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Turma Camara- Quarta Câmara (80)
- ROSALDO TREVISAN (80)
- 2016 (80)
- 2016 (80)
Numero do processo: 10865.000074/2007-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 3401-000.950
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência.
ROBSON JOSÉ BAYERL - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. ROBSON JOSÉ BAYERL Presidente. ROSALDO TREVISAN Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente). Relatório RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 65 .0 00 07 4/ 20 07 -1 2 Fl. 1349DF CARF MF Processo nº 10865.000074/200712 Resolução nº 3401000.950 S3C4T1 Fl. 1.350 2 Versa o presente sobre o Auto de Infração de fls. 2 a 441, lavrado em 23/01/2007 (com ciência ao sujeito passivo na mesma data fl. 3), para exigência de imposto sobre produtos industrializados (IPI), acrescido de juros de mora e multa de ofício duplicada (150%), de 2002 a 2004, totalizando o valor de R$ 3.027.942,35. Narrase, na autuação, que, em decorrência de inaptidão no CNPJ da empresa "ESTAMPAR Indústria e Comércio LTDA" (doravante "ESTAMPAR"), a responsabilidade pelo recolhimento do IPI recai sobre a autuada, conforme processo administrativo no 10865.002582/200646, sendo o primeiro tópico da autuação referente ao IPI não lançado nas saídas de produtos tributados do estabelecimento da empresa, vez que nas notas fiscais de saída da "ESTAMPAR" não houve destaque por ser esta optante do SIMPLES. A multa foi duplicada em função de a empresa utilizar interposta pessoa (a "ESTAMPAR") com o intuito de modificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. No segundo tópico da autuação, apontase ainda que houve saída de produtos com insuficiência de recolhimento por erro de alíquota em relação a produtos classificados no código NCM 8708.70.90, vez que houve majoração de alíquota de 5% para 15% a partir de 01/11/2002, pelos Decretos no 4.441/2002 e no 4.542/2002, com vigência até 30/04/2004. A terceira e última infração apontada na autuação decorre do lançamento de IPI não recolhido (sem informação em DCTF) de valores apurados nos anos de 2002 a 2004, nos Livros de Registro e Apuração do IPI. A empresa apresenta Impugnação em 22/02/2007 (fls. 757 a 761), argumentando, em síntese, que: (a) em 2004, foram consideradas pela fiscalização, além das receitas próprias da empresa, as operações da empresa "ESTAMPAR", "de propriedade das filhas do sócio majoritário da impugnante", esclarecendose que, "por não possuir cadastro bancário que possibilitasse a movimentação financeira, a impugnante socorreuse de suas filhas", "para efetuar as cobranças de duplicatas e o pagamento de seus fornecedores e funcionários"; (b) todos os recursos transferidos à "ESTAMPAR" foram integralmente para "pagamento de compromissos da impugnante", não havendo propriamente uma transferência de recursos; (c) a empresa "ESTAMPAR" operar regularmente, e a desconsideração de sua personalidade jurídica "representaria uma bitributação"; (d) devem ser excluídos da autuação os valores que se referem efetivamente à "ESTAMPAR"; (e) o processo de inaptidão da ESTAMPAR ainda está em curso, e pode promover alterações na autuação; (f) a multa de ofício deve ser alterada de 150% para 75%, por não restar comprovada a motivação da majoração; e (g) o STF já definiu que o limite da multa a ser aplicada é o valor do tributo. Em 13/01/2012 ocorre o julgamento de primeira instância (fls. 892 a 899), no qual se decide unanimemente pela improcedência da impugnação, sob os seguintes fundamentos: (a) a empresa não contestou a exigência relativa ao IPI sobre as saídas dos produtos tributados de seu estabelecimento sem o lançamento do IPI e às alterações nas alíquotas de 5% para 15% do produto de classificação fiscal 8708.70.90, nem tampouco contestou o lançamento relativo ao não recolhimento ou recolhimento a menor do IPI que deixou de ser informado na DCTF, conforme seus Livros de Registro do IPI, restringindose o litígio à discordância sobre a exigência do IPI incidente nas saídas tributadas efetuadas por meio da empresa "ESTAMPAR" e à majoração da multa de ofício; (b) deve ser indeferido o pedido de diligência, por ser desnecessário ao deslinde dos fatos; (c) no processo administrativo no 10.865.002582/200646, a empresa "ESTAMPAR" teve seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica declarado inapto por inexistência de fato, mediante o Ato Declaratório Executivo no 63, de 14/12/2006 (fl. 341), "tendo sido identificado que ora 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 1350DF CARF MF Processo nº 10865.000074/200712 Resolução nº 3401000.950 S3C4T1 Fl. 1.351 3 impugnante utilizavaa como interposta pessoa com o intuito de modificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal", o que não foi negado, mas confirmado pela impugnante, que reconheceu utilizar as contas bancárias da "ESTAMPAR" para efetuar suas transações operacionais e financeiras; (d) conforme demonstrado pela fiscalização, a empresa "ESTAMPAR" dava saída aos produtos supostamente por ela fabricados sem o lançamento do IPI, conforme demonstra a escrituração em seus Livros Registro de Saída anexados aos autos, e, além disso, fez constar na Declaração de Imposto de Renda Simplificada DSPJ, no ano calendário de 2004, tão somente receitas relativas a serviços, não havendo, portanto, que se falar em bitributação; (e) não há como sobrestar o presente julgamento àquele resultado na manifestação de inconformidade contra a inaptidão da "ESTAMPAR", pois ficou evidenciado no presente auto de infração o ilícito imputado à impugnante, mediante as diversas evidências de que somente há um estabelecimento industrial de fato, pois ambas encontramse no mesmo local (Rua da Palmeiras no 332, Villa Castelar Limeira), não havendo distinção física entre eles, tanto na área administrativa como na área de produção industrial, sendo a atividade econômica de ambas a mesma (CNAE no 2949299 Fabricação de outras peças e acessórios para veículos automotores não especificados anteriormente), e os produtos fabricados e comercializados por ambas também são os mesmos, conforme se verifica dos cadastros da RFB, sendo as operações financeiras e operacionais da impugnante exercidas por meio da "ESTAMPAR", até mesmo para efetuar suas cobranças de duplicatas e efetuar o pagamento de seus fornecedores e funcionários, como afirmou em sua impugnação a autuada; e (f) é cristalino que a utilização de interposta pessoa para encobrir saídas tributadas de IPI sem o devido lançamento do imposto evidencia o intuito de fraude, conforme definido no artigo 72 da Lei no 4.502/1964, não cabendo a discussão sobre proporcionalidade no âmbito administrativo, diante da fixação legal dos patamares das multas. Cientificada da decisão da DRJ em 24/02/2012 (fl. 907), a empresa apresentou Recurso Voluntário em 27/03/2012 (fls. 915 a 920), basicamente reiterando as razões expressas em sua impugnação, e acrescentando que a multa aplicada é inconstitucional por violação à exigência de lei complementar prévia, por confisco, ofensa ao direito de propriedade e violação aos princípios constitucionais da capacidade econômica, da proporcionalidade e razoabilidade. Em 29/06/2012, a empresa demanda que intimações sejam dirigidas ao escritório dos advogados (fl. 934) Em 27/06/2012, por meio da Resolução no 3401000.521 (fls. 935 a 938), o julgamento foi convertido em diligência, para que a unidade preparadora informasse acerca do andamento do processo no 10865.002582/200646, no qual se discutiu a inaptidão da empresa "ESTAMPAR", e se verificou que esta atuou como interposta pessoa. A unidade preparadora anexou cópia do processo às fls. 940 a 1345, trazendo, às fls. 1330 a 1332, o despacho decisório que culminou na inaptidão. Cientificada a recorrente (fl. 1334), não houve manifestação. Em 09/12/2015 o processo foi distribuído a este relator, por sorteio (fl. 1348). O processo foi pautado para as sessões de junho, de julho e de agosto de 2016, sendo retirado de pauta, em todas as ocasiões, por motivo de falta de tempo para julgamento. É o relatório. Fl. 1351DF CARF MF Processo nº 10865.000074/200712 Resolução nº 3401000.950 S3C4T1 Fl. 1.352 4 Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Da delimitação da lide Há que se delimitar, inicialmente, a lide. Como exposto no relatório, pairam três imputações de infração sob a responsabilidade da recorrente: (a) produto saído do estabelecimento industrial ou equiparado com emissão de nota fiscal e IPI não lançado, de novembro de 2002 a dezembro de 2004; (b) produto saído do estabelecimento industrial ou equiparado com emissão de nota fiscal e erro de classificação fiscal/alíquota; e (c) e IPI lançado em livro e não informado em DCTF, nem recolhido. Desde a impugnação, a defesa é apresentada somente em relação ao item "a", e limitada ao ano de 2004, mais especificamente em relação aos períodos em que se aponta haver interposição da empresa "ESTAMPAR", tendo sido a multa majorada de 75% para 150% (setembro, outubro, novembro e dezembro de 2004). Restam incontroversas todas as demais imputações, assim, desde a fase da impugnação, como bem detectou a DRJ (fl. 895): "Verificase que a interessada não contestou o lançamento de ofício relativo ao IPI sobre as saídas dos produtos tributados de seu estabelecimento sem o lançamento do IPI e quanto as alterações nas alíquotas de 5% para 15% do produto de classificação fiscal 8708.70.90, nem tampouco contestou o lançamento relativo ao não recolhimento ou recolhimento a menor do IPI que deixou de ser informado na DCTF, conforme seus Livros de Registro do IPI. Assim, delimitase o litígio à discordância da exigência do IPI incidente nas saídas tributadas efetuadas através da empresa Estampar, bem como da multa de ofício majorada sobre tal base de cálculo, no que se refere ao ano calendário de 2004, uma vez que o agente fiscal considerou além da receita própria da contribuinte, as operações existentes na empresa Estampar Indústria e Comércio Ltda, de propriedade das filhas do sócio majoritário da impugnante, questionando ainda a multa qualificada no percentual de 150% relativamente a estes fatos geradores." (sic) Nos dizeres da própria recorrente, ainda na fase de impugnação (fls. 757/758): Fl. 1352DF CARF MF Processo nº 10865.000074/200712 Resolução nº 3401000.950 S3C4T1 Fl. 1.353 5 A argumentação é repetida no recurso voluntário (fls. 916/917). Assim, remanesce o contencioso apenas sobre a primeira infração apontada na autuação, sinteticamente descrita à fl. 4, no item 001, parte 1: Em relação às demais infrações, não há controvérsia. Do processo referente à inaptidão da empresa "ESTAMPAR" Há que se recordar que o fato de os recursos da recorrente transitarem pelas contas da empresa "ESTAMPAR" é incontroverso, nos autos, também sendo uníssono que o sócio majoritário da recorrente é pai das duas únicas sócias da ESTAMPAR, e que ambas as empresas estão localizadas em um mesmo endereço. É ainda cediço, nos autos, que foi declarada inapta a empresa "ESTAMPAR", conforme Ato Declaratório Executivo da DRF/Limeira no 63, de 14/12/2006, como efeitos retroagindo a maio de 2004, conforme cópia da publicação em Diário Oficial (fl. 473). Percebase, na transcrição da autuação, que é feita menção expressa ao processo administrativo (de no 10865.002582/200646) que culminou na inaptidão da empresa "ESTAMPAR". E tal menção é que motivou a demanda do CARF à unidade local (ainda que Fl. 1353DF CARF MF Processo nº 10865.000074/200712 Resolução nº 3401000.950 S3C4T1 Fl. 1.354 6 equivocadamente remetendo a menção ao processo originariamente à DRJ), para anexação nestes autos das peças processuais correspondentes, com ciência à recorrente e abertura de prazo para manifestação. Tais peças, trazidas às fls. 940 a 1345, com cópia do despacho decisório às fls. 1330 a 1332, dão conta de que além de as empresas se encontrarem no mesmo local, não há distinção física entre elas, tanto na área administrativa, como na área de produção industrial, sendo que os produtos fabricados por ambas são os mesmos. Na manifestação de inconformidade apresentada naqueles autos pela "ESTAMPAR" sustentase que a motivação para o trânsito de recursos da recorrente em suas contas é que "caso fosse efetuado algum depósito na conta corrente dessa empresa, os recursos estariam bloqueados judicialmente, impedindo o cumprimento de obrigações trabalhistas e com fornecedores". Na leitura da unidade local, que apreciou a manifestação de inconformidade (fl. 1331): A inaptidão, assim, é mantida sob os seguintes fundamentos (fls. 1331/1332): Fl. 1354DF CARF MF Processo nº 10865.000074/200712 Resolução nº 3401000.950 S3C4T1 Fl. 1.355 7 A empresa "ESTAMPAR" foi cientificada do despacho decisório em 11/06/2013 (AR à fl. 1334), tendo havido, em 24/06/2013, solicitação de cópias do processo por Marilda Isabel Alves Gomes, do escritório Grotta, Gianotto e Rosseti (fls. 1336 e 1342). Em nome da verdade material, consultei o processo administrativo no 10865.002582/200646 no sistema "eprocessos", percebendo que não houve andamento posterior, tendo havido arquivamento em 15/06/2015, mesma data em que a unidade local devolveu ao CARF os autos (fl. 1346). Vejo, no entanto, que a providência final demandada na diligência não foi atendida pela unidade local. Assim, recordo o que se expôs à fl. 938, ao final da Resolução no 3401000.521, deste CARF: Após o resultado da diligência, intimar a recorrente para, se quiser, se manifestar no prazo de 30 dias. Da necessidade de nova baixa em diligência Não tendo sido cumprida a diligência anterior, na forma em que foi demandada pelo CARF, deve o processo ser remetido novamente à unidade local (DRF/Limeira/SP), para que efetivamente a cumpra. Adianto que a ciência deve ser efetuada na forma prevista no artigo 23 do Decreto no 70.235/1972, que regula o processo de determinação e exigência de crédito tributário, não encontrando guarida legal eventual intimação efetuada no escritório do advogado, como demandado pela parte à fl. 934. Conclusões Pelo exposto, voto no sentido de converter novamente o julgamento em diligência, para que se atenda por completo o demandado na conversão anterior, com ciência à recorrente, na forma do artigo 23 do Decreto no 70.235/1972, e abertura de prazo de 30 dias para manifestação sobre os documentos adicionados ao processo. Rosaldo Trevisan Fl. 1355DF CARF MF
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Numero do processo: 10314.727518/2013-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Oct 25 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 07/08/2008 a 08/03/2013
NULIDADE DE JULGAMENTO DE PISO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE APRECIAÇÃO DE ARGUMENTO RELEVANTE.
Há nulidade no julgamento efetuado pela DRJ que deixa de apreciar argumento relevante apresentado tanto na autuação quanto em sede de impugnação, inviabilizando a análise da matéria em sede inaugural pelo CARF.
Numero da decisão: 3401-003.228
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância. Sustentou pela interessada o advogado Narciso Patriota Fernandes Barbosa, OAB/DF no 48.288.
ROBSON JOSÉ BAYERL - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 07/08/2008 a 08/03/2013 NULIDADE DE JULGAMENTO DE PISO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE APRECIAÇÃO DE ARGUMENTO RELEVANTE. Há nulidade no julgamento efetuado pela DRJ que deixa de apreciar argumento relevante apresentado tanto na autuação quanto em sede de impugnação, inviabilizando a análise da matéria em sede inaugural pelo CARF.
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CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE APRECIAÇÃO DE ARGUMENTO RELEVANTE. Há nulidade no julgamento efetuado pela DRJ que deixa de apreciar argumento relevante apresentado tanto na autuação quanto em sede de impugnação, inviabilizando a análise da matéria em sede inaugural pelo CARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância. Sustentou pela interessada o advogado Narciso Patriota Fernandes Barbosa, OAB/DF no 48.288. ROBSON JOSÉ BAYERL Presidente. ROSALDO TREVISAN Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 75 18 /2 01 3- 37 Fl. 5350DF CARF MF 2 Relatório Versa o presente sobre o Auto de Infração de fls. 64 a 45151, lavrado em 24/07/2013, para exigência de imposto de importação, imposto sobre produtos industrializados importação, contribuição para o PIS/PASEPimportação e COFINSimportação, acrescidos de juros de mora e multa de ofício, e de multa por descrição incompleta de mercadoria (1 % do valor aduaneiro inciso III, e § 1o, III, do artigo 711 do Regulamento Aduaneiro) ou erro de classificação (1 % do valor aduaneiro inciso I do artigo 711 do Regulamento Aduaneiro), totalizando o valor de R$ 30.233.223,08. No Relatório Fiscal de fls. 4516 a 4553, anexo à autuação, narra a fiscalização que: (a) analisou importações de dispositivos classificados na NCM 9013.80.10 e descritos como "dispositivos de cristal líquido", no período de 08/2008 a 03/2013 (24.419 itens de 2.793 declarações de importação DI); (b) do texto da posição 9013 ("Dispositivos de cristais líquidos que não constituam artigos compreendidos mais especificamente noutras posições..."), percebese que um dispositivo de cristal líquido será nela classificado apenas se não for compreendido em outras posições; (c) as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) do Capítulo 90 também corroboram a informação de que a simples descrição genérica como "dispositivos de cristal líquido" (ou "dispositivos de cristal líquido LCD para uso automotivo", ou, ainda "display horas" ou "display module"), antecedida de código interno da empresa, é insuficiente para classificar a mercadoria, sendo necessárias ainda informações como: (c1) em que tipo de equipamento os dispositivos de cristal líquido são utilizados; (c2) de que parte de tal equipamento se tratam os dispositivos LCD; e (c3) se são para uso exclusivo em automóveis; (d) a partir de informações prestadas pela empresa, foi possível compreender melhor do que se tratam os dispositivos de cristal líquido importados, que são todos para instalação em automóveis, como auto rádio CD Player, controle de ar condicionado, painel de informação central, painel de instrumento e tacógrafo; (e) para os itens que apresentaram descrição na DI com a utilização do respectivo dispositivo, a multa por descrição incorreta /insuficiente não foi lançada, sendo devida apenas multa por erro de classificação da mercadoria; (f) a classificação correta de displays para auto rádio CD player (foto à fl. 4541), pela Regra Geral de Interpretação no 1 (RGI no 1) é no código 8529.90.20, como partes destinadas a aparelhos de rádio para automóvel da posição 8527; (g) os demais displays (usados em controle de ar condicionado, painel de informação central, painel de instrumento e tacógrafo fotos à fl. 4544) são todos partes do painel de instrumentos automotivo, sendo classificados corretamente no código 8708.29.94, como partes e acessórios dos veículos automóveis da posição 8703; e (h) foram excluídos do lançamento as importações ao amparo do RECOF (entreposto industrial sob controle informatizado). Cientificada da autuação em 25/07/2013 (fl. 4700), a empresa apresentou Impugnação em 23/08/2013 (fls. 4716 a 4752), argumentando, em síntese, que: (a) os dispositivos de cristal líquido são destinados a partes de veículos (painéis, tacógrafos etc.), não se confundindo com estas, que por sua vez, são efetivamente partes de veículos da posição 8703 (havendo tal confusão em praticamente 99% da autuação); (b) o assunto é técnico e exige conhecimento especializado, demandando perícias, e comprometendo a certeza do crédito tributário, fundado em meras presunções, em afronta ao artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN); (c) o próprio fisco reconheceu que as mercadorias importadas são "dispositivos de cristal líquido", e que a posição mais específica deve prevalecer sobre as genéricas, cabendo a classificação no código 9013.80.00, em nome da verdade material, e sob 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 5351DF CARF MF Processo nº 10314.727518/201337 Acórdão n.º 3401003.228 S3C4T1 Fl. 5.441 3 pena de tal codificação ser inócua; (d) o próprio fisco afirmou que a posição 8708 compreende partes e acessórios de automóveis desde que não estejam excluídas pelas Notas da Seção XVII, mas, de acordo com as NESH, os artefatos, instrumentos e aparelhos do Capítulo 90 foram excluídos da Seção XVII; (e) a classificação adotada pela empresa é corroborada por parecer técnico elaborado por especialistas em engenharia e consultoria aduaneira (fls. 4943 a 4946, e 4947 a 4950); (f) havendo dúvida em relação à classificação da mercadoria, aplicável seria o artigo 112 do CTN; (g) a empresa é habilitada à Linha Azul, na qual são realizadas rigorosas auditorias por empresas homologadas pela Receita Federal; (h) a multa de ofício não é aplicável de forma conjunta à multa isolada, devendo ser cancelada, principalmente em relação aos itens /produtos em que o próprio fisco reconheceu como corretas as descrições efetuadas pela empresa; (i) a multa de ofício é inaplicável em razão da ausência de máfé, da proporcionalidade e da razoabilidade; e (j) não existe amparo para incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Em 12/03/2014 ocorre o julgamento de primeira instância (fls. 4952 a 4967), no qual se decide unanimemente pela parcial procedência da impugnação, sob os seguintes fundamentos: (a) não há duplicidade de penalidades, sendo cada multa aplicada em função de infração distinta; (b) o julgador administrativo não é competente para exame de constitucionalidade de ato legal vigente, como o que prevê as penalidades aplicadas; (c) os juros de mora sobre multa de ofício não fazem parte do lançamento; (d) é improcedente a alegação de que a seção XVII prevê a não inclusão de artefatos do Capítulo 90, visto que a própria posição 9013, pretendida pela interessada, prevê que tal posição compreende os dispositivos de cristal líquido; (e) os dispositivos de cristal líquido a serem classificados na posição 9013 referemse aos dispositivos que, seguindo a diretriz da Nota 2 (NESH) do Capítulo 90, podem ser aplicados a quaisquer tipos de máquina; (f) a classificação dos dispositivos de cristal líquido a serem utilizados em aparelhos de som automotivos foi corretamente efetuada pela fiscalização no código 8529.90.20; e (g) a classificação dos dispositivos de cristal líquido a serem utilizados em painéis, pela fiscalização, no código 8708.29.94, contudo, foi incorreta, porque a tela de LCD não pode ser considerada como o próprio painel, conforme aponta o laudo trazido pela empresa. Pelo valor exonerado, há interposição de recurso de ofício. Disponibilizado o acórdão da DRJ na caixa postal / módulo eCAC da empresa em 19/05/2014 (fl. 5199), esta se manifesta sobre a decisão da DRJ em 29/05/2014, às fls. 5188 a 5193, apresentando DARF de pagamento dos valores do lançamento mantidos no julgamento de piso. Em 09/12/2015 o processo foi distribuído a este relator, por sorteio (fl. 5349). O processo foi pautado para as sessões de maio, de junho, de julho e de agosto de 2016, sendo retirado de pauta, em todas as ocasiões, por motivo de falta de tempo para julgamento. É o relatório. Voto Fl. 5352DF CARF MF 4 Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso de ofício preenche os requisitos normativos para interposição e, portanto, dele se toma conhecimento. Na matéria sujeita a recurso voluntário, incumbe destacar ausência de contencioso, em virtude do pagamento efetuado pela recorrente, reconhecendo a definitividade da exigência. Da matéria julgada pela DRJ O recurso de ofício interposto versa sobre o montante do lançamento afastado pela DRJ, em relação a créditos decorrente de reclassificação de mercadorias (do código NCM 9013.80.10 para o código 8708.29.94). A DRJ detecta confusão efetuada pelo autuante, entre parte de veículo automotor, e "parte de parte" de veículo automotor, esclarecendo que o dispositivo de cristal líquido não se confunde com o painel no qual ele será instalado (fl. 4966): "O problema é que uma tela de LCD não pode ser considerada um painel de instrumentos. Vale o que diz o laudo trazido pela interessada, reproduzido em parte a seguir, que diz não ser possível classificar os dispositivos de cristal líquido como se fossem os próprios painéis de instrumentos." E isso enseja o afastamento das reclassificações (e as consequências delas decorrentes, que incluem a exigência de tributos, acréscimos, multa de ofício e multa por erro de classificação) em relação a todas as importações de dispositivos de cristal líquido para controles de ar condicionado, painéis de informação central, painéis de instrumento e tacógrafos. No entanto, olvidouse o julgador de piso de analisar integralmente as razões de autuação e de defesa, como se destaca a seguir. Da matéria não julgada pela DRJ Como aqui relatado, a autuação foi lavrada para exigência de imposto de importação, imposto sobre produtos industrializados, contribuição para o PIS/PASEP importação e COFINSimportação, acrescidos de juros de mora e multa de ofício, e de multa por descrição incompleta de mercadoria (1 % do valor aduaneiro inciso III, e § 1o, III, do artigo 711 do Regulamento Aduaneiro) ou erro de classificação (1 % do valor aduaneiro inciso I do artigo 711 do Regulamento Aduaneiro), dependendo da declaração. A multa por erro de classificação, de que trata o artigo 711, I do Regulamento Aduaneiro, tem por fundamento o artigo 84 da Medida Provisória no 2.15835/2001: "Art. 84. Aplicase a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria: I classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros Fl. 5353DF CARF MF Processo nº 10314.727518/201337 Acórdão n.º 3401003.228 S3C4T1 Fl. 5.442 5 detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria; ou ..." Por sua vez, a multa por descrição incompleta, de que trata o artigo 711, III do Regulamento Aduaneiro, tem por fundamento os §§ 1o e 2o do artigo 69 da Lei no 10.833/2003, tendo a fiscalização expressamente assinalado o inciso III do § 1o do artigo 711 do regulamento, que corresponde ao inciso III do § 2o da lei: "§ 1o A multa a que se refere o caput aplicase também ao importador, exportador ou beneficiário de regime aduaneiro que omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativotributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. § 2o As informações referidas no § 1o, sem prejuízo de outras que venham a ser estabelecidas em ato normativo da Secretaria da Receita Federal, compreendem a descrição detalhada da operação, incluindo: (...) III descrição completa da mercadoria: todas as características necessárias à classificação fiscal, espécie, marca comercial, modelo, nome comercial ou científico e outros atributos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal que confiram sua identidade comercial; ..." (grifo nosso) No relatório fiscal, percebese nitidamente que a fiscalização está a aplicar ambas as multas. Contudo, o percentual não é dobrado de 1% para 2% em função do texto do próprio Regulamento Aduaneiro (artigo 711, § 3o, que impede a duplicação, afirmando que "na ocorrência de mais de uma das condutas descritas nos incisos do caput, para a mesma mercadoria, aplicase a multa somente uma vez"). Para afastar qualquer dúvida sobre o alegado, vejamse os seguintes excertos do Relatório Fiscal (fls. 4535 e 4536): Fl. 5354DF CARF MF 6 Ademais, há um tópico inteiro do Relatório Fiscal intitulado "Da análise das Descrições Imprecisas ou Incorretas", na sequência (fls. 4536 a 4540), ao final do qual a fiscalização esclarece: Ainda no relatório fiscal, o item 6.1 detalha as penalidades aplicadas, entre elas a correspondente a "descrição incorreta ou insuficiente", ficando claro o critério adotado pelo fisco (fls. 4548/4549): Também a empresa autuada bem compreendeu que a multa de 1% aplicada tinha dois pressupostos (a não ser nos casos específicos em que o fisco detalhou incidir só uma): o erro de classificação e a "incorreção/insuficiência" da descrição, na declaração de importação. Isso se percebe dos seguintes excertos (fls. 4741): Fl. 5355DF CARF MF Processo nº 10314.727518/201337 Acórdão n.º 3401003.228 S3C4T1 Fl. 5.443 7 Mas a DRJ, a iniciar pelo relatório que antecedeu o voto condutor, sequer mencionou um dos enquadramentos da autuação (fl. 4593): No voto condutor, unanimemente acolhido pelo tribunal de piso, também não há vestígios da análise da aplicação da penalidade referida no artigo 711, III do Regulamento Aduaneiro, que não se confunde com a penalidade por erro de classificação da mercadoria. A DRJ, ao afastar a multa por erro de classificação (inciso I do artigo 711), deveria ter analisado se a multa referida no inciso III do mesmo artigo 711 do Regulamento Aduaneiro era devida, naquelas situações em que a autuação imputava ambas (ainda que o percentual fosse de 1%, pela impossibilidade de cumulação). Isso porque o afastamento de uma de tais penalidades não implica, necessariamente, o afastamento da outra. Examinar tal penalidade agora, no CARF, implicaria supressão de instância, visto que não houve julgamento prévio do tema. A ausência de pronunciamento da DRJ sobre o tema operou em detrimento da defesa, no caso, prejudicando ambas as partes no seguimento do contencioso, visto que foi afastado do lançamento crédito referente a multa sobre a qual não se manifestou expressamente o julgador. Não há como as partes se manifestarem sobre o assunto no contencioso à míngua de uma decisão prévia sobre tal ponto relevante. Identificase, assim, nulidade no julgamento de piso, nos termos do art. 59, II do Decreto no 70.235/1972, em função de preterição do direito de defesa. Diante do exposto, voto no sentido de anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive, devendo os autos retornarem à DRJ para prolação de novo acórdão, analisando também a matéria sobre a qual foi omisso o colegiado de piso. Rosaldo Trevisan Fl. 5356DF CARF MF 8 Fl. 5357DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10907.722684/2013-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Oct 25 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Regimes Aduaneiros
Data do fato gerador: 11/11/2008, 18/11/2008
SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO. MULTA. DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS INCIDENTES NA IMPORTAÇÃO.
Caso haja motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados como prova de uma declaração de valor (e o fato de as matérias constitutivas terem valor inferior ao produto final nos soa como suficiente para demonstrar a dúvida, se devidamente fundamentada a verificação), a autoridade aduaneira poderá decidir, com base em parecer fundamentado, pela impossibilidade de aplicação do primeiro método (valor de transação, obtido a partir da fatura comercial, com os ajustes previstos no AVA-GATT). Tal dúvida, disciplinada no artigo 82 do Regulamento Aduaneiro, que demanda parecer fundamentado, não se confunde com a situação externada no artigo 86 do mesmo regulamento, que trata de "arbitramento" do preço da mercadoria em caso de fraude, sonegação ou conluio (e tratada o art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35/2001).
Seja caso de dúvida disciplinado do artigo 82 do Regulamento Aduaneiro, ou de fraude, sonegação ou conluio, tratado no art. 86 do mesmo regulamento, deve a fiscalização buscar inicialmente caminho compatível com o segundo e com o terceiro métodos de valoração aduaneira, tentando identificar importações de mercadoria idêntica (e, em sua ausência, similar), no mesmo período aproximado, com o mesmo nível comercial, exportada do mesmo país, documentando detalhadamente de que forma chegou à(s) declaração(ões) a ser(em) utilizada(s) como paradigma, e como esta(s) já foi(foram) objeto de valoração.
Numero da decisão: 3401-003.259
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, sendo que o conselheiro Robson José Bayerl acompanhou pelas conclusões. Apresentou contrarrazões orais Ilana Benjó, OAB/DF no 26.793-A.
ROBSON JOSÉ BAYERL - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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MULTA. DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS INCIDENTES NA IMPORTAÇÃO. Caso haja motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados como prova de uma declaração de valor (e o fato de as matérias constitutivas terem valor inferior ao produto final nos soa como suficiente para demonstrar a dúvida, se devidamente fundamentada a verificação), a autoridade aduaneira poderá decidir, com base em parecer fundamentado, pela impossibilidade de aplicação do primeiro método (valor de transação, obtido a partir da fatura comercial, com os ajustes previstos no AVAGATT). Tal dúvida, disciplinada no artigo 82 do Regulamento Aduaneiro, que demanda parecer fundamentado, não se confunde com a situação externada no artigo 86 do mesmo regulamento, que trata de "arbitramento" do preço da mercadoria em caso de fraude, sonegação ou conluio (e tratada o art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001). Seja caso de dúvida disciplinado do artigo 82 do Regulamento Aduaneiro, ou de fraude, sonegação ou conluio, tratado no art. 86 do mesmo regulamento, deve a fiscalização buscar inicialmente caminho compatível com o segundo e com o terceiro métodos de valoração aduaneira, tentando identificar importações de mercadoria idêntica (e, em sua ausência, similar), no mesmo período aproximado, com o mesmo nível comercial, exportada do mesmo país, documentando detalhadamente de que forma chegou à(s) declaração(ões) a ser(em) utilizada(s) como paradigma, e como esta(s) já foi(foram) objeto de valoração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 7. 72 26 84 /2 01 3- 77 Fl. 494DF CARF MF 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, sendo que o conselheiro Robson José Bayerl acompanhou pelas conclusões. Apresentou contrarrazões orais Ilana Benjó, OAB/DF no 26.793A. ROBSON JOSÉ BAYERL Presidente. ROSALDO TREVISAN Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente). Relatório Versa o presente sobre Autos de Infração de fls. 2 a 10, 11 a 15, 16 a 22, e 23 a 291, com ciência ao sujeito passivo em 12/12/2013 (fl. 230), para exigência de imposto de importação (em valor original de R$ 201.495,73), imposto sobre produtos industrializados importação (em valor original de R$ 79,23), COFINS importação (em valor original de R$ 106.599,30), e Contribuição para o PIS/PASEP importação (em valor original de R$ 23.143,32), todos acrescidos de juros de mora e de multa de ofício de 150%, e de multa pela diferença entre o preço declarado e o arbitrado pela fiscalização, com fundamento no artigo 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001. Nas autuações informase que o montante lançado está com exigibilidade suspensa por força de liminar concedida nos autos do processo judicial no 2009.34.00.0093333/DF. No Relatório Fiscal anexo à autuação (fls. 33 a 54), narrase que: (a) a empresa registrou cinco declarações de importação (DI no 08/17889544, DI no 08/17891085, DI no 08/17891999, DI no 08/18370500 e DI no 08/18370518), que foram objeto de autuação com aplicação da pena de perdimento no processo administrativo no 10907.000442/200942, por ter sido constatado subfaturamento e uso de documento falso; (b) por força de decisão proferida no Agravo de Instrumento no 2009.01.00.0416427/DF, as mercadorias apreendidas foram liberadas e entregues ao importador, confirmandose a decisão na sentença proferida na Ação Ordinária no 2009.34.00.0093333/DF; (c) as mercadorias importadas são guardachuvas de diversos modelos, tendo sido percebido que a razão entre seu valor FOB/kg, de aproximadamente US$ 0,68/kg, é inferior ao custo das matériasprimas utilizadas em sua fabricação (resinas plásticas e metais); (d) as matérias constitutivas dos guardachuvas, conforme Laudo Técnico, são aço, poliéster, nylon, zinco, polietileno, polipropileno e PVC, havendo, também no laudo técnico, cotações internacionais para as referidas matérias constitutivas (fls. 37/38); (e) tendo em vista o "subfaturamento já demonstrado por meio do laudo técnico", foram buscadas ainda cotações junto a exportadores chineses de guardachuvas (fls. 40/41); (f) houve discrepâncias nas faturas comerciais apresentadas nas importações, com layout, padrão de numeração e carimbo diferentes (DI no 08/17891999); (g) os preços da fatura que instrui a DI no 09/00272770 são dez vezes superiores aos valores informados pela 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 495DF CARF MF Processo nº 10907.722684/201377 Acórdão n.º 3401003.259 S3C4T1 Fl. 495 3 empresa; (h) faturas de diferentes exportadores chineses são praticamente idênticas (fl. 43/44), e possuem anotações semelhantes e sequenciais em rodapé (fls. 45/46); (i) solicitado pela Aduana para que os exportadores enviassem faturas e packing list originais diretamente à Aduana brasileira, estes vieram com os mesmos valores que os documentos apresentados no despacho de importação, mas tais faturas são incapazes de se sustentar como prova em favor do autuado em função do mencionado custo das matérias primas, havendo conluio entre exportadores e importador, ensejando o agravamento da multa, em função do art. 73 da Lei no 4.502/1964; (j) em casos como o presente, não se aplica o AVAGATT, em função da disposição de seu art. 17, sendo a matéria regulamentada pelo art. 82 do Regulamento Aduaneiro, e tratada nas Opiniões Consultivas 10.1 e 19.1 do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira da Organização Mundial das Aduanas (CTVA/OMA), cabendo o arbitramento do preço da mercadoria, na forma do art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001, "regulamentado pelo art. 86 do Decreto no 6.759/2009"; e (k) buscouse, nos sistemas da RFB, registro de importações de mercadoria idêntica ou similar (mesma posição, procedente da China, descrita como guardachuva e adquirida em grande quantidade), realizada à mesma época (entre setembro de 2008 a janeiro de 2009), encontrandose a DI no 09/00272770, por meio da qual foram importados guardachuvas de tamanho semelhante, e fabricados e vendidos pelo mesmo exportador chinês, sendo o mais barato declarado a US$ 14,35 a dúzia, conforme processo administrativo no 10907.000442/200942, valor que foi adotado pela fiscalização. A empresa apresenta Impugnação em 06/01/2014 (fls. 239 a 307), argumentando, em síntese, que: (a) a autoridade aduaneira não logrou êxito em demonstrar a ocorrência de fraude ou conluio, ou dolo na importação, até mesmo por impossibilidade material, e as faturas enviadas pelo exportador diretamente à Aduana, sem participação da empresa, comprovam o valor declarado, e afastam a existência de falsidade material, como reconhece a própria PGFN, nos autos da ação judicial; (b) ocorreu decadência, pois o lançamento foi efetuado em 12/12/2013, depois de cinco anos da data de registro das DI (11/11/2008 e 18/11/2008), em afronta ao art. 139 do DecretoLei no 37/1966; (c) há bis in idem, visto que há duplicidade de autuações (esta e a presente no processo administrativo no 10907.722695/201357) em função dos mesmos fatos, relativos às mesmas DI; (d) há nulidade formal, por cerceamento do direito de defesa, por ausência de juntada aos autos da DI adotada como paradigma para determinação do preço das mercadorias; (e) a base primeira de valoração aduaneira é o valor de transação, que pode ser representado pelo preço constante da fatura comercial; (f) as anotações sequenciais no rodapé das faturas que o fisco toma como elementos indiciários não são apostas nas faturas que instruíram as DI, mas naquelas remetidas diretamente pelos exportadores, sem interferência da importadora; (g) o subfaturamento não pode ser presumido, sendo ônus do fisco comprovar eventual falsidade na fatura comercial apresentada; (h) a busca em sistemas da RFB de mercadorias idênticas não toma em consideração o que o AVAGATTT considera como "mercadorias idênticas"; (i) ainda que juntada aos autos a DI paradigma, o lançamento seria improcedente, porque se está a tratar de diferentes modelos de guardachuva, de diferentes exportadores; (j) a Opinião Consultiva 2.1 do CTVA/OMA afasta a pretensão fiscal de recusar o valor de transação com base em que existem DI com preços superiores; (k) devem ser efetuados ajustes no valor aduaneiro em função da quantidade e do nível comercial, o que não foi tomado em conta pela fiscalização; (l) o laudo pericial possui inconsistências (como a desconsideração do país de origem das mercadorias), e, em alguns tópicos, é considerado inadequado pela própria autoridade fiscal, e, ainda que se admita o laudo, este não pode constituir paradigma para a valoração. Após conversão do julgamento em diligência (fl. 411) para que fossem anexadas as petições referentes à Ação Ordinária no 2009.34.00.0093333/DF e ao Agravo de Fl. 496DF CARF MF 4 Instrumento no 2009.01.00.0416427/DF, o que foi providenciado às fls. 417 a 438, e 439 a 468, ocorre , em 29/01/2015, o julgamento de primeira instância (fls. 472 a 486), no qual se decide unanimemente pela procedência da impugnação, cancelando o lançamento, sob os seguintes fundamentos: (a) o cômputo do prazo decadencial foi efetuado com fulcro no art. 173, I do Código Tributário Nacional, haja vista a suposta ocorrência de fraude, que, contudo, não restou demonstrada; (b) as mercadorias haviam sido objeto de auto de infração com o intuito de aplicação da pena de perdimento, e, diante do disposto no art. 71, II do Regulamento Aduaneiro, estava a fiscalização impedida de constituir o crédito tributário em discussão; (c) os argumentos de defesa que propugnam pela nulidade da autuação deixaram de ser analisados em função de ser favorável à defesa a decisão de mérito; (d) na ação judicial, amparada basicamente nos mesmos elementos de prova, não foi evidenciada falsidade material, afastandose a pena de perdimento, ainda que haja eventualmente subfaturamento, pois entende a autoridade judicial que tal conduta é punível com multa; (e) a ação judicial discute apenas a liberação da mercadoria, e não a verificação da ocorrência de subfaturamento, deixada pelo juízo à Administração sua eventual fiscalização; (f) a multa do presente processo é a multa sobre o diferença apurada entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado ou o preço declarado e o arbitrado (conforme descrito no Auto de Infração), e a multa aplicada no processo administrativo no 10907.722.695/201357 é a da conversão da pena de perdimento em multa, havendo, nesta última, concomitância de objeto com o da ação judicial; (g) no presente caso, a fiscalização não aventou a existência de impedimentos à aceitação do valor de transação declarado pelo importador, sendo o lançamento está fundado somente em alegação de que os preços declarados seriam inferiores a preços de importação de mercadorias similares; (h) o auto de infração não está acompanhado de prova alguma que demonstre qual dispositivo do AVA foi violado, de forma a ensejar a rejeição do valor de transação declarado; (i) não há prova de que os documentos apresentados pelo interessado sejam inidôneos ou fraudulentos, pelo que é descabida a rejeição do valor de transação. Em razão do montante exonerado, há interposição de Recurso de Ofício. A empresa foi cientificada do julgamento em 10/02/2015 (fl. 490). Em 17/03/2016 o processo foi distribuído a este relator, por sorteio. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso de ofício apresentado preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Percebese, no presente processo, intenso grau de apuração de técnicas de investigação pela fiscalização, mas que lamentavelmente não se fazem acompanhar da guarida normativa necessária. É correto, e de grande relevância para a fiscalização, a nosso ver, comparar os preços por quilograma da mercadoria importada com os preços por quilograma de suas matérias constitutivas. Afinal de contas, um produto não pode custar menos do que suas matérias constitutivas, a menos que a empresa vendedora objetive prejuízo, o que é absolutamente incomum no comércio, nacional e internacional. Fl. 497DF CARF MF Processo nº 10907.722684/201377 Acórdão n.º 3401003.259 S3C4T1 Fl. 496 5 Assim, denota maturidade a ideia esboçada no procedimento inicial de fiscalização, que busca formar convicção sobre a veracidade dos valores declarados na importação. No entanto, a forma utilizada para levar a cabo tal tarefa não encontra guarida na legislação aduaneira. O artigo 813 do Decreto no 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro) prevê a realização de perícia para "identificação e quantificação de mercadoria importada ou a exportar, bem como a avaliação de equipamentos de segurança e sistemas informatizados, e a emissão de laudos periciais sobre o estado e o valor residual de bens" (este, o valor residual, no caso de avaria, ou de utilização do bem, cf. arts. 89, 103 e 129, do mesmo regulamento). Não há perito credenciado pela RFB para estabelecer ou cotar preços de mercadorias. A valoração aduaneira e o questionamento sobre preços praticados são tarefas a cargo do AFRFB, não havendo previsão de perícia com tal finalidade. Como se percebe do documento de fl. 161, os profissionais foram credenciados pela RFB para mensuração e quantificação de mercadorias a granel (em geral, por arqueação), e para identificação de mercadorias. Caso a RFB credencie entidade ou técnico especializado (ainda que ad hoc) para a tarefa prevista na alínea "c" do inciso II do parágrafo único do art. 86 do Regulamento Aduaneiro, ainda assim, o credenciamento seria para determinação do preço no mercado internacional da mercadoria importada, e na hipótese de já ter sido verificada uma das situações mencionadas nos incisos I ou II do caput do referido art. 86. Assim como não incumbe ao perito classificar a mercadoria, mas tão somente identificála, com os elementos necessários para que o AFRFB forme convicção sobre a correta classificação, com base no Sistema Harmonizado, não incumbe ao perito determinar preços ou cotações de mercadorias, tarefa que deve ser levada a cabo pela fiscalização. Anda bem, assim, a perícia, ao identificar os materiais constitutivos da mercadoria importada, mas excede seu objeto ao determinar sua cotação. Fossem as matérias constitutivas cotadas internacionalmente em bolsa, poderia a fiscalização utilizarse de informações de sítios especializados, como o do Banco Mundial (www.worldbank.org). Não havendo cotação internacional, poderia utilizarse da base de importações brasileiras (SISCOMEX). No entanto, tudo o que foi dito até o momento é imprestável para valorar as mercadorias, sendo válido somente para que se forme convicção quanto à existência de prestação de declaração falsa sobre o valor, ou sobre haver dúvida a respeito da veracidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados. Caso haja motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados como prova de uma declaração de valor (e o fato de as matérias constitutivas terem valor inferior ao produto final nos soa como suficiente para demonstrar a dúvida, se devidamente fundamentada a verificação), a autoridade aduaneira poderá decidir, com base em parecer fundamentado, pela impossibilidade de aplicação do primeiro método (valor de transação, obtido a partir da fatura comercial, com os ajustes previstos no AVA GATT). Repitase, o comando do Artigo 17 do AVAGATT, reproduzido no art. 82 do Regulamento Aduaneiro, não trata do afastamento do AVAGATT, como parece entender a fiscalização, mas do afastamento do primeiro método do AVAGATT, restando ainda a avaliar os outros cinco métodos. O equívoco do entendimento fiscal é evidenciado à fl. 47: A base legal acima citada, o Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do GATT, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15/12/1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30/12/1994, comumente denominado de Acordo de Valoração Fl. 498DF CARF MF 6 Aduaneira (AVA/GATT), não se aplica em casos como o presente, prevendo em seu Art. 17 a possibilidade das Administrações Aduaneiras questionarem sua aplicação em casos de dúvidas quanto à veracidade de documentos, sendo tal dispositivo regulamentado pelo Art. 82 do decreto no 4.543/2002. (sic)(grifos nossos) Confunde a fiscalização o artigo 82 do Regulamento Aduaneiro (dúvidas quanto à veracidade), que demanda parecer fundamentado, com o artigo 86 do mesmo regulamento, que trata de "arbitramento" do preço da mercadoria em caso de fraude, sonegação ou conluio (e tratado no art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001). Essa confusão faz com que a fiscalização mescle a dúvida sobre o valor (ensejada pelas diferenças entre preços da mercadoria importada e de seus materiais constitutivos) com a existência de fraude, entendendo que o exportador, ao remeter diretamente à fiscalização as faturas correspondentes às importações, com os mesmos preços, estaria não a confirmar os preços declarados, mas a revelar conluio, a partir do elemento adicional de que as faturas enviadas conteriam, em rodapé, código sequencial. Novamente, a fiscalização demonstrou ser atenta aos elementos fáticos, mas desconhecedora dos aspectos normativos que os circundam. As informações do país exportador poderiam ser oficialmente obtidas, mediante troca de informação entre as administrações aduaneiras. Mas as informações que a fiscalização obteve por simples colaboração do exportador, que sequer necessitaria ter enviado qualquer fatura ao fisco, e que confirmam os preços declarados, não teve, a nosso ver, o condão de provar conluio. Deveria o fisco, além de obter informações na forma prevista na legislação, ter efetuado diligência na empresa, apreendido documentos, verificado a documentação da negociação comercial etc. Nas trocas de mensagens comerciais poderia haver vestígio de conluio (acordo entre as partes para informar ao fisco preço diferente do efetivamente praticado). E, superada essa etapa de afastamento do valor de transação, com deficiências que, por si, já são suficientes para que não prospere o lançamento, partese para etapa ainda mais problemática da autuação: a determinação da base de cálculo do imposto de importação, e dos demais tributos incidentes. Seja caso de dúvida disciplinado do artigo 82 do Regulamento Aduaneiro, ou de conluio tratado no art. 86 do mesmo regulamento, buscou a fiscalização caminho compatível com o segundo e com o terceiro métodos de valoração aduaneira, tentando identificar importações de mercadoria idêntica (e, em sua ausência, similar), no mesmo período aproximado, com o mesmo nível comercial, exportada do mesmo país. Mas não revelou nenhum detalhe sobre o resultado de sua busca, além das informações constantes à fl. 50: Desta forma procedeuse à pesquisa nos sistemas da RFB em busca de importação de mercadoria idêntica ou similar realizada à mesma época que pudesse atender o primeiro critério elencado no dispositivo legal acima. Para tanto foi realizada pesquisa com as seguintes características: Posição na NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul): 6601; Descrição da Mercadoria: guardachuva; País de Procedência: China; Fl. 499DF CARF MF Processo nº 10907.722684/201377 Acórdão n.º 3401003.259 S3C4T1 Fl. 497 7 Nível Comercial: Atacado (Grande quantidade); e Data de registro da DI: entre setembro/2008 e janeiro/2009; Além de cercear a defesa do importador, por não revelar como chegou à única DI paradigma, se esta foi objeto de valoração, qual, detalhadamente, era a mercadoria, e quais as quantidades negociadas, entre outros, a fiscalização não atende ao escopo do AVA GATT, e sequer atende ao objetivo do art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001, no qual a palavra "arbitramento" está longe de ser ligada a algo arbitrário, pois há critérios precisos para determinação do preço da mercadoria. E o principal de tais critérios (preço de exportação, para o país, de mercadoria idêntica ou similar), que parece ter sido utilizado pelo fisco para valorar as mercadorias, não foi suficientemente detalhado, revelandose precário para que se forme convicção sobre a identidade ou semelhança com cada espécie importada, além de não restar explicado de onde advém, e como foi analisada pelo fisco a valoração da DI paradigma. Em síntese, a fiscalização lavrou auto de infração para aplicar o perdimento às mercadorias, pena afastada judicialmente (processo ainda em trâmite, conforme consulta efetuada ao sítio web do TRF1), por não restar comprovada falsidade material, o que não impediria a fiscalização de aplicar multa, por eventual subfaturamento verificado. Prejudicada a aplicação do perdimento, lavrou a fiscalização, entre outros, o presente lançamento, para exigir multa relativa a subfaturamento, aliada à exigência dos tributos correspondentes, acrescidos de juros e de multa agravada. Entretanto, os elementos acostados aos autos, e os procedimentos adotados, além de não darem conta de comprovar a existência de fraude, conluio ou dolo, estão em desconformidade com as próprias normas de estatura legal utilizadas como fundamento pelo fisco: o AVAGATT e o art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001. Assim, há que se acordar com as conclusões externadas no julgamento de piso, de que sequer é necessário analisar as alegações de nulidade, visto que a autuação não deve, no mérito, prosperar, o que guarda consonância com a disposição do artigo 59, § 3o do Decreto no 70.235/1972, que regula o processo administrativo de determinação e exigência de crédito tributário. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso de ofício apresentado. Rosaldo Trevisan Fl. 500DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15374.724431/2009-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Dec 21 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 3401-000.953
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. Esteve presente ao julgamento o advogado Marcelo Rodrigues de Siqueira, OAB/MG no 106.133.
ROBSON JOSÉ BAYERL - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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PETROBRAS Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. Esteve presente ao julgamento o advogado Marcelo Rodrigues de Siqueira, OAB/MG no 106.133. ROBSON JOSÉ BAYERL Presidente. ROSALDO TREVISAN Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente). Relatório Versa o presente sobre declaração de compensação (DCOMP transmitida em 30/05/2008 fls. 5 a 91) de créditos decorrentes de recolhimento a maior da Contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa (referente a abril de 2005, utilizado o valor de R$ 10.323.625,16), com débito de IRPJ referente a abril de 2008. 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 53 74 .7 24 43 1/ 20 09 -3 1 Fl. 6570DF CARF MF Processo nº 15374.724431/200931 Resolução nº 3401000.953 S3C4T1 Fl. 6.571 2 No despacho decisório de fl. 2435, não é reconhecido o direito creditório e, por consequência, não é homologada a compensação efetuada na DCOMP no 35335.46500.300508.1.3046845. O Termo de Verificação Fiscal que ampara o despacho (fls. 2414 a 2434) trata ainda das compensações efetuadas por meio dos processos administrativos no 15374.724330/200960 e no 15374.724427/200972, e aponta que: (a) os créditos foram apurados a partir de retificações em DACON, que aumentaram expressivamente os descontos de créditos da não cumulatividade, e reduziram o valor devido a título de PISCombustíveis e COFINSCombustíveis; (b) a empresa foi intimada pelo fisco a justificar as alterações, apresentando a documentação correspondente, tendo deixado de apresentar parte da documentação solicitada; (c) a empresa sequer conseguiu identificar os serviços (indicados como insumo) aplicados em cada etapa de seu processo produtivo, o que leva à impossibilidade de tratálos como insumos diretamente aplicados ou consumidos no processo produtivo; (d) há serviços que flagrantemente não atendem aos requisitos para serem considerados como insumos (v.g., conservação e melhoria das instalações, hospedagem, exames clínicos, digitalização de documentos, regência de coral, gastos com publicidade, serviços médicos), sendo glosados; (e) foram ainda glosados os valores de serviços para os quais não restou caracterizada a aquisição dentro do mês de apuração do crédito; (f) os créditos referentes a “despesas de armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda” abarcaram gastos de transporte que comprovadamente não se referem a operações de venda (como transporte de pessoas ou apoio aéreo logístico), ou para os quais não restou comprovada a relação com a operação de venda; (g) em relação às importações de mercadorias, foram glosados os valores referentes a aquisições decorrentes de importações não efetuadas no próprio mês (abril/2005); (h) no que se refere à importação de serviços, a empresa não comprovou os pagamentos efetuados nas importações; (i) os créditos descontados em relação a “aquisições de bens para revenda” também acabaram abarcando valores referentes a meses diversos do de apuração, ensejando a glosa; e (j) a redução do valor das contribuições a pagar em abril restou comprovada, exceto para vendas de gasolinas (salvo de aviação) e óleo diesel. Apresentada a manifestação de inconformidade (fls. 2439 a 2459), em 06/12/2012 ocorre o julgamento de primeira instância (fls. 2539 a 2554), no qual se acorda unanimemente que "para fins de apuração de créditos da não cumulatividade, consideramse insumos os bens e serviços diretamente aplicados ou consumidos na fabricação do produto"; que "na apuração não cumulativa da contribuição para o PIS, os créditos a descontar devem ser calculados em relação às aquisições de insumos ou bens para revenda ocorridas no próprio mês de apuração"; que "somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias ou produtos diretamente aos clientes adquirentes, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que geram direito a créditos a serem descontados do PIS devido", e que "somente se admitem os créditos decorrentes da importação de serviços quando comprovados os efetivos recolhimentos do PIS Importação". Esclareceu ainda o julgador de piso que "a prova deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, por força do artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72" e que se operamse "os efeitos preclusivos previstos nas normas do processo administrativo fiscal em relação à matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante". Cientificada da decisão de piso em 29/03/2013 (por decurso do prazo de 15 dias da disponibilização em caixa postal, no módulo eCAC do sítio da RFB fl. 2561), a empresa apresenta recurso voluntário (fls. 2563 a 2583), em 12/04/2013, sustentando, em síntese, que: (a) a viabilização da atividade econômica é pressuposto lógico para a cadeia de produção de bens e serviços, necessariamente albergandose ao conceito de insumo todos os custos Fl. 6571DF CARF MF Processo nº 15374.724431/200931 Resolução nº 3401000.953 S3C4T1 Fl. 6.572 3 imprescindíveis, a fim de concretizar a não cumulatividade delineada nas Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003; (b) as apropriações referentes a períodos anteriores resultam de mero erro de preenchimento do DACON, o que não obsta a homologação, comprovada a existência de saldo credor, em nome da verdade material; (c) os gastos suportados com fretes passíveis de geração de créditos de PIS/COFINS não se restringem aos envolvidos na entrega de mercadorias e produtos aos adquirentes, estando intimamente ligados ao seu contexto na cadeia produtiva; e (d) na medida em que o pagamento da Contribuição para o PIS/PASEP constitui requisito ao desembaraço, na importação, irrazoável exigirse prova do recolhimento de tal tributo se a mercadoria efetivamente foi desembaraçada. Em 22/10/2013, o CARF converte o julgamento em diligência, por meio da Resolução no 3403000.509 (fls. 2659 a 2662), para que se aguardasse o resultado da diligência efetuada nos processos administrativos de no 15374.724330/200960 e no 15374.724427/200972, aproveitando seu teor no presente processo, visto versarem os três processos sobre direito de crédito fundado em uma mesma origem, objeto de uma mesma fiscalização, que culminou em um mesmo despacho decisório, no qual foram glosados itens que impactam igualmente nas três compensações. No Relatório de Encerramento de Diligência Fiscal, lavrado em 11/05/2016 (fls. 6557 a 6563), referente ao processo no 15374.724427/200972 (relativo à COFINS, no mesmo período de abril/2005), em endosso a outra anteriormente efetuado no âmbito do processo no 15374.724330/200960, conclui a fiscalização que: (a) não houve aproveitamento, nos meses anteriores, das aquisições glosadas pela fiscalização, coincidindo os valores com os declarados pela empresa; (b) as aquisições de insumos no mercado interno tratamse, em verdade, de aquisições de partes e peças (juntas, filtros, cartuchos, rolamentos etc.); (c) à exceção de uma (NF no 31168), foram anexadas as notas fiscais relativas a despesas com táxi aéreo; e (d) sobre as despesas de serviços prestados pela empresa "Transpetro S.A.", declaradas em DACON como referentes a armazenagem e fretes na operação de venda, nenhuma nota fiscal relativa à prestação de tais serviços foi fornecida, mesmo após intimação, percebendose que os serviços eram de "afretamento a casco nu de navios tanque ou de navios transportadores de gás", e de "transporte e movimentação do petróleo e seus derivados dos campos de produção para os terminais ou de lá para refinarias e das refinarias para as distribuidoras, realizados por meio de dutos ou terminais", havendo ainda uma nota de débito (125/2004) para a qual não se pode atestar a natureza do serviço, em função da não apresentação de contrato pela empresa, e outras notas de débito não apresentadas, relacionadas à fl. 6562. O processo retorna ao CARF em 28/06/2016, sendo distribuído a este relator, em virtude da relatoria no julgamento original do processo, quando da conversão em diligência. É o relatório. Voto Fl. 6572DF CARF MF Processo nº 15374.724431/200931 Resolução nº 3401000.953 S3C4T1 Fl. 6.573 4 Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso apresentado preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Como se esclareceu na conversão em diligência, o Termo de Verificação Fiscal utilizado no despacho decisório de que trata este processo foi igualmente utilizado nos processos administrativos no 15374.724330/200960 e no 15374.724427/200972. Isso resta claro logo ao início do termo (fl. 2414): Assim, os três processos tratam de direito creditório fundado em uma mesma origem, objeto de uma mesma fiscalização, que culminou em um mesmo despacho decisório, no qual foram glosados itens que impactam nas três compensações. Daí o julgamento dos três processos em primeira instância ter sido efetuado em uma mesma ocasião (em 06/12/2012), pela mesma turma de julgamento (17ª Turma da DRJ/RJ1). Basta a observação do resultado de tais julgamentos, e do teor dos recursos voluntários apresentados em todos os processos, para que se visualize inequivocamente a unidade temática. Ocorre que, no CARF, os processos foram distribuídos de forma diferente. Enquanto o presente foi analisado pela extinta 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara (sob minha relatoria), os processos administrativos no 15374.724330/200960 (referente a COFINS/abril 2005, Resolução no 3401000.763) e no 15374.724427/200972 (referente a COFINSoutras receitas/abril2005, Resolução no 3401000.764) foram julgados em 25 de setembro de 2013, na 1ª Turma Ordinária desta 4ª Câmara, tendo o relator (Cons. Robson José Bayerl) proposto a baixa em diligência, no que foi unanimemente acompanhado pela turma. O fundamento do direito creditório analisado no presente processo, reiterese, foi exatamente o mesmo daqueles, tendo sido glosados os mesmos itens. Daí ter sido Fl. 6573DF CARF MF Processo nº 15374.724431/200931 Resolução nº 3401000.953 S3C4T1 Fl. 6.574 5 demandado o relatório da diligência efetuada naqueles processos, trasladandose aos presentes autos o relatório das diligências e as eventuais manifestações da recorrente sobre tais relatórios. Pelo fato de não se agregar elemento novo, dispensada restou a abertura de prazo de 30 dias para manifestação da empresa, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto no 7.574/2011. Quanto ao desfecho dos dois processos administrativos citados, efetuamos consulta no sistema "eprocessos", em nome da verdade material, verificando que ambos tiveram o mesmo destino: nova conversão em diligência, em sessões desta primeira turma da quarta câmara da terceira seção do CARF, com a participação deste relator, que acordou com a conversão. O processo administrativo no 15374.724330/200960 (referente a COFINS/abril 2005, com julgamento inicialmente convertido em diligência pela Resolução no 3401000.763) foi apreciado por esta turma na sessão de 27/04/2016, acordandose unanimemente pela nova conversão em diligência, nos seguintes termos: Cumprida a diligência, digase, com esmero digno de elogio, constatouse que as notas fiscais, isoladamente consideradas, conforme documentos de fls. 2789/2883, não são tão esclarecedoras a respeito do questionamento, porquanto trazem a descrição dos serviços da seguinte forma, exemplificativamente: “Fixo mensal e horas voadas ...” (fls. 2789/2802), “Valor correspondente ao bônus ...” (fls. 2803/2092), “Afretamento de aeronave” (fls. 2808/2812), “Serviço de afretamento ...” (fls. 2813/2821), “Serviço de transporte aéreo ...” (fls. 2840/2876), etc. Então remanesce a dúvida de saber se se trata de afretamento de aeronave, como ocorre nas operações com os navios da TRANSPETRO, ou serviços de transporte aéreo, de maneira que há necessidade de verificar os contratos firmados entre a PETROBRÁS e as empresas de táxi aéreo e cotejálos com os documentos fiscais pertinentes. Em face de todo o exposto, voto por converter novamente o julgamento em diligência para que sejam trazidos aos autos os contratos firmados e vigentes no período de apuração requerido (Abril/2005), entre a recorrente, PETROBRÁS, e as seguintes empresas, correspondentes às notas fiscais apresentadas (fls. 2789/2883): AERÓLEO TÁXI AÉREO S/A, APUÍ TÁXI AÉREO LTDA., ATLAS TÁXI AÉREO LTDA., BHS – BRAZILIAN, HELIVIA AERO TÁXI LTDA., LÍDER TÁXI AÉREO S/A – AIR BRASIL, NORTH STAR TÁXI AÉREO LTDA., OMNI TÁXI AÉREO LTDA. e SÊNIOR TÁXI AÉREO EXECUTIVO LTDA. Após a adoção das medidas, encaminhese o processo ao CARF para continuidade do julgamento." (grifo nosso) O processo administrativo no 15374.724427/200972 (referente a COFINS outras receitas/abril2005, com julgamento inicialmente convertido em diligência pela Resolução no 3401000.764) foi apreciado por esta turma na sessão de 23/08/2016, acordando se unanimemente pela nova conversão em diligência, nos seguintes termos: Fl. 6574DF CARF MF Processo nº 15374.724431/200931 Resolução nº 3401000.953 S3C4T1 Fl. 6.575 6 Entretanto, cumprida a diligência, digase de passagem, com esmero digno de elogio, constatouse que as notas fiscais, isoladamente consideradas, conforme documentos de fls. 2720/2814 e 2850/2856, não são tão esclarecedoras acerca do questionamento, porquanto trazem a descrição genérica dos serviços, exemplificativamente: “Fixo mensal e horas voadas...” (fls. 2720/2733), “Valor correspondente ao bônus ...” (fls. 2734/2738), “Afretamento de aeronave” (fls. 2742/2743), “Serviço de afretamento ...” (fls. 2744/2756), “Serviço de transporte aéreo ...” (fls. 2770/2807), etc. Então remanesce a dúvida, se se trata de afretamento de aeronave ou serviços de transporte aéreo, de maneira que há necessidade de verificar os contratos firmados entre a PETROBRAS e as empresas de táxi aéreo e cotejálos com os documentos fiscais pertinentes. Outro ponto diz respeito aos contratos de afretamento de embarcação, firmados com a TRANSPETRO. Consoante informação fiscal, fls. 5366 e ss., tratarseia de afretamento a casco nu de navios tanque ou de navios transportadores de gás, mediante pagamento de taxa diária de aluguel. (...) Então, no afretamento dito “a casco nu” o proprietário disponibiliza exclusivamente a embarcação, desprovida de comandante, tripulação e demais itens necessários a navegação. Já no afretamento por tempo, a embarcação é entregue armada, equipada e em condição de navegabilidade. Esses conceitos foram reproduzidas na Lei nº 9.432/97, que versa sobre a ordenação do transporte aquaviário (...) (...) Pois bem, compulsando os autos, verifico que, para certas embarcações, há um contrato de afretamento a casco nu, denominado “Standard Bareboat Charter – Code Name ‘BARECON 89’”), e, firmado na mesma data e para o mesmo barco, um contrato de afretamento por tempo (“Time Charter Party”), ambos em língua inglesa (e.g. fls. 3064/3091 – Navio Cantagalo; 3202/3229 – Navio Caravelas; 3272/3299 – Navio Carioca; 3519/3546 – Navio Guaporé; 3773/3788 – Navio Itabuna e 4625/4648 – Navio Nara). Há também situações para as quais foram apresentados apenas os contratos de afretamento por tempo (“Time Charter Party”), como, exemplificativamente, os documentos de fls. 2878/2899 – Navio Bicas; 2933/2954 – Navio Camocim; 3126/3134 – Navio Carangolas; 4080/4095 – Navio Lages; 4126/4147 – Navio Lambari e 4242/4250 – Navio Lindóia BR. Dadas as especificidades e sutis diferenças destes tipos de contrato, não fica claro, no caso dos autos, quem arca com as despesas de manutenção da tripulação e da embarcação, por exemplo, de modo a permitir a identificação da real natureza da operação, por exemplo, se se trata de mero aluguel de embarcação, como ocorre no afretamento a Fl. 6575DF CARF MF Processo nº 15374.724431/200931 Resolução nº 3401000.953 S3C4T1 Fl. 6.576 7 casco nu, ou a utilização dos serviços do navio, como no contrato de afretamento por tempo. Em face de todo o exposto, voto por converter novamente o julgamento em diligência para que seja providenciado o seguinte: 1. Os contratos firmados e vigentes no período de apuração requerido (Abril/2005), entre a recorrente, PETROBRAS, e as seguintes empresas, correspondentes às notas fiscais apresentadas (fls. 2720/2814 e 2850/2856): AERÓLEO TÁXI AÉREO S/A, APUÍ TÁXI AÉREO LTDA., ATLAS TÁXI AÉREO LTDA., BHS – BRAZILIAN HELICOPTER SERVICES TÁXI AÉREO LTDA., CASTLE AIR TÁXI AÉREO LTDA., HELIVIA AERO TÁXI LTDA., LÍDER TÁXI AÉREO S/A – AIR BRASIL, NORTH STAR TÁXI AÉREO LTDA., OMNI TÁXI AÉREO LTDA. e SÊNIOR TÁXI AÉREO EXECUTIVO LTDA; 2. Informar qual a modalidade de contrato firmado entre PETROBRAS e TRANSPETRO, considerando a existência de contratos DE afretamento a casco nu e contratos por tempo (TCP), como destacado no voto; 3. Informar a quem pertence a responsabilidade, nos contratos firmados entre a PETROBRAS e a TRANSPETRO, pela tripulação (administração, manutenção e remuneração), manutenção da embarcação e demais despesas necessárias à sua operação e navegabilidade, bem assim, qual das contratantes efetivamente opera as embarcações; 4. Elaborar relatório circunstanciado com as observações reputadas necessárias; 5. Franquear vista ao contribuinte, no prazo de 30 (trinta) dias, para apresentação de manifestação, caso queira. Após a adoção das medidas, encaminhese o processo ao CARF para continuidade do julgamento. (grifo nosso) É de se recordar que o presente processo foi baixado em diligência uma vez para que a ele fosse carreado o resultado da diligência efetuada nos processos administrativos de no 15374.724330/200960 e no 15374.724427/200972, aproveitando seu teor no presente processo. E, quando retornou da diligência o presente processo, em maio de 2016, o julgamento processo de no 15374.724330/200960 já havia sido novamente convertido em diligência, pela turma, com expressa aquiescência deste relator. Pelo exposto, reiterase a demanda por diligência, nos mesmos moldes da anterior, para que sejam carreados ao presente processo os resultados das diligências efetuadas nos processos administrativos de no 15374.724330/200960 e no 15374.724427/200972. Destaco que a demanda por diligência, tanto aqui como naqueles processos, não decorre de insuficiência no atendimento da solicitação anterior, por parte da unidade local da RFB, que, como bem narrado naqueles autos, efetuou trabalho detalhado e documentado, mas tão somente da necessidade de formação de convicção do colegiado acerca de alguns aspectos referentes, especificamente, às glosas relativas a serviços de afretamento e de táxi aéreo. Fl. 6576DF CARF MF Processo nº 15374.724431/200931 Resolução nº 3401000.953 S3C4T1 Fl. 6.577 8 Evitando novos desencontros entre os processos, proponho que retornem a este CARF de forma conjunta e que, aqui, sejam pautados para uma mesma sessão de julgamento, visto serem os relatores dos três processos desta mesma turma de julgamento. Diante do exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência, para que sejam carreados ao presente processo os resultados das novas diligências efetuadas nos processos administrativos de no 15374.724330/200960 e no 15374.724427/200972. Rosaldo Trevisan Fl. 6577DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12782.000010/2010-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Sep 19 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Regimes Aduaneiros
Período de apuração: 01/03/2007 a 31/08/2007
Ementa:
DRJ. COMPETÊNCIA. CIRCUNSCRIÇÃO. JURISDIÇÃO NACIONAL.
As DRJ possuem jurisdição nacional, podendo a Secretaria da RFB dispor sobre sua competência temática e sua circunscrição territorial.
AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. PROCESSO JUDICIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
A simples alegação genérica de que deveriam ter sido transcritos todos os elementos do processo judicial (e não só aqueles que o autuante julgou necessários a sustentar o lançamento) não é suficiente para ocasionar a nulidade processual.
AÇÃO FISCAL PRÉVIA INDIVIDUALIZADA. AUSÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
A inexistência de procedimento fiscalizatório prévio não constitui mácula ensejadora de nulidade processual, visto que a fase contenciosa iniciada com a ciência da autuação permite a todos os sujeitos passivos exercerem sua defesa com pleno conhecimento das condutas que lhes são imputadas na autuação, e dos elementos probatórios que o fisco utiliza com a finalidade de motivar o lançamento.
PROVA OBTIDA EM PROCESSO JUDICIAL. ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
A prova obtida em processo judicial penal, inclusive resultante de quebra de sigilo telefônico ou de dados, pode ser carreada ao processo administrativo, mormente quando expressamente autorizado pelo juízo competente.
VALOR ADUANEIRO. SOFTWARE. IMPORTAÇÃO. CONDIÇÕES PARA EXCLUSÃO.
A exclusão do montante referente ao software do valor aduaneiro fica permitida pela Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, nas condições nela estabelecidas, tendo sido a decisão introduzida no ordenamento brasileiro pelo artigo 81 do Regulamento Aduaneiro.
DESEMBARAÇO ADUANEIRO. HOMOLOGAÇÃO DE LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA. "REVISÃO ADUANEIRA". POSSIBILIDADE.
É possível a "revisão aduaneira", não constituindo necessariamente tal ato mudança de critério jurídico. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas com a "revisão aduaneira" (homologação expressa), ou com o decurso de prazo (homologação tácita).
MULTA CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE ADMINISTRATIVA.
Conforme a Súmula CARF no 2, este tribunal administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (no caso, o art. 44 da Lei no 9.430/1996 e o parágrafo único do art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35/2001).
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ADMINISTRATIVA. CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE.
Além da expressa possibilidade derivada dos comandos legais, é possível a aplicação da multa prevista no art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35/2001 e da multa prevista no art. 44 da Lei no 9.430/1996 para uma mesma situação fática, pois as multas incidem sobre objetos diferentes, em decorrência da tutela de bens jurídicos diversos, o que é facilmente perceptível, inclusive matematicamente: (a) é possível incidir em valores significativos a multa do art. 88 mesmo em um cenário de alíquotas zero para todos os tributos devidos na importação, pois o montante de tributo que deixou de ser pago, no caso, é irrelevante; e (b) da mesma forma, é possível que, v.g., por uma classificação dolosamente efetuada de forma incorreta, seja aplicável a multa de ofício majorada referida no art. 44, sem que se configure a situação descrita no art. 88, por ser irrelevante, no caso, o preço. Contudo, se a situação ensejar discussão de preço e de tributos devidos, cabível a aplicação de ambas as multas.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente, inclusive no que se refere a infrações.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
Carece de base legal a incidência de juros de mora sobre multa de lançamento de ofício.
Numero da decisão: 3401-003.199
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em dar parcial provimento aos recursos voluntários, da seguinte forma: a) por maioria de votos, para excluir a aplicação dos juros de mora sobre a multa de ofício, vencidos os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl; b) por maioria de votos, para afastar do polo passivo, a pessoa jurídica CISCO do Brasil LTDA e as pessoas físicas Hélio Benetti Pedreira e Gustavo Henrique Castellari Procópio, vencidos os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl; c) por maioria de votos, para afastar do polo passivo as pessoas físicas Carlos Roberto Carnevalli e Pedro Luis Alves Costa, vencido o Conselheiro Robson José Bayerl; d) por maioria de votos, em negar provimento para afastar do polo passivo as demais pessoas físicas que apresentaram recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Augusto Fiel Jorge D'Oliveira e Rodolfo Tsuboi; e, e) por unanimidade de votos, em negar provimento para afastar do polo passivo as demais pessoas jurídicas. Designado o Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira para redigir o voto vencedor quanto à exclusão da responsabilidade da pessoa jurídica CISCO do Brasil LTDA e das pessoas físicas Hélio Benetti Pedreira e Gustavo Henrique Castellari Procópio.
ROBSON JOSÉ BAYERL - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA - Redator Designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Regimes Aduaneiros Período de apuração: 01/03/2007 a 31/08/2007 Ementa: DRJ. COMPETÊNCIA. CIRCUNSCRIÇÃO. JURISDIÇÃO NACIONAL. As DRJ possuem jurisdição nacional, podendo a Secretaria da RFB dispor sobre sua competência temática e sua circunscrição territorial. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. PROCESSO JUDICIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. A simples alegação genérica de que deveriam ter sido transcritos todos os elementos do processo judicial (e não só aqueles que o autuante julgou necessários a sustentar o lançamento) não é suficiente para ocasionar a nulidade processual. AÇÃO FISCAL PRÉVIA INDIVIDUALIZADA. AUSÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. A inexistência de procedimento fiscalizatório prévio não constitui mácula ensejadora de nulidade processual, visto que a fase contenciosa iniciada com a ciência da autuação permite a todos os sujeitos passivos exercerem sua defesa com pleno conhecimento das condutas que lhes são imputadas na autuação, e dos elementos probatórios que o fisco utiliza com a finalidade de motivar o lançamento. PROVA OBTIDA EM PROCESSO JUDICIAL. ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. A prova obtida em processo judicial penal, inclusive resultante de quebra de sigilo telefônico ou de dados, pode ser carreada ao processo administrativo, mormente quando expressamente autorizado pelo juízo competente. VALOR ADUANEIRO. SOFTWARE. IMPORTAÇÃO. CONDIÇÕES PARA EXCLUSÃO. A exclusão do montante referente ao software do valor aduaneiro fica permitida pela Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, nas condições nela estabelecidas, tendo sido a decisão introduzida no ordenamento brasileiro pelo artigo 81 do Regulamento Aduaneiro. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. HOMOLOGAÇÃO DE LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA. "REVISÃO ADUANEIRA". POSSIBILIDADE. É possível a "revisão aduaneira", não constituindo necessariamente tal ato mudança de critério jurídico. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas com a "revisão aduaneira" (homologação expressa), ou com o decurso de prazo (homologação tácita). MULTA CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE ADMINISTRATIVA. Conforme a Súmula CARF no 2, este tribunal administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (no caso, o art. 44 da Lei no 9.430/1996 e o parágrafo único do art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35/2001). MULTA DE OFÍCIO. MULTA ADMINISTRATIVA. CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE. Além da expressa possibilidade derivada dos comandos legais, é possível a aplicação da multa prevista no art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35/2001 e da multa prevista no art. 44 da Lei no 9.430/1996 para uma mesma situação fática, pois as multas incidem sobre objetos diferentes, em decorrência da tutela de bens jurídicos diversos, o que é facilmente perceptível, inclusive matematicamente: (a) é possível incidir em valores significativos a multa do art. 88 mesmo em um cenário de alíquotas zero para todos os tributos devidos na importação, pois o montante de tributo que deixou de ser pago, no caso, é irrelevante; e (b) da mesma forma, é possível que, v.g., por uma classificação dolosamente efetuada de forma incorreta, seja aplicável a multa de ofício majorada referida no art. 44, sem que se configure a situação descrita no art. 88, por ser irrelevante, no caso, o preço. Contudo, se a situação ensejar discussão de preço e de tributos devidos, cabível a aplicação de ambas as multas. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente, inclusive no que se refere a infrações. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Carece de base legal a incidência de juros de mora sobre multa de lançamento de ofício.
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COMPETÊNCIA. CIRCUNSCRIÇÃO. JURISDIÇÃO NACIONAL. As DRJ possuem jurisdição nacional, podendo a Secretaria da RFB dispor sobre sua competência temática e sua circunscrição territorial. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. PROCESSO JUDICIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. A simples alegação genérica de que deveriam ter sido transcritos todos os elementos do processo judicial (e não só aqueles que o autuante julgou necessários a sustentar o lançamento) não é suficiente para ocasionar a nulidade processual. AÇÃO FISCAL PRÉVIA INDIVIDUALIZADA. AUSÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. A inexistência de procedimento fiscalizatório prévio não constitui mácula ensejadora de nulidade processual, visto que a fase contenciosa iniciada com a ciência da autuação permite a todos os sujeitos passivos exercerem sua defesa com pleno conhecimento das condutas que lhes são imputadas na autuação, e dos elementos probatórios que o fisco utiliza com a finalidade de motivar o lançamento. PROVA OBTIDA EM PROCESSO JUDICIAL. ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. A prova obtida em processo judicial penal, inclusive resultante de quebra de sigilo telefônico ou de dados, pode ser carreada ao processo administrativo, mormente quando expressamente autorizado pelo juízo competente. VALOR ADUANEIRO. SOFTWARE. IMPORTAÇÃO. CONDIÇÕES PARA EXCLUSÃO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 78 2. 00 00 10 /2 01 0- 54 Fl. 9187DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 2 A exclusão do montante referente ao software do valor aduaneiro fica permitida pela Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, nas condições nela estabelecidas, tendo sido a decisão introduzida no ordenamento brasileiro pelo artigo 81 do Regulamento Aduaneiro. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. HOMOLOGAÇÃO DE LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA. "REVISÃO ADUANEIRA". POSSIBILIDADE. É possível a "revisão aduaneira", não constituindo necessariamente tal ato “mudança de critério jurídico”. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas com a "revisão aduaneira" (homologação expressa), ou com o decurso de prazo (homologação tácita). MULTA CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE ADMINISTRATIVA. Conforme a Súmula CARF no 2, este tribunal administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (no caso, o art. 44 da Lei no 9.430/1996 e o parágrafo único do art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001). MULTA DE OFÍCIO. MULTA ADMINISTRATIVA. CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE. Além da expressa possibilidade derivada dos comandos legais, é possível a aplicação da multa prevista no art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001 e da multa prevista no art. 44 da Lei no 9.430/1996 para uma mesma situação fática, pois as multas incidem sobre objetos diferentes, em decorrência da tutela de bens jurídicos diversos, o que é facilmente perceptível, inclusive matematicamente: (a) é possível incidir em valores significativos a multa do art. 88 mesmo em um cenário de alíquotas zero para todos os tributos devidos na importação, pois o montante de tributo que deixou de ser pago, no caso, é irrelevante; e (b) da mesma forma, é possível que, v.g., por uma classificação dolosamente efetuada de forma incorreta, seja aplicável a multa de ofício majorada referida no art. 44, sem que se configure a situação descrita no art. 88, por ser irrelevante, no caso, o preço. Contudo, se a situação ensejar discussão de preço e de tributos devidos, cabível a aplicação de ambas as multas. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente, inclusive no que se refere a infrações. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Carece de base legal a incidência de juros de mora sobre multa de lançamento de ofício. Fl. 9188DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.026 3 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em dar parcial provimento aos recursos voluntários, da seguinte forma: a) por maioria de votos, para excluir a aplicação dos juros de mora sobre a multa de ofício, vencidos os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl; b) por maioria de votos, para afastar do polo passivo, a pessoa jurídica CISCO do Brasil LTDA e as pessoas físicas Hélio Benetti Pedreira e Gustavo Henrique Castellari Procópio, vencidos os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl; c) por maioria de votos, para afastar do polo passivo as pessoas físicas Carlos Roberto Carnevalli e Pedro Luis Alves Costa, vencido o Conselheiro Robson José Bayerl; d) por maioria de votos, em negar provimento para afastar do polo passivo as demais pessoas físicas que apresentaram recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Augusto Fiel Jorge D'Oliveira e Rodolfo Tsuboi; e, e) por unanimidade de votos, em negar provimento para afastar do polo passivo as demais pessoas jurídicas. Designado o Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira para redigir o voto vencedor quanto à exclusão da responsabilidade da pessoa jurídica CISCO do Brasil LTDA e das pessoas físicas Hélio Benetti Pedreira e Gustavo Henrique Castellari Procópio. ROBSON JOSÉ BAYERL Presidente. ROSALDO TREVISAN Relator. ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente). Relatório Versa o presente sobre autos de infração lavrados em 18/02/2010 (fls. 3 a 6, 7 a 10, 11 a 14 e 15 a 18, com ciência pessoal à empresa “PRIME” em 28/05/2010 fls. 4, 8, 12 e 161), para exigência de: (a) Imposto de Importação (no valor de R$ 73.507,26) acrescido de juros de mora (R$ 20.795,82), multa de ofício de 150% em relação ao imposto (R$ 110.260,89) e de multa pela diferença entre o preço declarado e o arbitrado (R$ 564.139,02); (b) Imposto sobre Produtos Industrializados (no valor de R$ 89.572,61) acrescido de juros de mora (R$ 25.169,16), multa de ofício de 150% em relação ao imposto (R$ 134.358,91); (c) Contribuição para o PIS/PASEPimportação (no valor de R$ 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 9189DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 4 11.252,29) acrescido de juros de mora (R$ 3.176,85), multa de ofício de 150% em relação à contribuição (R$ 16.878,43); e (d) COFINSimportação (no valor de R$ 51.828,73) acrescido de juros de mora (R$ 14.632,78), multa de ofício de 150% em relação à contribuição (R$ 77.743,09). A fiscalização conclui que restou apurada a ocultação/simulação da real adquirente da mercadoria (“MUDE”) pela importadora (“PRIME”), e que foi comprovado subfaturamento nas importações relacionadas nos Anexos 3 e 4 do Relatório de Auditoria Fiscal (RAF), sendo os preços das mercadorias efetivamente praticados aqueles encontrados nas faturas da Fabricante Cisco System INC., cf. art. 88 da Medida Provisória no 2.158 35/2001. No RAF (fls. 23 a 309), narrase que: (a) o objeto da fiscalização é a verificação do cumprimento de obrigações fiscais da empresa “PRIME”, em especial o subfaturamento em importações formalmente registradas em seu nome, mas realizadas por conta e ordem da empresa “MUDE” (Grupo “MUDE/CISCO”), de março a agosto de 2007; (b) a ação fiscal tem origem em procedimento criminal, no qual os servidores da RFB foram chamados a atuar como assistentes técnicos, tendo sido obtida autorização judicial para flexibilização de sigilo telefônico e de dados, franqueandose os resultados ao fisco; (c) com base em documentos e arquivos magnéticos apreendidos em 16/07/2007, na “operação PERSONA”, e em laudo pericial elaborado pela Polícia Federal, a fiscalização verificou que os equipamentos de telecomunicações (hardware) importados eram devidamente acompanhados dos respectivos softwares, embora esse fato não fosse declarado à RFB, objetivando reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos incidentes na importação; (d) os preços efetivamente praticados foram apurados a partir das faturas comerciais emitidas pela fabricante “CISCO SYSTEMS INC”, situada nos Estados Unidos da América (“CISCO EUA”), relacionandoos às Declarações de Importação (DI); (e) o esquema de interposição já foi relatado e comprovado em vários processos administrativos fiscais (autos de infração lavrados) como o de no 12782.000004/200963 (AI lavrado contra a empresa “MUDE”), e envolvia várias empresas interpostas, incluindo exportadoras situadas nos EUA, importadoras e distribuidoras brasileiras, empresas de despacho e assessoria, transportadores e o distribuidor americano da marca “CISCO”; (f) a “CISCO SYSTEMS INC” (“CISCO EUA”) é a matriz e principal estabelecimento empresarial do “grupo CISCO”, líder mundial na fabricação de roteadores, detentora de mais de 70% do mercado de tais equipamentos no Brasil, embora não exerça aqui atividades industriais, sendo sua subsidiária, a “CISCO” Brasil, um escritório de vendas; (g) o modelo de interposição está representado na figura de fl. 37, e sinteticamente é o seguinte: (1) após o pedido do comprador brasileiro, a Fl. 9190DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.027 5 “CISCO” indicava um revendedor de seus produtos (“MUDE”), que fazia o pedido junto à “CISCO EUA”, sendo que a “CISCO” não realizava as importações diretamente de sua matriz, mas “terceirizava” as operações via “MUDE”; (2) a “CISCO EUA” também não vendia diretamente para o Brasil, mas a um distribuidor (“MUDE USA”), que revendia a um exportador interposto (v.g. LOGCIS, GSD, LATAM, 3TECH, ROMFORD), que por sua vez exportava a uma empresa no Brasil (no presente processo, a “PRIME”, uma das várias empresas interpostas empregadas no esquema fraudulento de importações, que incluía o subfaturamento), sempre sob o controle da “MUDE”; (3) a documentação era emitida em nome do importador interposto (“PRIME”), que nacionalizava a mercadoria como se fosse seu real adquirente; (4) após a importação, a importadora interposta (“PRIME”) simulava venda transferindo à distribuidora interposta (v.g. TECNOSUL), que, no mesmo dia, simulava uma venda para o real adquirente (“MUDE”), seguindo as mercadorias diretamente do local de desembaraço aduaneiro para o real adquirente (“MUDE”); (5) os recursos para liquidação do contrato de câmbio e pagamento de tributos eram repassados da real adquirente (“MUDE”) para a distribuidora, que, por sua vez, os repassava à importadora interposta, sendo que estas duas últimas não possuíam capacidade econômicofinanceira para realização das importações; (6) no exterior, os recursos enviados ao exportador interposto seguiam ao distribuidor, chegando ao real exportador/fabricante; (7) assim, em síntese, o que ocorria de fato era um exportação da “CISCO EUA” para a “MUDE”, real adquirente e detentora dos recursos financeiros, mediante “duplo grau de blindagem” duas interpostas, tanto na importação quanto na exportação; (h) as empresas participantes do esquema formavam organização sob comando único (Grupo “MUDE/CISCO”), interagindo em uma série de operações simuladas, que permitiam o abastecimento do mercado nacional com os produtos CISCO gozando de indevida redução de tributos; (i) tais empresas, que movimentaram milhões de reais, normalmente tinham em seus quadros societários empresas offshore (sediadas em “paraísos fiscais”) ou pessoas desprovidas de recursos (“laranjas”), como pedreiros, ambulantes, operadores de “telemarketing”, auxiliares de escritório e ferramenteiros, tendo sido efetuados aprimoramentos ao esquema ao longo dos anos; (j) a “PRIME”, constituída em 05/08/2003, com capital de R$ 300.000,00 e três funcionários, e habilitada a operar no comércio exterior em 05/02/2004, importou em 16 meses aproximadamente US$ 84,5 milhões (90% proveniente da empresa “3 TECHEUA”), vendendo as mercadorias importadas à distribuidora interposta “TECNOSUL”, por R$ 293.057.623,52, e iniciou distribuição de lucros com apenas três meses de operação, à “SOFTWARE LINKS”, sócio com sede às Ilhas Bahamas, por meio de uma conta no Uruguai (no montante de R$ 42.045.571,40) Fl. 9191DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 6 valores de venda e distribuição extraídos do livro Razão Analítico da empresa; (k) apesar da movimentação, a “PRIME” não teve no período qualquer investimento em ativo imobilizado, operando em modesto imóvel alugado, sem estoques de mercadoria (cf. DIPJ/2005), tendo como despesas em 2004 R$ 10.617,70 em salários, R$ 814,66 em energia elétrica, R$ 1.202,76 em FGTS e R$ 3.361,25 em INSS – dados também extraídos do livro Razão Analítico da empresa; (l) em 17/02/2004 é criada a distribuidora “TECNOSUL”, que passa a demonstrar desempenho ainda mais assombroso: com capital subscrito de R$ 50.000,00, e sem funcionários registrados, efetuou compras, em 2004, no valor de R$ 293.000.000,00 (provenientes exclusivamente da empresa “PRIME”, e destinados quase totalmente, cf. DIPJ, à empresa “MUDE”); (m) o sócio da “PRIME” A K. Nakashima (5% do capital social e procurador da “SOFTWARE LINKS”95%) é cunhado e vizinho de M. Zenatti, da “TECNOSUL”, em residências de classe média baixa, com valor entre R$ 40.000,00 e 50.000,00; (n) o “sócio” Nakashima, em depoimento à Polícia Federal, em 31/10/2007, esclareceu que não era proprietário da empresa e que recebia salário de R$ 2.500,00 reais pela cessão de nome para compor o quadro societário excerto à fl. 68 (o que é endossado pela planilha de pagamentos apreendida na empresa “PRIME” fl. 68), e que Cid GUARDIA Filho lhe entregou os documentos da “SOFTWARE LINKS” fls. 73/74; (o) a partir de 2005, a “PRIME” deixa de importar (por ter sido sua habilitação cancelada), assumindo outra empresa em seu lugar no grupo (“BRASTEC”), cabendo destacar que cerca de 90% das importações da “PRIME” e da “BRASTEC” eram de produtos “CISCO” (tabela à fl. 46); (p) o modelo com a empresa “BRASTEC” funciona sem alterações até agosto de 2006, mês em que é deflagrada a “Operação DILÚVIO”, retirandose do esquema a empresa estrangeira “FULFILL HOLDING” (que se interpunha entre a “CISCO EUA” e a “3 TECH”“exportadora” para o Brasil) e ingressando em seu lugar a empresa “MUDE USA”; (q) em janeiro de 2007, com a corregedoria da RFB tendo identificado irregularidades na habilitação da “BRASTEC”, e com o direcionamento da empresa para o canal cinza de conferência, a empresa “WAYTEC” retoma as importações de produtos “CISCO”, surgindo ainda um novo exportador: “LOGCIS”, também sediado em Miami/USA; (r) a partir de maio de 2007, com a volta à operação da “PRIME” (por força de decisão que teria revertido a decisão administrativa inicial que levou à declaração de inaptidão da empresa), atingese em cerca de um mês US$ 12.861.449,00 em importações (tabela às fls. 75/76), restando claro a partir de documentos apreendidos e de áudios transcritos (v.g. fls. 78 a 80) que a “PRIME” era, de fato, comandada por Cid GUARDIA Filho e Ernani Bertino MACIEL; Fl. 9192DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.028 7 (s) às fls. 50 a 142 do RAF são apresentadas as empresas participantes do esquema, desde o “Grupo K/E” (empresas importadoras e distribuidoras interpostas comandadas por Cid GUARDIA Filho e Ernani Bertino MACIEL, que chegaram a ter despesas pagas por contas bancárias do suposto proprietário da “PRIME”, A.K. Nakashima fls. 69 a 72); “CISCO EUA” e “CISCO” Brasil (beneficiária do esquema, e definidora do cliente final e das condições de venda, repassando o cliente à “MUDE”); “MUDE USA” (gerenciada por Luiz SCARPELLI Filho, que até 2006 era sócio da “MUDE”), exportadores interpostos (“GSD”, “3 TECH”, “ROMFORD”); distribuidoras interpostas (“TECNOSUL”, com quadro societário formado por um ferramenteiro e por uma operadora de “telemaketing”, com capacidade econômica incompatível vide resumo de patrimônio declarado/IRPF, fls. 83 e 84 para compor uma empresa que movimentou, em três anos, mais de R$ 1 bilhão faturamento declarado IRPJ); empresas de logística (como a “WHAT’S UP” cf. documentos de fls. 123 a 13/ Anexo 10 do RAF, que controlava os processos de importação em andamento, e tinha no quadro societário as duas filhas de Reinaldo de Paiva GRILLO, gerente da área de importação da “MUDE”); e real adquirente (“MUDE”), que comanda todas as operações, não só financeiramente, mas operacionalmente, sendo controladora (100%) da “MUDE USA”; (t) a “MUDE” sofreu diversas alterações societárias, sendo seus sócios no momento da autuação Fernando Machado GRECCO (75%) e Hélio Benetti PEDREIRA (25%), tendo sido anteriormente sócios José Roberto Pernomian RODRIGUES, Marcílio Palhares LEMOS, Luiz SCARPELLI Filho; e as empresas estrangeiras “FULFILL” (com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, cujo responsável perante a RFB é a própria “MUDE”, tendo como procurador o gerente financeiro da “MUDE”, Marcílio Palhares LEMOS), e “NORDSTROM” (com sede no Panamá, cujo procurador é o responsável pelo setor administrativo da “MUDE”, Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO); (u) as documentações judicialmente apreendidas (v.g. agenda da funcionária da “MUDE” Patrícia Saviolli Anexo 6 do RAF; e estudo de escritório de advocacia sobre possíveis fragilidades do esquema e eventuais penalidades que seriam aplicadas pelo fisco em caso de detecção de interposição Anexo 7 do RAF) revelam que a empresa era efetiva controladora financeira e operacional das atividades do esquema; (v) no email transcrito às fls. 107/108, percebese que Marcílio Palhares LEMOS (gerente financeiro e exadministrador da “MUDE”) destaca que a empresa estaria com problemas de fluxo de caixa por ter que antecipar impostos e taxas para liberação de cargas (endossando a operacionalidade descrita para o esquema fraudulento); (w) o controle financeiro, na “MUDE”, é exercido por Marcílio Palhares LEMOS, gerente financeiro, que controlava o fluxo financeiro da empresa e das interpostas, o que se comprova por documentos apreendidos em sua residência (excertos às fls. 110 a 120); Fl. 9193DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 8 (x) o controle operacional era efetuado por Reinaldo de Paiva GRILLO, efetivo gerente da “WHAT’S UP”, procurador da “FULFILL” (exsócia majoritária da “MUDE”), representante da “RAYWELL” (com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, sócia majoritária da “FULFILL”, que tinha como sócios também dois panamenhos, que também eram sócios da “NORDSTROM”, que foi sócia da “MUDE”), exfuncionário da “PHASE2” (com quadro societário também permeado por pessoas repetidamente referidas neste autos), e efetivo “gerente de importação” da “MUDE” (como comprovam documentos como os de fls. 132 a 134 e o Anexo 16 do RAF), sendo que foi possível em transcrições de áudio confirmar que GRILLO estabelecia o conteúdo das faturas (invoices) de exportação fl. 142, e que havia nos computadores da “WHAT’S UP”/ “MUDE” arquivos magnéticos apreendidos contendo faturas do ano de 2007 da “MUDE USA” e da “FULFILL” para os exportadores interpostos, e destes para os importadores interpostos fl. 130/Anexo 14 do RAF; (y) os benefícios das fraudes são relacionados às fls. 142 a 204 do RAF (ausência ou pagamento a menor de ICMS na importação; quebra da cadeia do IPI; e subfaturamento, pela não inclusão do “software” no valor aduaneiro das mercadorias importadas exemplos concretos às fls. 191 a 204); (z) presentes a fraude, a sonegação e o conluio, como demonstrado, não restou dúvida de que o “preço efetivamente praticado na importação” era aquele consignado na invoice emitida pela “CISCO EUA” (sendo possível identificar as mercadorias ao longo das operações realizadas com as interpostas por meio de um código “referência brasoft#484”, que as acompanha em todo o percurso); (aa) a redução da base de cálculo ocorria mediante duas formas de “SPLIT”: (1) embora a “CISCO EUA” vendesse os roteadores com fatura contendo valor único, na distribuidora “MUDE USA” o grupo separava (documental, e não fisicamente) o software (programa dos roteadores) do hardware (roteador), efetuando venda separada às exportadoras interpostas; e (2) a separação entre software e hardware já aparecia nas faturas da a “CISCO EUA” (também de forma meramente documental), passando dali para diante a figurarem nas importações somente os valores de hardware (em documento transcrito à fl. 179, o grupo “MUDE” admite que possui “vantagem competitiva perante a concorrência em função do Split de Hardware e software”); (bb) o roteador é composto pelo hardware, que abrange os componentes físicos, e pelo software, responsável pelo gerenciamento das funcionalidades do equipamento; (cc) a “CISCO EUA” classifica os softwares em oito grupos, sendo o primeiro obrigatório (IP BASE) localizado dentro do roteador, acompanhandoo desde a saída da fábrica, e os outros sete opcionais (avançados); (dd) além de importações de roteadores, eram realizadas importações de software, em CD, o que reforça o dolo na obtenção de documentação Fl. 9194DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.029 9 comprobatória de importação regular do software, pois o software também já estava dentro dos roteadores importados (cf. se destaca às fls. 204 a 214, e cf. perícia técnica realizada em roteador retido durante despacho de importação, antes do desembaraço, por ordem da Justiça Federal, na Operação “PERSONA” Anexo 2 do RAF e fls. 224 a 230); (ee) a partir dos documentos apreendidos, foi possível reconstituir com precisão a base de cálculo das importações registradas e das já desembaraçadas (no RAF são relacionadas as provas colhidas às fls. 234 a 238); (ff) de março a julho de 2007, é comprovado o subfaturamento em 25 Declarações de Importação registradas pela “PRIME” (listadas na planilha do Anexo 4 do RAF, que detalha o tipo de fraude, sendo seguida pelos documentos comprobatórios exemplos dos dois tipos de fraude às fls. 239 a 241, e 242 a 244); (gg) são ainda, ao final do RAF, apontados outros elementos comprobatórios: (1) Roteiro intitulado “processos de compra e venda de softwares”, distribuído pelos dirigentes da “MUDE” a seus funcionários (no qual chegase a descrever que a importação do software seria “fictícia”, e que no caso de o software já estar integrado no hardware, o software é “jogado fora”); (2) anotação feita por funcionária da “MUDE” apontando riscos no split, tendo em vista o módulo ser “faturado splitado” e “físico integrado”); e (3) arquivo apreendido na residência de Marcelo Naoki IKEDA, com slides de apresentação informando que para importação, a “MUDE” precisa de fatura se part number separados, e qual a economia com isso; (hh) ao tratar da participação dos dirigentes, o RAF traz conversas que revelam explicitamente a ciência por diretores de que a “MUDE”, na expressão por eles usada, faz a separação software/hardware “na cara dura”, com proposta de “fazer uma simulação bem mais agressiva em software”, e frases como “ele vinha com um produto só, era mais cara de pau para a MUDE importar separado”; e (ii) solidariamente à “PRIME” se apresentam, além das pessoas físicas destacadas (termos individualizados indicados a seguir) as empresas “CISCO” e “MUDE”, pelo interesse comum, sendo a última também responsável solidária por expressa determinação legal (art. 32, parágrafo único, “c” do DecretoLei no 37/1966); (jj) são, assim, em síntese, relacionados no polo passivo como solidárias as seguintes pessoas: Pessoa Razões (síntese) Termo às folhas MUDE Comércio e Serviços LTDA Ocultada pela “PRIME”, é a real adquirente das mercadorias (com composição já descrita no RAF), e controladora da “MUDE LATAM LLC” USA (100%). Não apresenta recolhimentos de IPI. 2483 a 2531 Fl. 9195DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 10 Possui estreita vinculação com a “CISCO”, capitaneada por Carlos Roberto CARNEVALI. Organograma às fls. 2508/2509. CISCO do Brasil LTDA A “CISCO”, conforme documentado no RAF, define o preço e as condições do negócio em relação aos compradores finais (“end user”) dos roteadores. Participação ativa no esquema caracterizada em documentos e transcrições de áudio como a de fls. 2591 a 2593 e 2597 a 2605. Toda a cadeia do esquema é acionada a partir da negociação da “CISCO” com o cliente final. 2573 a 2630 Fernando Machado GRECCO Sócio e exsócio de diversas empresas do grupo (“MUDE”75%; “MUDE EUA”Presidente; “UNIÃO DIGITAL”3,50%; “FULFILL”3,55%, empresa com débitos de R$ 42 milhões inscrito em dívida ativa; “PHASE2”3,55% utilizada pelo grupo para ocultar mediante offshore os verdadeiros proprietários; e “ORPHEUS” 99,98%). Atua efetivamente na “MUDE”, onde ocupou o cargo de diretor de marketing, à época dos fatos. É um dos grandes beneficiários do esquema, e procurador da offshore “CANSONS”, sócia da “PHASE2” (na “MUDE” foi encontrada planilha intitulada “QUADROS SOCIETÁRIOS GRUPO” relacionando a “PHASE2”, que ocupava o mesmo endereço da “FULFILL”, que antecedeu a “MUDE” no esquema). Vários documentos apreendidos em sua residência (fls. 1334 a 1342) indicam a participação ativa no esquema. Documentos comprovam o evento denominado venda de 75% da “MUDE” pelo grupo JDTC. Após a venda, IKEDA, SCARPELLI e GRECCO (Grupo LIG) teriam 75% e o Grupo JDTC teria 25% da “MUDE”. 1322 a 1367 Marcelo Naoki IKEDA Faz parte do grupo desde a “UNIÃO DIGITAL”, tendo vinculação com a “FULFILL” (fl. 4419/4420). Os organogramas encontrados nas diversas apreensões dão conta de sua posição de diretor comercial da “MUDE” e do conhecimento do esquema (fls. 4421/4422). Assinou como responsável pela offshore “CASPIAN OVERSEAS”, que passou a deter ações da “FULFILL” (fl. 4423). Após a Operação PERSONA, retificou suas declarações de IRPF para reconhecer ser proprietário da offshore “CORDELL”. Documentos comprovam o evento denominado venda de 75% da “MUDE” pelo grupo JDTC. Após a venda, IKEDA, SCARPELLI e GRECCO (Grupo LIG) teriam 75% e o Grupo JDTC teria 25% da “MUDE”. 4417 a 4617 Marcílio Palhares LEMOS É sócio ou possui vínculo com as seguintes empresas do grupo: “PLCON” (90%); “CBFM” (56%); “MUDE” (exadministrador) e “PHASE2” (exadministrador). À época dos fatos era diretor financeiro da “MUDE”, e o mentor financeiro do grupo e de todo o fluxo financeiro do esquema, inclusive estrangeiras e offshore, cf. documentos referidos às fls. 3478 a 3536. 3474 a 3539 Fl. 9196DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.030 11 Moacyr Álvaro SAMPAIO Sócio e exsócio de diversas empresas do grupo, como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”. Ocupava, à época dos fatos, o cargo mais elevado (CEO) na “MUDE”. Apesar de não constar formalmente do quadro societário da “MUDE”, documentos relacionados às fls. 2989 a 3039 comprovam que é um dos grandes mentores do esquema. Participa ainda do quadro societário da “MUDE EUA” e de uma exportadora interposta, a “LOGCIS”. Também retificou suas declarações IRPF após a Operação PERSONA, diversas vezes, para reconhecer participação em diversas empresas offshore, por meio das quais recebia distribuição disfarçada de lucros no negócio. 2986 a 3059 Hélio Benetti PEDREIRA Sócio e exsócio de diversas empresas do grupo, como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”. Participando explicitamente do quadro societário da “MUDE” (25%), compõe os quadros hierárquicos superiores do grupo, ao lado de SAMPAIO, CARNEVALI, COSTA, GRECCO, IKEDA, SCARPELLI e RODRIGUES. Documentos relacionados às fls. 2680 a 2714 comprovam que tem pleno conhecimento, pratica atos de gestão e se beneficia do esquema. Também retificou suas declarações de IRPF após a Operação PERSONA para reconhecer participações em offshores do esquema. 2674 a 2730 Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO É advogado, e pertence ao grupo desde o início (“UNIÃO DIGITAL”), tendo participação em offshores como a “CORDELL” e a “NORDSTROM”. Na “MUDE”, foi promovido a gerente de operações por RODRIGUES (diretor de operações), reportandose diretamente a ele, cf. organograma de fl. 4258. Seus conhecimentos são importantes da manutenção das simulações do grupo sob investigação, e, atuando com respaldo em procuração que lhe dão plenos poderes de gestão sobre empresas do grupo, participa efetivamente do esquema, conforme documentos relacionados às fls. 4259 a 4285. 4256 a 4288 José Roberto Pernomian RODRIGUES Sócio e exsócio de diversas empresas do grupo, como “DBRO” e “MUDE”, e responsável por empresas estrangeiras. Diretor Operacional do grupo “MUDE”, é um dos mentores do esquema de interposição fraudulenta e subfaturamento. Entre os diretores, é o mais atuante, cf. organogramas de fls. 3888 e 3889 e documentos relacionados às fls. 3889 a 3917. Sua jurisdição se estende a outras empresas do grupo, além da “MUDE”. Sócio oculto da JDTC, que tem na “MUDE” um de seus investimentos no país. 3886 a 3921 Luiz SCARPELLI Filho Apresentou declaração de saída definitiva do país em 25/02/2007, constando agora como residente nos EUA. Era sócio da “MUDE” (diretor de operações, sucedido por RODRIGUES) e mentor 3591 a 3634 Fl. 9197DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 12 do esquema, ao lado de outros diretores. Até 2006, o quadro societário da “MUDE” tinha somente SCARPELLI (0,16%) e a offshore “NORDSTROM” (99,84%), cujos sócios são “laranjas” vinculados a escritório de advocacia especializado em criar offshores. Após o crescimento da estrutura fraudulenta, o grupo optou por enviálo aos EUA para defender os interesses negociais lá. Nos EUA, passou a constar formalmente como controlador das empresas utilizadas na fraude (“MUDE EUA” e “LOGCIS”). Sua participação ativa é endossada pelos documentos relacionados às fls. 3593 a 3630. Pedro Luis Alves COSTA É sócio ou foi administrador de diversas empresas do grupo, como “UNIÃO DIGITAL”, “PHASE2”, “JDTC” e “DBRO”. Assina pela empresa offshore “CANSONS”, uma das principais do esquema (entre outras, como a “ZENROSS”, e “SINBOLD”), e compõe os altos quadros hierárquicos do grupo “JDTC”. A planilha de fl. 1772 representa a participação de cada membro na venda da “MUDE”, inclusive de COSTA. A participação ativa é demonstrada ainda nos documentos de fls. 1773 a 1796. 1761 a 1799 Reinaldo de Paiva GRILLO Era procurador da offshore “FULFILL HOLDING”, exsócia majoritária da “MUDE”, e representante da offshore “RAYWELL OVERSEAS”. Foi funcionário da “PHASE2” e, à época dos fatos, chefiava a “WHAT’S UP”, formalmente em nome de suas filhas, que prestava assessoria de comércio exterior ao grupo (em verdade, tal empresa era o setor de importação da “MUDE”, que controlava os trâmites desde a compra nos EUA até a chegada nos depósitos da “MUDE”). Tinha efetiva participação no esquema, conforme documentos relacionados às fls. 1713 a 1736. 1711 a 1739 Carlos Roberto CARNEVALI Era vicepresidente da “CISCO” para a América Latina até ser demitido, após a deflagração da Operação PERSONA. Possui antiga relação com Hélio Benetti PEDREIRA, com quem montou, ao lado da “CISCO”, a “UNIÃO DIGITAL”, que em pouco tempo se tornou a maior revendedora “CISCO” para a América Latina. Assina pelas offshores “HARBORSIDE” e “PULLMANN” (que recebeu pagamentos da “CANSONS”). Mesmo após a lavratura de Auto de Infração referente a ICMS de R$ 81 milhões contra a “UNIÃO DIGITAL”, a sociedade entre eles permaneceu, na atual “MUDE”. Os principais líderes do grupo “MUDE” se reuniam com CARNEVALI (cf. fl. 1955), tratando explicitamente sobre as operações do esquema, e sua gestão, cf. documentos relacionados às fls. 1958 a 1989, apresentando fortes indícios de ser sócio oculto da “JDTC”. Havia preocupação do grupo “MUDE” em não mencionar seu nome, pois era sócio da “CISCO” (cf. documento de fl. 1965). 1950 a 1992 Fl. 9198DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.031 13 Cid GUARDIA Filho Conhecido como “KIKO”, é também sócio de várias empresas vinculadas ao grupo, e, ao lado de MACIEL, o controlador do grupo “K/E”, que gerencia, de fato, as importadoras interpostas “BRASTEC”, “PRIME” e “ABC”, e as distribuidoras interpostas “NACIONAL” e “TECNOSUL”. O grupo “K/E” é proprietário da cadeia logística que propicia ao grupo “JDTC/MUDE” importar mercadorias estrangeiras sem aparecer nas importações (exceto pela empresa “WAYTEC”, única importadora interposta que não pertence a “K/E”). A participação é demonstrada pelo já exposto no RAF e pelos documentos relacionados às fls. 2345 a 2383. 2343 a 2387 Ernani Bertino MACIEL Atuava ao lado de GUARDIA (KIKO), sendo também sócio de várias empresas vinculadas ao grupo, e controlador do grupo “K/E”, que gerencia, de fato, as importadoras interpostas “BRASTEC”, “PRIME” e “ABC”, e as distribuidoras interpostas “NACIONAL” e “TECNOSUL”. O grupo “K/E” é proprietário da cadeia logística que propicia ao grupo “JDTC/MUDE” importar mercadorias estrangeiras sem aparecer nas importações (exceto pela empresa “WAYTEC”, única importadora interposta que não pertence a “K/E”). A participação é demonstrada pelo já exposto no RAF e pelos documentos relacionados às fls. 1562 a 1587. 1560 a 1590 A empresa “PRIME” apresenta impugnação em 27/06/2010 (fls. 4773 a 4794), sustentando que: (a) há nulidade na autuação, por ser fundada em provas (exclusivamente) obtidas no âmbito de procedimentos criminal ainda em curso (conversas telefônicas com quebra de sigilo decretadas no procedimento criminal, depoimentos prestados perante a Polícia Federal, e comunicações telemáticas), em violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal (pela não definitividade dos documentos, e pelo fato de depoimentos prestados à Polícia Federal terem sido alterados quando renovados na esfera judicial); (b) há nulidade da autuação porque as alegações do fisco não se referem especificamente às operações objeto do auto de infração, sendo genéricas e referidas ao passado, configurando utilização indevida de presunção (alastrando às operações em tela fatos relativos a outras), e prova emprestada (em relação a perícia realizada em carga de terceiros)/presunção; (c) há ilegitimidade na acusação de subfaturamento, pois o software não é tributado na importação; Fl. 9199DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 14 (d) não foi observado o procedimento especial de valoração aduaneira; (e) a empresa não é responsável pela infração, vez que a própria fiscalização reconhece que ela não teve qualquer participação na prática dos atos referidos no relatório fiscal referentes a subfaturamento, apenas atuando como ocultante da empresa “MUDE”, conduta punida com a multa prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, devendo a responsabilidade ser, no caso, pessoal do agente (art. 137 do CTN), inclusive pelo crédito tributário (art. 135 do CTN); (f) não há possibilidade de cumulação das multas previstas no art. 44, II da Lei no 9.430/1996 (150% sobre a diferença de tributos) e no art. 88, parágrafo único da Medida Provisória no 2.15835/2001 (100% sobre a diferença entre o preço declarado e o efetivamente praticado), conforme art. 99 do DecretoLei no 37/1966, e estas são confiscatórias; e (g) é ilegítima a forma de cálculo dos valores de IPIImportação, Contribuição para o PIS/PASEPimportação e COFINSimportação, sem levar em consideração os créditos decorrentes das entradas dos produtos no estabelecimento da empresa. As impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários trazem argumentos comuns aos apresentados pela “PRIME” (que serão no quadro abaixo designados apenas pelas letras correspondentes aos itens da impugnação da “PRIME”, adotadas acima) e argumentos diversos (a serem relacionados sinteticamente no quadro abaixo): Pessoa Razões/argumentos da Impugnação síntese (no caso de repetição, relacionase somente a letra correspondente, entre aspas) folhas MUDE Comércio e Serviços LTDA “(b)”, no que se refere a presunções, afirmando que não há nos autos um único documento de conhecimento da impugnante que demonstre subfaturamento, e a provas emprestadas (do processo judicial, sem aprofundamento administrativo), e que a perícia foi conduzida de forma parcial, e que foram analisados somente 14 modelos de equipamento da “CISCO” (restando 3 sem análise, conforme reconhece a perícia), estendendose a presunção aos demais, sendo que nenhum deles era de declaração de importação da “PRIME”; “(f)”, seja a multa de natureza administrativa ou tributária, pela especificidade (art. 11 do DecretoLei no 326/1967), havendo ainda violação ao princípio da proporcionalidade; “(g)”, em relação aos créditos de IR/Fonte e CIDE, surgidos de eventual pagamento a maior decorrente da linha dotada pelo fisco; (h) a autuação é nula porque foi pessoal, visto que os autuantes foram assistentes técnicos no processo criminal; (i) diante da extensão da autuação, o prazo para impugnação foi insuficiente, configurando ofensa ao contraditório e à ampla defesa (destacandose que o que se deseja não é a prorrogação do prazo, mas a decretação da nulidade); (j) o auto é nulo, pois o material probatório obtido prestase somente à instrução da ação penal, não podendo ser utilizado no processo administrativo, por violar os incisos X (intimidade, 5532 a 5669 Fl. 9200DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.032 15 honra, vida privada...), XI (casa) e XII (correspondência e comunicações telefônicas) do art. 5o da Constituição Federal, e o disposto na Lei no 9.296/1996; (k) vários documentos e provas sequer correspondem aos períodos objeto da autuação, não podendo embasar a exigência fiscal; (l) há nulidade na autuação, por cerceamento de defesa, por não terem sido transcritas integralmente as provas judicialmente obtidas (sobretudo interceptações telefônicas, que às vezes sequer eram parcialmente transcritas, existindo apenas “resumos” elaborados pelo próprio fisco), e por não ter sido colacionada a totalidade dos documentos que embasam a autuação; (m) há nulidade na autuação por existirem contradições e equívocos; (n) nunca ocorreu qualquer antecipação de recursos por parte da empresa, para financiar importações, não devendo a expressão “antecipação de pagamentos” nas conversas telefônicas ser entendida com tal sentido, mas como antecipação do pagamento das faturas a vencer, de mercadorias já entregues e recebidas, tendo o fisco também interpretado equivocadamente a expressão “comissão”; (o) não há e nunca houve qualquer simulação, tendo sido os produtos importados e desembaraçados, com informações claras prestadas ao fisco; (p) houve erro na conversão cambial, ao tomarse a data de registro das declarações de importação, mas utilizarse taxa diferente da oficial (fornecida pelo BACEN); (q) não houve individualização dos fatos geradores dos tributos e das multas, ou dos juros/ das classificações fiscais, tendo havido detalhamento dos fatos geradores somente em planilha anexa; (r) o modelo de negócio adotado pela empresa requer a existência da figura do integrador (empresa que contata a “MUDE” para que forneça produtos “CISCO” vendidos no país a usuários finais, que sabiam que o produto seria importado da CISCO ou de suas terceirizadas no exterior), o que dava celeridade ao processo, mais eficiente e adaptado ao modelo just in time, com alavancagem da cadeia de negócios (apoio de recursos de terceiros, fabricantes ou consumidores finais), sendo decisiva a interdependência entre os agentes, embora cada um tivesse seu papel (detalhado às fls. 5587/5588), tendo sido o modelo reconhecido como lícito por renomado tributarista brasileiro (Paulo de Barros Carvalho); (s) o entendimento equivocado do fisco de que a “MUDE” controlava toda a cadeia de exportação e importação e distribuição resulta de uma falta de compreensão do modelo just in time, e a empresa não era financiadora, mas financiada (como atestam as constantes dívidas com fornecedores); (t) não houve caracterização de hipótese de responsabilidade solidária, em afronta ao contraditório e à ampla defesa, sendo que a responsabilidade a que se refere o art. 124, I é somente aplicável ao contribuinte (aquele que efetivamente pratica o verbo do Fl. 9201DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 16 critério material da hipótese de incidência tributária ou da multa), e a “MUDE” nunca teve interesse na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, e não há previsão de solidariedade para a multa; (u) há nulidade do auto de infração porque não houve procedimento fiscalizatório em face da “MUDE”; (v) o art. 81, § 2o do RA e a Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira tratam do softwarebase física e não do software licença de uso; assim, não houve subfaturamento (em verdade, subvaloração), mas má compreensão da legislação referente ao software, que distingue a base física (que pode até acompanhar o hardware ou estar em CD) do direito de uso (seja por encomenda ou “de prateleira”), que não compõe o valor aduaneiro, pelo que os softwares contidos em alguns hardwares não tinham valor sem a licença de uso, e as licenças poderiam amparar mais de um softwarebase física; (w) a Portaria MF no 181/1989 ampara o entendimento da recorrente; (x) houve ofensa ao art. 146 do CTN, por alteração de critério jurídico do lançamento efetuado (mercadoria desembaraçada), sem demonstração de erro de fato; (y) não houve importação por conta e ordem ou interposição fraudulenta, pois não houve prova individualizada das supostas antecipações de recursos, não há ativos contábeis que possam ser atrelados à aludida antecipação (fazendo a escrituração prova a favor da empresa), e a operação descrita pela fiscalização (revenda) corresponde à importação por encomenda, sendo que a empresa não é nem a vendedora nem a destinatária final do produto; (z) não houve simulação, mas ainda que houvesse, isso não bastaria para configuração das situações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 6.404/1964, que duplicam o percentual da multa de ofício, pois não houve prova de dolo por parte da empresa; (aa) não há previsão legal para a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício agravada e sobre a multa equivalente ao valor das mercadorias; e (bb) a utilização da Taxa SELIC para cálculo dos juros de mora é ilegal. CISCO do Brasil LTDA “(b)”, no que se refere a prova emprestada do procedimento judicial, com violação ao contraditório e à ampla defesa; “(j)”, no que se refere à ilicitude da violação de sigilo de comunicações; “(r)”, no que se refere à incompreensão, pelo fisco, do modelo de negócios adotado (“canais de distribuição” / Doc. 11 fls. 6293); “(t)”, no que se refere a ausência de interesse comum, destacando que a enorme maioria das provas coligidas (abstraindose de sua validade) referese à “PRIME” e à “MUDE”, e que a impugnante não importou mercadoria nem adiantou recursos a outra empresa para que o fizesse, não havendo ainda motivo para responsabilizá la pela multa devida por prática de ato ilícito (não tributário, mas administrativo) por terceiro; (cc) cabia à “MUDE” no Brasil proceder à importação para o Brasil e a distribuição dos produtos fabricados pela “CISCO 6169 a 6240 Fl. 9202DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.033 17 EUA”, conforme modelo de negócios do grupo “CISCO”, usado em mais de 80 países e também pela maioria de seus concorrentes (não tendo a “CISCO EUA” vendido mercadorias a terceiros nos EUA, mas apenas entregue a freight forwarders da “MUDE” e da “FULFILL”, sua antecedente); (dd) em investigação efetuada pela “CISCO EUA” sobre a “MUDE”, ao receber denúncia de que o Sr. CARNEVALI (presidente da “CISCO” no Brasil) estaria por trás de offshore controladora da “MUDE”, indagouse sobre a detalhada composição da offshore, que só foi obtida depois de celebrar “acordo de não revelação de informação”, o que não constitui violação à legislação (nem conhecimento do “esquema”), mas apuração de violação ao Código de Ética da “CISCO”; (ee) não havia elementos documentais que pudessem indicar à “CISCO” (EUA ou Brasil) que empresas alegadamente sem capacidade econômica estariam sendo fraudulentamente interpostas na cadeia de importação de seus produtos, sendo que as conversas telefônicas e as negociações de preço estão em consonância com o modelo de negócios adotado; (ff) em relação à alegação específica acerca da separação do valor relativo a software e hardware, a política da “CISCO” sempre foi a de que o software embutido no hardware deve ser tratado como hardware, de modo que o preço cobrado na venda de produtos pela “CISCO EUA” inclui o valor do software, e, em todas as faturas classificadas pela fiscalização como “split pelo segundo método”, o que ocorre é mero detalhamento do preço do hardware e do respectivo software ou outro subitem nas faturas, sendo que em todas elas o preço total (hardware + software) é faturado pela “CISCO EUA” contra a “MUDE EUA” em um único documento (e não em duas faturas), e se houve faturamento em separado, este foi realizado pelo adquirente dos seus produtos, sem gerência da “CISCO”; e (gg) a “CISCO” efetivamente concedia linhas de crédito à “MUDE”, o que era comum inclusive com outros parceiros, o que não se reveste de nenhuma ilegalidade, ou comprova qualquer dependência/gestão, ou adiantamento. Fernando Machado GRECCO “(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”; “(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”; “(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”. 5855 a 5902 Marcelo Naoki IKEDA “(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”; “(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”; “(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”. 6010 a 6057 Marcílio Palhares LEMOS “(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”; “(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”; “(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”. 6062 a 6110 Moacyr Álvaro SAMPAIO “(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”; “(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”; “(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”. 6117 a 6164 Hélio Benetti PEDREIRA “(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”; “(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”; 5906 a 5953 Fl. 9203DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 18 “(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”. Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO “(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”; “(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”; “(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”. 5800 a 5847 José Roberto Pernomian RODRIGUES “(b)”; “(f)”; “(g)”; “(h)”; “(i)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(m)”; “(p)”; “(r)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; “(v)”; “(w)”; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)”; e “(bb)”. 5958 a 6005 Luiz SCARPELLI Filho “(b)”, em relação a provas emprestadas e elementos do procedimento criminal; “(o)”, destacando que a expressão “esquema fraudulento” é indecorosa e deveria ser riscada do processo; “(q)”, visto que “a multa regulamentar versa sobre o valor comercial da mercadoria, o que não se admite na figura do arbitramento”; e “(t)”, destacando que não teve participação em qualquer fraude, que atuava como diretor na empresa “MANUS”, que prestava serviços à “MUDE”, da qual passou a ser sócio minoritário a título de bonificação, não havendo evidências de excesso de poder. No mérito, se reporta aos argumentos de defesa da “PRIME” “(a)” a “(g)”. 6465 a 6478 Pedro Luis Alves COSTA “(a)”, em relação a cerceamento de defesa e demais requisitos formais para a lavratura do auto de infração; “(k)”, em relação ao período das provas obtidas (2003); “(t)” em relação à caracterização de responsabilidade tributária tão somente com base no art. 124, I do CTN, sem que a pessoa tenha praticado atos de gerência (art. 135, III do CTN), e sobre a responsabilidade por infrações, que é pessoal, e sem prova de sua atuação nas condutas apontadas; “(u)”, em relação à pessoa física impugnante; e (hh) não há provas de que nas transcrições, a expressão “PC” se refira a “Pedro COSTA”, quando poderia se referir, v.g., a “para a contabilidade ou “por contrato”, ou prova de a ele pertença a offshore “ZENROSS”. Vários pontos desta impugnação parecem tratar de período e de valores diversos dos lançados pelo fisco. 4712 a 4748 Reinaldo de Paiva GRILLO “(b)”; “(j)”, no que se refere à ilicitude da violação de sigilo de comunicações; e “(t)”, no que se refere à responsabilidade solidária e ao interesse comum, tendo o próprio fisco concluído que o impugnante “possivelmente” teria relação com o fato (destacandose que é mero prestador de serviços em logística, jamais foi funcionário da “MUDE” ou equiparouse a participante sob o aspecto societário, jamais comprovouse má gestão de sua parte, e a “WHAT’S UP” não tinha qualquer vínculo com a “MUDE”, não podendo provas obtidas com terceiros operarem em seu desfavor), restando cerceado seu direito de defesa, pois desconhece os fatos e não tem acesso aos respectivos documentos e provas. 5048 a 5072 Carlos Roberto CARNEVALI “(a)”, em relação a cerceamento de defesa, pois não tem como avaliar as operações realizadas pela autuada, mormente pelo distanciamento operacional que existiu entre a “CISCO” e todas as empresas importadoras, distribuidoras e comerciantes; “(b)”, no que se refere a presunções e transcrições de conversas; “(r)”; “(t)”, no que se refere à responsabilidade solidária e ao interesse comum (art. 124, I do CTN), porque não existe qualquer prova de que foi ou é sócio da “PRIME” nem que se beneficiou de sas importações, e nem tampouco de que exerceu a administração / gerência (art. 135 do CTN) de qualquer empresa importadora, distribuidora ou comerciante dos produtos, tendo, no máximo, havido interesse coincidente, com convergência de vontades para 5076 a 5141 Fl. 9204DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.034 19 um mesmo fim, sendo as provas pretensamente carreadas aos autos resultado de análise superficial efetuada pelo fisco (v.g. em relação à participação na “UNIÃO DIGITAL” inexistente, em relação à autuação de tal empresa por falta de recolhimento de ICMS – que foi cancelada, e em relação a email trocados, que só comprovam a amizade entre os gerentes das empresas); “(u)”, em relação à pessoa física impugnante, em ofensa à verdade material; (ii) a “CISCO” (empresa que presidia) figurava como mera representante comercial da “CISCO EUA”, para divulgar projetos/produtos, sendo que no momento de operacionalizar a venda não havia qualquer interferência da “CISCO”; (jj) tinha carreira de sucesso na “CISCO” nacional e internacional, e estava afastado das atividades diárias da “CISCO” Brasil (em função de representação da “CISCO” internacional, pela qual viajava constantemente ao exterior) quando, em novembro de 2007, foi surpreendido com a comunicação de que fora dispensado da empresa por justa causa; (kk) o aporte que o fisco afirma que o impugnante fez na JDTC via fundo da empresa americana “STORM VENTURES”, na verdade, foi um aporte à própria “STORM VENTURES”, da qual ele é sócio; e (ll) apenas prestou consultoria à “MUDE”, objetivando possível venda ou abertura de capital, após o afastamento da “CISCO”, tendo a “MUDE” inclusive lhe enviado um organograma já com seu nome no Conselho de Administração (uma das propostas de emprego que analisava). Cid GUARDIA Filho “(a)” e “(b)”, em relação a provas emprestadas e elementos do procedimento criminal; “(t)”, no que se refere à responsabilidade solidária e ao interesse comum, acrescentando que há impossibilidade de figurar no polo passivo da importação, por já ter constado no polo passivo de operação no mercado interno (IPI), constituindo modificação de critério jurídico, violando o art. 146 do CTN; e que os indícios e presunções apresentados em relação ao impugnante (relacionandose alguns deles) não são claros, precisos e concordantes. 4815 a 4833 Ernani Bertino MACIEL “(a)” e “(b)”, em relação a provas emprestadas e elementos do procedimento criminal; “(t)”, no que se refere à responsabilidade solidária e ao interesse comum, a mesma linha da impugnação de “GUARDIA”. 4933 a 4952 A decisão de primeira instância é proferida em 11/06/2012 (fls. 6514 a 6606), no sentido de que: (a) sendo a prova fruto de quebra de sigilo telefônico ou de dados e tendo esta sido obtida originalmente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não há impedimento para sua posterior utilização em processo administrativo fiscal, ainda mais quando expressa em manifestação do magistrado Fl. 9205DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 20 no processo judicial (excerto transcrito às fls. 6539/6540), conforme vem decidindo o CARF; (b) há independência entre as esferas administrativa e judicial, não obstando que, voltados a razões diversas, os documentos sejam analisados administrativamente durante o curso de processo judicial; (c) os documentos anexados à autuação (v.g. Anexos 3 e 4) possuem relação específica com o período e o tema referidos no lançamento, e os que não possuem relação direta se prestam tão somente a exemplificar o modus operandi utilizado pelo grupo; (d) em sede de processo fiscal tributário, são nulos somente os atos e termos lavrados por agente incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; (e) poderão ainda ser cominados com nulidade os lançamentos que contenham vícios formais relevantes à matéria deduzida na autuação, mas referidas hipóteses, todavia, não estão presentes nos autos (sendo os equívocos apontados inexistentes ou irrelevantes, conforme destacado às fls. 6551 a 6554); (f) a ilegalidade e a inconstitucionalidade da legislação tributária (v.g. no que se refere à vedação ao confisco) não são oponíveis na esfera administrativa; (g) o importador é sujeito passivo, na condição de contribuinte (“PRIME”), em relação aos tributos e contribuições incidentes na internação de mercadorias de origem estrangeira, independentemente do verdadeiro adquirente das mercadorias; (h) o aproveitamento de créditos é operação diversa da objetivada na autuação, por se referir à saída de mercadorias do estabelecimento da empresa (ou de situação diversa, no caso de licença de uso de software / CIDE); (i) não há negligência da fiscalização no fato de não ter intimado as responsáveis solidárias durante o procedimento de fiscalização, tendo sido assegurados a ampla defesa e o contraditório na fase contenciosa; (j) a transcrição não integral das escutas telefônicas não nulifica a autuação, sendo ônus da autuada contrapor o material probatório trazido aos autos pela fiscalização; (k) as operações de comércio exterior realizadas pela autuada por conta e ordem de terceiros, sem atender às condições da legislação de regência, caracterizam a Fl. 9206DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.035 21 ocultação do real adquirente das mercadorias e tipificam a figura da interposição fraudulenta (o que, no caso, é endossado pelo modelo negocial apontado, pelos quadros societários das empresas, com presença invariável de offshores controladas por pessoas vinculadas ao grupo, e de “laranjas”, e pelos elementos probatórios descritos exemplificativamente às fls. 6556/6561); (l) no caso de equipamentos eletrônicos (hardwares) importados com os respectivos softwares já instalados, inexiste previsão legal para exclusão do valor aduaneiro do custo ou valor de softwares contidos em circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ainda que este valor ou custo encontrese destacado no documento de aquisição; (m) constatado que os preços das mercadorias consignados nas Declarações de Importação e correspondentes faturas comerciais que instruíram os despachos para consumo não correspondiam à realidade das transações efetuadas, na medida em que o valor correspondente aos softwares era ocultado, mediante a simulação documental de uma separação (split) entre hardware e software que de fato nunca ocorreu, resta caracterizado o subfaturamento; (n) a prova de que os equipamentos importados traziam dentro de si softwares é efetuada a partir de informações técnicas (predominantemente do próprio sítio da “CISCO”) e documentos apreendidos (fls. 6564 a 6568), o que se comprova no laudo técnico da Polícia Federal (sendo os impedimentos opostos ao laudo incabíveis, ou resultantes de equívoco da defesa, a exemplo da informação de que não se havia analisado mercadoria importada pela “PRIME”, conforme fls. 6570/6571); (o) o Acordo de Valoração Aduaneira do GATT prevê a tributação dos direito de licença, sendo excepcionada a exigência somente nas hipóteses descritas na Decisão CVA 4.1 (trazida para o art. 81 do Regulamento Aduaneiro), entre as quais não se encontra a tratada nestes autos, o que em nada se opõe às normas e à jurisprudência indicadas na defesa, como endossa o Parecer COSIT no 22/1999; (p) caracterizado o subfaturamento, são exigíveis os tributos aduaneiros incidentes nas operações de comércio exterior, acrescidos da multa de ofício qualificada e dos Fl. 9207DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 22 juros de mora, bem assim a multa calculada sobre a diferença entre o valor real e o declarado; (q) não houve alteração de critério jurídico, pois a ocultação não detectada antes do desembaraço aduaneiro das mercadorias foi só agora comprovada em ato de revisão aduaneira; (r) não há que se falar na impossibilidade da cumulação das multas por subfaturamento (parágrafo único do art. 88 da MP 2.15835/2001) e de ofício (art. 44 da Lei 9.430/96), posto que autorizada por expressa disposição legal; (s) as pessoas que tenham interesse comum (não só econômico, mas jurídico, agindo de forma a operacionalizar o esquema fraudulento) na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário (detalhamento às fls. 6586 a 6606); (t) a pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente; (u) os juros de mora são calculados à Taxa SELIC, conforme disposição legal, e incidem inclusive sobre o valor das multas. Cientificada da decisão de piso em 02/07/2012 (documento de fl. 6658), a empresa “PRIME” apresenta recurso voluntário em 12/07/2012 (fls. 6677 a 6702), basicamente reiterando os argumentos expressos em sua impugnação: “(a)” a “(g)”, endossando que sua participação teria sido somente a título de ocultante (sendo as práticas de subfaturamento atribuíveis à “MUDE” e à “CISCO”. Após a ciência das decisões de piso (nas datas abaixo indicadas), os responsáveis solidários apresentam recursos voluntários contendo argumentos comuns aos apresentados em sede de impugnação tanto pela “PRIME” quanto por eles próprios (que serão no quadro designados apenas pelas letras correspondentes aos itens das impugnações) e argumentos diversos (a serem relacionados sinteticamente no quadro): Pessoa Ciência do Acórdão DRJ folhas Razões/argumentos do Recurso Voluntário síntese (no caso de repetição de argumentos da impugnação, relacionase somente a letra correspondente, entre aspas) Data e folhas MUDE Comércio e Serviços LTDA 22/06/2012 6673 (mm) a DRJ/São Paulo é incompetente para julgar o processo, vez que o domicílio fiscal da “PRIME” é Ilhéus/BA, cf. Portaria RFB no 1.916/2010, sendo a competência da DRJ/Fortaleza; “(b)”, no que se refere a aproveitamento de prova 24/07/2012 (7796 a 7915) Fl. 9208DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.036 23 pericial emprestada, e inconsistente; “(g)”, em relação a ressarcimento de tributos pagos por licenciamento; “(j)”, no que se refere a elementos retirados do procedimento judicial, afirmando que o compartilhamento autorizado pelo Juízo Criminal está eivado de vícios, e no que se refere à relação (temporal) entre as provas e o lançamento (prova emprestada), sustentando que os documentos relacionados pela DRJ (Anexos 3 e 4) apenas provam que houve importações da “CISCO” pela “PRIME”; “(k)”; “(l)”, no que se refere à transcrição integral das escutas; “(n)”, no que se refere à ausência de prova de antecipação de recursos; “(p)”, no que se refere a conversão cambial; “(q)”, afirmando que a fiscalização deveria ter comprovado documentalmente por meios diretos (e não presunção) que o valor do software objeto de negociação não teria sido objeto de tributação; “(r)”, no que se refere ao modelo de negócio adotado; “(t)”, no que se refere à ausência de caracterização de responsabilidade solidária e de interesse comum, e inaplicabilidade da solidariedade a multas; “(u)”, pela ausência de procedimento fiscalizatório em face da “MUDE”; “(v)”, no que se refere a inexistência de subfaturamento (devendo ser adotados os procedimentos de valoração aduaneira); “(x)”, no que se refere a alteração de critério jurídico; “(y)”, no que se refere a inexistência de importação por conta e ordem; “(z)”, no que se refere a ausência de simulação, fraude ou conluio, e à impossibilidade de cumulação entre as multas de ofício lançadas; e “(aa)” sobre não incidência de juros de mora sobre as multas. CISCO do Brasil LTDA 22/06/2012 6671 “(b)”, no que se refere a prova emprestada do procedimento judicial, com violação ao contraditório e à ampla defesa; “(j)”, no que se refere à ilicitude da violação de sigilo de comunicações; “(r)”, no que se refere à incompreensão, pelo fisco, do modelo de negócios adotado (“canais de distribuição” fls. 8397 a 8401 e Doc. 11 da impugnação); “(t)”, no que se refere a ausência de interesse comum, destacando que a enorme maioria das provas coligidas (abstraindose de sua validade) referese à “PRIME” e à “MUDE”, e que a impugnante não importou mercadoria nem adiantou recursos a outra empresa para que o fizesse, não havendo ainda motivo para responsabilizála pela multa devida por prática de ato ilícito (não tributário, mas administrativo) por terceiro; “(cc)” em relação ao papel da “MUDE” no Brasil (importação e revenda) e o papel da “CISCO” Brasil (fls. 8404 a 8408, e 8432 a 8438); “(dd)” sobre a investigação efetuada pela “CISCO EUA” sobre a “MUDE”; “(ee)”, no que se refere à ausência de prova de que a “CISCO” deveria saber da existência de empresas sem capacidade econômica interpostas; “(ff)”, dispondo que nas faturas emitidas pela “CISCO” não houve faturamento separado de hardware e software; e “(gg)”, no que se refere à 10/07/2012 (8371 a 8493) Fl. 9209DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 24 concessão de linhas de crédito à “MUDE”. Fernando Machado GRECCO 20/06/2012 6653 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”; “(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”. 19/07/2012 (7559 a 7596) Marcelo Naoki IKEDA 22/06/2012 6669 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”; “(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”. 19/07/2012 (7676 a 7713) Marcílio Palhares LEMOS 22/06/2012 7778 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”; “(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”. 24/07/2012 (7735 a 7773) Moacyr Álvaro SAMPAIO 20/06/2012 6655 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”; “(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”. 20/07/2012 (7279 a 7316) Hélio Benetti PEDREIRA 03/07/2012 6714 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”; “(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”. 20/07/2012 (7059 a 7099) Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO 21/06/2012 8990 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”; “(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”. 19/07/2012 (7344 a 7384) José Roberto Pernomian RODRIGUES 20/06/2012 6654 “(b)”; “(g)”; “(j)”; “(k)”; “(l)”; “(p)”; “(q)”; “(r)”; “(s)”; “(t)”; “(u)”, em relação à pessoa física recorrente; “(x)”; “(y)”; “(z)”; “(aa)” e “(mm)”. 19/07/2012 (7617 a 7654) Luiz SCARPELLI Filho 22/06/2012 6674 Não apresentou recurso voluntário, conforme se atesta à fl. 8990. Pedro Luis Alves COSTA 22/06/2012 6676 (nn) o acórdão da DRJ foi omisso em relação a diversas matérias impugnadas (apresentando 4 questões que entende não terem sido respondidas pelo julgador); “(a)”, “(k)”; “(t)”; “(u)” e (hh). 23/07/2012 (7012 a 7052) Reinaldo de Paiva GRILLO 12/07/2012 7011 Não apresentou recurso voluntário, conforme se atesta à fl. 8990. Carlos Roberto CARNEVALI 20/06/2012 6657 (oo) o recorrente foi absolvido (por ausência de comprovação da autoria) das denúncias efetuadas (ser sócio oculto da “MUDE”) no processo judicial no 000582749.2003.403.6181 (o mesmo processo do qual são retiradas as provas utilizadas pelo fisco), por sentença proferida pela 4a Vara Criminal Federal/SP; “(a)”; “(r)”; “(t)”; “(ii)”; “(jj)”; “(kk)” e “(ll)”. 19/07/2012 (6715 a 6787) Cid GUARDIA Filho 20/06/2012 6656 “(a)” e “(b)”, em relação a provas emprestadas e elementos do procedimento criminal; “(t)”, no que se refere à responsabilidade solidária e ao interesse comum, endossando o exposto na impugnação, “(v)” e “(z)”. 19/07/2012 (6951 a 6977) Ernani Bertino MACIEL 22/06/2012 6667 “(a)” e “(b)”, em relação a provas emprestadas e elementos do procedimento criminal; “(t)”, no que se refere à responsabilidade solidária e ao interesse 19/07/2012 (6981 a Fl. 9210DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.037 25 comum, endossando o exposto na impugnação, “(v)” e “(z)”. 7007) A empresa “MUDE” apresenta ainda, em 20/01/2014, o documento de fls. 8991 a 9008, no qual basicamente reitera os argumentos expostos em sede de recurso voluntário sobre valoração aduaneira, sustentando a ilegalidade da disposição trazida pelo art. 81, § 2o do Regulamento Aduaneiro, derivada da Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira. Foi dada ciência à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) em 10/02/2014, que informou que não haveria manifestação sua naquele momento processual (fl. 9024). Em 22/07/2014, a PGFN pede adiamento do julgamento (fl. 9031), deferido na mesma data. Em 11/08/2014 (fls. 9034 a 9036), a PGFN vem manifestar, diante da alegação de suspeição do presidente da turma de julgamento, durante a sessão de julho/2014, que discorda da designação do vicepresidente para presidir o julgamento, entendendo que a presidência deve recair sobre conselheiro representante da Fazenda, solicitando seja a questão, diante da omissão regimental, remetida ao Presidente do CARF, para solução. Em 22/08/2014, o presidente de turma se manifesta (fls. 9059/9060) pela inexistência de omissão regimental, também submetendo a questão ao Presidente do CARF. Em 10/12/2014, a recorrente “CISCO” se manifesta (fls. 9081 a 9085) no sentido da insubsistência da demanda efetuada pela PGFN, solicitando a determinação, pelo presidente do CARF, da continuidade do julgamento. Em 23/12/2015, o recorrente Carlos Roberto "CARNEVALI" agrega aos autos (fls. 9090 a 9098) notícia de prolação do acórdão pela Primeira Turma do TRF da 3a Região, nos autos da Apelação Criminal no 000582749.2003.4.03.618, que manteve a sua absolvição na esfera penal. O mesmo recorrente traz aos autos, em 02/10/2015 (fls. 9101 a 9109), comunicação de que ocorreu o trânsito em julgado da ação penal, com sua absolvição. Em 28/12/2015, a recorrente “CISCO” reitera (fls. 9112/9113) a solicitação para que seja dada solução à questão submetida ao presidente do CARF. O Presidente do CARF se manifesta no despacho de fls. 9120/9121, em 19/01/2016, afirmando que a questão anteriormente posta agora encontra solução expressa no Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015, precisamente no § 1o do artigo 17 do Anexo II. Assim, a controvérsia levantada pela PGFN perde seu objeto, dado que o novo julgamento será realizado sob a nova orientação regimental. Em 22/03/2016 o processo retorna a este relator, para prosseguimento (fl. 9123). O processo foi pautado para as sessões de maio de 2016, sendo retirado de pauta a pedido dos recorrentes. Em junho, foi solicitada vista pelo Cons. Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, após a leitura do voto do relator, pelo provimento parcial, e do voto do Cons. Robson José Bayerl, no sentido de negar provimento. Fizeram sustentação oral os bacharéis Flávio Eduardo Fl. 9211DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 26 Carvalho, OABDF no 20.720 representando a empresa Mude; Mário Junqueira Franco Filho, OABSP no 140.284, representando o Sr. Carlos Alberto Carnevalli; Paulo Sehn, OABSP no 158.516B, representando a empresa CISCO Brasil; e Júlio César Soares, OABDF no 29.266, representando os senhores Cid Guardia Filho e Ernani Bertino Maciel. Efetuou, ainda, sustentação oral, o Procurador da Fazenda Nacional Miquerlam Chaves Cavalcante. Em julho, houve pedido de vista pelo Conselheiro Rodolfo Tsuboi, convertido em vista coletiva. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator Os recursos voluntários apresentados preenchem os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, deles se toma conhecimento. Contudo, cabe inicialmente tratar das duas ausências de apresentação de recurso voluntário identificadas no despacho de fl. 8990. Das ausências de apresentação de recurso voluntário Cabe destacar que a autuação é lavrada em face de irregularidades cometidas pela empresa “PRIME”, apontando no polo passivo ainda outras duas empresas (“MUDE” e “CISCO”) e treze pessoas físicas. Contudo, duas das pessoas físicas (Luiz SCARPELLI Filho e Reinaldo de Paiva GRILLO), não apresentaram recursos voluntários. Reinaldo de Paiva GRILLO é cientificado do acórdão de piso em 12/07/2012 (AR à fl. 7011), no endereço informado à RFB (tela de fl. 6627). Já Luiz SCARPELLI Filho, com endereço no estrangeiro Estados Unidos da América (tela de fl. 6625), é notificado da decisão em 22/06/2012, no endereço de Luiz SCARPELLI, seu procurador no Brasil (Rua Coronel Dias, 297 ap. 51, centro, Santo André/SP, cf. termo de fl. 3591 e AR de fl. 6674). Diante da revelia configurada, restam, assim, 14 recursos voluntários a analisar, que serão, em virtude da similitude (às vezes identidade) de argumentação, agrupados por tema, a seguir. Das matérias que restaram contenciosas Preliminarmente, tratase das alegações de nulidade em relação à decisão da DRJ (1. competência para julgamento/jurisdição das DRJ: letras “mm” do relatório; e 2. omissões: letras “nn” do relatório) e à autuação (3. direito de defesa: letras “a”, “l”, “q” e “u” do relatório; 4. admissibilidade das provas: letras “a”, “b”, “j” e “k” do relatório; e 5. erros e inconsistências: letras “g”, “m” e “p” do relatório). Fl. 9212DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.038 27 Paira ainda controvérsia, no mérito, sobre: 6. existência de ocultação do real adquirente: letras “n”, “o”, “r”, “s”, “y”, “z”, “cc” e “gg” do relatório; 7. existência de subfaturamento: letras “c”, “d”, “v”, “w” e “ff” do relatório; 8. alteração de critério jurídico: letra “x” do relatório; 9. multas aplicadas dimensionamento e cumulatividade: letra “f” do relatório; 10. juros de mora: letras “aa” do relatório; e 11. responsabilidade dos recorrentes: letras “e”, “t”, “cc”, “dd”, “ee”, “ff”, “gg”, “hh”, “ii”, “jj”, “kk”, “ll” e “oo” do relatório. Não são reiteradas especificamente em recurso voluntário as razões de impugnação “h” (que se referia a terem os autuantes sido assistentes técnicos no processo judicial, o que eivaria de parcialidade a autuação), “i” (que afirmava ser o prazo para impugnação insuficiente, tendo em vista a dimensão da autuação), e “bb” que se refere à utilização da Taxa SELIC para cálculo dos juros de mora). A parcialidade, como sustentou o julgador de piso, não restou especificamente demonstrada, e o prazo para impugnação é expressamente previsto em lei, assim como a forma de fixação dos juros de mora. Ademais, a impossibilidade de discussão de comando legal sob o aspecto da constitucionalidade e a possibilidade de aplicação da Taxa SELIC são matérias já sumuladas neste CARF. “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” “Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” 1. Da competência para julgamento / jurisdição das DRJ Sustentase em sede recursal (letras “mm”), por diversos responsáveis solidários, que a decisão da DRJ é nula por ser a DRJ/São Paulo incompetente para julgar o processo, vez que o domicílio fiscal da “PRIME” é Ilhéus/BA, conforme Portaria RFB no 1.916/2010, sendo a competência da DRJ/Fortaleza. A Portaria RFB no 1.916/2010 (hoje revogada pela Portaria RFB no 1.006/2013), disciplinava a competência, territorial (“circunscrição”) e por matéria, das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), relacionando as matérias de julgamento por Turma. No Anexo I da Portaria há, como afirmam as recorrentes, a indicação da “localização” das DRJ, da “circunscrição territorial” e das “matérias”, percebendose que tanto a DRJ São Paulo quanto a DRJ Fortaleza possuem competência para o julgamento de matéria afeta à tributação no comércio exterior e penalidades decorrentes, em suas respectivas “circunscrições” (DRJ São Paulo, na 8a Região Fiscal, e DRJ Fortaleza, nas 1ª, 2ª, 3ª, 5ª e 6ª Regiões Fiscais). Contudo, equivocamse as recorrentes ao entender que a “circunscrição” indicada no Anexo I da Portaria se refere ao domicílio tributário do sujeito passivo (ou de um deles, a empresa “PRIME”). A “circunscrição” é derivada do local de lavratura da autuação (no caso, o auto foi lavrado em São Paulo pela Equipe Especial de Fiscalização Aduaneira da Superintendência Regional da RFB na 8a Região Fiscal), conforme explicado por despacho que Fl. 9213DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 28 antecede o julgamento de piso (fl. 6513), exarado pela própria DRJ Fortaleza, e alicerçado em entendimento firmado nos Pareceres COSIT no 32/2013, no 27/2002 e no 29/1999. Não se deve confundir a “circunscrição” que figura no Anexo I da Portaria do Secretário da RFB com a “jurisdição”, que é nacional, conforme se depreende da leitura de norma de hierarquia superior o art. 229 do Anexo da Portaria do Ministro da Fazenda no 587/2010 Regimento Interno da RFB (vigente à época, e hoje revogada pela Portaria MF no 203/2012): “Art. 229. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento DRJ, com jurisdição nacional, compete conhecer e julgar em primeira instância, após instaurado o litígio, especificamente, impugnações e manifestações de inconformidade em processos administrativos fiscais: (...)”(grifo nosso) O mesmo regimento aprovado pelo Ministro da Fazenda dispõe, em seu art. 273, que incumbe ao Secretário da RFB (competências detalhadas à SUTRI no art. 275): “XXIII transferir processos administrativos fiscais entre as DRJ; (...) XXV estabelecer a especialização das turmas das DRJ, no tocante à matéria de competência da respectiva unidade;” (grifo nosso) Assim, as DRJ possuem jurisdição nacional, podendo a Secretaria da RFB dispor sobre sua competência temática e sua circunscrição territorial. É de se recordar ainda que a autuação de empresa da Bahia (entre outras) efetuada em procedimento do qual foi encarregada equipe especial de São Paulo não macula a autuação, seja pelo disposto no § 2o do art. 9o do Decreto no 70.235/1972, seja pelo entendimento já sumulado neste CARF de que: “Súmula CARF nº 27: É valido o lançamento formalizado por AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo.” E, como exposto, a autuação lavrada na 8a Região Fiscal é julgada pela DRJ São Paulo, não havendo que se falar em nulidade por incompetência. 2. Das omissões na decisão da DRJ Argumenta o recorrente Pedro Luis Alves COSTA que o acórdão da DRJ foi omisso em relação a diversas matérias impugnadas, apresentando quatro questões que entende não terem sido respondidas pelo julgador (fls. 7016/7017): “É permitido ao Fisco juntar provas do ano de 2003 para comprovar supostos ilícitos ocorridas (sic) em 2006/2007: Fl. 9214DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.039 29 O recorrente pode ser responsabilizado solidariamente por multa decorrente de infração tributária supostamente cometida por outro agente (artigo 124, Inciso I e artigo 137, ambos do CTN)? Não existe a necessidade de provar a prática de atos de gerência/administração por parte do recorrente para ser responsabilizado solidariamente pelo débito tributário apurado (artigo 124, inciso I interpretado conjuntamente ao artigo 135, inciso III, ambos do CTN)? Decorrente da questão anterior, o ônus da prova não é do Fisco? Todas essas questões deixaram de ser analisadas pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, o que viola claramente o direito de defesa do recorrente.” É preciso esclarecer, nesse tópico, que a DRJ, a exemplo do que se está a fazer de forma mais intensa neste voto, buscou unir em um mesmo tópico as matérias alegadas em comum pelos então impugnantes. Logo ao início da parte do voto que analisa a impugnação de Pedro Luis Alves COSTA o julgador de piso esclareceu que “os argumentos de números 1, 2, 3, 4 e 7 do Relatório” já haviam sido apreciados no voto, excerto esse que deve ter passado despercebido pela recorrente, e resolve as dúvidas apresentadas. Sobre o argumento de número 2 (utilização de documentos/provas de 2003), que equivale à primeira pergunta do Recurso Voluntário, manifestouse explicitamente o julgador às fls. 6547/6548 do voto: “Alega a impugnante que, embora o auto de infração tenha constituído créditos tributários em relação ao período de março a agosto de 2007, muitos dos documentos obtidos e apreendidos não abrangem a totalidade, ou qualquer parte, do período objeto de autuação. Logo, não podem gerar qualquer obrigação tributária nos períodos com os quais não tem qualquer contemporaneidade. A análise dos documentos constantes do Anexo 3 revela, porém, sua relação específica com os processos de importação objeto de autuação, promovidos pela empresa PRIME, os quais foram resumidos pelo fisco no Anexo 4. Dentre tais documentos (fls.332/1.051), estão presentes planilhas de controle, faturas, extratos das respectivas Declarações de Importação, notas fiscais de entrada e saída das mercadorias, etc. Quanto aos demais documentos que extrapolam esse lapso temporal, não há qualquer óbice a que constem dos autos, haja vista permitirem concluir que o ‘modus operandi’ que ficou explícito em 2007, já vinha sendo praticado de forma reiterada em data anterior, inexistindo, portanto, a alegada incompatibilidade.” (grifo nosso) Fl. 9215DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 30 Dos argumentos de números 4/7 (multa decorrente de infração tributária e arts. 124 e 137 do CTN / relação entre solidariedade e interesse comum/econômico), e 3 (responsabilidade por atos de gerência /administração e arts. 124 e 135 do CTN), correspondentes, respectivamente, à segunda e à terceira perguntas do Recurso Voluntário, tratase no voto às fls. 6543/6544, e 6579 a 6582, onde se esclarece (juntando substancial jurisprudência) que: “Em que pese a impugnante defenda a tese de que a responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN, somente se aplica aos próprios contribuintes, assim considerados aqueles que efetivamente praticam o verbo do critério material da hipótese de incidência tributária ou da multa, temos que tal situação não caracteriza hipótese de responsabilidade tributária, mas sim de sujeição passiva direta e original. O mesmo argumento é utilizado por outros impugnantes, citando inclusive o exemplo de um imóvel com vários proprietários. Ora, nesse caso os proprietários não são responsáveis pelo pagamento do respectivo IPTU, como afirmado, mas sim contribuintes originários do mesmo IPTU, visto que todos assumem a condição de proprietários do imóvel. Essa hipótese é totalmente distinta do caso concreto, no qual as pessoas responsabilizadas não faziam parte da relação obrigacional original, mas assumiram a condição de responsáveis em função da prática fraudulenta e do interesse direto nos respectivos fatos geradores. (...) Importante repisar, todavia, que o interesse das pessoas autuadas não se restringiu ao óbvio interesse econômico gerado pela redução dos tributos devidos e aos decorrentes ganhos em nível de competitividade no mercado. Restou caracterizado que havia ainda o interesse jurídico nos fatos geradores, através do poder de controle indireto e oculto que as pessoas arroladas nos vários Termos de Sujeição Passiva Solidária exerciam sobre as empresas e sobre as operações de importação. Esse poder de comando ficará mais explícito ao analisarmos a participação de cada responsável. Por fim, há ainda a alegação de vários impugnantes, pessoas físicas, de que tal responsabilidade solidária do art. 124, I do CTN não seria aplicável, pois as mesmas nunca exerceram qualquer atividade de gerência junto à empresa MUDE. Ocorre que em nenhum momento o art. 124, I, do CTN faz tal exigência. Confundem estes impugnantes o art. 124, I, com o art. 135 do mesmo CTN, que trata de situação específica na qual as pessoas que cometem as infrações são funcionárias ou administradoras da empresa autuada. Confirmando a aplicabilidade do art. 124, I, do CTN para a responsabilização das pessoas autuadas, há vasta jurisprudência Fl. 9216DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.040 31 administrativa sobre o tema, além das decisões citadas pela fiscalização:(...)” (grifo nosso) Por fim, o argumento número 5, referente ao ônus probatório (tema da quarta e última pergunta do Recurso Voluntário), foi tratado no próprio tópico do voto especificamente relacionado à impugnação de Pedro Luis Alves COSTA, à fl. 6595, concluindo o julgador que o ônus da prova é do fisco, que o exerceu a contento: “No item 6, o impugnante alega que não restou provado que o mesmo (sic) tinha participação ou controle no grupo MUDE ou que tenha auferido rendimentos do mesmo (sic). Como já visto no item 5, grassam provas da participação do impugnante no grupo MUDE. A título de exemplo, citamos os seguintes: participação formal como responsável/administrador em diversas empresas da organização; planilhas e documentos apreendidos em diversos alvos da Operação Persona que o indicam como compondo o quadro hierárquico do grupo (anote se que, em muitos destes, seu nome está identificado por extenso, e não apenas com as letras “PC”); planilhas e extratos bancários que demonstram os valores recebidos nas operações fraudulentas.” (grifo nosso) Assim, e recordando que ainda não se está a analisar o mérito, mas somente a alegação de nulidade por ter o julgador deixado de analisar matéria impugnada, temse que não procede a alegação de omissão suscitada pela recorrente, não podendo se confundir o tratamento do tema pelo julgador de forma contrária à tese da impugnante com a ausência de tratamento (omissão). 3. Do direito de defesa Sustentam, entre outros recorrentes, a “PRIME” e a “MUDE” que houve cerceamento do direito de defesa. A empresa “PRIME” alega que houve violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal pela não definitividade dos documentos, e pelo fato de depoimentos prestados à Polícia Federal terem sido alterados quando renovados na esfera judicial. Sobre este argumento há que se destacar que o processo administrativo, no caso, tem objeto diferente do judicial. E os elementos do processo judicial carreados ao processo administrativo, por óbvio, não constituem verdades absolutas, como inclusive destacou o julgador de piso. É perfeitamente possível ao sujeito passivo contraditar / defender se em relação a tais elementos na via administrativa, na fase contenciosa, a partir da ciência da autuação. Se houve alguma alteração em relação aos depoimentos prestados que lhe favorece, ou algum evento no processo judicial em seu favor, demonstrando a precariedade de elementos anteriormente acostados, por óbvio caberia à recorrente trazêlo aos autos administrativos, e não somente mencionar sua possibilidade de existência. Isso parece não assimilado pela recorrente “PRIME”, mas o recorrente Carlos Roberto CARNEVALI Fl. 9217DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 32 demonstra como de fato isso é possível no processo administrativo, quando traz em seu Recurso Voluntário sentença que o absolve (por ausência de comprovação da autoria) das denúncias efetuadas (ser sócio oculto da “MUDE”) no processo judicial no 0005827 49.2003.403.6181 (o mesmo processo do qual são retiradas as provas utilizadas pelo fisco), por sentença proferida pela 4a Vara Criminal Federal/SP item “(oo)”, que será analisado no tópico 11 deste voto. Em suma, a defesa administrativa não foi obstada por ainda estar em curso o processo judicial, pois discute matéria distinta, e qualquer elemento superveniente do processo judicial que afetasse (ainda que indiretamente) o administrativo poderia ter sido juntado especificamente pela impugnante / recorrente. A “MUDE”, por sua vez, no que é seguida por outros recorrentes, sustenta haver nulidade na autuação, por cerceamento do direito de defesa, em virtude de não terem sido transcritas integralmente as provas judicialmente obtidas (sobretudo interceptações telefônicas, que às vezes sequer eram parcialmente transcritas, existindo apenas “resumos” elaborados pelo próprio fisco), e por não ter sido colacionada a totalidade dos documentos que embasam a autuação. Não há nenhuma determinação ou obrigatoriedade de que a integralidade dos elementos do processo judicial seja carreada ao processo administrativo. Se a recorrente é também parte no processo judicial, e identifica ali algum excerto que deixou de ser transcrito e que é relevante a sua defesa, por óbvio (como se disse em relação à alteração de depoimentos) pode trazêlo ao processo administrativo, tendo o julgador o dever de analisálo. A simples alegação genérica de que deveriam ter sido transcritos todos os elementos do processo judicial (e não só aqueles que o autuante julgou necessários a sustentar o lançamento) não é suficiente para ocasionar a nulidade processual pretendida pelas recorrentes. Sustentase ainda em diversos recursos voluntários, como o apresentado pela “MUDE”, que não houve individualização dos fatos geradores dos tributos e das multas, ou dos juros/ das classificações fiscais, tendo havido detalhamento dos fatos geradores somente em planilha anexa, o que estaria em desacordo com o art. 10, V do Decreto no 70.235/1972, que exige que o auto de infração contenha obrigatoriamente a determinação da exigência. Para concluirse sobre a improcedência desta alegação, basta a simples leitura do texto constante de todas as autuações, que afirma: “A descrição dos fatos que deram origem ao presente Auto de Infração e os respectivos enquadramentos legais encontramse no Relatório em anexo, de no MPF05105002010000040, que juntamente com os Termos de Sujeição Passiva Solidária são partes integrantes e indissociáveis deste Auto de Infração.” (grifo nosso) E as planilhas citadas pela recorrente fazem parte do Relatório, como Anexos, tendo sido a recorrente cientificada da autuação, com a íntegra do processo administrativo disponível para feitura de sua impugnação. Na leitura do Relatório (principalmente de seu Anexo 4 fls. 1069 a 1080), percebese, v.g., o detalhamento por fato gerador (colunas 19 e 20 da planilha, com explicação na legenda de fl. 1070), e dos juros de mora (colunas 42, 48, 56 e 63, com explicação do cálculo na legenda de fls. 1071/1072), já destacando que não há nestes autos discussão sobre Fl. 9218DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.041 33 classificação fiscal, tendo sido admitida a classificação adotada pela empresa em sua declaração de importação. Assim, resta ausente de mácula a autuação, no que se refere à nulidade apontada. A “MUDE”, assim como outras recorrentes, opõese também ao fato de não ter havido procedimento fiscalizatório específico em relação a elas. Contudo, a inexistência de procedimento fiscalizatório prévio não constitui também mácula ensejadora de nulidade processual nestes autos, visto que a fase contenciosa iniciada com a ciência da autuação permitiu a todos os sujeitos passivos exercerem sua defesa com pleno conhecimento das condutas que lhes foram imputadas na autuação, e dos elementos probatórios que o fisco utilizou com a finalidade de motivar o lançamento. Nessa linha, igualmente improcedentes as manifestações de recorrentes como Pedro Luis Alves COSTA, que afirma ser avessa aos princípios básicos da Administração e à verdade material a autuação efetuada antes de solicitados esclarecimentos, e Carlos Roberto CARNEVALI, que sustenta que teve seu direito de defesa cerceado por não ter como avaliar as operações realizadas pela autuada, mormente pelo distanciamento operacional que existiu entre a “CISCO” e todas as empresas importadoras, distribuidoras e comerciantes. Basta às recorrentes rechaçar os elementos/provas apresentados na autuação, prestandose a isso o contencioso. A inexistência de ação específica fiscalizatória em relação aos responsáveis solidários, como se percebe na autuação, deriva da conclusão do fisco de que os elementos constantes do processo bastavam à evidenciação das infrações, conclusão esta que pode ser afastada no curso do contencioso. Não há, assim, nenhum argumento externado nos recursos voluntários que demonstre haver nulidade processual por cerceamento do direito de defesa. 4.. Da admissibilidade das provas A recorrente “PRIME” afirma que é nulo “o procedimento fiscal baseado exclusivamente em provas obtidas no âmbito de processo criminal” (grifo no original), por violar o princípio constitucional do devido processo legal. A recorrente “MUDE” endossa que o material probatório obtido judicialmente prestase somente à instrução da ação penal, não podendo ser utilizado no processo administrativo, por violar os incisos X (intimidade, honra, vida privada...), XI (casa) e XII (correspondência e comunicações telefônicas) do art. 5o da Constituição Federal e o disposto na Lei n o 9.296/1996. Contudo, como esclarece o julgador de piso, as provas apresentadas na autuação, além de não serem exclusivamente derivadas do processo judicial, contaram com explícita aquiescência da autoridade judicial. Vejase a decisão judicial de fls. 320/322: “Fls. 1809/1810 (Waytec), 1824 (Brastec), 1827,1828 (Telecon) e 1836/1840 (diversos): Em relação ao requerido pela 5ª região fiscal da Receita Federal – Ilhéus e aos 03 (três) pedido (sic) formulados pela Receita Federal do Brasil em São Paulo, acerca da utilização de conteúdo de interceptações telefônicas e Fl. 9219DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 34 telemáticas por Auditores da Receita Federal para fins de instrução de procedimentos fiscais visando lançamentos tributários em autuações fiscais, abstratamente falando é legal e constitucional a utilização dos elementos desse procedimento criminal para outros fins, inclusive para fins administrativos (prova emprestada). A jurisprudência do STF já tem mais de um caso de autorização ou aceitação de utilização de provas sigilosas obtidas em processo penal para outros fins. A legal obtenção de prova para apuração de crimes, mesmo no caso de interceptações telefônicas, não inviabiliza a posterior utilização dessas provas para outros fins judiciais ou administrativos. O que precisa ficar devidamente comprovado é que a interceptação foi originalmente solicitada e deferida visando efetivamente sua utilização em apuração de crimes e isso, inegavelmente, é o caso dos autos. As interceptações telefônicas e telemáticas, bem como as demais quebras de sigilo de dados, foram regularmente deferidas para apuração de crimes de quadrilha, falsidade documental, descaminho e crimes tributários. Com isso, perfeitamente cabível, em um segundo plano, que esses elementos possam ser utilizados como provas em outros procedimentos, mesmo que administrativos (prova emprestada).” (grifo nosso) Não há, assim, qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na utilização das provas obtidas do processo judicial, que, como se destacou de início, não são as únicas constantes do lançamento efetuado. Aliás, nesse sentido já há manifestação do STF e jurisprudência deste CARF, como salientado na decisão de piso. Destaquese, sobre o tema, precedente deste CARF, sob nossa relatoria: “ESCUTA TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VALIDADE. É válida a prova carreada aos autos decorrente de escuta telefônica se a coleta e o repasse à RFB das informações derivadas da escuta forem judicialmente autorizados.” (Acórdão no 3403002.434, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, maioria, vencido o Cons. Domingos de Sá Filho não especificamente no que se refere a este tema, sessão de 24.set.2013) Assim, a prova obtida em processo judicial penal, inclusive resultante de quebra de sigilo telefônico ou de dados, pode ser carreada ao processo administrativo, mormente quando expressamente autorizado pelo juízo competente. E as alegações em sede de recurso voluntário não revertem/afetam o teor da autorização judicial. A afirmação da recorrente “MUDE” de que “o compartilhamento autorizado pelo Juízo Criminal está eivado de diversos vícios, seja porque a coleta das ‘provas’ foi feita sem observar o devido processo legal e o procedimento escorreito para a obtenção das interceptações, seja porque a decisão mesma que autorizou a reprodução dos documentos pelas Autoridades Fiscais é ilegal” por certo não é oponível administrativamente, em função da unidade de jurisdição. Fl. 9220DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.042 35 Tanto a recorrente “PRIME” quanto a recorrente “MUDE” condenam ainda a utilização de provas que se referem a períodos diversos daqueles que são objeto da autuação, ou a laudo técnico efetuado em mercadoria da “CISCO” que se destinava a terceiro, concluindo, em ambos os casos, que estaria havendo presunção (indevida) por parte do fisco. Sobre os documentos referentes a períodos diversos dos constantes da autuação, já esclareceu o julgador a quo (como destacado no tópico 2 deste voto) que não se prestaram a fundamentar o lançamento, mas a aclarar o modus operandi utilizado. E nada impede a utilização de documentos nesse sentido, para contextualização do cenário analisado na autuação, assim como nada impede que os recorrentes também apresentem elementos referentes a períodos distintos (como faz, por exemplo, Carlos Roberto CARNEVALI, ao descrever sua trajetória profissional, julgada como relevante à visualização do contexto em que se insere na situação descrita nos autos). Não há, aqui, presunção, mas análise dos documentos referentes ao período lançado (Anexos , à luz do contexto / cenário apresentado). Sobre o laudo técnico efetuado por peritos da Polícia Federal (Anexo 2 fls. 323 a 331), destacou a “MUDE” que a perícia foi conduzida de forma parcial, e que foram analisados somente 14 modelos de equipamento da “CISCO” (restando 3 sem análise, conforme reconhece a perícia), estendendose a presunção aos demais, sendo que nenhum deles era de declaração de importação da “PRIME”, ocorrendo também presunção, a partir de prova emprestada. Verificando o laudo pericial (fl. 326), percebese que foram analisados 16 tipos de mercadorias (sendo 14 da marca “CISCO”), das declarações de importação (DI) no 07/14078896, no 07/14078900, no 07/14071107, no 07/13820823, no 07/13807428, no 07/13825426 e no 07/13830934; e que não foi possível encontrar 3 tipos de mercadorias (que estariam nas DI no 07/14078900 e no 07/13832430), destacandose que todas as mercadorias foram apreendidas por ocasião da Operação “PERSONA”, na qual se investigava importação fraudulenta pela empresa “MUDE” (por meio de interpostas). Os 14 tipos de mercadorias da “CISCO” analisados possuem códigos de modelo específicos, detalhados à fl. 326, que constam nas diversas declarações de importação, antes e depois daquelas analisadas (tendo sido possível, por código específico interno de controle da empresa efetuar o rastreamento individualizado desde a venda, nos Estados Unidos, pela “CISCO”, aos distribuidores, conforme se narra no RAF). Por óbvio, as mercadorias constantes das DI em revisão não mais estavam à disposição do fisco para análise no recinto onde ocorreu o desembaraço. Mas se está a falar não de estender a conclusão do laudo a mercadorias diversas, mas de atribuir as mesmas características a mercadorias de idêntico código fabricadas por uma mesma empresa, importadas recorrentemente. Embora já houvesse a possibilidade de o fisco fazêlo, sem invocar presunções (como parece ter entendido a DRJ), a matéria foi pacificada com o advento da Lei no 10.833/2003, que em seu art. 68 estabelece: “Art. 68. As mercadorias descritas de forma semelhante em diferentes declarações aduaneiras do mesmo contribuinte, salvo Fl. 9221DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 36 prova em contrário, são presumidas idênticas para fins de determinação do tratamento tributário ou aduaneiro. Parágrafo único. Para efeito do disposto no caput, a identificação das mercadorias poderá ser realizada no curso do despacho aduaneiro ou em outro momento, com base em informações coligidas em documentos, obtidos inclusive junto a clientes ou a fornecedores, ou no processo produtivo em que tenham sido ou venham a ser utilizadas.” Assim, o papel do laudo técnico é atestar que para aqueles modelos de mercadoria havia circuitos integrados (endossando o modus operandi de partição hardware / software, matéria a ser analisada no tópico 7 deste voto), figurando ao lado dos documentos do Anexo 3 do RAF para identificar mediante rastreamento por código interno da “CISCO” as mercadorias que teriam sido objeto de subfaturamento. Por fim, há que se destacar que a acusação de parcialidade no laudo queda ausente de qualquer apontamento específico, não permitindo a análise por este tribunal. Não há, assim, ilicitude ou nulidade na utilização do laudo pericial, elaborado por autoridade competente, em relação a mercadoria analisada pelo perito e descrita de forma idêntica à mercadoria que consta da autuação, e cuja rastreabilidade é possibilitada por documentos internos ao processo comercial (por meio de um código “referência brasoft#484”, que acompanha as mercadorias em todo o percurso). Em relação às mercadorias não analisadas pelos peritos, resta clara a impossibilidade de conclusão, ao menos a partir do laudo técnico, de que são circuitos integrados ou apresentam software integrado ao hardware, sendo necessários outros elementos para que o fisco sustente seu lançamento, tema a ser aprofundado no tópico 7 deste voto. 5. Dos erros e inconsistências A primeira inconsistência apontada por várias recorrentes, como a “PRIME”, se refere à desconsideração pelo fisco, no cômputo dos tributos a pagar, de eventual crédito que seria devido a título de IPIImportação, Contribuição para o PIS/PASEPimportação e COFINSimportação, ou ainda de CIDE sobre licença de uso de software. Sobre o tema, há somente que se endossar a conclusão já externada em primeira instância no sentido de que o aproveitamento de créditos é operação diversa da objetivada na autuação, por se referir à saída de mercadorias do estabelecimento da empresa (ou ainda a situação diversa, no caso de licença de uso de software / CIDE). Não se está aqui negando o direito ao crédito, e nem confirmando o, mas apenas informando que a análise não é possível no bojo do presente processo, por estar a matéria alheia ao escopo/objeto dos autos, assim como à margem da documentação carreada por ambas as partes. A “MUDE” insurgese, por seu turno, contra a taxa de câmbio utilizada na autuação, que alega estar incorreta (diferente da oficial, fornecida pelo BACEN). Sobre o tema, o art. 97 do Regulamento Aduaneiro (Decreto no 6.759/2009), disciplinando o disposto no art. 24 do DecretoLei no 37/1966 e art. 106 da Lei no 8.981/1995 (em sintonia com o art. 143 do CTN), dispõe: “Art. 97. Para efeito de cálculo do imposto, os valores expressos em moeda estrangeira deverão ser convertidos em moeda nacional à taxa de câmbio vigente na data em que se considerar Fl. 9222DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.043 37 ocorrido o fato gerador (DecretoLei no 37, de 1966, art. 24, caput). Parágrafo único.Compete ao Ministro de Estado da Fazenda alterar a forma de fixação da taxa de câmbio a que se refere o caput (Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, art. 106).” E o Ministro da Fazenda fixou a taxa de câmbio por meio da Portaria MF no 6/1999: “Art. 1o A taxa de câmbio para efeito de cálculo dos tributos incidentes na importação será fixada com base na cotação diária para venda da respectiva moeda e produzirá efeitos no dia subsequente. Art. 2o A taxa de câmbio a que se refere o artigo anterior será obtida mediante acesso ao Sistema de Informações Banco Central SISBACEN, por meio da transação "PTAX800, opção 05 Cotações para Contabilidade", e divulgada por intermédio da tabela específica "Taxa de Conversão de Câmbio" do Sistema Integrado do Comércio Exterior SISCOMEX. Art. 3o Secretaria da Receita Federal expedirá as normas necessárias à implementação do disposto nesta Portaria.” E, atendendo ao comando do art. 3o da Portaria do Ministro da Fazenda, a Secretaria da Receita Federal disciplinou a matéria na Portaria SRF no 87/1999: “Art. 1o A taxa de câmbio utilizada para cálculo dos tributos incidentes na importação, de que trata o art. 1o da Portaria MF No 06, de 1999, será disponibilizada, diariamente, na tabela "Taxa de Conversão de Câmbio" do Sistema Integrado do Comércio Exterior SISCOMEX, pela Coordenação de Estatísticas EconômicoTributárias COEST da Coordenação Geral de Estudos EconômicoTributários COGET. Parágrafo único. A taxa a que se refere este artigo terá por base a taxa de câmbio para venda da moeda estrangeira, divulgada pelo Sistema de Informações Banco Central SISBACEN, por meio da transação "PTAX800, opção 05 Cotações para Contabilidade", no fechamento do dia útil imediatamente anterior àquele em que houver sido disponibilizada no SISCOMEX, e será aplicada ao cálculo dos tributos relativos às declarações de importação registradas no dia subseqüente ao da disponibilização.” O autuante, na coluna 35 do Anexo 4 do RAF, informa que está usando o valor da mercadoria, em dólar, na data do registro da declaração de importação. Tomemos, por exemplo, a taxa cambial apontada pelo autuante na primeira DI do Anexo 3 (no 07/02881575, registrada em 06/03/2007): 2,1274. A “MUDE”, na tabela trazida às fls. 8024 a 8026, usa informações oficiais do sítio web do BACEN para afirmar que as taxas usadas na autuação estão incorretas. Ocorre que o autuante utilizou as taxas extraídas a partir do SISCOMEX, na sistemática descrita nas normas acima. Ou seja, usando a taxa de fechamento do dia útil Fl. 9223DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 38 imediatamente anterior à disponibilização no SISCOMEX. Daí a defasagem de dois dias: a Taxa SISCOMEX utilizada é a do dia anterior, que, por sua vez, corresponde ao fechamento do dia útil anterior no SISBACEN. Basta efetuar o cotejamento entre a tabela apresentada pela recorrente (fls. 8024 a 8026) e a tabela da autuação (colunas 35 fls. 1075 e 1079) para verificar que não há, na verdade, um erro, mas meramente o cômputo da taxa cambial de acordo com a legislação vigente. Endossando a explicação, basta ver nas próprias declarações de importação (integralmente copiadas no Anexo 3), que as taxas de câmbio utilizadas na autuação foram exatamente as mesmas usadas nas DI (automaticamente, pelo SISCOMEX, de acordo com as normas que regem a matéria), e coincidem com as informadas pelo próprio declarante no campo “dados complementares”. A título exemplificativo, vejase novamente a DI no 07/02881575 (primeira do Anexo 3, e correspondente às linhas 1 a 5 da tabela do Anexo 4), registrada em 06/03/2007, para a qual o importador declara (fl. 345) a taxa de câmbio de 2,1274. A “MUDE” apresenta ainda em sua impugnação o que denomina de “contradições e equívocos”, matéria não reiterada especificamente no recurso voluntário. Como bem destacou a DRJ, nenhuma das situações apontadas naquele item da impugnação era ensejadora de nulidade. Embora algumas das razões externadas (e tratadas no acórdão da DRJ, fls. 6551 a 6553, a nosso ver de forma consistente, coma a qual se acorda no presente voto, por idênticas razões) permaneçam diluídas no recurso voluntário, tratálasemos cada qual no bojo do tema à qual estão relacionadas. De todo modo, para o presente tópico, insta somente destacar que nem tais “contradições e equívocos”, nem a taxa utilizada para conversão cambial (corretamente), nem a demanda creditícia são ensejadoras de nulidade processual, ou afetam materialmente a autuação. 6. Da existência de ocultação do real adquirente Sob este tópico reside a imputação de existência de um “esquema de importações com interposição fraudulenta”, no linguajar do fisco, ou a aplicação de um “modelo de negócio”, nas palavras de várias recorrentes, como a “MUDE”. Analisando o desenho das operações sob a perspectiva do fisco (autoexplicativo), temse: Fl. 9224DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.044 39 Onde: (A) = Fabricante (CISCO SYSTEMEUA) (B) Distribuidores interpostos – USA (v.g. “MUDE USA”) (C) Exportadores interpostos – USA (v.g. 3 TECH, LATAM, LOGCIS, GSD...) (D) Importadores interpostos (v.g. “PRIME”) (E) Distribuidores interpostos (v.g. TECNOSUL) (F) Real adquirente e beneficiário oculto = “MUDE” (G) Comprador no mercado interno: clientes do grupo “MUDE/CISCO” Como narrado no relatório, esse era o esquema fraudulento para importação de produtos “CISCO”. As mercadorias, compradas por clientes da “CISCO” brasileira junto à CISCO americana passavam por diversas empresas distribuidoras e importadoras/exportadoras interpostas, sendo o destino semifinal a “MUDE”, que não aparecia nos documentos de importação, assim como não aparecia a “MUDE USA”, efetivamente controlada do Brasil, e administrada até 2006 pelo sócio da “MUDE” Luiz SCARPELLI Filho. As empresas distribuidoras e importadoras interpostas tinham como características comuns: (a) quadros societários constituídos por interpostas pessoas, sem capacidade financeira, e/ou offhores (sediadas em “paraísos fiscais”); (b) número reduzido de funcionários.; (c) imóveis alugados; e (d) reduzidos investimentos em ativo imobilizado, como relatado ao início. As importadoras simulavam vendas para as distribuidoras, que tinham por função “blindar” a “MUDE” em eventuais cobranças de ICMS e IPI. Sob a perspectiva da “MUDE”, entre outras, a figura a demonstrar a operação seria a seguinte (cf. questionamento efetuado ao prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho): Fl. 9225DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 40 As funções de cada empresa, ainda segundo a recorrente “MUDE”, eram as seguintes: Fl. 9226DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.045 41 As diferenças entre o desenho efetuado pelo fisco e o efetuado pela recorrente não são tão substanciais, e denotam que efetivamente o que havia era uma venda da “CISCO” EUA para usuários finais no Brasil, com diversos intermediários, cada qual cumprindo seu papel. A divergência se refere à licitude de tais papéis e à possibilidade de a operação ser efetuada segundo a legislação aduaneira brasileira. Mas abarca ainda um fator que parece ter passado à margem das análises efetuadas pelo prof. Paulo de Barros Carvalho, e por outros consultores/pareceristas cujos serviços foram contratados pela recorrente “MUDE”: parte substancial das empresas que faziam parte do “esquema fraudulento” e/ou “modelo de negócio” eram geridas por pessoas sem capacidade financeira, e/ou por offhores controladas por pessoas que eram relacionadas direta ou indiretamente às operações (mediante simulação, fazendo parecer ao fisco situação societária que de fato não correspondia à realidade), tal qual demonstrado no RAF, e relatado ao início. Como atesta o julgador de piso: “O conjunto probatório revela, de início, que os quadros societários dessas empresas envolvem invariavelmente empresas sediadas em paraísos fiscais (offshores representadas/geridas por pessoas com vínculos com o esquema); e/ou pessoas desprovidas de recursos econômicofinanceiros (conhecidas como “laranjas”). Dentre a extensa gama de elementos coletados, tomamos, a título ilustrativo, os seguintes relacionados com a importadora PRIME, autuada na qualidade de contribuinte no presente processo. Seu quadro societário é composto por ÁLVARO KEYITI NAKASHIMA, na condição de sócio administrador (5% de participação societária) e a empresa estrangeira SOFTWARE LINKS LIMITED, sediada nas Bahamas, cujo procurador é igualmente ÁLVARO KEYITI NAKASHIMA. Anotese que ÁLVARO NAKASHIMA é cunhado de MARCOS ZENATTI, sócio da importadora ABC e da distribuidora TECNOSUL (90% de participação societária), cuja quase totalidade das vendas é destinada à MUDE. Fl. 9227DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 42 Em depoimento prestado à Polícia Federal, em 31/10/2007, ÁLVARO NAKASHIMA esclarece que não era proprietário da PRIME e que recebia salário de R$ 2.500,00 e prêmios pela cessão de seu nome para compor o quadro societário da empresa. Referida informação foi corroborada por documentos apreendidos na sede da PRIME, como, por exemplo, planilha que registra o pagamento de salários a ÁLVARO NAKASHIMA, no valor por ele informado (fl. 68). Vejamos trecho do depoimento citado: “Em depoimento prestado à Polícia Federal em 31/10/2007, ÁLVARO KEYITI NAKASHIMA, CPF 680.082.95872 (sócio interposto da PRIME), afirma que KIKO seria sócio de fato da PRIME. 02. Que atividade ou função exerce atualmente? R: Que no papel é proprietário da empresa PRIME TECNOLOGIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, mas que de fato é apenas um funcionário, pois a PRIME é administrada por CID GUARDIA FILHO, vulgo KIKO, pessoa esta que de fato é o dono da empresa. Conheceu CID GUARDIA num bar e este lhe ofereceu “emprego” e em troca o depoente teve que dar seu nome para abrir a empresa PRIME. A empresa foi aberta em meados de novembro de 2003 e o depoente começou a receber R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos) reais como salário, pois como já disse não era o proprietário de fato.” Ademais, tanto ZENATTI como NAKASHIMA moram no Parque Cecap, em Guarulhos na Grande São Paulo, em residências de classe média baixa, onde os apartamentos custam entre R$ 40 e 50 mil reais. Esse fato, obviamente, não se coaduna com a realidade de uma empresa como a PRIME, que importou, apenas no ano de 2005, mais de US$ 53 milhões de dólares, segundo dados dos sistemas da Receita Federal (fl. 46).” Poderíamos seguir com as numerosas transcrições telefônicas e documentos apreendidos na operação “PERSONA” que revelam a intrincada estrutura de simulação engendrada pelo grupo (como faz a DRJ às fls. 6557 a 6559), mas a comprovação de ocultação dolosa resta patente com os elementos já narrados. Assim, envolto em um “modelo de negócios” idealizado que não corresponde à realidade fática do “esquema fraudulento” engendrado, o grupo agiu dolosamente, com conhecimento das consequências das atitudes tomadas. E a autuação que agora se analisa já era prevista no Relatório (confidencial) elaborado pelo escritório “Mesquita Neto” (fls. 1107/1160), apreendido na residência de JOSÉ ROBERTO PERNOMIAM RODRIGUES, Diretor de Operações da “MUDE”, que alerta, entre outros, para uma exposição fiscal da ordem de R$ 1 bilhão de reais, em decorrência da compra de mercadorias importadas por terceiros: Fl. 9228DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.046 43 “Entendemos que alguns indícios abordados a seguir poderão levar os Fiscos Federal e do Estado de São Paulo a rastrear as operações da Sociedade. Uma pesquisa na internet revela que essa Sociedade é um dos maiores distribuidores dos produtos fabricados pela Cisco; entretanto, os parceiros Brastec, Waytec, ABC Industrial, Nacional e Tecnosul, não são encontrados, na rede de computadores, como parceiros da Cisco. As importações de determinados produtos fabricados pela Cisco Systems e revendidos no mercado brasileiro por essa Sociedade são realizadas pelas empresas Brastec, Waytec e ABC, que vendem mercadorias à Tecnosul e à Nacional, que por sua vez, as revendem para essa Sociedade. As referidas empresas (exceto a Cisco) têm as suas operações totalmente comprometidas com o atendimento da demanda dessa Sociedade, o que denota a existência de um acordo de exclusividade vinculando toda a cadeia de comercialização dos equipamentos importados. Outro ponto de destaque é que desde o momento do desembarque das mercadorias até a efetiva venda final a essa Sociedade (ou seja, importação/desembaraço aduaneiro, venda aos distribuidores e revenda à Sociedade), são transcorridos aproximadamente 04 (quatro) dias, o que pode sugerir que tanto o importador quanto o distribuidor não têm estrutura física (depósito) para abrigar as mercadorias cuja real importadora seria essa Sociedade. Corrobora esse entendimento o fato de que o transporte das mercadorias no território nacional é realizado pela mesma transportadora, desde o desembaraço aduaneiro, seja este praticado pelos importadores Brastec, Waytec, ou ABC, até à revenda final à Sociedade, seja esta realizada pelos distribuidores Tecnosul ou Nacional. Dessa forma, a Receita Federal e a Fazenda do Estado de São Paulo poderão autuar a Sociedade sob a alegação de que as operações mencionadas teriam como finalidade ocultar o real importador, qual seja, essa Sociedade. (...)”(negritamos) Não se tem, assim, a mínima dúvida de que ocorreu ocultação nas operações de comércio exterior em análise, e que a interposição da empresa “PRIME” na operação de importação é fraudulenta. De fato, ocorreram sucessivas ocultações ocasionadas por empresas que apresentavam ao fisco realidade fática distinta da situação idealizada no “modelo de negócio”. Restou demonstrado que a “MUDE” determina os bens que serão comprados e a cadeia de empresas que será utilizada, e provê os recursos financeiros para pagamento das despesas aduaneiras. Sem embargo, a flagrante interposição fraudulenta caracterizada nos autos prescinde de prova de adiantamento de recursos. Não se crê que o funcionário que assume não Fl. 9229DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 44 ser o responsável da empresa “PRIME” esteja efetivamente realizando importações por conta própria. Ademais, as importações efetuadas estão em total desacordo com as normas/modalidades de importação previstas no Brasil. Assim, restam maculadas as considerações dos pareceres jurídicos que formam convicção sobre a licitude de um “modelo de negócios” que, de fato, não ocorria na forma que por eles (ou, a eles) foi narrada. Por fim, e tratando do argumento de que o “modelo de negócio” adotado pela empresa requer a existência da figura do integrador (empresa que contata a “MUDE” para que forneça produtos “CISCO” vendidos no país a usuários finais, que sabiam que o produto seria importado da CISCO ou de suas terceirizadas no exterior), o que dava celeridade ao processo, mais eficiente e adaptado ao modelo just in time, com alavancagem da cadeia de negócios (apoio de recursos de terceiros, fabricantes ou consumidores finais), sendo decisiva a interdependência entre os agentes, há que se concordar in totum com o julgador a quo, quando este afirma que: “De fato, é no mínimo tortuoso imaginar que a MUDE, que tinha como foco majoritário a distribuição de produtos CISCO, precisasse interpor três a quatro empresas entre ela e a CISCO SYSTEM dos EUA para criar uma logística de rapidez, mormente quando as provas indicam que ela realizava o pedido e determinava todos os passos da importação.” Assim, resta comprovada a ocultação de intervenientes nas operações, mediante a participação de diversos agentes envolvidos, com interposição fraudulenta e simulação de operações de fato inexistentes, que dificultaram tanto o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência dos fatos geradores, quanto das condições dos contribuintes, contribuindo ainda para modificar características essenciais base de cálculo de modo a reduzir o montante tributário a recolher, o que se analisa no tópico a seguir. 7. Da existência de subfaturamento O fisco afirma que há subfaturamento, pela não inclusão do software no valor aduaneiro das mercadorias importadas, mediante separação documental do hardware. Até meados de 2007, o modus operandi do grupo “CISCO/MUDE” era o seguinte: os equipamentos saíam da fábrica da “CISCO”EUA com os softwares já instalados. Na empresa “MUDE” USA, faziase a separação (split) apenas documental entre software e hardware. Desta forma, software e hardware eram importados separadamente do ponto de vista formal, embora estivessem fisicamente integrados. Isso era feito de duas formas: (a) no primeiro caso de split, constavam das faturas emitidas pela “CISCO”EUA um valor único para cada equipamento, equivalente ao somatório dos valores de hardware e software. Na “MUDE” USA, era emitida uma fatura ao exportador interposto, em que somente se destacava a existência do hardware, enquanto o valor correspondente ao software deixava de ser mencionado; e (b) no segundo caso de split, as faturas emitidas pela “CISCO”EUA já destacavam separadamente os valores de software e hardware para cada modelo/equipamento, sendo o valor do hardware destacado o único utilizado para fins de base de cálculo dos tributos quando do registro da Declaração de Importação. Fl. 9230DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.047 45 Para justificar a presença dos softwares nos equipamentos vendidos ao consumidor final, o grupo promovia, conforme informa o fisco, a importação dos softwares em CD. Dessa forma, além de pagar os tributos apenas sobre o valor da mídia e não do software, também justificava o envio ao exterior do valor dos softwares, permitindo assim que a “CISCO”EUA recebesse pela venda de seus produtos (hardware mais software). A apuração dos preços efetivamente praticados na importação das mercadorias objeto de autuação foi feita a partir das invoices (faturas comerciais) emitidas pela empresa fabricante “CISCO”EUA (CSI), revelando o fisco que não restou dúvida de que o “preço efetivamente praticado na importação” era aquele consignado na invoice emitida pela “CISCO EUA” (sendo possível identificar as mercadorias ao longo das operações realizadas com as interpostas por meio de um código “referência brasoft#484”, que as acompanha em todo o percurso). A própria “CISCO” confirma que: “Em relação à alegação específica acerca da separação do valor relativo a software e hardware, repitase que a política da CISCO sempre foi de que o software embutido no hardware deve ser tratado como hardware, de modo que o preço cobrado pela CSI na venda dos seus produtos inclui o valor do software. Como já demonstrado nestes autos, todas as faturas da CSI classificadas pela d. fiscalização como comprovadoras do suposto split tratam, na verdade, de faturas contendo o mero detalhamento do preço do hardware e do respectivo software ou outro subitem, sendo que, em todas elas, o preço total (hardware + software) é faturado pela CSI contra a MUDE USA em um único documento.” (grifo no original) O principal argumento dos recursos da “PRIME” (e da “MUDE”, entre outros), no entanto, é em sentido oposto, afirmandose que o software, em tal caso, não é tributado, e que não foram observados os procedimentos de valoração aduaneira. Sobre o tema, remetese inicialmente ao Acordo de Valoração Aduaneira (Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT, concluído no bojo da Rodada Uruguai, e, no Brasil, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15/12/1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30/12/1994). No acordo, afirmase o primado do “valor da transação” (primeiro método), definido no Artigo 1 como “preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias em uma venda para exportação para o país de importação, ajustado de acordo com as disposições do Artigo 8”. E nem um nem outro exclui o software. Pelo contrário, como destaca o julgador de piso, rebatendo a tese da recorrente “MUDE” de que estaria excluída o “softwarelicença de uso”, há expressa inclusão dos direitos de licença no valor aduaneiro no Artigo 8, 1, “c”. A exclusão do montante referente ao software do valor aduaneiro resulta da Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira: “VALORAÇÃO DOS SUPORTES FÍSICOS CONTENDO SOFTWARE PARA EQUIPAMENTOS DE PROCESSAMENTO DE DADOS2 2 O Comitê de Valoração Aduaneira aprovou esta Decisão em sua reunião de 12 de maio de 1995. Fl. 9231DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 46 Em sua Décima Reunião, celebrada em 24 de setembro de 1984, o Comitê de Valoração Aduaneira adotou a seguinte decisão: O Comitê de Valoração Aduaneira DECIDE o seguinte: 1.Reafirmase que o valor de transação constitui a base primeira de valoração, segundo o Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do GATT (doravante denominado “Acordo"), e que sua aplicação com respeito aos dados ou instruções (software) registrados em suportes físicos para equipamentos de processamento de dados está em plena conformidade com o Acordo. 2.Dada a situação única do gênero em que se encontram os dados ou instruções (software) registrados em suportes físicos para equipamentos de processamento de dados, e dado que algumas Partes têm buscado uma abordagem diferente, estaria também em conformidade com o Acordo que as Partes que assim o desejarem possam adotar a seguinte prática: Na determinação do valor aduaneiro dos suportes físicos importados que contenham dados ou instruções, será considerado unicamente o custo ou valor do suporte físico propriamente dito. Portanto, o valor aduaneiro não compreenderá o custo ou valor dos dados ou instruções, desde que estes estejam destacados do custo ou valor do suporte físico. Para os efeitos da presente Decisão, a expressão "suporte físico" não compreende os circuitos integrados, os semicondutores e dispositivos similares ou os artigos que contenham tais circuitos ou dispositivos; a expressão "dados ou instruções" não inclui as gravações de som, cinema ou vídeo. 3.As Partes que adotarem a prática mencionada no parágrafo 2 desta Decisão deverão notificar o Comitê sobre a data de início de sua aplicação. 4.As Partes que adotarem a prática mencionada no parágrafo 2 da presente Decisão deverão aplicála com base no princípio da nação mais favorecida (NMF), sem prejuízo de que qualquer Parte possa seguir recorrendo à prática do valor de transação.” (grifo nosso) Assim, resta indiscutível que antes da existência da Decisão 4.1 o procedimento correto era tributar inclusive o software com o imposto de importação, entre outros (ainda que adotada a tese do “direito de licença propugnada em alguns recursos, como o da “MUDE”, que não afeta em nada a conclusão de que o montante deve ser incluído no valor aduaneiro, de acordo com o AVA, ainda mais porque a “CISCO”EUA já informava todo o conjunto em suas notas de venda). A Decisão não foi elaborada, como parecem imaginar alguns recorrentes, como a “MUDE”, para possibilitar a inclusão do software no valor aduaneiro, mas exatamente para permitir que os Estados Partes que o desejassem efetuassem a exclusão do software do valor aduaneiro, nos moldes da decisão. Fl. 9232DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.048 47 E assim fez o Brasil, ao trazer o teor da Decisão 4.1 para o art. 81 do Regulamento Aduaneiro RA (tanto o RA de 2002/Decreto no 4.543, quanto o RA de 2009/Decreto no 6.759): “Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo n o 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto n o 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995). §1o Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos. §2o O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos. §3o Os dados ou instruções referidos no caput não compreendem as gravações de som, de cinema ou de vídeo.” (grifo nosso) Incoerente, assim, inquinar de ilegalidade o texto do § 2o do referido Decreto quando este mantém no valor aduaneiro softwares que estejam em circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos. Se tal comando está ao desamparo de lei, também o está o restante do artigo 81, que permite a exclusão do software do valor aduaneiro nos demais casos, e retornarseia ao status quo ante, no qual todos os softwares estavam incluídos no valor aduaneiro. E incabível ainda cogitar da Portaria MF no 181/1989, que, além de não tratar especificamente do tema, por certo não pode se opor a comando de hierarquia superior (v.g. RA/2002, vigente à época dos fatos). E, no caso das importações em análise, o software estava na situação descrita no § 2o do art. 81 do RA, devendo ser incluído na base de cálculo. Isso não é demonstrado somente pelo laudo técnico da Polícia Federal (que se afirma ser parcial, nos dois sentidos da palavra, e que teria sido estendido mediante presunção a outras mercadorias), mas pela própria especificação dos produtos importados (em regra roteadores). Recordese, do relatório, que o roteador é composto pelo hardware, que abrange os componentes físicos, e pelo software, responsável pelo gerenciamento das funcionalidades do equipamento, e que a “CISCO”EUA classifica os softwares em oito grupos, sendo o primeiro obrigatório (IP BASE), localizado dentro do roteador, acompanhandoo desde a saída da fábrica, e os outros sete opcionais (avançados). O software, então, estava presente em todos os roteadores. Assim, o laudo pericial ao qual nos referimos no tópico 4 deste voto não constitui prova órfã, que seria acompanhada de presunção indevida. Como afirma o julgador de piso (detalhando cada uma das provas às fls. 6564 a 6571): “Para demonstrar que os equipamentos importados traziam dentro de si softwares já instalados, a fiscalização alicerçouse nos seguintes elementos: (i) informações técnicas sobre Fl. 9233DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 48 roteadores e respectivos softwares; (ii) documentos apreendidos em diversos alvos da Operação Persona, onde constam principalmente planilhas de controle em meio magnético, faturas e notas fiscais emitidas pelas empresas do esquema; (iii) interceptações telefônicas; (iv) laudo pericial emitido pela Polícia Federal.” O assunto constituiria um mero caso de subvaloração (como pretendem diversas recorrentes, como a “MUDE”) se a documentação relativa à importação houvesse sido apresentada com a perfeita discriminação do hardware e do software, incluindose apenas o hardware na tributação. Pois aí se revelaria um emprego equivocado do AVAGATT, bastando exigirse as diferenças, com multas simples, sem que se cogitasse qualquer subfaturamento. Ocorre que não é isso que se vê nos autos. Além do esforço empreendido para ocultar intervenientes (descrito no tópico 6 deste voto), o grupo partia as faturas de venda originais do fabricante (“CISCO” EUA), à revelia deste (como já explicitado), simplesmente excluindo o software das operações seguintes, praticadas por interpostas pessoas do grupo. E isso está longe de constituir erro ou subvaloração. É adulteração de documento, fraude. E a fraude foi perceptível a partir do trabalho do fisco, que rastreou as vendas da “CISCO” EUA até as Declarações de Importação relacionadas no Anexo 3 (com auxílio de controle interno do grupo), permitindo verificar individualizadamente os preços adotados. Diante da fraude, seguese para o art. 88 da Medida Provisória no 2.158 35/2001: “Art.88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial: I preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar; II preço no mercado internacional, apurado: a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada; b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado. Parágrafo único. Aplicase a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos Fl. 9234DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.049 49 impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.” (grifo nosso) Apresentamse, assim, duas alternativas: (a) caso seja possível a apuração do preço efetivamente praticado o fisco passa a exigir com base nele os tributos devidos na importação, e aplica a multa pela diferença entre ele e o preço declarado; ou (b) caso não seja possível, determinase o preço mediante arbitramento, de acordo com os critérios externados nos incisos e alíneas do caput do art. 88, aplicandose a multa pela diferença entre o preço declarado e o arbitrado. No caso em análise, o fisco expressamente informa (fl. 159) que “quando da análise do material apreendido na empresa WHAT’S UP (Alvo SP54), não restou dúvida de que ‘ o preço efetivamente praticado na importação’ estava consignado na INVOICE emitida pela CISCO SYSTEMS INC.” Portanto, não houve, propriamente, arbitramento, mas identificação do preço efetivamente praticado a partir das faturas (invoices) emitidas pelo fabricante estrangeiro (“CISCO”EUA). Como narrado no relatório, a partir dos documentos apreendidos, foi possível reconstituir com precisão a base de cálculo das importações registradas e das já desembaraçadas (no RAF são relacionadas as provas colhidas às fls. 234 a 238). De março a julho de 2007, é comprovado o subfaturamento nas Declarações de Importação registradas pela “PRIME” listadas na planilha do Anexo 4 do RAF. É de se recordar ainda os outros elementos probatórios apresentados ao final do RAF, e que não foram objeto de refutação a contento em sede recursal: (1) Roteiro intitulado “processos de compra e venda de softwares”, distribuído pelos dirigentes da “MUDE” a seus funcionários (no qual chegase a descrever que a importação do software seria “fictícia”, e que no caso de o software já estar integrado no hardware, o software é “jogado fora”); (2) anotação feita por funcionária da “MUDE” apontando riscos no split, tendo em vista o módulo ser “faturado splitado” e “físico integrado”); e (3) arquivo apreendido na residência de Marcelo Naoki IKEDA, com slides de apresentação informando que para importação, a “MUDE” precisa de faturas e part number separados, e qual a economia com isso. Como exposto, não há a mínima margem para se tratar o caso como subvaloração, pois resta comprovada a prática de subfaturamento. 8. Da alteração de critério jurídico Alega a empresa “MUDE”, entre outros recorrentes, que houve ofensa ao art. 146 do CTN, por alteração de critério jurídico do lançamento efetuado (mercadoria desembaraçada), sem demonstração de erro de fato. Cabe, assim, analisar se o fisco poderia "revisar" elementos que afetam a base de cálculo do imposto de importação, como o preço ou o valor aduaneiro das mercadorias, após têlas desembaraçado, ou se isso constituiria alteração de critério jurídico, em violação ao art. 146 do CTN, e à Súmula no 227 do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR). Fl. 9235DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 50 Sobre o tema, já tivemos a oportunidade de externar entendimento em artigo publicado em 2012. Aproveitase para reproduzir excerto de tal estudo, plenamente aplicável ao caso aqui analisado (ainda que não verse sobre classificação de mercadorias):3 “O art. 638 do Regulamento Aduaneiro, com base no art. 54 do DecretoLei no 37, de 1966, com a redação com a redação dada pelo DecretoLei no 2.472, de 1988, estabelece que revisão aduaneira “é o ato pelo qual é apurada, após o desembaraço aduaneiro, a regularidade do pagamento dos impostos e dos demais gravames devidos à Fazenda Nacional, da aplicação de benefício fiscal e da exatidão das informações prestadas pelo importador na declaração de importação, ou pelo exportador na declaração de exportação”. A revisão aduaneira assume crescente importância, na medida em que se está selecionando para conferência aduaneira, no despacho, um percentual cada vez menor de declarações de importação. Chegase até a cogitar a impropriedade da denominação do instituto, visto que o termo “revisão” sugere que já tenha havido uma primeira análise, o que nem sempre ocorre nas importações. No canal verde, por exemplo, sequer houve verificação da mercadoria ou exame documental; no amarelo, não ocorreu a verificação da mercadoria; e, mesmo no vermelho, pode ser que a verificação, feita por amostragem, não tenha abarcado especificamente o tópico que venha a ser discutido futuramente em procedimento de “revisão” aduaneira. Assim, a revisão aduaneira (cuja denominação fica cada vez mais inadequada), em verdade, tornase frequentemente a primeira oportunidade em que as informações prestadas pelo importador na declaração de importação são checadas pelo fisco. São numerosas as reclassificações de mercadorias desembaraçadas em canal verde (ou seja, sem qualquer intervenção humana).” (op. cit, p. 364) Também já efetuamos considerações sobre o tema em julgamentos anteriores, com acolhida unânime da turma: "CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. HOMOLOGAÇÃO. REVISÃO ADUANEIRA. POSSIBILIDADE. É possível a revisão aduaneira da classificação de mercadorias, não constituindo necessariamente tal ato “mudança de critério jurídico”. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas com a revisão aduaneira (homologação expressa), ou com o decurso de prazo (homologação tácita)." (Acórdão n. 3403002.555, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime, sessão de 23.jan 2013; e Acórdão n. 3403002.782, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime, sessão de 25.fev 2014) (grifo nosso) 3 A revisão aduaneira de classificação de mercadorias na importação e a segurança jurídica: uma análise sistemática. In: BRANCO, Paulo Gonet; MEIRA, Liziane Angelotti; CORREIA NETO, Celso de Barros. Tributação e Direitos Fundamentais conforme a jurisprudência do STF e do STJ. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 341376. Fl. 9236DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.050 51 O imposto de importação é tributo sujeito a “lançamento por homologação”. O sujeito passivo (em regra, o importador) detalha em uma DI (declaração de importação) as mercadorias que está importando, suas classificações e seus valores, entre outras informações, e paga os tributos devidos segundo seus cálculos, independente de qualquer ato administrativo. A declaração é então sujeita a conferência, podendo ser desembaraçada em canal verde (sem qualquer ato da autoridade fiscal), amarelo (com verificação apenas dos documentos), vermelho (com verificação dos documentos e da mercadoria, por amostragem), ou cinza (com procedimento especial de controle aduaneiro). É míope e desconectada da realidade do comércio internacional a visão de que o desembaraço aduaneiro é um ato cujo objetivo central seja o lançamento de crédito tributário, ou sua homologação. O crédito tributário é coadjuvante nesse processo, exatamente porque pode ser exigido a posteriori, mediante "revisão" aduaneira. Em zona primária (portos, aeroportos e pontos de fronteira), a principal preocupação é com o cometimento de fraudes (como a importação de mercadoria proibida), especialmente se houver possibilidade de que um procedimento de fiscalização posterior seja frustrado. É essa a realidade, hoje, no Brasil e em todos os países desenvolvidos e em desenvolvimento do mundo, que passaram a adotar parâmetros de seletividade para não obstaculizar o comércio e para não entravar os portos, aeroportos etc., fiscalizando efetivamente baixo percentual de cargas importadas, restringindo a análise àquelas que apresentem efetivo potencial de risco, não sendo o tema tributário, repitase, protagonista nessa discussão (em face de o crédito poder ser exigido a posteriori).4 Assim, aquele que invoca a Súmula no 227 do TFR, no Brasil, para tratar de "revisão" aduaneira, está meio século atrasado na análise da questão, pois está a raciocinar na realidade da redação original do DecretoLei no 37/1966, e no contexto em que todas as mercadorias e todos os documentos de todas as declarações de importação eram (ou, ao menos, deveriam ser) examinados, quando hoje, a regra é a ausência de exame. Não é preciso muito esforço para perceber que a Aduana brasileira mudou em relação àquela que existia há meio século, à época em que se consolidou o entendimento expresso na súmula no 227, inadvertidamente mantido em realidade diversa, inclusive pelo STJ. Basta uma olhadela no sítio web da RFB para que vejamos quais as preocupações da aduana, hoje:5 "Aumento na Fluidez no Comércio Exterior 4 Como não é possível (nem efetivo) fiscalizar um percentual elevado das cargas que chegam ao País ou dele saem, investese em mecanismos de seleção fundados em parâmetros objetivos previamente cadastrados, permitindo que se verifiquem em despacho as mercadorias sobre as quais recai o mais alto grau de risco, ou as mercadorias com indícios de prática de fraude para a qual a fiscalização a posteriori seja improdutiva. Algumas infrações, como as relativas a propriedade intelectual, a saúde, ou que possam resultar em contrabando, devem ser tratadas em tempo de despacho. Outras, como o simples erro de classificação fiscal, ou o simples preenchimento incorreto de campo, poderiam ser objeto de fiscalização a posteriori (a menos que haja elementos que levem à convicção de que a empresa infratora é inexistente de fato, ou não disporá de patrimônio para saldar a dívida a posteriori, v.g.). Assim, a exemplo do que ocorre em diversos países, o Brasil prioriza, em despacho, o tratamento de um quantitativo reduzido de declarações, dando maior fluidez ao comércio internacional. 5 Dados extraídos do documento intitulado "Balanço Aduaneiro 2015", disponível em http://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/resultados/aduana#, acesso em 01 mar.2016. Fl. 9237DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 52 Na importação, a fluidez é medida pelo percentual de declarações que são desembaraçadas com menos de 24 horas (Indicador do Grau de Fluidez). No primeiro semestre de 2015, 84,73% do total dos despachos de importação registrados foram liberados pela Aduana em menos de um dia. Isto representa uma melhora da fluidez na importação de 1,4% em relação ao primeiro semestre de 2014 e de 1,9% em relação ao primeiro semestre de 2013. (...) Mais rapidez dos tempos no despacho O tempo médio bruto de despacho na importação (DI), o qual computa do registro da declaração até o seu desembaraço, tem o tempo médio de 1,60 dias no período de janeiro a junho de 2015, o qual representa a redução de 2,43% no comparativo 2015 x 2014. (...) Declarações de Importação e Exportação No primeiro semestre de 2015, a Aduana do Brasil desembaraçou 1,71 milhões de declarações de operações de comércio exterior, sendo 1,159 milhões de despachos de importação e aproximadamente 560 mil despachos de exportação. (...)" Lamentavelmente, neste último relatório disponível, de 2015, a Aduana brasileira não divulgou o número de declarações por canal de conferência. Mas no anterior, de 2014, é possível acessar os números, inclusive de forma gráfica:6 "A capacidade de conferência no despacho e a gestão de risco evoluíram nos últimos 12 anos, de forma a permitir a maior fluidez ao comércio, conforme mostram os dois gráficos seguintes e, ao mesmo tempo, a aumentar o grau de eficácia na seleção e a efetividade da atuação da Receita Federal no combate às irregularidades nas operações de importação e exportação. O Brasil hoje tem um nível de seletividade, na importação, da ordem de 11,02%, índice menor que o de 2013 (11,21%) e 9,28% na exportação. Um dos indicadores do Custom Assessment Trade Toolkit – CATT, utilizado pelo Banco Mundial, relacionado ao nível de seletividade para controle do despacho aduaneiro, estabelece como parâmetro ideal 3% de seletividade. 6 Dados extraídos do documento intitulado "Balanço Aduaneiro 2014", disponível em http://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/resultados/aduana/arquivoseimagens/balancoaduaneiro2014.pdf, acesso em 01 mar.2016. Fl. 9238DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.051 53 É a essa realidade que se pretende aplicar o art. 146 do Código Tributário Nacional (CTN), imaginando que tenha sido efetuado no procedimento aduaneiro aqui descrito uma revisão como a malha do imposto de renda, ou uma fiscalização de IPI realizada na empresa. Atentese que a área em verde do gráfico corresponde ao percentual de declarações de importação para as quais não foi verificada nem a mercadoria importada nem os documentos que ampararam a importação (ou seja, declarações para as quais não houve qualquer intervenção humana). E a área em amarelo, às importações para as quais foram verificados apenas os documentos, cabendo destacar que, mesmo nas áreas vermelhas, foram verificados documentos e mercadoria por amostragem. Em síntese, a realidade e a própria legislação aduaneira hoje existentes são distintas do contexto tributário e aduaneiro do qual foram extraídas as conclusões que se informa serem amoldadas à Súmula no 227 do extinto TFR. Aliás, o período em que eram atuais e pertinentes tais discussões foi a década de 80 do século passado. E tais discussões levaram justamente à alteração do DecretoLei no 37/1966, em 1988. O Capítulo III do DecretoLei no 37/1966 (referente a "Normas Gerais de Controle Aduaneiro das Mercadorias") era originalmente subdividido em quatro seções (‘despacho aduaneiro’ arts. 44 a 47; ‘conferência’, arts. 48 a 52; ‘desembaraço’ art. 53; e ‘revisão’ art. 54), estabelecendo este último artigo (54), único a compor a Seção IV, que: "Seção IV Revisão Art 54. A revisão para apuração da regularidade do recolhimento de tributos e outros gravames devidos à Fazenda Nacional será realizada na forma que estabelecer o regulamento, cabendo ao funcionário revisor 5% (cinco por cento), das diferenças apuradas, revogado o art. 4º do Decreto lei nº 8.663, de 14 de janeiro de 1946." (grifo nosso) O Decretolei no 2.472/1988, porém, deu nova redação a todo o Capítulo III do DecretoLei no 37/1966, que passou a contar com apenas duas seções (‘despacho aduaneiro’ arts. 44 a 53; e ‘conclusão do despacho’ art. 54), dispondo, a partir de então, o artigo 54: "Seção II Da Conclusão do Despacho Fl. 9239DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 54 Art. 54. A apuração da regularidade do pagamento do imposto e demais gravames devidos à Fazenda Nacional ou do benefício fiscal aplicado, e da exatidão das informações prestadas pelo importador será realizada na forma que estabelecer o regulamento e processada no prazo de 5 (cinco) anos, contado do registro da declaração de que trata o art.44 deste Decreto Lei." (grifo nosso) Percebase que o legislador, em 1988, não desejou somente retirar dos funcionários o percentual das diferenças apuradas, mas também libertarse da tradicional visão eminentemente tributária do despacho. E desejou ainda deixar claro que o despacho não termina com o desembaraço. Por isso intitulou o antigo artigo que tratava da "revisão", na nova redação, como "da conclusão do despacho".7 Assumese, com tal comando normativo, ainda vigente, que a fiscalização não se esgota com o desembaraço, e que a "apuração da regularidade" (sem utilizar mais o texto de estatura legal a palavra "revisão") da declaração desembaraçada não é efetuada fora, mas dentro do despacho, que ainda não está concluído até que haja manifestação expressa (com a "revisão") ou tácita (com o decurso do prazo para sua realização). O termo "revisão" aduaneira, inexistente na nova redação do art. 54, continuou a ser usado pelas normas de hierarquia inferior (v.g., Regulamentos Aduaneiros de 2002 e 2009), mas deve se advertir que não se está, de fato, naquilo que ficou conhecido como "revisão aduaneira", revisando algo, mas simplesmente apurando, em continuidade das verificações efetuadas (se efetuadas) antes do desembaraço, a regularidade da operação, em seus aspectos tributários ou aduaneiros, inclusive no que se refere a restrições/proibições à importação. Estava o Brasil cada vez mais se adequando à regulação aduaneira internacional, e se distanciando da visão à época externada pelos tribunais, que ainda pareciam imaginar que nos portos, aeroportos e pontos de fronteira tudo se verificava (ou tudo se presume que teria sido verificado), e que a discussão aduaneira era, em verdade, tributária (embora se possa relacionar substancial lista de temas que podem ser objeto de revisão aduaneira e sequer produzem consequências tributárias: importação de bens sem autorização do órgão competente, contrabando, importação de bens com falsidade na documentação de amparo etc.). E, de lá para cá, com o surgimento de canais de conferência (em 1997), que expressamente dispensaram a verificação em alguns casos, tornouse absolutamente dissociado da realidade o entendimento de que se estaria, em um desembaraço, promovendo uma verdadeira homologação de lançamento (ainda mais quando em cerca de 90% deles sequer se verificou nada). Mas o posicionamento em alguns julgados do STJ, de forma aparentemente cômoda, acabou congelado no tempo, a parecer que ainda se verifica efetivamente 100% das cargas nos portos, aeroportos e pontos de fronteira brasileiros. É certo que tal posicionamento, pela impossibilidade de revisão, poderia perigosamente levar o Brasil de volta à década de 60 do século passado, quando as cargas demoravam semanas (hoje, diante da relação funcionário / declarações de importação, seriam certamente meses) para serem verificadas, pois tal visão imporia efetivamente o dever de 7 Para deixar ainda mais claro que o despacho aduaneiro não termina com o desembaraço, tal Decretolei, ao dar nova redação ao art. 102, § 1o do Decretolei no 37, de 1966, dispôs que “não se considera espontânea a denúncia apresentada: a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; ...". Fl. 9240DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.052 55 fiscalização de 100% da mercadoria importada e dos documentos correspondentes. E aí se poderia falar que o que ocorre depois do desembaraço seria uma efetiva "revisão". Estamos certos de que o problema não reside na Súmula no 227, mas em sua extensão a hipóteses em que não houve homologação alguma, mas simples liberação de mercadorias sob condição de posterior apuração de regularidade para conclusão do despacho. O desembaraço aduaneiro não representa lançamento efetuado pela fiscalização nem homologação, por esta, de lançamento "efetuado pelo importador". Tal homologação ocorre apenas com a "revisão aduaneira" (homologação expressa), ou com o decurso de prazo para sua realização (homologação tácita). A homologação expressa, por meio da "revisão aduaneira" de que trata o art. 54 do Decretolei no 37/1966, com a redação dada pelo Decretolei no 2.472/1988, em que pese a inadequação terminológica, derivada de atos infralegais, não representa, efetivamente, nova análise, mas continuidade da análise empreendida, ainda no curso do despacho de importação, que não se encerra com o desembaraço. Não se aplicam ao caso, assim, o art. 146 do CTN (que pressupõe a existência de lançamento) nem a Súmula 227 do extinto Tribunal Federal de Recursos (que afirma que "a mudança de critério adotado pelo fisco não autoriza a revisão de lançamento"). Ademais, se o julgador do CARF está a analisar matéria aduaneira, deve tomar como vigente o art. 54 do Decretolei no 37/1966, na redação que lhe deu o art. 2.472/1988, e que não apresenta a restrição defendida pela recorrente e por julgados do STJ, não podendo o julgador administrativo negar vigência ao referido artigo 54, ainda que por afronta a dispositivo do CTN ou da própria Constituição, por determinação da Súmula CARF no 2 (que, por certo, não se refere somente a "lei tributária", mas também a lei "aduaneira, ou mesmo de outro ramo jurídico). A Súmula no 227, do TFR, tem teor irretocável: em nome da segurança jurídica, não há argumento que fragilize a afirmação de que “a mudança de critério jurídico não autoriza a revisão do lançamento”. O problema é aplicar tal súmula em casos nos quais não houve necessariamente lançamento nem homologação, como o presente. A defesa não traz, no caso, nenhum elemento que indique que houvesse efetivamente uma orientação (ou um critério) da fiscalização em relação ao tema em análise. E fracassa na tentativa de indicar que efetivamente teria havido alteração de critério pela fiscalização, e não meros atos administrativos de desembaraço / liberação de mercadorias no curso do despacho. Ademais, esta turma vem manifestando entendimento majoritário de que somente naqueles casos em que tenha efetivamente havido verificação, com exigência efetuada ao importador para adequarse ao entendimento do fisco, e posterior exigência (em autuação) cobrando do mesmo importador entendimento diverso é que se poderia falar propriamente em "revisão de critério jurídico" (Acórdãos no 3401003.107 e no 3401003.111)8. Não havendo vestígios da ocorrência de tal hipótese no presente processo, endossase a desnecessidade de diligência, que não se prestaria a impactar a conclusão do colegiado. 8 Nos referidos acórdãos, proferidos em julgamentos efetuados em fevereiro de 2016, a turma entendeu majoritariamente no sentido aqui exposto, sendo vencidos os Conselheiros Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, que entendia haver efetiva revisão de critério jurídico apenas nas declarações de importação desembaraçadas em canal vermelho, e o Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Fl. 9241DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 56 Arrematese que, no presente processo, não havia qualquer entendimento oficial e generalizado do fisco sobre o valor aduaneiro ou o preço declarado que tenha sido alterado no curso do procedimento fiscal. A fiscalização aduaneira só não teve, ao tempo do desembaraço, acesso às informações que agora figuram no processo. E isso ocasionou a "revisão", que é legítima e conforme o ordenamento, não havendo que se falar em “mudança de critério jurídico”, ou mesmo em “erro de direito”. Improcedentes, assim, as alegações de alteração de critério jurídico. 9. Das multas aplicadas – dimensionamento e cumulatividade Sustentam diversas recorrentes, entre elas a “PRIME” e a “MUDE”, que não se comprovou dolo, e que as multas são confiscatórias. A discussão sobre eventual caráter confiscatório de multa legalmente prevista extrapola as competências deste órgão colegiado, por buscar guarida constitucional para afastar a aplicação de comando legal. O tema já é, como repetido neste voto, sumulado no âmbito do CARF: “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” No que se refere à qualificação da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430/1996, é de se destacar que as hipóteses que a permitem estão intimamente ligadas à existência de evidente intuito de fraude (caracterizador das situações arroladas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964, nas quais o elemento comum é o intuito doloso). Pelo descrito nos tópicos 6 e 7 deste voto, referentes a ocultação e a subfaturamento, respectivamente, resta clara a caracterização de todas as situações descritas nos arts. 71, 72 e 73 (fraude, sonegação e conluio): “Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” A partição de faturas, de forma deliberada e acordada, a ocultação fartamente demonstrada e a ligação de diferentes pessoas buscando o objetivo comum de cometer as Fl. 9242DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.053 57 referidas condutas leva à acordância com o texto do RAF, que afirma (fl. 159) que “a fraude, a sonegação e o conluio estão presentes em todas as operações analisadas ao longo deste procedimento fiscal”, seja no subfaturamento, ou na prática sistemática de ocultação dos reais intervenientes, ou na concorrência do importador e do adquirente de fato nas práticas ilícitas. Procedente, assim, a aplicação da multa de ofício no percentual majorado, sem prejuízo da multa administrativa. A recorrente “PRIME”, entre outras, sustenta ainda que não há possibilidade de cumulação da multa prevista no art. 44 da Lei no 9.430/1996 (150% sobre a diferença de tributos) e no art. 88, parágrafo único da Medida Provisória no 2.15835/2001 (100% sobre a diferença entre o preço declarado e o efetivamente praticado), conforme art. 99 do DecretoLei no 37/1966. A matéria se resolve com a simples transcrição das referidas disposições legais. Dispõe o art. 44 da Lei no 9.430/1996, com a redação dada pela Lei no 11.488/2007: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...)” (grifo nosso) É de se perceber nitidamente que a multa do § 1o, originalmente presente no inciso II do art. 44 da lei, não é incompatível com a aplicação de outras penalidades administrativas, por expressa disposição legal, que já constava tanto na redação original da lei quanto no texto da Medida Provisória no 351, de 22/01/2007 (art. 14), da qual decorre a Lei no 11.488/2007. Por sua vez, estabelece o art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001: “Art.88. (...) Parágrafo único. Aplicase a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.” Fl. 9243DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 58 Impossível atingir maior grau de literalidade. A multa administrativa, que já era compatível, como visto, com a tratada no art. 44 da Lei no 9.430/1996, traz expressa disposição reafirmando a compatibilidade. Não há como sustentar a impossibilidade de aplicação conjunta das multas, de forma avessa ao teor de ambas as leis, sem tropeçar no teor da Súmula no 2 deste CARF. Além da expressa possibilidade derivada dos comandos legais, é possível a aplicação da multa prevista no art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001 e da multa prevista no art. 44 da Lei no 9.430/1996 para uma mesma situação fática, pois as multas incidem sobre objetos diferentes, em decorrência da tutela de bens jurídicos diversos, o que é facilmente perceptível, inclusive matematicamente: (a) é possível incidir em valores significativos a multa do art. 88 mesmo em um cenário de alíquotas zero para todos os tributos devidos na importação, pois o montante de tributo que deixou de ser pago, no caso, é irrelevante; e (b) da mesma forma, é possível que, v.g., por uma classificação dolosamente efetuada de forma incorreta, seja aplicável a multa de ofício majorada referida no art. 44, sem que se configure a situação descrita no art. 88, por ser irrelevante, no caso, o preço. Contudo, se a situação ensejar discussão de preço e de tributos devidos, cabível a aplicação de ambas as multas. Por derradeiro, em relação a este tópico, cabe informar que o art. 99 do DecretoLei no 37/1966 é comando que, apesar de idêntica hierarquia, antecede no tempo as duas normas veiculadoras de multa aqui citadas (Medida Provisória no 2.15835/2001 e Lei no 9.430/1996), pelo que juridicamente não as supera, mas por elas é superado. Improcedentes, assim, os recursos no que se refere ao dimensionamento e à cumulatividade das multas aplicadas. 10. Dos juros de mora Sustenta ainda, entre outros recorrentes, a empresa “MUDE”, que não incidem juros de mora sobre as multas de ofício aplicadas. A decisão do tribunal a quo expressa que os juros de mora são devidos por força do caput do art. 161 do CTN. Sobre o tema, é firme o posicionamento desta Terceira Turma há mais de dois anos, externado, entre outros, no Acórdão no 3403002.367, do qual se extrai a argumentação a seguir. O assunto seria aparentemente resolvido pela Súmula no 4 do CARF: “Súmula CARF no 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais” (grifo nosso) Contudo, resta a dúvida se a expressão “débitos tributários” abarca as penalidades, ou apenas os tributos. Verificando os acórdãos que serviram de fundamento à edição da Súmula, não se responde a questão, pois tais julgados se concentram na possibilidade de utilização da Taxa SELIC. Fl. 9244DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.054 59 Seguese então, para o art. 161 do Código Tributário Nacional, que dispõe: “Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1o Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2o O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.”(grifo nosso) As multas são inequivocamente penalidades. Assim, restaria ilógica a leitura de que a expressão créditos ao início do caput abarca as penalidades. Tal exegese equivaleria a sustentar que: “os tributos e multas cabíveis não integralmente pagos no vencimento serão acrescidos de juros, sem prejuízos da aplicação das multas cabíveis”. A Lei no 9.430/1996, por sua vez, dispõe, em seu art. 61, que: “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Novamente ilógico interpretar que a expressão “débitos” ao início do caput abarca as multas de ofício. Se abarcasse, sobre elas deveria incidir a multa de mora, conforme o final do comando do caput. Mais recentemente tratouse do tema nos arts. 29 e 30 da Lei no 10.522/2002: “Art. 29. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, constituídos ou não, cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994, que não hajam sido objeto de parcelamento requerido até 31 de agosto de 1995, expressos Fl. 9245DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 60 em quantidade de Ufir, serão reconvertidos para real, com base no valor daquela fixado para 1o de janeiro de 1997. § 1o A partir de 1o de janeiro de 1997, os créditos apurados serão lançados em reais. § 2o Para fins de inscrição dos débitos referidos neste artigo em Dívida Ativa da União, deverá ser informado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional o valor originário dos mesmos, na moeda vigente à época da ocorrência do fato gerador da obrigação. § 3o Observado o disposto neste artigo, bem assim a atualização efetuada para o ano de 2000, nos termos do art. 75 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, fica extinta a Unidade de Referência Fiscal – Ufir, instituída pelo art. 1o da Lei no 8.383, de 30 de dezembro de 1991. Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1o de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento.” (grifo nosso) Vejase que ainda não se aclara a questão, pois se trata da aplicação de juros sobre os “débitos” referidos no art. 29, e a expressão designada para a apuração posterior a 1997 é “créditos”. Bem parece que o legislador confundiu os termos, e quis empregar débito por crédito (e viceversa), mas tal raciocínio, ancorado em uma entre duas leituras possíveis do dispositivo, revelase insuficiente para impor o ônus ao contribuinte. Não se tem dúvidas que o valor das multas também deveria ser atualizado, sob o risco de a penalidade tornarse pouco efetiva ou até inócua ao fim do processo. Mas o legislador não estabeleceu expressamente isso. Pela carência de base legal, então, entendese pelo não cabimento da aplicação de juros de mora sobre as multas de ofício, na linha que já vem sendo adotada por esta Turma. 11. Da responsabilidade dos recorrentes Indiscutível, diante do exposto no presente voto, a responsabilidade da “PRIME”, importadora interposta, que, com quadro societário de frágil consistência, efetivamente é controlada por pessoas a ele externas (Grupo “K/E”, composto por Cid GUARDIA Filho, o “KIKO”, e Ernani Bertino MACIEL), partícipe do esquema de ocultação e “contribuinte” na declaração de importação das mercadorias subfaturadas, responsabilidade essa tanto em relação aos tributos quanto às penalidades. A “PRIME” (“e”) afirma que a empresa não é responsável pela infração, vez que a própria fiscalização reconhece que ela não teve qualquer participação na prática dos atos referidos no relatório fiscal referentes a subfaturamento, apenas atuando como ocultante da empresa “MUDE”, conduta punida com a multa prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, devendo a responsabilidade ser, no caso, pessoal do agente (art. 137 do CTN), inclusive pelo crédito tributário (art. 135 do CTN). Fl. 9246DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.055 61 Não deve prosperar, no entanto, tal argumento, seja porque em nenhum momento o fisco afirma que a “PRIME” não teve qualquer participação no esquema, mas tão somente que era uma empresa inserida “no esquema” com a finalidade de ocultar o real adquirente das mercadorias. É de se concordar com a “PRIME” que a ela seria cabível a multa prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, que pode até ter sido lavrada em autuação autônoma, mas não que tal multa afaste as aqui aplicadas em decorrência da solidariedade. Em relação aos responsáveis solidários (“t”), é preciso, de início, esclarecer que a responsabilidade imputada decorre do art. 124 do CTN, relacionandose ao interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. Em relação a infrações, cabe ainda citar o art. 95 do Decretolei no 37/1996, que afirma responderem “conjunta ou isoladamente quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie”. Ao contrário do que defendem recorrentes como a “MUDE”, a responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN, não se aplica somente aos que efetivamente praticam o verbo do critério material da hipótese de incidência tributária ou da multa, mas, como esclarece a codificação, as que tenham “interesse comum” na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. É de se afastar aqui ainda outra confusão frequente: “ter interesse comum” difere de “obter benefício financeiro com”. Para imputação da responsabilidade solidária basta a comprovação do “interesse comum”, não sendo requerida prova de transferência de recursos entre uma pessoa e outra (como parece se entender nas defesas efetuadas por alguns recorrentes). É com esse escopo que se busca identificar, a seguir, se houve o referido “interesse comum”. E a análise dos individualizada dos 13 Termos de Solidariedade Passiva, à luz dos elementos apresentados, deve iniciar pela empresa “MUDE”, que, ocultada pela “PRIME”, como demonstrado, é a real adquirente das mercadorias e controladora da “MUDE” USA (100%). A empresa, escondendose na estrutura de importação/distribuição fraudulenta engendrada, não apresenta recolhimentos de IPI (em que pese o volume transacionado), sendo a verdadeira coordenadora da relação de exportações da “CISCO”EUA para os clientes da “CISCO”. Seu interesse comum na realização das importações é cristalino, não só sob o ponto de vista econômico, mas como mentora, criadora da partição de faturas em sua controlada estrangeira, e presente em praticamente todas as etapas da cadeia de interpostas pessoas. A empresa não logra afastar as condutas imputadas no Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) de fls. 2483 a 2531 (principalmente a de que se interpôs na relação entre os reais partícipes da operação de comércio exterior, ocultandoos, e fugindo ao recolhimento do IPI), e os elementos ali acostados, como se percebe no decorrer deste voto, pelo que se mantém a inclusão no polo passivo da autuação. A empresa “CISCO”, de fato, é a que menos aparece no processo formal de importação, embora seja certo que tenha ciência do esquema de interposição (encarado como “modelo de negócio”), e do subfaturamento (pois a “CISCO” EUA poderia até discordar da partição de fatura, mas tal partição de fato ocorria, como demonstrado nos autos, e a “CISCO” brasileira, que encarna o papel de escritório de representação, mantendo contato com o cliente final, contribuía para a perpetração da fraude “ff”), e dele participava, embora com papel mais modesto que a “MUDE”, contribuindo para o resultado final, e com ele logrando benefício. Fl. 9247DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 62 A afirmação recursal (“t”) de que a empresa “CISCO” não importou mercadoria seria correta se nos ativéssemos somente ao aspecto formal, explicitamente mostrado ao fisco, mas já ficou bem claro neste voto que a fiscalização deve ir (e foi) além do ostensivamente mostrado, mergulhando na real transação efetuada. E nesse sentido, é inegável a existência de importação, com destino final a um cliente da “CISCO”, e com a participação da empresa em sua concretização, concorrendo para a prática do ilícito. A inserção de diversas pessoas na operação de importação, por meio do multicitado “modelo de negócio”, existente em mais de 80 países (“cc”), assim como a investigação efetuada em relação ao então presidente da “CISCO” brasileira, Sr. Carlos Roberto CARNEVALI, acusado de estar por trás de offshore controlada pela “MUDE” (“dd”), ou a justificativa de que não tinha a “CISCO” como saber que empresas alegadamente sem capacidade econômica estariam sendo fraudulentamente interpostas na cadeia de importação de seus produtos (“ee)” o que não é crível diante dos elementos acostados aos autos, ou por derradeiro, a alegação de que (“gg”) a “CISCO” efetivamente e legalmente concedia linhas de crédito à “MUDE”, não havendo qualquer dependência/gestão, ou adiantamento, não logram êxito em afastar a responsabilidade da empresa, contrapondo os elementos constantes no Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) de fls. 2573 a 2630 (principalmente de que tinha conhecimento, beneficiouse e efetivamente chegou a contribuir para a prática das irregularidades, como descrito neste voto), pelo que se mantém a inclusão da “CISCO” no polo passivo da autuação. Em relação às pessoas físicas para as quais persiste o contencioso neste processo, percebese, em que pese a independência de assuntos (criminal/administrativo tributário) e de âmbitos (judicial/administrativo), que foi oferecida denúncia pelo Ministério Público em relação a Fernando Machado GRECCO, Marcelo Naoki IKEDA, Marcílio Palhares LEMOS, Moacyr Álvaro SAMPAIO, Hélio Benetti PEDREIRA, Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO, José Roberto Pernomian RODRIGUES, e Carlos Roberto CARNEVALI. Resta fora do referido processo judicial somente Pedro Luis Alves COSTA, visto que na sentença de fls. 8525 a 8675 se indicava que Cid GUARDIA Filho e Ernani Bertino MACIEL seriam denunciados em ação autônoma. E, por tal sentença, notase que foram condenados a 5 anos e 2 meses de reclusão pela prática dos crimes previstos nos art. 288 e 334 do Código Penal os réus Fernando Machado GRECCO, Marcelo Naoki IKEDA, Marcílio Palhares LEMOS, Moacyr Álvaro SAMPAIO e José Roberto Pernomian RODRIGUES. Endossase o teor de tal decisão em relação ao condenado, visto que a identificação da conduta criminosa exige inclusive a presença de requisitos desnecessários à configuração da responsabilidade administrativotributária. Fernando Machado GRECCO, sócio e exsócio de diversas empresas do grupo (“MUDE”75%; “MUDE EUA”Presidente; “UNIÃO DIGITAL”3,50%; “FULFILL” 3,55%, empresa com débitos de R$ 42 milhões inscrito em dívida ativa; “PHASE2”3,55% utilizada pelo grupo para ocultar mediante offshore os verdadeiros proprietários; e “ORPHEUS”99,98%), atua efetivamente na “MUDE”, onde ocupou o cargo de diretor de marketing, à época dos fatos. É um dos grandes beneficiários do esquema, e procurador da offshore “CANSONS”, sócia da “PHASE2” (na “MUDE” foi encontrada planilha intitulada “QUADROS SOCIETÁRIOS GRUPO” relacionando a “PHASE2”, que ocupava o mesmo endereço da “FULFILL”, que antecedeu a “MUDE” no esquema). Vários documentos apreendidos em sua residência (fls. 1334 a 1342) indicam a participação ativa no esquema. Documentos comprovam o evento denominado venda de 75% da “MUDE” pelo grupo JDTC. Após a venda, IKEDA, SCARPELLI e GRECCO (Grupo LIG) teriam 75% e o Grupo JDTC teria 25% da “MUDE”. Configurados o interesse comum e a concorrência para a prática Fl. 9248DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.056 63 fraudulenta, o Sr. GRECCO não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 1322 a 1367. Marcelo Naoki IKEDA faz parte do grupo desde a “UNIÃO DIGITAL”, tendo vinculação com a “FULFILL” (fl. 4419/4420). Os organogramas encontrados nas diversas apreensões dão conta de sua posição de diretor comercial da “MUDE” e do conhecimento do esquema (fls. 4421/4422). Assinou como responsável pela offshore “CASPIAN OVERSEAS”, que passou a deter ações da “FULFILL” (fl. 4423). Após a Operação PERSONA, retificou suas declarações de IRPF para reconhecer ser proprietário da offshore “CORDELL”. Documentos comprovam o evento denominado venda de 75% da “MUDE” pelo grupo JDTC. Após a venda, IKEDA, SCARPELLI e GRECCO (Grupo LIG) teriam 75% e o Grupo JDTC teria 25% da “MUDE”. Configurados o interesse comum e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. IKEDA não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 4417 a 4617. Marcílio Palhares LEMOS é sócio ou possui vínculo com as seguintes empresas do grupo: “PLCON” (90%); “CBFM” (56%); “MUDE” (exadministrador) e “PHASE2” (exadministrador). À época dos fatos era diretor financeiro da “MUDE”, e o mentor financeiro do grupo e de todo o fluxo financeiro do esquema, inclusive estrangeiras e offshore, cf. documentos referidos às fls. 3478 a 3536. Configurados o interesse comum e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. LEMOS não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 3474 a 3539. Moacyr Álvaro SAMPAIO, sócio e exsócio de diversas empresas do grupo, como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”. Ocupava, à época dos fatos, o cargo mais elevado (CEO) na “MUDE”. Apesar de não constar formalmente do quadro societário da “MUDE”, documentos relacionados às fls. 2989 a 3039 comprovam que é um dos grandes mentores do esquema. Participa ainda do quadro societário da “MUDE EUA” e de uma exportadora interposta, a “LOGCIS”. Também retificou suas declarações IRPF após a Operação PERSONA, diversas vezes, para reconhecer participação em diversas empresas offshore, por meio das quais recebia distribuição disfarçada de lucros no negócio. Configurados o interesse comum e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. SAMPAIO não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 2986 a 3059. José Roberto Pernomian RODRIGUES, sócio e exsócio de diversas empresas do grupo, como “DBRO” e “MUDE”, e responsável por empresas estrangeiras. Diretor Operacional do grupo “MUDE”, é um dos mentores do esquema de interposição fraudulenta e subfaturamento. Entre os diretores, é o mais atuante, cf. organogramas de fls. 3888 e 3889 e documentos relacionados às fls. 3889 a 3917. Sua jurisdição se estende a outras empresas do grupo, além da “MUDE”. Sócio oculto da JDTC, que tem na “MUDE” um de seus investimentos no país. Configurados o interesse comum e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. RODRIGUES não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 3886 a 3921. Hélio Benetti PEDREIRA, absolvido no processo judicial, é exsócio de diversas empresas do grupo, como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”. Participando explicitamente do quadro societário da “MUDE” (25%), compõe os quadros hierárquicos superiores do grupo, ao lado de SAMPAIO, CARNEVALI, COSTA, GRECCO, IKEDA e RODRIGUES. Os documentos relacionados às fls. 2680 a 2714 comprovam que tem pleno conhecimento, pratica atos de gestão e se beneficia do esquema. Também retificou suas Fl. 9249DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 64 declarações de IRPF após a Operação PERSONA para reconhecer participações em offshores do esquema. Assim, apesar de não comprovada a conduta criminosa, persistem a configuração do interesse comum e da concorrência para a prática infracional, não tendo o Sr. PEDREIRA logrado, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 2674 a 2730. Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO, também absolvido no processo judicial, é advogado, e pertence ao grupo desde o início (“UNIÃO DIGITAL”), tendo participação em offshores como a “CORDELL” e a “NORDSTROM”. Na “MUDE”, foi promovido a gerente de operações por RODRIGUES (diretor de operações), reportandose diretamente a ele, cf. organograma de fl. 4258. Seus conhecimentos são importantes da manutenção das simulações do grupo sob investigação, e, atuando com respaldo em procuração que lhe dá plenos poderes de gestão sobre empresas do grupo, participa efetivamente do esquema, conforme documentos relacionados às fls. 4259 a 4285. Assim, apesar de não comprovada a conduta criminosa, persistem a configuração do interesse comum e da concorrência para a prática infracional, não tendo o Sr. PROCÓPIO logrado, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 4256 a 4288. Carlos Roberto CARNEVALI, igualmente absolvido no processo judicial, era vicepresidente da “CISCO” para a América Latina até ser demitido, após a deflagração da Operação PERSONA. Possui antiga relação com Hélio Benetti PEDREIRA, com quem montou, ao lado da “CISCO”, a “UNIÃO DIGITAL”, que em pouco tempo se tornou a maior revendedora “CISCO” para a América Latina. Assina pelas offshores “HARBORSIDE” e “PULLMANN” (que recebeu pagamentos da “CANSONS”). Mesmo após a lavratura de Auto de Infração referente a ICMS de R$ 81 milhões contra a “UNIÃO DIGITAL”, a sociedade entre eles permaneceu, na atual “MUDE”. Os principais líderes do grupo “MUDE” se reuniam com CARNEVALI (cf. fl. 1955), tratando explicitamente sobre as operações do esquema, e sua gestão, cf. documentos relacionados às fls. 1958 a 1989, apresentando fortes indícios de ser sócio oculto da “JDTC”. Havia preocupação do grupo “MUDE” em não mencionar seu nome, pois era sócio da “CISCO” (cf. documento de fl. 1965). CARNEVALI é o que apresenta a defesa mais consistente a afastar sua responsabilização, tanto no que se refere à empresa “União Digital” quanto à autuação de ICMS, ou a razão das trocas de informações por email, ou ainda em relação ao fato de estar afastado das atividades diárias da “CISCO” à época dos fatos (“ii” e “jj”), em função de carreira internacional. Sobre o aporte que o fisco afirma que o impugnante fez na JDTC (“kk”) via fundo da empresa americana “STORM VENTURES”, na verdade, afirma (sem prova) que foi um aporte à própria “STORM VENTURES”, da qual ele é sócio. Compulsando os autos é crível que CARNEVALI apenas prestou consultoria à “MUDE”, objetivando possível venda ou abertura de capital, após o afastamento da “CISCO”, tendo a “MUDE” inclusive lhe enviado um organograma já com seu nome no Conselho de Administração (“ll”, uma das propostas de emprego que analisava). Não se conclui, assim, que CARNEVALI tenha provado sua ausência de relacionamento com o “esquema fraudulento”, mas tão somente que tenha gerado, na mente do julgador, dúvida, que deve operar em seu favor. Pelo exposto, voto pela exclusão do Sr. Carlos Roberto CARNEVALI do polo passivo da autuação. A dupla Cid GUARDIA Filho (“KIKO”) e Ernani Bertino MACIEL, formadora do grupo “K/E” era responsável, conjuntamente, por várias empresas vinculadas ao grupo, gerenciando de fato, as importadoras interpostas “BRASTEC”, “PRIME” e “ABC”, e as distribuidoras interpostas “NACIONAL” e “TECNOSUL”. O grupo “K/E” é proprietário da cadeia logística que propicia ao grupo “JDTC/MUDE” importar mercadorias estrangeiras sem aparecer nas importações (exceto pela empresa “WAYTEC”, única importadora interposta que não pertence a “K/E”). A participação e ambos é demonstrada pelo já exposto no RAF e pelos documentos relacionados às fls. 2345 a 2383 (GUARDIA) e 1562 a 1587 (MACIEL). Assim, e independente de eventual processo judicial autônomo mencionado na sentença, restam Fl. 9250DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.057 65 configurados o interesse comum e da concorrência para a prática infracional, não tendo os senhores GUARDIA e MACIEL logrado, em suas defesas, afastar as condutas imputadas, respectivamente, nos TSPS de fls. 2343 a 2387, e 1560 a 1590. E a alegação recursal de que há impossibilidade de ambos figurarem no polo passivo da importação visto que figuraram no polo passivo de autuação referente a IPI no mercado interno não merece acolhida, tendo em vista a independência entre as circunstâncias de cada autuação/infração. Por fim, em relação ao Sr. Pedro Luis Alves COSTA, que não consta no processo judicial, incumbe informar que foi administrador de várias empresas do grupo, e assina pela empresa offshore “CANSONS”, uma das principais do esquema (entre outras, como a “ZENROSS”, e “SINBOLD”), e compõe os altos quadros hierárquicos do grupo “JDTC”. A planilha de fl. 1772 representa a participação de cada membro na venda da “MUDE”, inclusive de COSTA. A participação ativa seria demonstrada ainda nos documentos de fls. 1773 a 1796. Em sua peça recursal, COSTA sustenta que não há provas de que nas transcrições, a expressão “PC” se refira a “Pedro COSTA”, ou prova de a ele pertença a offshore “ZENROSS”. Em que pese estarmos convictos de que a sigla “PC” realmente se refira a COSTA, é preciso destacar que, a exemplo do que dispusemos em relação a CARNEVALI, parece que a relação societária seria o elemento fulcral da imputação de responsabilidade para COSTA, aliada a atos de gestão (não necessariamente relacionados às condutas especificamente imputadas na autuação). De forma semelhante, não se conclui que COSTA tenha provado sua ausência de relacionamento com o “esquema fraudulento”, mas tão somente que tenha gerado, na mente do julgador, dúvida, que deve operar em seu favor. Pelo exposto, voto pela exclusão do Sr. Pedro Luis Alves COSTA do polo passivo da autuação. Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos recursos voluntários apresentados, para excluir a incidência de juros de mora sobre as multas de ofício aplicadas, e para excluir do polo passivo Carlos Roberto Carnevali e Pedro Luis Alves Costa. Rosaldo Trevisan Fl. 9251DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 66 Voto Vencedor Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira, redator designado Fui designado com a missão de redigir a declaração de voto que procure reproduzir, com objetividade, as razões para a decisão vencedora de excluir do polo passivo a pessoa jurídica da CISCO DO BRASIL LTDA. e das pessoas físicas de HELIO BENETTI PEDREIRA e GUSTAVO HENRIQUE CASTELLARI PROCÓPIO. Essa decisão diverge e, com a máxima vênia, é contrária à proposta pelo relator, o ilustre Conselheiro Rosaldo Trevisan, em seu muito bem elaborado e fundamentado voto. Nas próximas linhas, espero conseguir reprisar o entendimento vencedor, conforme aprovado pelos Conselheiros na sessão. Preliminarmente, pareceme necessário recordarmos, consoante a autoridade fiscal, os tipos infracionais imputados (ocultação e simulação do real adquirente e subfaturamento) e a descrição do respectivo processo de burlar as autoridades brasileiras e os direitos tributários e aduaneiros. Para tanto, peço licença para reproduzir o excelente resumo constante do relatório deste Acórdão: A fiscalização conclui que RESTOU APURADA A OCULTAÇÃO/SIMULAÇÃO DA REAL ADQUIRENTE DA MERCADORIA (“MUDE”) PELA IMPORTADORA (“PRIME”), E QUE FOI COMPROVADO SUBFATURAMENTO NAS IMPORTAÇÕES relacionadas nos Anexos 3 e 4 do Relatório de Auditoria Fiscal (RAF), sendo os preços das mercadorias efetivamente praticados aqueles encontrados nas faturas da Fabricante Cisco System INC., cf. art. 88 da Medida Provisória no 2.15835/2001. ...... a “CISCO SYSTEMS INC” (“CISCO EUA”) é a matriz e principal estabelecimento empresarial do “grupo CISCO”, líder mundial na fabricação de roteadores, detentora de mais de 70% do mercado de tais equipamentos no Brasil, embora não exerça aqui atividades industriais, sendo sua subsidiária, a “CISCO” Brasil, um escritório de vendas; · o modelo de interposição está representado na figura de fl. 37, e sinteticamente é o seguinte: (1) após o pedido do comprador brasileiro, a “CISCO” indicava um revendedor de seus produtos (“MUDE”), que fazia o pedido junto à “CISCO EUA”, sendo que a “CISCO” não realizava as importações diretamente de sua matriz, mas “terceirizava” as operações via “MUDE”; (2) a “CISCO EUA” também não vendia diretamente para o Brasil, mas a um distribuidor (“MUDE USA”), que revendia a um exportador interposto (v.g. LOGCIS, GSD, LATAM, 3TECH, ROMFORD), que por sua vez exportava a uma empresa no Brasil (no presente processo, a “PRIME”, uma das várias empresas interpostas empregadas no esquema fraudulento de importações, que incluía o subfaturamento), sempre sob o controle da “MUDE”; (3) a documentação era emitida em nome do importador interposto (“PRIME”), que nacionalizava a mercadoria como se fosse seu real adquirente; (4) após a importação, a importadora interposta (“PRIME”) simulava venda transferindo à distribuidora interposta (v.g. TECNOSUL), que, no mesmo dia, simulava uma venda para o real adquirente (“MUDE”), seguindo as mercadorias diretamente do local de desembaraço aduaneiro para o real adquirente (“MUDE”); (5) os recursos para liquidação do contrato de câmbio Fl. 9252DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.058 67 e pagamento de tributos eram repassados da real adquirente (“MUDE”) para a distribuidora, que, por sua vez, os repassava à importadora interposta, sendo que estas duas últimas não possuíam capacidade econômicofinanceira para realização das importações; (6) no exterior, os recursos enviados ao exportador interposto seguiam ao distribuidor, chegando ao real exportador/fabricante; (7) assim, em síntese, o que ocorria de fato era um exportação da “CISCO EUA” para a “MUDE”, real adquirente e detentora dos recursos financeiros, mediante “duplo grau de blindagem” duas interpostas, tanto na importação quanto na exportação; · às fls. 50 a 142 do RAF são apresentadas as empresas participantes do esquema, desde o “Grupo K/E” (empresas importadoras e distribuidoras interpostas comandadas por Cid GUARDIA Filho e Ernani Bertino MACIEL, que chegaram a ter despesas pagas por contas bancárias do suposto proprietário da “PRIME”, A.K. Nakashima fls. 69 a 72); “CISCO EUA” e “CISCO” Brasil (beneficiária do esquema, e definidora do cliente final e das condições de venda, repassando o cliente à “MUDE”); “MUDE USA” (gerenciada por Luiz SCARPELLI Filho, que até 2006 era sócio da “MUDE”), exportadores interpostos (“GSD”, “3 TECH”, “ROMFORD”); distribuidoras interpostas (“TECNOSUL”, com quadro societário formado por um ferramenteiro e por uma operadora de “telemaketing”, com capacidade econômica incompatível vide resumo de patrimônio declarado/IRPF, fls. 83 e 84 para compor uma empresa que movimentou, em três anos, mais de R$ 1 bilhão faturamento declarado IRPJ); empresas de logística (como a “WHAT’S UP” cf. documentos de fls. 123 a 13/ Anexo 10 do RAF, que controlava os processos de importação em andamento, e tinha no quadro societário as duas filhas de Reinaldo de Paiva GRILLO, gerente da área de importação da “MUDE”); e real adquirente (“MUDE”), que comanda todas as operações, não só financeiramente, mas operacionalmente, sendo controladora (100%) da “MUDE USA”; · a “MUDE” sofreu diversas alterações societárias, sendo seus sócios no momento da autuação Fernando Machado GRECCO (75%) e Hélio Benetti PEDREIRA (25%), tendo sido anteriormente sócios José Roberto Pernomian RODRIGUES, Marcílio Palhares LEMOS, Luiz SCARPELLI Filho; e as empresas estrangeiras “FULFILL” (com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, cujo responsável perante a RFB é a própria “MUDE”, tendo como procurador o gerente financeiro da “MUDE”, Marcílio Palhares LEMOS), e “NORDSTROM” (com sede no Panamá, cujo procurador é o responsável pelo setor administrativo da “MUDE”, Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO); A autoridade fiscal e o Conselheiro relator resumem as razões para a inclusão no polo passivo da CISCO do BRASIL LTDA. e das pessoas naturais de Hélio Bennetti Pedreira e Gustavo Henrique Castellari Procópio com o seguinte texto: · Sobre a CISCO DO BRASIL LTDA. A “CISCO”, conforme documentado no RAF, define o preço e as condições do negócio em relação aos compradores finais (“end user”) dos roteadores. Participação ativa no esquema caracterizada em Fl. 9253DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 68 documentos e transcrições de áudio como a de fls. 2591 a 2593 e 2597 a 2605. Toda a cadeia do esquema é acionada a partir da negociação da “CISCO” com o cliente final. · Sobre o Sr. Hélio Bennetti Pedreira Sócio e exsócio de diversas empresas do grupo, como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”. Participando explicitamente do quadro societário da “MUDE” (25%), compõe os quadros hierárquicos superiores do grupo, ao lado de SAMPAIO, CARNEVALI, COSTA, GRECCO, IKEDA, SCARPELLI e RODRIGUES. Documentos relacionados às fls. 2680 a 2714 comprovam que tem pleno conhecimento, pratica atos de gestão e se beneficia do esquema. Também retificou suas declarações de IRPF após a Operação PERSONA para reconhecer participações em offshores do esquema. · Sobre o sr. Gustavo Henrique Castellari Procópio É advogado, e pertence ao grupo desde o início (“UNIÃO DIGITAL”), tendo participação em offshores como a “CORDELL” e a “NORDSTROM”. Na “MUDE”, foi promovido a gerente de operações por RODRIGUES (diretor de operações), reportandose diretamente a ele, cf. organograma de fl. 4258. Seus conhecimentos são importantes da manutenção das simulações do grupo sob investigação, e, atuando com respaldo em procuração que lhe dão plenos poderes de gestão sobre empresas do grupo, participa efetivamente do esquema, conforme documentos relacionados às fls. 4259 a 4285. O Ilustre relator expôs os argumentos para defender a manutenção no polo passivo de todos os arrolados pela autoridade fiscal (com exceção de Carlos Roberto Carnevalli e Pedro Luiz Alves Costa). Vejamos: 11. Da responsabilidade dos recorrentes Indiscutível, diante do exposto no presente voto, a responsabilidade da “PRIME”, importadora interposta, que, com quadro societário de frágil consistência, efetivamente é controlada por pessoas a ele externas (Grupo “K/E”, composto por Cid GUARDIA Filho, o “KIKO”, e Ernani Bertino MACIEL), partícipe do esquema de ocultação e “contribuinte” na declaração de importação das mercadorias subfaturadas, responsabilidade essa tanto em relação aos tributos quanto às penalidades. A “PRIME” (“e”) afirma que a empresa não é responsável pela infração, vez que a própria fiscalização reconhece que ela não teve qualquer participação na prática dos atos referidos no relatório fiscal referentes a subfaturamento, apenas atuando como ocultante da empresa “MUDE”, conduta punida com a multa prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, devendo a responsabilidade ser, no caso, pessoal do agente (art. 137 do CTN), inclusive pelo crédito tributário (art. 135 do CTN). Não deve prosperar, no entanto, tal argumento, seja porque em nenhum momento o fisco afirma que a “PRIME” não teve qualquer participação no esquema, mas tão somente que era uma empresa inserida “no esquema” com a finalidade de ocultar o real adquirente das mercadorias. É de se concordar com a “PRIME” que a ela seria cabível a multa prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, que pode até ter sido lavrada em autuação autônoma, mas não que tal multa afaste as aqui aplicadas em decorrência da solidariedade. Em relação aos responsáveis solidários (“t”), é preciso, de início, esclarecer que a responsabilidade imputada decorre do art. 124 do CTN, relacionandose ao interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. Em relação a infrações, cabe ainda citar o art. 95 do Decretolei no 37/1996, que afirma responderem “conjunta ou isoladamente quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie”. Fl. 9254DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.059 69 Ao contrário do que defendem recorrentes como a “MUDE”, a responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN, não se aplica somente aos que efetivamente praticam o verbo do critério material da hipótese de incidência tributária ou da multa, mas, como esclarece a codificação, as que tenham “interesse comum” na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. É de se afastar aqui ainda outra confusão frequente: “ter interesse comum” difere de “obter benefício financeiro com”. Para imputação da responsabilidade solidária basta a comprovação do “interesse comum”, não sendo requerida prova de transferência de recursos entre uma pessoa e outra (como parece se entender nas defesas efetuadas por alguns recorrentes). É com esse escopo que se busca identificar, a seguir, se houve o referido “interesse comum”. E a análise dos individualizada dos 13 Termos de Solidariedade Passiva, à luz dos elementos apresentados, deve iniciar pela empresa “MUDE”, que, ocultada pela “PRIME”, como demonstrado, é a real adquirente das mercadorias e controladora da “MUDE” USA (100%). A empresa, escondendose na estrutura de importação/distribuição fraudulenta engendrada, não apresenta recolhimentos de IPI (em que pese o volume transacionado), sendo a verdadeira coordenadora da relação de exportações da “CISCO”EUA para os clientes da “CISCO”. Seu interesse comum na realização das importações é cristalino, não só sob o ponto de vista econômico, mas como mentora, criadora da partição de faturas em sua controlada estrangeira, e presente em praticamente todas as etapas da cadeia de interpostas pessoas. A empresa não logra afastar as condutas imputadas no Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) de fls. 2483 a 2531 (principalmente a de que se interpôs na relação entre os reais partícipes da operação de comércio exterior, ocultandoos, e fugindo ao recolhimento do IPI), e os elementos ali acostados, como se percebe no decorrer deste voto, pelo que se mantém a inclusão no polo passivo da autuação. A empresa “CISCO”, de fato, é a que menos aparece no processo formal de importação, embora seja certo que tenha ciência do esquema de interposição (encarado como “modelo de negócio”), e do subfaturamento (pois a “CISCO” EUA poderia até discordar da partição de fatura, mas tal partição de fato ocorria, como demonstrado nos autos, e a “CISCO” brasileira, que encarna o papel de escritório de representação, mantendo contato com o cliente final, contribuía para a perpetração da fraude “ff”), e dele participava, embora com papel mais modesto que a “MUDE”, contribuindo para o resultado final, e com ele logrando benefício. A afirmação recursal (“t”) de que a empresa “CISCO” não importou mercadoria seria correta se nos ativéssemos somente ao aspecto formal, explicitamente mostrado ao fisco, mas já ficou bem claro neste voto que a fiscalização deve ir (e foi) além do ostensivamente mostrado, mergulhando na real transação efetuada. E nesse sentido, é inegável a existência de importação, com destino final a um cliente da “CISCO”, e com a participação da empresa em sua concretização, concorrendo para a prática do ilícito. A inserção de diversas pessoas na operação de importação, por meio do multicitado “modelo de negócio”, existente em mais de 80 países (“cc”), assim como a investigação efetuada em relação ao então presidente da “CISCO” brasileira, Sr. Carlos Roberto CARNEVALI, acusado de estar por trás de offshore controladora pela “MUDE” (“dd”), ou a justificativa de que não tinha a “CISCO” como saber que empresas alegadamente sem Fl. 9255DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 70 capacidade econômica estariam sendo fraudulentamente interpostas na cadeia de importação de seus produtos (“ee)” o que não é crível diante dos elementos acostados aos autos, ou por derradeiro, a alegação de que (“gg”) a “CISCO” efetivamente e legalmente concedia linhas de crédito à “MUDE”, não havendo qualquer dependência/gestão, ou adiantamento, não logram êxito em afastar a responsabilidade da empresa, contrapondo os elementos constantes no Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) de fls. 2573 a 2630 (principalmente de que tinha conhecimento, beneficiouse e efetivamente chegou a contribuir para a prática das irregularidades, como descrito neste voto), pelo que se mantém a inclusão da “CISCO” no polo passivo da autuação. Em relação às pessoas físicas para as quais persiste o contencioso neste processo, percebese, em que pese a independência de assuntos (criminal/administrativotributário) e de âmbitos (judicial /administrativo), que foi oferecida denúncia pelo Ministério Público em relação a Fernando Machado GRECCO, Marcelo Naoki IKEDA, Marcílio Palhares LEMOS, Moacyr Álvaro SAMPAIO, Hélio Benetti PEDREIRA, Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO, José Roberto Pernomian RODRIGUES, e Carlos Roberto CARNEVALI. Resta fora do referido processo judicial somente Pedro Luis Alves COSTA., visto que na sentença de fls. 8525 a 8675 se indicava que Cid GUARDIA Filho e Ernani Bertino MACIEL seriam denunciados em ação autônoma. E, por tal sentença, notase que foram condenados a 5 anos e 2 meses de reclusão pela prática dos crimes previstos nos art. 288 e 334 do Código Penal os réus Fernando Machado GRECCO, Marcelo Naoki IKEDA, Marcílio Palhares LEMOS, Moacyr Álvaro SAMPAIO e José Roberto Pernomian RODRIGUES. Endossase o teor de tal decisão em relação ao condenados, visto que a identificação da conduta criminosa exige inclusive a presença de requisitos desnecessários à configuração da responsabilidade administrativo tributária. Fernando Machado GRECCO, sócio e exsócio de diversas empresas do grupo (“MUDE”75%; “MUDE EUA”Presidente; “UNIÃO DIGITAL” 3,50%; “FULFILL”3,55%, empresa com débitos de R$ 42 milhões inscrito em dívida ativa; “PHASE2”3,55% utilizada pelo grupo para ocultar mediante offshore os verdadeiros proprietários; e “ORPHEUS” 99,98%), atua efetivamente na “MUDE”, onde ocupou o cargo de diretor de marketing, à época dos fatos. É um dos grandes beneficiários do esquema, e procurador da offshore “CANSONS”, sócia da “PHASE2” (na “MUDE” foi encontrada planilha intitulada “QUADROS SOCIETÁRIOS GRUPO” relacionando a “PHASE2”, que ocupava o mesmo endereço da “FULFILL”, que antecedeu a “MUDE” no esquema). Vários documentos apreendidos em sua residência (fls. 1334 a 1342) indicam a participação ativa no esquema. Documentos comprovam o evento denominado venda de 75% da “MUDE” pelo grupo JDTC. Após a venda, IKEDA, SCARPELLI e GRECCO (Grupo LIG) teriam 75% e o Grupo JDTC teria 25% da “MUDE”. Configurados o interesse comum e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. GRECCO não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 1322 a 1367. Marcelo Naoki IKEDA faz parte do grupo desde a “UNIÃO DIGITAL”, tendo vinculação com a “FULFILL” (fl. 4419/4420). Os organogramas encontrados nas diversas apreensões dão conta de sua posição de diretor comercial da “MUDE” e do conhecimento do esquema (fls. 4421/4422). Assinou como responsável pela offshore “CASPIAN OVERSEAS”, que passou a deter ações da “FULFILL” (fl. 4423). Após a Operação PERSONA, retificou suas declarações de IRPF para reconhecer ser proprietário da offshore “CORDELL”. Documentos comprovam o evento denominado venda de 75% da “MUDE” pelo grupo JDTC. Após a venda, Fl. 9256DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.060 71 IKEDA, SCARPELLI e GRECCO (Grupo LIG) teriam 75% e o Grupo JDTC teria 25% da “MUDE”. Configurados o interesse comum e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. IKEDA não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 4417 a 4617. Marcílio Palhares LEMOS é sócio ou possui vínculo com as seguintes empresas do grupo: “PLCON” (90%); “CBFM” (56%); “MUDE” (ex administrador) e “PHASE2” (exadministrador). À época dos fatos era diretor financeiro da “MUDE”, e o mentor financeiro do grupo e de todo o fluxo financeiro do esquema, inclusive estrangeiras e offshore, cf. documentos referidos às fls. 3478 a 3536. Configurados o interesse comum e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. LEMOS não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 3474 a 3539. Moacyr Álvaro SAMPAIO, sócio e exsócio de diversas empresas do grupo, como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”. Ocupava, à época dos fatos, o cargo mais elevado (CEO) na “MUDE”. Apesar de não constar formalmente do quadro societário da “MUDE”, documentos relacionados às fls. 2989 a 3039 comprovam que é um dos grandes mentores do esquema. Participa ainda do quadro societário da “MUDE EUA” e de uma exportadora interposta, a “LOGCIS”. Também retificou suas declarações IRPF após a Operação PERSONA, diversas vezes, para reconhecer participação em diversas empresas offshore, por meio das quais recebia distribuição disfarçada de lucros no negócio. Configurados o interesse comum e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. SAMPAIO não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 2986 a 3059. José Roberto Pernomian RODRIGUES, sócio e exsócio de diversas empresas do grupo, como “DBRO” e “MUDE”, e responsável por empresas estrangeiras. Diretor Operacional do grupo “MUDE”, é um dos mentores do esquema de interposição fraudulenta e subfaturamento. Entre os diretores, é o mais atuante, cf. organogramas de fls. 3888 e 3889 e documentos relacionados às fls. 3889 a 3917. Sua jurisdição se estende a outras empresas do grupo, além da “MUDE”. Sócio oculto da JDTC, que tem na “MUDE” um de seus investimentos no país. Configurados o interesse comum e a concorrência para a prática fraudulenta, o Sr. RODRIGUES não logra, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 3886 a 3921. Hélio Benetti PEDREIRA, absolvido no processo judicial, é exsócio de diversas empresas do grupo, como “UNIÃO DIGITAL” e “JDTC”. Participando explicitamente do quadro societário da “MUDE” (25%), compõe os quadros hierárquicos superiores do grupo, ao lado de SAMPAIO, CARNEVALI, COSTA, GRECCO, IKEDA e RODRIGUES. Os documentos relacionados às fls. 2680 a 2714 comprovam que tem pleno conhecimento, pratica atos de gestão e se beneficia do esquema. Também retificou suas declarações de IRPF após a Operação PERSONA para reconhecer participações em offshores do esquema. Assim, apesar de não comprovada a conduta criminosa, persistem a configuração do interesse comum e da concorrência para a prática infracional, não tendo o Sr. PEDREIRA logrado, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 2674 a 2730. Gustavo Henrique Castellari PROCÓPIO, também absolvido no processo judicial, é advogado, e pertence ao grupo desde o início (“UNIÃO DIGITAL”), tendo participação em offshores como a “CORDELL” e a “NORDSTROM”. Na “MUDE”, foi promovido a gerente de operações por RODRIGUES (diretor de operações), reportandose diretamente a ele, cf. Fl. 9257DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 72 organograma de fl. 4258. Seus conhecimentos são importantes da manutenção das simulações do grupo sob investigação, e, atuando com respaldo em procuração que lhe dá plenos poderes de gestão sobre empresas do grupo, participa efetivamente do esquema, conforme documentos relacionados às fls. 4259 a 4285. Assim, apesar de não comprovada a conduta criminosa, persistem a configuração do interesse comum e da concorrência para a prática infracional, não tendo o Sr. PROCÓPIO logrado, em sua defesa, afastar as condutas imputadas no TSPS de fls. 4256 a 4288. Carlos Roberto CARNEVALI, igualmente absolvido no processo judicial, era vicepresidente da “CISCO” para a América Latina até ser demitido, após a deflagração da Operação PERSONA. Possui antiga relação com Hélio Benetti PEDREIRA, com quem montou, ao lado da “CISCO”, a “UNIÃO DIGITAL”, que em pouco tempo se tornou a maior revendedora “CISCO” para a América Latina. Assina pelas offshores “HARBORSIDE” e “PULLMANN” (que recebeu pagamentos da “CANSONS”). Mesmo após a lavratura de Auto de Infração referente a ICMS de R$ 81 milhões contra a “UNIÃO DIGITAL”, a sociedade entre eles permaneceu, na atual “MUDE”. Os principais líderes do grupo “MUDE” se reuniam com CARNEVALI (cf. fl. 1955), tratando explicitamente sobre as operações do esquema, e sua gestão, cf. documentos relacionados às fls. 1958 a 1989, apresentando fortes indícios de ser sócio oculto da “JDTC”. Havia preocupação do grupo “MUDE” em não mencionar seu nome, pois era sócio da “CISCO” (cf. documento de fl. 1965). CARNEVALI é o que apresenta a defesa mais consistente a afastar sua responsabilização, tanto no que se refere à empresa “União Digital” quanto à autuação de ICMS, ou a razão das trocas de informações por email, ou ainda em relação ao fato de estar afastado das atividades diárias da “CISCO” à época dos fatos (“ii” e “jj”), em função de carreira internacional. Sobre o aporte que o fisco afirma que o impugnante fez na JDTC (“kk”) via fundo da empresa americana “STORM VENTURES”, na verdade, afirma (sem prova) que foi um aporte à própria “STORM VENTURES”, da qual ele é sócio. Compulsando os autos é crível que CARNEVALI apenas prestou consultoria à “MUDE”, objetivando possível venda ou abertura de capital, após o afastamento da “CISCO”, tendo a “MUDE” inclusive lhe enviado um organograma já com seu nome no Conselho de Administração (“ll”, uma das propostas de emprego que analisava). Não se conclui, assim, que CARNEVALI tenha provado sua ausência de relacionamento com o “esquema fraudulento”, mas tão somente que tenha gerado, na mente do julgador, dúvida, que deve operar em seu favor. Pelo exposto, voto pela exclusão do Sr. Carlos Roberto CARNEVALI do polo passivo da autuação. A dupla Cid GUARDIA Filho (“KIKO”) e Ernani Bertino MACIEL, formadora do grupo “K/E” era responsável, conjuntamente, por várias empresas vinculadas ao grupo, gerenciando de fato, as importadoras interpostas “BRASTEC”, “PRIME” e “ABC”, e as distribuidoras interpostas “NACIONAL” e “TECNOSUL”. O grupo “K/E” é proprietário da cadeia logística que propicia ao grupo “JDTC/MUDE” importar mercadorias estrangeiras sem aparecer nas importações (exceto pela empresa “WAYTEC”, única importadora interposta que não pertence a “K/E”). A participação e ambos é demonstrada pelo já exposto no RAF e pelos documentos relacionados às fls. 2345 a 2383 (GUARDIA) e 1562 a 1587 (MACIEL). Assim, e independente de eventual processo judicial autônomo mencionado na sentença, restam configurados o interesse comum e da concorrência para a prática infracional, não tendo os senhores GUARDIA e MACIEL logrado, em suas defesas, afastar as condutas imputadas, respectivamente, nos TSPS de fls. 2343 a 2387, e 1560 a 1590. Fl. 9258DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 12782.000010/201054 Acórdão n.º 3401003.199 S3C4T1 Fl. 9.061 73 E a alegação recursal de que há impossibilidade de ambos figurarem no polo passivo da importação visto que figuraram no polo passivo de autuação referente a IPI no mercado interno não merece acolhida, tendo em vista a independência entre as circunstâncias de cada autuação/infração. Por fim, em relação ao Sr. Pedro Luis Alves COSTA, que não consta no processo judicial, incumbe informar que foi administrador de várias empresas do grupo, e assina pela empresa offshore “CANSONS”, uma das principais do esquema (entre outras, como a “ZENROSS”, e “SINBOLD”), e compõe os altos quadros hierárquicos do grupo “JDTC”. A planilha de fl. 1772 representa a participação de cada membro na venda da “MUDE”, inclusive de COSTA. A participação ativa seria demonstrada ainda nos documentos de fls. 1773 a 1796. Em sua peça recursal, COSTA sustenta que não há provas de que nas transcrições, a expressão “PC” se refira a “Pedro COSTA”, ou prova de a ele pertença a offshore “ZENROSS”. Em que pese estarmos convictos de que a sigla “PC” realmente se refira a COSTA, é preciso destacar que, a exemplo do que dispusemos em relação a CARNEVALI, parece que a relação societária seria o elemento fulcral da imputação de responsabilidade para COSTA, aliada a atos de gestão (não necessariamente relacionados às condutas especificamente imputadas na autuação). De forma semelhante, não se conclui que COSTA tenha provado sua ausência de relacionamento com o “esquema fraudulento”, mas tão somente que tenha gerado, na mente do julgador, dúvida, que deve operar em seu favor. Pelo exposto, voto pela exclusão do Sr. Pedro Luis Alves COSTA do polo passivo da autuação. Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos recursos voluntários apresentados, para excluir a incidência de juros de mora sobre as multas de ofício aplicadas, e para excluir do polo passivo Carlos Roberto Carnevali e Pedro Luis Alves Costa. Como se pode ver, o digno relator adotou como critério, para propor a exclusão dos senhores Carlos Roberto Carnevali e Pedro Luis Alves Costa do polo passivo da autuação, o fato de persistir dúvida a respeito do seu relacionamento com o "esquema fraudulento". O relator explica que, apesar dessas pessoas serem (ou terem sido) sócias de uma ou mais dessas empresas listadas na autuação ou desses investimentos indicados na descrição dos fatos, ou de terem praticados atos de administração, e de haver indícios de que elas estavam presentes no contexto das práticas de ocultação, simulação e subfaturamento, elas não foram incluídas na ação judicial (ou foram absolvidos), e as informações conhecidas não foram fortes para provar em favor ou contra essas pessoas, deixando o relator em dúvida sob a sua responsabilização. E havendo dúvida, ela deveria inclinar a decisão final de forma a eles favorável. Pelo mesmo critério (que a dúvida a respeito do relacionamento com o esquema fraudulento deve operar a favor dos acusados), os Conselheiros que proferiram este voto vencedor entenderam existir dúvida razoável com relação à empresa CISCO DO BRASIL LTDA, e das pessoas naturais Hélio Bennetti Pedreira e Gustavo Henrique Castellari Procópio. Foi posto em relevo, concorrendo para justificar esse entendimento vencedor, a verificação de que para a Justiça, como apontado pelo relator, dentro da investigação e apreciação do que instruiu o processo, para a autoridade judicial não ficou comprovada a conduta criminosa dessas pessoas. Fl. 9259DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 74 Além disso, divergindo das razões do relator, parecenos insuficiente apoiar se na participação societária (de que essas pessoas tiveram ou tinham parte na composição societária dessas empresas ou desses investimentos), e/ou em ter ocupado cargo de gerência (de que essas pessoas tiveram ou tinham cargo de gerência ou chefia), e/ou na existência de procuração com poderes de gestão atribuídos ao acusado, para concluir apenas nesses elementos que estaria demonstrada a comunhão de interesses e, por decorrência direta, a participação na fraude ou a coautoria da prática fraudulenta. A nosso ver, haveria de haver a demonstração da participação efetiva na conduta reprovada. Ainda, com relação á empresa CISCO, o relator reconhece que ela é a que menos aparece no "esquema fraudulento". Para o entendimento vencedor, não é possível se formar convicção pela manutenção dessa pessoa no polo passivo apoiado apenas na constatação de que ela seria parte no processo de venda dos produtos CISCO no Brasil. O relatório não demonstrou a participação efetiva nos atos para as práticas de subfaturamento ou de ocultamento/interposição, e também não demonstrou a materialidade dos benefícios resultantes, seja pela participação ou seja pela omissão, dessas práticas ou desse esquema fraudulento. Os elementos comprobatórios indicados pelo voto do relator não foram capazes de afastar dúvida a respeito de sua responsabilização pelos fatos e pelas exigências fiscais. Portanto, o entendimento vencedor foi pela sua exclusão do polo passivo. Eloy Eros da Silva Nogueira Fl. 9260DF CARF MF Impresso em 19/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/09/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 16/09/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado dig italmente em 19/09/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
score : 1.0
Numero do processo: 11543.001118/2006-38
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 23 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Mar 17 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004
Ementa:
NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO.
O conceito de insumo na legislação referente à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final.
VENDA DE CAFÉ. CREDITAMENTO. INTERPOSIÇÃO.
Comprovada a aquisição de café, de fato, de pessoas físicas, quando os documentos apontavam para uma intermediação por pessoa jurídica, incabível o creditamento integral das contribuições, cabendo apenas o crédito presumido pela aquisição de pessoas físicas.
Numero da decisão: 3401-003.098
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em (a) afastar nulidade do acórdão da DRJ por fundamentação insuficiente, suscitada de ofício pelo Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira, e (b) dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o crédito em relação às aquisições de café das empresas listadas à fl. 150, no parecer que ampara o despacho decisório, à exceção das empresas COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA, JOSÉ MARIA GONÇALVES, CEREALISTA CARMO SUL LTDA e COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA, vencidos em ambas as matérias os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, e Hélcio Lafetá Reis; e, por unanimidade de votos, em (c) afastar a preliminar de nulidade do julgamento da DRJ por alteração de fundamento, e (d) negar provimento ao recurso voluntário em relação aos demais itens. O presidente substituto, Conselheiro Robson José Bayerl, declarou-se impedido, substituindo-o na presidência o Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator e membro do colegiado há mais tempo no CARF. Compôs ainda o colegiado o Conselheiro suplente Hélcio Lafetá Reis. Houve sustentação oral efetuada pelo advogado Daniel Lacasa Maia.
ROSALDO TREVISAN - Relator, e Presidente de Turma Substituto, no julgamento.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (relator, e presidente de turma substituto, no julgamento), Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida (suplente), Elias Fernandes Eufrásio (suplente), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), e Hélcio Lafetá Reis (suplente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 Ementa: NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. VENDA DE CAFÉ. CREDITAMENTO. INTERPOSIÇÃO. Comprovada a aquisição de café, de fato, de pessoas físicas, quando os documentos apontavam para uma intermediação por pessoa jurídica, incabível o creditamento integral das contribuições, cabendo apenas o crédito presumido pela aquisição de pessoas físicas.
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UNIDADE DE JURISDIÇÃO. SÚMULA CARF N. 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. ANÁLISE ADMINISTRATIVA DE CONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO. SÚMULA CARF N. 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 Ementa: NÃOCUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. VENDA DE CAFÉ. CREDITAMENTO. INTERPOSIÇÃO. Comprovada a aquisição de café, de fato, de pessoas físicas, quando os documentos apontavam para uma intermediação por pessoa jurídica, incabível o creditamento integral das contribuições, cabendo apenas o crédito presumido pela aquisição de pessoas físicas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 54 3. 00 11 18 /2 00 6- 38 Fl. 5586DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 2 Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em (a) afastar nulidade do acórdão da DRJ por fundamentação insuficiente, suscitada de ofício pelo Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira, e (b) dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o crédito em relação às aquisições de café das empresas listadas à fl. 150, no parecer que ampara o despacho decisório, à exceção das empresas “COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA”, “JOSÉ MARIA GONÇALVES”, “CEREALISTA CARMO SUL LTDA” e “COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA”, vencidos em ambas as matérias os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, e Hélcio Lafetá Reis; e, por unanimidade de votos, em (c) afastar a preliminar de nulidade do julgamento da DRJ por alteração de fundamento, e (d) negar provimento ao recurso voluntário em relação aos demais itens. O presidente substituto, Conselheiro Robson José Bayerl, declarouse impedido, substituindoo na presidência o Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator e membro do colegiado há mais tempo no CARF. Compôs ainda o colegiado o Conselheiro suplente Hélcio Lafetá Reis. Houve sustentação oral efetuada pelo advogado Daniel Lacasa Maia. ROSALDO TREVISAN Relator, e Presidente de Turma Substituto, no julgamento. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (relator, e presidente de turma substituto, no julgamento), Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida (suplente), Elias Fernandes Eufrásio (suplente), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente), e Hélcio Lafetá Reis (suplente). Relatório Versa o presente sobre pedido para tratamento manual de declarações de compensação DCOMP (relacionadas à fl. 144)1 transmitidas de 16/02/2006 a 10/10/2006 (de crédito de COFINS relativo ao 2o trimestre de 2004, no valor total de R$ 3.637.345,96, com débitos diversos, ressarcindose o saldo remanescente cf. PER). Fundandose no parecer de fls. 143 a 154, é emitido em 16/10/2009 o despacho decisório de fls. 155/156, reconhecendo direito creditório no montante de R$ 1.824.599,95, homologando as compensações e deferindo o ressarcimento na medida dos créditos acatados (após compensação de ofício de débitos existentes). As glosas efetuadas se referem a: (a) apuração de créditos sobre despesas financeiras (de juros de mora sobre fornecedores, de fianças e avais, e com comissão sobre futuros); (b) apuração de créditos em relação a corretagem nas intermediações de café e soja, e outros serviços (como assessoria técnica comercial e despesas de condomínio); (c) apuração de créditos sobre amortização do diferido; (d) apuração de créditos sobre depreciação (de móveis e utensílios, veículos, equipamentos de comunicação, computadores e periféricos, e software); (e) aquisições de 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 5587DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001118/200638 Acórdão n.º 3401003.098 S3C4T1 Fl. 5.439 3 pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada; e (f) aquisições de café da empresa pública CONAB. Cientificada da decisão em 20/01/2010 (cf. AR de fl. 163), a empresa apresenta petição em 03/02/2010 (fls. 165 a 167), opondose à compensação de ofício, por entender não existir débito pendente a ser satisfeito (informando que o referido débito estava extinto por meio de compensações e parcelamento). Em 18/02/2010 a empresa apresenta ainda manifestação de inconformidade (fls. 226 a 254), afirmando que: (a) não há na legislação vedação ao aproveitamento de créditos da contribuição no caso de não recolhimento desse tributos pela pessoa jurídica fornecedora de bens ou serviços, nem se registra que a regularidade cadastral dos fornecedores seja condição sine qua non para possibilitar a apropriação dos créditos; (b) as operações realizadas com as empresas ditas “inativas” foram efetuadas antes de estas serem consideradas “baixadas” ou “inaptas” pela Receita Federal, e houve ainda operações com empresas “ativas”, cabendo a cobrança destes contribuintes, e não da empresa; (c) as compras destas empresas foram todas acobertadas com notas fiscais regularmente emitidas, e que atendem aos requisitos da legislação estadual; (d) no que se refere a serviços de corretagem, assessoria técnica comercial e despesas com condomínio, as glosas se referem a equivocada acepção do termo “insumos”, derivada da indevida analogia com a legislação do IPI, mas para as contribuições, “insumo” deve ser entendido como todo gasto que colabora direta ou indiretamente na atividade empresarial geradora de receitas tributáveis; (e) as despesas financeiras glosadas correspondem efetivamente a empréstimos e financiamentos; e (f) a ausência de previsão legal expressa para desconto de créditos em relação à amortização de diferido não pode obstar o desconto de créditos, em face da não cumulatividade constitucionalmente assegurada. Em 21/07/2011 (fls. 4857/4858), a DRJ converte o julgamento em diligência, para que a unidade local verificasse a situação dos fornecedores de café apontados nas glosas. Em resposta, a unidade local emite o Relatório Fiscal de fls. 4987 a 5048, no qual informa que: (a) a diligência atende ao presente processo e a outros 12 da mesma empresa, e fundase em operações especiais (“TEMPO DE COLHEITA”/2007 e “BROCA”/2010) fruto de parceria entre Receita Federal, Polícia Federal e Ministério Público Federal; (b) a empresa “COIMEX” (recorrente) utilizouse de empresas “laranjas” como “intermediárias fictícias na compra de café de produtores”, nos períodos citados no processo; e (c) o modus operandi do esquema consistia em exigir que o produtor (pessoa física) “guiasse” o produto para pessoa jurídica “laranja” (mera intermediária financeira, conforme demonstram as declarações e fotos constantes do relatório), que emitia nota de venda aos compradores, o que era prática reiterada no mercado de café. Do Relatório a empresa toma ciência em 02/08/2013 (fl. 5051), apresentando em 02/09/2013 a manifestação de fls. 5053 a 5076), no sentido de que: (a) a motivação das glosas no despacho decisório foi a ausência de recolhimento e a suposta irregularidade cadastral; (b) a empresa “COIMEX” e seus representantes sequer foram mencionados nas operações “TEMPO DE COLHEITA” e “BROCA”, que originaram a Ação Penal no 2008.50.05.0005383, nem no próprio relatório, não podendo a fiscalização a partir de tais procedimentos concluir que a empresa utilizouse de “laranjas”; e (c) a empresa não negociou com pessoas supostamente envolvidas no “esquema”, mas com corretores, que identificavam fornecedores no mercado e intermediavam a negociação, sendo adquirente de boafé. A empresa junta ainda aos autos novos documentos buscando comprovar a regularidade das aquisições de café. Fl. 5588DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 4 Em 23/01/2014 (fls. 5208 a 5238), ocorre o julgamento de primeira instância, no qual se acorda pela improcedência da manifestação de inconformidade, concluindo aquele colegiado unanimemente que: (a) não assiste razão ao despacho decisório quando nega o direito ao crédito simplesmente porque não houve pagamento de tributo no elo anterior da cadeia, mas os documentos emitidos pelas empresas declaradas “INAPTAS” podem ser reputados como inidôneos, tributariamente ineficazes, autorizando a glosa dos custos na escrita fiscal (salvo comprovação do pagamento pelo preço da mercadoria e do real ingresso desta no estabelecimento industrial, prova que incumbe ao postulante do crédito), e produzem igual efeito em relação à documentação a comprovação direta ou indireta de “não ter havido a transação a que se referem”; (b) algumas das principais fornecedoras da empresa foram constituídas no período da reforma da legislação que rege as contribuições, que passou a conceder crédito em apenas parcial nas aquisições de pessoas físicas; (c) os fornecedores da empresa não recolheram nenhum tributos em 2004, e nenhuma das empresas diligenciadas possui patrimônio ou capacidade operacional, funcionário contratado ou estrutura logística, sendo tão somente empresas com existência “fantasmagórica” do ponto de vista tributário, meros vendedores de notas fiscais; (d) a fiscalização agiu corretamente ao admitir que as vendas, em verdade, foram feitas por pessoas físicas, que é o que ocorreu de fato; (e) os insumos tem que ser efetivamente aplicados ou consumidos na fabricação do produto, ou na prestação de serviço desenvolvida pela empresa, sendo a corretagem/comissão em fase anterior ao processo produtivo, e não atendendo ao conceito de insumo ainda as despesas com assessoria técnica comercial e com condomínio; (f) não eram todas as despesas financeiras que geravam créditos até 31/07/2004, mas apenas as decorrentes de “empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica” não optante pelo SIMPLES; e (g) não há previsão legal para o cálculo de créditos sobre despesas de amortização do ativo diferido. Cientificada do acórdão da DRJ em 22/08/2014 (fl. 5247), a empresa apresenta recurso voluntário em 05/09/2014 (fls. 5249 a 5313), sustentando que: (a) cabe a atualização monetária do crédito, não tendo a empresa contestado o assunto na manifestação de inconformidade porque discutia o tema judicialmente; (b) a decisão recorrida é nula, por inovar (de forma confessada) a fundamentação adotada originalmente pelo despacho decisório, em patente supressão de instância administrativa; (c) a não cumulatividade da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS é de caráter constitucional, não podendo ser mitigada pela legislação infraconstitucional; (d) os créditos permitidos na sistemática não cumulativa para as referidas contribuições (em relação a “insumos”) devem refletir todos os gastos que colaboram direta ou indiretamente na atividade empresarial geradora das receitas; (e) no momento da prolação do despacho decisório a DRF/Vitória tinha amplo conhecimento dos fatos investigados na Operação “TEMPO DE COLHEITA” e não qualificou as aquisições da recorrente como fraudulentas ou simuladas, fundando a negativa de crédito somente no fato de as empresas fornecedoras não terem recolhido as contribuições e serem “inaptas, omissas ou sem receita declarada”; (f) à época dos fatos as pessoas jurídicas indicadas no despacho decisório estavam com a situação cadastral regular perante a Receita Federal; (g) em atendimento a diligência da DRJ, que já mostrava discordar da fundamentação da autuação, foi juntado pela unidade local relatório genérico, incompleto, inconclusivo e tendencioso, sugerindo a participação da recorrente em “esquema fraudulento”, que levou a DRJ a apreciar casos diversos, em períodos diversos, estendendo as conclusões à recorrente, sem prova alguma, no período narrado nos autos; (h) a empresa sequer foi citada no relatório ou na Ação Penal relativa às operações especiais; (i) o despacho decisório não questionou a existência e a efetividade das aquisições de café, tendo sido as aquisições de boafé, o que demanda a aplicação do disposto no parágrafo único do art. 82 da Lei no 9.430/1996; (j) em razão da alteração da sede da empresa para São Paulo, os créditos das contribuições de 2006 a 2008 foram analisados pela DRF/São Paulo, que os acatou, inclusive em relação a algumas das mesmas empresas fornecedoras (cf. despachos decisórios que anexa); e (k) pela abrangência adotada para o termo “insumos”, devem ainda ser Fl. 5589DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001118/200638 Acórdão n.º 3401003.098 S3C4T1 Fl. 5.440 5 acatados os créditos referentes a gastos incorridos com frete, assessoria técnica e comercial, comissões, corretagens, condomínio, despesas financeiras, amortização do diferido e depreciação. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Esclareçase de início que a questão referente à compensação de ofício deve ser analisada pela unidade local da RFB, em rito próprio, com observância ao decidido em relação a eventual demanda judicial interposta pela empresa. E o pedido efetuado em sede de recurso voluntário (referente à atualização monetária do crédito), submetido à apreciação judicial, não constitui exatamente “fato novo”, mas fato motivador da não apreciação do tema por este tribunal administrativo, em face da unidade de jurisdição (consagrada na Súmula no 1 deste CARF), devendo a unidade local efetivamente cumprir o que restou decidido em juízo na liquidação do julgamento administrativo. No presente processo, a matéria contenciosa se resume a glosas efetuadas pela fiscalização em relação a apuração de créditos sobre: (a) aquisições de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada; (b) despesas financeiras; (c) corretagem e outros serviços (como assessoria técnica comercial e despesas de condomínio); (d) amortização do diferido; e (e) depreciação (de móveis e utensílios, veículos, equipamentos de comunicação, computadores e periféricos, e software). Não houve questionamento específico em relação às glosas sobre aquisições de café da empresa pública CONAB, que são, portanto, incontroversas. Das aquisições de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada Nesse tópico paira inicialmente acusação da defesa de que teria havido inovação da fundamentação para negativa do crédito pela DRJ. Assim, incumbe verificar quais os fundamentos adotados pelo despacho decisório da unidade local para o indeferimento parcial dos créditos, especificamente no que se refere a aquisições “de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada”. Vejamos os fundamentos da unidade local (fl. 150) para a negativa do direito de crédito em relação à rubrica: Fl. 5590DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 6 E segue o parecer que ampara o despacho decisório, à fl. 151, no sentido de que: Após a transcrição de doutrina sobre a matéria, concluise no referido parecer (fl. 153) que: Fl. 5591DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001118/200638 Acórdão n.º 3401003.098 S3C4T1 Fl. 5.441 7 Esses os fundamentos adotados para a negativa de crédito, e que foram submetidos a julgamento pela DRJ, diante das alegações expressas pela empresa em sua manifestação de inconformidade. A DRJ, antes da apreciação da lide, promoveu a baixa em diligência (fl. 4857) para que a unidade local promovesse verificações, tendo em vista “o que consta às fls. 4817/4818” (tais páginas se referem a notícias sobre fraudes no mercado de café): Fl. 5592DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 8 Apesar de não encontrar no despacho decisório menção às referidas operações especiais (“TEMPO DE COLHEITA” e “BROCAS”), é de se compreender que o julgador, que provavelmente já tinha contato com diversos casos advindos das referidas operações, desejava saber se também os fornecedores indicados no despacho decisório eram efetivamente “laranjas” ou “inexistentes de fato”, e se registraram em sua contabilidade as vendas, havendo instrumentos firmados para as vendas de café. Por mais que se possa discordar das razões da diligência, é legítimo entender que o julgador, diante da iminência de afastar a principal motivação das glosas (ausência de pagamento na etapa anterior), desejava saber se efetivamente tendo ultrapassado tal motivação, restaria comprovado o direito de crédito. Recordese que não se está aqui a tratar de autuação, mas de pleito de crédito, que só pode ser atendido se o postulante fizer prova do direito correspondente. E o afastamento da motivação principal da glosa não assegura necessariamente o direito. Vejase por exemplo caso frequente neste CARF (e que ainda enfrentaremos neste voto) de glosa de créditos relativos a insumos porque o fisco adota conceito derivado da legislação do IPI, restritivo, enquanto a postulante ao crédito adota conceito amplo do IR. No momento em que este CARF (usando conceito intermediário) afasta o critério adotado pelo fisco de utilização da legislação do IPI ele não assegura a totalidade do crédito, mas passa à análise de adequação ao critério adotado, se necessário com baixa em diligência para que se apure de que forma cada insumo é necessário à obtenção do produto final. Pelo exposto, não interpretamos que a DRJ, com a diligência, buscava alterar a fundamentação das glosas, mas sim verificar se a empresa efetivamente detinha o direito de crédito, ultrapassada a premissa do fisco, entendida por aquele julgador como equivocada, de que bastava o não pagamento na etapa anterior. Da mesma forma age este CARF quando, ultrapassando o conceito de insumo do IPI frequentemente usado pela fiscalização para as contribuições (igualmente visto como equivocado), determina diligência para verificar se existe direito ao crédito com base no que se entende no tribunal administrativo por insumo. Assim, entendemos não existir a nulidade apontada pela recorrente quando afirma que a DRJ alterou a fundamentação, abandonando o fundamento de ausência de pagamento e adotando razões diversas para a negativa. Da mesma forma não existiria a nulidade se este CARF, ao rechaçar o conceito de insumo da legislação do IPI, ainda assim negasse em parte ou no todo o direito ao crédito por não ser o bem adquirido necessário à obtenção do produto final. O que se vê, nestes autos, é que a DRJ parece desejar identificar com a diligência se seria possível à recorrente saber de antemão que tal pagamento sequer seria efetuado na etapa anterior, com base nas experiências que já possuía ao apreciar casos derivados das operações “TEMPO DE COLHEITA” e “BROCAS”, mas com foco nos fornecedores listados no presente processo. Mas o relatório fiscal de fls. 4987 a 5048 não restringe seu escopo aos fornecedores citados no presente processo, tratando inclusive de empresas e de períodos diferentes. É um relatório efetivamente “genérico”, e que se presta a este e a mais doze processos administrativos, indicados à fl. 4987. “Genérico” no sentido de trazer informações sobre as operações especiais (“TEMPO DE COLHEITA” e “BROCAS”), e não especificamente sobre as empresas fornecedoras relacionadas no presente processo. O relatório Fl. 5593DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001118/200638 Acórdão n.º 3401003.098 S3C4T1 Fl. 5.442 9 fiscal demonstra entender apenas parte do que lhe foi perguntado na diligência, logo ao início (fl. 4988): Vejase que após fazer referência expressa à COIMEX (recorrente), o relatório volta a ser “genérico”, tratando da existência de um “esquema fraudulento” que alcançou “renomadas empresas atacadistas”. E a sequência do relatório busca demonstrar o modus operandi do esquema e como a prática de vendas de notas fiscais e de interposição de empresas “laranjas” era prática generalizada no mercado de café (sem voltar a mencionar a empresa recorrente). Há ainda menção no relatório a diversas empresas “laranjas” (v.g. COLÚMBIA, ACÁDIA, DO GRÃO, L&L, V. MUNALDI), e a pessoas físicas, sem que se fizesse a necessária correlação com o presente processo. A tabela de fls. 5017/5018 aponta supostas fornecedoras que atuaram de 2003 a 2007, constituindo um dos poucos vínculos no relatório a empresas mencionadas no presente processo. A seguir, transcrevese a parte da tabela que trata efetivamente de empresas mencionadas pela fiscalização no presente processo: Fl. 5594DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 10 Das 14 empresas relacionadas na tabela de glosas da fiscalização (reproduzida ao início deste voto), 3 são também mencionadas no relatório: COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA, COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA e GILDO BORGES SIQUEIRA. E o relatório fiscal segue apresentando lista de pessoas jurídicas declaradas inaptas pela DRF/GVS/MG por serem inexistentes de fato (fls. 5019/5020), nenhuma delas relacionada como fornecedora no presente processo. Em relação à empresa COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA, o relatório traz (fl. 5023/5024) ainda foto do local e depoimentos. Fl. 5595DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001118/200638 Acórdão n.º 3401003.098 S3C4T1 Fl. 5.443 11 No mesmo relatório surge ainda uma quarta empresa fornecedora da COIMEX: a “BM COSTA” (fl. 5028), da qual consta apenas uma foto e a informação de que foi declarada inapta. E uma quinta (fl. 5031), a “CEREALISTA CARMO SUL LTDA”, citada em depoimento de corretor, e sobre a qual trataremos adiante. A “COMERCIAL AGRÍCOLA CARVALHO”, por sua vez, é citada por ter quadro societário com pessoa comum a outra empresa inapta (fl. 5034). E no curso do relatório é mencionada ainda uma sétima empresa fornecedora: a JOSÉ MARIA GONÇALVES (fls. 5035/5036 inclusive com foto do local): Também em relação à “CEREALISTA CARMO SUL LTDA”, citada em depoimento de corretor, anteriormente referido, são apresentados elementos específicos no relatório (fls. 5041/5042): Fl. 5596DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 12 No depoimento de Carlos Eduardo Dias de Castro surge ainda outra empresa fornecedora da COIMEX: a J.G. GOMES (fl. 5043, inclusive com fotos). E, derradeiramente, às fls. 4235/4236 surge ainda mais uma empresa fornecedora da COIMEX: a COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA (que já constava na tabela de fls. 5044/5045): Fl. 5597DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001118/200638 Acórdão n.º 3401003.098 S3C4T1 Fl. 5.444 13 É de se registrar ainda menção, no relatório, ao fato de serem omissas as empresas “GTO IND. E COM. DE CEREAIS LTDA” e “PRIME ATACADISTA DE CAFÉ LTDA” (fl. 5046). Afora o aqui reproduzido, não há nada no relatório fiscal que tenha vínculo específico com o presente processo. A nosso ver, aparentemente não teria sido efetuada uma verdadeira diligência para atender ao demandado pela DRJ, mas apenas juntado um relatório que se prestaria à formação de convicção de que a fraude era prática generalizada no mercado de café, sem a preocupação de tratar especificamente (embora o relatório acabasse por resvalar em alguns) dos fornecedores mencionados nas glosas do fisco. A DRJ aprecia o tema, e logo ao início de seu voto deixa extremamente clara a situação que estava a apreciar antes da diligência (fl. 5219/5220), reconhecendo literalmente que “a glosa se deveu não à falta de confirmação documental da transação, mas à inexistência de recolhimento de tributo”: Fl. 5598DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 14 E segue o julgador (ainda à fl. 5220) afirmando, sobre a documentação apresentada pela empresa, que: Mas na sequência a DRJ expressamente afasta a razão alegada como 1o argumento para as glosas (fl. 5220): E depois de afastar a razão constante como 1o argumento para as glosas, e à luz dos arts. 80 a 82 da Lei no 9.430/1996, a DRJ prossegue afirmando que após a declaração de inaptidão “os documentos fiscais emitidos pelas empresas declaradas inaptas podem ser reputados como inidôneos e, assim, tributariamente ineficazes, autorizando a glosa dos custos na escrita fiscal do terceiro interessado, salvo comprovação do pagamento pelo preço da mercadoria e do real ingresso desta no estabelecimento industrial”. Mas já na sequência do voto (fl. 5224) o julgador de piso recorda que o despacho decisório sequer falava em inaptidão, tema que só foi mencionado no relatório resultante da diligência: Em tal confuso excerto da decisão da DRJ, após se reconhecer que o despacho decisório não cogitou de inaptidão, tema só suscitado na diligência, concluise que no “Parecer” não havia qualquer outra prova nesse sentido, e que isso “seria suficiente para afastar o aproveitamento pela empresa interessada dos valores registrados como custo”, dispensando a produção de provas pela autoridade fiscal. Logo depois, ampliase a argumentação para firmar Fl. 5599DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001118/200638 Acórdão n.º 3401003.098 S3C4T1 Fl. 5.445 15 que “independentemente da declaração de inaptidão”, a documentação poderia ter sido considerada tributariamente ineficaz quando comprovado (direta ou indiretamente) não ter havido a transação. Assim, depois de rechaçar o primeiro argumento utilizado para a glosa (de que teria que existir pagamento na etapa anterior) a DRJ passa a analisar o segundo argumento (de que as compras eram de empresas inativas, omissas ou com receita nula, ou, nas suas palavras, “pseudoatacadistas” fl. 5224): E, na sequência, logra êxito o julgador de piso, a nosso ver, em comprovar que havia efetivamente um esquema fraudulento nas compras de café, detectado nas operações especiais “TEMPO DE COLHEITA” e “BROCAS”. Contudo, é absolutamente deficiente a vinculação da recorrente a tais fraudes, não havendo qualquer disposição específica que vincule a recorrente ou mesmo seus fornecedores, à exceção de cinco deles, como se descreve a seguir. Às fls. 5225/5226, o julgador anexa tabela, afirmando ser relativa a fornecedores da recorrente: Contudo, das dez empresas constantes na tabela apresentada pelo julgador apenas seis constam como fornecedoras da recorrente no parecer que ampara o despacho decisório. Fl. 5600DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 16 À fl. 5228 é apresentada nova tabela, por amostragem, de empresas que seriam fornecedoras da recorrente, indicando que várias não recolheram nenhum tributo em 2003. Em tal tabela, reproduzida a seguir, percebese novamente que das dez empresas, somente quatro constam como fornecedoras da recorrente no parecer que ampara o despacho decisório: Ao que parece, o órgão julgador está tratando das fornecedoras da recorrente com base em documentos diversos dos que ensejaram as glosas (e, por consequência, o presente contencioso), acrescentando informações que não podem ser agora verificadas, e que são difusas/generalizadas, pois extraídas em diferentes momentos, em relação a diferentes fornecedores de diferentes empresas, sem vínculo necessário e preciso com o presente processo. A generalização se estende ao excerto seguinte do voto (fl. 5228), no qual as conclusões são estendidas a todas as fornecedoras (sem qualquer elemento probatório): É certo que nas operações especiais foi possível atestar tal quadro caótico e preocupante em relação a diversas empresas, mas restam ausentes as vinculações específicas em relação às fornecedoras mencionadas no despacho decisório denegatório no bojo deste processo. O caráter paradoxalmente inconclusivo das “conclusões” da DRJ é refletido no excerto seguinte do voto (ainda à fl. 5228): Fl. 5601DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001118/200638 Acórdão n.º 3401003.098 S3C4T1 Fl. 5.446 17 Não se pode, com base em “indícios que militam a favor de uma tese”, concluir que a tese é aplicável a todos os casos. Deveria o julgador ter observado os elementos probatórios que são especificamente pertinentes ao processo que estava a julgar, e não a outras situações, generalizando as conclusões. E, ainda que utilizasse elementos de outras fiscalizações, deveria efetuar vínculo específico com o presente processo. Vejase, por exemplo, a informação de que “há no parecer diversos exemplos, com fotografias de estabelecimentos de diversos fornecedores da empresa manifestante” (fl. 5229). Como já se esclareceu aqui, de todas as fotos do relatório resultante da diligência, somente três (as das empresas “COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA”, “JOSÉ MARIA GONÇALVES” e “CEREALISTA CARMO SUL LTDA”, reproduzidas neste voto) se referem a fornecedores da recorrente. Essa precariedade probatória é perceptível nas próprias expressões usadas pelo julgador. Além de apreciar o caso conclusivamente com base em “indícios que militam”, o julgador usa ainda outras expressões de pouca força afirmativa, como o “tudo indica” (de fl. 5229): Ademais, na parte em que o julgador tenta apresentar provas que endossem os indícios (fls. 5229 a 5232) , as menções são a empresas e pessoas que sequer são mencionadas como fornecedoras da recorrente no presente processo (v.g., COLÚMBIA e V. MUNALDI). Em suma, a nosso ver a DRJ efetivamente fracassa em sua tese de abstrair as conclusões do relatório de diligência a todas as empresas fornecedoras. E, mesmo em relação às empresas expressamente referidas neste voto, só vemos nestes autos elementos suficientes para manutenção das glosas em relação às empresas “COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA”, “JOSÉ MARIA GONÇALVES”, “CEREALISTA CARMO SUL LTDA” e “COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA”, visto que resta inequívoca a prática do modus operandi descrito pela fiscalização. Diante das provas apresentadas em relação a tais empresas, não resta lugar à tese de que a recorrente adquiriu bens como terceiro de boafé. Cabe, em adição, destacar a irrelevância, para o presente processo, das decisões não vinculantes prolatadas por unidades locais da RFB em processos diversos e do fato de a COIMEX não figurar na ação penal referente às operações especiais. Pelo exposto, voto pela manutenção das glosas apenas em relação às aquisições efetuadas das empresas “COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA”, “JOSÉ MARIA GONÇALVES”, “CEREALISTA CARMO SUL LTDA” e “COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA”, afastando as demais por não haver nos autos elementos que desconstituam a boafé da recorrente nas aquisições de que especificamente trata o presente processo. Fl. 5602DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 18 Adicionese que uma nova baixa em diligência, para verificar a situação das empresas a que se refere o presente processo ao tempo das ocorrências (há cerca de uma década), suprindo as deficiências do "relatório genérico" extraído das operações especiais, e aceito pela DRJ, poucos efeitos práticos surtiria, diante da ausência de motivação para o afastamento da boafé da recorrente, à época das aquisições. Analisada a presente matéria, à qual se dedica a maior parte do recurso voluntário, passase a analisar as demais glosas efetuadas, em relação a apuração de créditos sobre despesas financeiras (de juros de mora sobre fornecedores, de fianças e avais, e com comissão sobre futuros), apuração de créditos em relação a corretagem nas intermediações de café e soja, e outros serviços (como assessoria técnica comercial e despesas de condomínio), apuração de créditos sobre amortização do diferido, e apuração de créditos sobre depreciação (de móveis e utensílios, veículos, equipamentos de comunicação, computadores e periféricos, e software), cabendo trazer antecipadamente algumas delimitações conceituais e normativas necessárias. Aspectos constitucionais da nãocumulatividade da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS Incumbe de início esclarecer que a nãocumulatividade das contribuições passou a figurar na Constituição (art. 195) com a Emenda Constitucional no 42/2003: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (redação dada pela EC n. 20/1998) (...) b) a receita ou o faturamento; (...) IV do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (redação dada pela EC n. 42/2003) (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, “b”; e IV do caput, serão nãocumulativas. (redação dada pela EC n. 42/2003) (...)” (grifos nossos) Na leitura do texto, percebese que a Constituição não assegura não cumulatividade irrestrita ou ilimitada. E sequer diz que a lei fixará os casos de cumulatividade, sendo a contrário senso os demais casos de nãocumulatividade. O texto constitucional permite à lei definir exatamente os setores para os quais operará a nãocumulatividade. E também não dispõe que para tais setores a nãocumulatividade será irrestrita ou ilimitada. Fl. 5603DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001118/200638 Acórdão n.º 3401003.098 S3C4T1 Fl. 5.447 19 É nesse contexto que surgem os dispositivos legais que regem as contribuições nãocumulativas, basicamente as Leis no 10.637/2002 (Contribuição para o PIS/PASEP) e no 10.833/2003 (COFINS), que limitam/restringem a nãocumulatividade referida no texto constitucional. Poderseia aí argumentar que a lei poderia ter desbordado do comando constitucional referente à nãocumulatividade, que asseguraria o creditamento a qualquer despesa necessária à consecução do objeto social da empresa, como parece sugerir a recorrente. Contudo, este tribunal careceria de competência para levar adiante a discussão, em face da Súmula CARF no 2 (“O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”). Assim, e considerando as disposições legais tributárias vigentes sobre a matéria, não se pode acordar que a nãocumulatividade para as contribuições de que trata a Constituição Federal é irrestrita ou ilimitada. Do conceito de insumos para a Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS O termo insumo é polissêmico. Por isso, há que se indagar qual é sua abrangência no contexto das Leis no 10.627/2002 e no 10.833/2003. Na busca de um norte para a questão, poderseia ter em consideração os teores do § 5o do art. 66 da IN SRF no 247/2002 (editado com base no art. 66 da Lei no 10.637/2002) e do art. 8o da IN SRF no 404/2004 (editado com alicerce no art. 92 da Lei no 10.833/2003), que, para efeito de disciplina da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, estabelecem entendimento de que o termo insumo utilizado na fabricação ou produção de bens destinados à venda abrange “as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado” e “os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto”. Outro caminho seria buscar analogia com a legislação do IPI ou do IR (ambas frequentes na jurisprudência deste CARF). Contudo, tal tarefa se revela improfícua, pois em face da legislação que rege as contribuições, o conceito expresso nas normas que tratam do IPI é demasiadamente restritivo, e o encontrado a partir da legislação do IR é excessivamente amplo, visto que se adotada a acepção de “despesas operacionais”, chegarseia à absurda conclusão de que a maior parte dos incisos do art. 3o das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003 (inclusive alguns que demandaram alteração legislativa para inclusão v.g. incisos IX, referente a energia elétrica e térmica, e X, sobre valetransporte ... para prestadoras de serviços de limpeza...) é inútil ou desnecessária. A Lei no 10.637/2002, que trata da Contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa, e a Lei no 10.833/2003, que trata da COFINS nãocumulativa, explicitam, em seus arts. 3o, que podem ser descontados créditos em relação a: “II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos Fl. 5604DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 20 destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis (...)” (grifo nosso) A mera leitura dos dispositivos legais já aponta para a impossibilidade de se considerar como insumo um bem ou serviço que não seja utilizado na produção ou fabricação do bem destinado à venda. Concluise, então, que o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final, como venho reiterando em processos relatados no âmbito deste CARF, com acolhida unânime: “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. (...).” (Acórdão no 3403003.166, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime – em relação à matéria, sessão de 20.ago.2014) (No mesmo sentido os Acórdãos no 3403002.469 a 477; no 3403 001.893 a 896; no 3403001.935; no 3403002.318 e 319; e no 3403.002.783 e 784) Isto posto, caberia analisar a adequação ao conceito de insumo das rubricas questionadas no presente contencioso, já destacando que não se identifica com a legislação do IPI nem com a do IR. E é isso que se faz a seguir, em relação a cada uma das glosas, no que se refere a insumos, e em relação a outros tópicos específicos, já adiantando a existência de substancial obstáculo, residente no fato de sequer se demonstrar a existência de processo industrial nos autos. Das glosas em espécie Conforme relatado, em relação ao despacho decisório, as glosas são referentes a: (a) apuração de créditos sobre despesas financeiras (de juros de mora sobre fornecedores, de fianças e avais, e com comissão sobre futuros); (b) apuração de créditos em relação a corretagem nas intermediações de café e soja, e outros serviços (como assessoria técnica comercial e despesas de condomínio); (c) apuração de créditos sobre amortização do diferido; e (d) apuração de créditos sobre depreciação (de móveis e utensílios, veículos, equipamentos de comunicação, computadores e periféricos, e software). Em relação a tais itens, na peça recursal (fls. 5308), argumentase unicamente que: Fl. 5605DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001118/200638 Acórdão n.º 3401003.098 S3C4T1 Fl. 5.448 21 Como já se adiantava no tópico anterior, o inciso no qual se ampara a recorrente para demandar os créditos (inciso II do art. 3o), em geral, trata de insumos para prestação de serviços ou produção/fabricação de bens ou produtos destinados à venda, e não à simples venda/revenda de bens adquiridos. Totalmente carente de base legal, assim, o pleito. E, sendo o fundamento outro inciso do mesmo art. 3o referido na peça recursal, persistiria a total inadequação aos comandos legais, que, repitase, são de observância obrigatória por este colegiado em função da citada Súmula CARF no 2. Não há expressa previsão nos incisos do art. 3o a nenhuma das rubricas questionadas. Assim, seja por não fazer prova a postulante do crédito em relação à existência de processo de produção/fabricação ou de prestação de serviços, ou ainda da adequação específica dos bens e serviços alegadamente apontados como “insumos” a tais processos ou prestações, ou mesmo do justificado enquadramento das rubricas nos textos dos incisos do referido art. 3o, incabível o direito ao crédito. Fl. 5606DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 22 Destarte, voto pela manutenção das glosas referentes a “insumos”/demais bens/serviços para os quais se postulava enquadramento no art. 3o da lei de regência. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado, para reconhecer o crédito em relação às aquisições de café das empresas listadas à fl. 150, no parecer que ampara o despacho decisório, à exceção das empresas “COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA”, “JOSÉ MARIA GONÇALVES”, “CEREALISTA CARMO SUL LTDA” e “COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA”. Para efeito de implementação do julgado pela unidade local da RFB, e para que se evite duplicidade de concessão de créditos, esclarecese que o reconhecimento do crédito efetuado nestes autos, que se dá unicamente em relação às aquisições de café, opera em detrimento do reconhecimento de crédito presumido para as mesmas operações. Assim, deve a unidade, na admissão dos créditos decorrentes deste julgamento, afastar o reconhecimento dos créditos presumidos de aquisições de pessoas físicas em relação às mesmas operações. Rosaldo Trevisan Fl. 5607DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN
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Numero do processo: 11543.001980/2006-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 23 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Mar 17 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2004
Ementa:
NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO.
O conceito de insumo na legislação referente à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final.
VENDA DE CAFÉ. CREDITAMENTO. INTERPOSIÇÃO.
Comprovada a aquisição de café, de fato, de pessoas físicas, quando os documentos apontavam para uma intermediação por pessoa jurídica, incabível o creditamento integral das contribuições, cabendo apenas o crédito presumido pela aquisição de pessoas físicas.
Numero da decisão: 3401-003.099
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em (a) afastar nulidade do acórdão da DRJ por fundamentação insuficiente, suscitada de ofício pelo Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira, e (b) dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o crédito em relação às aquisições de café das empresas listadas à fl. 297, no parecer que ampara o despacho decisório, à exceção das empresas COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA, JOSÉ MARIA GONÇALVES, CEREALISTA CARMO SUL LTDA e COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA, vencidos em ambas as matérias os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, e Hélcio Lafetá Reis; e, por unanimidade de votos, em (c) afastar a preliminar de nulidade do julgamento da DRJ por alteração de fundamento, e (d) negar provimento ao recurso voluntário em relação aos demais itens. O presidente substituto, Conselheiro Robson José Bayerl, declarou-se impedido, substituindo-o na presidência o Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator e membro do colegiado há mais tempo no CARF. Compôs ainda o colegiado o Conselheiro suplente Hélcio Lafetá Reis. Houve sustentação oral efetuada pelo advogado Daniel Lacasa Maia.
ROSALDO TREVISAN - Relator, e Presidente de Turma Substituto, no julgamento.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (relator, e presidente de turma substituto, no julgamento), Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida (suplente), Elias Fernandes Eufrásio (suplente), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), e Hélcio Lafetá Reis (suplente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2004 Ementa: NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. VENDA DE CAFÉ. CREDITAMENTO. INTERPOSIÇÃO. Comprovada a aquisição de café, de fato, de pessoas físicas, quando os documentos apontavam para uma intermediação por pessoa jurídica, incabível o creditamento integral das contribuições, cabendo apenas o crédito presumido pela aquisição de pessoas físicas.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 25; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2173; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C4T1 Fl. 4.848 1 4.847 S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11543.001980/200641 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3401003.099 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 23 de fevereiro de 2016 Matéria PER/DCOMPCOFINS Recorrente CIA IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2004 CONCOMITÂNCIA. UNIDADE DE JURISDIÇÃO. SÚMULA CARF N. 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. ANÁLISE ADMINISTRATIVA DE CONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO. SÚMULA CARF N. 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2004 Ementa: NÃOCUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. VENDA DE CAFÉ. CREDITAMENTO. INTERPOSIÇÃO. Comprovada a aquisição de café, de fato, de pessoas físicas, quando os documentos apontavam para uma intermediação por pessoa jurídica, incabível o creditamento integral das contribuições, cabendo apenas o crédito presumido pela aquisição de pessoas físicas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 54 3. 00 19 80 /2 00 6- 41 Fl. 4853DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 2 Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em (a) afastar nulidade do acórdão da DRJ por fundamentação insuficiente, suscitada de ofício pelo Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira, e (b) dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o crédito em relação às aquisições de café das empresas listadas à fl. 297, no parecer que ampara o despacho decisório, à exceção das empresas “COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA”, “JOSÉ MARIA GONÇALVES”, “CEREALISTA CARMO SUL LTDA” e “COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA”, vencidos em ambas as matérias os Conselheiros Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, e Hélcio Lafetá Reis; e, por unanimidade de votos, em (c) afastar a preliminar de nulidade do julgamento da DRJ por alteração de fundamento, e (d) negar provimento ao recurso voluntário em relação aos demais itens. O presidente substituto, Conselheiro Robson José Bayerl, declarouse impedido, substituindoo na presidência o Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator e membro do colegiado há mais tempo no CARF. Compôs ainda o colegiado o Conselheiro suplente Hélcio Lafetá Reis. Houve sustentação oral efetuada pelo advogado Daniel Lacasa Maia. ROSALDO TREVISAN Relator, e Presidente de Turma Substituto, no julgamento. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (relator, e presidente de turma substituto, no julgamento), Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida (suplente), Elias Fernandes Eufrásio (suplente), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente), e Hélcio Lafetá Reis (suplente). Relatório Versa o presente sobre pedido para tratamento manual de declarações de compensação DCOMP (relacionadas à fl. 289)1 transmitidas de 16/02/2006 a 21/09/2006 (de crédito de COFINS relativo ao 1o trimestre de 2004, no valor total de R$ 2.173.558,20, com débitos diversos). São ainda analisadas neste processo as DCOMP no 38978.66094.160200 (processo administrativo no 11543.001117/200693) e no 33336.57639.180800 (processo administrativo no 11543.001727/200697), tendo em vista a juntada de tais processos por apensação aos presentes autos (cf. despacho de fl. 175), decorrente de pedido de ressarcimento PER (no 31045.99989.160206.1.1.091523 fls. 103 a 105, no valor de R$ 5.054.655,80), de 16/02/2006. Fundandose no parecer de fls. 288 a 301, é emitido em 16/10/2009 o despacho decisório de fls. 301/302, reconhecendo direito creditório no montante de R$ 3.943.288,22, homologando as compensações e deferindo o ressarcimento na medida dos créditos acatados (após compensação de ofício de débitos existentes). As glosas efetuadas se referem a: (a) apuração de créditos sobre despesas financeiras (de juros de mora sobre 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 4854DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001980/200641 Acórdão n.º 3401003.099 S3C4T1 Fl. 4.849 3 fornecedores, de fianças e avais, e com comissão sobre futuros); (b) apuração de créditos em relação a corretagem nas intermediações de café e soja, e outros serviços (como assessoria técnica comercial e despesas de condomínio); (c) fretes de remessas e transferências não detalhadas pela empresa mesmo após intimação; (d) apuração de créditos sobre amortização do diferido; (e) apuração de créditos sobre depreciação (de móveis e utensílios, veículos, equipamentos de comunicação, computadores e periféricos, e software); e (f) aquisições de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada. Cientificada da decisão em 20/01/2010 (cf. AR de fl. 316), a empresa apresenta petição em 03/02/2010 (fls. 317 a 319), opondose à compensação de ofício, por entender não existir débito pendente a ser satisfeito (informando que o referido débito estava extinto por meio de compensações e parcelamento). Em 18/02/2010 a empresa apresenta ainda manifestação de inconformidade (fls. 375 a 413), afirmando que: (a) não há na legislação vedação ao aproveitamento de créditos da contribuição no caso de não recolhimento desse tributos pela pessoa jurídica fornecedora de bens ou serviços, nem se registra que a regularidade cadastral dos fornecedores seja condição sine qua non para possibilitar a apropriação dos créditos; (b) as operações realizadas com as empresas ditas “inativas” foram efetuadas antes de estas serem consideradas “baixadas” ou “inaptas” pela Receita Federal, e houve ainda operações com empresas “ativas”, cabendo a cobrança destes contribuintes, e não da empresa; (c) as compras destas empresas foram todas acobertadas com notas fiscais regularmente emitidas, e que atendem aos requisitos da legislação estadual; (d) as despesas de fretes não foram segregadas pela empresa por não haver tempo hábil, tendo sido o prazo adicional por ela solicitado (60 dias) indeferido pelo fisco, não podendo este glosar todos os fretes de transferência/remessa por presunção, pela ausência de segregação; (e) a grande maioria das despesas de frete se refere a exportação indireta (transportes dos produtos saídos diretamente de seus fornecedores com destino aos portos para exportação, por conta e ordem da empresa (juntando documentos de venda e transporte fls. 952 a 4046); (f) no que se refere a serviços de corretagem, assessoria técnica comercial e despesas com condomínio, as glosas se referem a equivocada acepção do termo “insumos”, derivada da indevida analogia com a legislação do IPI, mas para as contribuições, “insumo” deve ser entendido como todo gasto que colabora direta ou indiretamente na atividade empresarial geradora de receitas tributáveis; (g) as despesas financeiras glosadas correspondem efetivamente a empréstimos e financiamentos; e (h) a ausência de previsão legal expressa para desconto de créditos em relação à amortização de diferido não pode obstar o desconto de créditos, em face da não cumulatividade constitucionalmente assegurada. Em 10/08/2011 (fls. 4049/4050), a DRJ converte o julgamento em diligência, para que a unidade local verificasse a situação dos fornecedores de café apontados nas glosas. Em resposta, a unidade local emite o Relatório Fiscal de fls. 4178 a 4239, no qual informa que: (a) a diligência atende ao presente processo e a outros 12 da mesma empresa, e fundase em operações especiais (“TEMPO DE COLHEITA”/2007 e “BROCA”/2010) fruto de parceria entre Receita Federal, Polícia Federal e Ministério Público Federal; (b) a empresa “COIMEX” (recorrente) utilizouse de empresas “laranjas” como “intermediárias fictícias na compra de café de produtores”, nos períodos citados no processo; e (c) o modus operandi do esquema consistia em exigir que o produtor (pessoa física) “guiasse” o produto para pessoa jurídica “laranja” (mera intermediária financeira, conforme demonstram as declarações e fotos constantes do relatório), que emitia nota de venda aos compradores, o que era prática reiterada no mercado de café. Fl. 4855DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 4 Do Relatório a empresa toma ciência em 02/08/2013 (fl. 4242), apresentando em 02/09/2013 a manifestação de fls. 4244 a 4267), no sentido de que: (a) a motivação das glosas no despacho decisório foi a ausência de recolhimento e a suposta irregularidade cadastral; (b) a empresa “COIMEX” e seus representantes sequer foram mencionados nas operações “TEMPO DE COLHEITA” e “BROCA”, que originaram a Ação Penal no 2008.50.05.0005383, nem no próprio relatório, não podendo a fiscalização a partir de tais procedimentos concluir que a empresa utilizouse de “laranjas”; e (c) a empresa não negociou com pessoas supostamente envolvidas no “esquema”, mas com corretores, que identificavam fornecedores no mercado e intermediavam a negociação, sendo adquirente de boafé. A empresa junta ainda aos autos novos documentos buscando comprovar a regularidade das aquisições de café. Em 13/11/2013 (fls. 4355 a 4391), ocorre o julgamento de primeira instância, no qual se acorda pela improcedência da manifestação de inconformidade, concluindo aquele colegiado unanimemente que: (a) não assiste razão ao despacho decisório quando nega o direito ao crédito simplesmente porque não houve pagamento de tributo no elo anterior da cadeia, mas os documentos emitidos pelas empresas declaradas “INAPTAS” podem ser reputados como inidôneos, tributariamente ineficazes, autorizando a glosa dos custos na escrita fiscal (salvo comprovação do pagamento pelo preço da mercadoria e do real ingresso desta no estabelecimento industrial, prova que incumbe ao postulante do crédito), e produzem igual efeito em relação à documentação a comprovação direta ou indireta de “não ter havido a transação a que se referem”; (b) algumas das principais fornecedoras da empresa foram constituídas no período da reforma da legislação que rege as contribuições, que passou a conceder crédito em apenas parcial nas aquisições de pessoas físicas; (c) os fornecedores da empresa não recolheram nenhum tributos em 2004, e nenhuma das empresas diligenciadas possui patrimônio ou capacidade operacional, funcionário contratado ou estrutura logística, sendo tão somente empresas com existência “fantasmagórica” do ponto de vista tributário, meros vendedores de notas fiscais; (d) a fiscalização agiu corretamente ao admitir que as vendas, em verdade, foram feitas por pessoas físicas, que é o que ocorreu de fato; (e) os créditos demandados em relação a fretes não se referem a nenhuma das hipóteses permitidas na lei de regência (art. 3o, incisos I, II e IX), e os documentos apresentados se referem a aquisições com fim específico de exportação, que não geram créditos, por expressa vedação legal (art. 15, III da Lei no 10.833/2003 c/c art. 6o, III e § 4o da mesma lei); (f) os insumos tem que ser efetivamente aplicados ou consumidos na fabricação do produto, ou na prestação de serviço desenvolvida pala empresa, sendo a corretagem/comissão em fase anterior ao processo produtivo, e não atendendo ao conceito de insumo ainda as despesas com assessoria técnica comercial; (g) não eram todas as despesas financeiras que geravam créditos até 31/07/2004, mas apenas as decorrentes de “empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica” não optante pelo SIMPLES; e (h) não há previsão legal para o cálculo de créditos sobre despesas de amortização do ativo diferido. Cientificada do acórdão da DRJ em 12/12/2013 (AR à fl. 4395), a empresa apresenta recurso voluntário em 10/01/2014 (fls. 4397 a 4488), sustentando que: (a) cabe a atualização monetária do crédito, não tendo a empresa contestado o assunto na manifestação de inconformidade porque discutia o tema judicialmente; (b) a decisão recorrida é nula, por inovar (de forma confessada) a fundamentação adotada originalmente pelo despacho decisório, em patente supressão de instância administrativa (inclusive no que se refere aos fretes); (c) a não cumulatividade da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS é de caráter constitucional, não podendo ser mitigada pela legislação infraconstitucional; (d) os créditos permitidos na sistemática não cumulativa para as referidas contribuições (em relação a “insumos”) devem refletir todos os gastos que colaboram direta ou indiretamente na atividade empresarial geradora das receitas; (e) no momento da prolação do despacho decisório a DRF/Vitória tinha amplo conhecimento dos fatos investigados na Operação “TEMPO DE COLHEITA” e não Fl. 4856DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001980/200641 Acórdão n.º 3401003.099 S3C4T1 Fl. 4.850 5 qualificou as aquisições da recorrente como fraudulentas ou simuladas, fundando a negativa de crédito somente no fato de as empresas fornecedoras não terem recolhido as contribuições e serem “inaptas, omissas ou sem receita declarada”; (f) à época dos fatos as pessoas jurídicas indicadas no despacho decisório estavam com a situação cadastral regular perante a Receita Federal; (g) em atendimento a diligência da DRJ, que já mostrava discordar da fundamentação da autuação, foi juntado pela unidade local relatório genérico, incompleto, inconclusivo e tendencioso, sugerindo a participação da recorrente em “esquema fraudulento”, que levou a DRJ a apreciar casos diversos, em períodos diversos, estendendo as conclusões à recorrente, sem prova alguma, no período narrado nos autos; (h) a empresa sequer foi citada no relatório ou na Ação Penal relativa às operações especiais; (i) o despacho decisório não questionou a existência e a efetividade das aquisições de café, tendo sido as aquisições de boafé, o que demanda a aplicação do disposto no parágrafo único do art. 82 da Lei no 9.430/1996; (j) em razão da alteração da sede da empresa para São Paulo, os créditos das contribuições de 2006 a 2008 foram analisados pela DRF/São Paulo, que os acatou, inclusive em relação a algumas das mesmas empresas fornecedoras (cf. despachos decisórios que anexa); (k) pela abrangência adotada para o termo “insumos”, devem ainda ser acatados os créditos referentes a gastos incorridos com frete, assessoria técnica e comercial, comissões, corretagens, condomínio, despesas financeiras, amortização do diferido e depreciação; e (l) a DRJ superou o entendimento do despacho decisório de que os fretes de remessa/transferência não gerariam créditos, mas ainda assim negou o pleito sob o novo fundamento de que haveria vedação legal (inexistente) ao crédito de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação. Às fls. 4703 a 4711 apresentase ainda cópia de decisão judicial no processo no 001484208.2014.403.6100 (Mandado de Segurança petição às fls. 4711 a 4725), proferida em 24/10/2014, concedendo medida liminar para determinar que a autoridade impetrada (DERAT/SP) aprecie em 30 dias a manifestação sobre a discordância apresentada da compensação de ofício em 03/02/2010 nos autos deste processo administrativo, e para que essa mesma autoridade não promova a compensação de ofício de débitos que estejam com exigibilidade suspensa. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Esclareçase de início que a questão referente à compensação de ofício deve ser analisada pela unidade local da RFB, em rito próprio, com observância ao decidido em relação à demanda judicial interposta pela empresa. E o pedido efetuado em sede de recurso voluntário (referente à atualização monetária do crédito), submetido à apreciação judicial, não constitui exatamente “fato novo”, mas fato motivador da não apreciação do tema por este tribunal administrativo, em face da unidade de jurisdição (consagrada na Súmula no 1 deste Fl. 4857DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 6 CARF), devendo a unidade local efetivamente cumprir o que restou decidido em juízo, na liquidação do julgamento administrativo. No presente processo, a matéria contenciosa se resume a glosas efetuadas pela fiscalização em relação a apuração de créditos sobre: (a) aquisições de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada; (b) despesas financeiras; (c) corretagem e outros serviços (como assessoria técnica comercial e despesas de condomínio); (d) fretes de remessas e transferências não detalhadas pela empresa mesmo após intimação; (e) amortização do diferido; e (f) depreciação (de móveis e utensílios, veículos, equipamentos de comunicação, computadores e periféricos, e software). Das aquisições de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada Nesse tópico paira inicialmente acusação da defesa de que teria havido inovação da fundamentação para negativa do crédito pela DRJ. Assim, incumbe verificar quais os fundamentos adotados pelo despacho decisório da unidade local para o indeferimento parcial dos créditos, especificamente no que se refere a aquisições “de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada”. Vejamos os fundamentos da unidade local (fl. 297) para a negativa do direito de crédito em relação à rubrica: E segue o parecer que ampara o despacho decisório, à fl. 298, no sentido de que: Fl. 4858DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001980/200641 Acórdão n.º 3401003.099 S3C4T1 Fl. 4.851 7 Após a transcrição de doutrina sobre a matéria, concluise no referido parecer (fl. 300) que: Esses os fundamentos adotados para a negativa de crédito, e que foram submetidos a julgamento pela DRJ, diante das alegações expressas pela empresa em sua manifestação de inconformidade. A DRJ, antes da apreciação da lide, promoveu a baixa em diligência (fl. 4049) para que a unidade local promovesse verificações, tendo em vista “o que consta às fls. 4047/4048” (tais páginas se referem a notícias sobre fraudes no mercado de café): Fl. 4859DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 8 Apesar de não encontrar no despacho decisório menção às referidas operações especiais (“TEMPO DE COLHEITA” e “BROCAS”), é de se compreender que o julgador, que provavelmente já tinha contato com diversos casos advindos das referidas operações, desejava saber se também os fornecedores indicados no despacho decisório eram efetivamente “laranjas” ou “inexistentes de fato”, e se registraram em sua contabilidade as vendas, havendo instrumentos firmados para as vendas de café. Por mais que se possa discordar das razões da diligência, é legítimo entender que o julgador, diante da iminência de afastar a principal motivação das glosas (ausência de pagamento na etapa anterior), desejava saber se efetivamente tendo ultrapassado tal motivação, restaria comprovado o direito de crédito. Recordese que não se está aqui a tratar de autuação, mas de pleito de crédito, que só pode ser atendido se o postulante fizer prova do direito correspondente. E o afastamento da motivação principal da glosa não assegura necessariamente o direito. Vejase por exemplo caso frequente neste CARF (e que ainda enfrentaremos neste voto) de glosa de créditos relativos a insumos porque o fisco adota conceito derivado da legislação do IPI, restritivo, enquanto a postulante ao crédito adota conceito amplo do IR. No momento em que este CARF (usando conceito intermediário) afasta o critério adotado pelo fisco de utilização da legislação do IPI ele não assegura a totalidade do crédito, mas passa à análise de adequação ao critério adotado, se necessário com baixa em diligência para que se apure de que forma cada insumo é necessário à obtenção do produto final. Pelo exposto, não interpretamos que a DRJ, com a diligência, buscava alterar a fundamentação das glosas, mas sim verificar se a empresa efetivamente detinha o direito de crédito, ultrapassada a premissa do fisco, entendida por aquele julgador como equivocada, de que bastava o não pagamento na etapa anterior. Da mesma forma age este CARF quando, ultrapassando o conceito de insumo do IPI frequentemente usado pela fiscalização para as Fl. 4860DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001980/200641 Acórdão n.º 3401003.099 S3C4T1 Fl. 4.852 9 contribuições (igualmente visto como equivocado), determina diligência para verificar se existe direito ao crédito com base no que se entende no tribunal administrativo por insumo. Assim, entendemos não existir a nulidade apontada pela recorrente quando afirma que a DRJ alterou a fundamentação, abandonando o fundamento de ausência de pagamento e adotando razões diversas para a negativa. Da mesma forma não existiria a nulidade se este CARF, ao rechaçar o conceito de insumo da legislação do IPI, ainda assim negasse em parte ou no todo o direito ao crédito por não ser o bem adquirido necessário à obtenção do produto final. O que se vê, nestes autos, é que a DRJ parece desejar identificar com a diligência se seria possível à recorrente saber de antemão que tal pagamento sequer seria efetuado na etapa anterior, com base nas experiências que já possuía ao apreciar casos derivados das operações “TEMPO DE COLHEITA” e “BROCAS”, mas com foco nos fornecedores listados no presente processo. Mas o relatório fiscal de fls. 4178 a 4239 não restringe seu escopo aos fornecedores citados no presente processo, tratando inclusive de empresas e de períodos diferentes. É um relatório efetivamente “genérico”, e que se presta a este e a mais doze processos administrativos, indicados à fl. 4178. “Genérico” no sentido de trazer informações sobre as operações especiais (“TEMPO DE COLHEITA” e “BROCAS”), e não especificamente sobre as empresas fornecedoras relacionadas no presente processo. O relatório fiscal demonstra entender apenas parte do que lhe foi perguntado na diligência, logo ao início (fl. 4179): Fl. 4861DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 10 Vejase que após fazer referência expressa à COIMEX (recorrente), o relatório volta a ser “genérico”, tratando da existência de um “esquema fraudulento” que alcançou “renomadas empresas atacadistas”. E a sequência do relatório busca demonstrar o modus operandi do esquema e como a prática de vendas de notas fiscais e de interposição de empresas “laranjas” era prática generalizada no mercado de café (sem voltar a mencionar a empresa recorrente). Há ainda menção no relatório a diversas empresas “laranjas” (v.g. COLÚMBIA, ACÁDIA, DO GRÃO, L&L, V. MUNALDI), e a pessoas físicas, sem que se fizesse a necessária correlação com o presente processo. A tabela de fls. 4208/4209 aponta supostas fornecedoras que atuaram de 2003 a 2007, constituindo um dos poucos vínculos no relatório a empresas mencionadas no presente processo. A seguir, transcrevese a parte da tabela que trata efetivamente de empresas mencionadas pela fiscalização no presente processo: Das 14 empresas relacionadas na tabela de glosas da fiscalização (reproduzida ao início deste voto), 3 são também mencionadas no relatório: COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA, COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA e GILDO BORGES SIQUEIRA. E o relatório fiscal segue apresentando lista de pessoas jurídicas declaradas inaptas pela DRF/GVS/MG por serem inexistentes de fato (fls. 4210/4211), nenhuma delas relacionada como fornecedora no presente processo. Em relação à empresa COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA, o relatório traz (fl. 4214/4216) ainda foto do local e depoimentos. Fl. 4862DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001980/200641 Acórdão n.º 3401003.099 S3C4T1 Fl. 4.853 11 Fl. 4863DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 12 No mesmo relatório surge ainda uma quarta empresa fornecedora da COIMEX: a “BM COSTA” (fl. 4219), da qual consta apenas uma foto e a informação de que foi declarada inapta. E uma quinta (fl. 4222), a “CEREALISTA CARMO SUL LTDA”, citada em depoimento de corretor, e sobre a qual trataremos adiante. A “COMERCIAL AGRÍCOLA CARVALHO”, por sua vez, é citada por ter quadro societário com pessoa comum a outra empresa inapta (fl. 4225). E no curso do relatório é mencionada ainda uma sétima empresa fornecedora: a JOSÉ MARIA GONÇALVES (fls. 4226/4227, também colacionadose foto e depoimento). Também em relação à “CEREALISTA CARMO SUL LTDA”, citada em depoimento de corretor, anteriormente referido, são apresentados elementos específicos no relatório (fls. 4232/4233, inclusive com foto) No depoimento de Carlos Eduardo Dias de Castro surge ainda outra empresa fornecedora da COIMEX: a J.G. GOMES (fl. 4234, igualmente com foto). E, derradeiramente, às fls. 4235/4236 surge ainda mais uma empresa fornecedora da COIMEX: a COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA (que já constava na tabela de fls. 4208/4209): Fl. 4864DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001980/200641 Acórdão n.º 3401003.099 S3C4T1 Fl. 4.854 13 É de se registrar ainda menção, no relatório, ao fato de serem omissas as empresas “GTO IND. E COM. DE CEREAIS LTDA” e “PRIME ATACADISTA DE CAFÉ LTDA” (fl. 4237). Afora o aqui reproduzido, não há nada no relatório fiscal que tenha vínculo específico com o presente processo. A nosso ver, aparentemente não teria sido efetuada uma verdadeira diligência para atender ao demandado pela DRJ, mas apenas juntado um relatório que se prestaria à formação de convicção de que a fraude era prática generalizada no mercado de café, sem a preocupação de tratar especificamente (embora o relatório acabasse por resvalar em alguns) dos fornecedores mencionados nas glosas do fisco. A DRJ aprecia o tema, e logo ao início de seu voto deixa extremamente clara a situação que estava a apreciar antes da diligência (fl. 4368), reconhecendo literalmente que “a glosa se deveu não à falta de confirmação documental da transação, mas à inexistência de recolhimento de tributo”: Fl. 4865DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 14 E segue o julgador (ainda à fl. 4368) afirmando, sobre a documentação apresentada pela empresa, que: Mas na sequência a DRJ expressamente afasta a razão alegada como 1o argumento para as glosas (fl. 4368): E depois de afastar a razão constante como 1o argumento para as glosas, e à luz dos arts. 80 a 82 da Lei no 9.430/1996, a DRJ prossegue afirmando que após a declaração de inaptidão “os documentos fiscais emitidos pelas empresas declaradas inaptas podem ser reputados como inidôneos e, assim, tributariamente ineficazes, autorizando a glosa dos custos na escrita fiscal do terceiro interessado, salvo comprovação do pagamento pelo preço da mercadoria e do real ingresso desta no estabelecimento industrial”. Mas já na sequência do voto (fls. 4372/4373) o julgador de piso recorda que o despacho decisório sequer falava em inaptidão, tema que só foi mencionado no relatório resultante da diligência: Em tal confuso excerto da decisão da DRJ, após se reconhecer que o despacho decisório não cogitou de inaptidão, tema só suscitado na diligência, concluise que no “Parecer” não havia qualquer outra prova nesse sentido, e que isso “seria suficiente para afastar o aproveitamento pela empresa interessada dos valores registrados como custo”, dispensando a produção de provas pela autoridade fiscal. Logo depois, ampliase a argumentação para firmar que “independentemente da declaração de inaptidão”, a documentação poderia ter sido Fl. 4866DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001980/200641 Acórdão n.º 3401003.099 S3C4T1 Fl. 4.855 15 considerada tributariamente ineficaz quando comprovado (direta ou indiretamente) não ter havido a transação. Assim, depois de rechaçar o primeiro argumento utilizado para a glosa (de que teria que existir pagamento na etapa anterior) a DRJ passa a analisar o segundo argumento (de que as compras eram de empresas inativas, omissas ou com receita nula, ou, nas suas palavras, “pseudoatacadistas” fl. 4373): E, na sequência, logra êxito o julgador de piso, a nosso ver, em comprovar que havia efetivamente um esquema fraudulento nas compras de café, detectado nas operações especiais “TEMPO DE COLHEITA” e “BROCAS”. Contudo, é absolutamente deficiente a vinculação da recorrente a tais fraudes, não havendo qualquer disposição específica que vincule a recorrente ou mesmo seus fornecedores, à exceção de cinco deles, como se descreve a seguir. À fl. 4374, o julgador anexa tabela, afirmando ser relativa a fornecedores da recorrente: Contudo, das dez empresas constantes na tabela apresentada pelo julgador apenas seis constam como fornecedoras da recorrente no parecer que ampara o despacho decisório (fl. 297). Fl. 4867DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 16 Às fls. 4376/4377 é apresentada nova tabela, por amostragem, de empresas que seriam fornecedoras da recorrente, indicando que várias não recolheram nenhum tributo em 2003. Em tal tabela, reproduzida a seguir, percebese novamente que das dez empresas, somente quatro constam como fornecedoras da recorrente no parecer que ampara o despacho decisório (fl. 297): Ao que parece, o órgão julgador está tratando das fornecedoras da recorrente com base em documentos diversos dos que ensejaram as glosas (e, por consequência, o presente contencioso), acrescentando informações que não podem ser agora verificadas, e que são difusas/generalizadas, pois extraídas em diferentes momentos, em relação a diferentes fornecedores de diferentes empresas, sem vínculo necessário e preciso com o presente processo. A generalização se estende ao excerto seguinte do voto (fl. 4377), no qual as conclusões são estendidas a todas as fornecedoras (sem qualquer elemento probatório): É certo que nas operações especiais foi possível atestar tal quadro caótico e preocupante em relação a diversas empresas, mas restam ausentes as vinculações específicas em relação às fornecedoras mencionadas no despacho decisório denegatório no bojo deste processo. O caráter paradoxalmente inconclusivo das “conclusões” da DRJ é refletido no excerto seguinte do voto (ainda à fl. 4377): Fl. 4868DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001980/200641 Acórdão n.º 3401003.099 S3C4T1 Fl. 4.856 17 Não se pode, com base em “indícios que militam a favor de uma tese”, concluir que a tese é aplicável a todos os casos. Deveria o julgador ter observado os elementos probatórios que são especificamente pertinentes ao processo que estava a julgar, e não a outras situações, generalizando as conclusões. E, ainda que utilizasse elementos de outras fiscalizações, deveria efetuar vínculo específico com o presente processo. Vejase, por exemplo, a informação de que “há no parecer diversos exemplos, com fotografias de estabelecimentos de diversos fornecedores da empresa manifestante” (fl. 4377). Como já se esclareceu aqui, de todas as fotos do relatório resultante da diligência, somente três (as das empresas “COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA”, “JOSÉ MARIA GONÇALVES” e “CEREALISTA CARMO SUL LTDA”, reproduzidas neste voto) se referem a fornecedores da recorrente. Essa precariedade probatória é perceptível nas próprias expressões usadas pelo julgador. Além de apreciar o caso conclusivamente com base em “indícios que militam”, o julgador usa ainda outras expressões de pouca força afirmativa, como o “tudo indica” (de fl. 4377): Ademais, na parte em que o julgador tenta apresentar provas que endossem os indícios (fls. 4378 a 4381) , as menções são a empresas e pessoas que sequer são mencionadas como fornecedoras da recorrente no presente processo (v.g., COLÚMBIA e V. MUNALDI). Em suma, a nosso ver a DRJ efetivamente fracassa em sua tese de abstrair as conclusões do relatório de diligência a todas as empresas fornecedoras. E, mesmo em relação às empresas expressamente referidas neste voto, só vemos nestes autos elementos suficientes para manutenção das glosas em relação às empresas “COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA”, “JOSÉ MARIA GONÇALVES”, “CEREALISTA CARMO SUL LTDA” e “COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA”, visto que resta inequívoca a prática do modus operandi descrito pela fiscalização. Diante das provas apresentadas em relação a tais empresas, não resta lugar à tese de que a recorrente adquiriu bens como terceiro de boafé. Cabe, em adição, destacar a irrelevância, para o presente processo, das decisões não vinculantes prolatadas por unidades locais da RFB em processos diversos e do fato de a COIMEX não figurar na ação penal referente às operações especiais. Pelo exposto, voto pela manutenção das glosas apenas em relação às aquisições efetuadas das empresas “COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA”, “JOSÉ MARIA GONÇALVES”, “CEREALISTA CARMO SUL LTDA” e “COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA”, afastando as demais por não haver nos autos elementos que desconstituam a boafé da recorrente nas aquisições de que especificamente trata o presente processo. Fl. 4869DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 18 Adicionese que uma nova baixa em diligência, para verificar a situação das empresas a que se refere o presente processo ao tempo das ocorrências (há cerca de uma década), suprindo as deficiências do "relatório genérico" extraído das operações especiais, e aceito pela DRJ, poucos efeitos práticos surtiria, diante da ausência de motivação para o afastamento da boafé da recorrente, à época das aquisições. Analisada a presente matéria, à qual se dedica a maior parte do recurso voluntário, passase a analisar as demais glosas efetuadas, em relação a apuração de créditos sobre despesas financeiras (de juros de mora sobre fornecedores, de fianças e avais, e com comissão sobre futuros), apuração de créditos em relação a corretagem nas intermediações de café e soja, e outros serviços (como assessoria técnica comercial e despesas de condomínio), fretes de remessas e transferências não detalhadas pela empresa mesmo após intimação, apuração de créditos sobre amortização do diferido, e apuração de créditos sobre depreciação (de móveis e utensílios, veículos, equipamentos de comunicação, computadores e periféricos, e software), cabendo trazer antecipadamente algumas delimitações conceituais e normativas necessárias. Aspectos constitucionais da nãocumulatividade da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS Incumbe de início esclarecer que a nãocumulatividade das contribuições passou a figurar na Constituição (art. 195) com a Emenda Constitucional no 42/2003: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (redação dada pela EC n. 20/1998) (...) b) a receita ou o faturamento; (...) IV do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (redação dada pela EC n. 42/2003) (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, “b”; e IV do caput, serão nãocumulativas. (redação dada pela EC n. 42/2003) (...)” (grifos nossos) Na leitura do texto, percebese que a Constituição não assegura não cumulatividade irrestrita ou ilimitada. E sequer diz que a lei fixará os casos de cumulatividade, sendo a contrário senso os demais casos de nãocumulatividade. O texto constitucional permite Fl. 4870DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001980/200641 Acórdão n.º 3401003.099 S3C4T1 Fl. 4.857 19 à lei definir exatamente os setores para os quais operará a nãocumulatividade. E também não dispõe que para tais setores a nãocumulatividade será irrestrita ou ilimitada. É nesse contexto que surgem os dispositivos legais que regem as contribuições nãocumulativas, basicamente as Leis no 10.637/2002 (Contribuição para o PIS/PASEP) e no 10.833/2003 (COFINS), que limitam/restringem a nãocumulatividade referida no texto constitucional. Poderseia aí argumentar que a lei poderia ter desbordado do comando constitucional referente à nãocumulatividade, que asseguraria o creditamento a qualquer despesa necessária à consecução do objeto social da empresa, como parece sugerir a recorrente. Contudo, este tribunal careceria de competência para levar adiante a discussão, em face da Súmula CARF no 2 (“O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”). Assim, e considerando as disposições legais tributárias vigentes sobre a matéria, não se pode acordar que a nãocumulatividade para as contribuições de que trata a Constituição Federal é irrestrita ou ilimitada. Do conceito de insumos para a Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS O termo insumo é polissêmico. Por isso, há que se indagar qual é sua abrangência no contexto das Leis no 10.627/2002 e no 10.833/2003. Na busca de um norte para a questão, poderseia ter em consideração os teores do § 5o do art. 66 da IN SRF no 247/2002 (editado com base no art. 66 da Lei no 10.637/2002) e do art. 8o da IN SRF no 404/2004 (editado com alicerce no art. 92 da Lei no 10.833/2003), que, para efeito de disciplina da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, estabelecem entendimento de que o termo insumo utilizado na fabricação ou produção de bens destinados à venda abrange “as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado” e “os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto”. Outro caminho seria buscar analogia com a legislação do IPI ou do IR (ambas frequentes na jurisprudência deste CARF). Contudo, tal tarefa se revela improfícua, pois em face da legislação que rege as contribuições, o conceito expresso nas normas que tratam do IPI é demasiadamente restritivo, e o encontrado a partir da legislação do IR é excessivamente amplo, visto que se adotada a acepção de “despesas operacionais”, chegarseia à absurda conclusão de que a maior parte dos incisos do art. 3o das Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003 (inclusive alguns que demandaram alteração legislativa para inclusão v.g. incisos IX, referente a energia elétrica e térmica, e X, sobre valetransporte ... para prestadoras de serviços de limpeza...) é inútil ou desnecessária. A Lei no 10.637/2002, que trata da Contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa, e a Lei no 10.833/2003, que trata da COFINS nãocumulativa, explicitam, em seus arts. 3o, que podem ser descontados créditos em relação a: Fl. 4871DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 20 “II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis (...)” (grifo nosso) A mera leitura dos dispositivos legais já aponta para a impossibilidade de se considerar como insumo um bem ou serviço que não seja utilizado na produção ou fabricação do bem destinado à venda. Concluise, então, que o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final, como venho reiterando em processos relatados no âmbito deste CARF, com acolhida unânime: “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. (...).” (Acórdão no 3403003.166, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime – em relação à matéria, sessão de 20.ago.2014) (No mesmo sentido os Acórdãos no 3403002.469 a 477; no 3403 001.893 a 896; no 3403001.935; no 3403002.318 e 319; e no 3403.002.783 e 784) Isto posto, caberia analisar a adequação ao conceito de insumo das rubricas questionadas no presente contencioso, já destacando que não se identifica com a legislação do IPI nem com a do IR. E é isso que se faz a seguir, em relação a cada uma das glosas, no que se refere a insumos, e em relação a outros tópicos específicos, já adiantando a existência de substancial obstáculo, residente no fato de sequer se demonstrar a existência de processo industrial nos autos. Das glosas em espécie Conforme relatado, em relação ao despacho decisório, as glosas são referentes a: (a) apuração de créditos sobre despesas financeiras (de juros de mora sobre fornecedores, de fianças e avais, e com comissão sobre futuros); (b) apuração de créditos em relação a corretagem nas intermediações de café e soja, e outros serviços (como assessoria técnica comercial e despesas de condomínio); (c) fretes de remessas e transferências não detalhadas pela empresa mesmo após intimação; (d) apuração de créditos sobre amortização do diferido; e (e) apuração de créditos sobre depreciação (de móveis e utensílios, veículos, equipamentos de comunicação, computadores e periféricos, e software). A única defesa específica e detalhada é em relação a fretes (fls. 4460/4482). Em relação aos demais itens, na peça recursal (fls. 4483) argumentase unicamente que: Fl. 4872DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001980/200641 Acórdão n.º 3401003.099 S3C4T1 Fl. 4.858 21 Como já se adiantava no tópico anterior, o inciso no qual se ampara a recorrente para demandar os créditos (inciso II do art. 3o) trata de insumos para prestação de serviços ou produção/fabricação de bens ou produtos destinados à venda, e não à simples venda/revenda de bens adquiridos. Totalmente carente de base legal, assim, o pleito. E, ainda que o fundamento fosse diverso, como parecia ser inicialmente a demanda referente às despesas financeiras e à amortização do diferido (ou mesmo depreciação), persistiria a total inadequação aos comandos legais, que, repitase, são de observância obrigatória por este colegiado em função da citada Súmula CARF no 2. Assim, seja por não fazer prova a postulante do crédito em relação à existência de processo de produção/fabricação ou de prestação de serviços, ou ainda da adequação específica dos bens e serviços alegadamente apontados como “insumos” a tais processos ou prestações, incabível o direito ao crédito. Fl. 4873DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 22 No que se refere a fretes, matéria que não foi questionada apenas de forma genérica no recurso voluntário, cabe destacar que a negativa de crédito, no despacho decisório, era fundada em carência probatória (fls. 294/295): E, ao contrário do que parece crer a recorrente, a DRJ, ao apreciar inauguralmente tais documentos, apresentados na manifestação de inconformidade, certamente poderia verificar que estes não amparam o crédito, porque encontram obstáculo normativo. Assim, a fundamentação de carência probatória alterase para ausência de permissão legal. E se isso ocasionasse, como postula a recorrente, nulidade por alteração de fundamento, a DRJ não poderia sequer apreciar os documentos, bastando sua apresentação (ainda que em oposição às normas que regem a matéria) para que fosse afastada a autuação. Mantido esse entendimento, nenhuma empresa apresentaria mais os documentos na fase fiscalizatória, postergando a apresentação sempre à manifestação de inconformidade, quando já não poderia ser analisada qualquer matéria em relação aos documentos apresentados que não a sua simples apresentação. Nada mais absurdo. Por certo que se o documento só foi apresentado na manifestação de inconformidade, o julgador de piso pode (em verdade, deve) analisálo quanto ao cumprimento da legislação que rege a matéria. Afasto assim a nulidade suscitada. No mérito, a própria empresa (assim como os documentos anexados) esclarece que os fretes de remessa/transferência se referem ao transporte de mercadorias adquiridas com fim específico de exportação, até armazéns gerais localizados em Santos (que não são estabelecimentos da recorrente). Bem esclareceu a DRJ ao analisar a matéria (fl. 4383): Fl. 4874DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001980/200641 Acórdão n.º 3401003.099 S3C4T1 Fl. 4.859 23 A DRJ não encontra enquadramento para a operação descrita nos documentos da empresa: fretes de remessa de mercadoria adquirida com fim específico de exportação para armazéns gerais que não são da recorrente, em cidade portuária. E aponta ainda vedação legal ao crédito, presente no art. 6o, III e § 4o c/c art. 15, III da Lei no 10.833/2003, concluindo que: Temos aqui que a DRJ, apesar de partir da discutível premissa de que a operação de frete não é tributada (a nosso ver não é a ausência ou não de tributação de tal operação o fator de relevância na presente análise), suscita dispositivo (aplicável à COFINS por força do art. 15, III da Lei no 10.833/2003) que merece aqui transcrição e exegese o art. 6o (III e § 4o) da mesma Lei no 10.833/2003: “Art. 6o A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: (...) III vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1o Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3o, para fins de: (...) § 4o O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1o não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, Fl. 4875DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN 24 ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação.” (grifo nosso) Além de, no caso em análise, o crédito não ser propriamente vinculado a “receita de exportação” (visto que a “receita de exportação” se refere à empresa que vendeu à comercial exportadora, para que não se opere duplicidade de cômputo), há vedação expressa à utilização de créditos básicos previstos no art. 3o (facilmente decorrente da leitura dos §§ 1o e 4o do art. 6o da Lei no 10.833/2003), como vem entendendo este CARF (v.g., Acórdãos no 3401002.886 a 892, no 3302002.216, no 3302002.654 e no 3302002.655). Transcrevase excertos deste último julgamento, unânime em relação à matéria: “DESPESAS COM MERCADORIAS ADQUIRIDAS COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. É vedado ao exportador de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação creditarse de PIS em relação às despesas vinculadas a esta operação. (...) Não resta nenhuma dúvida de que todos os créditos da Cofins relativos aos custos, despesas e encargos incorridos pelo vendedor, e incluído no preço da mercadoria vendida com o fim específico de exportação, são de fruição exclusiva do vendedor da mercadoria e, por esta razão, o adquirente e exportador direto da mercadoria não pode se creditar da Cofins, por força do que dispõe § 4º, do art. 6º c/c inciso III, do art. 15, ambos da Lei nº 10.833/03, abaixo reproduzidos. (...) Supondo, por exemplo, que a recorrente seja exclusivamente uma empresa comercial exportadora e tenha incorrido nas mesmas despesas de frete de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação. Nestas condições, e à luz do dispositivo legal acima, teria a recorrente direito ao creditamento das despesas com frete e armazenagem? Entendo que não. E não o tem porque a norma de regência (§ 4º, do art. 6º, da Lei nº 10.833/03, acima reproduzido) é clara ao proibir a apuração de crédito vinculado à receita de exportação das mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação, independente de haver ou não, para o tipo de despesa incorrida, previsão legal de creditamento, quando vinculada às demais receitas. O fato de a recorrente auferir receita de exportação com a venda de produtos de sua fabricação e de produtos fabricados por terceiros, adquiridos com o fim específico de exportação, em nada afeta a proibição legal de apuração de crédito vinculados a receita de exportação de mercadorias adquiridas de terceiros.” (Acórdão no 3302002.655, Rel. Cons. Walber José da Silva, unânime em relação ao tema, sessão de 23.jul.2014) (grifo nosso) Acordamos, então, com a aplicação ao caso narrado nestes autos do dispositivo de vedação mencionado pela DRJ, que é mais amplo do que parece entender a recorrente, que o restringe a mercadorias (amplitude que é a nosso ver incompatível com a Fl. 4876DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 11543.001980/200641 Acórdão n.º 3401003.099 S3C4T1 Fl. 4.860 25 expressão constante ao final do referido § 4o do art. 6o: “vinculados”). Ademais, acordase ainda com a dificuldade expressa pelo julgador de piso em enquadrar o frete tratado nestes autos em uma das categorias permitidas na lei de regência (incisos I, II ou IX do art. 3o), pois não se comunga do entendimento que a remessa de mercadoria para armazémgeral em cidade portuária constitua propriamente um frete de venda (ainda que houvesse eventualmente sido comprovada no processo a assunção de tais despesas de transporte integralmente pela recorrente). Destarte, voto pela manutenção das glosas referentes a “insumos”. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado, para reconhecer o crédito em relação às aquisições de café das empresas listadas à fl. 297, no parecer que ampara o despacho decisório, à exceção das empresas “COMÉRCIO DE CAFÉ RIO GRANDE LTDA”, “JOSÉ MARIA GONÇALVES”, “CEREALISTA CARMO SUL LTDA” e “COMERCIAL ATACADISTA TRIÂNGULO LTDA”. Para efeito de implementação do julgado pela unidade local da RFB, e para que se evite duplicidade de concessão de créditos, esclarecese que o reconhecimento do crédito efetuado nestes autos, que se dá unicamente em relação às aquisições de café, opera em detrimento do reconhecimento de crédito presumido para as mesmas operações. Assim, deve a unidade, na admissão dos créditos decorrentes deste julgamento, afastar o reconhecimento dos créditos presumidos de aquisições de pessoas físicas em relação às mesmas operações. Rosaldo Trevisan Fl. 4877DF CARF MF Impresso em 17/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por ROSALDO TREVISAN
score : 1.0
Numero do processo: 10665.000079/2010-99
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue May 10 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/01/2010
MULTA. CONFISCO. SÚMULA 2-CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária que institui penalidade.
DECADÊNCIA. MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
O prazo decadencial na aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória tem início no momento em que a obrigação deveria ter sido cumprida.
Numero da decisão: 3401-003.148
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado. Vencidos os Conselheiros Robson José Bayerl e Augusto Fiel Jorge D'Oliveira. Ausente o Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
ROBSON JOSÉ BAYERL - Presidente Substituto.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente substituto), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros e Fenelon Moscoso de Almeida (suplente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2010 a 31/01/2010 MULTA. CONFISCO. SÚMULA 2-CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária que institui penalidade. DECADÊNCIA. MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. O prazo decadencial na aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória tem início no momento em que a obrigação deveria ter sido cumprida.
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CONFISCO. SÚMULA 2CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária que institui penalidade. DECADÊNCIA. MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. O prazo decadencial na aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória tem início no momento em que a obrigação deveria ter sido cumprida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado. Vencidos os Conselheiros Robson José Bayerl e Augusto Fiel Jorge D'Oliveira. Ausente o Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. ROBSON JOSÉ BAYERL Presidente Substituto. ROSALDO TREVISAN Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 00 00 79 /2 01 0- 99 Fl. 241DF CARF MF Impresso em 10/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/05/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 09/05/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente substituto), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros e Fenelon Moscoso de Almeida (suplente). Relatório Versa o presente sobre Auto de Infração lavrado em 22/01/2010 (fls. 2 a 8)1 (com ciência na mesma data fl. 8) para exigência de multa no valor de R$ 1.130.000,00, com base no art. 57, I da Medida Provisória no 2.15835/2001 (R$ 5.000,00 por mês), por falta de entrega do Demonstrativo do Crédito Presumido (DCP) referente ao quarto trimestre de 2002 e aos quatro trimestres de 2003, com créditos utilizados para compensação com débitos de IRPJ e CSLL, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal (TVF), e sintetizado na tabela de fl. 5. No TVF de fls. 9 a 16 (com anexos às fls. 17 a 33), narrase que: (a) a fiscalização buscou verificar a procedência dos créditos presumidos de IPI registrados no livro Registro de Apuração do IPI (RAIPI) de 2005, usados para compensar débitos objeto de diversos PER/DCOMP, cf. tabela de fl. 9; (b) foram, no curso do procedimento fiscal, solicitados, entre outros documentos, cinco DCP, referentes ao quarto trimestre de 2002 e aos quatro trimestres de 2003; e (c) em resposta, a empresa informou que não localizou os comprovantes de entrega dos DCP. No mais, o TVF analisa as compensações (quadroresumo ao final da fl. 15), determinando a reconstituição da apuração do IPI do estabelecimento matriz. A empresa apresenta a Impugnação em 19/02/2010 (fls. 98 a 112), alegando, em síntese, que: (a) a autuação foi lavrada após o prazo legal de cinco anos da data de entrega dos demonstrativos, operandose a decadência, conforme art. 173, I do CTN; (b) o DCP foi preenchido pela empresa, que apenas não conseguiu localizar os comprovantes de entrega, até porque seu prazo de guarda havia expirado; (c) a multa é confiscatória, e variou de 260% a 862% do crédito de IPI auferido; e (d) conforme demonstrado no Anexo 5 do TVF, os créditos presumidos são procedentes. A decisão de primeira instância, proferida em 24/02/2014 (fls. 195 a 203) é pela improcedência da impugnação, rejeitando a alegação de decadência, mas reconhecendo, de ofício, a redução da multa aplicada, em função de retroatividade benigna. Acorda a DRJ que: (a) somente a empresa que deseje se beneficiar de crédito presumido de IPI está obrigada a apresentar DCP, transcrevendo as disposições normativas procedimentais sobre a matéria; (b) no caso, o aproveitamento de créditos do quarto trimestre de 2002 e dos quatro trimestres de 2003 ocorreu somente em 2006, e, tendo sido cientificada a empresa em 22/01/2010, ainda não havia sido esgotado o prazo quinquenal para formalização da exigência previsto no art. 173, I do CTN; (c) a multa é por falta de entrega de DCP, sendo irrelevante a procedência ou não do crédito presumido; (d) aos órgãos administrativos de julgamento é vedado afastar norma legal sob fundamento de inconstitucionalidade; e (e) após a lavratura da autuação, o art. 57, I da Medida Provisória no 2.15835/2001 foi alterado (inicialmente, pela Lei no 12.766/2012, e, depois, pela Lei no 12.873/2013, reduzindo a multa mensal de R$ 5.000,00 para 1.500,00, aplicandose, ao caso, a retroatividade benigna de que trata o art. 106, II, "c" do CTN, mantendose a autuação, mas reduzindo o valor da multa para R$ 339.000,00. Após ciência ao acórdão de primeira instância (AR à fl. 206) em 21/03/2014, apresentase o recurso voluntário de fls. 207 a 223 (em 22/04/2014), reiterando a 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 242DF CARF MF Impresso em 10/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/05/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 09/05/2016 por ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 10665.000079/201099 Acórdão n.º 3401003.148 S3C4T1 Fl. 242 3 argumentação expressa na impugnação, e acrescentando que, mesmo após a redução da multa em função da retroatividade benigna, os valores cobrados excedem em quase todos os períodos, o montante do crédito de IPI utilizado. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso voluntário apresentado atende os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Recomendável iniciar a análise do caso pelos temas incontroversos. Não há dúvidas, nos autos, de que a recorrente, tendo utilizado crédito presumido de IPI, deve apresentar Demonstrativo do Crédito Presumido (DCP). Também não há dúvidas de que tal obrigação se alastra a todos os períodos geradores de crédito, inclusive, no caso, o quarto trimestre de 2002 e os quatro trimestres de 2003. Por fim, em relação à parte não contenciosa, não há dúvida de que a multa aplicada é por deixar de cumprir a obrigação acessória de apresentar a DCP, sendo que essa constatação já afasta logicamente a argumentação da recorrente no sentido de que o fato de terem sido concedidos os créditos impediria a aplicação da multa. Como a própria recorrente destaca ao início de sua peça recursal, opera uma clara distinção entre a obrigação tributária principal e a obrigação tributária acessória. Assim, a multa aplicada simplesmente pela falta de apresentação das DCP em nada é influenciada pela procedência dos créditos. Restam, assim, somente dois temas efetivamente contenciosos a discutir: a existência ou não de confisco na aplicação da multa e a eventual ocorrência de decadência. O primeiro dos temas não é passível de discussão neste tribunal administrativo, por força da Súmula CARF no 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. A multa em comento é regularmente instituída em lei (art. 57, I da Medida Provisória no 2.15835/2001), e foi, inclusive, reduzida por legislação superveniente, em favor da recorrente. O juízo sobre eventual caráter confiscatório, no caso, somente seria possível mediante discussão constitucional, recordandose, a título meramente esclarecedor, que o princípio da vedação ao confisco constitucionalmente consagrado (art. 150, IV da CF/1988) se refere a tributo, e não a penalidade: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) Fl. 243DF CARF MF Impresso em 10/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/05/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 09/05/2016 por ROBSON JOSE BAYERL 4 IV utilizar tributo com efeito de confisco; (...)" (grifo nosso) Sobre a alegação de decadência, como destacou a DRJ, transcrevendo excertos das Instruções Normativas que regem a entrega de DCP, "somente a partir da utilização do crédito presumido de IPI apurado com base nas Leis no 9.363/96 e 10.276/2001, respectivamente, é que a pessoa jurídica fica obrigada à apresentação do DCP". O prazo decadencial na aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória tem início no momento em que a obrigação deveria ter sido cumprida. E, no caso, a obrigação de apresentar as DCP (embora estas se refiram a informações de períodos anteriores) se concretizou em 2006, quando houve o aproveitamento do crédito, não havendo interstício maior do que cinco anos entre a data em que deveria ter sido cumprida a obrigação e o lançamento da multa por seu descumprimento. Ausente, assim, a configuração de decadência. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário apresentado. Rosaldo Trevisan Fl. 244DF CARF MF Impresso em 10/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/05/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 09/05/2016 por ROBSON JOSE BAYERL
score : 1.0
Numero do processo: 11128.006876/2003-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Sep 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Oct 25 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias
Data do fato gerador: 30/10/2000
CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. FUNDAMENTO. SISTEMA HARMONIZADO (SH). NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL (NCM).
Qualquer discussão sobre classificação de mercadorias deve ser feita à luz da Convenção do SH (com suas Regras Gerais Interpretativas, Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição), se referente aos primeiros seis dígitos, e com base no acordado no âmbito do MERCOSUL em relação à NCM (Regras Gerais Complementares e Notas Complementares), no que se refere ao sétimo e ao oitavo dígitos.
CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. ATIVIDADE JURÍDICA. ATIVIDADE TÉCNICA. DIFERENÇAS.
A classificação de mercadorias é atividade jurídica, a partir de informações técnicas. O perito, técnico em determinada área (mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificando-a, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas.
CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. LAUDO TÉCNICO. RECONHECIDA INSTITUIÇÃO. ACOLHIDA.
Solicitado pela recorrente laudo técnico complementar, por reconhecida instituição, buscando possibilitar a precisa identificação da função de um dos elementos que compõem a mercadoria que é objeto de contencioso sobre classificação, e aprovada a solicitação pelo colegiado julgador, legítima a acolhida dos resultados do laudo correspondente para a correta classificação da mercadoria.
MULTA. TRATAMENTO ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. FALTA DE GUIA DE IMPORTAÇÃO. DOCUMENTO DE EFEITO EQUIVALENTE. LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO PARA EMISSÃO. NÃO APLICAÇÃO.
A multa por infração administrativa ao controle das importações, decorrente de falta de Guia de Importação ou documento equivalente (no caso, a Licença de Importação), não se aplica nos casos em que o tratamento administrativo de licenciamento previsto para a mercadoria não implique a efetiva emissão de uma Licença de Importação. Não se pode aplicar multa por falta de documento que sequer deve ser emitido.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF N. 4.
Conforme Súmula CARF no 4, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela RFB são devidos, no período de inadimplência, à taxa SELIC, a partir de 01/04/1995.
Numero da decisão: 3401-003.229
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado, para afastar a multa por infração administrativa ao controle das importações.
ROBSON JOSÉ BAYERL - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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ementa_s : Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 30/10/2000 CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. FUNDAMENTO. SISTEMA HARMONIZADO (SH). NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL (NCM). Qualquer discussão sobre classificação de mercadorias deve ser feita à luz da Convenção do SH (com suas Regras Gerais Interpretativas, Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição), se referente aos primeiros seis dígitos, e com base no acordado no âmbito do MERCOSUL em relação à NCM (Regras Gerais Complementares e Notas Complementares), no que se refere ao sétimo e ao oitavo dígitos. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. ATIVIDADE JURÍDICA. ATIVIDADE TÉCNICA. DIFERENÇAS. A classificação de mercadorias é atividade jurídica, a partir de informações técnicas. O perito, técnico em determinada área (mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificando-a, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. LAUDO TÉCNICO. RECONHECIDA INSTITUIÇÃO. ACOLHIDA. Solicitado pela recorrente laudo técnico complementar, por reconhecida instituição, buscando possibilitar a precisa identificação da função de um dos elementos que compõem a mercadoria que é objeto de contencioso sobre classificação, e aprovada a solicitação pelo colegiado julgador, legítima a acolhida dos resultados do laudo correspondente para a correta classificação da mercadoria. MULTA. TRATAMENTO ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. FALTA DE GUIA DE IMPORTAÇÃO. DOCUMENTO DE EFEITO EQUIVALENTE. LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO PARA EMISSÃO. NÃO APLICAÇÃO. A multa por infração administrativa ao controle das importações, decorrente de falta de Guia de Importação ou documento equivalente (no caso, a Licença de Importação), não se aplica nos casos em que o tratamento administrativo de licenciamento previsto para a mercadoria não implique a efetiva emissão de uma Licença de Importação. Não se pode aplicar multa por falta de documento que sequer deve ser emitido. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF N. 4. Conforme Súmula CARF no 4, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela RFB são devidos, no período de inadimplência, à taxa SELIC, a partir de 01/04/1995.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado, para afastar a multa por infração administrativa ao controle das importações. ROBSON JOSÉ BAYERL - Presidente. ROSALDO TREVISAN - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 30/10/2000 CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. FUNDAMENTO. SISTEMA HARMONIZADO (SH). NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL (NCM). Qualquer discussão sobre classificação de mercadorias deve ser feita à luz da Convenção do SH (com suas Regras Gerais Interpretativas, Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição), se referente aos primeiros seis dígitos, e com base no acordado no âmbito do MERCOSUL em relação à NCM (Regras Gerais Complementares e Notas Complementares), no que se refere ao sétimo e ao oitavo dígitos. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. ATIVIDADE JURÍDICA. ATIVIDADE TÉCNICA. DIFERENÇAS. A classificação de mercadorias é atividade jurídica, a partir de informações técnicas. O perito, técnico em determinada área (mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificandoa, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. LAUDO TÉCNICO. RECONHECIDA INSTITUIÇÃO. ACOLHIDA. Solicitado pela recorrente laudo técnico complementar, por reconhecida instituição, buscando possibilitar a precisa identificação da função de um dos elementos que compõem a mercadoria que é objeto de contencioso sobre classificação, e aprovada a solicitação pelo colegiado julgador, legítima a acolhida dos resultados do laudo correspondente para a correta classificação da mercadoria. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 68 76 /2 00 3- 09 Fl. 834DF CARF MF 2 MULTA. TRATAMENTO ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. FALTA DE GUIA DE IMPORTAÇÃO. DOCUMENTO DE EFEITO EQUIVALENTE. LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO PARA EMISSÃO. NÃO APLICAÇÃO. A multa por infração administrativa ao controle das importações, decorrente de falta de Guia de Importação ou documento equivalente (no caso, a Licença de Importação), não se aplica nos casos em que o tratamento administrativo de licenciamento previsto para a mercadoria não implique a efetiva emissão de uma Licença de Importação. Não se pode aplicar multa por falta de documento que sequer deve ser emitido. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF N. 4. Conforme Súmula CARF no 4, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela RFB são devidos, no período de inadimplência, à taxa SELIC, a partir de 01/04/1995. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado, para afastar a multa por infração administrativa ao controle das importações. ROBSON JOSÉ BAYERL Presidente. ROSALDO TREVISAN Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi (suplente) e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vicepresidente). Relatório Versa o presente sobre o Auto de Infração de fls. 11 a 551, lavrado em 06/11/2003, para exigência de imposto de importação (II) e imposto sobre produtos industrializados (IPI), acrescidos de juros de mora e multa de ofício, e multa por infração administrativa ao controle das importações, totalizando, já com os acréscimos, R$ 29.709,76 (II e multa por infração administrativa ao controle das importações), e R$ 13.794,07 (IPI). Narrase na autuação que o importador, por meio da declaração de importação (DI) no 00/10382644 (fls. 57 a 63), registrada em 30/10/2000, submeteu a 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 835DF CARF MF Processo nº 11128.006876/200309 Acórdão n.º 3401003.229 S3C4T1 Fl. 835 3 despacho 16.985,00 Kg de mercadoria descrita como "BISACETOXIETILANILINA CAL 100% N, NBIS (2ACETOXIETIL) ANILINA CONCENTRAÇÃO: 5560% NOME COMERCIAL: EMERY 5704 COR: ESCURA QUALIDADE: INDUSTRIAL ESTADO FÍSICO: LÍQUIDO FINALIDADE: MATÉRIA PRIMA P/FABRICAÇÃO DE CORANTES TÊXTEIS", classificandoa no código NCM 2922.19.99 (composto de constituição química definida), mas, de acordo com o resultado do Laudo de Análise no 2952/00 (fls. 79 a 81), e no Aditamento no 2952/03 (fl. 87 a 93), elaborados pelo Laboratório Nacional de Análises do Ministério da Fazenda (LABANA), a mercadoria não se trata somente de "BISACETOXIETILANILINA CAL 100% N, NBISC (2ACETOXIETIL ANILINA", mas de "uma mistura de reação constituída de Diaceto de bisEtanol22 (Fenilimino), N, Nbis (2,2Acetoexil) Anilina e Ácido Acético", devendo a classificação se dar no código NCM 3824.90.89 ("...outros produtos e preparações à base de compostos orgânicos, não especificados nem compreendidos em outras posições..."). Assim, afirma o laudo que não se trata a mercadoria de "composto de constituição química definida e isolado", como declarou a empresa, nem de "BISACETOXIETILANILINA CAL 100% N, NBISC (2ACETOXIETIL ANILINA" com impurezas, sendo que a mistura não foi submetida a processo de purificação (o ácido acético se apresenta na proporção de 50%, muito alta para categorização como impureza) e a formulação foi deliberadamente mantida após a reação, com vistas à utilização a ser dada ao produto (o ácido acético tem função de solvente na etapa de obtenção do corante, ocupando papel ativo durante o processo final a que se destina o produto). Com base na Regra Geral de Interpretação no 1 do Sistema Harmonizado (RGI no 1), nas Notas do Capítulo 29, e na Nota Explicativa do Sistema Harmonizado (NESH) sobre o conceito de "impurezas", a mercadoria foi desclassificada do código 2922.29.99, e, com fundamento na RGI no 1 e no texto da posição 3824, reclassificada no código 3824.90.89. Cientificada da autuação, a empresa apresentou Impugnação em 11/12/2003 (fls. 103 a 141), já sob a denominação "DYSTAR LTDA", argumentando, em síntese, que: (a) o produto "EMERY 5704" é corretamente classificado no código NCM 2922.29.99, anexando Parecer Técnico (fls. 217 a 221) no qual se demonstra que o produto tem composição química definida e isolada, sendo o ácido acético presente para acondicionamento usual e indispensável por razões de segurança e manuseio, pois, sem solvente, o produto seria uma massa cristalizada de difícil retirada dos tambores, e que, após a produção do corante, o ácido acético é removido mediante processos de precipitação, filtração e sucessivas lavagens, não fazendo parte da composição final do produto; (b) as RGI no "2b" e "3a", as NESH relativas ao Capítulo 38, e a Nota 1, "a" do Capítulo 29, e NESH correspondentes, corroboram o entendimento da empresa; (c) os laudos do LABANA, em momento algum, fazem referência a ser a presença do ácido acético necessária ao transporte e manuseio do produto importado; (d) há precedentes no Conselho de Contribuintes (CC) em favor da empresa (Acórdãos no 30128.080 e no 301 28.443); e (e) as multas de ofício são incabíveis, tendo em vista a correta descrição da mercadoria na DI, com os elementos necessários à identificação e ao correto enquadramento, também indicando precedentes do CC em seu favor; (f) a multa por infração administrativa ao controle das importações é incabível, pois para ambos os códigos NCM (o declarado e o entendido como correto pelo fisco) o licenciamento é automático, novamente invocando precedentes do CC; e (g) os juros de mora somente podem ser computados após a decisão final administrativa, e é inconstitucional a aplicação da Taxa SELIC. Por fim, requer conversão do julgamento em diligência, para que o LABANA se manifeste sobre seis quesitos relativos à função do ácido acético. Em 29/08/2006 ocorre o julgamento de primeira instância (fls. 265 a 281), no qual se decide unanimemente pela improcedência da impugnação, sob os seguintes fundamentos: (a) existem nos autos informações técnicas suficientes para a correta Fl. 836DF CARF MF 4 classificação da mercadoria, sendo dispensável a conversão em diligência para realização de nova perícia; (b) coincidem as informações da empresa e do LABANA sobre a identificação da mercadoria, pairando a discussão apenas em sua classificação, assistindo razão ao fisco, em virtude das Notas e NESH do Capítulo 29; (c) cabíveis as multas de ofício e a multa por infração administrativa ao controle, por não conter a descrição da mercadoria todos os elementos necessários à correta classificação; e (d) as instâncias administrativas não possuem competência para se manifestar sobre a constitucionalidade de lei vigente. Cientificada da decisão da DRJ em 19/09/2006 (fl. 284), a empresa apresentou Recurso Voluntário em 19/10/2006 (fls. 289 a 397), reiterando as razões expressas em sua impugnação, e acrescentando que: (a) o indeferimento da perícia solicitada constitui violação ao contraditório e à ampla defesa; (b) a demanda por Aditivo ao laudo, que foi utilizado na fundamentação da autuação, viola o princípio da isonomia; (c) é vedada a menção, nos laudos, a indicações sobre posições, subposições, itens ou códigos da NCM, ensejando a não aceitação sua aposição, conforme artigos 36 e 37 da IN SRF no 157/2002; e (d) a mercadoria importada não se trata de uma "preparação". Por fim, revela a recorrente que, apesar de entender que os documentos presentes nos autos são suficientes para o integral provimento do recurso, deve, em caso de dúvida, ser convertido o julgamento em diligência, para que o Instituto Nacional de Tecnologia (INT) responda a sete quesitos elaborados pela recorrente (fls. 391/393), protestando ainda pela formalização de quesitos suplementares. Em 10/12/2008, por meio da Resolução no 30301.518 (fls. 435 a 449), o julgamento foi convertido em diligência pela Terceira Turma da Terceira Câmara do então Terceiro Conselho de Contribuintes, para que fosse demandado ao Instituto Nacional de Tecnologia (INT) laudo técnico que apontasse "qual a real utilidade da presença do Ácido Acético no produto denominado EMERY 5704, se este ácido apenas se trata de impureza oriunda do processo de obtenção do N,NBis (2,2Acetoxietil) Anilina, utilizado apenas como modo usual e indispensável de acondicionamento, ou se este, na verdade, é apenas deixado com a intenção de um fim específico de preferência a um uso geral do produto principal possível sem a presença de tal ácido". A fiscalização informa, em 03/05/2009, à fl. 473, que não foi localizada amostra contraprova do produto importado por meio da DI no 00/10382644, conforme Carta Técnica no 98/09 do laboratório L.A. Falcão Bauer (fl. 493). A recorrente se manifesta em 17/07/2009 (fls. 511 a 517) no sentido de que a ausência de contraprova, que deveria ter ficado guardada no "armazém de contraprovas", opera em seu favor, na linha do que dispõe o artigo 112 do Código Tributário Nacional, reiterando ainda as alegações de mérito. Em 28/10/2010, por meio da Resolução no 3101000.121 (fls. 525 a 531), o julgamento foi novamente convertido em diligência, para que o INT, diante da ausência de amostra, respondesse aos quesitos "com base em literatura técnica específica", intimandose as partes para manifestação, após a emissão do laudo técnico produzido. A recorrente foi intimada, em 08/09/2012 (fls. 540/541), a manifestar concordância em arcar com os custos do Parecer Técnico a ser emitido pelo INT, obtendose resposta positiva (fls. 542/544), que motivou o encaminhamento do pleito ao referido instituto (fl. 552). A recorrente apresentou, como subsídio ao parecer do INT, a literatura técnica de fls. 557 a 595. No Relatório Técnico no 000.181/14 (fls. 611 a 615), o INT conclui que o produto "EMERY 5704" tem como componente principal a "N,N bis (2acetoxietil) anilina", Fl. 837DF CARF MF Processo nº 11128.006876/200309 Acórdão n.º 3401003.229 S3C4T1 Fl. 836 5 obtida através de reação de acetilação com anidrido acético, que tem como subproduto o ácido acético, que advém do processo de fabricação. Em resposta à pergunta que motivou a conversão em diligência, a relatório afirma que "o ácido acético é um subproduto advindo da síntese do EMERY 5704, que foi deixada no produto para tornálo apto para uso específico", entendido "uso específico" como "reagente em, uma próxima etapa do processo de obtenção de corante disperso", mais especificamente, "como reagente acoplante, necessariamente em meio ácido". Em 09/05/2014, a recorrente se manifesta (fls. 802 a 807) sobre o relatório do INT, sustentando, com base em seu teor e em parecer elaborado pela "Química" da recorrente (fls. 808 a 813), que "o ácido acético não foi deixado para tornar o EMERY 5704 apto para uso específico como agente de acoplamento na síntese do corante disperso", estando correta a classificação adotada pela empresa.2 2 Em verdade, há um incidente (em verdade, uma confusão), no processo, a ser mencionado/a nesta nota de rodapé, para que não se rompa a ordem do relatório. Os episódios a seguir narrados atestam que o representante de empresa diversa (BASF S.A.) atravessou petições no presente processo, causando uma série de movimentações que depois se revelaram absolutamente indevidas: (a) cientificada do relatório do INT em 09/04/2014 (AR à fl. 620), a recorrente, usando a denominação "BASF S.A.", em petição assinada por "Orly Correia de Santana" (apto a representar a BASF S.A., CNPJ no 48.539.407/000118, conforme procuração de fl. 630), teria se manifestado em 07/05/2014 (fls. 626 a 629), reiterando a argumentação de que a mercadoria se classifica no código NCM Fl. 838DF CARF MF 6 Em 09/12/2015 o processo foi distribuído a este relator, por sorteio (fl. 833). 2924.29.99, acrescentando que, com base no relatório do INT, o ácido acético é mero subproduto, utilizado como reagente em etapa seguinte do processo de obtenção do corante disperso, como agente acoplante; (b) em 26/08/2014, a empresa BASF S.A., representada pelo mesmo "Orly Correia de Santana", apresentou o expediente de fls. 657/658, no qual informou que aderiu a parcelamento instituído pela Lei no 11.941/2009, com prazo reaberto pela Lei no 12.996/2014, no que se refere aos créditos tributários objeto deste processo, requerendo a desistência do recurso apresentado, renunciando às alegações de direito sobre as quais se fundam a presente demanda; (c) em virtude da desistência, o CARF encaminhou os autos ao órgão de origem, para as pertinentes providências (fl. 690), em 22/12/2014; (d) na unidade local, apurouse, em 19/01/2015 (fl. 720) que a autuada, "BASF CORANTES TÊXTEIS S.A." (CNPJ no 03.874.065/000235), foi incorporada pela empresa "DYSTAR LTDA", por sua vez incorporada pela empresa "DYSTAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA", intimandose a empresa BASF S.A. (CNPJ no 48.539.407/000118), que havia desistido do recurso, a apresentar documentos que comprovassem a existência de vinculação entre ela e a "DYSTAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA", sob pena de tornar sem efeito o Requerimento de Desistência do Recurso Voluntário, seguindo o processo seu curso normal, com base na legislação aplicável; (e) em resposta à intimação, o mesmo "Orly Correia de Santana", representando a BASF S.A., fezse passar por representante da "BASF CORANTES TÊXTEIS S.A.", sem apresentar procuração para tanto, reiterando o pedido de desistência, em 12/02/2015 (fls. 724/725), afirmando que nas petições em que constou "BASF S.A." deveria ter constado "BASF CORANTES TÊXTEIS S.A."; (f) em 10/04/2015, a empresa "DYSTAR LTDA", atual denominação de "BASF CORANTES TÊXTEIS S.A.", por meio de seu advogado, Antônio Carlos Gonçalves, afirma (fls. 800/801) que este vem, da impugnação à apresentação de recurso voluntário, representandoa, e que as petições de fls. 626/655 e fls. 657/658 não produzem quaisquer efeitos legais, vez que a empresa "BASF S.A." não é parte neste processo, razão pela qual requer seu desentranhamento dos autos, demandando a remessa do recurso voluntário ao CARF, para julgamento, e juntando, às fls. 802 a 807, manifestação sobre o relatório do INT, datada de 09/05/2014; e (g) a unidade local percebe, às fls. 821/822, que as manifestações de fls. 626/655 e fls. 657/658, cujo desentranhamento foi demandado pela recorrente, foram feitas por representantes da BASF S.A., empresa diversa da BASF CORANTES TÊXTEIS S.A., autuada, e que assiste razão à recorrente, devendo o processo seguir ao CARF. As páginas não são, contudo, objeto de desentranhamento, para não prejudicar a compreensão dos autos. Fl. 839DF CARF MF Processo nº 11128.006876/200309 Acórdão n.º 3401003.229 S3C4T1 Fl. 837 7 O processo foi pautado para as sessões de maio, de junho, de julho e de agosto de 2016, sendo retirado de pauta, em todas as ocasiões, por motivo de falta de tempo para julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. O presente contencioso tem por cerne a classificação da mercadoria descrita pela recorrente na DI no 00/10382644 (fl. 63) como "BISACETOXIETILANILINA CAL 100% N, NBIS (2ACETOXIETIL) ANILINA CONCENTRAÇÃO: 5560% NOME COMERCIAL: EMERY 5704 COR: ESCURA QUALIDADE: INDUSTRIAL ESTADO FÍSICO: LÍQUIDO FINALIDADE: MATÉRIA PRIMA P/FABRICAÇÃO DE CORANTES TÊXTEIS", classificada no código NCM 2922.19.99 (referente a compostos de constituição química definida). O laudo técnico inicialmente efetuado concluiu (fl. 81) que: Para saber que a mercadoria continha alto percentual de ácido acético, aliás, sequer seria necessário laudo, pois a literatura técnica apresentada já o mencionava (fl. 73): Fl. 840DF CARF MF 8 Tendo em vista a divergência entre o apurado no laudo e o declarado na DI, foi solicitado laudo complementar, com os seguintes quesitos: Antes de tecer qualquer comentário sobre a resposta a tais quesitos, não se pode deixar de perceber que extrapolam o âmbito de competência da perícia, pelo que se faz necessário, aqui, esclarecer quais as competências da fiscalização e da perícia. Da classificação de mercadorias aspectos técnicos e jurídicos É notório que a classificação de mercadorias é hoje tema complexo, que demanda atenção de especialistas na matéria. No entanto, não se pode confundir especialistas em classificação de mercadorias com especialistas em informar o que são determinadas mercadorias (em geral, peritos). Essas duas categorias parecem ser confundidas nos quesitos efetuados pela fiscalização. O perito não tem a função de classificar mercadorias na nomenclatura. O perito químico, por exemplo, tem a função de, a partir de análise da composição de determinada mercadoria, informar qual é seu nome técnico e quais são suas características. Esses aspectos são eminentemente técnicos. A classificação de mercadorias é atividade jurídica, a partir de informações técnicas. O perito, técnico em determinada área (mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificandoa, e o especialista em Fl. 841DF CARF MF Processo nº 11128.006876/200309 Acórdão n.º 3401003.229 S3C4T1 Fl. 838 9 classificação (conhecedor das regras do SH e outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas. Tais atividades não se confundem. Assim, totalmente despropositados os quesitos 1 a 3, que falam em "outras posições". Deve o classificador perguntar ao perito o que é a mercadoria e quais suas características, e não se é compreendida nesta ou naquela posição da Nomenclatura do Sistema Harmonizado. Caso exista a dúvida sobre reunir a mercadoria as características presentes em determinada posição, deve a fiscalização reproduzir seu texto nos quesitos, e não genericamente remeter a "outras posições", em uma espécie de delegação da atividade indelegável de classificar mercadorias. Assim, tomo os resultados do laudo técnico e do aditivo tão somente no que detalham as características da mercadoria, ignorando as considerações sobre inserção ou não em posições da nomenclatura. Expurgados do laudo os elementos que não são afetos à atividade da perícia, mas da classificação, resta a considerar o excerto no qual se informa efetivamente o que é a mercadoria (fl. 89): A resposta do laudo permite, assim, concluir que não se tratava de "BISACETOXIETILANILINA CAL 100% N, NBIS (2ACETOXIETIL) ANILINA" com impurezas, mas de uma "mistura de reação" de "DIACETO DE BISETANOL22 (FENILIMINO)"; "N, NBIS (2,2ACETOXIETIL) ANILINA" E "ÁCIDO ACÉTICO". Clara também a função do ácido acético, que não se constitui em impureza, mas em solvente na etapa de obtenção do corante. Especificada a mercadoria, ao menos preliminarmente, as discussões passam a ser sobre sua classificação, de acordo com as regras do Sistema Harmonizado, e normas complementares. Fl. 842DF CARF MF 10 Da classificação de mercadorias utilidade e relevância internacional A classificação de mercadorias se presta primordialmente à uniformização internacional. De nada adiantaria, por exemplo, pactuar alíquotas sobre o imposto de importação internacionalmente, se não fosse possível designar sobre quais produtos recai o acordo. A "Babel" de idiomas sempre foi um fator de dificuldade para o controle tributário e aduaneiro, e também para a elaboração de estatísticas de comércio internacional, e é agravada pelas diversas denominações que uma mercadoria pode ter mesmo dentro de um mesmo idioma (v.g., no Brasil, a tangerina, também denominada de mexerica, bergamota ou mimosa, entre outros). Embora tenham havido iniciativas no século XIX, na Europa, de confecção de listas alfabéticas de mercadorias, é em 29/12/1913, em Bruxelas, na segunda Conferência Internacional sobre Estatísticas Comerciais, que 29 países chegam à primeira nomenclatura de real importância, dividindo o universo de mercadorias em 186 posições, agrupadas em cinco capítulos: animais vivos, alimentos e bebidas, matériaprima ou simplesmente preparada, produtos manufaturados, e ouro e prata. Depois de diversas iniciativas, como a Nomenclatura de Genebra, da década de 30 do século passado, e a Nomenclatura Aduaneira de Bruxelas, de 1950, com o nome alterado, em 1974, para Nomenclatura do Conselho de Cooperação Aduaneira – NCCA, chegase à Convenção do “Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias" (SH), aprovada em 1983, e que entrou em vigor internacional em 1o de janeiro de 1988.3 A Convenção do SH é hoje aplicada em âmbito mundial, não só entre os 153 países signatários, mas em suas relações com terceiros. No Brasil, a referida convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo no 71, de 11/10/1988, e promulgada pelo Decreto no 97.409, de 23/12/1988, com depósito internacional do instrumento de ratificação em 08/11/1988. Desde 1o de janeiro de 1989, a convenção é plenamente aplicável no Brasil, tendo, segundo entendimento dominante em nossa suprema corte, "status" de paridade com a lei ordinária.4 O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (SH) é uma nomenclatura estruturada sistematicamente buscando assegurar a classificação uniforme de todas as mercadorias (existentes ou que ainda existirão) no comércio internacional, e compreende seis Regras Gerais Interpretativas (RGI), Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição, e 21 seções, totalizando 96 capítulos, com 1.244 posições, várias destas divididas em subposições de 1 travessão (primeiro nível) ou dois (segundo nível), formando aproximadamente 5.000 grupos de mercadorias, identificados por um código de 6 dígitos, conhecido como Código SH.5 3 DALSTON, Cesar Olivier. Classificando Mercadorias: uma Abordagem Didática da Ciência da Classificação de Mercadorias. 2. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2014, p. 182187; BIZELLI, João dos Santos. Classificação fiscal de mercadorias. São Paulo: Aduaneiras, 2003, p. 14; e TREVISAN, Rosaldo. A revisão aduaneira de classificação de mercadorias na importação e a segurança jurídica: uma análise sistemática. In: BRANCO, Paulo Gonet; MEIRA, Liziane Angelotti; CORREIA NETO, Celso de Barros (coords.). Tributação e Direitos Fundamentais conforme a jurisprudência do STF e do STJ. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 358361. 4 Sobre a estatura de paridade dos tratados internacionais regularmente incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro com as leis, vejase a ADIn n. 1.480DF. 5 Além do constante estabelecimento de atualizações na nomenclatura, decorrentes de descobertas e aperfeiçoamentos de novos produtos, há publicações complementares que auxiliam no processo de designação e classificação de mercadorias, como as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado NESH (expressando o posicionamento oficial do CCAOMA), o índice&nb