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Numero do processo: 15169.000069/2016-63
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Feb 08 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 9202-000.155
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer da representação de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, para reformar a Resolução nº 2202-000.742 e anular o acórdão nº 2202-002.611, proferido pela 2ª Turma Ordinária da Segunda Câmara da 2ª Seção de julgamento, vencida a conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz (suplente convocada), que rejeitou a nulidade do referido acórdão. Votou pelas conclusões a conselheira Patrícia da Silva. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Possas - Presidente Substituto e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Júnior, Ana Cecília Lustosa da Cruz (suplente convocada), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Rodrigo da Costa Possas (Presidente Substituto do CARF). Ausentes, justificadamente, a conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, que declarou-se impedida de participar do julgamento e o conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto. RELATÓRIO Trata o presente processo de Recurso Hierárquico à 2ª Turma da Segunda Seção de Julgamento, formalizado pela Procuradoria da Fazenda Nacional (e-fls. 603 a 629), forte no § 11 do art. 80 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF n° 343 de 9 de junho de 2016, tendo em vista a Resolução de nº 2202-000.742 (e-fls. 560 a 600) da 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara desta Segunda Seção de Julgamento. Nessa decisão, prolatada em 07/02/2017, que tratava da nulidade do acórdão nº 2202-002.611, arguida pela Corregedoria-Geral do Ministério da Fazenda, forte no § 3º, do art. 80, do Anexo II, do mesmo RICARF, por maioria de votos, foi rejeitada a nulidade do acórdão nº 2202-002.611, do processo administrativo fiscal nº 19675.000557/2007-11, conforme abaixo transcrito: RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer da Representação de Nulidade e rejeitar as preliminares suscitadas pelas partes. No mérito, por maioria de votos, rejeitar a nulidade do Acórdão nº 2202-002.611, de 14 de abril de 2014, vencido o Conselheiro Denny Medeiros da Silveira (Suplente Convocado), que votou pela nulidade do Acórdão em referência. Conforme já disposto no relatório do acórdão ora recorrido, o procedimento de representação de nulidade previsto no art. 80 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, possui caráter de "processo administrativo geral", não se lhe aplicando, nem de forma subsidiária, o Decreto nº 70.235, de 1972, nem o rito tradicional do RICARF (uma vez que nesse rito não se discute matéria tributária, mas de ordem administrativa). Assim, eventuais omissões devem ser supridas pela Lei nº 9.784, de 1999 e subsidiariamente pelo Código de Processo Civil (aprovado pela Lei nº 13.105, de 2015). DOS FATOS, DAS MANIFESTAÇÕES E DA RESOLUÇÃO RECORRIDA A Resolução em testilha originou-se de arguição de nulidade posta do Memorando nº342/2016/COGER/GMF/MF-DF, de 03 de maio de 2016, da Corregedora-Geral do Ministério da Fazenda, à e-fl. 03, informando que, em decorrência de investigações conduzidas no âmbito da denominada Operação Zelotes, haveria sido apuradas irregularidades no julgamento de recurso voluntário no processo administrativo fiscal nº 19675.000557/2007-11, relativo ao imposto de renda de pessoa física do contribuinte Walter Faria, CPF nº 733.979.898-68. Como decorrência dessa investigação, entendeu a Corregedora que, com base no Relatório de Análise nº 05/2016, com cópia às e-fls. 06 a 51, referente ao processo administrativo nº 12100.00007512015-36, estariam presentes razões públicas para que se promovesse medidas no sentido de anular o referido julgamento do processo fiscal nº 19675.000557/2007-11, com base no art. 59 do Decreto nº 70.235 de 06 de março de 1972, c/c o art. 80, do Anexo II, da Portaria nº 343 de 09 de junho de 2015. Em face da arguição da Corregedoria, o Presidente do CARF, em 08/06/2016 encaminhou a Representação de Nulidade nº 01/2016 (e-fl. 54) ao colegiado competente, cujo Presidente, no dia seguinte, deu andamento ao procedimento, de acordo com o despacho às e-fls. 56 a 58. Tendo sido intimada a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, essa se manifestou, à e-fl. 61, requerendo que fosse declarada a nulidade do acórdão nº 2202-002.611, por ter ocorrido violação ao art. 42, inc. II, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria n° 256 de 22 de junho de 2009, vigente à época do julgamento. Tal norma determinava o impedimento do conselheiro para atuar em julgamento de recurso em cujo processo tivesse interesse econômico ou financeiro, direto ou indireto. Foram intimados: o sujeito passivo no processo tributário nº19675.000557/2007-11 , Sr. Walter Farias (e-fl. 264), em 25/07/2016 abertura 23/07/2016 (e-fl. 283) contagem (e-fl. 268), bem como o Sr. Pedro Anan Júnior (e-fl. 266), em 12/07/2016 (e-fl. 272), conselheiro à época do julgamento do processo fiscal, sobre quem supostamente recairia o impedimento, fulcro da nulidade daquele processo. O processo nº 19675.000557/2007-11 teve uma bem elaborada sinopse na resolução nº 2202-000.742, à e-fl. 563, que reproduzo naquilo que interessa à presente análise: O contribuinte Walter Faria foi autuado por, dentre outras infrações, não comprovar de forma cabal a origem do depósito de US$ 3.650.000,00 realizado em Banco da Suíça e transferido para o Brasil no ano de 2002. Alegou à fiscalização que se tratavam de alienações de participações societárias sem lograr comprovar com documentação hábil e idônea que tais empresas e/ou tais operações existiram ou se concretizaram. A autuação foi fundamentada no art. 849 do RIR/1999 (art. 42 da Lei nº 9.430/1996). Em sede de impugnação apresentou documentação que levou a DRJ a concluir que restou demonstrada a existência das empresas envolvidas na transação de alienação das participações societárias. Da análise dos documentos, a DRJ constatou que as transações não poderiam ser aceitas como justificativa para o depósito realizado em 17/05/2002, haja vista a falta de coincidência entre as datas do pagamento (o documento de assunção do negócio estipulou que o depósito correspondente ao valor de US$ 3.650.000,00 deveria ser efetuado no dia 10/05/2002 e outro documento que lastreou a negociação confirma a realização de um pagamento em 09/05/2002, no mesmo valor, no Banco Jacob Safra/Zurich - Suisse, sem mencionar o número da conta-corrente porém, salienta a DRJ, que no extrato da conta-corrente nº 601814/001.000.840 do mesmo banco, consta o crédito do valor apenas em 17/05/2002). No julgamento do recurso voluntário do contribuinte pelo CARF, o lançamento foi integralmente afastado, uma vez que a DRJ o havia mantido por novos motivos: a fiscalização fundamentou o lançamento na falta de provas das negociações e a DRJ, à vista dos documentos então apresentados, motivou a manutenção do lançamento pela falta de coincidência entre as datas dos depósitos previstos e efetivados. Relatório de Análise nº 05/2016 (e-fls. 06 a 53) O relatório em epígrafe foi o fundamento utilizado pela Corregedoria-Geral do Ministério da Fazenda para arguir a nulidade do acórdãonº 2202-002.611. Nos parágrafos a seguir se resume o referido relatório. O relatório inicia por situar o caso do contribuinte Walter Faria como decorrência da Operação Zelotes, por compartilhamento de provas constantes nos autos do processo nº 28042-8888.2014.1.01.3400 da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária de Brasília - DF. Nessa operação, a análise do material fático-probatório permitiu identificar a existência de um sistema articulado entre agentes públicos e privados, tendo por objetivo a redução ou extinção ilícita de créditos tributários constituídos pela RFB quando de seus julgamentos no âmbito do CARF. Alcançado o cancelamento, total ou parcial, dos créditos tributários, as operações geravam graves prejuízos aos cofres públicos, bem como incertezas quanto a validade jurídica dos julgamentos do CARF. Os agentes recebiam compensações financeiras dos favorecidos, que se iniciavam como pagamentos de honorários por serviços jurídicos e posteriormente eram divididos entre os envolvidos com utilização de interpostas pessoas para dissimular a origem ilícita dos proveitos pecuniários, numa operação de lavagem de capitais. Walter Faria, empresário proprietário da cervejaria Petrópolis, é o autuado no processo administrativo fiscal - PAF nº 19675.000557/2007-11. Ele teria histórico de sonegação fiscal, métodos suspeitos de atuação e, inclusive, há citação de seu nome na chamada Operação Lava Jato, tudo com base em pesquisas realizadas na internet. Recurso voluntário contrário à decisão da 6ª Turma da DRJ/SPOII no referido PAF foi encaminhado ao CARF em 28/11/2008. Posteriormente, foram protocolados diversos pedidos para apresentação de novos patronos e substabelecimentos de procurações até 12/08/2011, quando foram nomeados e constituídos advogados que trabalhavam junto ao escritório Benício Advogados Associados. Desse momento em diante, releva utilizar-se parte do gráfico intitulado Cronologia dos Eventos, em documento anexado ao relatório, à e-fl. 72, abaixo transcrito: Esse gráfico permite a visualização dos eventos, bem como dos nomes de pessoas físicas e jurídicas participantes nas negociações que teriam levado ao resultado negativo para o fisco. A seguir, do corpo do relatório, à e-fl. 37, se extrai o gráfico que demonstra as relações entre os protagonistas do processo e o andamento deste: Na Cronologia dos Eventos, nota-se a retirada de pauta do processo em 19/02/2014, quando o advogado Guilherme de Macedo Soares, então patrono de Walter Faria no processo, convence os conselheiros de que teria documentos elucidativos do caso para apresentação posterior e a sessão é concluída com pedido de vista coletiva. O processo vai para pauta na sessão de 18/03/2014. Depois disso, em face da declaração de voto havida naquela sessão pelo Presidente da Turma e relator, Antônio Lopo Martinez, que era contrária aos interesses do contribuinte, passamos a ter a participação de Nelson Mallmann, por contato com Benedicto Celso Benício Júnior e Guilherme Soares, evidenciada pelo e-mail de 14/03/2014 (e-fl. 97) enviado por Mallmann a Paulo Cortez, seu sócio na Cortez & Mallmann S/C Ltda. Nota-se como fato relevante, no mesmo e-mail, que Mallmann afirmava já ter contatado Lopo para que aceitasse adiar o julgamento do processo e tal adiamento efetivamente ocorreu, para o mês de abril. Somente após esse adiamento há a menção à contratação de sua empresa, em outro e-mail a Cortez, datado de 19/03/2014. Por sugestão de Benício Júnior, Mallman & Cortez elaboram novo memorial para ser apresentado à 2ª Turma, que inclusive consta de contrato particular assinado entre Benício Advogados Associados e a Cortez e Mallmann S/C Ltda, firmado em 01/04/2014 (e-fls. 99 a 102). Tal contrato confirmava as afirmações do e-mail de que o seu objeto seriam serviços relativos ao PAF nº 19675.000557/2007-11, consistindo em "despacho com o Conselheiro relator do feito, Dr. Antônio Lopo Martinez, além da confecção e entrega de memorial ao citado Conselheiro". Os autores do relatório explicam tal contratação "inusitada e de última hora" com o fato de Nelson Mallmann ter atuado na mesma Turma no período de 2009 a 2013, quando inclusive fora sorteado para relatoria do mesmo processo. No relatório se conclui que Mallmann haveria tido relação de proximidade com os demais conselheiros da Turma: Antônio Martinez e Pedro Anan. Já em 17/03/2014, em outro e-mail (e-fl. 103), Mallman afirma a Cortez que montaria sua linha de defesa em um memorial a ser apresentado à Turma e outro trabalho a ser apresentado somente a Antonio Martinez, tratando desse assunto fora do CARF e de Brasília. Utilizaria suas relações pessoais para, de forma velada, tratar do assunto, sem deixar vestígios. Em e-mail de 03/04/2014 (e-fl. 104), Mallmann informa a Cortez que já teria conversado algumas vezes com Antônio Martinez e que este teria gostado do estudo apresentado, sendo tal estudo base para o memorial a ser apresentado na sessão. Além disso afirma o relatório que, "se valendo de sua amizade pessoal com os seus colegas de outrora", teria conversado com Pedro Anan e Rafael Pandolfo com o intuito de convencê-los de sua tese a favor do contribuinte. Na data da sessão, 14/04/2014, o advogado Guilherme Soares fez a sustentação oral, com base no memorial entregue por Mallmann e, por orientação deste, Cortez apenas acompanhou o procedimento para fazer-se notar. O julgamento teve resultado favorável ao contribuinte, com votos vencedores de Rafael Pandolfo (relator do voto divergente), Guilherme Barranco de Souza (suplente dos contribuintes), Pedro Anan Júnior e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (suplente fazendário). Tiveram votos vencidos os conselheiros fazendários Antônio Lopo Martinez (relator) e Dayse Fernandes Leite (substituta fazendária convocada). Analisando o final da fase de julgamento, o relatório tem a seguinte assertiva: 56. O desenrolar dos fatos, alicerçado em todo o material fático probatório, revela os contornos ilícitos da trama urdida, evidenciada pelas tratativas articuladas por NELSON MALLMANN e os demais envolvidos, onde há indícios de que o grupo poderia ter adotado a estratégia de utilizar um dos Conselheiros dos Contribuintes, no caso RAFAEL PANDOLFO, que teria sido contatado por MALLMANN, para abrir divergência da tese defendida pelo relator ANTONIO LOPO MARTINEZ. Com o acompanhamento da divergência pelos outros dois representantes dos contribuintes, foi necessário apenas o voto de um único representante da Fazenda, o que foi feito por MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA, suplente convocado da 1ª Câmara/2ª Seção. Além disso, apesar de afirmar que o voto do relator Antônio Martinez possuir alguma incoerência, todavia não se pode afirmar que tenha havido erro material nele, vez que a decisão final foi favorável à Fazenda. Na sequência, o relatório examina as operações financeiras que guardaram relação com a investigação deste caso. No tocante à participação da Mallmann & Cortez, concluiu-se que teriam recebido de Benício Advogados Associados os valores abaixo: Discriminação dos serviço Valor contratado (R$) Nota Fiscal Valor efetivamente pago, descontados os tributos (R$) Data Honorários advocatícios 10.000,00 nº 0003, de 02/04/2014 9.385,00 07/04/2014 Percentual de êxito (Primeira parcela) 29.948,00 nº 0009. de 26/08/2014 28.107,00 29/08/2014 Percentual de êxito (Segunda parcela) 29.948,00 Não localizada 28.107,00 03/10/2014 Percentual de êxito (Terceira parcela) 29.948,00 nº 0013, de 27/10/2014 28.107,00 04/11/2014 No relatório salientou-se que nas notas fiscais os serviços foram discriminados como advocatícios, apesar de Mallmann e Cortez não possuírem registros como advogados na OAB, o que lhes tiraria a legitimidade para exercerem atividades de assessoria jurídica. Quanto aos conselheiros que votaram contrariamente à Fazenda, apenas Pedro Anan Júnior possuiria fatos relevantes a relatar. A análise das contas bancárias dos demais, naquele período, tiveram movimentações que não mereceram destaques. À época dos fatos, em agosto de 2014, Pedro Anan era sócio de Élio Gonçalves de Menezes, especialista em direito criminal e cível, no escritório Anan Advogados. Constatou-se que essa empresa recebeu em sua conta corrente o valor de R$46.925,00 de Benício Advogados Associados, por TED, na data de 29/08/2014, três dias após o pagamento inicial das parcelas que o mesmo escritório pagou a Cortez & Mallmann pelo êxito dos serviços por este prestados no PAF nº19675.000557/2007-11. Em depoimento prestado à Polícia Federal, em 22/12/2015, Pedro Anan Júnior (e-fls. 147 a 149) alegou que tal pagamento decorreu da elaboração de parecer jurídico sobre PIS/COFINS entregue ao escritório Benício Advogados. Esse argumento coincidiu com declaração de Benedicto Celso Benício Júnior (e-fls. 150 a 152), também em depoimento à Polícia Federal, em 21/12/2015, na qual afirma ter sido o pagamento uma contraprestação à realização de estudo técnico do escritório Anan Advogados Associados. Em face disso, o relatório analisa o parecer, anexado às e-fls. 153 a 165, e destaca que apesar de datado de um mês antes da data do referido pagamento, 30/07/2014, não era possível confirmar tal data, pois é apócrifo, não se podendo efetuar perícia da contemporaneidade da tinta da assinatura com a data especificada no documento. Além disso, salienta o relatório que o escritório contratante, com catorze sócios, cinquenta e seis funcionários, e oito filiais no território nacional, não parece ter carência de profissionais qualificados para que fosse necessário subcontratar um escritório com apenas dois sócios (Pedro Anan e Élio Menezes) e sem qualquer empregado registrado, na mesma época. Tendo em vista apenas os envolvidos com movimentação associada à investigação e que foram considerados relevantes no relatório, apresento abaixo parte de quadro com resumo das operações de pagamentos/transferências detectadas: No tocante à movimentação financeira, no quadro acima há outra informação destacada posteriormente no corpo do relatório. Trata-se da movimentação de recursos entre as contas correntes do escritório Anan Advogados, Edite Galli de Menezes e Pedro Anan Júnior, entre maio e junho de 2014. Destaca-se que Edite Menezes é sogra de Pedro Anan e já teria recebido do mesmo escritório, nos anos de 2011 a 2013, R$717.700,00, além dos valores recebidos entre 23/05/2014 e 17/06/2014, que montaram a R$ 1.356.000,00. Contudo, Edite não é sócia de nenhuma empresa, não possui automóvel e, no período de fevereiro de 2014 a outubro do mesmo ano, recebeu benefícios previdenciários no valor mensal de R$ 724,00. Destacou-se ainda que, em 18/06/2014, dois dias após ter recebido de Edite a quantia de R$ 1.250.000,00, Pedro Anan efetua operação de câmbio de R$1.252.900,00. Há também no relatório análise do envolvimento de Pedro Anan Júnior com Edison Pereira Rodrigues e Meigan Sack Rodrigues, sócios da Rodrigues e Advogados Associados. Trocas de vários e-mails entre Pedro Anan e os Rodrigues visam ao pagamento de honorários, formalização de contratos de assessoria jurídica e seleção de clientes que tenham processos administrativos fiscais em curso, à época, no CARF. Há inclusive um deles que permite descortinar negociata referente a processo no CARF, com possível redução de 70% a 80% da dívida. No relatório esclarece-se que Edson e Meigan Rodrigues, pai e filha, são investigados em outros casos da Operação Zelotes e diretamente envolvidos em uma caso de compra de pedido de vista de conselheiro do CARF, sob apuração de procedimento administrativo disciplinar de nº 12100.000118/2015-83, instaurado pela Corregedoria-Geral do Ministério da Fazenda. Por fim, no relatório está assinalado que os fatos nele abordados também foram apreciados pelo Ministério Público Federal que, diante do enredo probatório revelado, ofereceu denúncia em face de Benedicto Celso Benício Júnior (corrupção ativa e lavagem de dinheiro), Guilherme de Macedo Soares (corrupção ativa), Paulo Roberto Cortez (corrupção ativa e tráfico de influência), Nelson Mallmann (corrupção ativa e tráfico de influência) Pedro Anan Júnior (corrupção passiva, lavagem de dinheiro e violação de direito autoral); tal denúncia tem cópia às e-fls. 630 a 642. Alegações de Pedro Anan Júnior O Sr. Pedro Anan apresentou resposta à intimação às e-fls. 285 a 297, em 28/07/2016, afirmando ter tido ciência da intimação em 22/07/2016, pois estava em viagem ao exterior e só retornara ao País em 20/07/2016, o que pretendeu comprovar com os documentos às e-fls. 301 a 304. Após identificar-se como julgador no processo administrativo fiscal cujo acórdão se pretendia a anulação, e mostrar ciência do conteúdo do acima referido Relatório de Análise nº 05, esgrimiu os seguintes argumentos contrários ao seu impedimento: a) haveria nulidade da arguição, pois os fatos que levariam às supostas infrações determinantes do seu impedimento não teriam, todavia, ocorrido antes de julho de 2014 e o julgamento ocorrera em abril do mesmo ano; b) em face de sua qualificação acadêmica (currículo Lattes, às e-fls. 305 a 310), e profissional não haveria qualquer anormalidade em ser contratado por escritórios de advocacia para fornecimento de pareceres em matérias de seu domínio, atividade corriqueira no Direito, seu conhecimento na área seria baseado em estudos de sua autoria (junta comprovantes às e-fls. 311 a 340) e isso não seria impedido pelo RICARF vigente quando da emissão do parecer; c) sua contratação pela Benício Advogados Associados seria regular, o trabalho com eles contratado, em julho de 2014, não seria apócrifo e e-mail datado de 22/08/2014 (e-fl. 505) demonstraria sua elaboração posteriormente à abril de 2014, diferentemente do que se alega no Relatório de Análise nº 05; c) o voto por ele exarado no acórdão nº 2202-002.611, cujo processo decisório iniciou-se em fevereiro de 2014 e encerrou-se em abril do mesmo ano, foi relatado pelo conselheiro Antonio Lopo, com seu voto pelo não provimento do recurso voluntário do contribuinte, mas com a divergência levantada pelo voto do conselheiro Rafael Pandolfo, não sendo o voto do intimado decisivo para desfecho do julgamento; d) o voto do conselheiro Marco Barbosa definiu o julgamento e esse afirmou em depoimento à autoridade policial (e-fl. 384 e 385), que se tratava de matéria probatória e novas provas, admitidas em segunda sessão de julgamento, corroboraram os argumentos expostos pelo patrono do contribuinte; e) desde a primeira sessão, em fevereiro de 2014, antes do ingresso dos defensores então constituídos (Nelson Mallmann e Paulo Cortez), todos os conselheiros já haviam demonstrado seu entendimento sobre o tema, inclusive o conselheiro, agora intimado, e ele não teria se encontrado pessoalmente com qualquer um deles para tratar de matéria pertinente ao julgamento, mas deles apenas recebera memoriais via e-mail do CARF, de forma lícita e regular; f) a manobra referida no Relatório de Análise nº 5, para que houvesse julgamento favorável ao contribuinte Walter Faria, não envolveu seu nome; g) a tese da defesa já vinha sendo acatada pela turma julgadora desde 2013 (junta comprovantes à e-fls. 386 504) e esse tem sido também seu entendimento desde 2008 (junta comprovantes às e-fls. 341 a 383); h) por fim, refuta as alegações dos itens 78 a 87 do Relatório de Análise nº 05 - que tratam de suas movimentações financeiras junto a sua sogra e de seu relacionamento do o escritório Rodrigues Advogados -, pela simples razão de não terem relação alguma com o PAF nº 19675.000557/2007-11, cujo acórdão se pretende anular. Alegações de Walter Faria Em manifestação às e-fls. 509 a 550, inicialmente, o contribuinte afirma que a ele não caberia contestar provas contidas no processo nº 28042-88.2014.4.01.3400, em trâmite na 10ª Vara Federal de Brasília-DF, e descreve o trâmite do processo fiscal nº 19675.000557/2007-11, e daí passa a contestar a representação havida para nulidade do acórdão nº 2202-002.611. Como preliminares, afirma a nulidade da própria representação, por três razões: 1 - a fundamentação da representação para nulidade do julgamento do PAF nº 19675.000557/2007-11 se deu com base em portarias publicadas em 2016, posteriormente ao próprio julgamento que se pretendia anular, ocorrido em 14/04/2014, violando os princípios da irretroatividade das leis e da segurança jurídica, implicando ilegalidade e inconstitucionalidade do ato; 2 - nem o memorandos da Corregedoria nem o Relatório nº 05/2016, que os fundamenta, descreveriam qual hipótese dos arts. 42 ou 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria n° 343 de 09/06/2015, com as redações dadas pelas Portarias nº 39, 152 e 169 de 2016, teria sido violada pelos envolvidos na representação, sem que haja individualização de eventual conduta infracional; 3 - os fatos em discussão os fatos e provas do Relatório 05/2016 seriam decorrentes de denúncia ao Ministério Público Federal no processo nº 28042-88.2014.4.01.3400, em tramitação na 10ª Vara Federal de Brasília - DF, encontrando-se o processo em andamento sem que tivesse sido julgado na esfera judicial até então. Insurge-se já de início contra assertivas de supostas ilicitudes nas quais ele haveria participado apenas com base em notícias de internet, sem que pese qualquer condenação contra sua pessoa e mesmo em alguns casos, sem sua denúncia por envolvimento em processo ou provas dos fatos narrados. Nesse sentido, as afirmativas feitas na representação só visariam a induzir um pré-julgamento da matéria objeto dos autos, não tendo qualquer vínculo com este processo administrativo fiscal. Em resumo, a representação visando à nulidade do acórdão não conseguiria demonstrar qualquer interesse econômico dos julgadores que atuaram no processo, que justificasse qualquer impedimento. No que concerne a prova das condutas irregulares atribuídas a diversas pessoas no relatório, inicia afirmando que o consultor Nelson Mallmann, contratado pelo escritório Benício Advogados para apresentação de memoriais de julgamento e despachar com o relator do processo, não praticou conduta irregular ou qualquer outra que levasse à tipificação no art. 80 do Ricarf, para que se invocasse a nulidade do acórdão e, não havendo ele participado do julgamento, também não pode ser considerado impedido. Relativamente ao Presidente da Turma e relator, Antônio Lopo Martinez, não houve sequer denúncia contra ele por parte do Ministério Público, sendo sua atuação no processo regular, resultando inclusive em voto desfavorável ao contribuinte. Logo, sua atuação não ensejaria a nulidade do acórdão. No tocante ao conselheiro Pedro Anan Júnior, estaria ele respondendo à denúncia por ter votado com a maioria que julgou improcedente a autuação, por ter recebido valor que supostamente decorreria deste voto. A irregularidade do voto se prenderia ao recebimento por parecer versando sobre PIS/Cofins, tributos distintos daquele em apreciação no processo fiscal julgado. Tal parecer teria sido contratado em julho de 2014, meses após o julgamento em comento, ocorrido em 14/04/2014, com o pagamento pelo escritório Benício Advogados, sem que com isso se demonstre qualquer cometimento de irregularidade por parte dele. Além disso o resultado do acórdão não sofreu sequer contestação em recurso especial de divergência pela Fazenda, apesar de haver questões de direito que poderiam ensejar tal recurso. Ao conselheiro Pedro Anan foram também atribuídos diversos fatos relativos a parceria profissional com Meigan Sacks Rodrigues e Edison Pereira Rodrigues, que não tratam de assunto relacionado ao processo em análise, parecendo que esses fatos foram acrescentados ao relatório para dar substância a acusações que visavam à nulidade pois as supostas irregularidades por ele praticadas não foram demonstradas. Finaliza requerendo a improcedência da representação de nulidade apresentada. Do voto na Resolução Como preliminares da sua análise a conselheira relatora aborda dois tópicos, a seguir resumidos I - A tempestividade das manifestações do conselheiro Pedro Anan Júnior, do contribuinte, e da Procuradoria da Fazenda Nacional, sendo relevante apenas as considerações relativas ao primeiro, conforme abaixo se transcreve: Assim, considerando que a cientificação do Sr. Pedro Anan Júnior ocorreu no dia 12/07/2016 (uma terça-feira), que o prazo para manifestação iniciou em 13/07/2016 e encerrou-se em 22/07/2016 (sexta-feira), a manifestação apresentada em 28/07/2016 é intempestiva. Ocorre que o processo administrativo regido pela Lei nº 9.784/1999 não é muito rigoroso com relação a prazos, e o artigo 38 daquela lei permite que requerimentos probatórios possam ser feitos até a tomada da decisão administrativa, motivo pelo qual, deverá ser conhecida a manifestação do ex-Conselheiro. II - Nulidades alegadas pelo contribuinte por: a) suposta falta de fundamentação, com base na legislação vigente à época do julgamento, para apresentação da representação pela Corregedoria, e b) os mesmos fatos da representação estariam sendo apurados em processo judicial. A nulidade da representação afirmada em a) inexistiria, pois o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria n° 256 de 22/06/2009 - Ricarf/2009 já previa, em seu art. 42, inc. II, os motivos arguidos para impedimento do julgador; assim, haveria coerência com os arts. 59 do Decreto nº 70.235/1972 e com o art. 53 da Lei nº 9.784/1999 para arguição da nulidade e o procedimento deveria ser aquele previsto no regimento vigente à época da representação art. 80 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria n° 343 de 09/06/2015. No tocante ao processo judicial citado em b), a relatora não vê irregularidade que leve à pretensa nulidade, pois não haveria identidade entre o assunto discutido em sede da Justiça Federal que concerne a crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos ou valores e observação de "Operação Zelotes", tratando-se, portanto, de processo mais amplo que o discutido nesta Representação de Nulidade em PAF. Não haveria qualquer previsão legal para anulação ou suspensão deste procedimento. No mérito, a relatora centra a discussão da nulidade no conselheiro Pedro Anan Júnior, por violação ao art. 42, inc. II, do Ricarf/2009, podendo apenas ser ele o impedido no referido julgamento para levar à nulidade do respectivo acórdão. Ao analisar as provas citadas no Relatório de Análise nº 05/2016, faz as seguintes considerações: a) a foto na qual aparecem Pedro Anan, Nelson Mallmann e Antonio Martinez, em sala de reuniões como componentes de turma do CARF, quando Mallmann não caracterizam ligação entre atos ilícitos e os figurantes desta foto; b) as indicações de que Mallmann teria entrado em contato com Pedro Annan Júnior e outros conselheiros não são suficientes para comprometer o julgamento, pois tais contatos para apresentação de memoriais e valorização de pontos das teses defendidas eram comuns à época; c) pagamento por parecer elaborado por Pedro Anan Júnior é elevado, foi realizado em data próxima a do pagamento por Benício Advogados Associados a Cortez e Mallmann S/C Ltda, sugerindo um acerto de contas entre eles, contudo, isoladamente, não seria suficiente para implicar o comprometimento do conselheiro Pedro Anan relativamente ao processo de Walter Faria, pois há fragilidades no relatório quando afirma ser o valor muito alto, a capacidade do autor duvidosa ou mesmo a autoria contestável; além disso, o dispositivo que implicaria impedimento afirma que o vínculo, seja por atuação, seja por interesse econômico ou financeiro teria que ocorrer no período desde a instauração do PAF até a data da sessão de julgamento; d) elementos de prova que demonstram a elevada movimentação financeira entre contas bancárias de Pedro Anan e sua sogra, apesar de serem suspeitas, não foram seguidos de maiores aprofundamentos que vinculem tais valores à atividade dele no CARF, nada provando quanto a sua atuação no processo de Walter Faria; e) também quanto a conduta profissional de Pedro Anan em tratativas com os sócios do escritório Rodrigues e Advogados Associados, investigados em outros casos da Operação Zelotes, as mensagens reproduzidas nos anexos do Relatório não fazem referência ao PAF nº 19675.000557/2007-11, cujo acórdão se pretende anular. Quanto a manifestação de Walter Faria, a relatora acedeu aos argumentos de que inexistiriam provas suficientes de que Pedro Annan tenha prestado serviços seja a ele ou seja a Benício Advogados Associados, ou mesmo de que a contratação deste escritório para elaboração de parecer tenha sido irregular, desnecessária ou ocorrido no curso do julgamento do PAF. Quanto à manifestação do próprio Pedro Anan Júnior, a conselheira afirma que, apesar de ele não comprovar a data em que foi elaborado o parecer no qual justificava o pagamento recebido de Benício advogados Associados, ele comprova ser autor de artigos e livros sobre a matéria do parecer o que lhe daria aptidão para elaborar tal estudo contratado. Além disso, ficou evidenciado que o entendimento expresso no voto divergente do processo cujo acórdão se contesta é sua convicção jurídica já exposta em diversos acórdãos anteriormente prolatados. Conclui que, em face da precariedade das provas e consequentes acusações nestes autos, não há como dizer que o agora ex-conselheiro fora induzido ou corrompido para modificar seu posicionamento relativo à matéria então apreciada, também não resultando comprovada a situação de impedimento que enseje a nulidade do acórdão nº 2202-002.611. RECURSO HIERÁRQUICO Intimada da Resolução nº 2202-000.742 em 10/03/2017, (e-fl. 856 do processo nº 19675.000557/2007-11), a Procuradoria da Fazenda Nacional, tempestivamente, interpôs recurso administrativo, às e-fls. 603 a 629, em 22/03/2017, com fulcro nos parágrafos 11 e 12 do Anexo II do art. 80 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria n° 343 de 09/06/2015 e com a redação dada pela Portaria MF nº 169, de 10/05/2016. Preliminarmente, os Procuradores da Fazenda afirmam que a manifestação do ex-conselheiro Pedro Anan não poderia ser conhecida pela relator do voto na resolução, porque intempestiva, conforme ela mesma admitira. Isso porque, a disciplina posta pelo art. 80 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria n° 343 de 09/06/2015, em seu § 7º, impõe o respeito ao prazo de 10 dias para sua manifestação. Não havendo lacuna no Ricarf, não deveria a relatora adotar os prazos da Lei nº 9.784/1999, como o fez. Na sequência, salientam a independência do ilícito administrativo relativamente ao criminal, sendo essa a premissa básica para nortear o exame dos autos, pois o foco aqui é a verificação da validade de um ato administrativo (acórdão nº 2202-002.611), e não a tipicidade de conduta criminal. A análise dos dados trazidos aos autos servirão para ponderar se o cenário, como um todo, é coerente com os princípios caros à Administração Pública. Depois de resumir os fatos trazidos no Relatório de Análise nº 05/2016, passa a análise do voto condutor da Resolução nº 2202-000.742, afirmando que tal voto resultou equivocado, por realizar uma análise estanque das provas, de forma isolada, deixando de enxergar o substrato fático como um todo, como se não houvesse conexão lógica (documentada) entre aos acontecimentos (e-fl. 614). A contratação do escritório de Nelson Mallman, visando reverter o quadro desfavorável ao contribuinte no PAF, demonstrando a atuação dele em tratar pessoalmente do assunto com o então Presidente da Turma, bem como Pedro Anan Júnior e Rafael Pandolfo, fica evidenciada em distintos e-mails, acostados. Ou seja, havia, comprovadamente, uma ponte entre Nelson e Pedro no que diz respeito aos despachos que antecederam a sessão de julgamento, visando convencê-lo a votar a favor do contribuinte. Houve pagamentos em datas próximas, realizadas a Cortez e Mallmann S/C Ltda (26/08/2016, R$ 29.948,00 - 1ª parcela) e Pedro Anan (29/08/2016, R$ 46.925,00), ambas efetuadas por Benício Advogados Associados. Ora, tais pagamentos demonstram que haveria benefício aproximado de R$ 45.000,00 para cada um dos envolvidos: Pedro Anan, Nelson Mallman e Paulo Cortez. Essa contemporaneidade de pagamentos e equitatividade de valores robustecem a hipótese de terem eles a mesma causa: acerto de contas entre escritórios após o êxito obtido no julgamento. Já o alegado pagamento por parecer supostamente elaborado por Pedro Anan guarda problemas: incerteza da data de sua elaboração, inexistência de assinatura que permita perícia para aferir tal data ou mesmo contrato que demonstrasse a existência de obrigação que levasse a tal crédito. A falta de comprovação da causa do pagamento teria levado o Ministério Público Federal a apresentar denúncia em desfavor do ex-conselheiro por violação de direito autoral. Voltam a ser citados os contatos por e-mail de Pedro Anan Júnior com os sócios de Rodrigues Advogados Associados, investigados na Operação Zelotes, com oferecimento de serviços para a possível redução de dívidas, demonstrando a proximidade dele com esses advogados. Apesar de o ex-conselheiro alegar que tais informações não se vinculam ao presente processo, essas, consideradas no conjunto, evidenciam que ele se encontrava impedido de participar do julgamento. Além disso, há as vultosas movimentações de valores entre a conta de Pedro Anan Júnior e a de sua sogra, inclusive entre maio e junho de 2014. Tendo ele inclusive admitido à Polícia Federal que movimentara valores para o exterior e que a sua sogra abrira uma conta corrente em seu nome, a qual era utilizada para movimentar valores relativos a honorários advocatícios que ele recebia. Por fim, considerando os fatos em conjunto, na mesma esteira do voto divergente do conselheiro Denny Medeiros da Silveira, entende que ficou demonstrado que houve contato entre Nelson Mallmann e Pedro Anan Júnior para tratar do julgamento em análise, e que tal contato não fora apenas um convencimento sobre a plausibilidade da tese jurídica do contribuinte. Mallmannn teve o objetivo de obter votos favoráveis ao contribuinte mediante utilização de influência. Estaria comprovada a conduto profissional suspeita do ex-conselheiro Pedro Anan em face de seus contatos com advogados investigados na Operação Zelotes . Junte-se a isso o recebimento de R$ 46.925,00 do escritório Benício Advogados Associados, sem contratação, para elaboração de parecer cuja autenticidade é duvidosa, gerando até mesmo denúncia por violação de direito autoral. Tal recebimento foi contemporâneo a pagamento em favor de Nelson Mallmannn e Paulo Cortez. Apesar de minuciosa análise havida no acórdão 2202-000.742, o entendimento vencedor não considerou o contexto como um todo, o que deveria ser feito para verificar se condizem com o princípio da moralidade e com o padrão de conduta imparcial que deve ser adotado pelo julgador. Não sendo os comportamentos descritos normais e insuspeitos, se faz necessária a declaração de nulidade do acórdão para que se proceda a novo julgamento ainda que este reitere os termos daquele, pois o que se questiona aqui não é o acerto da tese predominante, mas sim a legitimidade do julgamento que a construiu. A relevância do voto do ex-conselheiro não decorreu de ele ter aberto a divergência naquele julgamento, mas sim do fato de que, se fosse no mesmo sentido do voto do relator, implicaria o desprovimento do recurso voluntário, por voto de qualidade do Presidente, sendo assim, determinante para o cancelamento do crédito tributário. A peça recursiva afirma ainda: Enfim, essa representação de nulidade ganha contornos ainda mais relevantes quando se leva em conta o momento pelo qual vem passando o CARF. Envolvido em noticiários recentes ligados à suposta venda de votos e pedidos de vista, este Tribunal Administrativo vem tomando uma série de medidas importantes, como por exemplo a reformulação recente de seu Regimento Interno, para melhor garantir a lisura das votações, fortalecer a integridade do órgão e, assim, resgatar a credibilidade externa de que sempre fruiu. Por fim, os Procuradores questionam que, sendo o conjunto probatório suficiente para abertura da ação penal no processo nº 0035685-63.2015.4.01.3400, deveria ser também bastante para caracterizar infração de ordem administrativa que levasse ao impedimento do então conselheiro Pedro Anan Júnior. Caso se mantenha o entendimento de que as provas são insuficientes para demonstrar o impedimento arguido, requerem o compartilhamento das provas constantes no processo nº 0035685-63.2015.4.01.3400, da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, naquilo que diz respeito ao ex-conselheiro Pedro Anan Júnior, notadamente quanto à controvérsia acerca da autoria do parecer. Pede que seja conhecido o recurso hierárquico para que lhe seja dado provimento para reconhecer o impedimento do ex-conselheiro Pedro Anan Júnior e declarada a nulidade do acórdão nº 2202-006.211, com subsequente sorteio de relator para novo julgamento. Despacho saneador Em 08/05/2017, foi elaborado despacho do Presidente da Câmara Superior do CARF (e-fls. 648 a 650), visando dar ciência da Resolução nº 2202-000.742 e do recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional ao contribuinte Walter Faria e ao ex-conselheiro Pedro Anan Júnior, concedendo-lhes prazo de dez dias para manifestação acerca daquele recurso. Conforme AR de e-fl. 659, no domicílio fiscal de Pedro Anan Júnior foi entregue a INTIMAÇÃO SECAT/DRF SOROCABA nº 288/2017-aprq (e-fl. 654) para sua ciência em 08/06/2017, sem que conste nos autos qualquer resposta de sua parte. Contrarrazões de Walter Faria Já Walter Faria tomou ciência da resolução INTIMAÇÃO SECAT/DRF SOROCABA nº 287/2017-aprq (e-fl. 653), nos mesmos moldes do despacho para saneamento, por decurso de prazo, em 16/06/2017 (e-fl. 656), sexta-feira. Em 28/06/2017, apresentou contrarrazões ao recurso, às e-fls. 664 a 710, tempestivamente, já que o início da contagem do prazo para isso se deu em 19/06/2017, segunda-feira. Nesse arrazoado, além de afirmar a correção da Resolução nº 2202-000.742, com excertos daquela decisão, faz análise do conteúdo do PAF nº 19675.000557/2007-11 e do seu acórdão, que o presente recurso pretende ver anulado. Na sequência, retoma os argumentos, tanto para preliminares quanto para o mérito, por ele já apresentados em sua manifestação de e-fls. 509 a 550. Assim sendo, nada houve de relevante a ser acrescentado aos argumentos já trazidos anteriormente. Ao final, o contribuinte requereu o recebimento de suas contrarrazões, para que fosse julgado improcedente o recurso hierárquico, seja pela falta de atendimento às preliminares suscitadas, seja pelas razões de mérito apresentadas. É o relatório.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS

7363752 #
Numero do processo: 15169.000069/2016-63
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Jul 20 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 9202-000.198
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, em Representação de Nulidade, por unanimidade de votos, acolher o requerimento do Interessado denominado “Embargos de Declaração”, para sanar o lapso manifesto e, por maioria de votos, manter integralmente o entendimento expresso na Resolução de Representação de Nulidade - CSRF nº 9202-000.155, no sentido de reformar a Resolução nº 2202-000.742 e anular o Acórdão nº 2202-002.611. Vencida a conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, que manteve seu posicionamento pela não anulação do Acórdão nº 2202-002.611. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Possas – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Rodrigo da Costa Possas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS