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Numero do processo: 10925.905351/2011-00
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 24 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Nov 01 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007
DILIGÊNCIAS. PERÍCIAS. DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
As diligências e perícias não se prestam a suprir deficiência probatória, seja em favor do fisco ou da recorrente.
PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO.
Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação dos créditos ensejadores incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes.
ANÁLISE ADMINISTRATIVA DE CONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO. SÚMULA CARF N. 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO.
O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. Para a empresa agroindustrial, constituem insumos: materiais de limpeza e desinfecção; embalagens utilizadas para transporte; combustíveis; lubrificantes e graxa; fretes entre estabelecimentos da própria empresa (entre estabelecimentos do ciclo produtivo); fretes de transporte de combustível; e serviços de transporte de sangue e armazenamento de resíduos. Por outro lado, não constituem insumos: uniformes, artigos de vestuário, equipamentos de proteção de empregados e materiais de uso pessoal; bens do ativo, inclusive ferramentas e materiais utilizados em máquinas e equipamentos; fretes de transporte urbano de pessoas; fretes de transportes em geral, sem indicação precisa; fretes referentes a nota fiscal requisitada e não apresentada; bens não sujeitos ao pagamento das contribuições (o que inclui a situação de alíquota zero); e bens adquiridos em que a venda é feita com suspensão das contribuições, com fundamento no art. 9o da Lei no 10.925/2004.
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS. ENERGIA ELÉTRICA. ABRANGÊNCIA.
Não são classificáveis como despesas com energia elétrica as aquisições de serviços de comunicação e compras de bem para o ativo imobilizado.
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS. ALUGUEL. ARMAZENAGEM. FRETES. PESSOA FÍSICA. IMPOSSIBILIDADE.
É vedado o creditamento da contribuição em relação a despesas de aluguéis de prédios, maquinas e equipamentos, ou ainda de armazenagem ou fretes, pagos a pessoa física.
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO-CUMULATIVIDADE. ENCARGOS. DEPRECIAÇÃO. ATIVO. VEDAÇÃO.
É vedado o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1o do art. 3o das Leis no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30/04/2004.
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. ALÍQUOTA. PRODUTO.
O crédito presumido de que trata o artigo 8o, da Lei no 10.925/04 corresponderá a 60% ou a 35% daquele a que se refere o artigo 2o, da Lei no 10.833/03, em função da natureza do produto a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo que aplica para obtê-lo.
Numero da decisão: 3403-002.472
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, afastou-se a glosa para: (a) materiais de limpeza e desinfecção; (b) embalagens utilizadas para transporte; (c) combustíveis; (d) lubrificantes e graxa; (e) fretes entre estabelecimentos da própria empresa (entre estabelecimentos do ciclo produtivo), de transporte de combustível, e de transportes especificados que não se referem a frete de compra; (f) serviços de transporte de sangue e armazenamento de resíduos; (g) despesas de energia elétrica de períodos anteriores; e (h) aluguéis de prédios máquinas e equipamentos de períodos anteriores; (i) despesas de armazenagem e fretes na operação de venda de períodos anteriores; e (j) corrigir as alíquotas adotadas para o crédito presumido, inclusive em relação aos assegurados na decisão de piso (em função da natureza do "produto" a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo que aplica para obtê-lo); (ii) por maioria de votos, reconheceu-se (a) o direito à tomada do crédito sobre serviços de lavagem de uniformes, vencido o Conselheiro Rosaldo Trevisan (Relator). Designado o Conselheiro Ivan Allegretti; e (b) a não incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, vencido o Conselheiro Alexandre Kern, que não conheceu da matéria.
ANTONIO CARLOS ATULIM - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
IVAN ALLEGRETTI - Redator Designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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PERÍCIAS. DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA. As diligências e perícias não se prestam a suprir deficiência probatória, seja em favor do fisco ou da recorrente. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação dos créditos ensejadores incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. ANÁLISE ADMINISTRATIVA DE CONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO. SÚMULA CARF N. 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃOCUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. Para a empresa agroindustrial, constituem insumos: materiais de limpeza e desinfecção; embalagens utilizadas para transporte; combustíveis; lubrificantes e graxa; fretes entre estabelecimentos da própria empresa (entre estabelecimentos do ciclo produtivo); fretes de transporte de combustível; e serviços de transporte de sangue e armazenamento de resíduos. Por outro lado, não constituem insumos: uniformes, artigos de vestuário, equipamentos 1 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 53 51 /2 01 1- 00 Fl. 381DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI de proteção de empregados e materiais de uso pessoal; bens do ativo, inclusive ferramentas e materiais utilizados em máquinas e equipamentos; fretes de transporte urbano de pessoas; fretes de transportes em geral, sem indicação precisa; fretes referentes a nota fiscal requisitada e não apresentada; bens não sujeitos ao pagamento das contribuições (o que inclui a situação de alíquota zero); e bens adquiridos em que a venda é feita com suspensão das contribuições, com fundamento no art. 9o da Lei no 10.925/2004. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃOCUMULATIVIDADE. DESPESAS. ENERGIA ELÉTRICA. ABRANGÊNCIA. Não são classificáveis como despesas com energia elétrica as aquisições de serviços de comunicação e compras de bem para o ativo imobilizado. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃOCUMULATIVIDADE. DESPESAS. ALUGUEL. ARMAZENAGEM. FRETES. PESSOA FÍSICA. IMPOSSIBILIDADE. É vedado o creditamento da contribuição em relação a despesas de aluguéis de prédios, maquinas e equipamentos, ou ainda de armazenagem ou fretes, pagos a pessoa física. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃOCUMULATIVIDADE. ENCARGOS. DEPRECIAÇÃO. ATIVO. VEDAÇÃO. É vedado o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1o do art. 3o das Leis no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30/04/2004. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. ALÍQUOTA. PRODUTO. O crédito presumido de que trata o artigo 8o, da Lei no 10.925/04 corresponderá a 60% ou a 35% daquele a que se refere o artigo 2o, da Lei no 10.833/03, em função da natureza do “produto” a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo que aplica para obtêlo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, afastouse a glosa para: (a) materiais de limpeza e desinfecção; (b) embalagens utilizadas para transporte; (c) combustíveis; (d) lubrificantes e graxa; (e) fretes entre estabelecimentos da própria empresa (entre estabelecimentos do ciclo produtivo), de transporte de combustível, e de transportes especificados que não se referem a frete de compra; (f) serviços de transporte de sangue e armazenamento de resíduos; (g) despesas de energia elétrica de períodos anteriores; e (h) aluguéis de prédios máquinas e equipamentos de períodos anteriores; (i) despesas de armazenagem e fretes na operação de venda de períodos anteriores; e (j) corrigir as alíquotas adotadas para o crédito presumido, inclusive em relação aos assegurados na decisão de piso (em função da natureza do "produto" a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo que aplica para obtêlo); (ii) por maioria de votos, reconheceuse (a) o direito à tomada do crédito sobre serviços de lavagem de uniformes, vencido o Conselheiro Rosaldo Trevisan 2 Fl. 382DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 (Relator). Designado o Conselheiro Ivan Allegretti; e (b) a não incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, vencido o Conselheiro Alexandre Kern, que não conheceu da matéria. ANTONIO CARLOS ATULIM Presidente. ROSALDO TREVISAN Relator. IVAN ALLEGRETTI Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho. Relatório Versa o presente sobre PER/DCOMP referente a créditos da Contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa, do 1o trimestre de 2007. No Despacho Decisório de fl. 1281 (emitido em 03/01/2012), acusase que não há o direito creditório pleiteado, indeferindose o pedido (em montante original de R$ 1.091.438,30). O indeferimento do direito creditório neste processo, e no processo administrativo no 10925.905352/201146 (referente a COFINS, para o mesmo período de apuração) ensejaram a lavratura da autuação levada a cabo no processo administrativo no 10925.720046/201212, incumbindo informar que os três processos, em razão da conexão, serão apreciados na mesma sessão de julgamento, a pedido deste relator (conforme despacho de fl. 380). Incumbe ainda informar que no processo da autuação (no 10925.720046/201212) há um despacho decisório de no 1596/2011 (fls. 1199 a 1232), emitido em 22/11/2011, tratando dos mesmos créditos, de forma a detalhar cada glosa efetuada pelo fisco. Pelo teor da manifestação de inconformidade apresentada no presente processo, são primordialmente a tal despacho decisório praticamente todas as referências. Na manifestação de inconformidade, apresentada em 14/02/2012, (fls. 2 a 113), inicialmente se traz um resumo das glosas (tomando em conta o despacho decisório de no 1596/2011): 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). 3 Fl. 383DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI “Segundo despacho decisório, de forma breve, após transcrever a legislação vinculada à matéria, os créditos e as razões da glosa do pedido de ressarcimento são: (i) Insumos (art. 3o, II, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003): aplicou noção estrita e ligada ao IPI de insumo (IN SRF 247/2002 e IN SRF 358/2003), glosando em descrição genérica e exemplificativa os seguintes créditos: a. uniformes, artigos de vestuários, equipamento de proteção de empregados, materiais de uso pessoal: luva, avental, respirador, bota, botina, protetor auricular, máscara, meia, óculos, sapato, touca, capacete, japona. b. materiais de limpeza/desinfecção: detergente, desinfetante, sabonete, vassoura; c. produtos de movimentação de cargas / embalagens utilizadas para transporte: pallet; d. combustíveis: hexano, óleo de xisto, GLP, diesel e gás; e. ferramentas e materiais utilizados em máquinas / equipamentos: hidrômetro, correia, lubrificantes, cabos, navalha, mangueira, lixa, graxa, anel, bobina, botão, chave, disco, disjuntor, eixo, fita isolante, fusível, lâmpada, reator, resistência, retentor, rolamento, sensor, tomada, válvula; f. Bens do ativo imobilizado: animais reprodutores e de lactação (não são consumidos na produção); g. Outras aquisições cuja utilização no processo produtivo não foi detectada: soda cáustica; h. Embalagens: acondicionamentos sem acabamento, rotulagem de função promocional e que não valorize o produto e, por fim, acondicionamento feito em embalagem de capacidade superior àquela que (sic) o produto é comumente vendido. (ii) Ainda insumos (art. 3o, II, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003): dentro ainda da noção estrita e ligada ao IPI de insumo (IN SRF 247/2002 e IN SRF 358/2003), também glosou de modo genérico e exemplificativo os seguintes créditos: a. aquisições de fretes: por amostragem, notou que os fretes eram entre estabelecimentos da impugnante, daí porque glosou sua plenitude. Além disso, não localizou a NF 58802 da Viscofan do Brasil; b. aquisições de produtos sujeitos a alíquota zero: metionina, ovo fértil (...) brócolis congelado, queijo prato, queijo mussarela e ricota; c. redução do crédito nas aquisições com suspensão; d. serviços (alínea 3 das fichas 06A e 16A da DACON: glosou por não se tratar de serviços enquadrados no conceito de insumo. Não cita quais são, nem mesmo exemplificativamente no relatório. 4 Fl. 384DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 (iii) Energia elétrica (art. 3o, IX, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003): desconsiderou como crédito neste item: a. despesas que não eram de energia elétrica, mas em tese de comunicação; b. compras de bens do ativo; c. despesa de energia elétrica de dezembro de 2006; (iv) Aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos (art. 3o, IV, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003): desconsiderou como crédito neste item: a. aluguéis pagos a pessoas físicas; b. despesa que não se refere a locação de imóveis, mas serviço de industrialização [fls. ...]; c. falta de comprovação da NF 7503 Standard Logística e Distribuição; d. diversos itens glosados na linha 05 por não conter (sic) descrições suficientes para caracterização como insumo; e. em relação aos aluguéis de máquinas e equipamentos (linha 06), houve requerimento de 3 Notas Fiscais, sendo apresentada uma relativa a despesa de dezembro de 2006lançamento em duplicidade de despesas; (v) despesas de armazenagem e fretes na operação de venda (art. 3o, IX, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003): desconsiderou como crédito neste item: a. diversas notas não se referem a despesas de armazenagem ou frete, pois seria (sic) energia elétrica e frete em operações de compra; b. aquisições de pessoas físicas; c. algumas notas fiscais na amostragem não foram apresentadas (NF 27884 Jundiaí Cargas e NF 531 da Sol Logística e Representações); d. despesas incorridas fora do período de apuração (NF 163 da Ultra Frios Comércio e Transporte fl. [...] e NF 2515 da Safrios Transportes fl. [...]); (vi) encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado e edificações e benfeitorias (art. 3o, VI e VII, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003): houve glosa dos seguintes bens: a. existiram bens adquiridos antes de 01/05/2004 que foram utilizados para descontar créditos; 5 Fl. 385DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI b. existem bens importados e custos inerentes à importação que foram utilizados como créditos; c. consta (sic) de planilha os itens glosados que foram adquiridos após 01/05/2004. (vii) crédito presumido da atividade agroindustrial (art. 8o da Lei n. 10.925/2004): a. aplicação incorreta do percentual de 60% (art. 8o, § 3o, I, da Lei n. 10.925/2004); b. inclusão de aquisições que não se enquadram no conceito de insumo, tais como animais reprodutores, animais para lactação, animais para recria, laudos técnicos, lenha, retentores; c. inclusão de insumos sujeitos à alíquota zero: pinto de 01 dia, pois este não está sujeito à suspensão, mas alíquota zero. (viii) Bens importados utilizados como insumos: a. aquisição de bens sujeitos à alíquota zero: metionina líquida, ácido fólico e pantotenato de cálcio.” (grifos no original) Em seguida, a manifestação de inconformidade suscita a nulidade do despacho decisório por carência de motivação e fundamentação (detalhada, com apresentação minuciosa de documentos, em obediência ao art. 9o do Decreto no 70.235/1972, e não exemplificativa), ocasionando cerceamento de defesa. No mérito, aduz, em síntese, que: (a) a nãocumulatividade para as contribuições foi constitucionalmente consagrada e não pode sofrer restrições pela legislação infraconstitucional; (b) a expressão insumo está vinculada a dispêndios realizados pelo contribuinte que, de forma direta ou indireta, contribuam para o pleno exercício de sua atividade econômica (considerandose suas peculiaridades e requisitos), visando à obtenção de receita, sendo incorreta a interpretação restritiva vinculada ao desgaste físico na produção (estabelecida nas Instruções Normativas SRF no 358/2003 e 404/2004, que violam o princípio da legalidade); (c) em relação às glosas de: (c.1) uniformes, artigos de vestuário, equipamentos de proteção de empregados e materiais de uso pessoal, entende que são essenciais e aplicados diretamente na atividade produtiva, e evitam contaminações, seguindo determinação da Anvisa (usando idêntico raciocínio para materiais de limpeza/desinfecção, obrigatórios por norma do órgão público responsável); (c.2) produtos para movimentação de cargas/embalagens utilizadas para transporte pallets, entende que são relevantes e participam do processo produtivo, ainda que não se incorporem ao produto final (alimentos); (c.3) combustíveis que não exercem ação direta sobre o produto, entende que são empregados no processo de fabricação, em máquinas e veículos do parque fabril; (c.4) ferramentas e materiais utilizados em máquinas e equipamentos, como correias, lubrificantes, graxa, fusível, rolamentos, tomadas, entende que a simples descrição dos produtos é suficiente para que se perceba sua relevância no processo produtivo 6 Fl. 386DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 de industrialização, pois todos os itens são componentes de máquinas e equipamentos industriais, e não fazem parte do ativo imobilizado; (c.5) animais reprodutores e de lactação não consumidos na produção, afirma que são insumos, pois servem para conceber e alimentar os animais destinados ao abate (e caso não o sejam, constituem ativo imobilizado); (c.6) soda cáustica, defende que é usada em várias finalidades, como refino de óleo animal e vegetal, remoção de ácidos graxos, descascar alimentos e promover limpeza de equipamentos e máquinas; (c.7) embalagens, argumenta que estão vinculadas ao processo produtivo, embora não se incorporem ao produto final, pois não se pode reconhecer como embalagem apta a gerar crédito somente aquela de apresentação ao consumidor final, pois as embalagens intermediárias buscam garantir a segurança e a descontaminação no processo produtivo; (c.8) fretes, entende que todos geram crédito por serem essenciais à atividade econômica, e por isso não fez segregação (pelo que solicitaria diligência a fim de segregar os fretes entre estabelecimentos da empresa, solicitando ainda diligência em relação ao frete glosado em relação à NF 28802, não localizada pela empresa, mas registrada em sua contabilidade); (c.9) aquisições de produtos tributados com alíquota zero (cf. Lei n. 10.925/2004), ou sem tributação pelas contribuições, entende que a exclusão de créditos na hipótese contraria o princípio da não cumulatividade (em caso de negativa, entende ao menos estarem assegurados os créditos presumidos de que trata o art. 8o da referida Lei); (c.10) aquisições de insumos de pessoas jurídicas sendo a venda feita com suspensão das contribuições, informa que as aquisições dos produtos ocorreram com tributação, sem a suspensão, sendo legítimo o crédito; (c.11) serviços, argumenta que não houve exato esclarecimento da glosa, reiterando a existência de nulidade por cerceamento de defesa (sendo incorretas as glosas de mãodeobra de rebobinagem de motor, conserto de equipamentos, armazenamento de resíduos, transporte de sangue, higienização e congêneres, por serem tais bens essenciais e inerentes à atividade produtiva); (c.12) energia elétrica, sustenta que as despesas de comunicação, embora não sejam de energia elétrica, deveriam ser consideradas para creditamento, por serem inerentes e necessárias ao exercício da atividade empresarial, e que os créditos de dezembro de 2006 deveriam ser considerados, por serem extemporâneos e não prescritos; (c.13) as aquisições de ativos classificadas como energia elétrica deveriam ser consideradas pelo Fisco, recompondose os valores, o que não foi feito e tornou o ato ilegal; (c.14) despesas de aluguéis de prédios, maquinas e equipamentos, entende que deveria ser mantido o crédito de aluguéis pagos a pessoa físicas, em virtude do princípio da não cumulatividade (sendo que as despesas que de fato não eram de aluguel mas de serviços, deveriam ser computadas a título de insumo, havendo ainda nulidade nas glosas de itens com 7 Fl. 387DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI descrição insuficiente, visto que o Fisco não solicitou esclarecimentos à empresa), e, em relação à NF 7503, pede conversão em diligência para apuração em face da escrituração, ou juntada a posteriori (afirmando que houve glosa por amostragem, presumindo a ilegitimidade de todo o crédito, por não terem sido localizadas duas notas e por ser a terceira de dezembro de 2006, em que pese ser possível o aproveitamento extemporâneo, conforme art. 3o, § 4o das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003); (c.15) despesas de armazenagem e fretes na operação de venda, entende ser incorreta a glosa de aquisições de pessoas físicas, por avessa ao princípio da não cumulatividade, e que deve ser desconsiderada a glosa referente a despesas com energia elétrica e fretes de compras erroneamente lançadas em tal conta na DACON pela empresa, pois os créditos são legítimos (em relação às NF não localizadas, a escrituração faz prova em favor da empresa e, no máximo, deveria ter sido efetuada apuração pelo Fisco, o que ainda pode ser objeto de diligência, e, em relação aos créditos extemporâneos não prescritos, não há vedação a seu aproveitamento); (c.16) bens e direitos do ativo imobilizado, entende que o fato de os bens terem sido adquiridos antes de 01/05/2004 não veda o creditamento proporcional dos encargos de depreciação no período subsequente, sendo igualmente improcedente a rejeição do credito de bens importados, cf. art. 15 da Lei n. 10.865/2004, e a de outros constantes em planilha (mas não justificados individualmente); (c.17) crédito presumido da atividade agroindustrial, argumenta que o cômputo da alíquota deve ser feito em relação ao produto fabricado e não em relação ao insumo adquirido (sendo a IN SRF no 660/2006 ilegal); (c.18) aquisições que não constituem insumos, estabelece que são de fato utilizadas no processo produtivo (animais reprodutores e de lactação, para preparar outros animais para abate; lenha para fornos destinados a produzir copa, salame, etc; retentores como partes e peças de máquinas usadas na produção; e laudos técnicos para manutenção da qualidade e higiene na linha de produção); (c.19) pintos de 1 dia, defende que estes se enquadram no art. 8o da Lei no 10.865/2004, que se sobrepõe ao art. 3o, § 2o, II das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003; e (c.20) bens importados como insumos, sustenta ainda que a metionina líquida não é tributada à alíquota zero, conforme Decreto no 5.447/2005, vigente à época; (d) em relação aos demais itens glosados, também sustenta a improcedência das glosas diante do princípio da não cumulatividade e da vedação ao confisco, além da nulidade já levantada pela falta de detalhamento das justificativas; (e) requer prova pericial e juntada posterior de documentos; (f) quanto aos juros, devem ser de 1% ao mês (conforme previsão do CTN), e não devem incidir sobre a multa; e (g) quanto à multa de ofício, sustenta que é confiscatória. Em 25/05/2012 (fls. 224 a 281), ocorre o julgamento de primeira instância, no qual se acorda unanimemente que: (a) são incabíveis as solicitações de perícia/diligência, sendo ônus do contribuinte a comprovação detalhada da existência do direito creditório, não cabendo ao fisco 8 Fl. 388DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 a comprovação minudente no presente processo, que trata de compensação, nem as alegações de nulidade por carência de motivação/fundamentação; (b) a autoridade administrativa não é competente para apreciar arguições de inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos normativos regularmente editados; (inclusive os que se referem a juros de mora e multa de ofício); (c) no regime da não cumulatividade, consideramse insumos passíveis de creditamento os bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado, e os serviços prestados por pessoa jurídica, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto, não constituindo insumos os uniformes, artigos de vestuário, equipamentos de proteção, materiais de uso pessoal, de limpeza/desinfecção, e outros que não exercem ação diretamente sobre os produtos fabricados; (d) no regime da não cumulatividade, a utilização de créditos não aproveitados à época própria (créditos extemporâneos) deve ser precedida da revisão da apuração confronto entre créditos e débitos do período a que pertencem tais créditos (os créditos extemporâneos devem ser utilizados para desconto, compensação ou ressarcimento em procedimentos referentes aos períodos específicos a que pertencem); (e) o creditamento é incabível no caso de “embalagens de transporte”, sendo permitido apenas para “embalagens de apresentação”; (f) somente geram direito a crédito no âmbito do regime da não cumulatividade as aquisições de combustíveis e lubrificantes utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; (g) as despesas efetuadas com a aquisição de ferramentas e peças de reposição em veículos, máquinas e equipamentos empregados diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, pagas à pessoa jurídica domiciliada no País, geram direito a créditos das contribuições, desde que tais ferramentas e peças não estejam incluídas no ativo imobilizado; (h) por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem se enquadrarem como operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados para as transferências de mercadorias (produtos acabados ou em elaboração) entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram direito a créditos das contribuições; (i) não é permitido descontar créditos decorrentes de aquisições de insumos não tributados (ou tributados à alíquota zero) na operação anterior, mesmo que utilizados na produção ou fabricação de produtos destinados à venda; (j) a utilização dos créditos das contribuições, apurados na sistemática da não cumulatividade, é estabelecida pelo contribuinte por meio do DACON, não cabendo à autoridade tributária, em sede do contencioso administrativo, assentir com a inclusão, na base de cálculo desses créditos, de custos e despesas não informados ou incorretamente informados no respectivo DACON; 9 Fl. 389DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI (k) a aquisição de insumos com suspensão não passou a ser obrigatória somente com a IN RFB no 977/2009, como alega a recorrente, mas ainda com a IN SRF no 636/2006 (sendo irrelevante o destaque ou não da suspensão nas NF); (l) as despesas com telecomunicações não constituem insumos, e as despesas com energia elétrica devem se dar no período de apuração (para permitir confronto entre créditos e débitos); (m) as pessoas jurídicas sujeitas à sistemática de não cumulatividade das contribuições que produzirem mercadorias relacionadas no caput do art. 8o da Lei no 10.925/2004, desde que atendidos todos os requisitos exigidos pela legislação tributária, poderão usufruir crédito presumido, na forma disposta nesse artigo, calculado sobre o valor dos bens adquiridos de pessoa física ou de outros fornecedores descritos no § 1o de tal artigo, sendo a alíquota definida pela natureza do insumo adquirido; e (n) deve ser cancelada a glosa em relação à soda cáustica, cujo emprego no processo produtivo restou comprovado, e em relação aos serviços mecânicos (como rebobinagem de motor, solda, usinagem, calibrações e consertos, desde que prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no País), assim como em relação aos pintos de 1 dia e lenha (para os quais é cabível o crédito presumido no percentual de 35%) e à metionina importada (não alcançada pela alíquota zero as contribuições). Cientificada da decisão em 09/07/2012 (termo de fl. 282), a empresa apresenta recurso voluntário em 30/07/2012 (fls. 284 a 373), basicamente reiterando a argumentação exposta na impugnação em relação aos itens não acolhidos pelo julgador a quo (a respeito de ausência de motivação e fundamentação na autuação, com consequente cerceamento de defesa; do princípio da não cumulatividade e sua impossibilidade de restrição por norma infraconstitucional ou mesmo infralegal; da definição de insumo para as contribuições, abarcando aquilo que contribui direta ou indiretamente para o exercício da atividade econômica; das especificidades da atividade da recorrente; e das glosas em espécie), e acrescentando argumentação sobre manifestações jurisprudenciais deste CARF (v.g. sobre equipamento de segurança/higiene Acórdão no 3401001.716, sobre pallets acórdãos ainda não publicados referentes a processos que indica, e sobre crédito presumido para a agroindústria Acórdão no 330100.980). Sustenta ainda a nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento do direito de defesa, em virtude da negativa de acolhimento do pedido de perícia/diligência, pedido este que reitera no Recurso Voluntário. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Esclarecese, de início, que são analisadas a seguir as matérias efetivamente controvertidas em sede de recurso voluntário, excluindose aquelas em que houve acolhimento integral da argumentação da impugnação pelo julgador de primeira instância. 10 Fl. 390DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 As matérias não controvertidas são tomadas no sentido do acolhimento das glosas efetuadas. 1. Da (in)existência de nulidades na decisão de primeira instância Sustenta a recorrente preliminarmente a nulidade da decisão de primeira instância, por ter esta indeferido de forma subjetiva a perícia solicitada, tendo sido atendidos na solicitação todos os requisitos essenciais de que trata o Decreto no 70.235/1972 (pedido expresso, demonstração da importância e da relevância, e indicação do perito com qualificações). Na decisão de primeira instância, percebese que o indeferimento se deu basicamente por que: (a) a perícia é um meio de prova que apenas deve ser determinado para esclarecer dúvida sobre questão técnica, cuja solução necessite de conhecimentos especializados, não sendo necessária quando o fato probante puder ser demonstrado com a juntada de documentos ou pela realização de diligência; (b) pelo Decreto no 70.235/1972, é necessária ainda a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, e os quesitos formulados pela recorrente poderiam ser respondidos por ela própria mediante exame de provas documentais, cuja guarda e conservação lhe compete, ou, ainda, pela simples análise das peças que estão juntadas aos autos; e (c) os elementos probatórios contidos no processo são suficientes para formar a livre convicção do julgador acerca da lide em tela, sendo desnecessária a produção de novas provas ou informações adicionais para a solução do litígio. Inexistente, assim, a carência de motivação alegada. É inclusive de se endossar a argumentação pela desnecessidade de diligência ou perícia no presente processo, rechaçandose a nova solicitação de diligência/perícia, porque tais procedimentos não se prestam a suprir deficiência probatória por parte da recorrente (ou mesmo por parte do fisco, nos casos em que seria deste o ônus probatório). No caso em análise, que deriva de pedidos de compensação, invocando créditos cuja comprovação incumbe ao postulante, é dever dele carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. E a vinculação ou não de bens ao processo produtivo poderia ter sido comprovada sem a necessidade de perícia (como, de fato, ocorreu com a soda cáustica, em sede de impugnação, tendo sido a glosa afastada pelo julgador de piso). Pelo exposto, resta improcedente a alegação de nulidade da decisão da DRJ. 2. Da (in)existência de nulidades no despacho decisório Alega a recorrente ser nulo o “auto de infração” por carência de motivação e fundamentação (detalhada, com apresentação minuciosa de documentos, em obediência ao art. 9o do Decreto no 70.235/1972, e não exemplificativa), ocasionando cerceamento de defesa. Assumirseá aqui, contudo, para que a alegação faça sentido, que a nulidade suscitada se refere ao despacho decisório, visto que o presente processo não trata de auto de infração. Isso se coaduna, inclusive, com outras passagens do recurso voluntário, onde se faz referência ao despacho decisório. No que se refere ao art. 9o do Decreto no 70.235/1972 (que, destaquese, é referente a lançamento), recordase que o presente processo tem origem em PER/DCOMP, 11 Fl. 391DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI invocando créditos cuja comprovação incumbe ao postulante, sendo dele o dever de trazer aos autos os respectivos elementos probatórios. Cientificada a autuada do teor do despacho decisório no 1596/2011 (fls. 1199 a 1232), o que resta nítido pelo próprio conteúdo da impugnação, e estando ali detalhadas as glosas ensejadoras do não acolhimento dos créditos pleiteados, em planilhas específicas, especificandose a matéria de direito item a item por tema da glosa (conceito de insumos, extemporaneidade de aproveitamento, créditos presumidos de atividade agrícola, ...), inclusive trazendose qual a legislação aplicável, não se percebe a alegada ausência de motivação ou fundamentação. Assim, igualmente não há que se falar em cerceamento de defesa ou violação do devido processo legal, tendo em conta que as glosas foram efetivamente motivadas e detalhadas, possibilitando à recorrente o contraditório e a ampla defesa, simplesmente discutindo os temas glosados, pelos quais se exaurem os conteúdos das planilhas individualizadas de glosa. Não se vê, assim, mácula formal que eive de nulidade o despacho decisório. 3. Da não cumulatividade em relação à Contribuição para o PIS/PASEP Sustenta a recorrente que a nãocumulatividade para as contribuições foi constitucionalmente consagrada e não pode sofrer restrições pela legislação infraconstitucional. Incumbe, em relação ao tema, inicialmente esclarecer que a não cumulatividade das contribuições passou a figurar na Constituição (art. 195) com a Emenda Constitucional no 42/2003: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (redação dada pela EC n. 20/1998) (...) b) a receita ou o faturamento; (...) IV do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (redação dada pela EC n. 42/2003) (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, “b”; e IV do caput, serão nãocumulativas. (redação dada pela EC n. 42/2003) (...)” (grifos nossos) 12 Fl. 392DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 Na leitura do texto, percebese que a Constituição não assegura não cumulatividade irrestrita ou ilimitada. E sequer diz que a lei fixará os casos de cumulatividade, sendo a contrário senso os demais casos de nãocumulatividade. O texto constitucional permite à lei definir exatamente os setores para os quais operará a nãocumulatividade. E também não dispõe que para tais setores a nãocumulatividade será irrestrita ou ilimitada. É nesse contexto que surgem os dispositivos legais que regem as contribuições nãocumulativas, basicamente as Leis no 10.637/2002 (Contribuição para o PIS/PASEP) e no 10.833/2003 (COFINS), que limitam/restringem a nãocumulatividade referida no texto constitucional. Poderseia aí argumentar que a lei desbordou do comando constitucional referente à nãocumulatividade, que asseguraria o creditamento a qualquer despesa necessária à consecução do objeto social da empresa, como parece sugerir a recorrente. Contudo, este tribunal careceria de competência para levar adiante a discussão, em face da Súmula CARF no 2: “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Assim, e considerando as disposições legais tributárias vigentes sobre a matéria, não se pode acordar com a assertiva de que a nãocumulatividade para as contribuições de que trata a Constituição Federal é irrestrita ou ilimitada. 4. Do conceito de insumos na Contribuição para o PIS/PASEP O termo insumo é polissêmico. Por isso, há que se indagar qual é sua abrangência no contexto das Leis no 10.627/2002 e 10.833/2003. Na busca de um norte para a questão, poderseia ter em consideração os teores do § 5o do art. 66 da IN SRF no 247/2002 (editado com base no art. 66 da Lei no 10.637/2002) e do art. 8o da IN SRF no 404/2004 (editado com alicerce no art. 92 da Lei no 10.833/2003), que, para efeito de disciplina da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, estabelecem entendimento de que o termo insumo utilizado na fabricação ou produção de bens destinados à venda abrange “as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado” e “os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto”. Outro caminho seria buscar analogia com a legislação do IPI ou do IR (ambas frequentes na jurisprudência deste CARF, cabendo ressaltar que ainda não há posicionamento assentado nesta corte administrativa sobre a matéria). Contudo, tal tarefa se revela improfícua, pois em face da legislação que rege as contribuições, o conceito expresso nas normas que tratam do IPI é demasiadamente restritivo, e o encontrado na legislação do IR é excessivamente amplo, visto que se adotada a acepção de “despesas operacionais”, chegarse ia à absurda conclusão de que a maior parte dos incisos do art. 3o das Leis no 10.637/2002 e 10.833/2003 (inclusive alguns que demandaram alteração legislativa para inclusão v.g. incisos 13 Fl. 393DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI IX, referente a energia elétrica e térmica, e X, sobre valetransporte ... para prestadoras de serviços de limpeza...) é inútil ou desnecessária. A Lei no 10.637/2002, que trata da Contribuição para o PIS/Pasep não cumulativa, e a Lei no 10.833/2003, que trata da Cofins nãocumulativa, explicitam, em seus arts. 3o, que podem ser descontados créditos em relação a: “II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, (...)” (grifo nosso) A mera leitura dos dispositivos legais já aponta para a impossibilidade de se considerar como insumo um bem ou serviço que não seja utilizado na produção ou fabricação do bem destinado à venda. A recorrente sustenta que: “[...] a noção de insumo há que ser ampla, ou seja: todos os custos, despesas, gastos e dispêndios que contribuam de forma direta ou indireta para o exercício da atividade econômica, visando à obtenção de receita.”(...)” (grifos no original) Contudo, em face do comando legal tributário vigente, reiterase que este tribunal carece de competência para levar adiante a discussão, em face da Súmula CARF no 2. Há, assim, que se acolher a argumentação de que o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. A recorrente é empresa agroindustrial, tendo por objeto social a atividade de frigorífico para abate de suínos, aves, fabricação de produtos de carne, preparação de subprodutos para abate, fabricação de alimentos para animais, pintos de um dia, ovos, extração de madeiras, comércio atacadista de alimentos em geral, entre outras. Não há dúvida, por exemplo, ao afirmarse que a matériaprima utilizada nos alimentos industrializados pela empresa constitui insumo. Contudo, entre a zona de certeza positiva e a de certeza negativa (uma cesta de natal entregue pela empresa a um funcionário certamente não constitui um insumo) existe uma zona de “penumbra” (usando a terminologia empregada por GENARO CARRIÓ2), na qual só a análise do caso concreto, das atividades da empresa e do processo produtivo permitirá um enquadramento mais preciso. E é isso que se faz a seguir, em relação a cada uma das glosas, no que se refere a insumos, e em relação a outros tópicos específicos. 5. Das glosas em espécie 5.1. Uniformes, artigos de vestuário, equipamentos de proteção de empregados e materiais de uso pessoal Os principais itens glosados nessa categoria foram luva, avental, respirador, bota, botina, protetor auricular, máscara, meia, óculos, sapato, touca, capacete e japona. A recorrente entende que tais bens são essenciais e aplicados diretamente na atividade produtiva, e evitam contaminações, seguindo determinação da Anvisa. 2 In Notas Sobre Derecho y Lenguaje. 5 ed. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2006, p. 55 e ss. 14 Fl. 394DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 Os precedentes do CARF em favor de tal argumento estão longe de constituir posicionamento dominante no tribunal. Vejase, a título ilustrativo, acórdão decidido por maioria, em turma especial desta terceira sessão, vencido o relator (e atualmente membro desta Turma, Conselheiro Alexandre Kern) e acórdão, também por maioria, da Câmara Superior de Recursos Fiscais (vencidos os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Marcos Aurélio Pereira Valadão e Otacílio Dantas Cartaxo): “Tratandose de prestação de serviços de catering e de handling, ensejam o creditamento os gastos com uniformes, serviços de lavanderia, de remoção e incineração de resíduos e análises laboratoriais, por guardarem relação de essencialidade e pertinência a tais processos produtivos.” (Acórdão no 3803 004.025, Rel. Cons. Alexandre Kernvencido, maioria em relação ao tema, sessão de 19.mar.2013) “Os dispêndios, denominados insumos, dedutíveis do PIS não cumulativo, são todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pela referida contribuição social. A indumentária imposta pelo próprio Poder Público na indústria de processamento de alimentos exigência sanitária que deve ser obrigatoriamente cumprida é insumo inerente à produção da indústria avícola, e, portanto, pode ser abatida no cômputo de referido tributo.” (Acórdão no 930301.741, Rel. Cons. Nanci Gama, maioria, sessão de 9.nov.2011) Esta terceira turma não tem comungado de tal entendimento, e negou recentemente, por unanimidade, o direito a creditamento das contribuições em relação a uniformes e equipamentos de proteção tanto em relação a industrial calçadista (Acórdãos no 3403.001.893 a 896, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime, sessão de 30.jan.2013), quanto em relação a fabricante de fertilizantes (Acórdãos no 3403.001.937 a 944, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânimeem relação ao tema, sessão de 19.mar.2013). No caso concreto, a nosso ver, todos os bens relacionados podem até ter relação indireta com a produção (seja pela exigência sanitária, ou por poder sua ausência afetar a qualidade do produto final, ou a segurança dos funcionários), mas não são diretamente empregados no processo produtivo/fabril, ou necessários à obtenção do produto final. Correta, assim, a glosa efetuada para tais bens. 5.2. Materiais de limpeza e desinfecção Os principais itens glosados nessa categoria foram detergente, desinfetante, sabonete e vassoura. Em relação a tais bens, a recorrente argumenta que “embora não sejam consumidos ou transformados no produto final (alimento), são de fundamental importância e obrigatoriedade na atividade industrial da recorrente”, também remetendo a normas sanitárias aplicáveis a empresas alimentícias. 15 Fl. 395DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Nesse caso, embora também ainda não haja posição assentada neste CARF, entendese que merece prosperar a argumentação da recorrente, pois diante da ausência de limpeza e desinfecção, é improvável que se possa chegar ao produto final. Assim, deve ser afastada a glosa efetuada pelo fisco em relação a materiais de limpeza e desinfecção. 5.3. Produtos para movimentação de cargas e embalagens utilizadas para transporte Os produtos para movimentação de cargas e embalagens utilizadas para transporte, destacandose os “pallets”, também foram objeto de glosa pelo fisco por não estarem enquadrados no conceito de insumo. Em sua defesa, a recorrente sustenta que tais bens são relevantes e participam do processo produtivo, ainda que não se incorporem ao produto final (alimentos). Participam na fase de industrialização (para movimentar as matériasprimas) e armazenagem (de matérias primas, de produtos intermediários e de produtos industrializados). A priori, entendese assistir razão à recorrente, visto que as embalagens realmente são necessárias à armazenagem/conservação do produto nas diversas fases do processo produtivo. Contudo, no que se refere especificamente aos “pallets”, há que se destacar nossa acordância com entendimento já externado nesta turma pela Conselheira Raquel Motta Brandão Minatel, de que são bens a serem contabilizados no ativo não circulante: “Relativamente aos “paletes de madeira” “tábuas” e “barrotes de eucalipto” utilizados para movimentação interna dos produtos industrializados, entendo que não se enquadram no conceito de insumo tal como previsto no inciso II do artigo 3o da Lei 10.833/03, até porque pelo valor e tempo de vida útil desses bens eles não podem ser deduzidos com despesa operacional e devem ser contabilizados no ativo não circulante (art. 301 do RIR/99) sujeitandose à depreciação, cuja despesa dela decorrente pode ser aproveitada para crédito do PIS e da COFINS não cumulativos, nos termos do inciso III do § 1o do artigo3o da mesma Lei 10.833/03. Nesse sentido há diversas soluções de consulta da Secretaria da Recita Federal do Brasil (...)”(Acórdão no 3403.001.935, Rel. Cons. Raquel Motta Brandão Minatel, maioria, sessão de 20.mar.2013) Assim, deve ser afastada a glosa somente em relação a embalagens utilizadas para transporte. É de se destacar que embora haja outro item do recurso voluntário discutindo embalagens (especificamente os acondicionamentos sem acabamento, rotulagem de função promocional e que não valorizem o produto, e acondicionamentos feitos em embalagem de capacidade superior àquela na qual o produto é comumente vendido), decidiuse por aqui consolidar o tratamento da matéria, tendo em vista a solução comum proposta de afastar as glosas correspondentes. 5.4. Combustíveis 16 Fl. 396DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 Os principais itens glosados nessa categoria foram hexano, óleo de xisto, GLP, diesel e gás, por não exercerem ação direta sobre o produto. A recorrente entende que tais bens são empregados no processo de fabricação, em máquinas e veículos do parque fabril, e recorda que os combustíveis e lubrificantes são expressamente nominados pelo inciso II do art. 3o das leis que tratam dos insumos para as contribuições (Lei no 10.637/2002 e Lei no 10.833/2003): “II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, (...)” (grifo nosso) Admissível, assim, o creditamento em relação a combustíveis. Basta que sejam utilizados como insumo no processo produtivo. A motivação da glosa, no despacho decisório, destaca apenas que tais combustíveis “não exercem ação direta sobre o produto”, utilizando o conceito de insumo do IPI, e se revela insuficiente para afastar o direito creditório. É certo que há combustíveis que não podem ser considerados insumos (por exemplo, aqueles utilizados em veículos que transportam funcionários), mas tal detalhamento, por não constar na motivação da autuação, constituiria raciocínio inovador por parte deste tribunal administrativo, pelo que deve ser afastado. Pelo exposto, deve ser cancelada a glosa em relação a combustíveis. 5.5. Ferramentas e materiais utilizados em máquinas e equipamentos Os principais itens glosados nessa categoria foram hidrômetro, correia, lubrificantes, cabos, navalha, mangueira, lixa, graxa, anel, bobina, botão, chave, disco, disjuntor, eixo, fita isolante, fusível, lâmpada, reator, resistência, retentor, rolamento, sensor, tomada, válvula. A recorrente entende que a simples descrição dos produtos é suficiente para que se perceba sua relevância no processo produtivo de industrialização, pois todos os itens são componentes de máquinas e equipamentos industriais, e não fazem parte do ativo imobilizado. De início, recordese que o item “lubrificantes”, e o item “graxa”, tratados neste tópico 5.5, enquadramse perfeitamente no que já se expôs no tópico anterior (5.4 combustíveis), sendo incabível a glosa. Em relação aos demais itens, acordamos com o posicionamento externado em voto vencedor pelo Conselheiro Alexandre Kern, em processos recentemente julgados nesta turma. Na ocasião, tratavamse de antenas, baterias, carregadores de baterias/pilhas, fontes de alimentação, ferramentas de corte e colheita de canade açúcar, e ferramentas para manutenção e máquina e equipamentos, e o tratamento dado ao processo da empresa (usina) foi o seguinte: “[...] há de se reconhecer que os bens e serviços em questão, ou são bens incluídos no Ativo Permanente, ou neles são aplicados, seja como serviço, seja como partes ou peças de reposição. 17 Fl. 397DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Portanto, os gastos com tais itens escapam do conceito de insumo e não geram crédito das contribuições sociais não cumulativas”. (Acórdãos no 3403.002.318 e 319, Rel. Cons. Ivan Alegretti, qualidade, sessão de 25.jun.2013) Deve, então, ser cancelada a glosa somente em relação a lubrificantes e graxa. 5.6. Bens do ativo imobilizado Os principais itens glosados nessa categoria foram animais reprodutores e de lactação (que não são consumidos na produção). A recorrente contrapõe a glosa afirmando que tais bens são insumos, pois servem para conceber e alimentar os animais destinados ao abate (e caso não o sejam, constituem ativo imobilizado). A nosso ver, restaria preliminarmente bem explicada a utilização no processo produtivo, cabendo o creditamento, não fosse o fato de constituírem os bens/semoventes (como informa a própria recorrente) ativo imobilizado. E não parece seguir em sentido diferente o julgador de primeira instância, que refuta o enquadramento como insumo tãosomente pelo fato de constar o bem no ativo imobilizado. E, estando no ativo imobilizado, o enquadramento seria no inciso VI, e não no inciso II do art. 3o das leis que tratam do creditamento para as contribuições (Lei no 10.637/2002 e Lei no 10.833/2003): “VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços” (grifo nosso) É preciso alertar, contudo, que a forma/quantificação de creditamento do inciso VI é diferente daquela constante do inciso II, como esclarece o § 1o do art. 3o das leis: “§ 1o O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor: I dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...) III dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês;” Como destaca o julgador a quo, tal posicionamento deveria ter sido informado em DACON pela recorrente, antes do procedimento fiscal. Flexibilizando tal entendimento do julgador de piso, em nome da verdade material, consideramos que uma alteração da DACON, mesmo posteriormente ao procedimento fiscal (o que, destaquese, não obsta as penalidades eventualmente disso decorrentes), desde que acompanhada de documentos comprobatórios do alegado, deveria ser tomada em conta pelo fisco. Contudo, não é o que se vê no presente caso. 18 Fl. 398DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 Vale, assim, a mesma máxima expressa no tópico anterior: ou os bens são enquadrados no inciso II, como insumos (e aí não devem constar do ativo imobilizado), ou constam do ativo imobilizado, aplicandose a regra do inciso VI. Assim, procedente a glosa em relação a tais bens/semoventes. 5.7. Fretes Foram glosados fretes: (a) entre estabelecimentos da própria empresa; (b) de transporte urbano de pessoas; (c) de transporte de combustível (material não ligado diretamente à atividade fim da empresa); (d) de transportes em geral, sem indicação precisa; (e) de transportes que não se referem a fretes de compra; e (f) referentes a nota fiscal requisitada e não apresentada (NF 58802). A recorrente sustenta que todos os fretes geram crédito por serem essenciais à atividade econômica, e por isso não fez segregação (pelo que solicitaria diligência a fim de segregar os fretes entre estabelecimentos da empresa, solicitando ainda diligência em relação ao frete glosado em relação à NF 28802, não localizada pela empresa, mas registrada em sua contabilidade). A explicação que a recorrente traz no recurso voluntário sobre seu processo produtivo, e sobre as diversas etapas levadas a cabo em diferentes estabelecimentos (existindo um verdadeiro frete entre estabelecimentos do ciclo produtivo), aliada ao posicionamento externado sobre fretes no Acórdão no 3403001.556, de relatoria do Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz (unânime, na sessão de 25.abr.2012), apresentamse suficientes a que se considere como legítimos a gerar créditos os fretes tratados ao início deste tópico pelas letras “a”, “c”, e “e”. Em relação aos fretes de transporte urbano de pessoas (“b”), entendese que é indiscutível a glosa, pela pouca relação direta com o processo produtivo. Igualmente incontestável, a nosso ver, a glosa em relação aos itens “d” (transportes em geral, sem indicação precisa) e “f” (referentes a nota fiscal requisitada e não apresentada, ou detalhada, inclusive em sede de recurso voluntário), visto que a recorrente (sem qualquer auxílio do fisco, ou de perito) poderia, durante o contencioso, ter apresentado o detalhamento dos fretes (que, destaquese, refletem documentos que estão sob sua guarda). Como aqui já exposto, a diligência/perícia não se presta a suprir deficiência probatória. Assim, é de se afastar a glosa para fretes entre estabelecimentos da própria empresa (entre estabelecimentos do ciclo produtivo), de transporte de combustível, e de transportes especificados que não se referem a frete de compra. Por outro lado, mantémse a glosa em relação a fretes de transporte urbano de pessoas; de transportes em geral, sem indicação precisa; e referentes à nota fiscal requisitada e não apresentada (NF 58802). 5.8. Aquisições de produtos à alíquota zero das contribuições Também sofreram glosa as aquisições de produtos efetuadas com alíquota zero, conforme arts. 3o, § 2o, II das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003, como leite em pó, requeijão, mata mosca, champignon, mandioca congelada, queijo mussarela e ricota. 19 Fl. 399DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Sobre tais glosas, entende a recorrente que a exclusão contraria o princípio da nãocumulatividade. Manifesta ainda a recorrente posicionamento de que diversos dos produtos objeto de glosa não constam nas classificações fiscais relacionadas no art. 1o da Lei no 10.925/2004 (que reduz a zero as alíquotas). E conclui sustentando que aos produtos agropecuários deveriam ser assegurados ao menos os créditos presumidos de que trata o art. 8o da Lei no 10.925/2004, pois tal lei se sobrepõe aos comandos das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003. Sobre o direito ao creditamento quando a aquisição é feita sem o pagamento da contribuição, a legislação estabelece (arts. 3o, § 2o, II das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003): “§ 2o Não dará direito a crédito o valor: (...) II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.” (Incluído pela Lei no 10.865, de 2004) (grifos nossos) Da leitura dos dispositivos transcritos, extraise nitidamente que é vedado o creditamento em relação a bens não sujeitos ao pagamento das contribuições (o que indubitavelmente inclui a situação de alíquota zero). Para que haja creditamento, deve ter havido efetivo pagamento. Tentar ler algo gritantemente diferente disso no texto é negarlhe vigência, o que é tarefa vedada a este tribunal por força da já citada Súmula CARF no 2. E, como disposto ao início deste voto (tópico 3), não se pode acordar com a assertiva de que a nãocumulatividade para as contribuições de que trata a Constituição Federal é irrestrita ou ilimitada. Em relação à alegação de que há produtos glosados cuja alíquota não seria zero (verificada e refutada pelo julgador a quo), não faz prova a recorrente, para nenhum dos produtos em questão (com crédito glosado por não ter havido pagamento da contribuição na aquisição) que houve efetivo pagamento, em contraposição à alegação do fisco (endossada pela DRJ). No que se refere à alegação de que na aquisição de produtos agropecuários, o crédito deveria ser mantido, ao menos, no sentido de outorgar aquele presumido previsto nas operações do art. 8o da Lei no 10.925/2004, a DRJ destacou que é condição para o aproveitamento dos créditos a informação correta em DACON, o que não ocorreu no presente caso. A DRJ volta, depois, a tratar do tema quando analisa o crédito presumido (e aqui se fará o mesmo). Assim, nesse tópico, mantémse a glosa, na mesma linha da decisão de piso. 5.9. Aquisições de insumos de pessoas jurídicas com suspensão Foram ainda glosados créditos de aquisições de insumos cuja venda é feita com suspensão das contribuições, com fundamento no art. 9o da Lei no 10.925/2004, assim como os fretes a elas correspondentes, pela sujeição somente ao crédito presumido de atividades agroindustriais. 20 Fl. 400DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 Em relação a tal tópico, informa a recorrente que até o advento da Instrução Normativa RFB no 977, de 14/12/2009, não era obrigatória a suspensão, e, diante da faculdade, as aquisições dos produtos ocorreram com tributação, sem a suspensão (não estando nas Notas Fiscais detalhada a suspensão), sendo legítimo o crédito. No julgamento de piso, esclarecese que: “Em relação à situação posta, observa se que a impugnante não questiona o fato de que os produtos adquiridos enquadram se nas situações previstas no art. 9o da Lei n o 10.925/2004, que prevê a suspensão da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Já no que tange à obrigatoriedade da receita da venda destes produtos ser efetuada com suspensão de incidência, esclarecese que, ao contrário do alegado pela contribuinte, desde a edição da Instrução Normativa SRF n o 636, de 24 de março de 2006, com a efetiva implementação de termos e condições, a suspensão da incidência é obrigatória, independente de o contribuinte ter ou não destacado em suas notas fiscais a suspensão.” De fato, a Instrução Normativa de 2006 já estabelecia a suspensão (com a expressão “fica suspensa”, que não parece, nem de longe, estabelecer uma faculdade). Não há que se falar, assim, em aproveitamento de créditos, sendo procedente a glosa. 5.10. Aquisições de serviços utilizados como insumos A autoridade fiscal glosou ainda os serviços que entendeu não estarem enquadrados como insumos, seja porque vários itens descritos como serviços na verdade refletiam aquisições de bens (vários deles inclusive não enquadráveis como insumos), seja porque alguns itens sequer descreviam o insumo, impossibilitando a verificação do enquadramento, seja porque eram serviços não enquadráveis no conceito normativo de insumos. Em relação a tais glosas, a recorrente sustenta que não houve exato esclarecimento por parte do fisco, reiterando a existência de nulidade por cerceamento de defesa (sendo incorretas as glosas de mãodeobra de rebobinagem de motor, conserto de equipamentos, armazenamento de resíduos, transporte de sangue, higienização e congêneres, por serem essenciais e inerentes à atividade produtiva). No que se refere às glosas de serviços que na verdade refletiam aquisições de bens não enquadráveis como insumos, conforme alegado pelo fisco, ou que sequer descreviam o insumo, impossibilitando a verificação do enquadramento, é de se destacar que incumbiria ao postulante do direito creditório a comprovação de que tais bens/serviços efetivamente constituem insumos, diante da glosa. Em relação aos serviços especificamente impugnados, no julgamento de piso acolhese a argumentação em relação aos serviços mecânicos, de rebobinagem de motor, de torno, solda, usinagem, fabricação de engrenagem, calibração de termômetros e consertos de equipamentos e máquinas, quando prestados por pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. 21 Fl. 401DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Segue, então, o recurso voluntário, questionando somente os serviços de lavagem de uniformes, transporte de sangue e armazenamento de resíduos. Na mesma linha já adotada ao início deste item 5 (tópico 5.1), de que uniformes não constituem insumos, entendemos ainda que os serviços de lavagem de tais uniformes não constituem insumos, de modo a ensejar o creditamento das contribuições. Em relação ao transporte de sangue ao armazenamento de resíduos, entendo ser cabível a acolhida do pleito da interessada, de afastamento da glosa, considerando a linha que vem adotando majoritariamente esta turma de julgamento no que se refere à remoção de resíduos e limpeza de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo. Assim, acolho o posicionamento externado pelo Conselheiro Ivan Alegretti (Acórdãos no 3403.002.318 e 319, unânimesem relação à matéria, sessão de 25.jun.2013): “Não apenas o transporte de produtos aplicados no processo produtivo como também o transporte dos resíduos decorrentes da produção configuram atos que viabilizam e integram o processo produtivo.” Assim, é de se afastar a glosa em relação a serviços de transporte de sangue e armazenamento de resíduos, mantendoa no que se refere a serviços de lavagem de uniformes. 5.11. Despesas de energia elétrica Foram ainda glosadas despesas de energia elétrica não incorridas no mês, e despesas classificadas como de energia elétrica, mas que correspondem a aquisições de serviços de comunicação e compras de bem para o ativo imobilizado. A recorrente, em sua defesa, alega que as despesas de comunicação, embora não sejam de energia elétrica, deveriam ser consideradas para creditamento, por serem inerentes e necessárias ao exercício da atividade empresarial, e que os créditos de dezembro de 2006 deveriam ser considerados, por serem extemporâneos e não prescritos. Em relação à compra de bem (ativo), sustenta que incumbiria ao fisco recompor os valores a título de abatimento, pois também tais bens geram créditos. As disposições legais que regem a matéria são os multicitados arts. 3o das Leis no 10.637/2002 (inciso IX) e no 10.833/2003 (inciso III), em suas redações originais: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) (...) energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (...) § 1o (...) o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor: (...) II dos itens mencionados nos incisos (...) do caput, incorridos no mês;” (grifo nosso) 22 Fl. 402DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 Vejase que os créditos de energia elétrica (limitador material) só poderão ser descontados se incorridos os valores no mês (limitador temporal). E, no caso em análise, há duas afrontas ao limitador material, e uma ao temporal. A primeira violação ao limitador material é flagrante, pois é inconcebível que sob o manto da expressão “energia elétrica” se abarquem despesas de telecomunicações. Nesse aspecto, e buscando uma interpretação sistemática, é preciso recordar que a Lei no 10.637/2002 continha, em seu art. 3o, um inciso III, que dispunha “energia elétrica e serviços de telecomunicação consumidos nos estabelecimentos da pessoa jurídica”, alargando o que dispunha a Medida Provisória que a originou (no 66/2002), que tratava no mesmo inciso somente de “energia elétrica”. Esse alargamento motivou um veto presidencial, que atrasou inclusive o retorno da expressão “energia elétrica” à lei, que jamais foi complementada por qualquer nova menção a “telecomunicações”. Cristalino, assim, não estarem incluídas as telecomunicações na rubrica de energia elétrica, nem haver qualquer vestígio de creditamento em relação às despesas correspondentes. A segunda violação material, igualmente flagrante, se refere a inclusão de aquisição de bens na rubrica referente a energia elétrica. E não consta ter a recorrente retificado qualquer de suas declarações, ou comprovado documentalmente a motivação do erro. Recorde se que se está a tratar de solicitação de créditos, matéria que transporta o ônus probatório ao postulante. Como destaca o julgador a quo, a informação correta deveria ter sido registrada em DACON, antes do procedimento fiscal. Já se expressou aqui a flexibilização de tal entendimento do julgador de piso, em nome da verdade material, no sentido de que uma alteração da DACON, mesmo posteriormente ao procedimento fiscal (o que, destaquese, não obsta as penalidades eventualmente disso decorrentes), desde que acompanhada de documentos comprobatórios do alegado, deveria ser tomada em conta pelo fisco. Contudo, não é o que se vê no presente caso. Por fim, a violação temporal se refere ao descumprimento de comando legal (o inciso II do § 1o supra). Em relação a tal violação, a recorrente sustenta que lhe ampara o § 4o do mesmo artigo, que estabelece que “o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subsequentes”. O fisco não aceita o aproveitamento por não ter sido adotada a forma correta: retificação das DACON correspondentes, antes do início do procedimento fiscal (em que pese não questionar a existência dos créditos). Contudo, entendese aqui que tal argumento não constitui motivação suficiente para a glosa, não devendo o aspecto formal não deve prevalecer sobre o material. Assim, no que se refere a energia elétrica, devem ser afastadas as glosas referentes a despesas de energia elétrica de períodos anteriores, mantendose as glosas de aquisições de serviços de comunicação e compras de bem para o ativo imobilizado. 5.12. Aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos 23 Fl. 403DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Restaram também glosadas despesas de aluguéis de prédios, maquinas e equipamentos (arts. 3o, IV das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003) de pessoa física, não incorridas no mês, não comprovadas (sem as descrições mínimas necessárias à caracterização como insumo, ou sem que tenham sido entregues documentos comprobatórios solicitados) ou que não se referiam de fato a locação (mas a serviços). Em sua defesa, a recorrente aduz que: (a) deveria ser mantido o crédito de aluguéis pagos a pessoa físicas, em virtude do princípio da não cumulatividade; (b) que as despesas que de fato não eram de aluguel, mas de serviços, deveriam ser computadas a título de insumo, e (c) que são nulas as glosas de itens com descrição insuficiente, visto que o fisco não solicitou esclarecimentos à empresa, sendo que, em relação à NF 7503, pede conversão em diligência para apuração em face da escrituração, ou juntada a posteriori (afirmando que houve glosa por amostragem, presumindo a ilegitimidade de todo o crédito, por não terem sido localizadas duas notas e por ser a terceira de dezembro de 2006, em que pese ser possível o aproveitamento extemporâneo, conforme art. 3o, § 4o das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003). Em relação à extemporaneidade, endossase aqui o entendimento expresso no tópico anterior (5.11), acolhendose a argumentação da recorrente. No que se refere às glosas de despesas de aluguel que na verdade refletiam serviços, e as despesas com descrição insuficiente/notas fiscais não apresentadas, conforme alegado pelo fisco, é de se recordar que incumbiria ao postulante do direito creditório a comprovação de que tais serviços efetivamente constituem insumos, diante da glosa, o que não é feito a contento nos autos. Assim, descabe a dilação probatória, ou a conversão em diligência/perícia, buscando suprir ônus probatório da recorrente. Em relação à alegação inicial da recorrente de que deve ser mantido o crédito de aluguéis pagos a pessoa físicas em face do princípio da não cumulatividade, é de se remeter ao tópico 3 deste voto, que trata da possibilidade de restrição/limitação da não cumulatividade por dispositivo legal, como os arts. 3o, IV das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003, que expressamente estabelecem que o creditamento é em relação a “aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa” (grifo nosso), e não podem ser afastadas pelo julgador, em face do teor da súmula CARF no 2. Destarte, restam procedentes as glosas referentes a aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, à exceção das relativas à Nota Fiscal de dezembro de 2006. 5.13. Armazenagem e fretes na operação de venda A fiscalização glosou ainda despesas de armazenagem e fretes na operação de venda não comprovadas, relativas a aquisições de pessoas físicas, e não incorridas no mês. A recorrente, em contraposição, informou que entende ser incorreta a glosa de aquisições de pessoas físicas, por avessa ao princípio da não cumulatividade, e que deve ser desconsiderada a glosa referente a despesas com energia elétrica e fretes de compras erroneamente lançadas em tal conta na Dacon pela empresa, pois os créditos são legítimos (em relação às NF não localizadas, a escrituração faz prova em favor da empresa e, no máximo, deveria ter sido efetuada apuração pelo Fisco, o que ainda pode ser objeto de diligência, e, em relação aos créditos extemporâneos não prescritos, não há vedação a seu aproveitamento). Percebese que os temas são recorrentes. 24 Fl. 404DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 Em relação à glosa relativa a aquisições de pessoas físicas, remetese ao expresso tópico anterior (5.12). No que se refere às operações não comprovadas, e informadas em contas incorretas, endossase o disposto no tópico anterior (5.12) e no tópico 5.10, recordando que incumbiria ao postulante do direito creditório a comprovação de que tais serviços efetivamente eram geradores de créditos, diante da glosa, o que não é feito a contento nos autos. Assim, descabe a dilação probatória, ou a conversão em diligência/perícia, buscando suprir ônus probatório da recorrente. Por fim, em relação à extemporaneidade, remetese aos tópicos 5.11 e 5.12, nos quais se acolhe a argumentação da recorrente. Corretas, então, as glosas efetuadas em relação a armazenagem e fretes na operação de venda, à exceção das despesas de armazenagem e fretes não incorridas no mês. 5.14. Encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado O fisco considerou, para efeitos de geração de créditos, somente as aquisições efetuadas após 1o de maio de 2004, glosando os bens do ativo imobilizado adquiridos em data anterior. Foram ainda glosados os bens importados, que não foram adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País, e custos inerentes à importação. A recorrente alega que o fato de os bens terem sido adquiridos antes de 01/05/2004 não veda o creditamento proporcional dos encargos de depreciação no período subsequente, sendo igualmente improcedente a rejeição do credito de bens importados, cf. art. 15 da Lei n. 10.865/2004. Em relação ao primeiro tópico (aquisições efetuadas após 1o de maio de 2004), a glosa encontra expresso amparo no art. 31 da Lei no 10.865/2004: “Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. § 1o Poderão ser aproveitados os créditos referidos no inciso III do § 1o do art. 3 o das Leis n o 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, apurados sobre a depreciação ou amortização de bens e direitos de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1 o de maio . § 2o O direito ao desconto de créditos de que trata o § 1o deste artigo não se aplica ao valor decorrente da reavaliação de bens e direitos do ativo permanente. § 3o É também vedado, a partir da data a que se refere o caput, o crédito relativo a aluguel e contraprestação de arrendamento 25 Fl. 405DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica.” (grifo nosso) Não há, assim, como se furtar à observância do comando legal vigente. No que se refere ao segundo tópico (bens importados), também decorreu ipsis litteris de disposição legal (arts. 3o, § 3o, I das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003): “(o) direito ao crédito aplicase, exclusivamente, em relação (I) aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País” (grifo nosso). Contudo, alerta a recorrente que a autoridade fiscal não observou disposição legal posterior expressa em sentido diverso (art. 15 da Lei no 10.865/2004): “Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2 o e3 o das Leis n s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1o desta Lei, nas seguintes hipóteses: (...) V máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.” (grifo nosso) Aqui, há que se acordar com a recorrente no sentido de “reconhecer a viabilidade do crédito em tais operações”. Mas não se confunda viabilidade com obrigatoriedade. Houvesse a comprovação de que (a) tais bens, ao serem importados, recolheram as contribuições devidas na importação; e (b) os dados referentes à importação foram corretamente informados em DACON (mesmo que retificadora), entenderíamos incabível a glosa. Entretanto, como alerta o julgador a quo: “Observase, contudo, que estes créditos devem ser informados na ficha específica do Dacon referente a créditos decorrente de importação. A contribuinte intenta utilizarse destas aquisições no mercado externo para comprovar créditos declarados como sendo referentes a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos no mercado interno, o que não é permitido. Conforme explicitado no item 3 deste voto, cabe ao contribuinte manter controle de todas operações que influenciem a apuração do valor devido das contribuições e dos respectivos créditos a serem descontados, informando seus débitos e créditos no Dacon de forma a permitir que suas informações sejam devidamente verificadas pelas autoridades fiscais. Constatase ainda que o relatório fiscal e as planilhas anexadas são claros ao demonstrar quais os itens cujos créditos foram glosados, bem como os motivos que ensejaram na glosa, não existindo qualquer cerceamento ao direito de defesa da contribuinte.” 26 Fl. 406DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 Em nome da verdade material, entendemos ser cabível a retificação (sem discutir eventuais penalidades aplicáveis) mesmo após o início do procedimento fiscal, desde que devidamente comprovadas as operações pelo postulante ao crédito. Mas isto não acontece no presente processo. Assim, também nesse tópico (encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado) é de se manter integralmente a glosa fiscal. 5.15. Crédito presumido de atividade agroindustrial Em relação ao crédito presumido de atividade agroindustrial, informa o fisco que houve aplicação incorreta da alíquota de 60% (o correto seria 35%) a diversas aquisições de produtos classificados em códigos da NCM não contemplados no comando legal (art. 8o da Lei no 10.925/2004), inclusão de aquisições que não se enquadram no conceito de insumo (como animais reprodutores, animais para lactação, animais para recria, lenha, retentores e laudos técnicos), e inclusão de insumos sujeitos a alíquota zero (pintos de 1 dia). A recorrente alega que o cômputo da alíquota deve ser feito em relação ao produto fabricado e não em relação ao insumo adquirido, e que os bens são de fato utilizados no processo produtivo (animais reprodutores e de lactação, para preparar outros animais para abate; lenha para fornos destinados a produzir copa, salame, etc; retentores como partes e peças de máquinas usadas na produção; e laudos técnicos para manutenção da qualidade e higiene na linha de produção). O art. 8o da Lei no 10.925/2004 dispõe que as pessoas jurídicas que produzam determinadas mercadorias (que arrola no caput do artigo), destinadas à alimentação humana ou animal, podem deduzir das contribuições (Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins), devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do art. 3o das Leis no 10.637/2002 e 10.833/2003 (insumos), adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física, residente ou domiciliada no País. No § 3o do referido art. 8o, estabelecese que o montante do crédito presumido será determinado mediante aplicação, sobre o valor das aquisições, de alíquota correspondente a: (a) 60% da prevista na legislação das contribuições, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e (b) de 35% da prevista na legislação das contribuições, para os demais produtos. Na letra da lei: “Art. 8o As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à 27 Fl. 407DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3o das Leis no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (...) § 3o O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e II 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos.” (a Lei no 11.488/2007 incluiu um inciso, com alíquota de 50%, para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI) (grifo e atualização nossos) Vêse, pelas glosas, que o fisco aplicou as alíquotas conforme os insumos adquiridos. Contudo, a recorrente alega que o cômputo da alíquota deve ser feito em relação ao produto fabricado e não em relação ao insumo adquirido. Assim, devese iniciar a análise da questão pela alíquota aplicável. A literalidade da lei realmente abre possibilidade às duas linhas de entendimento, pelo que deve se buscar qual é a interpretação que se coaduna ao sistema, mantendoo lógico, coerente e harmônico. Tal tarefa foi recentemente empreendida nesta turma, que unanimemente chegou à conclusão que: “O crédito presumido de que trata o artigo 8o, da Lei no 10.925/04 corresponderá a 60% ou a 35% daquele a que se refere o artigo 2o, da Lei no 10.833/03 em função da natureza do “produto” a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo que aplica para obtêlo”. (Acórdão no 3403002.281, Rel Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz, unânime, sessão de 25.jun.2013) (grifo nosso) É conveniente transcrever parte do raciocínio empreendido, para que reste nítida a coerência argumentativa da linha adotada: “Originalmente, o crédito presumido da agroindústria no regime não cumulativo de apuração do PIS e da COFINS foi previsto nas próprias Leis no. 10.637/02 e 10.833/03, nos §§10 e 5o de seus respectivos artigos 3os. Como se trata de um segmento cujos insumos provêm em larga escala de fornecedores pessoas 28 Fl. 408DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 físicas – que, por não serem contribuintes das exações, não proporcionariam crédito à agroindústria adquirente – a solução encontrada pelo legislador para minimizar a cumulatividade da cadeia foi a outorga do crédito presumido. Pretendiase, na ocasião, compensar o industrial pelo PIS e pela COFINS incidentes sobre os insumos da produção agrícola – fertilizantes, defensivos, sementes etc. – e acumulados no preço dos produtos agrícolas e pecuários. Como esse foi o propósito por trás da instituição do crédito presumido – neutralizar a incidência do PIS e da COFINS acumulada no preço dos gêneros agrícolas – não faria sentido que o valor do benefício variasse em função do produto em cuja fabricação a indústria o empregasse. Aliás, seria até antiisonômico se fosse assim. Daí porque as Leis nos. 10.637/02 e 10.833/03 o concediam em alíquota única. Se os adquirisse de pessoas físicas, a agroindústria apropriaria sempre o mesmo percentual, independentemente da espécie de produto em que fossem aplicados. A estipulação de mais de um percentual para apuração do crédito presumido foi obra da Lei no. 10.925/04 que, simultaneamente, também reduziu a zero a alíquota do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita de venda dos principais insumos da atividade agrícola. Entraram na lista de produtos favorecidos com esta última medida adubos e fertilizantes, defensivos agropecuários, sementes e mudas destinadas ao plantio, corretivo de solo de origem mineral, inoculantes agrícolas etc. (artigo 1o). Ora, se os insumos aplicados na agricultura e na pecuária já não são gravados pelo PIS e pela COFINS e, portanto, se o preço praticado pelo produtor rural pessoa física já não contém o encargo tributário, qual a justificativa para a manutenção do crédito presumido à agroindústria? Se o benefício perseguia compensar o setor pelo acúmulo de PIS e de COFINS no preço dos gêneros agrícolas, como explicalo depois de reduzida a zero a alíquota dos insumos aplicados à produção? A verdade é que, com o advento da Lei no. 10.925/04, o crédito presumido da agroindústria passou a servir a uma finalidade diversa da que presidiu a sua instituição. Como já não era preciso compensar incidências em etapas anteriores da cadeia, o legislador veiculou verdadeiro incentivo fiscal através do crédito presumido. Nesse sentido, vejase trecho da Exposição de Motivos da MP no. 183, cuja conversão originou a Lei no. 10.925/04: ‘4. Desse acordo, que traz grandes novidades para o setor, decorreu a introdução dos dispositivos acima mencionados, que, se convertidos em Lei, teriam os seguintes efeitos: a) redução a zero das alíquotas incidentes sobre fertilizantes e defensivos 29 Fl. 409DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI agropecuários, suas matériasprimas, bem assim sementes para semeadura; b) em contrapartida, extinção do crédito presumido, atribuído à agroindústria e aos cerealistas, relativamente às aquisições feitas de pessoas físicas. 5. Cumpre esclarecer que o mencionado crédito presumido foi instituído com a única finalidade de anular a acumulação do PIS e da COFINS nos preços dos produtos dos agricultores e pecuaristas pessoas físicas, dado que estes não são contribuintes dessas contribuições, evitandose, assim, que dita acumulação repercutisse nas fases subsequentes da cadeia de produção e comercialização de alimentos. 6. Com a redução a zero dos mencionados insumos, por decorrência lógica, haveria de se extinguir o crédito presumido, por afastada sua fundamentação econômica, pois, do contrário, estarseia perante um benefício fiscal, o que contraria a Lei de Responsabilidade Fiscal.’ Como se vê, o crédito presumido em análise assumiu, com o advento da Lei no. 10.925/04, ares de um verdadeiro incentivo e, como medida de política extrafiscal, passou a não haver impedimento a que o legislador favorecesse os diversos setores da agroindústria com benefícios de montante distinto. Nada impedia, pois, que o valor do crédito presumido variasse não mais em função do insumo (origem vegetal ou animal) e, sim, em função do produto (origem vegetal ou animal). Enquanto o crédito presumido servia ao propósito de eliminar a cumulatividade do PIS e da COFINS na cadeia agrícola, a lei de regência o concedia em percentual único, não importando em qual gênero alimentício o insumo fosse empregado. Depois, a partir do instante em que o instituto revestiu caráter de incentivo, a lei passou a outorgalo em diferentes montantes, conforme, o texto mesmo diz, o “produto” tenha esta ou aquela natureza.” Assim, entendese aqui também cabível a concessão do crédito presumido mediante a aplicação das alíquotas de 60% ou 35% em função da natureza do “produto” a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo que aplica para obtêlo. Restaria ainda analisar as questões referentes à inclusão de aquisições que não se enquadram no conceito de insumo (animais reprodutores, animais para lactação, animais para recria, lenha, retentores e laudos técnicos), e à inclusão de insumos sujeitos a alíquota zero (pintos de 1 dia). Contudo, parte do contencioso foi solucionada com a decisão de piso: “Quanto às aquisições de pintos de 1 dia, como já visto, o art. 8o da Lei no 10.925/04, estabelece que poderão apurar crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as pessoas jurídicas sujeitas à incidência não cumulativa dessas contribuições que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, nele especificadas, destinadas à alimentação humana ou animal, calculado sobre o valor dos bens utilizados como insumo na produção dessas mercadorias, adquiridos de pessoas físicas ou das pessoas jurídicas listadas no seu § 1o. 30 Fl. 410DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 A concessão do crédito presumido, em relação às aquisições efetuadas de pessoas jurídicas, é conjugada com a obrigatória suspensão da exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas vendas de insumos feitas por essas pessoas jurídicas, consoante determinação do art. 9o da Lei no 10.925, de 2004. (...) Por fim, quanto à lenha utilizada em fornos e câmaras para produção de diversos produtos, tendo em vista a utilização destes bens como combustível, constatase que lenha corresponde ao conceito de insumos e concede direito ao crédito presumido quando adquirida de pessoas físicas ou de pessoas jurídicas incluídas no § 1o do artigo 8o da Lei no 10.925/2004. Desta forma, concedese o crédito presumido em relação às aquisições de lenha e pintos de 1 dia, ao percentual de 35% incidente sobre a alíquota das contribuições, explicitados na planilha anexada a este acórdão, (...)” (grifo nosso) Assim, resta apenas acrescer ao já decidido pela DRJ nossas considerações sobre a alíquota aplicável em relação ao crédito presumido. Na parte que ainda resta contenciosa animais reprodutores, animais para lactação, animais para recria, retentores e laudos técnicos, há que se destacar que os dois últimos não são produtos agropecuários, aptos a gerar o creditamento. Os três primeiros, por sua vez, passaram a ensejar o creditamento apenas em 2009, como também destacou o julgador a quo: “Quanto à glosa de créditos em relação a animais reprodutores, animais para lactação e animais para recria, esclarecese que apenas após a publicação da Lei no 12.058/09, eficaz a partir de 1o de novembro de 2009, foi concedido o direito a crédito presumido em relação a aquisições de animais vivos da espécie bovina. Ressaltase que não é permitido o crédito presumido em relação a animais reprodutores, animais para lactação e animais para recria de outras espécies devido a estes bens encontraremse incluídos no ativo imobilizado e, portanto, não corresponderem ao conceito de insumos. Tendo em vista que o presente lançamento referese ao 1o trimestre de 2007, mostrase correta a glosa.” (grifo nosso) Concluise, então, neste tópico, pela improcedência das glosas no que se refere às alíquotas adotadas, inclusive em relação aos créditos presumidos só assegurados na decisão de piso, e pela manutenção das glosas referentes a animais reprodutores, animais para lactação, animais para recria, retentores e laudos técnicos. 5.16. Bens importados utilizados como insumos 31 Fl. 411DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI No que se refere a bens importados como insumos (art. 15, II da Lei no 10.865/2004), entendeu o fisco que foram indevidamente solicitados créditos de aquisições sujeitas à alíquota zero (metionina líquida, ácido fólico e pantotenato de cálcio). A recorrente sustentava, em sua impugnação, que a metionina líquida não era tributada à alíquota zero, conforme Decreto no 5.447/2005, vigente à época. Na decisão de primeira instância, a DRJ acolheu tal alegação, afastando a glosa relativa à metionina: “Conforme Decreto n. 5.447/2005, vigente à época, somente a LMETIONINA seria alcançada pela alíquota zero do Decreto n. 5.127/2004. Como no caso concreto, não se trata da L METIONINA, o crédito há de ser mantido.” Agora, em sede de recurso voluntário, alega a empresa em relação a esse tópico somente que: “Em remate, houve a glosa de bens importados e utilizados como insumo, pois seriam tributados mediante alíquota zero (ácido fólico e pantotenato de cálcio), sendo de rigor a reforma, pois são improcedentes diante do princípio da não cumulatividade e da vedação ao confisco.” Já externamos aqui (tópico 3 deste voto), o entendimento pela possibilidade de restrição/limitação da não cumulatividade por dispositivo legal, como o § 1o do art. 15 da Lei no 10.865/2004, que expressamente estabelece que o creditamento se aplica “em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços” (grifo nosso), e não pode ser afastado pelo julgador, em face do teor da súmula CARF no 2. Assim, procedente a glosa em relação às aquisições sujeitas à alíquota zero (ácido fólico e pantotenato de cálcio). 6. Dos juros de mora e da multa de ofício Sustenta ainda a recorrente que os juros devem ser de 1% ao mês (conforme previsão do CTN), e não mediante a aplicação da Taxa SELIC, que a multa de ofício é confiscatória e que não incidem juros de mora sobre a multa de ofício. É de se recordar, contudo, que o presente processo se refere a PER/DCOMP, não havendo autuação, nem lançamento de crédito tributário. No despacho decisório é apenas indeferido o crédito postulado. De qualquer sorte, é de se recordar que tanto a aplicabilidade da multa legalmente prevista quanto a exigência de juros à Taxa SELIC são matérias já sumuladas no âmbito deste CARF: “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” “Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” 32 Fl. 412DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 381 Em relação à aplicabilidade de juros de mora sobre a multa de ofício, é entendimento dominante desta turma de julgamento, há mais de ano, e por nós endossado (conforme o último Acórdão abaixo reproduzido, no qual hermeneuticamente se sustenta a conclusão trazida), que: “JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. Não existe amparo legal para a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício. (Acórdão no 3403001.541, Rel. Cons. Antonio Carlos Atulim, unanimidade em relação ao tema, sessão de 24.abr.2012) “JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. Não existe amparo legal para a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício” (Acórdão no 3403001.623, Rel. Cons. Robson José Bayerl, unanimidade em relação ao tema, sessão de 23.mai.2012). “Não se tem dúvidas que o valor das multas também deveria ser atualizado, sob pena de a penalidade tornarse pouco efetiva ou até inócua ao fim do processo. Mas o legislador não estabeleceu expressamente isso. Pela carência de base legal, então, entendese pelo não cabimento da aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício, na linha que já vem sendo adotada por esta Turma” (Acórdão no 3403002.367, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, maioria em relação ao tema, sessão de 24.jul.2013). Contudo, apesar do entendimento pela impossibilidade de aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício, é de se informar que não há relação da matéria com o presente processo, pelo qual não se efetua lançamento de crédito tributário. Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, afastando a glosa para: (a) materiais de limpeza e desinfecção; (b) embalagens utilizadas para transporte; (c) combustíveis; (d) lubrificantes e graxa; (e) fretes entre estabelecimentos da própria empresa (entre estabelecimentos do ciclo produtivo), de transporte de combustível, e de transportes especificados que não se referem a frete de compra; (f) serviços de transporte de sangue e armazenamento de resíduos; (g) despesas de energia elétrica de períodos anteriores; e (h) aluguéis de prédios máquinas e equipamentos de períodos anteriores; (i) despesas de armazenagem e fretes na operação de venda de períodos anteriores; e (j) corrigir as alíquotas adotadas para o crédito presumido, inclusive em relação aos assegurados na decisão de piso (em função da natureza do "produto" a que a agroindústria dá saída e não da origem do insumo que aplica para obtêlo). Rosaldo Trevisan 33 Fl. 413DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI Voto Vencedor Divirjo do Conselheiro Relator em relação aos serviços de lavagem de uniformes dos funcionários da empresa produtora de gêneros alimentícios. Entendo que tais serviços também devem ser considerados como elementos integrantes da atividade produtiva, tendo em vista que o ato de produzir também exige a manutenção das condições de higiene necessárias ao manuseio dos alimentos. A atividade produtiva, em seu sentido completo, envolve a manutenção sanitária do ambiente no qual acontece a produção, em condições compatíveis com as necessárias para os bens produzidos (no caso, alimentos). Assim, preservase o ambiente de produção livre de fatores de contaminação, que colocariam em risco a segurança alimentar dos consumidores. Entendo, por isso, que também deve ser reconhecido o direito de crédito em relação aos serviços de lavagem de uniformes dos funcionários das empresas de gêneros alimentício. É como voto. Ivan Allegretti Fl. 414DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por IVAN ALLEGRETTI
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Numero do processo: 10830.003663/2011-28
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 24 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Nov 01 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/05/2005 a 30/09/2008
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Improcedente a alegação de cerceamento de defesa, assim como a de violação ao contraditório e ao devido processo legal, no caso de não se apontar nos autos qualquer mácula que tenha ensejado a impossibilidade de defesa de qualquer dos responsáveis, em qualquer fase do contencioso, tendo todos estes apresentado regularmente suas defesas em primeira e em segunda instâncias, tendo seus argumentos apreciados.
ESCUTA TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VALIDADE.
É válida a prova carreada aos autos decorrente de escuta telefônica se a coleta e o repasse à RFB das informações derivadas da escuta forem judicialmente autorizados.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário são as previstas no art. 151 do CTN. No caso de ação judicial, não havendo, ao tempo da autuação nenhuma medida concessiva em juízo (sendo todas as decisões denegatórias à recorrente, e todos os recursos recebidos com efeito devolutivo), não há que se falar em suspensão da exigibilidade do crédito.
ÔNUS PROBATÓRIO. DISCORDÂNCIA DO IMPUGNANTE/RECORRENTE EM RELAÇÃO AOS VALORES POR ELE PRÓPRIO DECLARADOS.
Apurando o impugnante/recorrente que os dados que declarou ao Fisco (e foram utilizados na autuação) são incorretos, é seu dever retificar tais dados, justificando o porquê das incorreções.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
A responsabilidade solidária de que tratam os arts. 124 e 125 do CTN não se confunde com a responsabilidade pessoal de que trata o art. 135, III do código, e requer prova do interesse comum, que não se constitui necessariamente em uma transferência patrimonial.
MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO.
Cabível a qualificação da multa de ofício a que se refere o art. 44 da Lei no 9.430/1996 se configurada situação prevista no art. 71 da Lei no 4.502/1964.
MULTA QUALIFICADA. CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE ADMINISTRATIVA.
Conforme a Súmula CARF no 2, este tribunal administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (no caso, a Lei no 9.430/1996, art. 44).
DECADÊNCIA. DOLO. SONEGAÇÃO.
Caracterizada a situação descrita no art. 71 da Lei no 4.502/1964 (na qual o dolo é elemento presente), inaplicável a regra decadencial prevista no art. 150, § 4o do CTN, devendo a contagem respeitar o disposto art. 173, I do mesmo código, conforme Súmula CARF no 72.
Numero da decisão: 3403-002.434
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, e, por maioria de votos, em negar provimento aos recursos voluntários. Vencidos os Conselheiros Domingos de Sá Filho, que votou por dar provimento parcial aos recursos voluntários, para reduzir a multa de ofício ao patamar de 75% e para excluir da sujeição passiva todos os responsáveis solidários; e o Conselheiro Ivan Alegretti, que votou apenas pela redução da multa de ofício. Os conselheiros vencidos reconheceram a decadência parcial do lançamento, em consequência do afastamento da qualificadora da multa de ofício. O Conselheiro Domingos de Sá Filho apresentou declaração de voto.
ANTONIO CARLOS ATULIM - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Improcedente a alegação de cerceamento de defesa, assim como a de violação ao contraditório e ao devido processo legal, no caso de não se apontar nos autos qualquer mácula que tenha ensejado a impossibilidade de defesa de qualquer dos responsáveis, em qualquer fase do contencioso, tendo todos estes apresentado regularmente suas defesas em primeira e em segunda instâncias, tendo seus argumentos apreciados. ESCUTA TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VALIDADE. É válida a prova carreada aos autos decorrente de escuta telefônica se a coleta e o repasse à RFB das informações derivadas da escuta forem judicialmente autorizados. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário são as previstas no art. 151 do CTN. No caso de ação judicial, não havendo, ao tempo da autuação nenhuma medida concessiva em juízo (sendo todas as decisões denegatórias à recorrente, e todos os recursos recebidos com efeito devolutivo), não há que se falar em suspensão da exigibilidade do crédito. ÔNUS PROBATÓRIO. DISCORDÂNCIA DO IMPUGNANTE/RECORRENTE EM RELAÇÃO AOS VALORES POR ELE PRÓPRIO DECLARADOS. Apurando o impugnante/recorrente que os dados que declarou ao Fisco (e foram utilizados na autuação) são incorretos, é seu dever retificar tais dados, justificando o porquê das incorreções. 1 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 00 36 63 /2 01 1- 28 Fl. 3169DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. A responsabilidade solidária de que tratam os arts. 124 e 125 do CTN não se confunde com a responsabilidade pessoal de que trata o art. 135, III do código, e requer prova do interesse comum, que não se constitui necessariamente em uma transferência patrimonial. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a qualificação da multa de ofício a que se refere o art. 44 da Lei no 9.430/1996 se configurada situação prevista no art. 71 da Lei no 4.502/1964. MULTA QUALIFICADA. CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE ADMINISTRATIVA. Conforme a Súmula CARF no 2, este tribunal administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (no caso, a Lei no 9.430/1996, art. 44). DECADÊNCIA. DOLO. SONEGAÇÃO. Caracterizada a situação descrita no art. 71 da Lei no 4.502/1964 (na qual o dolo é elemento presente), inaplicável a regra decadencial prevista no art. 150, § 4o do CTN, devendo a contagem respeitar o disposto art. 173, I do mesmo código, conforme Súmula CARF no 72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, e, por maioria de votos, em negar provimento aos recursos voluntários. Vencidos os Conselheiros Domingos de Sá Filho, que votou por dar provimento parcial aos recursos voluntários, para reduzir a multa de ofício ao patamar de 75% e para excluir da sujeição passiva todos os responsáveis solidários; e o Conselheiro Ivan Alegretti, que votou apenas pela redução da multa de ofício. Os conselheiros vencidos reconheceram a decadência parcial do lançamento, em consequência do afastamento da qualificadora da multa de ofício. O Conselheiro Domingos de Sá Filho apresentou declaração de voto. ANTONIO CARLOS ATULIM Presidente. ROSALDO TREVISAN Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho. Relatório 2 Fl. 3170DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 Versa o presente processo sobre Auto de Infração lavrado em 31/03/2011 para exigência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no período de maio de 2005 a setembro de 2008, acrescida de multa de ofício (no percentual de 150%) e de juros de mora. O Auto de Infração apresenta na sujeição passiva, solidariamente à empresa Tux Distribuidora de Combustíveis LTDA: a) a empresa Alfa Participações e Empreendimentos LTDA, CNPJ no 05.197.245/000174, domiciliada na Av. Doutor José Bonifácio Coutinho Nogueira, 150, Ala Leste, sl. 208 Jardim Madalena, Campinas/SP; b) a empresa Beta Participações e Empreendimentos LTDA, CNPJ no 05.745.236/000170, domiciliada no mesmo endereço da empresa Alfa; c) a empresa Tamboril Participações e Empreendimentos LTDA, CNPJ no 04.044.108/000137, domiciliada na Av. Madri, 851/sl. 03 Cascata, Paulínia/SP; d) o Sr. Adriano Rossi, CPF no 071.535.87829, domiciliado na Rua Eliseu Teixeira de Camargo, 1070, cs. 67 Gramado, Campinas/SP; e e) o Sr. Sidónio Vilela Gouveia, CPF no 479.592.40825, domiciliado na Rua Itacaré, 55 Planalto Paulista, São Paulo/SP. Conforme se indica no Termo de Verificação Fiscal, a autuação tem origem em demanda requisitória do Ministério Público Federal regional Ribeirão Preto. A fiscalização aponta no Auto de Infração que: a) a empresa Tux tem como sócios a empresa “offshore” (com sede nas Ilhas Virgens Britânicas) Bloomington Enterprises LTD, CNPJ no 05.689.116/000101 (99% do capital) e o Sr. Jorge Natal Horácio, CPF no 866.892.23868 (1% do capital), este também responsável pela empresa perante a RFB; b) na Tux, o Sr. Jorge Natal Horácio sucede o Sr. Joses Dias dos Santos, CPF no 087.056.07604, que detinha o percentual de 1% do capital até 03/11/2003, sendo que o Sr. Joses Dias dos Santos permaneceu como responsável perante a RFB pela empresa “offshore” Bloomington; c) o Sr. Joses Dias dos Santos, em declarações prestadas à fiscalização, em 20/10/2010 (data na qual ainda constava como representante da Bloomington perante a RFB), nada soube informar sobre a “offshore” que representa, declarando ser motorista e trabalhar com transporte de combustíveis, 3 Fl. 3171DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO conhecendo a Sra. Eliane Leme Rossi da base Exxel (por intermédio de seu procurador, em 22/10/2010, o Sr. Joses Dias dos Santos protocolou documento no qual reconheceu ter representado a “offshore” de 26/08/2003 a 03/11/2003, adicionando procuração em língua inglesa com fortes indícios de falsidade). Consta ainda nos arquivos informatizados da previdência social que o Sr. Joses Dias dos Santos foi empregado doméstico da Sra. Eliane Leme Rossi (contadora da Tux e da Ask), no ano de 2003; d) a empresa Tux apresentou nos anoscalendário 2005 a 2008 declarações de imposto de renda sob a forma de apuração do lucro real, com receitas brutas declaradas, respectivamente, de R$ 178.835.007,20; R$ 326.091.737,64; R$ 257.996.369,03; e R$ 302.726.587,09; e está omissa quanto à DCTF no que se refere ao primeiro semestre de 2006; e) a empresa Tux não comprovou possuir bem imóvel, nem a capacidade econômica de seu sócio majoritário (Bloomington), tendo seu registro de distribuidora de combustíveis cancelado pela ANP em 05/11/2009; f) a empresa Tux não tem existência física de fato, operando em tanques da empresa Exxel Brasileira de Petróleo LTDA, CNPJ no 05.689.116/000101; g) para entender quem deve arcar solidariamente com as obrigações tributárias da Tux, é necessário qualificar: 1. a empresa Exxel, que tem como sócios o Sr. Adriano Rossi (33,33% das cotas), o Sr. Sidónio Vilela Gouveia (33,33% das cotas), e o Sr. Miceno Rossi Neto (33,34% das cotas), e também teve o registro cancelado pela ANP; 2. a empresa Ask Petróleo do Brasil LTDA, CNPJ no 05.090.761/0001 03, que também operou nos tanques da empresa Exxel, e teve o registro cancelado pela ANP em 08/10/2008, tem como sócias as empresas Beta e Tamboril (em 28/12/2005 tais sócios foram substituídos por uma empresa “offshore”, a Summit Inversiones de America LLC, com 99,99% e o Sr. Antonio Carlos Penha, com 0,01% do capital). Conforme documentos obtidos durante a fiscalização, ficou comprovado que os donos e administradores das empresas Beta e Tamboril (Sr. Adriano Rossi e o Sr. Sidónio Vilela Gouveia), continuaram na administração da Ask; 3. a empresa Tractus Negócios e Participações LTDA, CNPJ no 06.079.819/000172, que atua com consultoria em gestão empresarial, e também possui como sócias as empresas Beta e Tamboril; 4. as empresas Alfa e Beta, que são identificadas como “holding de instituições não financeiras” nos cadastros da RFB, e possuem no quadro societário Gabriela Ribeiro Rossi, Isadora Ribeiro Rossi e Pedro Ribeiro 4 Fl. 3172DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 Rossi (todos menores e filhos de Adriano Rossi, que é representante com totais poderes de ambas as empresas); 5. a empresa Tamboril, que também é identificada nos cadastros da RFB como “holding de instituições não financeiras”, e apresenta como sócios Guilherme de Padua Vilela e Gouveia, e Gustavo de Padua Vilela e Gouveia (todos filhos de Sidónio Vilela Gouveia, que é representante com totais poderes da empresa); e 6. a usina Dracena Açúcar e Álcool LTDA, que é mais uma sociedade entre a Beta (53% das cotas) e a Tamboril (47% das cotas); h) foi possível identificar o “modus operandi” do grupo a partir das seguintes informações: 1. na relação da Tux com tais pessoas, foi possível evidenciar que há confusão patrimonial entre a Tux e a Ask: além de ambas funcionarem no mesmo espaço físico (tanques da Exxel), a Ask pagou aquisições de álcool de mais de 21 milhões de reais a usinas pela Tux, conforme informação da procuradora (e contadora) de ambas as empresas (Tux e Ask), Sra. Eliane Leme Rossi. Além disso, a Tux e a Ask estavam amarradas por contratos “draconianos” à Tractus, que as impediam de ter relações comerciais com quaisquer outras empresas; e o Sr. Jorge Natal Horácio (sócio administrador e responsável pela Tux perante a RFB) tinha acesso à movimentação bancária da Ask, conforme cópias de documentos obtidos pela fiscalização, e assinou contrato representando a Ask na qualidade de sócio administrador (em data na qual já atuava como sócioadministrador da Tux). Ademais, Ask e Tux tiveram seus registros cancelados pela ANP com um ano de defasagem, ficando a segunda como sucessora de fato nos negócios da primeira (e durante os processos de cancelamento, na ANP, os termos de defesa são “ipsis litteris” os mesmos); 2. há relação de subordinação de fato entre o Sr. Jorge Natal Horácio (sócio administrador e responsável pela Tux perante a RFB) e o Sr. Adriano Rossi, conforme se depreende de escutas telefônicas repassadas à RFB mediante autorização judicial no processo no 2006.61.02.005920 9 (na transcrição carreada aos autos, o Sr. Adriano Rossi dá uma ordem ao Sr. Jorge Natal Horácio para pagamento das compras de álcool da Tux; tendo ainda o Sr. Jorge Natal Horácio gerência na Tractus, conforme documentos constantes do processo (nos quais ele é testemunha de contrato de trabalho e dá autorização para abono de falta na empresa). Concluise assim ser o Sr. Jorge Natal Horácio um “lugar tenente” do Sr. Adriano Rossi, em variados negócios, constituindo o elo entre a Tux e o Sr. Adriano Rossi, tendo ligação com a Ask (gerenciandoa/checando extratos bancários) e a Tractus; 3. a Tux emprestou à usina Dracena durante a fase préoperacional desta (como adiantamento a fornecedores) o valor de R$ 600.000,00 por 5 Fl. 3173DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO intermédio da Tractus; demonstrando as ligações entre a Tractus e a Tux; e 4. em fiscalização efetuada no domicílio da Tractus, em 04/11/2010, encontrouse no local a empresa Beta, lá estando o Sr. Adriano Rossi, que esclareceu: que todos os funcionários da Tractus foram demitidos, que os administradores da Tractus eram ele e o Sr. Sidónio Vilela Gouveia, e que é proprietário da usina Dracena; i) conclui assim a fiscalização que tanto a Tux quanto a Ask, assim como a Tractus, a Alfa, a Beta e a Tamboril, são peças de um esquema montado para blindagem patrimonial do Sr. Adriano Rossi e do Sr. Sidónio Vilela Gouveia, inclusive com a utilização do expediente de usar filhos menores como “laranjas”, tendo o esquema culminado na criação da usina Dracena; j) há responsabilidade solidária, no caso, por força do disposto no art. 124, I do CTN; k) a Tux ingressou em 18/04/2007 com “ação declaratória de inexigibilidade de obrigação tributária c/c inexigibilidade de débito e repetição de indébito com pedido de liminar de antecipação de tutelar”, de no 2007.61.05.0047330, na qual solicita a aplicação antecipada do disposto no art. 91 da Lei no 10.833/2003, tendo como patrono o Sr. Sidónio Vilela Gouveia. O pedido de liminar para antecipação de tutela foi julgado improcedente em 08/02/2008; e o mérito, também improcedente, em 25/06/2008, não ficando em nenhum momento afastada pela justiça a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins; l) nas tabelas de fls. 16 a 181, a autoridade fiscal detalha as contribuições que deixaram de ser recolhidas sob a alegação de amparo em decisão judicial; e m) em decorrência dos fatos narrados, a autoridade identifica a necessidade de qualificação da multa de ofício e elaboração de representação fiscal para fins penais. Cientificados da autuação, os sujeitos passivos apresentam suas respectivas impugnações, da seguinte forma: a) a empresa Tux (fls. 166 a 217) alega que: a. não teve ciência de todos os documentos que instruíram a autuação (v.g. declarações do Sr. Joses Dias dos Santos e do Sr. Jorge Natal Horácio e documentação que comprove a transação de 21 milhões a que se refere a autuação), o que impossibilitou o regular exercício da defesa; 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). 6 Fl. 3174DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 b. o auto não descreve a imposição legal que pesa contra a empresa, o que o torna nulo; c. as provas obtidas por meio de interceptação telefônica são ilegais, e não podem ser usadas no processo tributário; d. parte do período lançado está alcançada pela decadência, nos termos do art. 150, § 4o do CTN; e. a discussão sobre a obrigação ou “isenção” nos pagamentos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins está “sub judice”nos termos do processo no 2007.61.05.0047330, restando qualquer cobrança de tais contribuições suspensa enquanto pendente a discussão judicial; f. não há nenhuma prova de prática de qualquer ato arbitrário, ilegal, imoral ou impróprio à atuação comercial da empresa; g. a empresa não operou no primeiro semestre de 2006, daí a não apresentação de DCTF; h. o Sr. Joses Dias dos Santos foi sócio da Tux e representante da Bloomington entre 29/07/2002 a 24/07/2003 (não havendo fundamento para a desconfiança quanto à falsidade da procuração apresentada à fiscalização), e nunca foi funcionário da contadora da Tux, Sra. Eliane Leme Rossi; i. a Alfa, a Beta, a Tamboril, e o Sr. Adriano Rossi e o Sr. Sidónio Vilela Gouveia não são e nunca foram sócios, participantes, acionistas ou interessados/beneficiados nas operações da Tux, tendo a Tux se relacionado somente com a Tractus (que tinha a Beta e a Tamboril como sócias), dentro da normalidade, buscando redução de custos operacionais; j. os vínculos da Tux com a Ask também foram estritamente comerciais e esporádicos, não havendo confusão comercial entre as empresas (sendo a coexistência física uma prática comum nas distribuidoras de combustível); k. o Sr. Jorge Natal Horácio (sócio e responsável pela Tux) prestou, como pessoa física, e no seu interesse, serviços à Ask, não devendo ser confundida a pessoa física com a jurídica; l. a Tux e a Bloomington nunca tiveram qualquer interesse na usina Dracena, e a compra antecipada também é um comportamento normal no mercado de combustíveis; m. o Sr. Jorge Natal Horácio não era subordinado à Tractus ou a qualquer de seus administradores, inclusive o Sr. Adriano Rossi; 7 Fl. 3175DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO n. os valores autuados não são corretos, vez que deixaram de ser excluídas as devoluções, desistências e vendas realizadas a congêneres; e o. não há dolo, fraude ou simulação nos autos, o que impede a aplicação da multa qualificada, tendo havido equívoco da fiscalização na quantificação da multa (detalhada ora como 100% ora como 150%); b) a empresa Alfa também apresenta impugnação (fls. 700 a 737), sustentando que: a. o procedimento fiscal foi instaurado frente à empresa Tux, não tendo sido comprovado nos autos qualquer fato capaz de imputar responsabilidade tributária à Alfa; b. foi criada em 2002, com patrimônio de R$ 3.000.000,00, jamais tendo se beneficiado de recursos provenientes da Tux; c. foi sócia da usina Dracena por um curtíssimo espaço de tempo (17/12/2002 a 31/07/2003), período não abarcado na autuação (além disso, a Tux só começou a operar na distribuição de combustível em em 04/05/2005). Assim, eventuais recursos sonegados pela Tux em benefício da usina Dracena não poderiam beneficiar a Alfa, nem se referir ao período em que a Alfa era sócia; e d. não há motivação para a aplicação da multa de 150%, que é confiscatória; c) a empresa Tamboril, em sua impugnação (fls. 873 a 929), argumenta que: a. o procedimento fiscal foi instaurado frente à empresa Tux, tendo havido desrespeito ao direito de defesa e ao contraditório pela falta de ciência aos procedimentos fiscais, e violação à autonomia da pessoa jurídica, cujo patrimônio não pode ser confundido com o de outras empresas nem com o de seus sócios; b. as provas obtidas por meio de interceptação telefônica são ilegais, mas ainda que sejam consideradas, não há vinculação da Tux com a Tamboril ou seu administrador, Sr. Sidónio Vilela Gouveia; c. não possui qualquer vinculação com a Tux ou com aumento patrimonial que se possa imputar à atuação da Tux; d. o Sr. Sidónio Vilela Gouveia é o simples administrador de uma pessoa jurídica (Tamboril), e esta pessoa jurídica é detentora de cotas de capital de outra (Tractus), que possui contrato de representação comercial da Tux, nada mais; e não se pode confundir a Tamboril com a Tractus, pessoas jurídicas de diferentes objetos sociais, não podendo uma responder pela outra; e. são absurdas as alegações de que o contrato entre a Tractus e a Tux é “draconiano”, e de que o Sr. Jorge Natal Horácio seria um “lugar 8 Fl. 3176DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 tenente” do Sr. Adriano Rossi, sendo o Sr. Jorge Natal Horácio tãosomente um cliente da Tractus; f. a documentação usada para comprovar a alegada vinculação do Sr. Jorge Natal Horácio à Tractus é inadmissível (pois em um dos documentos ele é tãosomente uma testemunha, e o outro foi lavrado incorretamente); g. a Tamboril e a Ask possuem personalidade jurídica e patrimônios distintos, e desde 2005, com a venda da participação da Tamboril na Ask, não há mais vinculação societária ou jurídica entre ambas; h. a Tux e a Ask poderiam operar na mesma base física, como autorizado por Portaria da ANP; i. o pagamento feito pela Ask à Coopersucar (de R$ 21 milhões) que teria beneficiado a empresa Tux é operação legal e comum entre distribuidoras, onde uma compra e outra (após cessão de direitos) retira o produto; j. as empresas Tux e Ask eram distintas, mas por algumas razões peculiares, contavam de forma pontual com os préstimos do Sr. Jorge Natal Horácio, que efetuou o contrato de cessão de espaço e acessou conta bancária da Ask de forma regular, por meio de instrumentos válidos e legais; k. a empresa não pode responder por atos de seu administrador, Sr. Sidónio Vilela Gouveia, não tendo se beneficiado de qualquer ato praticado por tal administrador ou pela Tux; e l. há equívoco da fiscalização na quantificação da multa (detalhada ora como 100% ora como 150%), e tal multa é confiscatória; d) o Sr. Sidónio Vilela Gouveia, em linhas gerais, apresenta as mesmas razões de impugnação (fls. 1191 a 1252) da Tamboril, acrescentando que: a. na qualidade de administrador da Tamboril, não foi apontado nenhum ato praticado por ele que demonstrasse participação na Tux ou responsabilidade tributária; e b. não há prova nos autos de que ele tenha se beneficiado das operações da Tux; e) a empresa Beta, em sua impugnação (fls. 1525 a 1575), sustenta que: a. há nulidade da autuação por não ter sido formalizada a ação fiscal sobre a empresa responsabilizada, porque os terceiros indicados (entre os quais a Beta) não foram beneficiados com a operação da 9 Fl. 3177DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Tux, e porque não consta da autuação a clara descrição da irregularidade da conduta do administrador da Beta; b. a alegação da autuação no sentido de vinculação entre as empresas é desprovida de provas, e “conspiratória”, não fazendo sentido; c. nem a Beta, nem a Alfa, nem outras sociedades administradas pelo Sr. Adriano Rossi jamais fizeram parte ou mantiveram negócios diretos com a Tux, nem com a Bloomington; d. o depoimento do Sr. Joses Dias dos Santos foi tomado irregularmente, pois o AuditorFiscal não tem competência para inquirir testemunhas, e não houve assistência por advogado; e. a escuta telefônica também representa prova nula, pois sua obtenção depende de autorização judicial e é restrita ao processo penal (e foi efetuada em período no qual o Sr. Jorge Natal Horácio possuía procuração da Ask, que tinha o capital composto pelas empresas Beta e Tamboril); f. mesmo antes de a Beta e a Tamboril serem sócias da Ask, o Sr. Jorge Natal Horácio já representava a empresa; g. o documento (abono de faltas) que comprovaria a participação do Sr. Jorge Natal Horácio na Tractus está eivado de erros e nada comprova; h. o contrato alegadamente “draconiano” reflete relação privada, efetuada com plena liberdade para contratar, obedecendo aos requisitos do Código Civil; i. não há confusão patrimonial entre a Tux e a Ask, e as premissas tomadas pelo Fisco refletem o desconhecimento das operações, que são usuais no ramo de distribuição de combustíveis; e em outra autuação efetuada pela RFB, a empresa Beta foi indicada como responsável solidária por fato idêntico (utilização de recursos da empresa Ask para integralização de capital da usina Dracena), constituindo este auto um “bis in idem”, mas sendo contraditório àquele, por afirmar agora que a capitalização da usina foi feita com recursos da Tux (ademais, a usina já estava operando em 2006, época em que a Tux apenas iniciava suas atividades); e a multa aplicada não corresponde ao percentual indicado no Termo de Verificação e é confiscatória; e f) o Sr. Adriano Rossi, em sua impugnação (fls. 2190 a 2241), não acrescenta argumentos aos aqui já externados, relacionados a nulidades, elementos probatórios, responsabilidade tributária e confiscatoriedade da multa aplicada. Na decisão de primeira instância, proferida em 20/06/2011 (fls. 2733 a 2785), analisamse conjuntamente as impugnações (reconhecendo um núcleo comum), concluindose que: 10 Fl. 3178DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 a) o Auto de Infração não é nulo, por ter sido lavrado por autoridade competente, e não houve preterição de direito de defesa em virtude de dispensa de MPF (normativamente fundamentada); b) a infração está claramente detalhada no Termo de Verificação, e os valores constantes na autuação decorrem do simples confronto entre as bases de cálculo apuradas nos livros contábeis e os valores consignados em DCTF (o que refuta a argumentação, desacompanhada de prova, de que teriam sido excluídos valores referentes a devoluções, cancelamentos e operações entre congêneres); c) não houve suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por estarem ausentes as situações referidas no art. 151 do CTN; d) a busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário não obstrui a constituição do crédito tributário e acarreta renúncia à discussão administrativa da matéria, impedindo a apreciação das razões de mérito por parte do julgador administrativo; e) a autoridade administrativa é incompetente para manifestarse sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma tributária; f) é legítimo o uso do conteúdo de escutas telefônicas realizadas com autorização judicial e repassadas à autoridade tributária também com permissão do Poder Judiciário (citando excerto do arrazoado apresentado pela Procuradoria da República para a obtenção da autorização judicial para a escuta); g) são solidariamente responsáveis as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária (Tux, Beta, Tamboril, Sr. Sidónio Vilela Gouveia e Sr. Adriano Rossi), retirandose do polo passivo a pessoa em relação à qual não se tenha comprovado vínculo com a obrigação lançada (Alfa); h) a formação de convicção não se exaure em cada fato narrado e/ou refutado, mas no quadro que se forma quando estes são vistos globalmente (a situação desenhada pelos atores vinculados ao fato gerador com o fim deliberado de expor à Administração Tributária um contribuinte sem qualquer capacidade financeira, ocultando os verdadeiros responsáveis pela operação): a. a Tux, que não recolhia as contribuições nos montantes devidos, acumulando débito que ronda R$ 77 milhões no período de 2005 a 11 Fl. 3179DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO 2008, sem qualquer guarida judicial (visto não ter a empresa obtido qualquer decisão interlocutória ou definitiva favorável), e não possuía capacidade financeira, conforme resta comprovado no processo de cancelamento na ANP (onde se indica que a totalidade do ativo permanente da empresa, por exemplo, era de R$ 20.467, 19); b. pelo encadeamento das composições societárias, concluise que o Sr. Adriano Rossi, mediante seus filhos, controlava a empresa Beta, enquanto o Sr. Sidónio Vilela Gouveia, também por meio de sua prole, detinha o controle da empresa Tamboril; c. no contexto em que essa rede de relações societárias se estabelece, o grau de parentesco que se verifica nas duas empresas não é fortuito, mas obedece a uma lógica de subordinação hierárquica; d. conforme demonstra o conteúdo das escutas telefônicas encaminhadas à fiscalização, a relação que se estabelecia entre o Sr. Jorge Natal Horácio e o Sr. Adriano Rossi não se confinava a mero vínculo comercial esporádico, mas se tratava de relação hierárquica (ao contrário do que levantam as defesas, a escuta está bem contextualizada, não havendo outra conclusão a se tirar de todo o trecho transcrito senão a de que o Sr. Jorge Natal Horácio estava vinculado por uma relação de hierarquia ao Sr. Adriano Rossi, ocupando aquele o nível inferior); e. o depoimento do Sr. Joses Dias dos Santos foi regularmente tomado pela autoridade fiscal, que tem competência para fazêlo, e também opera na formação de convicção do julgador; f. há um conjunto de fatos que, se tomados isoladamente, poderiam ser considerados coincidências ou ocorrências naturais no domínio comercial; entretanto, analisados como parte de um todo, aliamse às circunstâncias já comentadas e desenham um cenário de confusão patrimonial entre as empresas Tux e Ask; g. a confusão de interesses, patrimônios e de administração caracteriza a atuação das empresas não de forma independente, mas como um grupo econômico, agindo sob um mesmo comando; e h. à exceção de ser a empresa representada com totais poderes pelo Sr. Adriano Rossi, e ter como sócios seus filhos, nenhuma outra ligação da empresa Alfa com o fato gerador da obrigação tributária foi apontada pela autoridade autuante, pelo que esta deve ser excluída do polo passivo; i) a multa qualificada se aplica ao caso (não havendo erro no detalhamento de seu percentual, pois 75% majorado em 100% equivale exatamente a 150%), por estar caracterizado o encadeamento de controle societário engendrado com o objetivo de ocultar ou dificultar o conhecimento, por parte da Administração Fazendária, dos responsáveis pelo cumprimento da obrigação (art. 71, I da Lei no 4.502/1964); e 12 Fl. 3180DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 j) ocorrendo dolo, fraude ou simulação, como no caso em análise, o período decadencial se conta na forma do art. 173, I do CTN (afastandose por consequência os créditos referentes ao período de maio a novembro de 2005, por ter sido o lançamento formalizado em abril de 2011). Pelo valor exonerado, apresentase, em decorrência, Recurso de Ofício ao CARF. Às fls. 3055, indicase que foram apresentados ainda três Recursos Voluntários: o primeiro pela Tux (fls. 2826 a 2898), o segundo pela Beta (abarcando ainda a argumentação de seu administrador, o Sr. Adriano Rossi fls. 2899 a 2978) e o terceiro pela Tamboril (que abrangeria ainda as razões expendidas por seu administrador, o Sr. Sidónio Vilela Gouveia fls. 2979 a 3036). Nos Recursos Voluntários, reiterase a argumentação de fato (relativa a elementos probatórios) expendida na fase de impugnação, informandose: a) em relação à Tux (fls. 2826 a 2898), que: a. há nulidade processual, pois a empresa não teve ciência de todos os documentos que instruíram a autuação, e a autuação não descreve qual a imposição legal que pesa contra a empresa e seus sócios; b. as provas obtidas por meio de interceptação telefônica são ilegais, e não podem ser usadas no processo tributário; c. a discussão sobre a cobrança das contribuições está sub judice; d. ao contrário do que decidiu a DRJ (reconhecendo a decadência em relação ao período de maio a novembro de 2005), há decadência também em relação ao período de dezembro de 2005 a março de 2006, aplicandose o disposto no art. 150, § 4o do CTN, por não haver comprovação de dolo, fraude ou simulação; e. não há nos autos prova da prática de qualquer ato arbitrário, ilegal, imoral ou impróprio à atuação comercial da empresa; f. não são verdadeiras as afirmações de que: a) a Tux tenha composição social diferente da que consta em seu quadro societário; b) a empresa tenha omitido informações em DCTF; c) o Sr. Joses Dias dos Santos tenha sido funcionário da Sra Eliane Rossi (tendo ocorrido simples equívoco cadastral); d) há confusão patrimonial entre a Tux e a Ask; e) há subordinação entre o Sr. Jorge Natal Horácio e a Tractus, ou o Sr. Adriano Rossi; g. a decisão de primeira instância não enfrentou todos os pontos em discussão, como: a) a regularidade das operações comerciais da empresa; b) a regularidade da representação contábil e administrativa; c) a regularidade e legitimidade da discussão judicial; d) a imprestabilidade da prova constituída transcrições telefônicas; 13 Fl. 3181DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO e) o cerceamento da defesa; f) a decadência em relação aos períodos de maio de 2005 a março de 2006; e g) o montante das contribuições devidas, em relação a vendas canceladas, devoluções e operações entre congêneres, e a pagamentos e depósitos efetuados (solicitando diligência para tal mister); h. as Súmulas CARF no 14 e 25 declaram que a simples omissão de receita não qualifica a multa de ofício; e i. não há dolo, fraude ou simulação nos autos, o que impede a aplicação da multa qualificada, tendo havido equívoco da fiscalização na quantificação da multa (detalhada ora como 100% ora como 150%); b) no que se refere à Beta, e a seu administrador, o Sr. Adriano Rossi (recurso de fls. 2899 a 2978), que: a. houve erro na autuação e no julgamento de primeira instância no que se refere à imputação tributária e à sujeição passiva; b. a notificação da autuação (e do procedimento fiscal) ocorreu somente à empresa Tux, tendo os demais sujeitos do polo passivo tomado conhecimento dos autos de forma não oficial, o que enseja nulidade; c. não há elemento nos autos que comprove a existência de fraude, conluio ou simulação tributária; d. as operações foram regulares e declaradas, não podendo ensejar a autuação; e. a incorreta indicação da disposição legal infringida e da penalidade aplicável impedem o regular exercício do direito de defesa; f. há erro aritmético no valor da multa aplicada (que é confiscatória), e não é possível aplicar multa isolada no presente caso; g. não há prova de transferência patrimonial da Tux para a Beta, a Alfa, a Tamboril, ou para o Sr. Adriano Rossi ou o Sr. Sidónio Vilela Gouveia;, nem de relação da Tux com tais pessoas; h. são nulas as provas de declaração tomada do Sr. Joses Dias dos Santos e de escuta telefônica do Sr. Jorge Natal Horácio; i. não há confusão patrimonial entre as empresas Tux e Ask; e j. a pessoa jurídica tem existência distinta de seus membros, sendo responsável o administrador somente nas hipóteses previstas no CTN; c) no que pertine à Tamboril (fls. 2979 a 3034), que: a. a fiscalização foi conduzida sem que a Tamboril e/ou seu administrador fossem previamente ouvidos ou tivessem o direito de se manifestar, violando seu direito de defesa; 14 Fl. 3182DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 b. a validade dos atos da fiscalização deve obediência à Portaria RFB no 11.371/2007 e não à Portaria no 2.284/2010, como sustentou o julgador a quo; c. a escuta telefônica (em que pese nem mencionar a empresa Tamboril, ou seu administrador) é ilegal, pois efetuada sem ordem do juízo competente e em ofensa ao art. 5o da Lei no 9.296/1996; d. a empresa não tem qualquer relação com a Tux, e, por consequência, nenhuma responsabilidade sobre suas dívidas; e. as empresas Tamboril e Tux são entes dotados de personalidade jurídica própria, distinta, e possuem quadro societário e gerencial completamente diferente; f. as empresas Tamboril (que detém cotas de participação na empresa Tractus) e Tractus são entes dotados de personalidade jurídica própria e distinta das demais pessoas, mesmo as componentes de seu quadro societário; g. a fiscalização não tem competência para manifestarse sobre a natureza (draconiana ou não) de contratos firmados livremente entre empresas, em obediência à legislação civil, e os contratos de exclusividade são comuns no segmento de distribuição de combustível; h. o Sr. Jorge Natal Horácio nunca foi funcionário do Sr. Adriano Rossi, ou da Tractus; i. as empresas Tamboril (que já deteve participação na Ask, até novembro de 2005, em sociedade com a Beta) e Ask são entes dotados de personalidade jurídica própria, com patrimônio distinto e atuação completamente diferente; j. as empresas Ask e Tux não se confundem, ou deixam de ter existência física, por compartilharem tanques de estocagem, o que é prática usual no segmento de distribuição de combustível; k. a Tamboril não responde por atos de seu administrador, o Sr. Sidónio Vilela Gouveia (em que pese este não ter praticado nenhum ato ilegal, abusivo ou contrário ao ordenamento jurídico vigente); e l. há erro aritmético no valor da multa aplicada, e não houve motivação para a qualificação da multa (que é confiscatória). Em 24/10/2012, por meio da Resolução no 3403000.402, esta Terceira Turma unanimemente baixa o processo em diligência, “para que sejam cientificados do teor do Acórdão de primeira instância o Sr. Sidónio Vilela Gouveia e a empresa Alfa Participações e 15 Fl. 3183DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Empreendimentos LTDA, inaugurandose a contagem de prazo para apresentação por aquele de Recurso Voluntário”. A empresa Alfa foi cientificada da decisão de primeira instância em 27/11/2012 (conforme AR de fl. 3079). O Sr. Sidónio Vilela Gouveia, cientificado em 28/11/2012 (AR à fl. 3077), e apresenta, em 05/12/2012, peça (fls. 3082 a 3089) demandando sua exclusão do polo passivo da autuação, com fulcro na legislação do imposto de renda, e em descumprimento da Portaria RFB no 2.284/2010, e, em 20/12/2012, Recurso Voluntário (fls. 3092 a 3152), no qual argumenta basicamente que: a) há nulidade processual, 1) pela violação aos limites objetivos do MPF, que foi emitido em face da Tux; e não poderia ter sido estendido ao recorrente; 2) porque o administrador da Tamboril não pode se manifestar ao longo da fiscalização; 3) pela violação à Constituição (ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal), a normas legais e à Portaria RFB no 11.371/2007; 4) pela nulidade das provas obtidas por meio de escutas telefônicas (emitidas por autoridade incompetente e por prazo que extrapola o legalmente permitido); 5) pelo fato de não haver sido provado nenhum vínculo do recorrente, ou da Tamboril, com a Tux; 6) pelo fato de não poder ser responsabilizado como administrador fora do disposto no art. 135, III do CTN; 7) por não haver prova de prática de fraude ou simulação, ou de ato doloso pelo recorrente; e por não haver prova de transferência de recursos, ou de enriquecimento ilícito do recorrente; b) há distinção entre as pessoas jurídicas da Tux e da Tamboril (administrada pelo recorrente), sendo que a Tamboril é detentora de quotas do capital da Tractus, que possui contrato de representação comercial com a Tux; c) enquanto a Tamboril tem como sócios as pessoas físicas de Guilherme e Gustavo (filhos de Sidónio Vilela Gouveia), a Tractus possui como quotistas pessoas completamente diferentes a Tamboril e a Beta, administrada pelo Sr. Adriano Rossi, o qual não detém qualquer participação societária na Tamboril ou na Tractus; d) o contrato de exclusividade entre a Tractus e a Tux não é “draconiano”, nem compete ao Fisco emitir sobre isso juízo; e) há distinção entre Tamboril e Ask, em que pese a Tamboril ter tido participação societária na Ask até 2005, e estas terem operado no mesmo imóvel, o que é comum no ramo de combustíveis, sendo ainda comum um distribuidor comprar o produto junto a usinas e outro retirar o combustível comprado (mediante cessão do direito); f) o fato de o Sr. Jorge Natal Horácio (administrador da Tux) acessar dados bancários da Ask e assinar contratos na condição de sócio da Ask decorre de este estar validamente representando a Ask como consultor (munido de regular es poderes); 16 Fl. 3184DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 g) a Tux não é sucessora da Ask, e isso não pode ser deduzido apenas porque esta teve seu registro anteriormente cassado pela ANP, antes de isso ocorrer também com a outras, sendo idênticas as impugnações; e h) há confusão na fixação da multa (ora em 100%, ora em 150%), e o recorrente jamais praticou ato de sonegação, fraude ou conluio, impedindo a majoração do percentual da multa de ofício, que é confiscatória. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator Os recursos voluntários apresentados preenchem os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, deles se toma conhecimento. A identidade de núcleo temático nos recursos voluntários (inclusive com impugnações de determinados recorrentes expressamente apresentando defesa em relação a outros) permite sua análise de forma conjunta, fulcrandose a abordagem preliminar na questão referente a nulidades (por irregularidades no procedimento fiscal, por cerceamento do direito de defesa e por ilegalidade das provas apresentadas). No mérito, discutese basicamente a concomitância, o cabimento da responsabilização solidária e o percentual de aplicação da multa. Por fim, discutese a matéria trazida em sede de recurso de ofício, atinente à decadência e à exclusão da empresa Alfa do polo passivo da autuação. Das alegações preliminares de nulidade É recorrente nos recursos voluntários apresentados a argumentação pela nulidade da autuação. O primeiro argumento utilizado para sustentar a nulidade é a irregularidade do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). A empresa Tamboril e seu administrador (Sr. Sidónio Vilela Gouveia) afirmam que a validade dos atos da fiscalização deve obediência à Portaria RFB no 11.371/2007 e não à Portaria no 2.284/2010. Afirmam ainda que a fiscalização foi efetuada sem que a empresa Tamboril tivesse ciência dos procedimentos fiscais, ou pudesse acompanhálos e sobre eles se manifestar. É de se destacar que os procedimentos de fiscalização normatizados pela Portaria RFB no 11.371/2007 não constituem contencioso administrativo, e que a empresa na qual a fiscalização inicialmente foca sua atividade é a Tux. A análise da relação de tal empresa com outras empresas e pessoas físicas, surgida no contexto da fiscalização, não macula o 17 Fl. 3185DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO procedimento inicial, voltado à Tux, ou o MPF inicialmente emitido. A Portaria RFB no 11.371/2007 não trata objetivamente da pluralidade de sujeitos passivos, matéria que somente vem a ser posteriormente minuciada na Portaria no 2.284/2010 (que antecede a autuação, e o contencioso administrativo). E tal Portaria no 2.284/2010, em seu art. 2o, § 2o, expressamente afirma que não será exigido MPF para os responsáveis. Ademais, ainda que, ad argumentandum, se admitisse que anteriormente à Portaria no 2.284/2010 seria necessária a emissão individualizada de MPF para cada responsável identificado ao longo do procedimento fiscal (determinação essa que não consta expressamente em nenhuma norma), continuaria não havendo que se falar em nulidade, visto que o MPF é ato interna corporis, como vem entendendo este CARF: “MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O MPF é ato interna corporis de controle interno e eventuais vícios são consideradas meras irregularidades, que não têm efeito de contaminar de nulidade o crédito constituído pelo lançamento de ofício.” 2 NULIDADE. IRREGULARIDADES NA EMISSÃO DE MPF. INOCORRÊNCIA. O Mandado de Procedimento Fiscal é simples instrumento de controle interno da Administração Tributária, não se constituindo em elemento essencial de validade do correspondente auto de infração. Também aí entendese pertinente o posicionamento do julgador a quo, que esclareceu que o MPF é um instrumento interno de planejamento e controle das atividades fiscais, e eventuais irregularidades em seu trâmite não invalidam o auto de infração decorrente do procedimento fiscal relacionado. 3 Improcedente, assim, a argumentação de que deveria ter sido emitido MPF individualizado para cada responsável, ou mesmo que a ausência de ciência a responsável ensejaria a nulidade da autuação. A nulidade restringese às hipóteses elencadas no art. 59 do Decreto no 70.235/1972 (incompetência e preterição do direito de defesa). Em relação ao cerceamento de defesa há várias alegações dos diversos recorrentes: a) a Tux sustenta que a empresa não teve ciência de todos os documentos que instruíram a autuação; b) a Tux e a Beta defendem que a autuação não descreve ou descreve incorretamente a imposição legal que pesa contra a empresa e seus sócios; e c) a Beta, a Tamboril e o Sr. Sidónio Vilela Gouveia afirmam que a notificação da autuação (e/ou do procedimento fiscal) ocorreu somente à empresa Tux, tendo os demais sujeitos do polo passivo tomado conhecimento dos autos de forma não oficial. É de se destacar que a autuação explicita seu enquadramento legal e descreve detalhadamente as condutas imputadas, tendo dela sido cientificados todos os responsáveis, que tiveram pleno acesso à íntegra dos autos, e exerceram todos regularmente seu direito de defesa, em primeira e em segunda instância. Não se vê mácula, destarte, também nesse aspecto, tendo a todos os que figuram no polo passivo da autuação sido assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 2 CARF, Acórdão 1801001.018, 3a Turma Especial, 1a Seção, Rel. Cons. Carmen Ferreira Saraiva, unanimidade, Sessão de 10.mai.2012. 3 CARF, Acórdão 1401000.740, 4a Câmara, 1a Seção, Rel. Cons. Fernando Luis Gomes de Matos, unanimidade, Sessão de 15.mar.2012. 18 Fl. 3186DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 A empresa Tux alega ainda cerceamento de defesa no julgamento de primeira instância, afirmando que o julgador a quo não enfrentou todos os pontos em discussão, como: a) a regularidade das operações comerciais da empresa; b) a regularidade da representação contábil e administrativa; c) a regularidade e legitimidade da discussão judicial; d) a imprestabilidade da prova constituída transcrições telefônicas; e) o cerceamento da defesa; f) a decadência em relação aos períodos de maio de 2005 a março de 2006; e g) o montante das contribuições devidas, em relação a vendas canceladas, devoluções e operações entre congêneres, e a pagamentos e depósitos efetuados. No entanto, a simples leitura do acórdão de primeira instância revela que todos os tópicos narrados foram objeto de tratamento (embora não tenha sido acolhida a tese da defesa). É preciso esclarecer, entretanto, que não acolher a tese da defesa difere de ignorar a tese da defesa. A não acordância do julgador a quo com a argumentação exposta pela defesa de que as operações eram regulares, etc. não pode ser confundida com a recusa em analisar a matéria. Ademais, os itens destacados são explicitamente analisados na defesa (ilustrativamente, o item “c” acima é tratado no último parágrafo da fl. 2771 e nos quatro primeiros parágrafos da fl. 2772; o item “g” no último parágrafo da fl. 2772 e nos dois primeiros parágrafos da fl. 2773; o item “f” na fl. 2784, e o item “d” tem um capítulo inteiro a ele dedicado fls. 2773 a 2775). Afastamse assim os argumentos de cerceamento de defesa e violação ao contraditório e ao devido processo legal, pois não se aponta nos autos qualquer mácula que tenha ensejado a impossibilidade de defesa de qualquer dos responsáveis, em qualquer fase do contencioso. Repitase, todos os responsáveis apresentaram regularmente suas defesas em primeira e em segunda instâncias e tiveram (e nesta decisão terão novamente) seus argumentos apreciados. O último argumento preliminar se refere à utilização de provas ditas ilegais. A empresa Tux se opõe à escuta telefônica autorizada nos autos da Ação Judicial no 2005.61.02.0082720, afirmando que é ilícita, e não pode ser utilizada no processo tributário. Tal argumentação é refutada pelo julgador a quo, que destaca que tanto a coleta quanto o repasse à RFB das informações derivadas da escuta foram judicialmente autorizados. Na própria cópia juntada aos autos em sede de impugnação percebese que a manifestação do Ministério Público no sentido da necessidade de compartilhamento da informação com a RFB é acatada pela autoridade judicial. E, por óbvio, não cabe à RFB discutir a escorreição da decisão judicial autorizadora da escuta, ou do compartilhamento de seu teor. Legítimos, assim, os elementos probatórios derivados das escutas telefônicas, que apontam, v.g., para o vínculo de subordinação entre o Sr.Jorge Natal Horácio e o Sr. Adriano Rossi. Do crédito tributário exigido Em relação à alegação de que a discussão referente ao crédito tributário está “sub judice, nos termos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de Obrigação Tributária c/c Inexigibilidade de Débito e Repetição de Indébito com Pedido Liminar de Antecipação de Tutela”, distribuída antes da autuação no MM Juízo da 8a Vara Federal de Campinas (proc. no 2007.61.05.0047330), é preciso destacar que não foi assegurada qualquer medida judicial 19 Fl. 3187DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO suspensiva à recorrente, e não está presente nenhuma das situações referidas no art. 151 do Código Tributário Nacional, como já assegurou o julgador a quo. No sítio da JFSP (www.jfsp.jus.br), obtémse os seguintes dados em relação à ação judicial em comento: “PROCESSO000473361.2007.4.03.6105 NUM.ANTIGA2007.61.05.0047330 DATA PROTOCOLO18/04/2007 CLASSE29 . PROCEDIMENTO ORDINARIO AUTORTUX DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA ADV.SP038218 SIDONIO VILELA GOUVEIA e outro REUUNIAO FEDERAL ADV.Proc. SEM PROCURADOR ASSUNTOPIS CONTRIBUICAO SOCIAL TRIBUTARIO ISENCAO ALIQ PIS/COFINS S/ COMPRAS DE ALCOOL ETIL HIDRAT CARBURANTE A TUTELA (...) Consulta da Movimentação Número : 27 PROCESSO000473361.2007.4.03.6105 DescriçãoEm 23/01/2008 as 17:48 h DESPACHO/DECISAO LIMINAR/ANTECIPACAO DE TUTELA INDEFERIDA Complemento Livre: Número do Livro : 1 Número do registro : 7 Folha inicial : 23” (...) Consulta da Movimentação Número : 48 PROCESSO000473361.2007.4.03.6105 DescriçãoEm 11/06/2008 as 16:36 h SENTENCA COM RESOLUCAO DE MERITO PEDIDO IMPROCEDENTE Nome da Parte: TUX DISTRIBUIDORA DE COMB LTDA Complemento Livre: INTIMAR PFN (...) Consulta da Movimentação Número : 65 PROCESSO000473361.2007.4.03.6105 Autos com (Conclusão) ao Juiz em 07/08/2008 p/ Despacho/Decisão *** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio Recebo a apelação em seu efeito meramente devolutivo.Dêse vista à parte contrária para as contrarazões, no prazo 20 Fl. 3188DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 legal.Após, com ou sem manifestação, remetamse os autos ao E. TRF da 3ª Região, com as nossas homenagens.(...) Disponibilização D.Eletrônico de despacho em 29/08/2008 ,pag 195/199 (...)” Vejase que não havia, ao tempo da autuação, nem passou a haver depois, nenhuma medida concessiva em juízo (sendo todas as decisões denegatórias à recorrente, e todos os recursos recebidos com efeito devolutivo). Não há que se falar, assim, em suspensão da exigibilidade do crédito. O questionamento feito em relação à quantificação dos montantes exigidos, constante do recurso da Tux, é o de que as a vendas canceladas, devoluções e operações entre congêneres, e pagamentos e depósitos efetuados foram desconsiderados na autuação. Tal argumentação é refutada meramente pela leitura da autuação, que se funda no simples confronto entre a base de cálculo apurada nos livros contábeis e os valores registrados em DCTF. Assim, os dados utilizados na autuação refletem as próprias declarações prestadas pela recorrente. Apurando a recorrente que os dados que prestou ao Fisco foram incorretos, deveria solicitar sua retificação, apresentando os documentos comprobatórios da motivação da solicitação de retificação. Não é o que ocorre na fase de impugnação, nem agora em sede de recurso voluntário, limitandose a recorrente a informar genericamente que a autuação desconsiderou as vendas canceladas, devoluções e operações entre congêneres (ou depósitos efetuados), sem qualquer prova, exemplo de ao menos um caso em que tenha ocorrido a desconsideração, ou ainda qualquer indício, ainda que mínimo, do alegado. Houvesse prova de que as declarações prestadas pela recorrente (e utilizadas pelo Fisco na autuação) não refletiram as vendas canceladas, devoluções e operações entre congêneres (ou mesmo que houve depósitos efetuados), improcedente seria a autuação em tal parcela. Houvesse a mínima demonstração de indícios de tal ocorrência, de modo a semear a dúvida no julgador, cabível seria a conversão em diligência, para esclarecimento. No entanto, nenhuma de tais situações encontrase presente nos autos. O que se percebe é que o tópico menos controverso da autuação é exatamente o crédito tributário, sendo incontestável que os montantes, que decorrem do simples confronto entre a base de cálculo apurada nos livros contábeis e os valores registrados em DCTF, jamais suspensos por qualquer medida judicial, e que beiravam a casa dos R$ 230 milhões de reais, simplesmente não foram pagos ou depositados. Da responsabilidade Cristalina a responsabilidade da Tux, empresa que, como visto no tópico anterior, demandou em juízo, por meio de seu patrono Sidónio Vilela Gouveia, medida que não obteve, seja liminar ou definitivamente, para exonerarse do recolhimento (ou ao menos obter a suspensão da exigibilidade) de tributos. Em decorrência, restaram pendentes de pagamento (ou depósito) as contribuições lançadas pelo Fisco. 21 Fl. 3189DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Na autuação, relacionamse como responsáveis solidários as empresas Alfa, Beta e Tamboril, o Sr. Adriano Rossi e o Sr. Sidónio Vilela Gouveia. Em relação às pessoas físicas é preciso corrigir, de plano, um equívoco que ronda as impugnações e os recursos: o vínculo indicado na autuação é de “responsabilidade solidária” (como se vê no cabeçalho de todas as folhas do Termo de Verificação Fiscal fls. 3 a 19), e não de “responsabilidade pessoal do administrador”. A distinção é relevante, pois as duas formas de responsabilidade são tratadas em dispositivos diversos do Código Tributário Nacional (CTN). Enquanto a responsabilidade solidária é tratada nos arts. 124 e 125 do Código, a “responsabilidade pessoal do administrador” encontra disciplina no art. 135, III da codificação. Assim, é preciso destacar que o Sr. Adriano Rossi e o Sr. Sidónio Vilela Gouveia não foram incluídos no polo passivo da autuação com fulcro no art. 135, III. Improcedente, assim (em verdade, desconectada da autuação) a argumentação que busca a exclusão das pessoas físicas do enquadramento do art. 135, III, quando sequer foram aí enquadradas. Do mesmo modo, improcedente (em verdade, também desconectada do lançado na autuação) a alegação de que a responsabilização seria regida pela legislação do imposto de renda. Corrigido o equívoco, retornese à questão da responsabilidade solidária, tratada no art. 124 do CTN, que afirma estarem solidariamente obrigadas, sem benefício de ordem, “as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. É de se afastar aqui ainda outra confusão perpetrada nestes autos: “ter interesse comum” difere de “obter benefício financeiro com”. Como destacou o julgador a quo, para imputação da responsabilidade solidária basta a comprovação do interesse comum, não sendo requerida prova de transferência de recursos entre uma pessoa e outra (como parece se entender nas defesas efetuadas por alguns recorrentes). É com esse escopo que se busca identificar, a seguir, se houve o referido “interesse comum”. A empresa Tux, como narrado no relatório que antecede este voto, tinha em seu quadro societário uma empresa “offshore” (99% do capital, e com sede nas Ilhas Virgens Britânicas) e o Sr. Joses Dias dos Santos (aposentado, com formação de 3o ano primário, sem domínio de idioma estrangeiro, declarando nunca ter viajado ao exterior cf. doc. de fl. 118, detendo 1% do capital, e responsável, à época, perante a RFB, tanto pela Tux quanto pela “offshore”). A Tux teve seu registro na ANP cassado, restando ausente a comprovação da capacidade financeira para operação (por ocasião de sua defesa na ANP, a empresa apresentou DIPJ na qual comprovava possuir bens no total de R$ 20.467,19). Procede assim a afirmação constante na autuação (fl. 4) no sentido de que “para evidenciar os verdadeiros beneficiários das receitas que transitaram pela Tux” “precisamos fazer alguma digressão, com vistas a nos afastarmos do que nos é mostrado: a verdade formal”, ou seja, o oferecimento à tributação (e à autuação), artificialmente, de um contribuinte sem capacidade financeira. É de se destacar que o Sr. Joses Dias dos Santos, em declaração regularmente prestada à RFB, informou que nada sabia sobre a “offshore” que representava (em verdade, declarou que sequer sabia o que significava a expressão “offshore”). Merece aqui rechaço, de plano, por carência absoluta de fundamentação legal, a argumentação em sede de recurso voluntário no sentido de que a autoridade fiscal não teria competência para tomar declarações de responsáveis por empresas perante a própria RFB). Voltando à declaração do Sr. Joses Dias 22 Fl. 3190DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 dos Santos, é de se destacar que este informou que era na verdade motorista, e trabalhava com transporte de combustíveis, conhecendo a Sra Eliane Rossi (tal declaração foi posteriormente aditada, para acrescentar contrato de representação, assinado em Miami/USA, que continuou revelando dados inconsistentes em relação ao período em que o Sr. Joses Dias dos Santos representou a “offshore” perante a RFB). Incumbe ainda endossar que os registros da previdência (trazidos em sede de autuação fl.106/107) indicam que o Sr. Joses Dias dos Santos foi empregado doméstico da Sra Eliane Rossi. (a negativa a essa informação, em sede de recurso voluntário, é totalmente desacompanhada de elementos que contestem ou mesmo retifiquem a informação constante no cadastro da previdência, e fundase na argumentação de que houve engano). É relevante esclarecer que a Sra. Eliane Rossi é contadora das empresas Tux e Ask (que operavam em uma mesma base física Exxel, representada pelo Sr. Miceno Rossi Neto, pelo Sr. Adriano Rossi e pelo Sr. Sidónio Vilela Gouveia cf. contrato de fls. 79 a 81). O Sr. Adriano Rossi e/ou o Sr. Sidónio Vilela Gouveia viriam a figurar, de uma forma ou outra, em todas as empresas citadas na autuação. O papel que era do Sr. Joses Dias dos Santos na Tux passa então ao Sr. Jorge Natal Horácio, também aposentado, e que parece não ter diferente envergadura em relação ao anterior sócio e responsável perante a RFB (as declarações de renda do Sr. Jorge Natal Horácio agregadas na impugnação da Tux fls. 433 a 482 constituem indicadores disso). A partir das escutas telefônicas cujas transcrições foram legitimamente obtidas pelo Fisco, como destacado em tópico anterior deste voto, há inequívoca caracterização de subordinação entre o Sr. Jorge Natal Horácio e o Sr. Adriano Rossi. Na ligação 29 e na ligação 30 (fls. 103104), ambos acordam, respectivamente, uma entrega direta irregular e uma emissão de nota fiscal a menor. Nesta segunda conversa, resta claro que o Sr. Jorge Natal Horácio atende a ordens do Sr. Adriano Rossi. Um ano antes de a Tux perder o registro de distribuidora de combustível, sua parceira nos tanques da Exxel, a Ask, também teve o registro cassado pela ANP (fl. 102). A Ask efetuou pagamentos a usinas em nome da Tux, no valor de cerca de 21 milhões, como atesta a contadora (da Tux e da Ask), Sra. Eliane Rossi, à fl. 82. Alguns recorrentes afirmam que isso é normal no ramo de combustíveis. Assim, não se toma o ocorrido necessariamente como uma irregularidade, mas como um vínculo entre as empresas, o que nos parece extremamente plausível. Por mais que possa ser comum no ramo de combustíveis pagar R$ 21 milhões pelas compras de um terceiro, dificilmente uma empresa o faria se não tivesse uma substancial relação com tal terceiro. E essa relaçãoTux/Ask não brota só da base física comum, ou dos pagamentos cruzados, ou da identidade de contadora, ou do fato de ambas terem sido cassadas pelo mesmo motivo e apresentarem recursos idênticos na ANP. A relação toma proporções mais avantajadas quando se analisa a representação e o quadro societário da Ask. Em relação à representação, podese ver no doc. de fls. 85 a 90, um contrato entre a Ask (representada pelo Sr. Adriano Rossi e pelo Sr. Sidónio Vilela Gouveia) e a Tractus (também representada pelos mesmos Adriano Rossi e Sidónio Vilela Gouveia). A Tux efetuou um contrato idêntico com a Tractus (fls. 91 a 96). Em ambas as contratações a Tractus assume a representação comercial (da Tux e da Ask) com exclusividade, podendo receber valores, endossar títulos de crédito, etc. São essas contratações que a autuação designou como “draconianas”, o que é contestado por algumas recorrentes, que afirma não 23 Fl. 3191DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO deter a RFB competência para a análise de tal caráter em contratos, e ser a contratação nestes moldes comum no ramo de combustíveis. No que se refere ao quadro societário, a Ask tinha como sócios as empresas Beta e Tamboril (em 28/12/2005 tais sócios foram substituídos por uma empresa “offshore”, a Summit Inversiones de America LLC, com 99,99% e o Sr. Antonio Carlos Penha, com 0,01% do capital). A fiscalização traz ainda outro elemento de conexão entre a Ask e a Tux. O Sr. Jorge Natal Horácio teria, após ingressar no quadro societário da Tux, atuado (em contrato de cessão de espaço) na qualidade de sócioadministrador da Ask., e teria acesso à movimentação bancária da Ask. Sobre a alegação, o Sr. Sidónio Vilela Gouveia, em seu Recurso Voluntário (fl. 3145), justifica que: “No caso, tanto o acesso a uma conta bancária da Ask quanto o contrato de cessão de espaço firmado pelo Sr. Jorge foram realizados de forma regular, e por meio de instrumentos válidos e legais, e teve (sic) sua razão de ser antes mesmo da aquisição das quotas da ASK Petróleo do Brasil Ltda. Pela pessoa jurídica administrada pelo recorrente. O fato é que, antes da Tamboril Participações adquirir as quotas da ASK, esta empresa pertencia a terceiros que tinham no Sr. Jorge Natal Horácio, a figura de um consultor de negócios para quem, inclusive, concederam poderes de representação da sociedade.” Também a Tractus (representada pelo Sr. Adriano Rossi e pelo Sr. Sidónio Vilela Gouveia), tem como sócias as empresas Beta e Tamboril. A Beta e a Tamboril, por fim, figuram ainda como sócias da Usina Dracena (de propriedade do Sr. Adriano Rossi). A fiscalização atesta que, em efetuada no domicílio da Tractus, em 04/11/2010, encontrouse no local a empresa Beta, lá estando o Sr. Adriano Rossi, que esclareceu: que todos os funcionários da Tractus foram demitidos, que os administradores da Tractus eram ele e o Sr. Sidónio Vilela Gouveia, e que é o proprietário da usina Dracena. Derradeiramente, é de se destacar que a Tux emprestou à usina Dracena durante a fase préoperacional desta (como adiantamento a fornecedores) o valor de R$ 600.000,00 por intermédio da Tractus, empréstimo esse que também se alega em sede de defesa ser comum nas empresas do ramo. A Beta (assim como a Alfa), possui no quadro societário os filhos menores do Sr. Adriano Rossi, sendo que este detém totais poderes de representação da empresa. A Tamboril, por sua vez, tem no quadro societário os filhos do Sr. Sidónio Vilela Gouveia, também detendo este totais poderes de representação da empresa. Não há a mínima dúvida há uma identidade (jurídica e contábil) entre pessoas físicas e jurídicas, ou mesmo entre pessoas jurídicas distintas. E não nos parece que o autuante tenha feito confusão em relação a isso. O que se demonstrou foi um encadeamento de composições societárias, e uma relação de fato entre as empresas e pessoas físicas que vai muito além das relações formais que eram apresentadas ao Fisco pela Tux. É preciso um esforço irrazoável para não perceber as relações (e o interesse comum) entre as condutas perpetradas pelas empresas Tux, Beta e Tamboril, sempre conectadas pelas figuras do Sr. Adriano Rossi e do Sr. Sidónio Vilela Gouveia. 24 Fl. 3192DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 A nosso ver, resta assim inegavelmente procedente a conclusão do Fisco, endossada pelo julgador a quo, e não afastada a contento por nenhum dos recorrentes, de que estão solidariamente obrigadas as empresas Tux, Beta e Tamboril, e os senhores Adriano Rossi e Sidónio Vilela Gouveia. Pertinente, assim, a conclusão de que as empresas Beta e Tamboril, e os senhores Adriano Rossi e Sidónio Vilela Gouveia, componentes de um mesmo grupo econômico de fato, buscaram mostrar ao Fisco uma situação diversa da que realmente existia, e apresentar ao Fisco um contribuinte (Tux) com dívidas da ordem de centenas de milhões de reais, que possui bens da ordem de dezenas de milhares de reais. Da multa de ofício Aqui também se faz mister, de início, corrigir equívoco presente nas peças recursais: na autuação, aplicase a multa de ofício qualificada (correspondente a 150% do valor do tributo que deixou de ser recolhido). No final do Termo de Verificação Fiscal (fl. 19), expressase que “restou evidenciada a necessidade da qualificação da multa de ofício em 100%” (grifo nosso). É cediço que a multa de ofício pela falta de recolhimento de tributos é de 75%, conforme art. 44 da Lei no 9.430/1996). O § 1o do referido art. 44, em sua nova redação (expressamente citado na fundamentação legal da autuação) estabelece que aquele percentual de 75% será duplicado nos casos previstos nos art. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. O equívoco (expresso em praticamente todas as peças de defesa de todos os recorrentes, que afirmaram ser a multa imputada ora de 100% ora de 150% por isso ocasionando nulidade) é puramente de aritmética: a multa de 75% (quando duplicada, ou seja, majorada em 100%), resulta em 150%, que foi exatamente o percentual aplicado na autuação. Não há, assim, erro algum na autuação, mas tãosomente em eventual leitura distorcida de seu conteúdo. Quanto a ser o percentual (seja de 75% ou 150%) confiscatório, há que se esclarecer que sua fixação em lei afasta qualquer juízo sobre a matéria por parte deste tribunal administrativo. A discussão sobre eventual caráter confiscatório ou sobre a razoabilidade da multa legalmente prevista extrapola as competências deste órgão colegiado, por buscar guarida constitucional para afastar a aplicação de comando legal. O tema já é sumulado no âmbito deste CARF: “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” No que se refere à qualificação da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430/1996, é de se destacar que as hipóteses que a permitem estão intimamente ligadas à existência de evidente intuito de fraude (caracterizador das situações elencadas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964, nas quais o elemento comum é o intuito doloso). 25 Fl. 3193DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Pelo descrito no tópico anterior, referente à responsabilidade, resta clara a caracterização da sonegação prevista no art. 71 da Lei no 4.502/1964: “Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.” No caso em apreço, o impedimento ou retardo se referiu aos verdadeiros responsáveis pelo cumprimento da obrigação, na linha do que já havia concluído escorreitamente o julgador de primeira instância. No que se refere à alegação de aplicação ao caso das Súmulas no 14 (“A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo”) e no 25 (“A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64”) deste CARF, é preciso esclarecer que, além de restar configurada situação prevista no art. 71 da Lei no 4.502/1964, não se está tratando de omissão de receitas, mas de receitas e rendimentos declarados e não pagos. Procedente, assim, a aplicação da multa de ofício no percentual de 150%. Da Decadência Caracterizada a situação descrita no art. 71 da Lei no 4.502/1964 (na qual o dolo é elemento presente), inaplicável passa a ser a regra decadencial prevista no art. 150, § 4o do CTN, devendo a contagem respeitar o disposto art. 173, I do mesmo código. O tema também já é sumulado no âmbito deste CARF: “Súmula CARF nº 72: Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial regese pelo art. 173, inciso I, do CTN.” Assim, improcedente a alegação em sede de recurso voluntário sobre a aplicação, no caso, do art. 150, § 4o do CTN. Destarte, resta integralmente improcedente o recurso voluntário apresentado. Do Recurso de Ofício Como expresso no tópico anterior deste voto, em relação à decadência, a regra aplicável é a do art. 173, I do CTN. A conclusão aqui externada não difere da delineada no julgamento de primeira instância, do qual se recorreu de ofício em função do quantum exonerado. Por fim, excluise, no julgamento de primeira instância, a empresa Alfa do polo passivo da autuação. Sobre a exclusão, acordamos que tal empresa, em que pese ter identidade societária em relação à Beta (e corresponder à letra subsequente no alfabeto grego), 26 Fl. 3194DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Erro: Origem da referência não encontrada Fl. 3.164 não foi na descrição dos fatos constante no Termo de Verificação Fiscal vinculada a contento com a situação irregular narrada na autuação. Improcedente, assim, também o recurso de ofício. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário e ao recurso de ofício apresentados, mantendo a decisão de piso. Rosaldo Trevisan 27 Fl. 3195DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Declaração de Voto Conforme relato, pretendo abordar o afastamento da responsabilidade solidária e a multa qualificada, em que pese estar devidamente fundamentado o voto do relator, pedindo vênia para divergir do entendimento colocado. Após ouvir atentamente a manifestação do relator pedi vista para melhor apreciar a questão trazida a julgamento. O convencimento da situação fática estaria nas provas trazidas pelo agente encarregado da ação fiscal, em sendo assim, peço vênia para divergir do senhor relator votando pelo provimento do recurso voluntário manejado pelos recorrentes solidariamente responsabilizados. Pois bem. Foram imputados a terceiras pessoas jurídicas e aos sócios o cometimento de ilícito tributário contra os interesses da arrecadação das contribuições sociais, COFINS e PIS, em razão de existir interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, motivo pelo qual entendeu a douta fiscalização que essa situação se enquadrava na norma do inciso I, do art. 124 do CTN. A autoridade lançadora quando da lavratura do auto de infração ao dispor sobre a qualificação da multa, simplesmente afirmou que: “Do exposto, ate o presente neste Termo de Verificação Fiscal, parte integrante do auto de infração, restou evidenciada a necessidade da qualificação da multa de ofício em 100% bem como a necessidade da propositura da Representação Fiscal para Fins Penais de todos aquele que EM TESE perpetraram conduta delituosa com vistas a evasão fiscal intentada”. fl. 19. A partir da análise do caso concreto, e dos fundamentos expedidos pela autoridade fiscal, percebese que não há espaço vislumbrar solidariedade e a majoração da multa. Consta do caderno processual administrativo, que a empresa TUX Distribuidora de Combustíveis Ltda., deixou de ofertar tais receitas à tributação com respaldo em argumentos jurídicos plausíveis, tendo, inclusive, ajuizado “Ação Declaratória de Inexigibilidade de Obrigação Tributária C/C Inexigibilidade de Débito e Repetição de Indébito com Pedido de Liminar de Antecipação de Tutela”, conforme fls. 631/649. Constatase que o procedimento fiscal aconteceu após o ajuizamento das ações acima mencionadas e bem como de sua respectiva sentença, conforme relatado inclusive pela autoridade lançadora, fl.15 dos autos. Não se está aqui a dizer que o mero ajuizamento de ação declaratória suspenderia a exigibilidade do crédito tributário, mas sim, de que não houve dolo por parte de qualquer empresa arrolada nesta fiscalização, não houve intuito de fraude apto à ensejar a majoração da multa de 75% para 150%. Impõe em pleno nascedouro declinar os motivos pelos quais a fiscalização entendeu tratarse de conluio a configurar o interesse comum das demais empresas e sócios por terem sidos esses beneficiados com as receitas que transitaram pela empresa Tux Distribuidora de Combustíveis, para tanto, desenvolveu magnificamente o emaranhado capaz em desaguar no interesse comum. Fl. 3196DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO O liame estaria principalmente nos pontos aqui destacados: operação da mesma base em regime de condomínio (base arrendada de pessoa jurídica não vinculada ao auto de infração), utilização do mesmo call Center para comercializar combustíveis, administração financeira realizado por terceiros (tractus), a mesma empresa de contabilidade; cessão de direito de contrato de compra antecipada de combustíveis perante a Petrobras, antecipação de pagamento no valor de R$ 600.000,00; pagamento pela empresa ASK Petróleo pela aquisição de álcool da Tux Distribuidora em torno de R$ 21.000.000,00, informação essa segundo a fiscalização fornecida pela contadora, escuta de conversa entre o Sr. Adriano Rossi, sócio de uma das empresas arroladas, com o Sr. Jorge Natal Horácio, em relação possível pagamento, e, pelo fato do Sr. Jorge Natal ser um dos administradores de uma das empresas. Analise do caso concreto tendo por orientação os fatos narrados no auto de infração, sendo que se colhe da decisão recorrida que as responsabilidades solidárias imputada aos recorrentes decorreriam dos seguintes fatos que foram bem descritos pelo conselheiro relator: “para entender quem deve arcar solidariamente com as obrigações tributárias da Tux, é necessário qualificar: 1. a empresa Exxel, que tem como sócios o Sr. Adriano Rossi (33,33% das cotas), o Sr. Sidónio Vilela Gouveia (33,33% das cotas), e o Sr. Miceno Rossi Neto (33,34% das cotas), e também teve o registro cancelado pela ANP; 2. a empresa Ask Petróleo do Brasil LTDA, CNPJ no 05.090.761/000103, que também operou nos tanques da empresa Exxel, e teve o registro cancelado pela ANP em 08/10/2008, tem como sócias as empresas Beta e Tamboril (em 28/12/2005 tais sócios foram substituídos por uma empresa “offshore”, a Summit Inversiones de America LLC, com 99,99% e o Sr. Antonio Carlos Penha, com 0,01% do capital). Conforme documentos obtidos durante a fiscalização, ficou comprovado que os donos e administradores das empresas Beta e Tamboril (Sr. Adriano Rossi e o Sr. Sidónio Vilela Gouveia), continuaram na administração da Ask; 3. a empresa Tractus Negócios e Participações LTDA, CNPJ no 06.079.819/000172, que atua com consultoria em gestão empresarial, e também possui como sócias as empresas Beta e Tamboril; 4. as empresas Alfa e Beta, que são identificadas como “holding de instituições não financeiras” nos cadastros da RFB, e possuem no quadro societário Gabriela Ribeiro Rossi, Isadora Ribeiro Rossi e Pedro Ribeiro Rossi (todos menores e filhos de Adriano Rossi, que é representante com totais poderes de ambas as empresas); 5. a empresa Tamboril, que também é identificada nos cadastros da RFB como “holding de instituições não financeiras”, e apresenta como sócios Guilherme de Padua Vilela e Gouveia, e Gustavo de Padua Vilela e Gouveia (todos filhos de Sidónio Vilela Gouveia, que é representante com totais poderes da empresa); e Fl. 3197DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO 6. a usina Dracena Açúcar e Álcool LTDA, que é mais uma sociedade entre a Beta (53% das cotas) e a Tamboril (47% das cotas); foi possível identificar o “modus operandi” do grupo a partir das seguintes informações: 1. na relação da Tux com tais pessoas, foi possível evidenciar que há confusão patrimonial entre a Tux e a Ask: além de ambas funcionarem no mesmo espaço físico (tanques da Exxel), a Ask pagou aquisições de álcool de mais de 21 milhões de reais a usinas pela Tux, conforme informação da procuradora (e contadora) de ambas as empresas (Tux e Ask), Sra. Eliane Leme Rossi. Além disso, a Tux e a Ask estavam amarradas por contratos “draconianos” à Tractus, que as impediam de ter relações comerciais com quaisquer outras empresas; e o Sr. Jorge Natal Horácio (sócio administrador e responsável pela Tux perante a RFB) tinha acesso à movimentação bancária da Ask, conforme cópias de documentos obtidos pela fiscalização, e assinou contrato representando a Ask na qualidade de sócio administrador (em data na qual já atuava como sócio administrador da Tux). Ademais, Ask e Tux tiveram seus registros cancelados pela ANP com um ano de defasagem, ficando a segunda como sucessora de fato nos negócios da primeira (e durante os processos de cancelamento, na ANP, os termos de defesa são “ipsis litteris” os mesmos); 2. há relação de subordinação de fato entre o Sr. Jorge Natal Horácio (sócio administrador e responsável pela Tux perante a RFB) e o Sr. Adriano Rossi, conforme se depreende de escutas telefônicas repassadas à RFB mediante autorização judicial no processo no 2006.61.02.0059209 (na transcrição carreada aos autos, o Sr. Adriano Rossi dá uma ordem ao Sr. Jorge Natal Horácio para pagamento das compras de álcool da Tux; tendo ainda o Sr. Jorge Natal Horácio gerência na Tractus, conforme documentos constantes do processo (nos quais ele é testemunha de contrato de trabalho e dá autorização para abono de falta na empresa). Concluise assim ser o Sr. Jorge Natal Horácio um “lugar tenente” do Sr. Adriano Rossi, em variados negócios, constituindo o elo entre a Tux e o Sr. Adriano Rossi, tendo ligação com a Ask (gerenciandoa/checando extratos bancários) e a Tractus; 3. a Tux emprestou à usina Dracena durante a fase pré operacional desta (como adiantamento a fornecedores) o valor de R$ 600.000,00 por intermédio da Tractus; demonstrando as ligações entre a Tractus e a Tux; e 4. em fiscalização efetuada no domicílio da Tractus, em 04/11/2010, encontrouse no local a empresa Beta, lá estando o Sr. Adriano Rossi, que esclareceu: que todos os funcionários da Tractus foram demitidos, que os administradores da Tractus eram ele e o Sr. Sidónio Vilela Gouveia, e que é proprietário da usina Dracena; conclui assim a fiscalização que tanto a Tux quanto a Ask, assim como a Tractus, a Alfa, a Beta e a Tamboril, são peças de um esquema montado para blindagem patrimonial do Sr. Fl. 3198DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Adriano Rossi e do Sr. Sidónio Vilela Gouveia, inclusive com a utilização do expediente de usar filhos menores como “laranjas”, tendo o esquema culminado na criação da usina Dracena;” Em nenhum momento a fiscalização demonstrou que as empresas teriam sido beneficiadas por meio das receitas da empresa Tux Distribuidora Ltda., o que os supostos beneficiados tivessem participação nos lucros oriundos das operações mercantis. Não há uma prova cabal nos autos extraído da contabilidade examinada pela fiscalização do que parte da receita teria sido desviada para alguma das empresas ou sócios apontados como responsáveis solidários da obrigação tributária. O exame de cada situação elencada como primazia da prova de que todas as empresa formam um grupo econômico está centrada no fato de utilizarem da mesma base de distribuição alugada de um terceiro não envolvido na suposta relação jurídica tributária apontada pelo auto de infração. Destaco outro ponto da fundamentação usado como prova, a conversa do Sr. Jorge Natal com o Sr. Adriano Rossi, transcrição da policia federal: “ta tudo bem, mas eu quero que você pague a metade hoje e a outra metade amanhã. Tá bom Adriano eu vou falar com ele pode deixar”. Termo vago, onde o Sr. Jorge deveria falar com outra pessoa no sentido de efetuar o pagamento. Essa conversa levou a fiscalização entender que o Sr. Jorge Natal é vulgarmente se chama de “laranja” ou “testa de ferro”. O termo em vago não podendo concluir coisa alguma. Restou demonstrado que o pagamento de R$ 600.000,00 a Usina Dracena foi de compra antecipada de álcool, assim como, R$ 21.000.000,00 se referiam a compra antecipada de combustíveis, vez que, era a empresa Tux Distribuidora de Combustíveis Ltda. que detinha o canal específico de compra junto a Petrobras Distribuidora. É sabido que as bases utilizadas pelos distribuidores de combustíveis, por tratarse de altos investimentos, são compartilhadas com outras distribuidoras. Neste caso, examinando o conjunto probatório existente, não há dúvida de que o fisco não logrou êxito em provar existência de conluio, fraude com o objetivo de sonegar tributo. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA No caso em concreto, temos que deixar expresso que estamos diante de lançamento tributário que constitui crédito tributário proveniente de PIS/COFINS, decorrente de falta ou insuficiência de pagamentos constatados pela análise da escrita do contribuinte. Pelo que se extraí desse caderno administrativo, a autuação compõe um trabalho de fiscalização que acabou concluindo pela existência de fraudes e simulações nas operações empresariais que seriam comandadas, de fato, pelos devedores solidários, ora recorrentes, que seriam na verdade, os mentores de toda a operação, na qual a contribuinte Tux Fl. 3199DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Distribuidora de Combustíveis seria uma empresa veículo para suas atividades, que não apresentariam seus verdadeiros controladores. Afirmam a impossibilidade de serem considerados contribuintes solidários, uma vez que não tiveram qualquer “interesse comum” na constituição do fato gerador, já que não teriam participado da distribuição de combustíveis que veio a gerar a autuação em discussão, entendendo que o contribuinte Tux Distribuidora de Combustíveis fora quem efetivamente praticava os atos negociais em questão, não havendo provas concretas da real participação dos recorrentes solidários com o fato gerador das contribuições ao PIS e a COFINS. Para adentrar no caso em apreço, entendo que antes se torna necessário discorrer acerca da responsabilidade em matéria tributária, para firmar o entendimento sobre os diversos institutos de responsabilidade que convivem no sistema tributário nacional. Para tanto, peço licença para transcrever o voto da lavra do Conselheiro Moises Giacomelli Nunes da Silva, nos autos do Processo nº 10235.000306/200406, nos seguintes termos: “1. Da jurisprudência do STF acerca da responsabilidade tributária de terceiros Segundo a jurisprudência do STF, para as situações de responsabilidade tributária previstas no artigo 135 do CTN têmse duas normas. Uma correspondente à relação jurídica tributária na situação que constitua o fato gerador e outra ligada à conduta do agente que caracteriza o excesso de poder ou a infração à lei. Neste sentido, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 562.726/PR, relatado pela Ministra Ellen Gracie, julgado em 03/11/2010, sob a forma do artigo 543B do CPC, com propriedade, o STF assentou os seguintes pontos constantes dos itens 4 e 5 da ementa: ‘DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART. 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.610/93. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. ... 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O ‘terceiro’ só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa Fl. 3200DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO jurídica e tão somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. (....)’ O terceiro ou o sócio é responsável não por ser sócio ou por constar do contrato social que exerce a gerência, mas por praticar ato que caracteriza infração descrita em lei. Ademais, em se tratando de contrato que tenha vários sócios com poder de gerência, indispensável que a autuação descreva a ação delituosa de cada participante de modo a possibilitar o exercício do direito de defesa e a apreciação da conduta, de forma individualizada, por quem julga. Como o ilícito não pode se desligar da pessoa de seu agente, em caso de sociedade onde consta do contrato social o nome de vários sócios com poder de gerência, em havendo a participação com excesso de poderes ou atos ilícitos de apenas um ou alguns dos sócios, gerentes ou prepostos, somente a estes há de se estender os efeitos da responsabilidade tributária e, para cada um, limitada aos autos que forem responsáveis. Dito de outra forma, a responsabilidade decorrente de norma sancionatória não pode se divorciar e nem extrapolar os limites da conduta do agente infrator. A contrário senso seria punir todos, de forma objetiva, pela conduta de um ou de alguns. Não é por outra razão que o STF, no julgado acima referido, diz que apenas o pessoalmente responsável pelo ilícito é que deve sofrer as sanções. Por pressupor duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seus pressupostos de fato e sujeitos próprios, nos casos de responsabilidade tributária de terceiros, por atos ilícitos, o auto de lançamento deve descrever, de forma direta e objetiva, o vínculo e a responsabilidade de cada agente na conduta típica. 2. Das distinções entre devedor solidário e terceiro responsável e suas consequências jurídicas Sem embargo, a análise das consequências jurídicas decorrentes da distinção entre devedor solidário e terceiro responsável requer estudo acerca das seguintes situações: hipóteses previstas no artigo no artigo 124, I, do CTN, que trata da solidariedade de quem tem qualidade para ser contribuinte direto ou sujeito passivo da obrigação tributária (devedor originário art. 121, parágrafo único, I) (...) hipóteses previstas no artigo 124, II, que trata da possibilidade da lei eleger, como responsável pelo crédito tributário, terceiro que não reveste a condição de contribuinte (art. 121, parágrafo único, II); hipóteses previstas no artigo 128 em que a lei, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este em caráter Fl. 3201DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO supletivo, atribui a responsabilidade do crédito a terceira pessoa (art. 121, parágrafo único, II); responsabilidade pessoal dos sucessores ou de terceiros que não fazem parte da relação jurídico tributária, mas que podem vir a ser chamados a responder pelo crédito (art. 130 a 133); responsabilidade subsidiária das pessoas elencadas no artigo 134, I a VII (pais, tutores, curadores, administradores, inventariante, síndico, tabeliães, escrivães e sócios, no caso de liquidação de sociedades de pessoas). responsabilidade pessoal dos pais, tutores, curadores, administradores, síndico de massa falida, tabeliães, sócios, mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas quando agem com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos (art. 135); responsabilidade pessoal por infrações conceituadas como crimes ou cuja definição o dolo específico do agente é elementar (137); responsabilidade de quem não é procurador e nem aparece no quadro social da empresa, mas faz desta instrumento para exercer suas atividades. 2.I. Da solidariedade tributária decorrente do interesse comum Ao tratar da solidariedade tributária o artigo 124, I, do CTN, prevê que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Inicialmente cabe esclarecer que a expressão ‘interesse comum’ não pode ser confundida com interesse econômico. Interesse comum diz respeito à posição ocupada pelo sujeito passivo na relação jurídica tributária. Neste sentido, a seguinte lição extraída da jurisprudência do STJ: ‘PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. ‘Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas’ (HARADA, Kiyoshi. ‘Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador’). 2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo Fl. 3202DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico. 3. Recurso especial desprovido.’ (REsp 834.044 / RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 15.12.2008) O interesse comum de que trata o artigo 124, I, deve ser compreendido como o interesse ‘na situação que constitua o fato gerador’. Não se pode ler a expressão ‘interesse comum’ sem o complemento que o segue, isto é, sem sua vinculação à participação do sujeito passivo na situação que constitua o fato gerador. Se o sujeito passivo não integrar a relação que constitua o fato gerador não se pode falar em interesse comum. O interesse comum de que trata o artigo 124, I, é o interesse ligado ao direito material que mais de uma pessoa possui em relação a determinado bem ou situação jurídica. Se estivéssemos no campo do direito processual diríamos que são os atributos que legitimam o titular de um direito para, em nome próprio, reclamálo em juízo. (art. 6º do CPC). Se A e B são proprietários de determinado imóvel entre eles há interesse comum e o Município pode fazer o lançamento do IPTU em relação a qualquer dos coproprietários. No exemplo aqui citado temse uma única norma jurídica de responsabilidade tributária, qual seja, a norma aplicável em relação a quem é contribuinte direto e, por consequência, participa da relação jurídica de direito tributário. A situação prevista no artigo 124, I, conforme se demonstrará mais adiante, não pode ser confundida com as situações de que trata o artigo 135 do CTN, onde vamos encontrar duas normas autônomas, uma aplicável em relação ao contribuinte (art. 121, parágrafo único, I) e outra em relação ao terceiro que não participa da relação jurídica tributária, mas que, por violação de determinados deveres, pode vir a ser chamado a responder pela obrigação (art. 135). Em situações onde um contribuinte fornece serviços ou produtos a outro, os menos atentos costumam arrolar o vendedor, o adquirente, o fornecedor ou tomador dos serviços, conforme o caso, como responsável solidário, sob o argumento de que estes têm interesse comum e citam para tal o artigo 124, I. Tal procedimento é equivocado. Além de confundirem interesse econômico com interesse jurídico, comprador e vendedor não têm interesse comum, mas sim interesses contrapostos. Neste sentido a doutrina de Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo: ‘Não podemos confundir interesse comum com interesse contraposto. ..... o interesse do comprador e o vendedor, em contrato de compra e venda, não são interesses comuns, mas interesses contrapostos. Neste sentido, aliás, é a lição autorizada de Silvio Rodrigues, para quem na compra e venda, na locação, no depósito etc., os interesses das partes são antagônicos e o contrato surge exatamente para reduzir as oposições e compor ad divergências (Revista Dialética de Direito Tributário nº 191. Agosto de 2011, pág. 124)” Fl. 3203DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO (...) 2.VI. Da responsabilidade de terceiros por infração à lei, sem que o dolo específico do agente seja elementar Conforme afirmado anteriormente, para as situações previstas no artigo 135 têm se duas normas. Uma correspondente à relação jurídico tributária na situação que constitua o fato gerador e a outra ligada à conduta do agente que caracteriza o excesso de poder ou a infração à lei. Por existirem duas normas, cada uma incidindo sobre suporte fático específico, não pode a autoridade fiscal limitarse a descrever a situação fática e jurídica correspondente à relação jurídico tributária que constitua o fato gerador da exigência do crédito tributário em relação ao contribuinte direto e negligenciar na descrição da situação que caracteriza a responsabilidade tributária do terceiro. Dito de outra forma, verificase que são fatos diferentes, agentes diferentes e normas de incidências distintas. Uma é a norma que incide sobre o fato gerador da obrigação tributária e outra é a norma que incide sobre a conduta praticada pelo terceiro, que lhe torna responsável tributário. Igualmente, há que se observar o prazo decadencial tanto em relação ao fato gerador, quanto à conduta do terceiro que o torna responsável tributário. Se até nos crimes contra a vida o tempo produz efeitos capaz de extinguir a punibilidade, o mesmo se dá em relação às infrações tributárias, sejam estas decorrentes de atos lícitos ou ilícitos. Como o ilícito não pode se desligar da pessoa de seu agente, nos casos em que o contrato social contenha cláusula genérica prevendo a gestão da empresa a todos os sócios, havendo conduta típica descrita na norma sancionatória, aplicável ao terceiro, seja ele sócio ou não, fazse necessário identificar o agente e os atos em que atuou. Dito de outra forma, a responsabilidade decorrente de norma sancionatória não pode se desprender e nem extrapolar os limites da conduta do agente infrator. A contrário senso seria punir todos, de forma objetiva, pela conduta de um ou de alguns. Não é por outra razão que o STF, no julgado acima referido, diz que apenas o pessoalmente responsável pelo ilícito é que deve sofrer as sanções. Aqui vale repetir o que já foi dito anteriormente: O sócio é responsável não por ser sócio ou por constar do contrato social que exerce a gerência, mas por praticar ato que caracteriza infração descrita em lei. Ademais, em se tratando de contrato que tenha vários sócios com poder de gerência, ou de situações onde se verifica a participação de mais de uma pessoa, indispensável que a autuação, em relação à responsabilidade de terceiros, descreva a conduta delituosa de cada participante indicando a ação ou omissão em relação a cada fato imputado, quando ocorreu, como ocorreu e onde ocorreu, de modo a possibilitar o exercício do direito de defesa e a apreciação da conduta, de forma individualizada, por quem julga. Em havendo a participação com excesso de poderes ou atos ilícitos de apenas um ou alguns dos sócios, gerentes ou prepostos, somente a estes há de se estender os efeitos da responsabilidade tributária e, para cada um, limitada aos autos de que forem responsáveis. Fl. 3204DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Em outras palavras, os requisitos relacionados à infração por responsabilidade de terceiros devem estar descritos com os mesmos rigores contidos no artigo 10 do Decreto nº 70.235, de 1972. Isto é, identificar o agente infrator, descrever a conduta deste, especificar quando esta ocorreu, sobre quais fatos se deu e quais as disposições legais infringidas. Isto é necessário em função da estrutura da norma sancionatória que ostenta a mesma estrutura lógica da regra matriz de incidência. Daí a necessidade de descrição e delimitação da conduta típica praticada pelo terceiro. Neste sentido, oportuna a lição de Paulo de Barros Carvalho: “...as normas sancionatórias são regras de conduta e ostentam a mesma estrutura lógica da regra matriz de incidência: um antecedente, descritor de classe de fatos do mundo real, e uma consequência prescritora de vínculo jurídico que há de formar se entre dois sujeitos de direito.” (Curso de Direito Tributário. 22a. Edição. 2010, pág. 578 e 584.) .... ‘Tudo o que dissemos sobre os critérios da hipótese tributária vale para o antecedente da norma tributária, que tem o seu critério material – uma conduta infringente do dever jurídico, um critério espacial a conduta há de ocorrer em algum lugar – e um critério temporal – o instante em que se considera acontecido o ilícito. Na consequência, deparemonos com um critério pessoal – o sujeito ativo que será aquele investido do direito subjetivo de exigir a multa e um sujeito passivo o que deve pagála – e um critério quantitativo – a base de cálculo da sanção pecuniária e a porcentagh4rem sobre ela aplicada’. A inclusão de terceiro, como responsável tributário, seja ele sócio ou não da empresa contribuinte, requer que se demonstre em que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto. E mais, esta responsabilidade não é irrestrita, mas limitada aos atos em que cada agente agiu com infração. Neste sentido a lição de Francisco Prehn Zavaski: ‘Embora qualquer das pessoas arroladas nos incisos do artigo 135 do CTN possa ter praticado algum ato com ‘excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos’, isto não significa que ela poderá ser responsável por todos os débitos tributários do devedor originário, sob pena de se criar hipótese de responsabilidade universal, o que, evidentemente não é a intenção da norma. Ao contrário, com fundamento no artigo 135 do CTN, só haverá responsabilidade de terceiros com relação aos créditos tributários que tiverem origem no próprio ato ilícito praticado.” (ZAVASKI, Francisco Prehn. A Responsabilidade Tributária Prevista no Art. 135 do CTN e o Processo de Execução Fiscal. In. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 193, outubro 2011, pág. 5253). 2.VIII. Da responsabilidade do terceiro que não é procurador, preposto, mandatário e nem aparece no quadro social, mas usa a empresa para exercer atividades comerciais A atividade econômica, de natureza civil ou comercial, pode ser exercida por pessoa jurídica ou por pessoas físicas. O artigo Fl. 3205DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO 150, § 1º, II, do Regulamento do Imposto de Renda, consolidado no Decreto nº 3000, de 1999, prevê que devem ser tributadas como empresas individuais ‘as pessoas físicas que, em nome individual, explorem, habitual e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou serviços’ (Lei nº 4.506, de 1964, artigo 41, § 1º, alínea "b"). Nos casos em que a pessoa física compra e vende produtos, situação que se verifica com mais frequência, por exemplo, entre pequenos comerciantes, vendedores ambulantes, comércio de veículos usados ou de produtos agrícolas, a tributação deve se dar como se pessoa jurídica fosse. Situação diversa é quando as pessoas físicas realizam atividades de natureza comercial, usando para tal pessoa jurídica constituída em nome de outrem. Neste caso é preciso distinguir se a pessoa jurídica que está sendo utilizada para o exercício desta atividade caracterizase por existência apenas formal ou se efetivamente se constitui em ente jurídico dotado de estrutura com prática de atos voltados ao comércio. Nos casos em que a empresa não pratica as atividades constantes de seu objeto social, constituindose apenas de ente com personalidade formal que serve somente para emissão de documento fiscal relativo à atividade que não é praticada por ela, mas por outrem, que pode ser pessoa física ou jurídica, a tributação deve recair em relação àquele que efetivamente praticou o ato jurídicotributário. Não é o registro formal, mas sim a efetiva existência no mundo real que identifica a ocorrência de situação sobre a qual incide a norma tributária. Quando uma empresa dotada de estrutura necessária para exercer as atividades a que se propõe, as exerce em conjunto com outra pessoa física ou jurídica, temse a situação descrita no artigo 124, I, do CTN, isto é, a solidariedade. Neste caso tanto a empresa, quanto à pessoa física, que deve ser considerada firma individual, ou outra pessoa jurídica já existente, praticam ato comum com interesse ‘na situação que constitua o fato gerador’. Nos casos em que se têm mais de uma pessoa jurídica envolvida é necessário que se verifique quais os atos que estão vinculados à situação que constitua o fato gerador. Por exemplo, se dois prestadores de serviços vencerem uma licitação para desenvolverem determinados programas de informática ou para, mediante parceria, construírem uma ponte, por evidente que a solidariedade entre estes há de ficar limitada aos tributos relacionados à receita decorrente dos serviços advindos do desenvolvimento dos programas de informática ou da construção da ponte. Não é possível estender a responsabilidade a outros atos que não estejam vinculados àqueles efetivamente praticados em conjunto pelas partes. Em relação ao comércio aplicase a mesma regra. Isto é, aquele que se associou, por exemplo, para importar ou comercializar um automóvel ou um caminhão de grãos não pode vir a ser chamado a responder pelos tributos em relação a outras transações que dito contribuinte venha a realizar com terceiros. Pensar de forma Fl. 3206DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO diversa seria atribuir responsabilidade objetiva em relação a fato jurídico ou conduta não praticada por aquele a quem se imputa a responsabilidade.” Da análise dos institutos relativos à responsabilidade solidária e seu cotejo com a aplicação das normas relativas à responsabilidade tributária, no caso em análise, expressamente fundamentado no inciso I, do art. 124, do CTN, entendo que referido enquadramento legal não ampara a responsabilização no modo como foi procedido no caso em concreto. Isto porque, toda a narrativa dos fatos são conducentes a imputar aos recorrentes solidariamente responsabilizados, a condição de controladores, de representantes legais e/ou sócios de fato da Tux Distribuidora de Combustíveis Ltda. Seriam os responsáveis solidários que de fato gerenciariam toda a atividade do sujeito passivo de direito, sendo aqueles os reais beneficiários, que usavam da referida pessoa jurídica como interposta pessoa para atingir seus exclusivos objetivos. Em assim sendo, entendo que seria o caso de utilização de interposta pessoa, similarmente ao que ocorre na situação descrita artigo 42, § 5º, da Lei nº 9.430, de 1996. Isto é, “Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.” (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002, DOU 31.12.2002 Ed. Extra, conversão da Medida Provisória nº 66, de 29.08.2002, DOU 30.08.2002). Lembremonos que estamos diante de autuação de PIS,/COFINS para o qual não se aplica as normas relativas à importação fraudulenta que responsabiliza o real importador mas também o importador que efetivar a declaração da importação, mesmo que sendo mero repassador. Deste modo, a pessoa jurídica teria sido usada como interposta pessoa a serviço de seus reais controladores, postos então na condição de responsáveis tributários. Se a empresa Tux seria empresa de fachada, deverseia tributar diretamente os recorrentes, por serem os reais contribuintes, não se cogitando de responsabilidade solidária. Terseia que reconhecer que o contribuinte não existiria de fato, afastando dele o lançamento tributário, para lavrálo contra o verdadeiro contribuinte. Toda a narrativa leva a conclusão de que os recorrentes usavam da Tux para consecução de suas atividades empresariais, praticadas a margem da tributação. Seriam eles os verdadeiros condutores dos caminhos da citada empresa, a qual seria apenas de fachada, não havendo existência fática. Consequentemente, deveria o lançamento ter sido lavrado apenas contra os responsáveis solidários, mas colocandoos na condição de reais contribuintes. Porém, segundo se extrai dos autos, em diversas outras ocasiões a Administração tributária considerou que os recorrentes tinham interesse comum na situação que constitua o fato gerador do tributo, tendo sido expressa que esse interesse comum residiria na “blindagem patrimonial dos Recorrentes Adriano Rossi e Sidônio Vilela Gouveia”. É dizer: a Tux e os recorrentes solidariamente responsabilizados teriam interesse comum, sendo aquela veiculo de atuação destes últimos. Diante disso, cabe reprisar que não se deve confundir interesse comum com interesse econômico, assim como não se pode interpretar a expressão “interesse comum” Fl. 3207DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO abstraindo a sua qualificadora, que é “na situação que constitua o fato gerador principal” (art. 124, I, do CTN). Como se disse, nesse caso há apenas uma relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador, e que colhe com a tributação mais de um contribuinte que tem interesse comum na situação que constitua o fato gerador do tributo. Reportamonos ao caso do IPTU, quando há proprietários ou possuidores diversos. Nesse caso, ocorre apenas um fato gerador colocando na condição de responsáveis solidários diversas pessoas, podendo a Administração optar por cobrar a obrigação de um, alguns ou todos os coobrigados. Não se dá a transferência de uma relação jurídica já constituída, para colher terceiros estranhos ao fato gerador. A obrigação já contempla uma relação jurídica tributária, e não duas relações. Nesse sentido, como se viu, o STJ já se pronunciou de que não se pode confundir o interesse comum na situação que constitua o fato gerador principal, com transferência de responsabilidade. O interesse comum une os coobrigados que tenha relação direta com o fato gerador, compondo a relação jurídica tributária, praticando todos os co obrigados o fato gerador principal. Assim, mostrase equivocada a capitulação da responsabilidade tributária aos recorrentes na condição de solidários com o contribuinte que praticou o fato gerador, no caso, a obtenção de faturamento, assim entendido a totalidade de suas receitas. E isto porque não há interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Há apenas 01 (uma) relação jurídica entre a Tux e o Fisco, na qual não figuram os seus administradores, quer sejam aqueles que figuram no contrato social querem sejam os recorrentes solidariamente responsabilizados. Portanto, não se aplica o inciso I, do art. 124, do CTN. Entendo que para se responsabilizar os recorrentes haveria dois caminhos que se poderia atuar, sendo um excludente do outro, a saber: 1.ou a Administração deveria excluir a solidariedade, por serem os recorrentes os reais contribuintes, ou seja, por figurarem como interpostas pessoas com relação à prática mesmo do fato gerador, posto que a TUX seria uma empresa de fachada, inexistente. Ou seja, faria o lançamento diretamente nas pessoas dos reais contribuintes. Todavia esta circunstância não está clara nos autos, tanto que se manteve também nela a responsabilização; 2. ou então, por outra via, deverseia qualificar a responsabilidade solidária no fato de serem os recorrentes os reais administradores, gerentes ou controladores da TUX, tendo como supedâneo legal o art. 135, III, do CTN. Em quaisquer dos casos que acima poderseia enquadrar, na hipótese em análise sobrevém o erro no enquadramento legal no momento de se fazer a subsunção dos fatos à norma legal. Os fatos, como narrados, levam ou a transferência da responsabilidade, seja por serem os recorrentes os reais administradores do contribuinte de fato (duas normas que definem relações jurídicas, distintas), seja porque o contribuinte de fato não existiria, sendo apenas empresa de fachada (uma relação apenas, com relação ao tributo diretamente perante a interposta pessoa). E no caso em análise, como se vê pela decisão recorrida, embora esteja diante de uma narrativa espetacular, a autuação é decorrente da verificação de falta ou insuficiência no recolhimento de PIS e da COFINS, que está suportada por uma medida judicial, constatada pelo confronto do que fora declarado e pago pelo contribuinte e o valor que fora encontrado em sua escrituração empresarial. Fl. 3208DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO Deste fator decorre a conclusão de que fora aceita a escrituração contábil do contribuinte, usandoa para fazer o lançamento das diferenças de PIS e da COFINS que não foram recolhidos. Este fator igualmente serve para afastar o cabimento da aplicação de técnica da “interposição de pessoa” ou do “real beneficiário”, ao menos para essa autuação, e, consequentemente, só nos resta concluir que estaríamos diante de uma pretensão de “transferência de responsabilidade”, calcada no fato de serem os recorrentes os verdadeiros administradores ou gerentes do contribuinte. Deste modo, haveria a regra matriz de incidência tributária, que permite o nascimento da relação jurídica tributária, e, de outro lado, da regra matriz de responsabilidade tributária, que permite a transferência daquela relação para outro responsável, que não o contribuinte. Para tanto, deverseia fundamentar a autuação no art. 135, III, do CTN. MAJORAÇÃO DA MULTA Nesse sentido, importante destacar julgado desta colegiado, nos autos do Processo nº 13982.001408/200981, Acórdão nº 3403001.989 – 4ª Câmara/3ª Turma Ordinária, Sessão de 20 de março de 2013, da lavra do Conselheiro Ivan Alegretti, cujo trecho da ementa segue abaixo colacionada, in verbis: “MULTA QUALIFICADA. ART. 44, 1º, DA LEI 9.430/96. CARACTERIZAÇÃO DAS CONDUTAS PREVISTAS NOS ARTS. 71, 72 E 73 DA LEI 4502/64. NÃO CONFIGURAÇÃO. A aplicação da multa qualificada depende da demonstração de que o contribuinte tenha praticado conduta tipificada nos arts. 71, 72 ou 63 da Lei nº 4.502/64. Não caracteriza fraude o fato, em si mesmo, de o contribuinte informar em declaração um valor de tributo inferior ao valor que foi posteriormente apurado pela Fiscalização, se declarou o valor corresponde ao que efetivamente apurou, com base na interpretação que entendia aplicável a legislação. A reiteração do mesmo modo de apuração ao longo do tempo apenas demonstra que era tal, e a mesma, a interpretação que o contribuinte entendia aplicável. Conduta que não evidencia a intenção de impedir o conhecimento da Fiscalização quanto ocorrência do fato gerador, nem de modificar as caracterizas do fato gerador para reduzir imposto, nem configura fraude ou sonegação”. “Recurso parcialmente provido”. Para melhor elucidar a questão, necessário se faz trazer à colação os textos normativos que embasaram a majoração da alíquota da punição: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) Fl. 3209DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Abaixo seguem os artigos da Lei no 4.502/64: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Os fatos aqui descritos mostram que o principal autuado quanto às pessoas arroladas como solidários, agiram de forma transparente. As empresas foram constituídas de fato e de direito, detinham personalidade jurídica própria, sócios próprios, atividade própria, a contabilidade estava à disposição da fiscalização, os fatos geradores foram informados. Não restando no meu entender caracterizado o intuito de fraude, sonegação, dolo ou conluio. O núcleo do tipo do art. 71, acima, é a subtração do conhecimento da autoridade fiscal da ocorrência do fato gerador já realizado. Portanto, a aplicação da multa agravada fundada em situação de sonegação só será legítima diante de ação ou omissão que visa subtrair do conhecimento ou dificultar o conhecimento, por parte da Administração, de algum aspecto relevante do fato jurídico do qual nasce à obrigação tributária, ou de alguma circunstância da relação jurídica que se instaura com o fato referido do qual surge o crédito tributário.4 Repitase, a empresa apresentou todos os documentos necessários e requeridos pela fiscalização. 4 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de renda das empresas, 10ª Ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 949 Fl. 3210DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO A fraude é toda ação ou omissão praticada com ardil, astúcia, malícia ou má fé, com a qual o sujeito passivo visa impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária ou que implique a modificação de algum dos outros aspectos da relação jurídica.5 Em momento algum, restou demonstrado que a principal autuada buscou se utilizar de meios impeditivos da ocorrência do fato gerador. O auditor apenas devese a afirmar de que houve a tentativa de blindagem do patrimônio pessoal das pessoas físicas arroladas, e não do fato gerador. Já o dolo, tem os traços fundamentais dados pelo modus faciedi ou pelos meios empregados para realização da infração, quais sejam, as declarações falsas, os documentos não verdadeiros, as simulações, as dissimulações e toda e qualquer forma de ilusão que implique a subtração ilegítima de fatos da incidência da norma tributária, além de todas as ações ou omissões igualmente ilegítimas eventualmente adotadas para frustrar o conhecimento dos fatos pela administração tributária.6 Mais uma vez, não identifiquei nos autos a utilização de documentos falsos ou quaisquer outros fatos que obstaculizassem o conhecimento do fato gerador. Dessa forma vejase o que leciona a doutrina acerca da impossibilidade de majoração de multa quando demonstrada a transparência do autuado para com a fiscalização, in verbis: Não podemos ignorar, também, que existem situações impeditivas da qualificação da conduta fraudulenta do contribuinte. Ou seja, ainda que haja provas da fraude, existem contraprovas suficientes a descaracterizála. Vislumbramos esta situação quando há adequada contabilização das operações do contribuinte, e a respectiva demonstração de todos os lançamentos contábeis relacionados à suposta infração, que são colocados à disposição do Fisco, por meio de disponibilização dos livros e registros contábeis do contribuinte, que contêm tais informações. (DIAS, Karem Jureidini. A prova da Fraude. A prova no processo tributário. NEDER, Marcus Vinicius; SANTI, Eurico Marcos Diniz de. FERRAGUT, Maria Rita (Coord.). São Paulo: Dialética, 2010, p. 331.) Nesse mesmo sentido é a jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: (...) MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE. Nos lançamentos de ofício para constituição de diferenças de tributos devidos, não pagos e não declarados, via de regra, é aplicada a multa proporcional de 75%, nos termos do art. 44, inciso I, da Lei 9.430/1996. A qualificação da multa para o percentual de 150% depende não só da intenção do agente, como também da prova fiscal da ocorrência da fraude ou do evidente intuito desta, caracterizada pela prática de ação ou omissão dolosa com esse fim. Na 5 ANDRADE FILHO, Op cit, p. 950 6 ANDRADE FILHO, op cit, p. 952 Fl. 3211DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO situação versada nos autos não houve dolo por parte do contribuinte, logo incabível a aplicação da multa qualificada. (...) (CARF. Primeira Seção. Processo 16561.000222/200872. Sessão de 21/10/2011. Relator(a) Antonio José Praga de Souza, Acórdão 1402000.802) (...) SIMULAÇÃO E MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA A simulação, por si só, não é causa autorizadora da aplicação da multa qualificada, nos termos do inciso II, do artigo 44, da Lei nº 9430, de 1996, para o qual é necessária a caracterização de sonegação, fraude ou conluio com a identificação de evidente intuito de fraude. O elemento doloso não está contido na caracterização da simulação, para efeitos penaistributários. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.Primeiro Conselho de Contribuinte, Processo 11080.009150/200494, Sessão de 23/04/2008, Relatora Heloísa Guarita Souza, Acórdão 10423129) Portanto, diante de tudo o que foi exposto, entendo que não subsistem motivos para majorar a multa de 75% para 150%, uma vez que não estão presentes os requisitos legais para tanto. Assim, ante a ausência de adequado enquadramento legal, entendo que deve ser afastada a responsabilidade solidária dos recorrentes, pelo que voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário manejado pelos recorrentes solidariamente responsabilizados. É como voto. Domingos de Sá Filho Fl. 3212DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalme nte em 24/10/2013 por DOMINGOS DE SA FILHO
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Numero do processo: 10660.002653/2005-26
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Nov 01 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 31/01/2001 a 31/12/2003
CONCOMITÂNCIA PARCIAL. SÚMULA CARF 1.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
AUTUAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO.
Nas autuações, compete ao Fisco a prova das condutas irregulares imputadas no lançamento. Afasta-se o lançamento se não restar satisfatoriamente comprovado se o valor lançado no período tomou em conta pagamentos/depósitos da recorrente, ainda mais se tal inconclusividade for endossada pela própria autoridade local, em sede de diligência.
TAXA SELIC. CABIMENTO. SÚMULA CARF 1.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 3403-002.513
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário apresentado, para cancelar o lançamento em relação ao período de janeiro a novembro de 2001, mantendo a decisão de piso em relação aos períodos de dezembro de 2001 a dezembro de 2003, que estão com exigibilidade suspensa. Ausente o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz.
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
Rosaldo Trevisan - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 31/01/2001 a 31/12/2003 CONCOMITÂNCIA PARCIAL. SÚMULA CARF 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. AUTUAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. Nas autuações, compete ao Fisco a prova das condutas irregulares imputadas no lançamento. Afasta-se o lançamento se não restar satisfatoriamente comprovado se o valor lançado no período tomou em conta pagamentos/depósitos da recorrente, ainda mais se tal inconclusividade for endossada pela própria autoridade local, em sede de diligência. TAXA SELIC. CABIMENTO. SÚMULA CARF 1. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2363; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C4T3 Fl. 358 1 357 S3C4T3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10660.002653/200526 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3403002.513 – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária Sessão de 26 de setembro de 2013 Matéria PISCOOPERATIVAS Recorrente UNIMED LAVRAS COOP. DE TRAB. MÉDICO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/01/2001 a 31/12/2003 CONCOMITÂNCIA PARCIAL. SÚMULA CARF 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. AUTUAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. Nas autuações, compete ao Fisco a prova das condutas irregulares imputadas no lançamento. Afastase o lançamento se não restar satisfatoriamente comprovado se o valor lançado no período tomou em conta pagamentos/depósitos da recorrente, ainda mais se tal inconclusividade for endossada pela própria autoridade local, em sede de diligência. TAXA SELIC. CABIMENTO. SÚMULA CARF 1. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário apresentado, para cancelar o lançamento em relação ao período de janeiro a novembro de 2001, mantendo a decisão de piso em relação aos períodos de dezembro de 2001 a dezembro de 2003, que estão com exigibilidade suspensa. Ausente o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 00 26 53 /2 00 5- 26 Fl. 358DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 13/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN 2 Antonio Carlos Atulim Presidente. Rosaldo Trevisan Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho. Relatório Versa o presente processo sobre Auto de Infração (fls. 5 a 91), lavrado em 07/11/2005, para exigência da Contribuição para o PIS/PASEP, em virtude de falta de recolhimento, no período de 31/01/2001 a 31/12/2003 (valor acrescido de multa de ofício de 75% e juros de mora, totalizando R$ 287.020,21). Na autuação, narrase que foram constatadas divergências entre os valores declarados e os valores escriturados, conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 10 a 12, no qual se informa que: (a) a empresa impetrou Mandado de Segurança, insurgindose contra a Medida Provisória no 1.85810/1999, que instituiu, a partir de novembro de 1999, a Contribuição para o PIS/PASEP sobre todas as receitas auferidas pelas sociedades cooperativas, visto que até então a incidência se dava somente sobre as receitas auferidas com terceiros não cooperados; (b) a liminar foi indeferida (fls. 141 a 142), e a sentença denegada em primeira instância (fls. 144 a 150), rejeitandose a apelação (fls. 161 a 169) e os embargos de declaração interpostos (fls. 170 a 172); (c) em consulta ao processo judicial efetuada em 27/10/2005 (fls. 173 a 178), a autoridade fiscal autuante verificou existirem um recurso especial (no 1384968) e um recurso extraordinário (no 1384969), estando ambos para conclusão ao vicepresidente desde 11/06/2004; e (d) assim, com base em procedimento fiscal iniciado em 2005, e após análise da escrita fiscal da recorrente, lavrouse autuação, exigindose as diferenças apuradas, em respeito aos ditames da Medida Provisória no 1.85810/1999, e suas reedições. Cientificada da autuação em 08/11/2005 (fls. 6), a recorrente apresenta impugnação em 07/12/2005 (fls. 182 a 201), argumentando que: (a) a empresa é uma sociedade cooperativa e não possui finalidade lucrativa, tendo como maior objetivo a prestação de serviços às suas cooperativas singulares associadas, nos termos do art. 4o da Lei no 5.764/1971; 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 359DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 13/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10660.002653/200526 Acórdão n.º 3403002.513 S3C4T3 Fl. 359 3 (b) o tratamento previsto na Lei Complementar no 7/1970, regulamentada pela Lei no 9.715/1998 (contribuição para o PIS sobre a folha de pagamento mensal e contribuição para o PIS/PASEP sobre receitas decorrentes de operações praticadas com não associados) atendia aos pressupostos constitucionais referentes às cooperativas; (c) contudo, a alteração efetuada pela Medida Provisória no 1.85810/1999, e suas reedições (atualmente Medida Provisória no 2.15835/2001), estabeleceu aos atos cooperativos tratamento mais oneroso do que aos não cooperativos; (d) nas cooperativas, como não ocorre a hipótese de incidência (faturamento/receita), não há que se falar em obrigação da empresa em recolher a contribuição para o PIS/PASEP; (e) o entendimento jurisprudencial aponta para a impossibilidade de cobrança da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre atos cooperativos; (f) a autoridade fiscal presumivelmente (solicitandose diligência para apurar se isso efetivamente ocorreu) deixou de aplicar o art. 3o, § 9o da Lei no 9.718/1998, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.15835/2001, a partir da vigência estabelecida em seu art. 92 (fatos geradores a partir de 01/12/2001), e a Lei no 10.676/2003 (que também retroage para alcançar os fatos geradores a partir da vigência da Medida Provisória no 1.85810/1999); e (g) a Taxa SELIC não é fator idôneo para cálculo de juros de mora devidos por atraso no recolhimento de tributos. A solicitação de diligência é atendida em 06/03/2008 (fls. 211), determinando o julgador a quo que a autoridade fiscal verifique se foram aplicadas as exclusões legais referidas na impugnação, oferecendose a oportunidade de contrarrazões à impugnante. Como resultado, obtémse a planilha de fls. 218, efetuada a partir da própria contabilidade da empresa, constatandose que houve depósito judicial dos valores referentes a períodos a partir de dezembro de 2001. A decisão de primeira instância (deferimento parcial das pretensões da autuada) é proferida em 03/03/2010 (fls. 221 a 224), no sentido de que: (a) na apuração da base de cálculo da contribuição, devem ser consideradas todas as deduções previstas na legislação relativa às operadoras de plano de saúde; (b) a autuação deve ser parcialmente mantida, com as adaptações efetuadas em quadro (fls. 223 e 224) anexo à decisão, ressaltando que nos períodos para os quais existem depósitos judiciais confirmados no montante integral do débito mantido, não se aplica a multa de oficio e a exigibilidade do crédito lançado deve ser suspensa até a decisão final no processo judicial no 2001.38.00.0109910/MG; Fl. 360DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 13/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN 4 (c) às DRJ é vedada a apreciação de constitucionalidade de disposição normativa; e (d) a Taxa SELIC é expressamente estabelecida em lei, não podendo ser afastada em sede de impugnação. Cientificada da decisão em 19/03/2010 (CR às fls. 228), a recorrente apresenta em 20/04/2010 (fls. 229 a 246) Recurso Voluntário, no qual reitera as argumentações anteriormente externadas, acrescendo as seguintes: (a) a decisão do julgador a quo corrigiu distorção proporcionada pela inadequação da base de cálculo utilizada na autuação, reconhecendo ainda o depósito integral dos montantes devidos no período de dezembro de 2001 a dezembro de 2003; (b) contudo, em momento algum foi possibilitado à recorrente apresentar os comprovantes de depósito judicial referentes ao período de janeiro a novembro de 2001 (que certamente foram efetuados); (c) a autuação não indicou o caminho percorrido para se chegar aos valores devidos (não detalhando a origem da diferença entre a base de cálculo apurada e declarada em DCTF), e a recorrente não consegue identificar qual escrituração contábil foi considerada para se chegar aos valores de janeiro a novembro de 2001 (bem discrepantes dos demais), o que impede sua defesa; e (d) a recorrente declarou em DCTF os valores referentes à contribuição para o PIS/PASEP e efetuou o depósito integral de tais valores, inclusive no período de janeiro a novembro de 2001, buscando suspender a exigibilidade das contribuições (DARF e guias de depósito anexos ao Recurso Voluntário fls. 285 a 295). Em julgamento efetuado por esta Terceira Turma Ordinária, externado na Resolução no 3403000.381, de 27/09/2012 (fls. 299 a 304), o processo foi baixado em diligência, para que a autoridade local, a partir (a) do quadro de fls. 223 e 224, (b) dos documentos cujas cópias encontramse às fls. 285 a 295, e (c) de outros documentos julgados necessários, informasse se os créditos exigidos em relação ao período de janeiro a novembro de 2001 foram objeto de depósito (ou mesmo de pagamento não tomado em conta na autuação, visto que há DARF entre os documentos apresentados no recurso voluntário) por parte da recorrente, quantificando por mês eventuais depósitos e/ou pagamentos comprovados. Em atendimento à diligência, a unidade local intima a recorrente a apresentar documentos (fl. 313), anexados às fls. 316 a 348. No sintético Relatório Fiscal de fls. 349 e 350, a autoridade local conclui: “a) que os créditos em questão são decorrentes de diferença apuradas nas bases de cálculo do PIS. Ou seja, no curso da fiscalização o Auditorfiscal apurou bases de cálculo para o período de janeiro a novembro de 2001 em valores que superam aqueles apresentados pela autuada. É que ficou demonstrado de forma clara nos documentos de fls. 21, 26, 31 e está reproduzido no quadro abaixo: Fl. 361DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 13/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10660.002653/200526 Acórdão n.º 3403002.513 S3C4T3 Fl. 360 5 (...) b) que, ao contrário do que afirma a Unimed no recurso voluntário, a composição das bases de calculo ficou demonstrada de forma clara nos autos. Os dados utilizados pelo AuditorFiscal foram extraídos do. documento intitulado Demonstração do Resultado (fls. 48 a 59) apresentado pela própria autuada no curso da ação fiscal; c) que os pagamentos/depósitos judiciais exibidos nos autos pela recorrente foram efetuado (sic) em 2001 enquanto o lançamento recaiu sobre diferenças de bases de cálculo apuradas em procedimentos de fiscalização realizada em 2005. Logo, à vista dos elementos constantes dos autos, não há provas de que os créditos em questão, representados pelas diferenças apuradas na coluna 11 do quadro acima, tenham sido abrangidos pelos depósitos judiciais ou que tenham sido objeto de recolhimento.” Cientificada a recorrente do Relatório em 20/03/2013 (AR à fl. 351), são apresentadas suas contrarrazões em 22/04/2013 (fls. 352 a 355), no sentido de que: (a) a fiscalização entendeu de forma equivocada que a base de cálculo correta para o período em questão (janeiro a novembro de 2001) corresponde àquela mencionada na tabela constante do relatório de diligência (fl. 350), em valores que superam aqueles encontradospela recorrente (planilha de fl. 356); (b) as “receitas da atividade cooperativa”, no quadro elaborado pelo fisco, compreendem todas as receitas obtidas pela cooperativa, inclusive aquelas decorrentes de atos cooperativos, cuja exigibilidade esta sendo discutida judicialmente; as “receitas canceladas” correspondem às faturas que foram emitidas e, posteriormente, canceladas, não representando, portanto, ingresso de receita para a cooperativa; o campo designado por “outras receitas”, por sua vez, abrange as receitas financeiras da cooperativa; por fim, “outras exclusões” se referem às exclusões admitidas pela Lei no 10.676/03, bem corno pelo § 9o do artigo 3o da Lei no 9.718/98, incluído pela MP no 2.15835/2001, tais como no caso da Unimed Lavras repasse de valores a clinicas e laboratórios; (c) a fiscalização argumenta que os dados utilizados para composição da base de cálculo foram extraídos do documento intitulado Demonstração de Resultado, apresentado pela recorrente; contudo, os valores identificados pela fiscalização como sendo receitas não correspondem aqueles que foram informados pela recorrente, seja na Demonstração de Resultado, nas declarações fiscais ou mesmo nas informações prestadas à SRF em 05/03/2004; (d) mais uma vez, como mencionado na impugnação e no Recurso Voluntário apresentados no presente processo, a fiscalização não demonstrou de forma pormenorizada o porquê da apuração de, base de Fl. 362DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 13/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN 6 cálculo diferente daquela que foi efetivamente apurada e declarada pela recorrente; e (e) por óbvio, as guias de pagamento/depósito judicial se referem a recolhimentos efetuados em 2001, já que o objeto da presente discussão são as supostas diferenças de contribuição ao PIS no período de janeiro a novembro de 2001. O fato de estas diferenças terem sido apuradas pela fiscalização em 2005 não interfere em nada. Os valores devidos em 2001 foram devidamente recolhidos pela recorrente (via DARF ou depósito judicial, após ajuizamento do Mandado de Segurança), de acordo com a base de cálculo apurada. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Após o julgamento de piso, relevante dividir, inicialmente, a análise em dois períodos: (a) de dezembro de 2001 a dezembro de 2003; e (b) janeiro a novembro de 2001 (período para o qual foram solicitados esclarecimentos em sede de diligência). Da exigência em relação aos períodos de dez/2001 a dez/2003 No julgamento de primeira instância, após a realização de diligência inicial, são mantidos pelo julgador a quo, em relação aos períodos de dezembro de 2001 a dezembro de 2003 os montantes constantes da tabela de fls. 223/224. Como tais valores foram integralmente depositados em juízo pela recorrente, esclareceu o julgador que em relação a eles resta inaplicável a multa de oficio, devendo a exigibilidade do crédito lançado ser suspensa até a decisão final no processo judicial no 2001.38.00.0109910/MG. Verificandose a certidão de objeto e pé do referido processo (fls. 323/324), percebese, que durante apreciação de embargos de declaração, o Min. Relator proferiu despacho nos seguintes termos: “Tratase de recurso em que se discute questão referente à incidência da contribuição destinada ao PIS e da COFINS sobre a receita oriunda de atos cooperativos típicos realizados pelas cooperativas, à luz da Lei n. 5.764/71. Essa matéria foi submetida a exame por meio do regime do art. 543C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n. 8/08 (recurso repetitivo), sendo escolhido como recurso representativo da controvérsia o REsp n. 1.141.667/RS, da Relatoria do Min. Luiz Fux, cujo julgamento ainda não foi concluído. Em razão disso, nos termos do art. 543C, § 1º do CPC e 2º, § 2º da Resolução do STJ 8/08, determino a suspensão do feito até o pronunciamento definitivo da corte”. Fl. 363DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 13/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10660.002653/200526 Acórdão n.º 3403002.513 S3C4T3 Fl. 361 7 Em consulta ao sítio do STJ, em 10/09/2013, apurouse que os autos do processo ainda se encontram conclusos ao Ministro relator. Assim, acordase com o julgador a quo no sentido de que a exigibilidade de tais créditos integralmente depositados permanece suspensa até a manifestação judicial definitiva (não havendo que se falar em multa de ofício), o que não obsta o julgamento do presente processo administrativo, em face do disposto na Súmula no 1 deste CARF: “Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.” Da exigência em relação aos períodos de jan/2001 a nov/2001 No julgamento de primeira instância, são mantidos os valores lançados para o período de janeiro a novembro de 2001, para os quais não foi informado nenhum depósito judicial, conforme tabela abaixo: Período de apuração Contribuição para o PIS/PASEP mantida após a diligência inicial Jan/2001 R$ 146,76 Fev/2001 R$ 166,94 Mar/2001 R$ 373,85 Abr/2001 R$ 171,71 Mai/2001 R$ 179,07 Jun/2001 R$ 158,46 Jul/2001 R$ 126,39 Ago/2001 R$ 61,06 Set/2001 Out/2001 R$ 779,25 Nov/2001 R$ 386,16 Ocorre que, em sede de Recurso Voluntário, a empresa afirma ter efetuado depósitos judiciais e pagamentos em relação a tal período, anexando inclusive documentos sustenta comprovarem o alegado. Afirma ainda que foi cerceada sua defesa, pois a autoridade autuante não indicou o caminho percorrido para se chegar aos valores devidos, e qual a escrituração contábil considerada para se chegar a tais valores. Fl. 364DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 13/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN 8 Manifestamonos preliminarmente pela refutação de tal argumentação, visto que indicados expressamente os documentos utilizados para a autuação, sendo o cálculo efetuado diretamente com os dados de tais documentos. A simples observação das fls. 23, 28, 33, e 50 a 61 deste processo é suficiente para que se verifique mês a mês a origem dos valores lançados pela autoridade fiscal. Às fls. 23 há uma planilha de apuração da contribuição confeccionada pelo fisco, referente ao ano de 2001, indicando as receitas de prestação de serviços, outras receitas auferidas, e o total da receita bruta (base de cálculo da contribuição). Cotejandose tal planilha com a de fls. 28, e com os documentos fiscais entregues pela própria empresa (fls. 50 a 61), percebese a presença de todos os dados necessários à identificação da origem dos valores lançados. Vejase, por exemplo, o documento referente ao mês de janeiro de 2001 (demonstração de resultadofls. 50), no qual a empresa informa serem as receitas de contraprestações efetivas R$ 1.006.795, 81, valor que adicionado às receitas financeiras (R$ 16.320,38) resulta em R$ 1.023.116,19 (que é exatamente a base de cálculo indicada para o mês de janeiro de 2001 na planilha de fls. 23). Contudo, há que se empreender também análise da afirmação da recorrente no sentido de que em momento algum foi a ela possibilitado apresentar os comprovantes de depósito referentes ao período de janeiro a novembro de 2001 (que ela alega ter efetuado, anexando supostos comprovantes às fls. 285 a 295). Em que pese ser tal afirmação de conteúdo questionável, posto que não se vê no presente processo nenhum óbice para que a empresa tivesse apresentado tal documento durante o procedimento fiscalizatório, ou mesmo durante a impugnação, temos como inquestionável que se efetivamente houve depósito dos montantes em discussão, incumbese, em nome da verdade material, sua análise, com o correspondente tratamento. Até se tentou esclarecer a questão sem demandar auxílio da unidade local, mas ao iniciar a empreitada, surgiram algumas dificuldades. Citemse, por exemplo, os comprovantes de depósito de fls. 293 e 295 (R$ 5.931,49, referentes ao mês de outubro de 2001, e R$ 6.107,02, referentes ao mês de novembro de 2001). Pela autuação, são exigidas apenas diferenças em relação aos meses de outubro (R$ 779,25 = R$ 6.710,74 R$ 5.931,49) e novembro (R$ 386,16 = R$ 6.493,18 R$ 6.107,02) de 2001, conforme fls. 7 e 28. Assim, aparentemente são tomados como pagos os valores que agora se indica estarem tãosomente depositados. Ademais, pelos valores dos DARF apresentados, restou inconclusivo se foram ou não tomados em consideração na autuação. Daí o envio à unidade local, em diligência. O Relatório Fiscal de Diligência, contudo, tece considerações sobre aspectos sequer questionados no pedido de diligência, e é confuso e impreciso exatamente no momento de responder o que foi solicitado por este colegiado. Vejase a parte inicial das “conclusões” do Relatório: “a) que os créditos em questão são decorrentes de diferença apuradas nas bases de cálculo do PIS. Ou seja, no curso da fiscalização o Auditorfiscal apurou bases de cálculo para o período de janeiro a novembro de 2001 em valores que superam aqueles apresentados pela autuada. É que ficou Fl. 365DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 13/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10660.002653/200526 Acórdão n.º 3403002.513 S3C4T3 Fl. 362 9 demonstrado de forma clara nos documentos de fls. 21, 26, 31 e está reproduzido no quadro abaixo: (...) b) que, ao contrário do que afirma a Unimed no recurso voluntário, a composição das bases de calculo ficou demonstrada de forma clara nos autos. Os dados utilizados pelo AuditorFiscal foram extraídos do. documento intitulado Demonstração do Resultado (fls. 48 a 59) apresentado pela própria autuada no curso da ação fiscal;” Que os créditos decorrem de diferença entre as bases apuradas pela fiscalização em relação às apresentadas pela recorrente já se sabe desde a autuação. E como foram apuradas, e em que páginas se esclarece isso, tratouse na própria Resolução no 3403 000.381, de 27/09/2012 (fls. 299 a 304), deste colegiado. Nenhum desses tópicos foi objeto de questionamento na diligência, justamente por já estarem presentes no processo. A tarefa demandada na diligência foi que a autoridade local, à vista dos documentos indicados, informasse se os créditos exigidos em relação ao período de janeiro a novembro de 2001 foram objeto de depósito (ou mesmo de pagamento não tomado em conta na autuação, visto que há DARF entre os documentos apresentados no recurso voluntário) por parte da recorrente, quantificando por mês eventuais depósitos e/ou pagamentos comprovados. Na parte final do Relatório Fiscal de Diligência, “concluise”: “c) que os pagamentos/depósitos judiciais exibidos nos autos pela recorrente foram efetuado (sic) em 2001 enquanto o lançamento recaiu sobre diferenças de bases de cálculo apuradas em procedimentos de fiscalização realizada em 2005. Logo, à vista dos elementos constantes dos autos, não há provas de que os créditos em questão, representados pelas diferenças apuradas na coluna 11 do quadro acima, tenham sido abrangidos pelos depósitos judiciais ou que tenham sido objeto de recolhimento.” A primeira conclusão é ou confusa ou inócua. Realmente os pagamentos/depósitos são referentes a 2001, e efetivamente o lançamento recaiu sobre diferenças apuradas em procedimentos de fiscalização realizada em 2005. Ocorre que a fiscalização realizada em 2005 teve justamente por objetivo os períodos de apuração de 2001 a 2003. No mínimo infeliz, assim, a observação a título de “conclusão” da diligência. A segunda conclusão (ou ausência de conclusão), por sua vez, causa maior perplexidade: se não foi possível à própria autoridade fiscalizadora afirmar se os depósitos/pagamentos foram tomados em conta na autuação, parecese endossar a tese da recorrente de que houve cerceamento de defesa em relação a tal período, pois sequer o Fisco consegue detalhar (tal qual solicitado por este colegiado), mês a mês, de janeiro a novembro de 2001, qual a imputação dos pagamentos/depósitos efetuados. Nas autuações, compete ao Fisco a prova das condutas irregulares imputadas no lançamento. E, a nosso ver, não restou satisfatoriamente comprovado se o valor lançado no Fl. 366DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 13/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN 10 período tomou em conta pagamentos/depósitos da recorrente. A inconclusividade foi, por fim, atestada pela própria autoridade local, em sede de diligência. Entendese, assim, incabível a exigência para o período de janeiro a novembro de 2001. Da aplicação da taca SELIC para cálculo de juros de mora Em relação à incidência de juros de mora mediante a aplicação da Taxa SELIC, é de se informar que também tal tema já se encontra pacificado no âmbito deste CARF, na Súmula no 4: “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário apresentado, para afastar a exigência em relação ao período de janeiro a novembro de 2001, mantendo a decisão de piso em relação aos períodos de dezembro de 2001 a dezembro de 2003, que estão com exigibilidade suspensa. Rosaldo Trevisan Fl. 367DF CARF MF Impresso em 05/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 13/10/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 12/10/2013 por ROSALDO TREVISAN
score : 1.0
Numero do processo: 11968.000212/2008-41
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 08/04/2007
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES. RICARF.
Incabíveis embargos de declaração se não estiver presente ao menos uma das situações previstas no art. 65 do Anexo II do RICARF.
Numero da decisão: 3403-002.572
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração.
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
Rosaldo Trevisan - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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HIPÓTESES. RICARF. Incabíveis embargos de declaração se não estiver presente ao menos uma das situações previstas no art. 65 do Anexo II do RICARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração. Antonio Carlos Atulim Presidente. Rosaldo Trevisan Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho. Relatório Tratase de embargos de declaração opostos ao Acórdão nº 3403002.255, de 23/05/2013. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 96 8. 00 02 12 /2 00 8- 41 Fl. 199DF CARF MF Impresso em 13/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/11/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/11/2013 por ROSALDO TREVISAN 2 A embargante sustenta ter havido omissão sobre ponto a respeito do qual devia se manifestar a turma. A omissão apontada é quanto à modificação da natureza da pena de perdimento quando convertida em multa pecuniária, especialmente no que se refere à necessidade de tal multa obedecer aos ditames do Decreto no 70.235/1972, “perdendo a diferença que possuía se aplicada a pena de perdimento propriamente dito”. Com tal conversão, sustenta a embargante que passa a ser aplicável a denúncia espontânea, de acordo com o art. 102, § 2o do DecretoLei no 37/1966, com a redação dada pela Lei no 12.350/2010. Sustenta ainda que após a observação da omissão, o acórdão deve aplicar tal dispositivo do referido DecretoLei, em obediência ao disposto no art. 112 do CTN (retroação benigna). Sustenta, por fim, que “a conversão da pena de perdimento em multa pecuniária possibilita a aplicação, de imediato, do instituto da denúncia espontânea”, e que “impõese seja reformado o acórdão para que seja suprida a omissão identificada e acima descrita, para daí, observarse a denúncia espontânea ocorrida no caso concreto e a integral anulação da multa pecuniária imposta”. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator Os embargos de declaração foram interpostos com respeito ao prazo previsto no § 1o do art. 65 do Anexo II do Regimento Interno deste CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 256/2009, passando a ser analisados quanto aos demais requisitos de admissibilidade. A ementa do Acórdão embargado dispõe: “Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 08/04/2007 Ementa: IMPORTAÇÃO. DESCARGA DE MERCADORIA ESTRANGEIRA SEM AUTORIZAÇÃO. PERDIMENTO. MERCADORIA CONSUMIDA. APLICAÇÃO DE MULTA. VALOR ADUANEIRO. A descarga de mercadoria estrangeira sem autorização (ordem, despacho ou licença) por escrito da autoridade aduaneira enseja a aplicação da pena de perdimento. Sendo a mercadoria integralmente consumida, aplicase multa equivalente a seu valor aduaneiro, na importação. DANO AO ERÁRIO. PERDIMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Nos arts. 23 e 24 do DecretoLei no 1.455/1976 enumeramse as infrações que, por constituírem dano ao Erário, são punidas com Fl. 200DF CARF MF Impresso em 13/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/11/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/11/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11968.000212/200841 Acórdão n.º 3403002.572 S3C4T3 Fl. 200 3 a pena de perdimento das mercadorias. É inócua, assim, a discussão sobre a existência de dano ao Erário nos dispositivos citados, visto que o dano ao Erário decorre do texto da própria lei. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. LEI No 12.350/2010. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA APLICADA EM SUBSTITUIÇÃO AO PERDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A nova redação dada ao § 2o do art. 102 do DecretoLei no 37/1966 pela Lei no 12.350/2010 não representa retroação benigna no caso de multas aplicadas em substituição à pena de perdimento (em hipóteses nas quais a mercadoria sujeita à pena de perdimento tenha sido consumida ou revendida, ou não seja localizada).” A leitura da ementa fornece uma precisa visão dos tópicos abordados no voto condutor, unanimemente acolhido pela turma. E reparese que o último dos temas tratados é exatamente o da denúncia espontânea, expressamente prevendo na própria ementa a inexistência de retroatividade benigna. A análise específica de excerto do voto condutor, nesse aspecto, esclarece não ter havido a apontada omissão, havendo manifestação expressa sobre a diferença entre perdimento e multa substitutiva do perdimento (denominada pela embargante de “multa de conversão”), e seus efeitos na denúncia espontânea (inclusive tratando da retroação benigna): “A segunda alteração promovida foi a inclusão ao final do texto do parágrafo da expressão “com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento”. Aí foi mais explícito o legislador, porque indiscutivelmente abarcou a exclusão da denúncia espontânea não só quando houver a efetiva aplicação da pena de perdimento, mas também quando houver outra penalidade (v.g. a multa substitutiva do perdimento, nos casos de não localização, entrega a consumo ou revenda) aplicável a mercadoria sujeita a pena de perdimento. Desejasse o legislador excluir a denúncia espontânea apenas para as infrações puníveis com a pena de perdimento, desnecessária e prolixa seria a redação, pois o texto poderia ser simplesmente “com exceção da pena de perdimento”, e não “com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento”. Percebase que a redação busca garantir a coerência sistêmica. Ilógica seria a conclusão diversa, de que não é possível aplicar a denúncia espontânea se a empresa ainda estiver de posse da mercadoria importada irregularmente, mas que poderia aplicar se a denúncia espontânea caso a empresa tivesse consumido, revendido ou não fosse localizada a mercadoria sujeita a perdimento. O raciocínio soaria como um “incentivo à ocultação” da mercadoria. Vejase, ilustrativamente, que a mesma Lei no 12.350, de 20/12/2010, em seu art. 41, que dá nova redação ao art. 23, § 3o do DecretoLei no 1.455/1976, preocupouse ainda em Fl. 201DF CARF MF Impresso em 13/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/11/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/11/2013 por ROSALDO TREVISAN 4 aperfeiçoar o tratamento da multa aplicada em substituição ao perdimento: “Art. 41. Os arts. 23, 28, 29 e 30 do DecretoLei no 1.455, de 7 de abril de 1976, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 23.(...) (...) § 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.” (grifo nosso) Assim, a nova redação dada ao § 2o do art. 102 do DecretoLei no 37/1966 pela Lei no 12.350/2010 não representou retroação benigna no caso em questão, pois expressamente excluiu a aplicação da denúncia espontânea ao caso das multas resultantes da substituição da pena de perdimento (em hipóteses nas quais a mercadoria sujeita à pena de perdimento tenha sido, como na situação em análise, consumida).” Destaquese, por fim, que a contrariedade da embargante com a conclusão expressa no acórdão não pode ser encarada como omissão, assim como não podem os embargos servir de instrumento à rediscussão das conclusões externadas no acórdão. Não evidenciada omissão no acórdão embargado, voto pela rejeição aos embargos de declaração, mantendose intacto o teor do Acórdão nº 3403002.255, de 23/05/2013. Rosaldo Trevisan Fl. 202DF CARF MF Impresso em 13/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/11/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/11/2013 por ROSALDO TREVISAN
score : 1.0
Numero do processo: 10875.003063/2003-33
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 1998
COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. DESCRIÇÃO DOS FATOS LACÔNICA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
Há nulidade processual ab initio se a descrição dos fatos constante da autuação é lacônica, de forma a cercear o direito de defesa do sujeito passivo, e comprometer a sequência dos atos processuais, que acabam por tomar rumo diverso daquele referente à análise da conduta que se pretendeu imputar na autuação (proc. jud. de outro CNPJ).
Numero da decisão: 3403-002.058
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular o processo ab initio.
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
Rosaldo Trevisan - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 1998 COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. DESCRIÇÃO DOS FATOS LACÔNICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Há nulidade processual ab initio se a descrição dos fatos constante da autuação é lacônica, de forma a cercear o direito de defesa do sujeito passivo, e comprometer a sequência dos atos processuais, que acabam por tomar rumo diverso daquele referente à análise da conduta que se pretendeu imputar na autuação (proc. jud. de outro CNPJ).
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AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. DESCRIÇÃO DOS FATOS LACÔNICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Há nulidade processual ab initio se a descrição dos fatos constante da autuação é lacônica, de forma a cercear o direito de defesa do sujeito passivo, e comprometer a sequência dos atos processuais, que acabam por tomar rumo diverso daquele referente à análise da conduta que se pretendeu imputar na autuação (proc. jud. de outro CNPJ). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular o processo ab initio. Antonio Carlos Atulim Presidente. Rosaldo Trevisan Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 87 5. 00 30 63 /2 00 3- 33 Fl. 134DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN 2 Relatório Versa o presente sobre Auto de Infração (fls. 51 a 591) relativo à Cofins lavrado contra a recorrente em 16/06/2003, pela não comprovação de processo judicial (indicação de processo judicial de outro CNPJ) para fins de suspensão da exigibilidade de débitos declarados para os períodos de fevereiro e abril de 1998, em valor total de R$ 7.105,79. Cientificada da autuação, a empresa apresenta impugnação tempestiva (fls. 3 a 17), alegando, em síntese, que o auto de infração é nulo: (a) pois decorre do simples fato de não constar o pagamento no sistema de processamento de dados da RFB, não tendo o órgão se preocupado em aprofundar a questão, ou notificar o interessado a prestar esclarecimentos; (b) por vício formal inobservância do art. 11 do Decreto no 70.235/1972; e ainda que (c) ocorreu a decadência; e (d) a emissão eletrônica do auto de infração foi efetuada sem observância do art. 142 do CTN. Argumenta ainda que: (e) não cabe a multa no caso de débito com exigibilidade suspensa; (f) a multa é confiscatória; e (g) o débito foi quitado via compensação com pagamentos indevidos de Finsocial reclamados na ação de repetição de indébito no processo no 92.00794963, ajuizada em nome do estabelecimento matriz. No julgamento de primeira instância, em 22/09/2011 (fls. 104 a 114), acorda se pela procedência parcial do lançamento, no sentido de que: (a) não houve vício formal, nem decadência, não sendo assim cabível a discussão sobre as nulidades apontadas, tendo o crédito sido constituído pelo contribuinte, mediante formalização em declaração; (b) a decisão favorável ao contribuinte determinando a restituição dos valores recolhidos indevidamente é insuficiente para autorizar a suspensão da exigibilidade ou extinção dos débitos em razão da compensação que este alega ter efetuado; c) a compensação de créditos decorrentes de decisão judicial submetese ao procedimento fixado nas Instruções Normativas SRF no 21/1997 e 73/1997: se o contribuinte recorreu à via judicial para obter restituição mas pretendia valerse do crédito administrativamente, necessário seria que antes desistisse da ou renunciasse à execução judicial, para evitar a repetição em duplicidade; e (d) em face do princípio da retroatividade benigna, exonerase a multa de ofício no lançamento decorrente de suspensão de exigibilidade por compensação não comprovada, apurada em declaração prestada pelo sujeito passivo, por se configurar hipótese diversa da prevista no art. 18 da MP no 135/2003 (convertida na Lei no 10.833/2003, já alterada pelas Leis no 11.051/2004 e no 11.196/2005). Cientificada da decisão em 11/10/2011 (AR à fl. 118), a empresa apresenta recurso voluntário em 09/11/2011 (fls. 120 a 129), sustentando preliminarmente que a decisão de primeira instância não foi devidamente motivada, e, no mérito, que é facultado ao contribuinte optar pela forma de receber os valores recolhidos indevidamente ao Fisco, tanto pela compensação quanto por precatório, sem prévia submissão à manifestação da Administração, conforme Lei no 8.383/1991, art. 66; IN no 32/1997, art. 2o; e REsp no 78.301/BA. É o relatório. 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 135DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10875.003063/200333 Acórdão n.º 3403002.058 S3C4T3 Fl. 98 3 Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Há que se verificar, de início, se restou devidamente motivada a decisão de primeira instância, matéria ventilada em sede preliminar. Apesar de ter exonerado a multa de ofício aplicável, o julgador a quo manifesta que a compensação deveria ter seguido o procedimento fixado nas Instruções Normativas SRF no 21/1997 e 73/1997, e por isso mantém a autuação. Vejase, contudo, que grande parte da matéria versada tanto na decisão da DRJ quanto na argumentação em sede de recurso voluntário decorre da dificuldade em interpretar o que se quis atribuir ao sujeito passivo na autuação. Na primeira folha da autuação (fl. 51), qualificase o sujeito passivo e se detalhase a DCTF em análise (entregue em 27/04/1988), informandose que “a descrição dos fatos que originaram o presente Auto de Infração e os respectivos enquadramentos legais encontramse em folha(s) de continuação anexa (sic)”. Na folha anexa (fl. 53), é trazida a descrição dos fatos da autuação, que é integralmente transcrita abaixo: “O presente Auto de Infração originouse da realização de Auditoria Interna na(s) DCTF discriminada(s) no quadro 3 (três), conforme IN SRF nº 045 e 077/98. Foi(ram) constatada(s) irregularidade(s) no(s) crédito(s) vinculado(s) informado(s) na(s) DCTF, conforme indicada(s) no Demonstrativo de Créditos Vinculados não Confirmados (Anexo I), e/ou no “Relatório de Auditoria Interna de Pagamentos Informados na(s) DCTF” (Anexos Ia ou Ib), e/ou “Demonstrativo de Pagamentos Efetuados Após o Vencimento” (Anexos IIa ou IIb), e/ou no “Demonstrativo do Crédito Tributário a Pagar” (Anexo III) e/ou no “Demonstrativo da Multa e/ou Juros a Pagar – Não Pagos ou Pagos a Menor” (Anexo IV). Para efetuar o pagamento da(s) diferença(s) apurada(s) em Auditoria Interna, objeto deste Auto de Infração, o contribuinte deve consultar as “Instruções de Pagamento” (Anexo V).” No Anexo I (fl. 55 e 57), figuram nas colunas relativas a ocorrências (que parecem referirse à irregularidade detectada pelo fisco) a expressão “Proc. jud. de outro CNPJ”, informandose, respectivamente, os “valores não confirmados” de R$ 148,20, e de R$ 2.419,32, que, acrescidos de multa de ofício (apesar de a própria autuação indicar crédito com “exigibilidade suspensa” na coluna crédito não confirmado) e juros de mora perfazem os R$ 7.105,79, indicados na folha de rosto da autuação. O caráter lacônico da autuação passa a constituir obstáculo tão profundo à defesa que deturpa a matéria discutida nos autos. Vejase que a decisão da DRJ, ao mesmo tempo em que reconhece ser descabida a multa de ofício, mantém a autuação por ter sido efetuada compensação fora do procedimento estabelecido em Instrução Normativa. Fl. 136DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN 4 Ocorre que não foi este o fundamento da autuação, mas sim a existência de “Proc. jud. de outro CNPJ” (entre os inúmeros “e/ou” constantes da descrição dos fatos, impressionantemente genérica). Resta claro, a nosso ver, o prejuízo à defesa da recorrente (afrontando os comandos dos arts. 10, III, e 59, II do Decreto no 70.235/1972), prejuízo esse que não se inaugura no julgado de primeira instância, mas no início do contencioso, porque a autuação, da forma em que foi levada a cabo, além de não permitir um efetivo contraditório, poluiu toda a sequência do processo, no qual acabou por se discutir matéria alheia à originalmente imputada pelo autuante. Pelo exposto, voto no sentido de anular o presente processo ab initio. Rosaldo Trevisan Fl. 137DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN
score : 1.0
Numero do processo: 10480.913684/2009-56
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/03/2007 a 31/03/2007
COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. PRECLUSÃO.
O art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/1972 dispõe sobre o momento de apresentação da prova documental. A análise de documento que já estava disponível quando da interposição da manifestação de inconformidade, apresentado pelo postulante somente em sede de recurso voluntário, implica supressão de instância.
COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. EXISTÊNCIA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. CASOS DE DILIGÊNCIA.
Incumbe ao postulante a prova da existência e da liquidez do crédito utilizado na compensação. Se a verificação da existência e da liquidez for possível a partir da documentação apresentada pelo postulante, mas demandar procedimento de verificação fiscal/contábil, cabível a realização de diligência. Não se presta a diligência a suprir deficiência probatória a cargo do postulante.
Numero da decisão: 3403-002.211
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho, que votaram no sentido de converter o julgamento em diligência. Ausente ocasionalmente a Conselheira Raquel Motta Brandão Minatel.
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
Rosaldo Trevisan - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Ivan Allegretti, Domingos de Sá Filho e Raquel Motta Brandão Minatel.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/03/2007 a 31/03/2007 COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. PRECLUSÃO. O art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/1972 dispõe sobre o momento de apresentação da prova documental. A análise de documento que já estava disponível quando da interposição da manifestação de inconformidade, apresentado pelo postulante somente em sede de recurso voluntário, implica supressão de instância. COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. EXISTÊNCIA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. CASOS DE DILIGÊNCIA. Incumbe ao postulante a prova da existência e da liquidez do crédito utilizado na compensação. Se a verificação da existência e da liquidez for possível a partir da documentação apresentada pelo postulante, mas demandar procedimento de verificação fiscal/contábil, cabível a realização de diligência. Não se presta a diligência a suprir deficiência probatória a cargo do postulante.
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ÔNUS PROBATÓRIO. PRECLUSÃO. O art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/1972 dispõe sobre o momento de apresentação da prova documental. A análise de documento que já estava disponível quando da interposição da manifestação de inconformidade, apresentado pelo postulante somente em sede de recurso voluntário, implica supressão de instância. COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. EXISTÊNCIA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. CASOS DE DILIGÊNCIA. Incumbe ao postulante a prova da existência e da liquidez do crédito utilizado na compensação. Se a verificação da existência e da liquidez for possível a partir da documentação apresentada pelo postulante, mas demandar procedimento de verificação fiscal/contábil, cabível a realização de diligência. Não se presta a diligência a suprir deficiência probatória a cargo do postulante. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho, que votaram no sentido de converter o julgamento em diligência. Ausente ocasionalmente a Conselheira Raquel Motta Brandão Minatel. Antonio Carlos Atulim Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 91 36 84 /2 00 9- 56 Fl. 110DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN 2 Rosaldo Trevisan Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Ivan Allegretti, Domingos de Sá Filho e Raquel Motta Brandão Minatel. Relatório Versa o presente sobre DCOMP (fls. 2 a 61) transmitida em 13/07/2007, solicitando a compensação de débito de Cofins com crédito da mesma contribuição, derivado de “pagamento indevido ou a maior”, efetuado em 18/04/2007, referente ao período de apuração de março de 2007. No despacho decisório (eletrônico) de fl. 7, emitido em 07/10/2009, a compensação não é homologada por inexistência do crédito, pois os pagamentos localizados foram integralmente utilizados para quitação dos débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação pleiteada. Cientificada do despacho decisório, a empresa apresenta manifestação de inconformidade (fl. 17), sustentando que na DCTF relativa a março de 2007, informara com erro o débito da Cofins, cujo valor correto é de R$ 18.938,07 (ao invés de R$ 51.496,94), conforme documentação que anexa à petição, e que chegou a apresentar retificadora da DCTF em 06/11/2009 (mas agora sabe que não produzirá efeitos, em função do disposto no art. 11 da Instrução Normativa no 903, de 30/12/2008). No julgamento de primeira instância, em 21/07/2011 (fls. 56 a 64), acordase pela improcedência da manifestação de inconformidade, considerando que não são juntados aos autos quaisquer documentos que comprovam o valor da Cofins devida constante da DCTF retificadora relativa ao mês de março de 2007 (tendo a contribuinte juntado apenas simples planilha e cópia da página 3 daquela declaração, transmitida após o despacho decisório denegatório do direito). Aduz ainda que, mesmo em função da verdade material, não pode acolher a argumentação do contribuinte ante a ausência de prova do valor constante na DCTF retificadora (que a ele incumbe), e que diante da iliquidez do crédito, não pode prosperar a compensação. Cientificada do acórdão da DRJ em 03/05/2012 (AR à fl. 67), a empresa apresenta recurso voluntário em 01/06/2012 (fl. 69), informando que em suprimento à carência de provas constatada pelo julgador a quo, apresenta os devidos documentos comprobatórios que respaldam a compensação requerida. O único elemento novo anexado é o balancete de março/2007 Previdencial e Assistencial (fls. 70 a 92), visto que os demais documentos (recibo de entrega da DCTF retificadora de março/2007, recibo da PERD/COMP apresentada, DARF pago a maior e cópias de despachos do processo) já se encontravam nos autos. É o relatório. 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 111DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10480.913684/200956 Acórdão n.º 3403002.211 S3C4T3 Fl. 111 3 Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. O contencioso restringese a matéria probatória. A empresa reitera em sede de recurso voluntário que errou no preenchimento da DCTF (tendo inclusive enviado DCTF retificadora, embora em momento posterior à ciência do despacho decisório denegatório do direito de compensação), mas efetivamente detém o crédito apresentado para compensação. No presente processo, como em todos nos quais o despacho decisório é eletrônico, a fundamentação não tem como antecedente uma operação individualizada de análise por parte do Fisco, mas sim um tratamento massivo de informações. Daí a importância de, nestes casos, assegurarse com ânimo ainda maior a preservação da verdade material. É somente com a manifestação de inconformidade que o contribuinte é chamado a justificarse especificamente em relação ao caso concreto. E o julgamento de primeira instância constituirá, em regra, a primeira análise humana do processo. É de se destacar, no caso em questão, que o julgador de primeira instância teve essa postura responsável, buscando, em nome da verdade material, analisar a consistência dos documentos da DCTF retificadora apresentada (mesmo que depois de iniciado o procedimento fiscal). Contudo, analisando os elementos apresentados pela recorrente, não identificou nenhum que pudesse amparar, como elemento probatório, a liquidez do crédito em análise. Agora, em sede de recurso voluntário, a empresa apresenta adicionalmente seu “balancete de março/2007 Previdencial e Assistencial” (fls. 70 a 92), alegando que busca suprir exatamente a ausência de prova detectada pela DRJ. O documento apresentado, contudo, encontrase fora do universo contemplado pelo art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/1972, pois já estava disponível (e podia ser apresentado) desde a manifestação de inconformidade. O referido parágrafo do art. 16 do Decreto no 70.235/1972 dispõe sobre o momento de apresentação da prova documental. A análise do documento (repitase, já disponível quando da manifestação de inconformidade) apresentado em sede de recurso voluntário implicaria supressão de instância. Incumbe ao postulante a prova da existência e da liquidez do crédito utilizado na compensação. Constando na manifestação de inconformidade os documentos necessários à prova do direito creditório alegado, imperiosa a declaração da procedência do pedido. Não havendo na manifestação de inconformidade a apresentação de documentos que atestem um mínimo de liquidez e certeza no direito creditório, incabível acatarse o pleito. E, por fim, havendo elementos que apontem para a procedência do alegado, mas que suscitem dúvida do julgador quanto a algum aspecto relativo à existência ou à liquidez do crédito, cabível seria a baixa em diligência para sanála. Não se presta, entretanto, a diligência, para suprir deficiência probatória a cargo do postulante. Fl. 112DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN 4 Em sede de recurso voluntário, igualmente estreito é o leque de opções. E agregase um limitador adicional: a impossibilidade de inovação probatória, fora das hipóteses de que trata o art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/1972. No presente processo, permanecem carentes de comprovação tanto o direito creditório quanto a liquidez do crédito utilizado em compensação pela postulante. É de se acrescentar, por derradeiro, que no caso concreto, ainda que considerado o documento apresentado fora do comando permissivo do Decreto no 70.235/1972, distante estaria a segurança do julgador para atestar a existência e a liquidez do crédito. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Rosaldo Trevisan Fl. 113DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN
score : 1.0
Numero do processo: 13857.000494/2004-35
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 23 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/07/2004 a 31/07/2004
COFINS. VENDAS DESTINADAS À ZONA FRANCA DE MANAUS. EXPORTAÇÕES. EQUIPARAÇÃO.
O comando do art. 4o do Decreto-Lei no 288/1967 é aplicável a toda e qualquer venda destinada à ZFM, equiparando-a a uma exportação (de acordo com a legislação que estiver vigente para as exportações no momento da operação), salvo nos casos em que lei posterior expressamente disponha de forma diversa.
COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. VENDAS DESTINADAS À ZONA FRANCA DE MANAUS. CREDITAMENTO. FASES.
A questão do creditamento de Cofins não-cumulativa em relação a bens destinados à Zona Franca de Manaus passa por quatro fases: de 01/02/2004 a 25/07/2004 (com permissão do creditamento e da compensação, com base no art. 6o, I e § 1o da Lei no 10.833/2003, combinado com o art. 4o do Decreto-Lei no 288/1967); de 26/07/2004 a 09/08/2004 (com vedação ao creditamento, por força do art. 2o da Medida Provisória no 202/2004); de 10/08/2004 a 18/05/2005 (com possibilidade de creditamento, em virtude do art. 16 da Medida Provisória no 206/2004, mas ausência de disciplina no que se refere ao permissivo de compensação); e a partir de 19/05/2005 (quando a possibilidade de creditamento recebeu disciplina no que pertine à compensação, pelo art. 16 da Lei no 11.116/2005).
Numero da decisão: 3403-002.122
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Domingos de Sá Filho e Ivan Allegretti. O Conselheiro Alexandre Kern votou pelas conclusões.
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
Rosaldo Trevisan - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2004 a 31/07/2004 COFINS. VENDAS DESTINADAS À ZONA FRANCA DE MANAUS. EXPORTAÇÕES. EQUIPARAÇÃO. O comando do art. 4o do Decreto-Lei no 288/1967 é aplicável a toda e qualquer venda destinada à ZFM, equiparando-a a uma exportação (de acordo com a legislação que estiver vigente para as exportações no momento da operação), salvo nos casos em que lei posterior expressamente disponha de forma diversa. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. VENDAS DESTINADAS À ZONA FRANCA DE MANAUS. CREDITAMENTO. FASES. A questão do creditamento de Cofins não-cumulativa em relação a bens destinados à Zona Franca de Manaus passa por quatro fases: de 01/02/2004 a 25/07/2004 (com permissão do creditamento e da compensação, com base no art. 6o, I e § 1o da Lei no 10.833/2003, combinado com o art. 4o do Decreto-Lei no 288/1967); de 26/07/2004 a 09/08/2004 (com vedação ao creditamento, por força do art. 2o da Medida Provisória no 202/2004); de 10/08/2004 a 18/05/2005 (com possibilidade de creditamento, em virtude do art. 16 da Medida Provisória no 206/2004, mas ausência de disciplina no que se refere ao permissivo de compensação); e a partir de 19/05/2005 (quando a possibilidade de creditamento recebeu disciplina no que pertine à compensação, pelo art. 16 da Lei no 11.116/2005).
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2395; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C4T3 Fl. 572 1 571 S3C4T3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13857.000494/200435 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3403002.122 – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária Sessão de 23 de abril de 2013 Matéria COFINS NÃO CUMULATIVA Recorrente TECUMSEH DO BRASIL LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/07/2004 a 31/07/2004 COFINS. VENDAS DESTINADAS À ZONA FRANCA DE MANAUS. EXPORTAÇÕES. EQUIPARAÇÃO. O comando do art. 4o do DecretoLei no 288/1967 é aplicável a toda e qualquer venda destinada à ZFM, equiparandoa a uma exportação (de acordo com a legislação que estiver vigente para as exportações no momento da operação), salvo nos casos em que lei posterior expressamente disponha de forma diversa. COFINS. NÃOCUMULATIVIDADE. VENDAS DESTINADAS À ZONA FRANCA DE MANAUS. CREDITAMENTO. FASES. A questão do creditamento de Cofins nãocumulativa em relação a bens destinados à Zona Franca de Manaus passa por quatro fases: de 01/02/2004 a 25/07/2004 (com permissão do creditamento e da compensação, com base no art. 6o, I e § 1o da Lei no 10.833/2003, combinado com o art. 4o do Decreto Lei no 288/1967); de 26/07/2004 a 09/08/2004 (com vedação ao creditamento, por força do art. 2o da Medida Provisória no 202/2004); de 10/08/2004 a 18/05/2005 (com possibilidade de creditamento, em virtude do art. 16 da Medida Provisória no 206/2004, mas ausência de disciplina no que se refere ao permissivo de compensação); e a partir de 19/05/2005 (quando a possibilidade de creditamento recebeu disciplina no que pertine à compensação, pelo art. 16 da Lei no 11.116/2005). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Domingos de Sá Filho e Ivan Allegretti. O Conselheiro Alexandre Kern votou pelas conclusões. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 7. 00 04 94 /2 00 4- 35 Fl. 572DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN 2 Antonio Carlos Atulim Presidente. Rosaldo Trevisan Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho. Relatório Versa o presente sobre DCOMP (fl. 111) apresentada, em 15/09/2004, para compensar débitos de IRPJ e CSLL, no valor de R$ 2.025.511,01, com créditos de Cofins não cumulativa apurados no mês de julho de 2004 (fl. 12), no valor de R$ 3.979.225,95 (utilizando se o saldo remanescente em outras DCOMP, referentes a nove processos juntados ao presente, conforme fl. 32). Ao analisar o crédito, a fiscalização concluiu pela glosa de R$ 163.445,01, pelos seguintes motivos: (a) aquisições de insumos que não geram direito a crédito (R$ 14.748,47); (b) depreciação de bens não utilizados na produção (R$ 683,30); (c) depreciação relativa a mãodeobra aplicada na manutenção do ativo (R$ 2.837,99); (d) aluguéis pagos a pessoas físicas (R$ 150,48); e (e) insumos aplicados em produtos vendidos para a Zona Franca de Manaus (R$ 145.024,77). Com base nas conclusões da fiscalização (Informação Fiscal de fls. 429 a 433), foi emitido o despacho decisório de fls. 434 a 436, reconhecendo parcialmente o direito creditório, e homologando a compensação até o limite reconhecido. Cientificada do despacho decisório, a recorrente apresenta manifestação de inconformidade (fls. 457 a 461) tãosomente em relação às glosas relativas a insumos aplicados na produção de bens destinados à Zona Franca de Manaus, sustentando que seu direito de promover vendas desoneradas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins e para a Zona Franca de Manaus não decorreu, à época, das Medidas Provisórias no 202/2004 ou no 206/2004, mas de decisão judicial obtida em 13/03/2003, no processo no 2002.61.20.0046078, que ainda se encontrava pendente de julgamento no TRF da 3a Região, tendo sido o recurso recebido apenas no efeito devolutivo. A decisão equiparou as vendas à ZFM a exportações, “impedindo que, direta ou indiretamente, normas de caráter infraconstitucional possam mitigar os benefícios criados em favor da referida área de livre comércio”. Contudo, argumenta que o art. 16 da MP no 206/2004 não cria benefício novo, mas apenas esclarece os contornos do regime instituído pela MP no 202/2004. No julgamento de primeira instância, em 19/04/2010 (fls. 505 a 512), acorda se que: (a) não há identidade entre o processo judicial (no qual se discute a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas de vendas de mercadorias efetuadas a empresas sediadas na ZFM) e o processo administrativo (no qual se discute a glosa sobre créditos de Cofins nãocumulativa sobre aquisições de insumos utilizados na produção de bens destinados à ZFM); (b) o direito assegurado em juízo (reconhecimento de isenção para 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 573DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 13857.000494/200435 Acórdão n.º 3403002.122 S3C4T3 Fl. 573 3 receitas de vendas à ZFM) não implica o reconhecimento do creditamento, que só veio a ser instituído com a vigência do art. 16 da MP no 206/2004; (c) ainda que fosse permitido o creditamento, este não poderia ser objeto de compensação com débitos referentes a outros tributos, conforme esclarece a Solução de Consulta no 487, da DISIT/SRRF08, pois tal direito só seria viabilizado pela Lei no 11.116, de 18/05/2005; (d) o art. 17 da Lei no 11.033/2004 contém a mesma prescrição do art. 16 da MP no 206/2004, que assegurou o direito à manutenção dos créditos relativos às operações destinadas à ZFM; (e) também a Instrução Normtiva SRF no 379/2003 (vigente à época dos fatos), não contemplava o direito de compensação de créditos relativos a operações de vendas para a ZFM; e (f) “ainda que a contribuinte tivesse direito aos créditos no período referido pela fiscalização, estes créditos não poderiam ser utilizados para os fins propostos na DCOMP que motivou a instauração do processo que aqui se analisa”. Cientificada da decisão em 01/06/2010 (conforme AR de fl. 514), a empresa apresenta recurso voluntário em 01/07/2010 (fls. 515 a 536), argumentando que: (a) a decisão judicial que obteve (de cunho declaratório, e que não foi bem compreendida pelo Fisco) equiparou suas vendas para a ZFM a exportações, que já gozavam da isenção da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tendo como efeito a possibilidade de aproveitamento dos créditos relativos às aquisições de insumos utilizados na produção de mercadorias destinadas à ZFM; e (b) ainda que assim não se entenda, o direito ao aproveitamento de créditos relativos a aquisições de insumos utilizados na produção de mercadorias destinadas à ZFM decorre logicamente das normas que expressamente determinam a nãoincidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre a receita auferida em tais vendas (efetuando um apanhado histórico de tais normas). É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Apesar de a glosa inicialmente efetuada ser sensivelmente mais ampla, a matéria atualmente em discussão no presente processo restringese à possibilidade ou não de creditamento em relação a aquisição de insumos utilizados na produção de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus, seja pelo fato de haver provimento judicial que a recorrente afirma assegurar tal direito, seja em decorrência da legislação vigente. Do provimento judicial pleiteado A tutela jurisdicional buscada pela recorrente no processo no 2002.61.20.0046078, em 18 de outubro de 2002 (fls. 489 e 490) é no sentido de que, “em face da inconstitucionalidade do parágrafo 2o, “a” do art. 1o da Medida Provisória no 622, de 22 de setembro de 1994 (convertida posteriormente na Lei no 9.004/95), e o parágrafo único, “a” do art. 1o do Decreto no 1.030, por lesivos ao art. 40 do ADCT, a Impetrante não sofra constrições de qualquer natureza em decorrência” do não recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep e Fl. 574DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN 4 da Cofins sobre as vendas efetuadas a empresas situadas na ZFM desde janeiro de 2001 (em razão da ADIn no 23489), ou da autocompensação dos valores recolhidos indevidamente2. Vejase que a impetração antecede a própria existência da sistemática da não cumulatividade para a Cofins, e a glosa em discussão no presente processo referese tão somente à Cofins apurada sob tal sistemática. Assim, acordamos com o julgador a quo no sentido de que não há identidade de objeto entre os pleitos administrativo e judicial da recorrente. Não se entende haver nessa conclusão má interpretação do conteúdo da decisão judicial. O que ocorre é que a decisão judicial não versa sobre a modalidade tributária e a sistemática de tributação relativas ao montante glosado. Contudo, se a influência que a recorrente credita à decisão judicial sobre o presente processo é em relação à equiparação das vendas à ZFM a exportações, e seus efeitos, já não se está a tratar do teor da decisão judicial que se está pleiteando, mas da interpretação de seus efeitos (como a possibilidade de creditamento em períodos que sequer constaram do pedido em juízo). E isso dista da simples aplicação da sentença. Em que pese o exposto, tratase a seguir da possibilidade de creditamento como decorrência lógicohistórica da legislação que versa sobre a matéria, que, como relatado, constitui o segundo tópico do recurso voluntário. Da legislação vigente sobre a matéria É preciso inicialmente avaliar comando legal que se constitui em fundamento para toda a discussão sobre o tema, tendo em vista que a Zona Franca de Manaus é constitucionalmente reconhecida (arts. 40 e 92 do ADCT, com manutenção dos incentivos fiscais por 35 anos da promulgação da CF/1988). Tal comando é o art. 4o do DecretoLei no 288/1967, que dispõe: “Art 4o A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro.” (grifo nosso) Lendo o dispositivo, há uma certeza: o legislador buscou dar às destinações para a ZFM o mesmo tratamento fiscal que outorga às exportações. Contudo, manifestase dúvida sobre a amplitude da expressão “constantes da legislação em vigor”. Uma acepção da expressão seria no sentido de que só os tratamentos fiscais aplicáveis às exportações que estivessem em vigor na data de publicação do DecretoLei seriam extensíveis à Zona Franca de Manaus. Nesse sentido, v.g., acórdão unânime no âmbito deste CARF, do qual se transcreve o excerto do voto atinente ao tema em análise: “A expressão ‘constante da legislação em vigor’ contida no texto do art. 4o do Decretolei 288, de 1967, limita o alcance temporal do seu conteúdo à legislação em vigor à época em que foi publicado e não apenas equipara as vendas para a ZFM a uma exportação. 2 Em consulta ao sítio do TRF3, apurouse que o processo se encontra concluso ao vicepresidente daquele tribunal, para decisão, desde 03/10/2012. Fl. 575DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 13857.000494/200435 Acórdão n.º 3403002.122 S3C4T3 Fl. 574 5 Com isto o legislador salvaguardou a possibilidade de, futuramente e respaldo na lei, tais vendas não mais se equipararem a uma exportação. Resta claro que tal dispositivo não possui o condão de modificar a legislação superveniente que tenha instituído qualquer tributo ou contribuição social sobre as vendas à ZFM. Se o legislador desejasse contemplar, indistintamente, com a isenção, por período de tempo indeterminado, todas as receitas de vendas efetuadas para quaisquer empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus, teria feito constar expressamente na legislação especifica do PIS/Pasep e da Cofins,(posteriores ao referido DL). O que se conclui é que o art. 4o do Decretolei 288, de 1967 restringiu a aplicabilidade da equiparação mencionada, para os efeitos dos impostos e contribuições constantes da legislação vigente em 28 de fevereiro de 1967. Até porque não poderia projetar os efeitos da legislação isencional para o futuro indiscriminadamente.” 3 (grifo nosso) Outra acepção seria no sentido de que a expressão confere às vendas para a Zona Franca de Manaus o mesmo tratamento fiscal que vigore para as exportações. Assim, qualquer tratamento em vigor para as exportações é aplicável à ZFM, sem restrição temporal. Nesse sentido, v.g., acórdão igualmente unânime no âmbito deste CARF, do qual se transcreve também o excerto do voto referente ao tema em análise: “Não há dúvida de que o preceptivo em questão tenha instituído verdadeira equivalência, em termos fiscais, entre as operações comerciais que destinassem bens à Zona Franca de Manaus e as exportações de mercadorias, de tal sorte que as desonerações válidas para a segunda espécie se aplicassem, também, para a primeira. O questionamento, quanto ao dispositivo, diz respeito à abrangência do seu significado, em termos temporais. Invocando a Solução de Consulta COSIT no 7/06, a DRJ recorrida lê, na expressão ‘constantes da legislação em vigor’ uma limitação da equiparação aos favores fiscais já existentes quando da edição do Decretolei no 288/67. E por assim entender, conclui que isenções outorgadas às exportações por normatização posterior, entre as quais as relativas à COFINS, não seriam extensíveis às vendas internas, com destino à ZFM. O entendimento não me convence. Não me convence porque a fórmula legislativa, segundo penso, é indicativa do oposto, quer dizer, de que por seu intermédio se tenha pretendido colher, com a equiparação, também os incentivos fiscais que viessem a ser concedidos às exportações – e não apenas aqueles existentes em fevereiro de 1967. Fosse este o propósito da regra, e bastaria ao Executivo de então têla redigido de maneira a relacionar em lista as respectivas hipóteses. Realmente, circunscrevendose a 3 CARF, Acórdão n. 3402001.402, Rel. Cons. Nayra Bastos Manatta, unânime, Sessão de 09.ago.2011. Fl. 576DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN 6 equiparação a benefícios já existentes, seria perfeitamente possível têlo feito. Penso que a escolha da expressão ‘constantes da legislação em vigor’ teve em mira efeito diverso. Justamente porque a equivalência recairia sobre os incentivos fiscais já existentes e, também, sobre outros que, no futuro, as exportações porventura usufruíssem, a solução foi o emprego da fórmula generalizante. Todo o tratamento fiscal, tal como dispensado pela legislação em vigor às exportações, seria extensível às vendas de mercadorias para a ZFM. Mais do que isso, a expressão “constantes da legislação em vigor” está a indicar que as remessas de mercadorias à Zona Franca de Manaus terão tratamento jurídicotributário equivalente àquele definido para as exportações concomitantemente praticadas. O regime jurídico das vendas à ZFM é, em suma, aquele definido pela legislação aplicável às vendas para o exterior.” 4 (grifo nosso) Temos, de início, que é obnubilada a visão de que se pode interpretar literalmente um texto ambíguo, como o do art. 4o do DecretoLei no 288/1967. Vejase que ambas as argumentações (que são flagrantemente opostas) partem da análise da redação do texto normativo, e ironicamente ambas afirmam que se tal texto desejasse dizer o oposto, deveria fazêlo expressamente (seja no próprio texto do art. 4o ou em textos posteriores). Além do exposto, um argumento de cunho redacional e outro sistemático nos levam a concluir que o art. 4o não ficou limitado a igualar as vendas para a ZFM à legislação que tratava das exportações em 1967. O argumento redacional se ancora na análise da utilização de idêntica expressão na redação original do inciso I do art. 7o do mesmo DecretoLei no 288/1967: “Art 7o As mercadorias produzidas, beneficiadas ou industrializadas na Zona Franca, quando saírem desta para qualquer ponto do território nacional, estarão sujeitas: I apenas ao pagamento do impôsto de circulação de mercadorias, previsto na legislação em vigor, se não contiverem qualquer parcela de matéria prima ou parte componente importada (...)” (grifo nosso) Adotado o mesmo raciocínio que a primeira decisão alberga (restrição às disposições existentes em 1967), caso houvesse uma alteração na legislação do “imposto sobre circulação”, cobrarseia tal imposto de acordo com a legislação nova no restante do país, mas na Zona Franca de Manaus ainda se cobraria pela legislação antiga. Não nos parece lógico o entendimento. Mais consentâneo com o conteúdo da norma seria a seguinte leitura (também literal) do caput e do § 1o: será cobrado o “imposto sobre circulação” de acordo com a legislação em vigor no momento da saída da Zona Franca de Manaus para qualquer parte do terirtório nacional. Da mesma forma, a leitura correspondente ao art. 4o seria no sentido de que: uma exportação (venda) de mercadoria nacional para a Zona Franca de Manaus será equivalente a uma exportação para o exterior (devendo aquela ter os mesmos efeitos fiscais em vigor para esta). 4 CARF, Acórdão n. 340301.099, Rel. Cons. Marcos Tranchesi Ortiz, unânime, Sessão de 08.jul.2011. Fl. 577DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 13857.000494/200435 Acórdão n.º 3403002.122 S3C4T3 Fl. 575 7 O argumento sistemático se refere à própria estruturação da Zona Franca de Manaus. Objetivando representar uma área de livre comércio com o exterior, e constituindose em uma área aduaneira especial5, a Zona Franca de Manaus foi contemplada com benefícios fiscais na importação, na exportação e na internação (termo que corresponde à entrada de produtos procedentes da Zona Franca de Manaus no restante do território nacional). A sistemática da ficção territorial ali concebida ruiria se a cada norma que fosse editada para exportações, a Zona Franca de Manaus tivesse que ser expressamente nominada. Assim, temos que não é necessário que a cada lei que trata de exportações se incluam expressamente as vendas para a Zona Franca de Manaus para que os efeitos fiscais a elas se alastrem. O entendimento aqui expresso encontra ainda companhia no posicionamento dominante do STJ: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PIS. COFINS. VERBAS PROVENIENTES DE VENDAS REALIZADAS À ZONA FRANCA DE MANAUS. NÃO INCIDÊNCIA.INTELIGÊNCIA DO DEC. LEI 288/67. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é pacificada no sentido de que as operações envolvendo mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus são equiparadas à exportação, para efeitos fiscais, conforme disposições do DecretoLei 288/67, não incidindo a contribuição para o PIS nem a Cofins sobre tais receitas. Precedentes: AgRg no REsp 1141285/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 26/05/2011; REsp 817.847/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/10/2010; REsp 1276540/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 05/03/2012.” 6 (grifo nosso) “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. (...) PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. (...) 4. Nos termos do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT, da Constituição de 1988, a Zona Franca de Manaus ficou mantida "com suas características de área de livre comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, por vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição". Ora, entre as "características" que tipificam a Zona Franca destacase esta de que trata o art. 4º do Decretolei 288/67, segundo o qual "a exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro". Portanto, durante o período previsto no art. 40 do ADCT e enquanto não alterado ou revogado o art. 4º do DL 288/67, há de se considerar que, conceitualmente, as exportações para a Zona 5 Conforme Decisão CMC n. 8/1994 (Art. 6). 6 AgRg no Ag 1400296/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 14/05/2012. Fl. 578DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN 8 Franca de Manaus são, para efeitos fiscais, exportações para o exterior. Logo, a isenção relativa à COFINS e ao PIS é extensiva à mercadoria destinada à Zona Franca. Precedentes: RESP. 223.405, 1ª T. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01.09.2003 e RESP. 653.721/RS, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 26.10.2004) 5. "O Supremo Tribunal Federal, em sede de medida cautelar na ADI nº 23489, suspendeu a eficácia da expressão 'na Zona Franca de Manaus', contida no inciso I do § 2º do art. 14 da MP nº 2.03724, de 23.11.2000, que revogou a isenção relativa à COFINS e ao PIS sobre receitas de vendas efetuadas na Zona Franca de Manaus." (REsp 823.954/SC, 1ª T. Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 25.05.2006).” 7 (grifo nosso) Ainda em consonância com o entendimento jurisprudencial, há que se reconhecer que, dada a estatura de lei do comando do art. 4o do DecretoLei no 288/1967, a lei posterior poderia excepcionar sua aplicação (ou dispor de forma diversa). Então, embora reconheçamos que os efeitos do art. 4o do DecretoLei no 288/1967 se projetam no tempo, temos claro de que leis posteriores poderiam disciplinar tratamentos fiscais distintos para vendas destinadas à ZFM. Em síntese: dado que o efeito do art. 4o do DecretoLei no 288/1967 se projeta no tempo, tal comando é aplicável a toda e qualquer venda destinada à ZFM, equiparandoa a uma exportação (de acordo com a legislação que estiver vigente para as exportações no momento da operação), salvo nos casos em que lei posterior expressamente disponha de forma diversa. Os créditos de que trata o presente processo se referem à Cofins não cumulativa apurada no mês de julho de 2004. Assim, não serão aqui analisadas as normas que estabeleceram tratamento fiscal distintivo entre vendas destinadas à ZFM e exportações em períodos anteriores (v.g. a Medida Provisória no 1.8586/1999, que foi inclusive objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2.348, na qual o tratamento distintivo foi rechaçado liminarmente pelo STF, que, após reiteradas reedições do texto da MP sem a diferenciação entre venda à ZFM e exportação, entendeu que a ação perdera o objeto). A Cofins, sob a sistemática da nãocumulatividade, é tratada na Lei no 10.833, de 29/12/2003. Tal lei institui a sistemática em seu art. 1o, estabelecendo no inciso I do art. 6o a não incidência da Cofins sobre receitas decorrentes de exportações: “Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência nãocumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...) Art. 6o A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I exportação de mercadorias para o exterior; (...) 7 REsp 1084380/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 26/03/2009. Fl. 579DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 13857.000494/200435 Acórdão n.º 3403002.122 S3C4T3 Fl. 576 9 § 1o Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3o, para fins de: I dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. (...)” (grifo nosso) Não tendo sido modificado o teor do art. 4o do DecretoLei no 288/1967, que estabelece que as exportações de mercadorias nacionais para a ZFM equivalem a uma exportação para o estranegeiro, não se vê como excepcionar as vendas para a ZFM dos comandos legais que tratam da não incidência e da possibilidade de creditamento. A “legislação específica aplicável à matéria” compensação (essencialmente o art. 74 da Lei no 9.430/1996) também não apresenta óbice à aplicação do disposto no art. 4o do DecretoLei no 288/1967. Em 26/07/2004, entra em vigor a Medida Provisória no 202, de 23/7/20048, que dispõe em seu art. 2o: “Art.2o Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus (ZFM), por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM. Parágrafo único. Aplicamse às operações de que trata o caput as disposições do inciso II do § 2º do art. 3º da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do inciso II do § 2º do art. 3º da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003.”(grifo nosso) Assim, passa a haver um tratamento distintivo entre as operações de exportação e de venda destinada à ZFM. Enquanto não incide a Cofins sobre as receitas decorrentes da exportação stricto sensu (Lei no 10.833/2003, art. 6o, I), as receitas de vendas para a ZFM passam a ser tributadas por regra mais específica, com alíquota zero (MP no 202/2004, art. 2o, caput), buscando impossibilitar o creditamento de Cofins pela empresa compradora na ZFM, tendo em vista que não houve pagamento na etapa anterior (MP no 202/2004, art. 2o, parágrafo único). O foco da MP fica claro em sua Exposição de Motivos: “(...) 7. A presente Medida Provisória contempla, também, a inserção de dispositivo reduzindo a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus (ZFM), quando efetuadas por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM. 8 Posteriormente convertida na Lei no 10.996, de 15/12/2004. Fl. 580DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN 10 8. O parágrafo único do referido dispositivo manda aplicar às operações de que trata o caput as disposições do inciso II do § 2° do art. 3° da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do inciso II do § 2° do art. 3° da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. 9. Com isso, Senhor Presidente, as mercadorias serão remetidas para a ZFM com a incidência de alíquota zero. Porém, por não haver efetivo pagamento na fase anterior, não gerarão crédito na apuração da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS nãocumulativas pelas empresas situadas na ZFM. 10. Obtémse, com essa medida, tratamento isonômico e neutralidade tributária, compatível com o sistema não cumulativo de cobrança da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, que tem por pressuposto o creditamento do valor das contribuições efetivamente pago na etapa anterior.”(grifo nosso) E tal tratamento distintivo implica a exclusão das receitas de vendas para a ZFM do comando do inciso I do art. 6o da Lei no 10.833/2003, que trata de não incidência. Por consequência, inviabilizase o creditamento também ao vendedor. Argumentar que não poderia ter havido tal tratamento distintivo, por ofensa a disposição constitucional (v.g. o art. 40 do ADCT), é matéria de apreciação vedada por este CARF (conforme Súmula no 2), pois implicaria negar vigência a dispositivo legal mediante apreciação de sua inconstitucionalidade. Também não subsistiria a argumentação no sentido de que a empresa obteve a equiparação “venda à ZFM x exportação” pela via judicial (mesmo que a tivesse obtido em definitivo), porque a decisão teria sido emitida em relação a quadro normativo diverso, já existindo leis posteriores (todas as leis após a sistemática da não cumulatividade) a tratar da matéria. A possibilidade de manutenção do crédito pelo vendedor só viria a ser novamente contemplada no art. 16 da Medida Provisória no 206, de 06/08/2004 (vigente a partir de 09/08/2004)9: “Art. 16. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou nãoincidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.” (grifo nosso) Poderseia argumentar que a expressão “manutenção” no texto, sugere a natureza declaratória (ao invés de constitutiva) do dispositivo. E isso até parece ser endossado pela justificativa apresentada para o art. 16 na Exposição de Motivos da referida Medida Provisória: “19. As disposições do art. 16 visam esclarecer dúvidas relativas à interpretação da legislação da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.” Contudo, há que se apresentar ainda um comando legal derradeiro em nossa análise o art. 16 da Lei no 11.116, de 18/05/2005 (vigente a partir de 19/05/2005): “Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de 9 Atualmente art. 17 da Lei n. 11.033/2004. Fl. 581DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 13857.000494/200435 Acórdão n.º 3403002.122 S3C4T3 Fl. 577 11 dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestrecalendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.” (grifo nosso) A leitura deste artigo (principalmente de seu parágrafo único) nos leva à crença de que a única forma de interpretar todos os comandos legais apresentados como sendo componentes de um “sistema harmônico”, de forma a que não tenhamos nenhum como inócuo, desnecessário ou contraditório, é visualizarmos o art. 16 da Medida Provisória no 206, de 06/08/2004 (atual art. 17 da Lei no 11.033, de 21/12/2004) com natureza constitutiva. Entender de forma diversa implicaria discussão sobre a constitucionalidade de eventual irradiação pretérita do parágrafo único, tarefa vedada ao julgador deste CARF pela já referida Súmula no 2 do tribunal administrativo. Na Informação Fiscal (fls. 432 e 433), motivase a glosa do item em discussão (falta de estorno de crédito de Cofins nãocumulativa relativo a produtos vendidos para a Zona Franca de Manaus com alíquota zero) sob o argumento de que o creditamento era permitido até 25/07/2004, e que passou a ser vedado somente no período no qual vigorou a alíquota zero (de 26/07/2004 data de entrada em vigor da Medida Provisória no 202/2004, até 09/08/2004 data de entrada em vigor da Medida Provisória no 206/2004, que teria permitido a manutenção dos créditos). E a glosa se refere exclusivamente ao período de apuração de julho de 2004. Assim, assiste razão à fiscalização, pelo que poderíamos culminar o entendimento expresso nesta parte do voto, a partir da abordagem lógicohistórica proposta no recurso voluntário, com a afirmação de que a questão do creditamento de Cofins não cumulativa em relação a bens destinados à Zona Franca de Manaus passa por quatro fases: de 01/02/2004 a 25/07/2004 (com permissão do creditamento e da compensação, com base no art. 6o, I e § 1o da Lei no 10.833/2003, combinado com o art. 4o do DecretoLei no 288/1967); de 26/07/2004 a 09/08/2004 (com vedação ao creditamento, por força do art. 2o da Medida Provisória no 202/2004); de 10/08/2004 a 18/05/2005 (com possibilidade de creditamento, em virtude do art. 16 da Medida Provisória no 206/2004, mas ausência de disciplina no que se refere ao permissivo de compensação); e a partir de 19/05/2005 (quando a possibilidade de creditamento recebeu disciplina no que pertine à compensação, pelo art. 16 da Lei no 11.116/2005). O caso em análise está, assim, inserido no contexto de período para o qual não poderiam ter coexistido o creditamento e a compensação. Fl. 582DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN 12 Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Rosaldo Trevisan Fl. 583DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN
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Numero do processo: 19515.003249/2004-37
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri May 03 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/08/1999 a 31/05/2000, 01/07/2000 a 31/01/2003, 01/03/2003 a 30/04/2003, 01/08/2003 a 31/10/2003, 01/12/2003 a 31/12/2003, 01/02/2004 a 29/02/2004, 01/04/2004 a 30/09/2004
COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. RELATIVIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. VEDAÇÃO. SÚMULA 487 DO STJ.
É vedada a relativização administrativa da coisa julgada, em função de superveniente decisão do STF com repercussão geral reconhecida, especialmente na hipótese de que trata a Súmula no 487 do STJ, que reflete o entendimento externado no REsp no 1.189.619/PE, sob a sistemática dos recursos repetitivos.
Numero da decisão: 3403-001.945
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
Rosaldo Trevisan - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Robson José Bayerl, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 32 49 /2 00 4- 37 Fl. 1546DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 27/04/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN 2 Relatório Versa o presente processo sobre Autos de Infração por falta ou insuficiência de recolhimento de: a) Contribuição para o PIS/Pasep, nos períodos de apuração de 08/1999 a 05/2000, 07/2000 a 01/2003, 03/2003, 04/2003, 08/2003 a 10/2003, 12/2003, 02/2004, e 04/2004 a 09/2004 (fls. 235 a 2511), acrescendose multa de ofício e juros de mora; e b) Cofins, nos períodos de apuração de 08/1999 a 05/2000, 07/2000 a 12/2002, 03/2003, 04/2003, 08/2003 a 10/2003, 12/2003, 02/2004, e 04/2004 a 09/2004 (fls. 642 a 658), também com multa de ofício e juros de mora. Na Descrição dos Fatos (Contribuição para o PIS/Pasep fls. 231 a 234; e Cofins fls. 638 a 641), informase que foram constatadas divergências entre os valores declarados e os escriturados, adicionandose que: a) a partir dos elementos fornecidos pela empresa, e do DACON de fls. 80 a 165, foram efetuados confrontos, por amostragem, dos valores com seus registros contábeis (fls. 191 a 225) e fiscais (fls. 64 a 75), assim como com a DIPJ (fls. 226 a 227), constatandose irregularidades nos cálculos das contribuições, discriminadas nos demonstrativos de fls. 171 a 190 (Contribuição para o PIS/Pasep), e 579 a 597 (Cofins); b) nas informações prestadas pelo contribuinte e em sua escrituração contábil e fiscal, constatouse que este não incluiu como receita financeira (sujeita a tributação), os valores referentes a variações cambiais ativas; e c) a empresa, durante os trabalhos fiscais, apresentou DCTF retificadoras relativas aos períodos analisados, sem o conhecimento da fiscalização, contrariando o art. 138 do CTN, e o Parecer CST no 2.716/1984. Cientificada da autuação, a empresa apresentou, em 26/1/2005, as impugnações de fls. 258 a 279 (Contribuição para o PIS/Pasep), e 662 a 683 (Cofins), sustentando basicamente que: a) as justificativas para as diferenças apuradas pela fiscalização são apresentadas só em sede de impugnação, visto que não foi oportunizada a defesa durante o procedimento fiscal, o que viola os comandos constitucionais do contraditório e da ampla defesa; b) para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como é o caso dos exigidos na autuação, o prazo para que a Fazenda questione os créditos tributários (cf. art. 150, § 4o do CTN) é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, e, tendo a empresa sido cientificada da autuação somente em 27/12/2004, todos os créditos tributários referentes ao período anterior a dezembro de 1999 se encontram atingidos pela decadência; 1 Toda numeração de folhas indicada nesta decisão se refere à paginação eletrônica no "eprocessos". Fl. 1547DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 27/04/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 19515.003249/200437 Acórdão n.º 3403001.945 S3C4T3 Fl. 1.547 3 c) é indevida (cf. MP no 2.15835/2001) a tributação dos resultados positivos de variação cambial no anocalendário de 1999 (agosto a dezembro de 1999), mais especificamente em relação ao mês de dezembro de 1999; d) a exigência das contribuições sobre a contrapartida do ativo diferido, incluídas pela fiscalização na base de cálculo relativa a dezembro de 1999, não deve prosperar, uma vez que é totalmente indevida e ilegal (em face do art. 1o da MP no 1.818/1999, convertida na Lei no 9.816/1999); e) no que se refere à não inclusão das variações cambiais ativas como receitas financeiras, a empresa o fez por entender indevida e inconstitucional a ampliação da base de cálculo das contribuições introduzida pela Lei no 9.718/1998, que afronta o art. 110 do CTN e é anterior à Emenda Constitucional no 20/1988; f) os resultados positivos decorrentes de variação cambial de passivos apurados nos anoscalendário 1999 a 2002, nos quais a sociedade tributou seus resultados decorrentes da variação cambial segundo o regime de competência, não são passíveis de tributação pelas contribuições, pois, quando se está tratando de lançamento contábil a crédito no resultado, advindo de um decréscimo do passivo em moeda estrangeira, sem que, contudo, haja a efetiva liquidação da operação, não se está tratando, na verdade, de uma disponibilidade jurídica e tampouco de uma disponibilidade econômica (o que se está analisando é um ajuste contábil que teve como desdobramento a produção no resultado de uma simples expectativa de receita, ou seja, algo que, embora se possa transformar numa receita, depende de um evento futuro e incerto: a taxa de câmbio); g) apesar de haver redução do valor do passivo, não há a extinção parcial ou plena deste, o que virá a se consubstanciar somente no momento da quitação completa e irretratável da operação, não havendo, portanto, produção de receita antes disso, encontrando tal entendimento abrigo na Resolução CFC no 750/1993 (art. 10 princípio da prudência ou do conservadorismo), quando esta versa sobre o principio da competência; h) o registro contábil de um mero ajuste de uma conta patrimonial em função da oscilação do índice de mercado ao qual ela está vinculada não atende à primeira premissa sobre as condições que devem estar presentes no momento do reconhecimento de uma receita, segundo o Pronunciamento sobre Normas e Procedimentos de Contabilidade no 14 (“Receitas e Despesas – Resultados”); i) o STJ, no RE no 320.455, acordou unanimemente que o imposto de renda não incide sobre variação cambial até o momento da liquidação do direito ou do dever; j) a tributação, pelas contribuições, de variações cambiais transitórias, as quais não representam nenhum ingresso efetivo de recursos no patrimônio da sociedade (que somente poderá ocorrer por ocasião da liquidação da Fl. 1548DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 27/04/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN 4 obrigação), viola ainda o principio da capacidade contributiva (art. 145, § 1o da CF); k) não obstante a regra geral do regime de competência, a empresa optou para os anoscalendário de 2003 e 2004, com base na permissão legal de que trata o art. 30 da MP no 2.15838/2001, por realizar a tributação de seus resultados decorrentes da variação cambial pelo regime de caixa: no anocalendário 2003, e essa opção pode ser inequivocamente inferida a partir da DIPJ apresentada pela empresa (documento 5, fls. 346 a 349), sendo que os recolhimentos respectivos podem ser comprovados pelas cópias dos DARF anexadas à impugnação (documento 6, fls. 350 a 354, e 754 a 758); e no anocalendário 2004, a sociedade ainda não havia entregue a sua DIPJ (o prazo somente vencia em 30/6/2005), de forma que sua opção ainda não havia sido formalizada a despeito disso, a sociedade vinha calculando e recolhendo as contribuições sobre os resultados de variação cambial com base no regime de caixa (período de janeiro de 2004 a setembro de 2004), o que pode ser comprovado pelos DACON referentes aos três primeiros trimestres de 2004 e pelos DARF correspondentes (documento 7, fls. 355 a 380, e 759 a 784); l) se a sociedade tributou os resultados positivos decorrentes da variação cambial desse período (anoscalendário de 2003 e 2004) pelo regime de caixa, o cálculo das contribuições efetuado pela autoridade fiscal, com base na contabilidade da empresa, segundo o regime de competência, não pode servir como parâmetro para aferir os tributos devidos; e m) o valor das contribuições cobrado, em relação aos meses de agosto e setembro de 2004 é claramente indevido e ilegal, já que o Decreto no 5.164/2004 reduziu a zero as alíquotas das contribuições incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas à sistemática nãocumulativa (como é o caso da empresa) a partir de 2/8/2004. O julgador de primeira instância determinou, então, diligência (fls. 799), para que a fiscalização: (a) esclarecesse se na composição da base de cálculo relativa ao período de apuração dezembro de 1999 foi incluída a parcela referente à contrapartida do ativo diferido a que alude a citada Lei no 9.816/1999; e (b) recompusesse as bases de incidência adotadas nos lançamentos, de modo a nelas considerar a opção do contribuinte pelo reconhecimento das receitas de variações cambiais pelo regime de caixa em relação aos anoscalendário de 2003 e 2004. Em atendimento à diligência, são recompostas as bases dos anoscalendário de 2003 e 2004, esclarecendose ainda (fls. 1366 a 1381) que: a) a parcela supostamente registrada em conta do ativo diferido com o resultado líquido negativo decorrente do ajuste dos valores em reais de obrigações e créditos, efetuado em virtude da variação nas taxas de câmbio ocorrida no primeiro trimestrecalendário de 1999 (cf. Lei no 9.816/99), e incluída na base tributável considerada nos autos de infração referente ao mês de dezembro de 1999, mantém estreito vinculo com o processo no 19515.003368/200490, que trata de auto de infração do IRPJ e reflexos, no qual foi efetuada a glosa da variação cambial passiva não comprovada no anocalendário de 1999, e que se encontra no CARF/MF (fls. 1219 a 1223); Fl. 1549DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 27/04/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 19515.003249/200437 Acórdão n.º 3403001.945 S3C4T3 Fl. 1.548 5 b) as variações cambiais passivas do primeiro trimestre de 2009 não foram admitidas por não estarem comprovadas; e c) da verificação do plano de contas adotado pela empresa no período de 1999, constatouse a existência da conta “0310.4 Receitas com Atualizações 000000772 Variação Cambial Ativa”, que é uma conta credora de receitas (fls. 817), onde, no mês de dezembro de 1999, o movimento contábil escriturado a crédito foi de R$ 1.091.761,24, e onde estão os valores de R$ 276.347,27 e R$ 552.694,53, que totalizam R$ 829.041,80. A empresa manifestase sobre o Relatório de Diligência às fls. 1414 a 1425, reiterando a argumentação expendida na impugnação, e sustentando que: a) a recomposição das bases de cálculo das contribuições, considerando a opção pelo regime de caixa, praticamente elimina os lançamentos efetuados em 2003 e 2004; b) para as hipóteses em que as novas bases de cálculo recompostas atingiram montante superior à base de cálculo originalmente relacionada nos mapas anexos ao auto de infração, foi adotado este último valor, e, em face do tempo decorrido, descabe agravamento da importância lançada; e c) com relação aos quadros das contribuições no ano de 2004 (fls. 1386 a 1388), a empresa esclarece que, apesar da exigibilidade apontada na última coluna, as contribuições não são exigíveis nos meses de agosto e setembro de 2004, em função do art. 10 do Decreto no 5.164/2004. Em 19/1/2011, ocorre o julgamento de primeira instância (fls. 1450 a 1474), que conclui pela parcial procedência da autuação, nos seguintes termos: a) na fase contenciosa do processo não houve cerceamento ao contraditório e à ampla defesa; b) em função da Súmula Vinculante no 8 do STF e do art. 150, § 4o do CTN, são atingidos pela decadência os lançamentos de COFINS referentes a agosto, setembro, outubro e novembro de 1999; c) em relação à Contribuição para o PIS/Pasep, como não houve pagamento antecipado, aplicase o art. 173, I do CTN, inexistindo lançamento nos autos que padeça de decadência; d) no que se refere à contestação do alargamento da base de cálculo promovida pela Lei no 9.718/1998, a empresa ingressou com a ação judicial (mandado de segurança) no 1999.61.00.0279507/SP, questionando em juízo exatamente tal matéria, devendo a decisão judicial (operandose a coisa julgada no sentido da constitucionalidade) ser acatada na via administrativa, em nome do princípio da unicidade de jurisdição; Fl. 1550DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 27/04/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN 6 e) deve ser excluída da tributação, para ambas as contribuições, a parcela de R$ 829.041,80, referente a variação cambial ativa (“variação cambial diferida”) do mês de dezembro de 1999, nos termos da Lei no 9.816/1999, que atenua o impacto da maxidesvalorização do Real; f) como o regime adotado pelo contribuinte para os anoscalendário de 2000, 2001 e 2002 foi o de competência, não deve haver qualquer modificação em relação à base de cálculo e ao valor das contribuições apuradas como devidas pela fiscalização nos autos de infração; g) as variações monetárias ativas registradas na contabilidade da empresa segundo o regime de competência (em sendo essa a opção adotada pelo contribuinte, tal como ocorre nos anoscalendário 2000, 2001 e 2002) devem ser computadas na condição de receitas financeiras, na determinação das bases de cálculo das contribuições, a partir de 1/2/1999, cf. art. 9o da Lei no 9.718/1998, e Ato Declaratório SRF no 73/1999; h) em virtude da adoção do regime de caixa na apuração das variações cambiais ativas para os anoscalendário de 2003 e 2004, por opção do contribuinte, devem ser as bases de cálculo das contribuições adaptadas aos quadros resultantes da recomposição promovida em sede de diligência, ressalvandose a redução promovida pelo Decreto no 5.164/2004 (que macula os lançamentos para os fatos geradores de agosto e setembro de 2004); e i) os valores devidos passam a ser os constantes das planilhas de folha 1473, que adotou, na ocorrência de valores majorados pela recomposição, os originais da autuação (tal fato ocorreu exclusivamente para a Cofins de dezembro de 2003), por descaber o agravamento da importância lançada. Cientificado do resultado do julgamento em 11/10/2011 (AR à fl. 1493), a empresa apresenta Recurso Voluntário em 8/11/2011 (fls. 1499 a 1514), no qual: a) reitera a argumentação expressa na impugnação, no sentido de que a não inclusão pela recorrente das variações cambiais ativas como receitas financeiras decorre de entendimento pela inconstitucionalidade da base de cálculo das contribuições alargada pela Lei no 9.718/1998, que afronta o art. 110 do CTN e é anterior à Emenda Constitucional no 20/1988 (sendo que a disciplina legal posterior à Emenda só seria veiculada pelas Leis no 10.637/2002 em relação à Contribuição para o PIS/Pasep e no 10.833/2003 quanto à Cofins); b) afirma que a alegação do julgador de primeira instância sobre a ação judicial impetrada pela recorrente, no sentido de que haveria coisa julgada material, constitui inovação argumentativa, que pode ser refutada no Recurso Voluntário (o que é feito, indicandose que o plenário do STF atestou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/1998 nos RE no 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, com efeitos vinculantes inclusive para a Administração Pública, cf. atesta o art. 26A do Decreto no 70.235/1972); e c) sustenta que o efeito vinculante das decisões do STF, em sede de controle de constitucionalidade, implica relativização da coisa julgada Fl. 1551DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 27/04/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 19515.003249/200437 Acórdão n.º 3403001.945 S3C4T3 Fl. 1.549 7 inconstitucional, linha que logrou acolhida no parágrafo único do art. 741 do CPC. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. A matéria controversa em sede de Recurso Voluntário resumese à (in)exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre variações cambiais ativas (receitas financeiras), em função de entendimento pela inconstitucionalidade da base de cálculo das contribuições alargada pela Lei no 9.718/1998. O fisco sustenta serem exigíveis as contribuições, por enquadraremse as variações cambiais ativas como receitas financeiras, passíveis de tributação segundo a Lei no 9.718/1998. A empresa sustenta a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuições promovida pela Lei no 9.718/1998. No julgamento de primeira instância informa se ainda que a empresa demandou exatamente isso em juízo, tendo sido formada coisa julgada material em seu desfavor. Sobre a demanda judicial, sustenta a empresa que a coisa julgada é relativizada pela decisão plenária do STF pela inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/1998. Dispõe a Lei no 9.718/1998: “Art. 2o As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3o O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (...) Art. 9o As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso.” (grifos nossos) Endossese que o § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/1998 (cujo texto dispunha: “Entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”), posteriormente revogado pela Lei no 11.491/2009, foi declarado inconstitucional por Fl. 1552DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 27/04/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN 8 decisão plenária do STF, no RE no 585.235/MG, de reconhecida repercussão geral, cuja ementa estabelece: “Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE no 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1 o.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3o, § 1 º, da Lei no 9.718/98.” (STF, Pleno, RE 585.235 QORG, Relator Min. CEZAR PELUSO, unânime, julgado em 10/09/2008, PUBLIC 28112008) (grifo nosso) Aclarando mais o conteúdo do decidido pela Suprema Corte, verificase pelo voto condutor do acórdão citado que se entende por receita bruta aquela “obtida das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”. O entendimento expresso no julgamento do STF é de observância obrigatória no âmbito deste tribunal administrativo, por força do disposto no art. 543B do CPC (que trata da repercussão geral) e do art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria MF no 256, de 22/6/2009): “Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.” (grifo nosso) Como variações cambiais ativas são receitas financeiras, e tais receitas restaram excluídas do conceito de receita bruta pela decisão do STF, imediato seria o desfecho deste caso, não fosse um fator complicador: a existência de coisa julgada material em relação à recorrente. Na demanda judicial (cf. peças anexadas pelo julgador a quo fls. 1427 a 1447), verificase que a recorrente buscou tutela exatamente em relação ao alargamento da base de cálculo promovida pela Lei no 9.718/1998 (§ 1o do art. 3o). Isso não é contestado nos autos. Estivesse a ação ainda em trâmite, operaria a concomitância em relação à matéria, excluindo a apreciação administrativa, cf. Súmula CARF no 1: “Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.” Contudo, no caso em análise operouse a coisa julgada: tendo o TRF da 3a Região acordado em concreto pela constitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/1998 (fls. 1431 a 1433) o processo chegou ao STJ em recurso especial (REsp no 746.361/SP), não Fl. 1553DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 27/04/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 19515.003249/200437 Acórdão n.º 3403001.945 S3C4T3 Fl. 1.550 9 conhecido pelo tribunal (fls. 1439/1447), operandose a coisa julgada em 12/5/2006, com o decurso in albis do prazo para recurso ou manifestação da parte interessada (fl. 1437). De plano, esclarecese que a verificação, durante o julgamento administrativo, de que havia ação judicial da interessada exatamente sobre a matéria discutuda nos autos administrativos não constitui inovação argumentativa, como alega a recorrente. O teor da súmula acima reproduzida reflete o entendimento reiterado deste CARF de que a Administração não se pronuncia sobre a matéria discutida em juízo, em função do princípio da unidade de jurisdição. E se o julgador verifica a existência de duplicidade de discussão (administrativa e judicial), ainda que a empresa não tenha revelado isso nos autos, nem a fiscalização tenha levantado em sua autuação, isso de forma alguma constitui uma inovação argumentativa, pois tratase de questão que pode (e deve) ser levantada de ofício, sob pena de violação do citado princípio. A recorrente sustenta ainda que o fato de o STF ter posteriormente declarado a inconstitucionalidade do mesmo dispositivo (§ 1o do art. 3o da Lei no 9.718/1998) relativiza a coisa julgada, endossando seu entendimento nas recentes alterações do Código de Processo Civil, que dispõe em seus arts. 475L e 741 (ambos com a redação dada pela Lei no 11.232/2005): “Art. 475L. A impugnação somente poderá versar sobre: (...) II inexigibilidade do título; (...) § 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considerase também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.” “Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (...) II inexigibilidade do título; (...) § 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considerase também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.” (grifo nosso) Sobre o tema, é de se trazer à discussão outra matéria já sumulada, agora no âmbito do STJ (Súmula no 487): “o parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à da sua vigência”. Fl. 1554DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 27/04/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN 10 No caso analisado nos autos, o trânsito em julgado ocorreu, como exposto, em 12/5/2006, e a data de vigência do parágrafo único do art. 471, conforme art. 8o da Lei no 11.232/2005, é 23/6/2006 (seis meses após a data de publicação, que se deu no DOU de 23/12/2005). Assim, pela Súmula no 487 do STJ, inaplicável o parágrafo único do art. 741 ao caso sobre o qual trata o presente processo. Importante ainda destacar que a Súmula no 487 do STJ reflete o entendimento externado no REsp no 1.189.619/PE, sob a sistemática dos recursos repetitivos. Assim, sua observância é obrigatória por este CARF, em função do disposto no art. 543C do CPC e do (já transcrito) art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria MF no 256, de 22/6/2009). Dessa forma, não cabe, no caso concreto, a relativização administrativa da sentença judicial transitada em julgado em desfavor da recorrente, em função de decisão posterior do STF pela constitucionalidade do mesmo dispositivo. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário, mantendose a decisão de piso. Rosaldo Trevisan Fl. 1555DF CARF MF Impresso em 03/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 27/04/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 09/04/2013 por ROSALDO TREVISAN
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Numero do processo: 13807.006964/2004-60
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 28 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Mar 06 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. INDICAÇÃO DE ATO ESTATAL DE OPOSIÇÃO POR MORA NA ANÁLISE DE PEDIDO DE RESSARCIMENTO.
O crédito referente a ressarcimento de IPI está sujeito a atualização monetária (Taxa SELIC), a partir do pedido, até a data de sua efetiva utilização, presente a oposição estatal por ação ou omissão (mora na análise do pedido).
Numero da decisão: 3403-001.842
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração.
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
Rosaldo Trevisan- Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (presidente), Rosaldo Trevisan (relator), Robson José Bayerl, Domingos de Sá Filho, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração. Antonio Carlos Atulim - Presidente. Rosaldo Trevisan- Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (presidente), Rosaldo Trevisan (relator), Robson José Bayerl, Domingos de Sá Filho, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz.
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OMISSÃO. AUSÊNCIA. INDICAÇÃO DE ATO ESTATAL DE OPOSIÇÃO POR MORA NA ANÁLISE DE PEDIDO DE RESSARCIMENTO. O crédito referente a ressarcimento de IPI está sujeito a atualização monetária (Taxa SELIC), a partir do pedido, até a data de sua efetiva utilização, presente a oposição estatal por ação ou omissão (mora na análise do pedido). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração. Antonio Carlos Atulim Presidente. Rosaldo Trevisan Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (presidente), Rosaldo Trevisan (relator), Robson José Bayerl, Domingos de Sá Filho, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 7. 00 69 64 /2 00 4- 60 Fl. 921DF CARF MF Impresso em 07/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2012 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/12/2012 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 25/01/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM 2 Tratase de embargos de declaração opostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional ao Acórdão nº 340301.737, de 22 de agosto de 2012, sob o fundamento de omissão. Alega a embargante que o voto condutor aduziu que “no julgamento do REsp 1.035.847, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, em procedimento previsto para os recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de considerar que a resistência oposta pelo fisco em face da utilização do direito de crédito de IPI retira desse crédito a sua natureza escritural”. E que “para evitar o enriquecimento sem causa da Fazenda Nacional, exsurge a legitimidade da atualização dos créditos presumidos do IPI pela taxa Selic, desde a data do protocolo do pedido”. Transcrevendo a ementa do julgado, sustenta a embargante que não houve o pressuposto que ensejou o julgado proferido pelo STJ (pois não houve qualquer ato de oposição estatal à utilização do crédito pleiteado pelo contribuinte, sequer mesmo de natureza legislativa). Afirma que o acórdão embargado é omisso, pois não aponta os fundamentos (fáticos) que assemelham o feito àquele no qual foi proferido o recurso especial repetitivo. Noutros termos, alega que o acórdão carece de fundamentação (vício da omissão) quando deixa de apontar o ato de oposição estatal, tendo em vista que “não restou configurada a oposição constante de ato estatal a que alude o julgado do STJ nem na forma de ação, tampouco na forma de omissão (mora na análise do pedido)”. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator Os embargos de declaração preenchem os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, deles se toma conhecimento. A ementa do Acórdão embargado, exatamente no excerto objeto dos embargos, dispõe: “RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. CABIMENTO. O crédito referente a ressarcimento sujeitase a atualização monetária (Taxa SELIC), a partir do pedido, até a data de sua efetiva utilização. Matéria já apreciada pelo STJ, na sistemática dos recursos repetitivos.” Analisandose a parte do voto no qual se discute a matéria em questão, percebese que também resta transcrita a ementa do julgamento do STJ sobre o tema, na sistemática dos recursos repetitivos: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. Fl. 922DF CARF MF Impresso em 07/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2012 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/12/2012 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 25/01/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 13807.006964/200460 Acórdão n.º 3403001.842 S3C4T3 Fl. 922 3 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o conseqüente ingresso no Judiciário, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” 1 (grifos nossos) Continuando a leitura do texto do voto condutor do acórdão, unanimemente acatado na parte que se refere à atualização monetária do ressarcimento, percebese que o julgamento do STJ cuja ementa foi transcrita “remete à oposição constante de ato estatal, que poderia ser interpretada tanto na forma de ação (indeferimento do pleito) quanto de omissão (mora na análise do pedido)” e que “isso exsurge da própria situação fática que enseja o acórdão, relatada pelo Min. Luiz Fux (vejase que não houve indeferimento no caso, mas mora na análise)”: “Noticiam os autos que MINUANO PNEUS E ADUBOS LTDA., em 29.06.2005, ajuizou ação ordinária em face da FAZENDA NACIONAL, pleiteando a restituição dos valores correspondentes à correção monetária desde a data de apuração do saldo credor de IPI até a data da efetiva compensação. Informou que requerera a restituição dos créditos do IPI do período de agosto de 2000 e outubro de 2001, mas somente no ano 2005 foi comunicada do deferimento do pedido. Destacou que apesar de terem sido reconhecidos os créditos, a autoridade fiscal apurou débitos do PIS e COFINS e 1 REsp 1.035.847RS, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, unânime, julgado em 24.jun.2009. Fl. 923DF CARF MF Impresso em 07/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2012 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/12/2012 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 25/01/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM 4 por esse motivo, iria proceder à compensação dos valores. Argumentou que os débitos das contribuições seriam atualizadas monetariamente, enquanto os créditos do IPI seriam utilizados no seu valor nominal, causando violação ao princípio da isonomia.” 2 (grifos nossos) A situação presente nestes autos não é diferente daquela tratada pelo STJ. Ilustrese com excerto do relatório do acórdão embargado: “Versa o presente processo sobre pedido de ressarcimento de IPI, referente ao 3o trimestre de 2003, apresentado por meio de PER/DCOMP transmitida em 30/01/2004 (fls. 2 a 37). Após decisão judicial interlocutória medida liminar em mandado de segurança impetrado pela recorrente, para que fossem apreciadas todas suas solicitações de ressarcimento em 30 dias (fls. 40 a 42), e a correspondente verificação fiscal, encerrouse a ação fiscal por meio do Termo de fls. 407, acompanhado do Relatório Fiscal de fls. 408 a 410.” “Por meio do despacho decisório de fls. 418 a 423, a Delegacia da Receita Federal da Administração Tributária em São Paulo (DERAT) concede parcialmente o ressarcimento, com as adequações e glosas indicados no Relatório Fiscal, e informando adicionalmente sobre a impossibilidade de atualização dos valores a serem ressarcidos, visto ser a medida um incentivo fiscal, e não meramente uma restituição de indébito”. (grifo nosso) Vejase que a empresa transmitiu seu pedido de ressarcimento em 30/01/2004, e teve que se socorrer de decisão judicial para que o fisco iniciasse a respectiva análise. Obtida a tutela jurisdicional (em setembro de 2004 fls. 40 a 42 do processo / ou fls. 529 a 531 do “arquivo pdf” constante no eprocessos), que determinou que o fisco analisasse o pedido em 30 dias, sob pena de multa diária, iniciouse o trabalho fiscal, que culminou no deferimento parcial do ressarcimento, negandose a atualização monetária (em janeiro de 2006 fls. 418 a 423 do processo / ou fls. 914 a 920 do “arquivo pdf” constante no eprocessos). Flagrante, assim, o ato de oposição estatal por mora na análise do pleito, tanto que ensejou a invocação da tutela jurisdicional para reparo, como descrito no relatório do acórdão embargado. Improcedente, então, a argumentação da embargante no sentido de que há omissão no acórdão porque “não restou configurada a oposição constante de ato estatal a que alude o julgado do STJ nem na forma de ação, tampouco na forma de omissão (mora na análise do pedido)”. O voto condutor aponta explicitamente que a oposição estatal caracterizase não só pela ação, mas pela mora na análise do pedido, que inegavelmente se faz presente nestes autos, como flagrado acima. Cristalina, assim, a similitude fática entre o caso em análise e o julgado pelo STJ na sistemática dos recursos repetitivos (REsp no 1.035.847/RS), presente na simples leitura dos textos dos relatórios e votos condutores de ambos os acórdãos. Ausente a omissão apontada, voto pela rejeição aos embargos de declaração, mantendose o teor do Acórdão nº 340301.737, de 22 de agosto de 2012, que admite a atualização monetária do crédito a ser ressarcido, com os mesmos atributos da atualização dos 2 Idem. Fl. 924DF CARF MF Impresso em 07/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2012 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/12/2012 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 25/01/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 13807.006964/200460 Acórdão n.º 3403001.842 S3C4T3 Fl. 923 5 créditos administrados pela RFB, tendo como termo inicial a data de registro do pedido (transmissão da PER/DCOMP), e como termo final a data de sua efetiva utilização (seja mediante compensação, ou ressarcimento em espécie). Rosaldo Trevisan Fl. 925DF CARF MF Impresso em 07/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2012 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 26/12/2012 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 25/01/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM
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Numero do processo: 10935.002595/2010-21
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Apr 12 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Data do fato gerador: 31/05/2009, 30/06/2009, 31/07/2009, 31/08/2009, 30/09/2009, 31/10/2009, 30/11/2009, 31/12/2009
CONCOMITÂNCIA. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. MATÉRIA DISTINTA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF 1.
Na propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, cabe ao órgão de julgamento administrativo a apreciação de matéria distinta da constante do processo judicial.
CONCOMITÂNCIA. MATÉRIA DISTINTA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE.
É nulo, por preterição do direito de defesa, o Acórdão referente ao julgamento de primeira instância que deixa de se manifestar sobre matéria impugnada, distinta da questionada concomitantemente em juízo.
Numero da decisão: 3403-001.891
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para anular o julgamento de primeira instância. Ausente ocasionalmente o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz.
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
Rosaldo Trevisan - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Robson José Bayerl, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Data do fato gerador: 31/05/2009, 30/06/2009, 31/07/2009, 31/08/2009, 30/09/2009, 31/10/2009, 30/11/2009, 31/12/2009 CONCOMITÂNCIA. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. MATÉRIA DISTINTA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF 1. Na propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, cabe ao órgão de julgamento administrativo a apreciação de matéria distinta da constante do processo judicial. CONCOMITÂNCIA. MATÉRIA DISTINTA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. É nulo, por preterição do direito de defesa, o Acórdão referente ao julgamento de primeira instância que deixa de se manifestar sobre matéria impugnada, distinta da questionada concomitantemente em juízo.
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INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. MATÉRIA DISTINTA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF 1. Na propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, cabe ao órgão de julgamento administrativo a apreciação de matéria distinta da constante do processo judicial. CONCOMITÂNCIA. MATÉRIA DISTINTA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. É nulo, por preterição do direito de defesa, o Acórdão referente ao julgamento de primeira instância que deixa de se manifestar sobre matéria impugnada, distinta da questionada concomitantemente em juízo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para anular o julgamento de primeira instância. Ausente ocasionalmente o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz. Antonio Carlos Atulim Presidente. Rosaldo Trevisan Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 00 25 95 /2 01 0- 21 Fl. 264DF CARF MF Impresso em 12/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Robson José Bayerl, Marcos Tranchesi Ortiz, Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho. Relatório Versa o presente sobre auto de infração (fls. 2 e 181 a 1851) lavrado em 29/4/2010, para exigência de multa regulamentar (prevista no art. 30 da Lei no 11.488/2007) no valor comercial da mercadoria produzida (R$ 46.847.719,15). No termo de verificação fiscal (fls. 174 a 177), informase que a contribuinte, fabricante de bebidas, apesar de intimada duas vezes (20/11/2009 e 12/3/2010) para regularizar a situação em 10 dias, deixou de efetuar o ressarcimento à Casa da Moeda do Brasil pela execução dos procedimentos de integração e manutenção preventiva e corretiva do SICOBE, de que trata a IN RFB no 869/2008, em todas as linhas de produção. Há ação mandamental em curso (no 500005936.2010.404.7005), ajuizada perante a Justiça Federal do Paraná (inicial às fls. 17 a 60), tendo sido o pedido de liminar indeferido e o agravo de instrumento (no 000751406.2010.404.0000/PR) convertido em agravo retido no âmbito do TRF da 4a Região. Cientificada da autuação (em 30/4/2010), a empresa apresentou a impugnação de fls. 187 a 208, sustentando que: (a) o valor comercial da mercadoria não pode incluir o IPI e o ICMSsubstituição destacados nas Notas Fiscais; (b) a exigência é confiscatória e carece de amparo legal, sendo o valor da taxa estabelecido por ato infralegal; (c) são violados ainda os princípios da capacidade contributiva, proporcionalidade, publicidade e isonomia; e (d) a cobrança da taxa do SICOBE para exercício do poder de polícia já exercido pela RFB caracteriza “bis in idem”. Solicita, por fim, o cancelamento da exigência, ou, que a aplicação da multa se dê sem o IPI e o ICMSsubstituição, e que, subsidiariamente, a multa seja aplicada sobre o valor da taxa não paga (R$ 0,03), reduzindose para parâmetros usuais e justos (20%), e que o valor referente à taxa do SICOBE seja compensado com qualquer tributo federal. Em 20/10/2010, no julgamento de primeira instância (fls. 231 a 236), acorda se que houve renúncia ao litígio administrativo em virtude de busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário com o mesmo objeto da autuação, o que impede a apreciação das razões de mérito pela autoridade administrativa competente. Noticiase ainda que houve sentença de mérito (em 25/8/2010), ainda não definitiva, proferida no mandado de segurança impetrado pela empresa, concedendo a segurança, e declarando a inconstitucionalidade da “taxa” SICOBE e a ilegalidade da aplicação da multa de 100% do valor comercial da mercadoria. A empresa apresenta recurso voluntário em 19/1/2011 (fls. 242 a 247), no qual argumenta que: (a) houve erro no julgamento de primeira instância, pois a matéria do recurso administrativo (discussão da base de cálculo da autuação) difere da demandada judicialmente; (b) a multa deve ser aplicada, conforme estabelece o art. 30 da Lei no 11.488/2007, sobre o valor comercial da mercadoria, e tal valor não inclui o IPI e o ICMS substituição, tributos que não fazem parte do valor comercial do produto; e (c) a base de 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 265DF CARF MF Impresso em 12/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10935.002595/201021 Acórdão n.º 3403001.891 S3C4T3 Fl. 265 3 cálculo do IPI estabelecida no art. 47, II, “a” do CTN deixa claro que o valor comercial é a base de cálculo. Solicita, por fim, o cancelamento do lançamento, a determinação de retorno à primeira instância para julgamento em relação à matéria não questionada judicialmente, ou a aplicação da multa sem considerarse os valores de IPI e ICMSsubstituição tributária. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Incumbe analisar preliminarmente se há identidade entre a matéria discutida administrativamente e a discutida judicialmente, alegação central da recorrente em sede de Recurso Voluntário. Da existência de concomitância A ação judicial interposta em 22/2/2010 (fls. 19 a 62) buscava (inclusive liminarmente) suspensão dos efeitos, da aplicabilidade e da exigibilidade da Instrução Normativa no 943/2009, do Ato Declaratório Executivo RFB no 61/2008, do Termo de Diligência Fiscal no 09.01.03.00.2009012220 e do art. 58T da Lei no 10.833/2003, “autorizando a impetrante a não efetuar o recolhimento da taxa SICOBE sobre cada unidade de produto produzida, determinando que se abstenha (sic) a Receita Federal do Brasil e a Casa da Moeda, de aplicar contra a impetrante quaisquer multas, penalidade ou autuações, inscrição da empresa em dívida ativa, no Cadin e em órgão de proteção ao crédito, de forma a evitar lesão de difícil e incerta reparação. Os fundamentos da ação, em síntese, são: (a) a ausência de previsão em lei de alíquota, base de cálculo e/ou valor do tributo/taxa; (b) violação aos princípios da proporcionalidade, da publicidade, da isonomia e da capacidade contributiva; (c) ausência de finalidade da taxa, que constitui um “bis in idem” em relação ao controle já efetuado na produção; (d) não observância da capacidade produtiva na aplicação, e impossibilidade de delegação aberta, caso a natureza seja de ressarcimento (para argumentar); (e) inaplicabilidade penalidade estabelecida na Instrução Normativa, sobre o valor comercial do produto, por violação aos princípios da legalidade e do nãoconfisco; e (f) violação à destinação constitucionalmente estabelecida para os tributos. No momento da autuação (29/4/2010), não havia nenhum impeditivo judicial ao feito: a ação judicial já havia sido liminarmente apreciada e indeferida (fls. 64 e 65 24/2/2010), tendo a recorrente interposto agravo de instrumento, convertido em agravo retido pelo TRF da 4a Região (fls. 66 e 67 5/4/2010), o que não implicou alteração do conteúdo da decisão monocrática. Na impugnação de fls. 187 a 208 (datada de 19/5/2010), a recorrente silencia sobre a ação judicial, e efetua basicamente os mesmos questionamentos na via administrativa. Vejase que dos quatro temas tratados na impugnação, citados no relatório que antecede o presente voto, apenas um não foi expressamente questionado em juízo: a abrangência da Fl. 266DF CARF MF Impresso em 12/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN 4 expressão “valor comercial da mercadoria” na penalidade aplicada (com inclusão ou não do IPI e do ICMSsubstituição destacados nas Notas Fiscais). É justamente com respeito a este tema que o Recurso Voluntário vem a defender não ter havido concomitância entre a via administrativa e a judicial. Na ação judicial, ao questionar a multa que seria depois a ela aplicada pelo fisco, a recorrente não parecia ter dúvida sobre o conteúdo da expressão “valor comercial”. Vejase o único excerto da petição inicial em que se trata reflexamente do tema: “Assim, por exemplo, se não há recolhimento do IPI, o contribuinte deve pagar multa pelo atraso sobre o valor não recolhido do IPI e nunca sobre o valor comercial do produto. E assim em todos os tributos existentes, e também nas relações privadas, ou seja, a multa deve ser pautada no valor do descumprimento da obrigação. Excelência, vejase o absurdo que referida instrução normativa ocasiona, pois se considerarmos como preço médio de uma lata de cerveja 350 ml o valor de R$ 1,50 (um real e cinquenta) a aplicação de multa de 100% sobre o valor comercial do produto, conforme estipula a referida instrução normativa resultaria em multa de R$ 1,50 (um real e cinquenta) por lata.” A alegação de diferença de conteúdo entre “preço de venda” e “valor comercial” surge na impugnação administrativa à autuação. Em tópico específico (intitulado “erro de cálculo base de cálculo incorreta auto de infração ilíquido e inexigível prejuízo latente ao contribuinte nulidade”), sustenta a recorrente que: “Para obterse o valor comercial é preciso (sic) a nota fiscal de cada produto vendido e neste caso, jamais considerar o valor total da nota fiscal, pois neste há a cobrança destacada do valor do produto, do IPI e do ICMS Substituição Tributária, tributos que não fazem parte do valor comercial do produto. Ocorre que a fiscalização considerou como base de cálculo da multa o valor de venda total constante nas notas fiscais, ou seja, acabou de maneira direta fazendo incidir uma multa sobre o valor do IPI e ICMS Substituição Tributária, impostos que notoriamente são destacados em separado no documento fiscal, para serem cobrados dos destinatários (contribuintes de fato) e recolhidos aos cofres públicos pelo responsável tributário (contribuinte de direito), neste caso concreto a requerente. Tal fato, além de majorar de forma relevante e injustificável o auto de infração ora impugnado, o torna ilíquido e inexigível, pois considerando que a base está incorreta, todo o cálculo e apuração da multa, por óbvio também está, de forma a ser nulo o presente auto de infração” (grifo nosso) Em relação a todos os demais temas discutidos, v.g. natureza da cobrança (taxa/ressarcimento), legalidade da cobrança (inclusive da multa), proporcionalidade, e existência de confisco, patente a concomitância, sendo diversos excertos da petição judicial e da impugnação administrativa literalmente os mesmos. Inquestionável, assim, a concomitância, a ponto de a própria recorrente reconhecêla, restringindo o Recurso Voluntário ao tema da abrangência da expressão “valor comercial”, e sua desconsideração pelo julgador de primeira instância. Fl. 267DF CARF MF Impresso em 12/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10935.002595/201021 Acórdão n.º 3403001.891 S3C4T3 Fl. 266 5 Compulsando os autos, entendemos não existir concomitância em relação ao tema da citada discussão sobre o “valor comercial” da mercadoria. Vejase que na hipótese de procedência da demanda judicial da recorrente, pouca relevância teria a discussão, pois a multa seria indevida. Contudo, se improcedente o pleito judicial, a discussão é não só recomendável, mas necessária. Consultando o sítio do Tribunal Regional Federal na 4a Região Fiscal, verificase que na Ação (Mandado de Segurança) no 500005936.2010.404.7005, embora a recorrente tenha obtido sentença favorável (25/8/2010), em sede de reexame necessário pelo TRF (5/7/2012) a segurança foi denegada, nos seguintes termos: “TRIBUTÁRIO. SISTEMA DE CONTROLE DE PRODUÇÃO DE BEBIDAS SICOBE. ART. 58T. LEI Nº 11.827/2008. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RELAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR OS CUSTOS INCORRIDOS PELA CASA DA MOEDA. RELAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DOS TRIBUTOS. FIXAÇÃO DOS VALORES DO RESSARCIMENTO POR ATO DA RECEITA FEDERAL. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MULTA PELO NÃO FUNCIONAMENTO REGULAR DO SICOBE. LEGALIDADE. 1. O art. 58T da Lei nº 11.827/2008 institui obrigação tributária acessória, cujos sujeitos são os fabricantes de bebidas frias e a União, que tem por objeto a instalação de equipamentos contadores de produção e aparelhos para controle, registro, gravação e transmissão dos quantitativos medidos. 2. O regime jurídico da nova obrigação acessória de instalação do SICOBE deve observar os arts. 27 a 30 da Lei nº 11.488/2007. 3. Há outra obrigação na Lei nº 11.827/2008, completamente distinta da obrigação tributária acessória posta no caput do art. 58T, porquanto os sujeitos são a Casa da Moeda do Brasil e os fabricantes de bebidas. Tratandose de uma relação jurídica de direito privado, assomase a conclusão de que a obrigação de ressarcir os custos incorridos pela Casa da Moeda do Brasil não se amolda à categoria de tributo, ainda que se constitua uma prestação pecuniária compulsória. 4. Não se caracteriza a obrigação de instalação e utilização dos instrumentos de controle, sob a responsabilidade da Casa da Moeda, como exercício do poder de polícia ou utilização de serviço público específico e divisível, justamente porque não estão presentes os elementos essenciais dessa espécie de tributo. 5. A prestação devida pelo fabricante de bebidas à Casa da Moeda do Brasil nada mais é do que o ressarcimento de custos pelo fornecimento de instrumentos de controle, cuja finalidade é facilitar a fiscalização tributária. Assemelhase a utilização do SICOBE ao dever de emitir notas fiscais ou de manter a escrituração contábil, sempre tendo em mente, porém, uma diferença crucial: os custos do controle são objeto de relação Fl. 268DF CARF MF Impresso em 12/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN 6 jurídica própria, em que os sujeitos não são os mesmos da relação jurídica que estabeleceu a obrigação acessória. 6. Afastada a natureza tributária dos custos de utilização do SICOBE, a fixação dos valores do ressarcimento por ato da Secretaria da Receita Federal, não viola o princípio da reserva legal. A própria lei atribuiu à SRF a incumbência de fixar a remuneração pelos serviços prestados pela Casa da Moeda aos contribuintes, em razão das atividades de instalação e manutenção do SICOBE, para o cumprimento de uma obrigação acessória, essa sim instituída necessariamente por lei em sentido formal. Frisese mais uma vez, tratase de um ônus de ressarcimento de custos, não de um tributo; por essa razão, não se exige que seus elementos quantitativos sejam estabelecidos por lei. 7. Considerando que os dispêndios exigidos para a operação e manutenção do sistema são extremamente onerosos, os valores cobrados a título de utilização do SICOBE são razoáveis, incorporandose à atividade produtiva como custos indiretos de produção. Cumpre acrescentar que o legislador concedeu aos contribuintes crédito presumido de PIS/COFINS em valor equivalente ao ressarcimento pago à Casa da Moeda, neutralizando o seu impacto econômico. 8. A multa pelo não funcionamento regular do SICOBE decorre do disposto no parágrafo 1º do art. 30 da Lei nº 11.488/2007, que tipifica a conduta prejudicial ao normal funcionamento do sistema, após a sua instalação, como impedimento criado pelo estabelecimento industrial, nos termos do inciso I. Não é a ausência de ressarcimento dos custos do SICOBE o elemento essencial do tipo, mas sim a falta de manutenção do sistema de controle da produção, em decorrência do não pagamento, que é identificada pelo art. 30 da Lei nº 11.488/2007 como prática prejudicial ao normal funcionamento do sistema. 9. A Instrução Normativa nº 869/2008 apenas explicita que constitui prática prejudicial ao normal funcionamento do sistema a falta de manutenção preventiva e corretiva, informada pela Casa da Moeda, em virtude do não ressarcimento dos custos do SICOBE, em conformidade com a Lei que, ao cominar a sanção, prevê como fato típico qualquer ação ou omissão praticada pelo fabricante que prejudique o normal funcionamento do SICOBE. O regulamento não institui novo fato típico, mas tão somente descreve uma prática que se amolda à conduta descrita na lei.” 2 Em que pese ainda não ser definitiva a decisão do tribunal judicial, percebe se mais uma vez que não se está discutindo em juízo se a expressão “valor comercial” da multa se referia ao preço da mercadoria, como sugeria a petição inicial da recorrente em juízo, ou a 2 TRF4, 1a Turma, Apelação/Reexame Necessário no 500005936.2010.404.7005/PR, Rel. Des. Joel Ilan Paciornik, unânime, 4.jul.2012. Disponível em: <https://eproc.trf4.jus.br/eproc2trf4/controlador.php?acao=acessar_documento_publico&doc=4134150464913166 1110000000004&evento=41341504649131661110000000001&key=253ecebe73ffb8064dcdd68fbb148b10fddf59 c31634b8835e9ad9dfa40fc67c>. Acesso em 25.jan.2013. Fl. 269DF CARF MF Impresso em 12/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10935.002595/201021 Acórdão n.º 3403001.891 S3C4T3 Fl. 267 7 tal preço subtraído de IPI e ICMSSubstituição, como propugnava a recorrente em sua impugnação administrativa. De qualquer modo, resta analisar se nosso entendimento de que não há concomitância entre as demandas administrativa e judicial estritamente nesse tópico enseja reversão parcial ou nulidade do julgamento de primeira instância. Do julgamento de primeira instância No julgamento de piso, a discussão sobre a expressão “valor comercial” é explícita no relatório, no qual se narra (fl. 232) que a recorrente “sustenta que o valor comercial da mercadoria, base de cálculo da multa, não pode incluir o IPI e o ICMS Substituição destacados nas Notas Fiscais, ...”. O julgador a quo, ao apontar a existência de ação judicial (Mandado de Segurança em comento), no entanto, sintetiza que “é insofismável a caracterização da concomitância de objeto entre a exigêncioa tributária e a demanda judicial, à luz do conteúdo da exordial”, remetendo diretamente ao Ato Declaratório Normativo COSIT no 3/1996, que afirma que a propositura de ação judicial, antes ou depois da autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas, devendo o julgador não tomar conhecimento da matéria comum. Vejase que o julgador transcreve ainda o excerto do Ato Declaratório (alínea “b”) que trata do prosseguimento normal do processo no que se relaciona a matéria diferenciada (como aspectos formais do lançamento, base de cálculo etc). O teor do Ato Declaratório é semelhante ao da Súmula CARF no 1: “Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial”. (grifo nosso) É inegável que tanto administrativa quanto judicialmente se discutiu o cabimento da multa, a existência de caráter confiscatório e a ausência de proporcionalidade. Ocorre que administrativamente a empresa apresentou, ad argumentandum tantum, caso sua sustentação pela inaplicabilidade da multa não prosperasse, que dela fosse excluído o valor de IPI e ICMSSubstituição. E isso exclusivamente no foro administrativo. Não há no Acórdão da DRJ (a não ser no relatório, como comentado) referência expressa ao tema do “valor comercial” (assim como não há referência expressa a nenhum outro tema, tendo o voto sido conduzido em torno da concomitância), possivelmente porque o julgador: (a) não detectou que a matéria estava ausente na ação judicial; ou (b) detectou a ausência, mas mesmo assim entendeu que havia concomitância. Ocorrendo a hipótese “b” acima, e apresentando o julgador a justificativa para seu entendimento explicitamente em relação ao tema ausente, não haveria motivação para nulidade do acórdão. No máximo, poderia o julgador do CARF concluir em sentido contrário, de que não havia a concomitância, e apreciar a matéria, sem que isso ensejasse a nosso ver supressão de instância. Fl. 270DF CARF MF Impresso em 12/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN 8 Diferente, no entanto, é o caso de que trata o presente processo, no qual o julgador de primeira instância não analisa a argumentação apresentada exclusivamente na via administrativa (referente ao “valor comercial”), incluindoa sem justificativa expressa no bojo da concomitância. A ausência de análise, nesse contexto, ocasiona cerceamento do direito de defesa, e o tratamento inaugural da matéria por este CARF pode ser percebido como supressão de instância administrativa. Resta, assim, declarar a nulidade do Acórdão referente ao julgamento de primeira instância, pela preterição do direito de defesa (com fundamento no art. 59, II do Decreto no 70.235/1972). Objetivando considerações úteis ao prosseguimento e à solução do processo, com base no § 2o do art. 59 do Decreto no 70.235/1972, declarase a nulidade do Acórdão no 1431.280, da 2a Turma da DRJ/RPO, exarado no presente processo (afetando as peças processuais que lhe sucedem), devendo a DRJ, em seu novo julgamento, manifestarse expressamente sobre a matéria questionada exclusivamente na via administrativa (abrangência do termo “valor comercial”). Rosaldo Trevisan Fl. 271DF CARF MF Impresso em 12/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 23/03/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 03/03/2013 por ROSALDO TREVISAN
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