGEM DE PRAZO. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. INCONSTITUCIONALIDADE. O STF julgou a inconstitucionalidade do art. 9º da Lei nº 7.689/88, que majorou a alíquota do FINSOCIAL, pela via incidental. ISONOMIA DE TRATAMENTO. O Dec. 2.346/97 estabeleceu que cabe aos órgãos julgadores singulares ou coletivos da administração tributária afastar a aplicação da lei declarada inconstitucional. CONTAGEM DE PRAZO. Em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: - da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; - da Resolução do Senado que confere efeito “erga omnes” à decisão proferida ‘inter partes’ em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; - da publicação do ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. - Igual decisão prolatada no Ac. CSRF/01-03.239. TERMO INICIAL. Ante a falta de outro ato específico, a data de publicação da MP nº 1.110/95 no DOU, serve como o referencial para a contagem. PRESCRIÇÃO. A ação para a cobrança do crédito tributário pelo sujeito passivo prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Numero da decisão: 301-30.865
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, para afastar a decadência e devolver o processo à DRJ, para julgamento do mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Roberta Maria Ribeiro Aragão. Os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Luiz Sérgio Fonseca Soares e José Lence Carluci votaram pela conclusão.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Moacyr Eloy de Medeiros

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LTDA. RECORRIDA : DRJ/PORTO ALEGRE/RS FINSOCIAL. MAJORAÇÃO DE ALIQUOTA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1SONOMIA DE TRATAMENTO. CONTAGEM DE PRAZO. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. MAJORAÇÃO DE ALIQUOTA. INCONSTITUCIONALIDADE. O STF julgou a inconstitucionalidade do art. 90 da Lei a' 7.689/88, que majorou a aliquota do FINSOCIAL, pela via incidental. dist 1111 ISONOMIA DE TRATAMENTO. O Dec. 2.346/97 estabeleceu que cabe aos Órgãos julgadores singulares ou coletivos da administração tributária afastar a aplicação da lei declarada inconstitucional. CONTAGEM DE PRAZO. Em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: - da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; - da Resolução do Senado que confere efeito "erga munes" à decisão proferida 'inter partes' em processo que reconhece incongitucionalidade de tributo; - da publicação do ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. - Igual decisão prolatada no Ac. CSRF/01-03.239. TERMO INICIAL Ante a falta de outro ato específico, a data de publicação da MI' n° 1.110/95 no DOU, serve como o referencial para a contagem. PRESCRIÇÃO. A ação para a cobrança do crédito tributário pelo sujeito passivo prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1111 ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, para afastar a decadência e devolver o processo à DRJ, para julgamento do mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Roberta Maria Ribeiro Aragão. Os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Luiz Sérgio Fonseca Soares e José Lence Carluci votaram pela conclusão. Brasília-DF, em 07 de novembro de 2003 M • . Ele LOY—D MEDEIROS El 7 F EV 2004 Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS HENRIQUE ICLASER FILHO, MARCIA REGINA MACHADO MELARÉ e ROOSEVELT BALDOMIR SOSA. une 1 ; —I MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.474 ACÓRDÃO N° : 301-30.865 RECORRENTE : IRMÃOS SILVA ROCHA & CIA. LTDA. RECORRIDA : DRJ/PORTO ALEGRE/RS RELATOR(A) : MOACYR ELOY DE MEDEIROS RELATÓRIO O contribuinte já qualificado, em 27/04/99 formulou pedido para restituição/compensação de indébito tributário de R$ 13.750,95, com quaisquer outros tributos vincendos administrados pela Secretaria da Receita Federal, junto à unidade local da SRF, em razão de haver recolhido a contribuição para o FINSOCIAL, com IP aliquota excedente a 0,5%, no período de 09/89 a 02/91. Instruiu o pedido com planilha contábil (fl. 04), DARF's (fls. 06/12), nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91 e da IN/SRF n°21/97. Relativamente ao pedido, a decisão prolatada através do Acórdão DRJ/POA n°1.594/02 (fls. 91/95), encontra-se adiante ementada: "DECADÊNCIA - COMPENSAÇÃO. O direito de pleitear a restituição ou a compensação de valores pagos a maior/indevidamente, extingue-se em 5 anos, contados a partir da data de efetivação do suposto indébito, posição corroborada pelos PGFN 678/99 e PGFN/CAT 1538/99. Solicitação indeferida." O entendimento esposado na decisão fundamenta-se nos Pareceres PGFN n° 678, que revogou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58/98, no Parecer PGFN/CAT n° 1538/99 e no ADN/SRF n°96/99 (arts. 150 § 1°, 165-1 e 168-1 do CTN), segundo o qual o pagamento do tributo extingue o crédito. Assim, o prazo decadencial iniciou-se na data em que foram feitos os pagamentos de Finsocial supostamente a maior, estando extinto, cinco anos após a realização do pagamento, o seu direito de reaver valores porventura indevidamente recolhidos. Insurgindo-se, tempestivamente, contra a decisão ora guerreada, o contribuinte reitera os termos contidos na exordial, não trazendo fato superveniente aos autos, além dos julgados mencionados. É o relatório. _ - 2 —t MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.474 ACÓRDÃO N° : 301-30.865 VOTO O contribuinte já qualificado, em 27/04/99 formulou pedido para restituição/compensação de indébito tributário de R$ 13.750,95, com quaisquer outros tributos vincendos administrados pela Secretaria da Receita Federal, junto à unidade local da SRF, em razão de haver recolhido a contribuição para o FINSOCIAL, com alíquota excedente a 0,5%, no período de 09/89 a 02/91. Instruiu o pedido com planilha contábil (fl. 04), DARF's (fls. 06/12), nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91 e da IN/SRF n°21/97. 41 Atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, tendo em vista o princípio do livre convencimento (art. 131, CPC), passa este Julgador à sua apreciação. A matéria versa sobre o direito creditório do contribuinte ao indébito tributário em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da alíquota do FINSOCIAL, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. Preliminarmente, o ADN/SRF n.° 96/99 reconheceu o direito creditório do contribuinte nos termos do art. 165 do CTN e, na medida em que o referido Ato foi adotado pelo Juízo a quo como argumento decisório, entendo que sobre esta matéria nada mais há que se tratar. Logo, restringiu-se o ceme da querela ao acerto do marco inicial da contagem do prazo prescricional, ou seja, do prazo para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário. 41 Registre-se que, no entendimento esposado na tese constante da decisão de primeira instância, o direito do contribuinte em pleitear a restituição/compensação extinguiu-se com o decurso de prazo de cinco anos, contado da data do pagamento antecipado, eis que o mesmo constitui-se condição resolutiva que permite a eficácia imediata do ato jurídico. Que, sendo a eficácia do pagamento efetuado pelo contribuinte imediata, imediato é o seu efeito liberatório, imediato é o efeito extintivo, sendo imediata a extinção definitiva do crédito. Este Julgador, considerando que o FINSOCIAL é um tributo cujo lançamento dá-se por homologação e que os pressupostos para a extinção do crédito nesta modalidade encontram-se condicionados ao pagamento antecipado e à homologação do lançamento (CTN, art. 156-VII) e que a homologação, expressa por ato da autoridade administrativa (CTN, art. 150) ou tacitamente, ocorre com prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador (CTN, art. 150 -§ 45, desde que a lei não fixe um prazo, ou quando não se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, conclui que: 3 I I t MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.474 ACÓRDÃO N° : 301-30.865 - o ato de constituir o crédito tributário é privativo da autoridade administrativa nos termos do art. 142 do CTN, sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional; - sendo a homologação um ato de iniciativa exclusiva da autoridade administrativa, que pode ser expressa ou tácita, a sua constituição definitiva dá-se em cinco anos contado da ocorrência do fato gerador e, que por ser um ato potestativo, não poderia no mesmo incluir-se o contribuinte. No caso em comento, a autoridade fiscal não se pronunciou em tampo hábil, provocando a decadência. A partir desse momento, materializando-se o direito do contribuinte, nos termos do art. 174 do CTN, adiante transcrito, dispõe o mesmo de cinco anos para promover a cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. "Art. 174 — A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição definitiva." Contrário senso, a autoridade administrativa condicionou, equivocadamente, a extinção do crédito simplesmente ao pagamento (ADN/SRF n.° 96/98), não procedendo à competente homologação. Nesse caso, pagamento e homologação são pressupostos que espelham a relação contribuinte-fisco ou vice- versa, não devendo existir a preterição de um ou de outro. Corroboram com a nossa tese, os julgados adiante mencionados, quais sejam: No âmbito dos Conselhos de Contribuintes Ac. CSRF/01-03.239/01 e Ac. 302-34.812. No âmbito do STF, Tribunal Pleno o RE n° 150764-PE, Ementário n° 1698-08, DJ 02/04/93. Ante o exposto, conheço do recurso por preencher os requisitos à sua admissibilidade, para, no mérito, dar-lhe provimento, a fim de que seja reformada a decisão a quo, no que conceme à prescrição. É assim que voto. Sala das Sessões, em 07 de novembro de 2003 M •• EL* DE MEDEIROS - Relator 4 • ..t MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n": 11080.004372/99-47 Recurso n°: 127.474 1 I O TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n°301-30.865. Brasília-DF, 09 de fevereiro de 2004. Atenciosamente, o c______.----------5-1 I"."-----oacyr Eloy de Medeiros Presidente da Primeira Câmara 1 t Leandro ch, ie Ou o .......iPrOCUlooi . z hm Ciente em: 17/ceja,„9 Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027600.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.001094/98-54
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/10/1990 a 31/01/1992 FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. A compesação de tributos determinada por meio de decisão judicial transidada em julgado considerará estritamente os índices de juros fixados pela autoridade judiciária. Ainda que diversos dos previstos pela legislação vigente à época da sua execução.
Numero da decisão: 303-34.340
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Nilton Luiz Bartoli, relator, e Nanci Gama, que davam provimento. Designado para redigir o voto o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli

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COMPENSAÇÃO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. A compesação de tributos determinada por meio de decisão judicial • transitada em julgado considerará estritamente os índices de juros fixados pela autoridade judiciária. Ainda que diversos dos previstos pela legislação vigente à época da sua execução. ..4; Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 238 ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Nilton Luiz Bartoli, relator, e Nanci Gama, que davam provimento. Designado para redigir o voto o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro. ANELI iA DT PRIETO Presi 2 ente • LUIS ELO GUERRA DE CASTRO Relator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa, Tarásio Campelo Borges e Zenaldo Loibman. . 4 . 4. Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3.. Acórdão n.° 303-34.340 . Fls. 239 Relatório Trata-se de pedido de Restituição (fls. 01 — docs. fls.02/134), formalizado pelo contribuinte em 22/05/1998 e compensação (fls. 135 — doc. fls.136/148), fundamentado em decisão judicial transitada em julgado nos autos do Processo n°. 95.1505228-9 (fls. 16/25, 51/134). . Denota-se da inicial de seu pleito junto ao Poder Judiciário — 95.1505228-9, em Ação Ordinária Declaratória, seu pedido de "compensação dos recolhimentos feitos a maior que a alíquota de 0,5% à título de FINSOCIAL, devidamente atualizados monetariamente desde a data do pagamento indevido, mediante a aplicação dos índices oficiais de correção monetária que preserve o poder de compra da moeda, com as contribuições devidas a título de COFINS, Contribuição Social sobre o Lucro, qualquer outra das enumeradas no artigo 195 da CF/88 e/ou impostos, independentemente de prévia autorização da Receita Federal, com a conseqüente condenação da União ao pagamento de todos os ônus decorrentes da II sucumbência, em especial de honorários advocatícios." , Anexos ao pedido de restituição/compensação os documentos de fls. 02/148, , dentre eles Planilhas Demonstrativas (fls.50 e 134) e DARF's (fls.39/49), sendo apresentados ainda os documentos de fls. 165/171 e 175/180, em atendimento à intimação de fls. 162. O pedido do contribuinte foi homologado pela Delegacia da Receita Federal em Caxias do Sul/RS, conforme Despacho Decisório de fls. 181/182, quanto à compensação dos débitos objeto do pedido/declaração de compensação vinculada aos autos, até a importância de R$ 3.002,17 (três mil e dois reais e dezessete centavos), em 01/01/96, sobre a qual deverão ser acrescidos juros moratórios não capitalizáveis de 6% ao ano, a partir de outubro de 1997. Ciente da decisão singular (AR de fls. 190), o contribuinte apresentou_ tempestiva Impugnação de fls. 191/197, alegando que embora a compensação tenha sido julgada procedente, a DRF não utilizou os índices de correção monetária corretos. • Explica que a empresa, ao aplicar os índices de correção monetária aos valores 11, recolhidos a maior a título de FINSOCIAL (BTN, INPC, UFIR, SELIC, conforme orientação jurisprudencial) apurou crédito de R$ 9.287,51 (nove mil, duzentos e oitenta e sete reais e cinqüenta e um centavos) à época do pedido de compensação. Aduz que a Autoridade Administrativa deixou de aplicar os índices usualmente utilizados para correção de cálculos da União Federal, conforme determinado na sentença de primeiro grau (fls. 63/67) e confirmado pelo TRF da 4 a Região (fls.95/100). Entende que "ao determinar que as importâncias pagas a maior deveriam ser "corrigidas monetariamente pelos mesmos índices adotados para a correção dos créditos da União" o Juízo de Primeiro Grau pretendeu garantir o princípio da isonomia, isto é, o Ente , Arrecadatório deve restituir ao Contribuinte o que lhe foi pago indevidamente nos mesmos moldes em que aquele cobra deste último os tributos em atraso." I Requer a não utilização da parte final da sentença ("acrescida de juros moratórios de 6% ao ano"), sob argumento de se elidir a aplicação da taxa Selic, uma porque à .)e.época da prolação da sentença (dezembro de 95) ainda não estava em vigor a Taxa Selic, e Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 240 segundo porque é sabido da utilização, pela União, da Taxa Selic para a cobrança de tributos em atraso. Pleiteia a utilização dos índices admitidos pelos Tribunais para atualização dos valores pagos a maior a título de Finsocial, nos termos das decisões colacionadas. Aduz, ao final, que a Fazenda Pública possui o prazo de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, para constituir o crédito tributário (art. 173, "I", do CTN), logo, passando este lapso temporal, opera-se a decadência, que se opera no período em discussão. Pede pela homologação da compensação realizada e deferimento da restituição do saldo pleiteado, ambos pagos a maior a título de FINSOCIAL, devidamente corrigidos, aplicando-se os índices de correção atualmente utilizados pela União para corrigir seus créditos, quais sejam, ORTN/OTN/B1N, UNF'C, UFIR e, a partir de janeiro de 1996, a Taxa SELIC, além dos expurgos inflacionários e, ainda, a ocorrência da decadência nos períodos englobados neste processo. Em 18/11/2005, a Delegacia da Receita Federal de Caxias do Sul/RS, retificou o despacho proferido em 11/11/2004, homologando os débitos objeto do pedido vinculado aos autos até a importância de R$ 6.032,81 (seis mil e trinta e dois reais e oitenta e um centavos), em 01/01/96, sobre a qual deverão ser acrescidos juros moratórios não capitalizáveis de 6% ao • ano, a partir de outubro de 1997, nos termos da planilha de fls. 205. Ciente da nova decisão singular (AR de fls. 212), o contribuinte apresentou nova Impugnação, de fls. 213/214, rechaçando o novo cálculo apresentado (fls.207), bem como, reiterando todos os fundamentos e pedidos expostos na primeira Impugnação Administrativa (fls.191/197). Os autos foram encaminhados à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em -- Porto Alegre/RS, onde fora indeferido o pleito do contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: "Assunto: Outros Tributos ou Contribuições. Período de apuração: 01/10/1990 a 31/01/1992. Ementa: Estando correta a forma utilizada pela DRF de origem para o cálculo do direito creditório em favor do contribuinte, que levou em consideração decisão do Poder Judiciário e as normas administrativas específicas, mantém-se o decidido pelo órgão de origem. Solicitação Indeferida". Irresignado com a decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs tempestivo Recurso Voluntário, fls. 224/229, reiterando argumentos e pedidos já apresentados, precipuamente em relação ao indeferimento da utilização da Taxa Selic para correção dos valores pagos a maior a título de FINSOCIAL, ao invés de 6% a.a, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do ente administrativo. • Para atestar o que fora arrazoado, cita jurisprudências do 1° e 2° Conselho d Contribuintes. ' $ Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 241 Requerendo, portanto, a compensação dos valores pagos a maior a título de FINSOCIAL devidamente corrigidos pelos índices ORTN/OTN/BTN, INPC, UFIR e expurgos inflacionários, além da aplicação da Taxa Selic a partir de janeiro de 1996. O contribuinte, às fls. 230/233, juntou Relação de Bens e Direitos para Arrolamento, indiferente ao seguimento do presente recurso, visto que é dispensável nos casos de pedidos de restituição. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n". 314, de 25/08/99. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, em dois volumes, constando numeração até às fls.235, última. É o Relatório. Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 242 Voto Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. A questão remanescente a ser submetida à análise desta Câmara pode ser assim resumida: tendo o contribuinte obtido o direito à compensação das importâncias pagas indevidamente a título de FINSOCIAL por sentença judicial transitada em julgado, onde, todavia, não restou expressamente contemplada a atualização , monetária com a inclusão da totalidade dos expurgos inflacionários hoje mais do que pacificados na jurisprudência judicial e administrativa, seria possível seu cômputo na compensação levada a efeito na esfera administrativa? Veja-se o que dispõe o art. 468 do CPC: Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas. (destaque acrescentado) Pelo que se extrai das peças processuais acostadas aos autos, à sentença judicial não rechaçou expressamente a aplicação dos expurgos inflacionários atualmente reconhecidos pela jurisprudência, na correção monetária dos créditos oriundos do recolhimento do FINSOCIAL. De fato, é sabido que o entendimento hoje cristalizado sobre o tema é fruto de anos e anos de decisões, pareceres e doutrina abalizada, reconhecendo que a atualização monetária não representa plus algum, mas apenas evita a corrosão do poder de compra da moeda, além da constatação de que os índices oficiais de correção em determinados meses do fuial da década de 1980 e início da década de 1990 não refletiram a real desvalorização da moeda. Ora, acaso um determinado contribuinte pleiteasse exclusivamente na esfera administrativa a restituição ou a compensação de tributo pago indevidamente àquela época, certamente teria reconhecido o direito ao cômputo dos expurgos inflacionários nos valores a restituir ou a compensar, conforme uníssona jurisprudência desta Corte. Não parece razoável, portanto, que o contribuinte que pleiteou seu direito à compensação do indébito perante o Poder Judiciário não possa fazer jus à correção monetária plena, ao efetuar sua compensação. Sobre o tema, transcrevo o entendimento que venho adotando em casos similares: "Nesse sentido, para que ao final seja feita a tão cotejada justiça à que espera a recorrente, mister verificar, em primeiro plano, a exaustiva jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que traz em seu bojo os índices manifestamente pacificados: Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 243 "PROCESSUAL CIVIL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCLUSÃO DOS EATURGOS INFLACIONÁRIOS - ÍNDICES DO IPC DE JAN/89 (42,72%), MARÇO/90 (84,32%), ABRIL/90 (44,80%), MAIO/90 (7,87%) E FEVEREIRO/91 (21,87%). - A jurisprudência pacifica deste Tribunal vem decidindo pela aplicação dos índices referentés ao IPC, para atualização dos cálculos relativos a débitos ou créditos tributários, referentes aos meses indicados. •Recurso não conhecido." • (STJ - SEGUNDA TURMA - RECURSO ESPECIAL 182626 / SP - Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS - DJ 30/10/2000 PG:00140) "TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CORREÇÃO MONETÁRIA - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - EMBARGOS DE 11) DECLARAÇÃO - MENÇÃO EXPRESSA AOS INDEXADORES - CORREÇÃO - ADMISSIBILIDADE, EMBORA SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO - OMISSÃO QUANTO AOS OUTROS ÍNDICES - INOCORRÊNCIA - RECEBIMENTO PARCIAL. No acórdão proferido no julgamento do recurso especial, em havendo omissão quanto à menção expressa aos índices de atualização monetária, cabe receber os embargos de declaração para explicitar que a correção monetária dos créditos será calculada com base nos seguintes percentuais: 84,32% (março/90), 44,80% (abri1/90), 7,87% (maio/90) e 21,87% (fevereiro/91), e após o INPC até dezembro/91. Improvida a pretensão recursal em relação aos demais índices pleiteados, deve ser mantida a decisão recorrida que determinou a utilização dos critérios de reajuste aplicados pela Fazenda Nacional, para a correção de seus próprios créditos. Embargos parcialmente providos." (STJ - PRIMEIRA TURMA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 424154 / SP . Relator Min. GARCIA VIEIRA - DJ 28/10/2002 PG:00243) Importante destacar que a egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua Primeira Turma, vem de reconhecer tal jurisprudência, enfocando o Princípio da Moralidade, como norte dessa questão. No Acórdão CSRF/01-04.456, de 25 de fevereiro de 2003, voto condutor do ilustre Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, decidiu-se que "na vigência de sistemática legal de correção monetária, a correção do indébito tributário há de ser plena, mediante aplicação dos índices representativos da real perda de valor da moeda, não se admitindo a adoção de índices inferiores expurgados, sob pena de afronta ao princípio da moralidade e de se permitir enriquecimento ilícito do Estado". Tal julgado mereceu acolhida de quinze membros dos dezesseis que compõem tal sodalício, sendo importante transcrevê-lo na íntegra, com a devida vênia: Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 244 "Merece ser mantido o acórdão da colenda Terceira Câmara, não só pelos seus judiciosos fundamentos, mas outrossim pelo absoluto senso de justiça e respeito ao princípio da moralidade que dele emanam. Seu acerto é incontestável. A matéria ventilada no presente recurso restringe-se à possibilidade de, em ambiente jurídico de plena vigência da sistemática de correção monetária de obrigações, utilizar-se índices plenos para correção monetária do indébito tributário, afastando-se qualquer expurgo inflacionário a reduzi-los. O acórdão recorrido baseou-se na natureza da correção monetária, que não representa um aumento ou acréscimo, mas mera reposição, indicando que entender diversamente é possibilitar um enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. Deveras. Dispõe o artigo 37 da Constituição Federal que: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" Com efeito, a dicção do citado artigo se traduz, indubitavelmente, em norma cogente para a Administração Pública, não podendo esta olvidar qualquer dos princípios por ele erigidos. É justamente isso que aborda o Parecer da Advocacia Geral da União n° 01/961, citado no acórdão recorrido, da lavra do ilustre Consultor da União Mirre) Fraga, devidamente aprovado pelo Senhor Presidente da República, ao discorrer sobre correção monetária de indébito tributário antes do advento da Lei 8.383/91 (norma esta que instituiu a UF1R), sendo importante transcrever excertos seus: "29. Na verdade, a correção monetária não constitui um plus' a exigir expressa previsão legal. E, antes, atualização da dívida (devolução da • quantia indevidamente cobrada a título de tributo), decorrência natural da retenção indevida; constitui expressão atualizada do quantitativo devido. 30. O princípio da legalidade, no sentido amplo recomenda que o Poder Público conceda, administrativamente, a correção monetária de parcela a serem devolvidas, uma vez que foram indevidamente recolhidas a título de tributo, ainda que o pagamento (ou o recolhimento) indevido tenha ocorrido antes da vigência da Lei n° 8.383/91. E com ele, outro princípio: o da moralidade, que impede a todos, inclusive ao Estado, o enriquecimento sem causa, e que determina ao 'beneficiário' de uma norma o reconhecimento do mesmo dever em situação diversa." "... Com a unanimidade absoluta dos Tribunais e Juízes decidindo no mesmo sentido, persistir a Administração em orientação diversa, DOU 17/01/96 " . , • Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 245 sabendo que, se levada aos Tribunais, terá de reconhecer, porque existente, o direito invocado, é agir contra o interesse público; é desrespeitar o direito alheio, é valer-se de sua autoridade para, em beneficio próprio, procrastinar a satisfação de direito de terceiros, procedimento incompatível com o bem público para cuja realização foi criada a sociedade estatal e da qual a Administração, como o próprio nome o diz, é a gestora. A Administração não deve, desnecessária e abusivamente, permitir que, com sua ação ou omissão, seja o Poder Judiciário assoberbado com causas cujo desfecho todos já conhecem. O acúmulo de ações dispensáveis ocasiona o emperramento da máquina judiciária, prejudica e retarda a prestação jurisdicional, provoca, enfim, pela demora no reconhecimento do direito, injustiças, pois, como, na célebre Oração aos Moços, disse Rui Barbosa, "justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. "(edição da Casa de Rui Barbosa, Rio, 1956, p. 63). E, para isso, o Poder Público não deve e não pode contribuir..." Com toda a certeza, conforme bem apontou o douto parecerista, • receber um valor intrínseco de tributo indevido e devolvê-lo em montante inferior é tanto imoral quanto ilegal. É o mesmo que receber um veículo e devolver tão-somente os pneus. Por isso impõe-se a correção plena, até mesmo porque não havia, até o advento da Lei n° 8.383/91, norma ou regime jurídico que estabelecesse regra em sentido contrário, a estabelecer índice menor expurgado. Mister destacar este aspecto especifico do caso em apreço. Aqui não havia norma que determinasse qual o percentual aplicável. Nem tampouco regime jurídico especifico para regular tal correção. Daí não ter implicação no presente caso o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 201.465-6 MG (Redator para o Acórdão Ministro Nelson Jobim), pois lá se tratava da correção monetária de balanço, instituto que sempre foi regulado por leis que estabeleceram os percentuais aplicáveis. Também inaplicável o decidido no RE 226.855- 7 RS (Relator Ministro Moreira Alves), com relação à correção do FGTS, por neste tratava-se de regime jurídico. • Nesse passo, vale salientar, por certo, que a Norma de Execução Conjunta COS1T/COSAR n° 8/97 não tem altivez suficiente para ludibriar a integral correção do indébito, sob pena de se permitir que um ato de cunho interna corporis, sem publicidade oficial, transmude- se em verdadeira lei de correção monetária, o que seria absoluto absurdo. Dela só se pode extrair o reconhecimento do próprio fisco de que houve inflação a corroer o valor indevidamente recolhido, mais nada. E, em havendo inflação, a correção há de ser plena, sempre que vigente no sistema jurídico o instituto da correção monetária. A colenda Sétima Câmara do Primeiro Conselho já apreciou está mesma matéria, em três oportunidades que são do meu conhecimento, nos Acórdãos 107-06.113/2000, voto condutor da lavra do ilustre Conselheiro Luis Valer°, 107-06.431/01, com voto do ilustre Conselheiro Natcmael Martins, e 107-06.568/2002, com voto do ilustre Conselheiro José Clovis Alves. . , Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 Acórclâo n.° 303-34.340• Fls. 246 • Peço vênia ao Conselheiro Valero para transcrever excerto do seu voto em que resta demonstrada a necessidade de aplicação do IPC/IBGE para os períodos em apreço, verbis: "Após esse breve intróito, deve-se fazer uma análise dos índices a serem utilizados para efetuar a atualização monetária. A UFIR somente foi instituída, sendo utilizada para atualizar inclusive indébitos tributários, pela Lei n° 8.383/91, prestando-se para atualizar valores a partir de janeiro de 1992, até dezembro de 1995. A partir de então a taxa SELIC passou a ser utilizada para atualização nos pedidos de ressarcimento/restituição (Lei n°9.250/95 c.c. 9.532/97). Ocorre que no período anterior a 1992, não existia norma legal expressa a esse respeito, dessa forma tanto jurisprudência quanto administração pública foram forçadas a aplicar analogicamente certos índices para o direito dos contribuintes não restar prejudicado. A Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97 veio uniformizar os índices a serem aplicados pela Secretaria da Receita • Federal. Em suma os índices utilizados são: IPC/IBGE no período compreendido entre jan/88 e fev/90 (excetuando-se o mês de jan/90 cujo índice foi expurgado), B7741 no período compreendido entre mar/90 a jan/91 e INPC de fev/91 a dez/91. Deve-se analisar a correção dos índices adotados. De fevereiro de 1986, até dezembro de 1.988 o índice utilizado oficialmente para medir a inflação era a OTI41, que, por sua vez, era calculada com base no IPC/IBGE. Pode-se dizer, portanto que o IPC/IBGE era o índice oficial. A OIN, contudo, foi extinta com o advento do "Plano Verão", implementado pela Medida Provisória n° 32/89, posteriormente convertida na Lei n° 7.730/89. O valor da OIN foi, então, congelado em NCz$ 6,17, valor esse que computava a inflação ocorrida no mês de dezembro de 1988, mas não a de janeiro de 1989. A partir de fevereiro o IPC/IBGE passou a ser utilizado diretamente como indicador oficial da inflação. A inflação do mês de janeiro, dessa forma, não seria levada em conta. 1111 Essa a lógica contemplada pela Norma de Execução Conjunta SRF COSIT/COSAR n° 08/97, haja vista que o mês de jan/89 não apresenta qualquer índice de inflação. Portanto, apesar da Norma utilizar o IPC a partir de 1988 — pois este era o verdadeiro indicador da inflação já que a OTN era corrigida de acordo com ele — no mês de jan/89, nenhum índice foi considerado. Obviamente, tal sistemática não merece prosperar, como acertadamente decidiu a RSentença, na esteira de reiterada jurisprudência do STJ (REsp. n° 23.095-7, REsp. n° 17.829-0, entre outros). A inflação expurgada referente ao mês de janeiro deve, portanto, ser considerada para fins de atualização monetária. O IPC divulgado relativo ao mês de janeiro de 1989 foi de 70,28%. Todavia, esse índice não refletiu a inflação ocorrida no mês de janeiro, mas sim a inflação ocorrida no período compreendido entre 30 de novembro (média estatística entre os dias 15 de novembro e 15 de **"3* Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 247 dezembro) e 20 de janeiro (média estatística entre os dias 17 e 23 de janeiro). Como o IPC referente ao mês de jan/89 computou, na verdade, a inflação ocorrida em 51 dias, o STJ entendeu que o índice expurgado seria de 42,72%, obtido pelo cálculo proporcional a 31 dias. Referente ao mês de fevereiro, o IPC/IBGE divulgado foi de 3,6%. No entanto, tal índice refletiu tão-somente a inflação ocorrida em 11 dias (período compreendido entre 20 de janeiro — média de 17 a 23 de janeiro — e 31 de janeiro — média de 15 de janeiro a 15 de fevereiro). Proporcionalizando-se tal índice para 31 dias o STJ entendeu aplicável o índice de 10,14%, considerando que teria havido um expurgo de 6,54%. No período compreendido entre março de 1989 e fevereiro de 1990, deve ser utilizado o IPC/IBGE, pois este foi o índice oficial adotado para medir a inflação, como, aliás, a própria Norma de Execução Conjunta n°08/97 reconhece. • Nos meses de março a janeiro de 1991 o índice a ser aplicado, segundo a R. Sentença, é o IPC/IBGE. Em inúmeros julgados, o STJ já firmou entendimento de ser aplicável o índice de 84,32% para o mês de março de 1990 (REsp n°81.859, REsp. n°17.829-O, entre outros) A Norma de Execução Conjunta n° 08/97, contudo, utiliza-se do BIN de 41,28% para proceder à atualização monetária. O mesmo ocorre com os meses de abril e maio de 1990, quando os índices do IPC, respectivamente de 44,80% e 7,87% não são levados em conta pela NEC n° 08/97 que se vale do BTIV de 0,0% e 5,38%. O STJ, também em referência a estes meses tem decidido que devem prevalecer os valores do IPC (REsp. n° 159.484, REsp. n° 158.998, REsp n°175.498, entre outros)". Por fim, é imperativo destacar a mansa e pacífica jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme abaixo: 1111 "EDRESP 461463, PRIMEIRA TURMA, 03/12/2002: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES QUE MELHOR REFLETEM A REAL INFLAÇÃO À SUA ÉPOCA. JUROS DE MORA. ART. 161, § 1°, DO CT1V. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. PRECEDENTES. 1. Ocorrência de omissão na decisão embargada quanto à correção monetária a ser aplicada ao débito reconhecido, assim como aos juros de mora e aos ônus sucumbenciais. 2. A correção monetária não se constitui em um plus; não é uma penalidade, sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação. Portanto, independe de culpa das partes litigantes. Pacifico na jurisprudência desta Corte o entendimento de que é devida a aplicação dos índices de inflação expurgados pelos • Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 248 planos econômicos (Planos Bresser, Verão, Collor I e II), como fatores de atualização monetária de débitos judiciais. 3. Este Tribunal tem adotado o princípio de que deve ser seguido, em qualquer situação, o índice que melhor reflita a realidade inflacionária do período, independentemente das determinações oficiais. Assegura-se, contudo, seguir o percentual apurado por entidade de absoluta credibilidade e que, para tanto, merecia credenciamento do Poder Público, como é o caso da Fundação IBGE. É firme a jurisprudência desta Corte que, para tal propósito, há de se aplicar o IPC, por melhor refletir a inflação à sua época. 4.Aplicação dos índices de correção monetária da seguinte forma: a) por meio do IPC, no período de março/1990 a fevereiro/1991; b) a partir da promulgação da Lei n° 8.177/91, a aplicação do INPC (até dezembro/1991); . e c) só a partir de janeiro/1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei n°8.383/91." "RESP 263535, SEGUNDA TURMA, 15/10/2002: • TRIBUTÁRIO — ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA — RESTITUIÇÃO — CORREÇÃO MONETÁRIA — APLICAÇÃO DA TR — IMPOSSIBILIDADE — ADIN 493-0 - INCLUSÃO DOS ÍNDICES OFICIAIS —LEIS 8.177/91 E 8.383/91 — PRECEDENTES. - Conforme orientação assentada pelo STF na ADIN 493-0, a TR não é índice de atualização da expressão monetária de débitos judiciais, porque não aferea variação do poder aquisitivo da moeda. - A jurisprudência desta eg. Corte pacificou-se quanto à adoção do IPC como índice para correção monetária nos meses de março/90 a fevereiro/91; a partir da promulgação da Lei 8.177/91 vigora o INPC_ e, a partir de janeiro/92, a UFIR, na forma recomendada pela Lei 8.383/91. - Recurso especial conhecido e provido" 11110 "RESP 426698, PRIMEIRA TURMA, 13/08/2002: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUTÔNOMOS, ADMINISTRADORES E AVULSOS - RESTITUIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPC - INPC - UFIR - RECURSO ESPECIAL — FALTA DE ATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS DE ADMISSIBILIDADE — NÃO CONHECIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC - 1NOCORRÊNCIA. No cálculo da correção monetária dos valores a serem compensados, o IPC é o índice a ser aplicado nos meses de março de 1990 a fevereiro de 1991 e, a partir da promulgação da Lei 8177/91, o INPC. No período de janeiro de 1992 a 31.12.95, os créditos tributários devem ser reajustados pela UFIR, sendo indevida a adoção do IGPM nos meses de julho a agosto de 1994. Se os dispositivos legais apontados como malferidos não restaram versados na decisão recorrida, não cabe conhecer do recurso especial. • Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 249 Não se configura violação ao artigo 535 do CPC, quando a decisão proferida, em sede de embargos de declaração, entremostra-se fundamentada o quantum satis, para formar o convencimento da Turma Julgadora a quo, inexistindo omissão a ser suprida. Recurso do INSS a que se nega provimento e o da outra parte conhecido, em parte, mas improvido. "RESP 165945, SEGUNDA TURMA, 07/05/1998: TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1- Na restituição dos recolhidos a maior a título de contribuição para o Finsocial, cuja exação foi considerada inconstitucional pelo STF (RE n° 150.764-1), aplicam-se à correção monetária os expurgos inflacionários. II - Na correção monetária dos valores compensáveis, deve ser aplicado, no mês de janeiro de 1989, o índice de 42,72%, no • período de março de 1990 a janeiro de 1991, o IPC, e, a partir de janeiro de 1992 a UFIR III - Recurso conhecido e provido." Ex positis, voto no sentido de negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional." (grifos nossos) O mesmo entendimento foi recentemente sufragado pela Terceira Turma da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, em acórdão de relatoria do preclaro Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes, assim ementado: Processo n°: 13674.000107/99-90 Recurso n°: 301-124000 Matéria: RESTITUIÇÃO — COMPENSAÇÃO — JUROS E EXPURGOS • Recorrente: FAZENDA NACIONAL E IND. E COM DE CAFÉ IRMÃOS JULIO LTDA Recorrida: 1° CÂMARA —3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAFÉ IRMÃOS JULIO LTDA Sessão de: 06 DE JULHO DE 2004. Acórdão: CSRF/03-04.108 I. RECURSO DA FAZENDA NACIONAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. - Não atendidos, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, os pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial de Divergência interposto. Recurso não conhecido. Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 Acórdão ri.° 303-34.340 Fls. 250 H. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. No cálculo do valor a ser restituído ao Contribuinte devem ser inseridos os expurgos inflacionários correspondentes. Precedentes do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Provido o Recurso Especial do Contribuinte. Tecidas as considerações acerca dos expurgos cristalizados pelas remansosas jurisprudências administrativa e judiciária, convém, asseverar que a partir de 1° de janeiro de 1996, por força do artigo 39, parágrafo 4°, da Lei 9.250/95, a restituição ou compensação de créditos tributários deve ser acrescida da taxa SELIC, conforme determina o referido dispositivo: 4° A partir de 1 0 de janeiro de 1996, a compensação ou restituição 10 será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." Nessa esteira, convém reproduzir acórdãos, também emanados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os quais, tratando da aplicação da SELIC, encerram a questão: "PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (ARTS. 496, VIII, E 546, I, CPC). JUROS. TAXA SELIC. CTN, ART. 161,-§ 1°.- 1. "Juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (art. 161, § I°, do CTI5), com a incidência a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CT1s9 até 31/12/94, com aplicação dos juros pela taxa SELIC só a partir da instituição da Lei n° 9.250/95, ou seja, • 01/01/1995" - EREsp 193.453-SC, Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado. 2.Precedentes. 3.Embargos acolhidos." (STJ - PRIMEIRA SEÇÃO - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - Relator Min. MILTON LUIZ PEREIRA - DJ 30/09/2002 PG:00150) "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JUROS DE MORA - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC - LEI N° 9.250/95. 1- Os expurgos inflacionários decorrentes da implantação dos Planos Governamentais são aplicáveis de acordo com os seguintes índices: no mês de janeiro de 1989, índice de 42,72%; no período de março de 1990 a janeiro de 1991, o IPC; a partir da promulgação da Lei n° - a Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 n.> • Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 251 8177/91, vigora o INPC; e, a partir de janeiro de 1992, a UFIR, na forma preconizada pela Lei n°8383/91. 2- Os juros de mora incidem na compensação efetuada pelo sistema de autolançamento, isto é, a produzida pelo próprio contribuinte via registro em seus livros contábeis e fiscais. Precedentes desta Corte. Conforme o disposto nos artigos 161, parágrafo 1° combinado com o 167 do CTN, os juros são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença no percentual de I% (um por cento) ao mês, e posteriormente incidem na forma do parágrafo 4° do artigo 39 da Lei n°9.250/95. 3-Estabelece o parágrafo 4° do artigo 39 da Lei n° 9.250/95 que:"A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." 10 4-A taxa SELIC representa a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado e não pode ser aplicada, cumulativamente, com outros índices de reajustamento. 5-Recurso da Fazenda não conhecido. Recurso da parte conhecido, porém, improvido." (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 396720 / PE - Relator Min. LUIZ FUX -DJ 23/09/2002 PG:00241) "TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA. PERCENTUAL DE 1% AO MÊS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA A PARTIR DE 01/01/1996. RECURSO PROVIDO 1. Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão, no percentual de 1% (um por cento) ao mês. Contudo, a partir da vigência da Lei n°. 9.250/95, os juros devem ser aplicados conforme • a Taxa SELIC. 2. Recurso especial provido." (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 431269 / SP - Relator Min. JOSÉ DELGADO - DJ 21/10/2002 PG:00293) "TRIBUTÁRIO - PIS - FATO GERADOR - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO INCIDÊNCIA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - JUROS MORATÓRIOS - TAXA SELIC - SUCUMBÊNCIA ÍNFIMA - HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. I - Consoante entendimento firmado pela egrégia Primeira Seção do STJ, é garantido o recolhimento do PIS, nos termos da Lei Complementar n° 07/70, sem correção monetária da base de cálculo. II - Após a entrada em vigor da Lei 9250/95, em I° de janeiro de 1996, passa a incidir somente a taxa de juros SELIC, a qual se decompõe em taxa de juros reais e taxa de inflação no período considerado, e não e Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 252 pode ser aplicada cumulativamente com juros moratórios de 1% ao mês previsto no art. 167 do CT1V. III - Decaindo o autor em parte mínima do pedido, responde a parte adversa, por inteiro, pelos honorários advocatícios e custas processuais (artigo 21, parágrafo único do CPC). IV - Recurso parcialmente provido." (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 433147 / PR - Relator Min. GARCIA VIEIRA - DJ 21/10/2002 PG:00295) "TRIBUTÁRIO. AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUROS. MATÉRIA NÃO DEBATIDA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. LEI N° 9.250/95. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. - Esta Corte já se manifestou no sentido da possibilidade de 11) compensação de créditos a título de FINSOCL4L somente com a COFINS. - A correção monetária para os valores a serem compensados, tem como indexador, para o período de março/90 a janeiro/91, o IPC, relativamente ao de fevereiro/91 a dezembro/91, o INPC (Lei n° 8.177/91), e, a partir de janeiro/92, a UFIR, na forma preconizada pela Lei n° 8.383/91, incluídos nestes índices a inflação expurgada pelos planos econômicos. - A matéria objeto da incidência dos juros compensatórios não foi debatida em sede de recurso especial, o que obsta o conhecimento da matéria agora trazida à baila. - Quanto à data inicial de incidência do juros da taxa SELIC, o entendimento dominante neste Tribunal é que devem ser contados a partir de 1° de janeiro de 1996, devendo ser aplicável tanto na compensação, como na repetição de indébito, inclusive para os tributos • sujeitos a autolançamento, em face da determinação contida no parágrafo 4°, do artigo 39, da Lei n°9.250/95. - É pacifico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, não havendo lançamento por homologação ou qualquer outra forma, o prazo decadencial só começa a correr após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais 05 (cinco) anos. - Agravos regimentais improvidos." (STJ - PRIMEIRA TURMA - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 331665 / SP - Relator Min. FRANCISCO FALCÃO - DJ 02/12/2002 PG:00227) Ou seja, assim como os índices de 42,72% e 10,14%; 84,32% e 44,80%; 7,87%; e 21,87% relativos, respectivamente, aos meses de janeiro e fevereiro de 1989; março, abril maio de 1990; e fevereiro de 1991, a Taxa SELIC também conta com amplo respaldo para sua aplicação no caso concreto, motivo pelo qual será, juntamente com estes índices, deferida." • • Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 • - Acórdáo n.° 303-34.340 Fls. 253 Destarte, resta a este Colegiado DAR PROVIMENTO ao recurso do Contribuinte para fim de homologar as compensações efetuadas com base nos critérios fixados na decisão judicial, acrescido dos respectivos expurgos inflacionários pacificados no seio da jurisprudência, bem como, devendo ser aplicada, a partir de 1° de janeiro de 1996, a taxa referencial SELIC. Ressalvada à Autoridade Administrativa a verificação da exatidão dos • cálculos dentro dos critérios ora estabelecidos. É como voto. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2007 N?2ON LU ARTOL?Relator 111 • • Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 "n0 • Acórdão n.° 303-34.340 Fls. 254 Voto Vencedor Conselheiro LUÍS MARCELO GUERRA DE CASTRO, relator designado O recurso é tempestivo e foi subscrito por sócio com poderes para administrar a recorrente, por isso dele tomo conhecimento. De se esclarecer, preliminarmente, que a ausência de reconhecimento de firma na petição em se que consubstanciou o recurso ora analisado, ao meu ver, não prejudica o seu recebimento, por força do princípio da informalidade que norteia o Processo Administrativo Fiscal, dogmatizado no § 2 2 do art. 22 da Lei ri2 9.784, de 1999 que dispõe: "§ 22 Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade." • A solução do litígio trazido a julgamento, ao meu ver, deve se balizar no conteúdo da sentença prolatada nos autos da Ação Ordinária Declaratória movida pela recorrente, que tramitou nos autos do processo 95.1505228-9, da Justiça Federal, Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, ainda que lei superveniente viesse a inovar em relação à matéria debatida. Como é cediço, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, a lei não retroage para atingir a coisa julgada. Ademais, conforme já se pronunciou a relatora no voto condutor do acórdão guerreado, aquele pronunciamento judicial "disse o direito" aplicável àquelas relações jurídico- tributárias debatidas entre a União e a recorrente, nos autos do sobredito processo, onde foi tratado, inclusive, o índice de juros que incidiria sobre os haveres da recorrente. A esse respeito, peço vênia para me apoiar nas ponderações de Moacyr Amaral Santos': "O comando emergente da sentença, como ato imperativo do Estado, torna-se definitivo, inatacável, imutável, não podendo ser desconhecido • fora do processo. E aí se tem o que se chama coisa julgada material, ou coisa julgada substancial, que consiste no fenômeno pelo qual a imperatividade do comando emergente da sentença adquire força de lei entre as partes ". (grifei) Dessa forma, considero que a atuação deste colegiado deve se limitar ao cotejo entre o conteúdo do decisum objeto do processo que tramitou pela Justiça Federal e o despacho decisório proferido pela autoridade jurisdicionante, posteriormente confirmado pelo acórdão debativo no presente recurso voluntário. Nos demais aspectos, no meu sentir, operou-se a chamada eficácia preclusiva da coisa julgada, gizada no art. 474 do Código de Processo Civi1 3 , assim definida por Moreira': 2 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 30 volume. Saraiva. 8 edição. São Paulo. 1.985, pág. 43. 3 "Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido" • •n• Processo n.° 11020.001094/98-54 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.340•- Fls. 255 • "A eficácia preclusiva da coisa julgada manifesta-se no impedimento que surge, com o trânsito em julgado, à discussão e apreciação das questões suscetíveis de incluir, por sua solução, no teor do pronunciamento judicial, ainda que não examinadas pelo juiz." Analisando o processo exclusivamente sob o prisma do cotejamento entre a sentença e os despacho decisório, que, após as devidas correções, incorporou as orientações decorrentes da Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n' 08, de 27 de junho de 1997, chego à conclusão de que foram efetivamente cumpridas as determinações contidas na sentença condenatória: correção monetária nos mesmos moldes da atualização monetária dos crédidos da União, acrescidas de juros de 6% (seis por cento) ao ano. Note-se, que, ao contrário do que questionou a recorrente, os cálculos homologados efetivamente incorporaram os expurgos inflacionários do mês de fevereiro de 1991 (chamado "Plano • Collor II"), único que alcançou o período em que ele tinha haveres contra a União. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2007 LUIS L GUERRA DE CASTRO — Relator Designado • 4 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada Material no Sistema do Processo Civil Brasileiro. In Temas de Direito Processual. Primeira Série. Saraiva. r edição. São Paulo. 1.988, págs. 100 a 101. Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1

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Numero do processo: 11610.000728/2001-69
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/11/1989 a 30/11/1990 Teoria geral do processo. Causa petendi. Pedido de restituição e compensação. No âmbito do processo administrativo fiscal, não há se falar em causa petendi senão na inauguração do litígio, vale dizer, quando formalizada a manifestação de inconformidade. Antes disso, existe pedido de compensação e despacho de indeferimento pela autoridade administrativa, atos estranhos aos órgãos judicantes administrativos. Processo administrativo fiscal. Julgamento em duas instâncias. É direito do contribuinte submeter o exame da matéria litigiosa às duas instâncias administrativas. Forçosa é a devolução dos autos para apreciação do mérito pelo órgão julgador a quo quando superadas, no órgão julgador adquem, prejudiciais que fundamentavam o julgamento de primeira instância. Recurso não conhecido nas razões de mérito, devolvidas ao órgão julgador a quo para correção de instância.
Numero da decisão: 303-35.804
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, declarar a nulidade da decisão recorrida, nos termos do voto do relator.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Tarásio Campelo Borges

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Causa petendi. Pedido de restituição e compensação. No âmbito do processo administrativo fiscal, não há se falar em causa petendi senão na inauguração do litígio, vale dizer, quando formalizada a manifestação de inconformidade. Antes disso, existe pedido de compensação e despacho de indeferimento pela autoridade administrativa, atos estranhos aos órgãos judicantes administrativos. Processo administrativo fiscal. Julgamento em duas instâncias. É direito do contribuinte submeter o exame da matéria litigiosa às duas instâncias administrativas. Forçosa é a devolução dos autos para apreciação do mérito pelo órgão julgador a quo quando 10 superadas, no órgão julgador adquem, prejudiciais que fundamentavam o julgamento de primeira instância. Recurso não conhecido nas razões de mérito, devolvidas ao órgão julgador a quo para correção de instância. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, declarar a nulidade da decisão recorrida, nos termos do voto do relator. °9 Processo n° 11610.000728/2001-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.804 Fls. 180 •. 1( # ANELIS DA D PRIETO Presidente ,Ok" • TAKASIO CAMPELO BORGES Relator 111 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Nilton Luiz Bartoli, Vanessa Albuquerque Valente, Heroldes Bahr Neto, Luis Marcelo Guerra de Castro e Celso Lopes Pereira Neto. • 2 Processo n° 11610.000728/2001-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.804 Fls. 181 Relatório Cuida-se de recurso voluntário contra acórdão unânime da Nona Turma da DRJ São Paulo (SP) que rejeitou manifestação de inconformidade' da interessada contra desconhecimento de direito creditório da contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial)2 atrelado a pedido de compensação com débitos de natureza tributária administrados pela SRF3. Aduz a peticionária que tais créditos são decorrentes de recolhimentos indevidos do Finsocial calculados mediante a aplicação de alíquotas superiores a 0,5% (meio por cento), no período de novembro de 1989 a novembro de 1990, jurisdicionalmente tutelados. Indeferido o pedido pela Delegacia da Receita Federal competente'', a interessada tempestivamente manifestou sua inconformidade com as razões de folhas 73 a 79, cuja síntese tomo de empréstimo do relatório do acórdão recorrido: 3.1 A decisão da DERAT-SPO não pode prosperar dada a existência de efetiva decisão judicial transitada em julgado que assegura o direito de ressarcir-se, mediante compensação, dos valores que indevidamente arcou a titulo de contribuição ao FINSOCIAL e da inexistência de decadência. Cita, pela primeira vez nos autos, o processo n° 93.034508-7. 3.2 A recorrente afirma que, por um equivoco, informou no pedido em análise número de processo judicial diferente daquele que realmente declarou o seu direito de compensar os valores pagos indevidamente a título de FINSOCIAL. Assim, não haveria que se falar em decadência. 110 3.3 A compensação somente foi procedida mediante pedido administrativo para viabilizar o encontro de contas também com a contribuição ao PIS. 3.4 Em homenagem ao principio da verdade material é imperativo que seja considerado nesses autos o direito à compensação com valores recolhidos I Manifestação de inconformidade acostada às folhas 73 a 79. 2 Pedido protocolizado no dia 15 de março de 2001 (folhas 1 e 2). 3 Tributos citados no pedido de compensação: Cofins e PIS faturamento. 4 Indeferimento do pedido às folhas 66 a 71, assim ementado: "[...] Objeto do Pedido Judicial Divergente do Objeto do Pedido Administrativo. A ação judicial apresentada no processo não tem como objeto a repetição do indébito e sim o pedido de inexistência da relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o FINSOCIAL desde janeiro de 1989. Portanto, a contagem do prazo decadencial levará em conta a data do protocolo do processo administrativo. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO INDEFERIDO. NÃO HOMOLOGADAS AS DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO VÁLIDAS VINCULADAS AO CRÉDITO AQUI EXAMINADO." • • \ty7fj- 3 ,, , Processo n° 11610.000728/2001-69 CCO3/CO3, Acórdão n.° 303-35.804 Fls. 182 indevidamente a título de FINSOCIAL, reconhecido nos autos do processo n° 93.0034508-7. 3.5 Mesmo que os créditos não estivessem acobertados pela mencionada decisão judicial, ainda assim, referidos créditos não estariam atingidos pela decadência. 3.5.1 O E. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o prazo para restituição/compensação dos créditos relativos ao , FINSOCIAL continua aberto, pois até o presente momento não existe Resolução do Senado Federal. 3.5.2 Em recentissimos acórdãos ficou pacificado o entendimento de que os tributos declarados inconstitucionais pela Excelsa Corte por meio de controle difuso de constitucionalidade afasta a • contagem do prazo prescricional/decadencial para repetição do indébito. A prestação pecuniária exigida por lei inconstitucional não é tributo, mas sim um indébito genérico contra a Fazenda Pública e, portanto, depende de Resolução do Senado Federal. Nesses casos aplica-se o decreto n° 20.910/32. Os fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido estão consubstanciados na ementa que transcrevo: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições i Período de apuração: 01/11/1989 a 30/11/1990 Ementa: ALTERAÇÃO DE AÇÃO JUDICIAL — INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR — FATO NÃO APRECIADO PELO DESPACHO DECISÓRIO — IMPOSSIBILIDADE — A alteração da ação judicial que fundamenta as DCOMP's configura inovação da causa de pedir. Fato • não apreciado pela autoridade a quo não pode ser apreciado em grau de recurso por configurar supressão de instância. FINSOCIAL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA - O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, assim considerada a data do pagamento do tributo. Solicitação Indeferida Ciente do inteiro teor do acórdão originário da DRJ São Paulo (SP), recurso voluntário foi interposto às folhas 156 a 172. Nessa petição, as razões iniciais são reiteradas noutras palavras. 4 Processo n° 11610.000728/2001-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.804 Fls. 183 A autoridade competente deu por encerrado o preparo do processo e encaminhou para a segunda instância administrativa 5 os autos posteriormente distribuídos a este conselheiro e submetidos a julgamento em único volume, ora processado com 178 folhas. Na última delas consta o registro da distribuição mediante sorteio. É o relatório. • 111 5 Despacho acostado à folha 177 determina o encaminhamento dos autos para este Terceiro Conselho de Contribuintes. 5 Processo n° 11610.000728/2001-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.804 Fls. 184 Voto Conselheiro TARÁSIO CAMPELO BORGES, Relator Conheço do recurso voluntário interposto às folhas 156 a 172, porque tempestivo e atendidos os demais pressupostos processuais. Versa o litígio, conforme relatado, acerca da pretendida homologação do uso de direito creditório jurisdicionalmente tutelado da contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial) em procedimento de compensação tendente a extinguir débitos de natureza tributária administrados pela SRF. Sob o aspecto fático, do exame dos autos, destaco: (1) no quadro 2 da peça vestibular, a peticionária cita sentença judicial transitada em julgado no processo 95.03.093429-0 [número atribuído pelo TRF 3 a Região ao recurso interposto nos autos do processo 93.0010690-2 da 8a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo]6; 110 (2) no indeferimento do pedido, a Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária (Derat) em São Paulo (SP) assevera que o processo judicial citado não trata de repetição de indébito, o objeto dele é a inexistência de relação jurídica; (3) na manifestação de inconformidade, os advogados da sociedade empresária admitem a equivocada referência a decisão judicial diversa daquela assecuratória do direito à compensação, efetivamente proferida nos autos do processo 93.034508-7 da 14 a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo; 6 Documento acostado à folha 54, por fotocópia autenticada perante tabelião, certifica o trânsito em julgado de sentença que declara a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a autora ao recolhimento do Finsocial, desde janeiro de 1989, mediante aplicação de alíquota superior a 0,5%. 6 Processo n° 11610.000728/2001-69 CCO3/CO3. • Acórdão n.° 303-35.804 Es. 185 (4) a petição que inaugura o litígio é instruída, dentre outros documentos, com fotocópia de certidão expedida pelo diretor de secretaria da 14a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo', a qual confirma a alegada tutela jurisdicional declaratória: da inexigibilidade do Finsocial calculado com alíquota superior a 0,5%; do direito creditório vinculado aos pagamentos realizados mediante uso de alíquota superior a 0,5%; e do direito à compensação desses créditos com valores devidos do próprio Finsocial e da Cofins; (5) o órgão judicante de primeira instância administrativa sequer aferiu a efetiva existência do provimento jurisdicional alegado na instauração da lide, porque considerou alterado "o pleito inicial mediante alteração da narrativa dos fatos, ou seja, mediante alteração da causa petendi" bem como temerária e inadmissível a apreciação do fato após "pronunciamento da autoridade originalmente competente"8. 411 Sob o aspecto do direito, no âmbito do processo administrativo fiscal, não há se falar em causa petendi senão na inauguração do litígio, vale dizer, quando formalizada a manifestação de inconformidade, a teor da inteligência do artigo 74, §§ 9 0, 10 e 11 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996 [9]. Antes disso, existe pedido de compensação e despacho de indeferimento pela autoridade administrativa, atos estranhos aos órgãos judicantes administrativos. Cabe lembrar, ainda, a primazia do princípio da verdade material no âmbito do processo administrativo. Portanto, em sede de preliminar, entendo a falta de enfrentamento do mérito do • litígio pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento como supressão de instância, fato caracterizador de cerceamento de direito de defesa. 7 Certidão acostada à folha 92, por fotocópia. 8 Voto condutor do acórdão recorrido, folha 147. 9 Lei 9.430, de 1996, artigo 74: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei 10.637, de 2002) [...] (§ 9 2) É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7 2, apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. (§ 10) Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. (§ 11) A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 92 e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (§§ 9 0, 10 e 11 incluídos pela Lei 10.833, de 2003). 7 . Processo n° 11610.000728/2001-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.804 Fls. 186 Com essas considerações, em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição e amparado em precedentes deste colegiado 1 °, voto pela declaração de nulidade do processo a partir do acórdão recorrido, inclusive, para que o órgão judicante a quo enfrente as razões da controvérsia. Sala das Sessões, em 13 de novembro de 2008 TARASIO CA PELO BORGES - Relator • • io Precedentes relacionados com a observância ao principio do duplo grau de jurisdição. 8

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4702171 #
Numero do processo: 12466.003296/2001-11
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A opção pela via judicial veda a apreciação da matéria no âmbito administrativo. Não se toma conhecimento do apelo do contribuinte a esta Instância Administrativa. RECURSO NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 302-35605
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso por concomitância com processo judicial, nos termos do voto do Conselheiro relator.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: HENRIQUE PRADO MEGDA

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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 12466.003296/2001-11 SESSÃO DE : 11 de junho de 2003 ACÓRDÃO N° : 302-35.605 RECURSO N° : 125.486 RECORRENTE : EXIMBIZ COMÉRCIO INTERNACIONAL S.A. RECORRIDA : DREFLORIANÓPOLIS/SC PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL A opção pela via judicial veda a apreciação da matéria no âmbito administrativo. Não se toma conhecimento do apelo do contribuinte a esta Instância Administrativa. 110 RECURSO NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por concomitância com processo judicial, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 11 de junho de 2003 — • HENRIQUE PRADO MEGDA Presidente e Relator 9 AUR 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, ADOLFO MONTELO (Suplente pro tempore), SIMONE CRISTINA BISSOTO e PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES. unc • MINISTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.486 ACÓRDÃO N° : 302-35.605 RECORRENTE : EXIMBIZ COMÉRCIO INTERNACIONAL S.A. RECORRIDA : DM/FLORIANÓPOLIS/SC RELATOR(A) : HENRIQUE PRADO MEGDA RELATÓRIO A empresa em epígrafe foi autuada pela Alfândega do Porto de Vitória, tendo sido intimada a recolher créditos tributários referentes ao Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, multa proporcional e juros de mora, decorrentes de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias do supracitado contribuinte, onde a autoridade autuante constatou a falta de • recolhimento dos tributos aduaneiros (II e IPI vinculado à importação) incidentes na importação de "Aparelhos receptores e decodificadores de sinais de vídeo e áudio, codificados nas formas analógica e/ou digital para uso em sistema de TV por assinatura a cabo e/ou MMDS", fabricados por "General Instrument", enquadrados no capítulo 85 da Tarifa Externa Comum — TEC, todos originários da República de Taiwan (Formosa) Coréia. O enquadramento legal da exigência consta dos referidos autos de infração. Os referidos aparelhos foram objeto de despacho para consumo através das adições 3, 4 e 5 da Declaração de Importação — DI n° 01/0658079-0, cujo registro ocorreu em 03/07/2001, conforme se depreende das cópias que se encontram juntadas às fls. 19 a 25. Dos Memorandos SESIT/ALF/PVT/ES n° 112/01 e 113/01, de 26 e • 27 de julho de 2001, respectivamente (fls. 26/27), depreende-se que a autuada não efetuou o recolhimento integral dos tributos incidentes na referida importação (II e IPI), tendo em vista a Ação Cautelar Inominada n° 2001.50.01.00147-5, da 1' Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santos — Capital (fl. 29). Ainda, conforme relato da repartição fiscal de origem (despacho aduaneiro), o citado Juízo proferiu Decisão, dentro da ação supracitada, suspendendo os efeitos dos autos de infração em tela, determinado, inclusive, a imediata liberação das mercadorias constantes da DI em comento, condicionado, entretanto, à efetivação do respectivo depósito judicial — que foi objeto de deferimento pelo plantão judiciário, em 05/01/2001 (v. Fl. 28). Portanto, visando salvaguardar os interesses da Fazenda Nacional, a autoridade fiscal lavrou os presente autos de infração, referentes às diferenças do imposto de importação e do imposto sobre produtos industrializados. 2 /4 yI' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.486 ACÓRDÃO N° : 302-35.605 Em 20/08/01 a interessada impugnou a exigência alegando, em síntese, que o referido Auto de Infração não pode prosperar eis que contrário à decisão judicial preexistente, que determinava o impedimento de sua lavratura, além de estar fundado em laudo técnico elaborado para mercadoria ao abrigo de outra Declaração de Importação, e em desacordo com as regras de classificação fiscal de mercadorias. Decidindo o feito, os I. Julgadores de primeira instância administrativa, pelo Acórdão DRJ/FNS N° 269, de 14/12/01, julgaram o lançamento procedente, em parte, excluindo da exigência a parcela referente à multa de oficio. Referida decisão encontra-se assim ementada: • NULIDADE DA AÇÃO FISCAL. Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, nem dos arts. 10 e 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade. AÇÃO E DEPÓSITO JUDICIAIS. DÉBITOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A existência de ação judicial e/ou de depósito judicial, mesmo que integral, não é motivo suficiente a obstar a lavratura de auto de infração, uma vez que o lançamento, que é mero ato de formalização do crédito tributário, justifica-se como instrumento de prevenção da decadência do direito da Fazenda Pública, e a conversão em renda • dos depósitos realizados importa em extinção do crédito correspondente. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. EFEITOS. Em face da opção da interessada pela esfera judicial para discutir a mesma matéria objeto dos autos de infração, renunciando às instâncias administrativas, é de se declarar a definitividade da exigência, prevalecendo a decisão final da justiça, em face do princípio constitucional da unidade de jurisdição. Ementa: CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.486 ACÓRDÃO N° : 302-35.605 É incabível o lançamento de multa de oficio na constituição, para prevenir a decadência, de crédito tributário cuja exigibilidade esteja suspensa, inclusive na hipótese de depósito do seu montante integral. Inconformada, a interessada recorreu a este Colegiado reprisando, de forma mais vigorosa, os argumentos já expendidos na petição impugnatória, esclarecendo, ademais, que: No entanto, a categoria apontada como a correta pelo Auditor Fiscal (a de n° 8528.12.90) trata de equipamentos absolutamente diversos daqueles ora importados, conforme se pode comprovar • pelas numerosas importações que já foram realizadas, constantes nestes próprios autos, bem como pelo Relatório de Identificação de Equipamentos elaborado pelo ITUFES para idênticos aparelhos, docs. Já anexados. Ao que parece, o despropósito da "inovação" de categoria tarifária imposta pelo presente auto de infração representa apenas uma tentativa da Ré (por seus prepostos) de furtar-se ao cumprimento da medida liminar concedida. É o relatório. • 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.486 ACÓRDÃO N° : 302-35.605 VOTO Conheço do Recurso por tempestivo e acompanhado de prova de recolhimento de depósito judicial em valor superior ao depósito recursal legalmente exigível. Diz o parágrafo único do art. 38 da Lei n° 6.830/80, que "a propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto". • Destarte, com a referida disposição legal, cuja intenção, indubitavelmente, é a de impedir discussão paralela de matéria litigiosa, e com os elementos constantes do processo que não deixam nenhuma dúvida de que o contencioso sob exame encontra-se submetido à apreciação do poder judiciário, constituiu-se fator impeditivo ao prosseguimento deste julgamento por tornar inócua qualquer decisão administrativa sobre a matéria, implicando, ademais, renúncia ao direito de recorrer e desistência do recurso interposto nesta instância, consoante se infere dos termos do art. 1°, parágrafo 2°, do Decreto-lei n° 1.379/79, do Parecer n° 25.046 da Procuradoria da Fazenda Nacional e do ADN n° 3, de 14/02/96. Em face do exposto, observando o que reiteradamente tem decidido este Conselho e seus congêneres, entendo que a propositura de ação no Poder Judiciário, com o mesmo objeto, inibe o pronunciamento administrativo sobre a matéria, motivo pelo qual não conheço do recurso, devendo o processo retomar à Repartição de Origem para o cumprimento da decisão do Poder Judiciário, após o • trânsito em julgado. Sala das Sessões, em 11 de junho de 2003 --,.."."----~- HENRIQ • PRADO MEGDA - Relator Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1

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Numero do processo: 12466.000945/96-59
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Dec 01 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Mon Dec 01 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO - VALORAÇÃO ADUANEIRA. AJUSTE DO PREÇO PRATICADO.- Os valores relacionados com as mercadorias objeto de valoração, que o comprador deva pagar, direta ou indiretamente, a título de "direitos de licença", como condição de venda dessas mercadorias, deverão ser acrescentados ao preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias importadas. Para fins do ajuste de que trata o artigo 8º do Código de Valoração Aduaneira é prescindível a comprovação do vínculo de que trata o artigo 15 desse mesmo Diploma Legal. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal - artigo 124 do Código Tributário Nacional. RECURSO DESPROVIDO
Numero da decisão: 301-30.888
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Lence Carluci, Márcia Regina Machado Melaré e Moacyr Eloy de Medeiros, relator. Designada para redigir o Acórdão a Conselheira Roberta Maria Ribeiro Aragão.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Moacyr Eloy de Medeiros

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RECORRIDA : DRJ - FLORIANÓPOLIS/SC IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO — VALORAÇÃO ADUANEIRA. AJUSTE DO PREÇO PRATICADO.- Os valores relacionados com as mercadorias objeto de valoração, que o comprador deva pagar, direta ou indiretamente, a título de "direitos . de licença", como condição de venda dessas mercadorias, deverão • ser acrescentados ao preço efetivamente pago ou a pagar pelas • mercadorias importadas. • Para fins do ajuste de que trata o artigo 8° do Código de Valoração • Aduaneira é prescindível a comprovação do vínculo de que trata o artigo 15 desse mesmo Diploma Legal. . São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal — artigo 124 do Código Tributário Nacional. • RECURSO DESPROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. . ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do • relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Lence Carluci, Márcia Regina Machado Melaré e .Moacyr Eloy de Medeiros, relator. Designada para redigir o Acórdão a Conselheira Roberta Maria Ribeiro Aragão. • MOACYR ELO D - •"en ROS ROBERTA RI RIBE RO ARA AO Relatora Designada (13 F EV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES, JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI e ROOSEVELT BALDOMIR SOSA. Ausente o Conselheiro CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO. mas MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA •1• • RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 • RECORRENTE : KIA MOTORS DO BRASIL VEÍCULOS LTDA. • RECORRIDA : DRJ - FLORIANÓPOLIS/SC RELATOR(A) : MOACYR ELOY DE MEDEIROS RELATORA DESIG : ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO RELATÓRIO Versa a matéria sobre valoração aduaneira. Em ato de revisão aduaneira a fiscalização alegou a existência de vinculação entre exportador e importador e que essa vinculação afetou o valor da transação, lavrando o AI para o • recolhimento da diferença de I.I. e IPI. Alegou, ainda, que o importador ao cobrar o valor de 10% do preço sugerido à venda do concessionário (revendedor), a título de utilização da marca KIA, deveria agregar este valor como ajuste do valor aduaneiro. O Acórdão DRJ/FNS n° 0.614/02 (fls. 922/932) prolatou a decisão assim ementada:, "VALORAÇÃO . ADUANEIRA. AJUSTE DO PREÇO PRATICADO. Os valores relacionados com as mercadorias objeto de valoração, que o comprador deva pagar, direta ou indiretamente, a título de "direitos de licença", como condição de venda dessas mercadorias, deverão ser acrescentados ao preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias importadas. Para fins de ajuste de que trata o artigo 8° do Código de Valoração • • Aduaneira é prescindível a comprovação do vínculo de que trata o artigo 15 desse mesmo Diploma Legal. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal — artigo 124 do Código Tributário Nacional. As multas de oficio aplicadas devem ser reduzidas de 100% para 75% do imposto devido, por força do Ato Declaratório Normativo •n° 1, de 1997. • Lançamento Procedente em Parte." • A referida decisão descarta a preliminar de nulidade do Auto de Infração argüida pelo impugnante, sob o argumento de que a não observância do prazo de 05 (cinco) dias úteis para a formalização da exigência do crédito tributário /1>Sr 2 " MINISTÉRIO DA FAZENDA- TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA " • RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 nos termos do § 2° do art. 447 do RA, apenas implicaria na autorização para entrega das mercadorias antes do desembaraço, assegurados os meios de provas necessários, e sem prejuízo da posterior formalização da exigência, protegendo dessa maneira o contribuinte da postergação da liberação das mercadorias submetidas a despacho de importação. • Entende que a denominação "alíquota do imposto incorreta" não • reproduziu qualquer obstáculo à identificação dos fatos inflacionários descritos, tampouco representou cerceamento do direito de defesa do contribuinte. No mérito, relativamente ao ajuste do valor aduaneiro, entende que os critérios do referido ajuste estão contidos no art. 8° "c" e "d". Assim, dispiciendo, comprovar a existência de vínculo entre o vendedor e o comprador, eis que o ajuste 4111 revela-se de acordo com as condições negociais, um instrumento de uso obrigatório (art. 8°) nas valorações decorrentes da aplicação do método do valor de transação, aplicável nas mais comuns das operações de importação: aquelas contratadas entre pessoas cuja relação não possa ser identificada com as circunstâncias enumeradas nos §§ 4° e 5° do art. 15 do Acordo de Valoração Aduaneira. No que concerne a exploração da marca KIA o voto condutor aduz que, ainda que não prevista em contrato para fim de vinculação entre o cedente e o cessionário, essa concessão de uso bem traduz o fático interesse negocial comum que se estabelece entre as diversas empresas responsáveis por sua inserção no mercado consumidor e, que os investimentos dos quais decorre a valorização da marca reverte- • se, necessariamente, em benefido direto para o seu proprietário, no caso o fabricante/exportador. Que a retribuição pelo seu uso mesmo não se dando pela via direta do pagamento, ocorre em decorrência de cláusula contratual onerosa que condiciona • sua utilização à realização por conta e ordem do seu concessionário e distribuidor, de publicidade exaustiva do produto negociado, conforme sucede no contrato de fls. 912/17, firmado entre a KIA Motors Corporation e a KIA Motors do Brasil Ltda (cláusula 14). Que ditos encargos são transferidos pelo Distribuidor da marca no Brasil para os seus concessionários autorizados, arrebanhando recursos para implementar a cláusula contratada, mediante a emissão de nota fiscal de serviço em que são faturados valores a título de licença de uso da marca, conforme previsão contratual estabelecida entre o Distribuidor, o Importador e o Revendedor, exemplificada no doc. de fls. 597/602. Que o interesse negocial em comum nas importações realizadas ratificadas por contratos sociais suficientes para satisfazer os requisitos estabelecidos no art. 15, §§ 4° e 5° do A.V.A., ao comprovar o liame entre a comercial operadora de • •importação e a distribuidora e as concessionárias. •I( 3 _• . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. PRIMEIRA CÂMARA . . RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 Que consoante contrato, a marca permanece na propriedade do fabricante, bem como todos os seus direitos, porém os valores faturados como concessão de seu uso ao invés de serem remetidos para o exterior, são investidos no seu fortalecimento, razão por que devem ser adicionados ao valor da transação para fim de ajuste obrigatório do valor aduaneiro, nos termos do art. 60 do Dec. n° 2.498/98. Que da peça acusatória, a KIA Motors do Brasil Ltda. não consta como sujeito passivo, porém foi consignada como solidária com a autuada em face do • seu interesse comum na situação qüe constitui o fato gerador dos tributos em questão. Que a Declaração Comercial (fl. 920) confirma a solidariedade (prevista no art. 124-1, CTN), no qual a KIA Motors Corp., considerando que a KIA • Motors Brasil Veículos Ltda é uma empresa totalmente controlada pela KIA Motors do Brasil Ltda., a autoriza a importar e distribuir veículos, peças e acessórios pela Declarante. Que no que respeita a franquia quanto à aplicação de penalidades previstas no art. 11 do Código de Valoração Aduaneira, não diz respeito às penalidades fiscais que integram o crédito tributário constante do Auto de Infração, e sim com respeito às decisões tomadas pelas administrações aduaneiras com relação à determinação do valor aduaneiro, pelo único fato de ter decidido exercer o seu direito de recurso. Que os argumentos defendidos pela impugnante relativamente à cominação das penalidades capituladas no Auto de Infração não merecem acolhida. Que em atendimento ao que dispõe o art. 1° do Código de Valoração Aduaneira c/c ci seu art. 8°, restariam subvaloradas as mercadorias em questão, o relator vota pela parcial procedência da autuação, apenas para reduzir — em 010 consonância com o que estabelece o ADN n° 01/97 — para 75% o percentual das multas aplicadas, inclusive no que respeita à equivocada apenação com base no percentual de 300% referente à importação processada por meio da DI n° - adição 01, referente ao demonstrativo de fl. Da decisão, a Brasil Tr. ading Ltda, atual denominação da KIA Motors Brasil Veículos Ltda, interpõe, tempestivamente, recurso voluntário, ratificando os fatos contidos na exordial, para aduzir em seu favor sucintamente: • Preliminar de nulidade, eis que a exigência do crédito tributário relativo a valor aduaneiro deveria ter sido formalizada em 05 dias do término da conferência. • Que atendeu a todas as intimações recebidas bem como às solicitações verbais, sempre demonstrando total desvinculação com o exportador, haja vista que as empresas em questão são independentes, tendo natureza distintas. 4 • • e• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 • Que as provas trazidas aos autos pelas autoridades fiscais, nada comprovam, criando-se, assim, valores tributáveis e os considerando como acréscimos aos valores de transação, sem justificativa. • Que a lista de preços sugerida ao público não tem a menor validade para a finalidade de valoração aduaneira, também não os tendo o preço de veículos importados de publicações especializadas que é o preço praticado pelo concessionário para o consumidor final. • Que das informações prestadas e da documentação anexada, nada • há que se atribuir à terceira pessoa a responsabilidade que é 411 exclusiva do importador. • Que atos legais editados (1998) posteriormente à autuação (08/96) foram invocados pela decisão de primeira instância para a manutenção parcial do Auto de Infração. • Que o art. 11 do Acordo de Valoração Aduaneira — significa que o importador não estará sujeito a multa ou ameaça de multa pela simples razão de ter optado ao direito de recorrer. Incasu, trata-se de algo cogitado pela fiscalização sem que haja comprovação alguma. • Que ato do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira à Opinião Consultiva 17.1, dispõe claramente que a expressão "sem sujeição a penalidades" significa opinião e não ato declaratório amparado pelo CTN, além de também ter sido editado em data • posterior à data de autuação discutida no presente processo. • Que a decisão entendeu dispicienda a comprovação da existência • de vínculo entre o vendedor e o comprador, quando a base da • lavratura do .Auto de Infração foi justamente a vinculação, • conforme as intimações expedidas à recorrente. • Ocorre que o amparo fatual utilizado pelo fisco para a lavratura do Auto de Infração foi a vinculação com o exportador que havia influenciado no preço da transação, sendo a Intimação n° 82/96 respondida parcialmente, tendo permanecido sem resposta o seu item 2, referente à inclusão como valor tributável daquele valor percebido a título de licença para uso da marca. • Que a fiscalização não examinou o documento encaminhado em resposta à intimação n° 82/96, a qual foi plenamente atendida. Que o conectivo "ou" constante de sua redação, entre os dois • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •PRIMEIRA CÂMARA :" • RECURSO N° • : 127.713 • ACÓRDÃO N° : 301-30.888 itens, deveria ser entendido como alternativo (dispensável) e não como obrigatório. • Que a recorrente ao invocar o art. 1° do A.V.A. c/c o art. 8°, a condição DESDE QUE, c/c o texto legal, refere-se a situações que não dizem respeito algum ao caso do Auto de Infração ora recorrido. Entretanto, no mesmo art. § 2° "a", há uma determinação que deveria ter sido observada pela autuante ainda quando do despacho aduaneiro (ou no máximo, até 5 dias úteis depois). • Que a fiscalização ao promover a lavratura do Auto de Infração 111 não especificou qual (is) item (ens) do Acordo de Valoração Aduaneira foi violado, impossibilitando essa falta de especificação a plena defesa. • Que o Auto de Infração não fez qualquer remissão ao art. 8°, 1 • "a" do A.V.A., amparando-se tão somente no item "b" § 2° do art. 1 e no art. 15 do referido Acordo. • Que as ilações efetuadas no julgamento sobre a utilização da marca KIA nada tem a ver com a matéria em discussão e nem mesmo são de ordem tributária. • Que as despesas com publicidade são realizadas no País e fazem parte da atividade operacional do Distribuidor dos produtos sem ocorrência de qualquer beneficio ou sequer de transferência ao exportador, sendo tais despesas legítimas para a legislação do IR, • eis que os lucros são tributados. Esquece o Fisco que a propaganda é a alma do negócio. • Que conforme cediço, fato ocorrido anteriormente a edição de lei não pode ser por essa onerada. Ao contrário, deveria ser invocada para beneficiar o interessado, haja vista que o Auto de Infração versa de 08/96 e os textos legais invocados para amparar a • decisão, são respectivamente de 1998 e 2001. • Menciona julgados do Terceiro Conselho de Contribuintes às fls. 960/61 em reforço à sua tese. Finalmente, requer que as razões da contestação e recurso sejam conhecidas e providas para declarar a total improcedência do AI. É o relatório. •6 . • MLNISTÉRIO DA FAZENDA, TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA :" • RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 VOTO VENCEDOR O recurso é tempestivo e cumpriu as formalidades legais, portanto dele tomo conhecimento. Como bem relatado pelo ilustre conselheiro Relator Moacyr Eloy de Medeiros, o processo trata no mérito de ajuste no valor aduaneiro declarado pela empresa comercial importadora e exportadora Kia Motors do Brasil Veículos ltda, dos veículos automotores, para adição ao valor de transação das receitas auferidas a título • de licença de uso da marca, concedida aos revendedores autorizados pelo distribuidor da marca Kia no Brasil. No caso, discordo do Ilustre Conselheiro Relator por entender que a decisão de primeira instância não merece reparo, e portanto adoto na íntegra os seus fundamentos que transcrevo a seguir. "Cuida-se neste processo da apreciação de litígio instaurado relativamente à valoração aduaneira de mercadorias importadas pela empresa • comercial importadora e exportadora Kia Motors do Brasil Veículos Ltda, descritas como sendo veículos automotores, exportados por seu fabricante sediado na Coréia, • Kia Motors Corporation, que mantém com a empresa Kia Motors do Brasil Ltda contrato de exclusividade para distribuição e comercialização da marca Kia em todo o território nacional, conforme estipulado em cláusula preambular do referido contrato. Previamente ao mérito da matéria sobre a qual se litiga, impõe-se a 1111 apreciação de preliminar de nulidade do auto de infração argüida pelo impugnante, em face do disposto no art. 447 do Regulamento Aduaneiro, in verbis: "Art. 447 — Eventual exigência de crédito tributário relativa a valor aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho deverá • ser formalizada em cinco(5) dias úteis do término da conferência. § 2° - A não observância do prazo de que trata este artigo implicará a autorização para entrega da mercadoria antes do desembaraço, assegurados os meios de prova necessários, e sem prejuízo da posterior formalização da exigência. (destaquei) Por suas próprias determinações, particularmente pelo contém seu § 2°, revelam-se inaplicáveis à espécie as disposições contidas no dispositivo legal • transcrito que, estando relacionado a exigências formuladas ao longo do despacho de importação, cujos efeitos incluem a não liberação da mercadoria, não alcança os casos de ajuste do valor aduaneiro decorrentes de verificações posteriores ao seu • desembaraço, previsto nos arts.15 e 16 do Decreto n° 2.498/1998, que dispõe sobre a 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA :* • RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 aplicação do Acordo sobre a implementação do art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio — GATT. Considerando que as disposições contidas no mencionado dispositivo regulamentar protege o contribuinte apenas da postergação da liberação de mercadorias submetidas a despacho de importação, evitando que morosas discussões ameacem sua inserção na cadeia econômica e gerem prejuízos irreparáveis para o • importador; considerando, também, o que dispõe o art. 54 do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo Decreto-Lei n° 2.472/1988, rejeito a preliminar argüida. • • Cumpre, ainda em preliminar, ressaltar que a impropriedade indicada • pelo impugnante relativamente à intitulação do primeiro item da autuação, cuja denominação "Alíquota do Imposto Incorreta" revela-se equivocada, não produziu qualquer obstáculo à identificação dos fatos infracionários descritos, tampouco 411 representou cerceamento do direito de defesa do contribuinte. No mérito, nos vemos diante da propositura de ação fiscal que visa ajustar o valor aduaneiro declarado pelo importador por ocasião dos registros de importação, mediante adição ao valor de transação das receitas auferidas a título de • licença de uso da marca, concedida aos revendedores autorizados pelo distribuidor da marca Kia no Brasil. Os critérios para ajuste do preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias importadas, foram acordados no âmbito do GATT, estando contidos no artigo 8 do Acordo de Valoração Aduaneira, que assim dispõe: "Artigo 8 Na determinação do valor aduaneiro, segundo as disposições do Art. 1, deverão ser acrescentados ao preço efetivamente pago ou a • pagar pelas mercadorias importadas: • (...) (c)royalties e direitos de licença relacionados com as mercadorias 411 objeto de valoração, que o comprador deva pagar, direta ou indiretamente, como condição de venda dessas mercadorias, na medida em que tais royalties e direitos de licença não estejam incluídos no preço efetivamente pago ou a pagar; (d) o valor de qualquer parcela do resultado de qualquer revenda, cessão ou utilização subseqüente das mercadorias importadas, que reverta direta ou indiretamente ao vendedor." (destaquei) Conforme tais disposições, estão sujeitos a ajuste de preço somente as mercadorias cujo valor aduaneiro tenha por base o valor de transação, que, por sua vez, tem sua adoção condicionada às regras estabelecidas no art. 1 do referido acordo, que determina: "Art. 1° - O valor aduaneiro de mercadorias importadas será o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o país de importação, ajustado de acordo com as disposições do artigo 8, desde que: 8 •. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA :' • RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 (c) nenhuma parcela do resultado de qualquer revenda, cessão ou utilização subseqüente das mercadorias pelo comprador beneficie direta ou indiretamente o vendedor, a menos que um ajuste adequado possa ser feito, de conformidade com as disposições do Artigo 8; e (d) e que não haja vinculação entre o comprador e o vendedor ou se houver, que o valor de transação seja aceitável para fins aduaneiros, conforme as disposições do parágrafo 2 deste Artigo."(os destaques não pertencem ao original)". Depreende-se desse disciplinamento que o ajuste do valor aduaneiro • declarado pelo importador não éstá condicionado aos mesmos critérios a serem 411 obedecidos para a desqualificação do valor de transação. Pelo contrário. Representando tal ajuste um aperfeiçoamento desse valor, sua prática somente está autorizada quando for esse passível de aceitação. Despiciendo, portanto, comprovar a existência de vínculo entre o vendedor e o comprador. O ajuste, conforme previsto e definido no já mencionado artigo 8, revela-se, de acordo com as condições negociais, um instrumento de uso obrigatório nas valorações decorrentes da aplicação do método do valor de transação, aplicável nas mais comuns das operações de importação: aquelas contratadas entre pessoas cuja relação não possa ser identificada com as circunstâncias enumeradas nos parágrafos 4 e 5 do artigo 15 do Acordo de Valoração Aduaneira. Somadas tais razões à inexistência nos autos de acusação da ocorrência de subfaturamento, haja vista ter sido acolhido para todos os fins, inclusive para fins do ajuste proposto, o valor de transação constante da fatura comercial que instruiu o despacho aduaneiro, tem-se por insubsistentes os argumentos insistentemente trazidos pela impugnante, no sentido de demonstrar a inexistência de vínculo entre ela e as • demais empresas envolvidas com a operação de importação em causa. Muito embora irrelevante para a sustentação da presente ação fiscal o • vínculo legal entre o exportador e o importador, é de se licitar que a empresa Kia • Motors do Brasil Ltda, detentora do direito de comercialização no território nacional • dos veículos importados e da marca que os distingue, detém, também, a quase • totalidade das quotas de capital da empresa Kia Motors do Brasil Veículos Ltda, responsável pela introdução das mercadorias no país. Das 10.000.000 (dez milhões) de quotas do capital social desta última, participa a primeira com 9.800.000 (nove milhões e oitocentas) quotas. Não bastasse a circunstância de serem as mencionadas empresas legalmente reconhecidas como associadas em negócio para comprovação do interesse de ambas na situação que constituiu o fato gerador dos tributos em questão, é • flagrante o vínculo entre elas também em função da utilização da marca Kia em suas respectivas denominações sociais. A respeito do que representa a marca para o ativo das empresas, é vasta a doutrina. Constituindo parte de seus ativos intangíveis, reunidos sob a denominação 9 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 127.713' ACÓRDÃO N° : 301-30.888 de fundo de comércio, à marca vem sendo, a cada dia, atribuído maior valia, a ponto de nos depararmos com as ditas empresas virtuais, que sequer encontram-se estabelecidas, cujo faturamento obtido apenas com a concessão de uso da marca atinge cifras inimagináveis. Indiscutível tratar-se esse de bem cuja concessão de uso, ainda que não prevista legalmente no acordo para fins de vinculação entre cedente e cessionário, bem traduz o fático interesse negocial comum que se estabelece entre as diversas • empresas responsáveis por sua inserção no mercado consumidor. Representando um dos mais valiosos bens do ativo das empresas, é igualmente indiscutível que os investimentos dos quais decorre a valorização da marca revertem-se, necessariamente, em beneficio direto para seu proprietário, no caso o fabricante exportador. É assim, ainda que a retribuição pelo seu uso não se dê • pela via direta do pagamento, porém em decorrência de cláusula contratual onerosa que condiciona sua utilização à realização, por conta e ordem de seu cessionário e distribuidor, de publicidade exaustiva do produto negociado, conforme sucede no contrato de fls. 912 a 917, firmado entre a Kia Motors Corporation e a Kia Motors • do Brasil Ltda, cuja cláusula 14 assim reza: "Cláusula 14. (Atividades de Publicidade) 1) O DISTRIBUIDOR deverá ativamente anunciar VEÍCULO e PEÇA de tal modo e em tal extensão conforme seja plenamente satisfatório para o FABRICANTE, usando, como mídia, jornais e revistas locais e outros meios que o DISTRIBUIDOR julgue adequados para a promoção da venda do VEÍCULO e PEÇA no TERRITÓRIO, sob responsabilidade e custos do DISTRIBUIDOR. 2) O DISTRIBUIDOR deverá resolver, sob sua própria responsabilidade, qualquer reivindicação por dano causado por anúncio mencionado no parágrafo anterior, e deverá indenizar e salvaguardar o FABRICANTE contra qualquer reivindicação • dessas." Ditos encargos, sabidamente onerosos, são transferidos pelo Distribuidor da marca no Brasil aos seus concessionários autorizados, arrebanhando recursos para implementar a clausula contratada, mediante a emissão de notas fiscais de serviço em que são faturados valores a titule.; de licença de uso da marca, conforme previsão contratual estabelecida entre o Distribuidor, o Importador e o Revendedor, exemplificada no documento de fls. 597 a 602. Evidente, pois, o interesse negocial em comum nas importações realizadas, ratificados por contratos sociais suficientes para satisfazer os requisitos • estabelecidos no art. 15, §§ 4 e 5, do Acordo de Valoração Aduaneira, ao comprovar o liame entre a comercial operadora da importação, a distribuidora e as concessionárias. Igualmente evidente o fato de que a maior interessada na importação em questão, a distribuidora de veículos ICia Motor do Brasil, incorre, como condição de venda, em despesas promocionais da marca comercializada, segundo dão conta as cláusulas obrigacionais estipuladas em contrato firmado entre o fabricante e importador. lo • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 • Conforme consta desse contrato, a marca permanece na propriedade do • fabricante, bem como todos os seus direitos, e os valores faturados como concessão do seu uso, ao invés de serem remetidos para o exterior, são investidos no seu fortalecimento, razão por que devem ser adicionados ao valor de transação para fins do ajuste obrigatório do valor aduaneiro, previsto nos itens c e d do art. 8° do Acordo de Valoração Aduaneira, a ser efetuado consoante os procedimentos determinados no art. 6° do Decreto n° 2.498, de 1998. De se notar que o Acordo de Valoração Aduaneira ao prever o ajuste de preço, nos termos de seu art. 8°, além de instituí-lo como procedimento obrigatório, determina que os custos ali relacionados, desde que suportados pelo comprador e não •inclusos no preço pago ou a pagar pela mercadoria, sejam acrescentados nesse preço, sem qualquer restrição quanto à modalidade operacional da importação, • independentemente de convenções particulares não oponíveis à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Tal determinação bem se justifica, tendo em vista serem os bens importados o objeto que se valora. Esses bens não se modificam em função da estrutura empresarial constituída para sua introdução no país e, por permanecerem os mesmos a despeito desse aspecto, o Acordo de Valoração não se ateve a tal • particularidade subjetiva para obrigar o referido ajuste. Tratou-o objetivamente, • • simplesmente vinculando ao seu preço ulteriores dispêndios. Da peça acusatória não consta como sujeito passivo a empresa Kia Motors do Brasil Ltda, porém, na descrição dos fatos foi consignada sua solidariedade com a autuada, em face de seu interesse na situação que constitui o fato gerador dos tributos em questão, denunciado por sua condição de exclusiva distribuidora dos produtos importados e de exclusiva detentora de direitos sobre a marca a ser comercializada no mercado interno, confirmada pelos já referidos contratos. • Confirmando essa solidariedade comparece à fl. 920 o documento intitulado "Declaração Comercial", mediante o qual foi cedido à autuada, na • qualidade de empresa totalmente controlada pela distribuidora exclusiva da marca, a Kia Motors do Brasil Ltda, o direito de importar e distribuir veículos e peças produzidos pela Declarante, a Kia Motors Corporation, sediada na Coréia. A solidariedade que então se estabelece encontra previsão em instituto há muito contemplado no Código Tributário Nacional, no inciso I de seu art. 124. No entanto, apesar de sua previsão legal, freqüente tem sido a prática de evasão tributária decorrente da interpretação restritiva desse instituto, condescendente com as angulações e com o esquartejamento das operações comerciais, tendentes a ocultar, ou pelo menos, afastar da tipificação legal, as infrações relacionadas à valoração aduaneira. • O enfrentamento de tais expedientes requer que a delimitação do sujeito passivo passe por uma interpretação extensiva que leva em conta os efeitos das operações comerciais realizadas, para eleger entre os envolvidos, também aquele que deu causa ao fato gerador de que decorre a obrigação tributária imponível. 11 • , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 Ao encontro desse entendimento veio a edição da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, cujo teor dos arts. 77 a 81, reproduzido mais adiante, reitera a solidariedade já firmada no CTN: "Art. 77 O parágrafo único do art. 32 do Decreto-Lei n 2 37, de 18 de novembro de 1966, passa a vigorar com a seguinte • redação": • "Art. 32 Parágrafo único. É responsável solidário: 1- o adquirente ou cessionário de mercadoria beneficiada com isenção ou redução do imposto; 411 H_ o representante, no País, do transportador estrangeiro; III- o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora." Art. 78 O art. 95 do Decreto-Lei n2 37, de 1966, passa a vigorar acrescido do inciso V, com a seguinte redação: V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora." Art. 79 Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por sua conta e brdem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. • Art. 80 A Secretaria dá Receita Federal poderá: I - estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora por conta e ordem de terceiro; e • II - exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente. Art 81 Aplicam-se à pessoa jurídica adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS sobre a receita bruta do importador.". Assim, tendo por já caracterizada, anteriormente à edição da mencionada Medida Provisória, a solidariedade entre o importador e o adquirente no mercado interno de mercadoria importada por conta e ordem desse, tenho por extensivo seus efeitos sobre todas as decorrências tributárias da importação que, indo além do Imposto de Importação, alcançam, inclusive, possíveis lançamentos do Imposto sobre Produtos Industrializados, por força de sua incidência nas operações de introdução de mercadorias estrangeiras no mercado nacional. • 12 • . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PIUMEIRA CÂMARAz • . RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 No que respeita à franquia quanto à aplicação de penalidades, prevista • no artigo 11 do Código de Valoração Aduaneira, não diz essa respeito às penalidades fiscais que integram o crédito tributário constituído mediante a lavratura do Auto de Infração, para exigência da diferença de impostos decorrente da valoração aduaneira. Sobre o assunto foi proferida pelo Comitê Técnico de Valoração Aduaneira a Opinião Consultiva 17.1, dispondo claramente que a expressão "sem sujeição a penalidades" significa: "que o importador não estará sujeito ao pagamento de uma multa ou à ameaça de sua imposição pelo único fato de ter decidido exercer o seu direito de recurso". Por outro lado, o direito de recurso do importador, segundo este • artigo, diz respeito às decisões tomadas pelas administrações 411 aduaneiras com relação à determinação do valor aduaneiro, de conformidade com o Acordo." Daí a conclusão de que também não merecem acolhida os argumentos defendidos pela impugnante relativamente à cominação das penalidades capituladas no Auto de Infração. Pelo exposto, e considerando que sem a realização do ajuste proposto pela fiscalização, em atendimento ao que dispõe o art. 1°, do Código de Valoração Aduaneira, combinado com seu art. 8°, restariam subvaloradas as mercadorias em questão, voto pela parcial procedência da autuação, apenas para reduzir — em consonância com o que estabelece o Ato Declaratório Normativo n°1/1997 — para 75% o percentual das multas aplicadas, inclusive no que respeita à equivocada apenação com base no percentual de 300%, referente à importação processada por meio da DI n° 011011, adição 001, referida no demonstrativo de fl. 412.". Pelo exposto e como já bem decidido no julgamento de primeira instância, nego provimento ao recurso. • Sala das Sessões, em 01 de dezembro de 2003. ROBERTA RIBEIRO ARAGÃO — Relatora Designada 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 VOTO VENCIDO Versa a matéria sobre valoração aduaneira, ocasião em que se discute a vinculação entre o exportador e o importador, bem como se a mesma afetou o valor da transação. O Auto de Infração menciona como interessados na operação negocial a empresa coreana ICIA Motors Corporation (Fabricante/Exportadora), a KIA • Motors do Brasil Ltda (Distribuidora da marca), a MA Motors Brasil Veículos Ltda (Importadora) e a Rede Concessionária da marca (revendedores). • Menciona, ainda, que não foi constatada a existência de subfaturamento, assertiva esta alegada no Julgado a quo. Para melhor compreensão da matéria e do contexto, por ocasião de sua análise, procede-se aqui, a decomposição da operação realizada entre os interessados, em duas etapas quais sejam: a) Da operação de importação propriamente dita, na qual a KIA Motors Corporation realizou a operação de venda de veículos automotores para exportação para o país importador, pelo valor de transação, adquiridos pela KIA Motors do Brasil Veículos Ltda; IP b) Da operação realizada em território nacional pela ICia Motors do Brasil Veículos Ltda., para a venda de veículos automotores aos seus concessionários (revendedores), sobre a qual incidiu o pagamento de valor percentual a título de utilização da marca KIA para a vendedora. • Preliminarmente; cumpre esclarecer que este Julgador apreciará • livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, consoante mandamento legal. Por outro lado, cumpre lembrar que o ônus da prova cabe a quem argüir a irregularidade. Seguindo essa premissa, deparamo-nos com o esforço desenvolvido pela fiscalização, inclusive, através de documentos acostados nos autos, cuja pretensão de demonstrar a vinculação entre o exportador e o importador e a sua influência na transação efetuada, não restou cabalmente comprovada. Denote-se, entretanto, a irrelevância para o deslinde da controvérsia a existência de vinculação 14 - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA : . RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 • entre o importador e o distribuidor, sendo este último o detentor da maioria das quotas • do capital do seu antecedente, inclusive, controlando-o. O aspecto a ser considerado a respeito da pretendida vinculação é se a mesma ocorre entre o exportador e o importador, a qual não restou comprovada. A esse respeito as cláusulas r e 14 do Contrato de Distribuição celebrado entre a KIA Motors Corporation (Korea, exportador) e a KIA Motors do Brasil Ltda. (Brasil, distribuidor), esclarecem de maneira cristalina a inexistência de vinculação entre os mesmos, registrando a primeira mencionada que o Distribuidor não será considerado um representante do Fabricante e não receberá nenhum direito ou autorização, expressa ou implicitamente, para assumir uma obrigação em nome do Fabricante. A outra, assinala que as atividades de publicidade serão suportadas pelo distribuidor (custo e responsabilidade). Na cláusula 7' do referido contrato, encontra-se mais uma inconteste manifestação da autonomia do fabricante exportador. Os termos e condições do contrato de distribuição não atendem aos • critérios contidós nos parágrafos (itens) 4 e 5 do art. 15 do Acordo de Valoração Aduaneira. Depreende-se desde logo dos elementos contidos nos autos que a primeira operação realizada compreendeu a importação propriamente dita, envolvendo uma venda/exportação e uma compra/importação, encerrando-se esse ciclo com o desembaraço das mercadorias. Assim surgiu uma segunda operação, um novo vendedor e um novo comprador (revendedor/concessionário) e, nesse novo contexto, surge uma taxação entre os interessados onde o primeiro, como uma condição precípua, exige do segundo uma contraprestação pela utilização da marca • KIA. Note-se que essa parcela a título de utilização da marca (10% do preço sugerido para venda), paga pelo revendedor ao atual vendedor, não mantém nenhuma relação com o valor aduaneiro, pois esse ciclo negocial tem início e encerra-se no âmbito do território nacional, situação essa em que não há a participação do fabricante/exportador, parte interessada na operação anterior. Ademais, a comissão cobrada a título de utilização da marca KIA, foi instituída por quem não está vinculado ao exportador, não se destinou direta ou • indiretamente ao exportador, nem . em beneficio deste. Portanto, não deve integrar o • preço efetivamente pago ou a pagar, por não guardar relação com a venda para • exportação para o país de importação. Com efeito, o valor aduaneiro, no caso em que discute, é o valor da transação, ou seja, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, 15 . MINISTÉRIO DA FAZENDA• : • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 estabelecido no art. 1° do já mencionado Acordo. Tal valor é, até prova em contrário, aquele constante da Fatura Comercial, reprisado na respectiva DI. • Dando seqüência a esse raciocínio, nos deparamos com a Decisão n° 14/97, DOU de 22/12/97, portanto, vinculante no âmbito da SRF, nos termos do art. 100 do CTN, cuja ementa reportando-se a VALOR ADUANEIRO estabelece que: "Os valores pagos pela Concessionárias às Detentoras do Uso da Marca no País, pelos serviços, efetivamente contratados e prestados no Brasil, não constituirão acréscimos ao valor aduaneiro da mercadoria, para cálculo do Imposto de Importação." (Destaquei). 1111 Na Decisão supramencionada, a partir dos dispositivos contidos no art. 89 do RA e do art. 8 0, 1 "a" e 15 do A.V.A., encontra-se expresso que apenas se as comissões forem assumidas pelo exportador, é que serão, obrigatoriamente, acrescidas ao preço efetivamente pago ou a pagar pelos veículos, para fins de apuração do valor aduaneiro, independentemente de o exportador retribuir diretamente, os serviços do intermediário, ou, no momento da venda, contratar junto ao importador que este assumirá, além do preço faturado, a comissão da venda, a comissão a ser paga ao intermediário. . O comentário 16.1 de fls. 48/9 do Acordo de Valoração Aduaneira, • sobre atividades executadas pelo comprador por conta própria, após a aquisição das mercadorias, porém, antes da importação, especialmente no seu item 4, assim se manifesta: "Item 4. Na prática comercial, são muito diversas as atividades que um comprador pode executar após a compra das mercadorias, porém, antes da importação. Tendo em conta os Artigos 1 e 8 e sua • Notas Interpretativas, essas atividades podem compreender aquelas executadas para promover a venda e a distribuição das mercadorias no país de importação. O custo dessas atividades que o comprador execute por conta própria, não deve ser considerado como um • pagamento indireto ao vendedor, mesmo que se possa considerar que o vendedor delas se beneficie." Ao contrário da pretensão da autuante e do julgado a quo, não restou cabalmente demonstrada a existência de vinculação entre o exportador e o importador, não foi quantificado (valorado) com precisão o beneficio que teria o fabricante/exportador em decorrência da exploração da marca pelo vendedor nacional do produto/marca; por conseguinte, restou prejudicada a pretensão do ajuste do valor aduaneiro, entendimento esse a ser dado no caso da penalidade de que trata o art. 11 A.V.A. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA, TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 Consta do voto condutor a desnecessidade da comprovação de vinculação entre o exportador e o importador para fim de promoção ajuste do valor aduaneiro, obrigatoriedade essa por decorrência da exploração da marca. Relativamente à exploração da marca KIA no âmbito do território nacional seja pelo Distribuidor/Importador/Revendedor, seja através de publicidade ou de outra forma, consta do contrato de distribuição firmado entre Exportador e Distribuidor, que esse ônus será da responsabilidade do Distribuidor. Significa dizer que esse tipo de investimento realizado pelo • Distribuidor decorre da atividade 'operacional da empresa ante à competitividade do mercado, estando diretamente relacionado à sua margem de retorno (lucratividade) e, consoante já mencionado, o custo dessas atividades que o comprador execute por conta própria, não deve ser considerado como um pagamento indireto ao vendedor, mesmo que se possa considerar que o vendedor delas se beneficie. Consubstancia esta tese os julgados DRJ/RJ n's 119304,119433, 119439, 120060 e 119440 entre outros, cuja ementa encontra-se adiante transcrita. "Valoração Aduaneira — Comissão Paga por Importadoras às • Detentoras de Uso da Marca no País. 1 — Não configurada a responsabilidade solidária da recorrente Moto Honda pelo crédito tributário lançado, não podendo permanecer no pólo passivo da obrigação tributária de que se trata. Preliminar acolhida. 2 — Para efeito do art. 8°, § 1° alínea "a", inciso I do Acordo de Valoração Aduaneira, promulgado pelo Decreto n° 92.930, de 16/07/86, não integram o valor aduaneiro as comissões pagas pelas Importadoras/Concessionárias às detentoras do uso da marca • • estrangeira no País, relativamente aos serviços efetivamente • contratados e prestados no Brasil, bem como relativas ao • agenciamento de importações. Inteligência das interpretações dadas pelas Decisões COSIT n° 14 e 15/97. Recurso Provido." Afastadas as hipóteses de vinculação entre o exportador e o importador, da promoção de ajuste do valor da transação, pela sua improcedência, entende este Julgador que também improcedem: • a preliminar de nulidade suscitada pela recorrente com fulcro no art. 447 do RA (art. 50 do DL 37/66), eis que a mesma atenta contra o art. 173 do CTN, a considerar-se, nesse caso, o princípio da hierarquia das leis preconizado no art. 59 da Lei Maior, subsidiariamente com o art. 99 do CTN; • a alegação de que a falta de especificação de qual item do A.V.A. havia sido violado, impossibilitava a plena defesa, tendo em vista 17 ••. MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA .. • • RECURSO N° : 127.713 ACÓRDÃO N° : 301-30.888 que foi dada a oportunidade de recurso à contribuinte, que. se utilizou das faculdades e prerrogativas legais de sua conveniência para formalização de sua defesa e contestação, guerreando contra as assertivas apresentadas pelas autoridades administrativa fiscalizadora e julgadora, nos termos do Dec. 70.235/72; • a fundamentação formulada pelo julgador a quo com base no Dec. n° 2.498/98, o qual se contrapõe ao art. 106 do CTN pela mesma razão; • a alegação de subfaturamento constante do Julgado a quo, eis que incabível quando não reunidos todos os elementos à sua definição •• legal (provas e caracterização do resultado), no tocante à • penalidade capitulada no art. 526 III do RA (inteligência do acórdão 302-33740). Considerando o princípio da verdade material, princípio basilar aceito por esta Corte, in casu, não cabe o ajuste do valor aduaneiro pretendido pela autuante e ratificado pelo julgado a quo, eis que não merece guarida no mundo jurídico, a figura da presunção. Logo não havendo sido comprovado eiva de vício da parte da recorrente, não há que se falar em infração. Firma-se o escólio pelo provimento do recurso voluntário, ante a inconsistência do Auto de Infração lavrado. Resta, então, esclarecida, no nosso entendimento, a controvérsia que alimentou a lide. Ante o exposto, conheço do recurso haja vista que o mesmo 410 preenche os pressupostos à sua admissibilidade, para no mérito, dar-lhe provimento para que seja declarada a insubsistência do . Auto de Infração e para que seja reformada a decisão de primeira instância. É assim que voto. Sala das Sessões, em 01 de dezembro de 2003 MOA o' •Y DE MEDEIROS — Conselheiro 18 • Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1

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4681004 #
Numero do processo: 10875.002300/97-94
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. DIES A QUO. EDIÇÃO DE ATO NORMATIVO QUE DISPENSA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
Numero da decisão: 303-32.313
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T11:12:34Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T11:12:34Z; Last-Modified: 2009-08-07T11:12:34Z; dcterms:modified: 2009-08-07T11:12:34Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T11:12:34Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T11:12:34Z; meta:save-date: 2009-08-07T11:12:34Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T11:12:34Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T11:12:34Z; created: 2009-08-07T11:12:34Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 29; Creation-Date: 2009-08-07T11:12:34Z; pdf:charsPerPage: 1381; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T11:12:34Z | Conteúdo => • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA_ Processo n° : 10875.002300/97-94 Recurso n° : 129.748 Acórdão n° : 303-32.313 Sessão de : 11 de agosto de 2005 Recorrente : SUPERMERCADO MATSUO LTDA. Recorrida : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTE CONSELHO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. DIES A QUO. EDIÇÃO DE ATO NORMATIVO QUE DISPENSA 111 A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho - de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. f). :(7 1-1 LISE D UDT PRI -"w0 • Presidente BARTOI Relator Formalizado em: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves, Marciel Eder Costa, Tarásio Campelo Borges e Davi Machado Evangelista (Suplente). Ausente o Conselheiro Silvio Marcos Barcelos Fiúza. tme Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 RELATÓRIO Trata-se de pedido de Restituição/Compensação, formalizado pelo contribuinte em 31/10/1997, fundamentado na inconstitucionalidade da majoração da aliquota do Finsocial. O pleito do contribuinte foi indeferido por Despacho Decisório prolatado pela Delegacia da Receita Federal em Guarulhos/SP, nos termos da seguinte ementa: "Assunto: Pedido de compensação — FINSOCIAL 1111 Ementa: O direito de pleitear restituição extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos contado da data do pagamento indevido ou a maior que o devido. Decadência. A IN SRF n° 32/97 convalida as compensações com COFINS efetivadas anteriormente, se não alcançadas pela decadência. Resultado da decisão: Não reconhecimento de direito creditório. Pedido Indeferido." Em tempo hábil, o contribuinte apresentou impugnação, na qual manifesta-se com os seguintes argumentos: I. seu pedido foi baseado na decisão efetuada pelo Supremo Tribunal Federal diante do julgamento de inconstitucionalidade da majoração de aliquota do Finsocial de 0,5% para 1%, 1,2% e 2%, respectivamente; 410 II. após seguir e cumprir as exigências contidas nas Instruções Normativas de n° 21/97, 31/97 e 32/97 da SRF, começou a efetuar a compensação do crédito tributário, diretamente na contribuição da mesma titularidade, ou seja, o próprio COFINS; III. o processo foi analisado e indeferido somente após 5 anos e 6 meses da data de seu protocolo, baseado em ato declaratório publicado depois de 2 anos e não em lei; IV. não havia feito a compensação antes de tais datas porque aguardava decisão do Supremo Tribunal Federal e, posterior a isto, a regulamentação pela própria Receita Federal para formalizar a compensação, o que ocorreu através das Instruções Normativas n°21, 31, 32 e 73, todas de 1997; 2 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 V. o Superior Tribunal de Justiça já afirmou seu entendimento de que o prazo de prescrição para tal pedido iniciou-se com a publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a inconstitucionalidade do Finsocial, o que se deu em 02 de abril de 1993, como demonstra a ementa do Acórdão EDRESP n°418819/2002, citada; VI. somente a partir de 02 de abril de 1998 estaria prescrito o direito da contribuinte; VII. o prazo de cinco anos para a repetição do tributo indevidamente pago não começa na data do pagamento, mas na data da homologação deste, que, no caso, operou-se tacitamente após cinco anos do fato gerador; VIII. "na hipótese dos autos, por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição ocorreu após o decurso do prazo de cinco anos, a partir da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados da homologação (tácita ou expressa) do lançamento. Em outras palavras: o direito de restituição ainda não foi fulminado pelo decurso do prazo prescricional, uma vez que, entre a propositura do ato administrativo e a ocorrência do primeiro fato gerador da contribuição, ainda não se passaram dez anos.", como já entendido pelo Supremo Tribunal de Justiça e pelo Segundo Conselho de Contribuintes; IX. o direito de pleitear a restituição perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de • inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta, ou com a suspensão pelo Senado Federal de lei declarada inconstitucional na via indireta; X. a autoridade administrativa não tem competência para afirmar a inconstitucionalidade de uma lei, assim, em face do ordenamento infra-constitucional, não se pode dizer existente um direito à repetição de um tributo, cujo fundamento jurídico seja a inconstitucionalidade da lei que o instituiu ou aumentou; XI. considerando que o Ato Declaratório n° 96/99 tenta modificar os artigos 165, I, e 168, I, da Lei n° 5.172/66, não cabe a retroatividade, pois em seu próprio texto existe a disposição de que o mesmo só começa a vigorar a partir da data de sua publicação; 3 _ - _ _ _ Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 XII. cita despacho decisório em que foi deferido pleito de outro contribuinte, semelhante ao presente, no qual tomou-se por base a Medida Provisória n° 1.110/95. Conclui que efetuou a compensação dentro do prazo legal de 10 anos, pelo que, requer seja provido seu pedido. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas — SP, foi indeferida a solicitação do contribuinte, nos termos da seguinte ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO 010 DIREITO. AD SRF 96/99. VINCULAÇÃO. Consoante Ato Declaratório SRF 96/99, que vincula este órgão, o direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento, inclusive nos casos de tributos sujeitos à homologação ou de declaração de inconstitucionalidade. Solicitação Indeferida." Irresignado com a decisão singular, o contribuinte apresenta tempestivo Recurso Voluntário, onde reitera os argumentos e pedidos apresentados em sua peça impugnatória, colacionando ainda em sua defesa, jurisprudência do Conselho de Contribuintes. Não foram os autos encaminhados à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência do Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, tendo em • vista o disposto na Portaria NT n°314, de 25/08/1999. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro constando numeração até às fls. 163, última. É o relatório. 4 • Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 VOTO Conselheiro Nikon Luiz Bartoli, Relator Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 2/3/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4/5/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se • equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, _ _ • Processo n° : 10875.002300/97-94 • Acórdão n° : 303-32.313 transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações 111 distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento. judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro • eventualmente prejudicado. "2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações 1 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 6 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 jurídicas concretas decorrentes de deCisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações 410 jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (•••)3 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da incon.stitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à 4110 restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquerfl outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 3 Idem, p. 5/6. 4 Idem. 7 -_ - Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto • constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. r Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. 8 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. • Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1' Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem 110 o caput e o § lreger-se-ão pelo disposto no Decreto ri" 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (-..) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 9 _ - - Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 I - apreciação de direito creditério dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (.-.) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/8/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/8/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de • 19/7/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. _ — - Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. • Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. • (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 11 _ _ Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser II praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. Iir No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que4. foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 12 _ - - _ - __ Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal 4111 em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional, e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse 01/ expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. 13 _ _ Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que foca como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19/5/2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a t ciência da lesão a seu direito. 14 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da 11, lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? • As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 15 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natat."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de • situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal • disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou.• Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168,11). .1Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 16 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial X1) reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir • os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) 9 Ob. Cit., p. 50. 17 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 439951RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." 18 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-W, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se • deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessã plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: 19 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de • relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender dest relator. 20 _ Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de 110 inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N'' 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. • De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas 21 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma 111 lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito 4110 vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacunasjJ oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter 22 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/8/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/8/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/7/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17).• No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. I ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 23 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o ' reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9/10/95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/3/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINS OCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: • "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. "Lei Intelpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 24 _ _ Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos • distintos: (.); 29 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza inteppretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.). (.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a • declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do MT, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. Omesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 25 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 010 Relator: Decisão: Antônio Carlos Bueno Ribeiro ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Sclunidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem . em razão da forma em que se exterioriza o • indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial 26 - • Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1* Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido • Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-la Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS 111 Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. 27 Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da? Câmara do 1° Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera • administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípiode segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 111 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. 28 _ _ . • Processo n° : 10875.002300/97-94 Acórdão n° : 303-32.313 Desta forma, em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. É como voto. 010 Sala das Sessões, em 11 de agosto de 2005 I - Relator BA,y,RT 29 Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1

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