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4758873 #
Numero do processo: 35301.002122/2007-13
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONIRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Periodo de apuração: 01/08/2000 a 31/10/2000 PRAZO DECADENCIAL CINCO ANOS. TERMO A QUO. ENTENDIMENTO DO STJ. ART.150, PARÁGRAFO 4° DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n°8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art 45 da Lei n°8212 de 1991. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art 45 da Lei nº 8212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpletação adotada pelo STJ julgamenb poferido pela 1ª Seção no Recurso Especial de n°766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008. As contribuições previdenciarias são tributos lançados por homologação,assim devem, em rega, observar a rega pevista na art 150, parágrafo 4° do CTN.Havendo, então o pagamento antecipado, obeavar-se-á a rega de extinção prevista na art 156, inciso VII do CTN.Entretanto somente se homologa pagamento, assim caso esse não exista, não há o que ser homologado, devendo assim ser observado o disposto no art 173, inciso I do CTN. Nessa hipótese, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art 156, inciso V do CTN. Na hipótese concreta houve pagamento antecipado, ainda que parcial, sobre os valores lançados, conforme relatório fiscal (DAD). Assim, aplica-se a rega prevista no art. 150, páragrafo 4º do CTN. Encontra-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pala fiscalização. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 205-00.808
Decisão: ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de voto acatada a preliminar de decadência para dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. O Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior acompanhou o relator somente nas conclusões.
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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QUINTA CÂMARA Processo e 35301.002122/2007-13 Recurso n° 150.408 Voluntário • Matéria Folha de pagamento Acórdão n° 205-00.808 Sessão de 03 de julho de 2008 - Recorrente FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Recorrida DRP RIO DE JANEIRO CENTRO - RJ ASSUND3: CONIRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Paio& de apuração: 01/08/200D a31/102000 PRAZO DEC_ADENCIAL CINCO ANOS. TERMO A QUO. ENTENDIMENTO DO S17. ART. 150, PARÁGRAFO 4° DO CIN. O &IMMO Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula ,,rsr Virbulantede n°8, noPlgsnentoproferido an 12 dejunhode2008, recente:az a nronstioxionalidacie do art 45 da n°8212 de 1991. • o ir Uma vez não sendo mais possível a aplicação do ut 45 da Lei n *8212, há que,,St a on-ct,.serem observadas as regras invistas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a . cMg; Es intapretação adoeclardo STJ no julgamenb poferido pela la Seçãono Rearso pecial de n°766.050, cuja emita bi publicada no Diário da Jus6ça em 25 de et fevereiro cb2C08.es too •4 As coanbuições rreviderriázias são Intutos lançados por hcmologp;ão, Sm • devem, em rega, observar a rega pevista na ut 150, parágrafo 4° do CIN. Havencb, então o pagamento antecipado, obeavar-se-á a rega de adição prevista na est 156, incisa VII do CIN. EtbetS sanênte se hamlogp • pagammto, assim caso esse não. exista, não' há o que ser homologado, devaxb • assim ser obssvacb o disposto no art 173, inciso I do CTN. Nessa hipótese, o • crédito Intutário será atintO em fiarão do previsto no art 156, incisa V do CIN. • Na Iripótese carreta, houve ~lento antecipado, ainda que parcial, sobre os valores lançados, conforme relatório fiscal (DAD). Assim, aplica-se a rega previstano art. 150, puágrafo (do CIN. Encontranyx atingidos pela fluência do inzo dearlencial todos os fatos geradaes apuradospelafisalinção. Recurso Voluntário Provido t\t/ • , • h Processo n" 35301.002122/2007-13 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.808 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. I' ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de voto acatada a preliminar de decadência para dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. O Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior acompanhou o relator ente nas conclusões. JÚLIO SA VIEIRA GOMES Presiden --'11101.1111111""-.." 41.1e 447 diopi 4 :‘,"t 1 fl O EIRA Relator • o'CL •04-oehort o y f 00 coa. . po V- to Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Darnião Cordeiro de Moraes Marcelo Oliveira, Manoel Coelho An-uda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente) Processo n° 35301 002122/2007-13 CCO2/CO5 • • Acórdão n.' 205-00.808 ris. 312 Relatório - A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo a relativa aos Terceiros, cujos valores foram declarados em GFIP e/ou constavam em folhas de pagamento, referente ao período compreendido entre as competências agosto a outubro de 2000, fls. 44 a 47. • Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pela entidade sindical, fls. 59 a 62. •Foi comandada diligência fiscal, fl. 241, para verificação da compensação alegada pela recorrente. Foram juntadas planilhas às fls. 242 a 257; tendo a fiscalização • emitido parecer às fls. 258 a 259, considerando parcialmente regular a compensação realizada pela recorrente. A unidade da Receita Previdenciária exarou a Decisão-Notificação, que confirmou a procedência do lançamento, em parte, fls. 267 a 271. Não concordando com a decisão do órgão fazendário, foi interposto recurso, conforme fls. 275 a 278. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: L O INSS não considerou uma guia de recolhimento para a competência dezembro de 1991; II Os critérios de atualização seguiram o entendimento do STJ; III. Requerendo a nulidade do lançamento fiscal. - Nova diligência foi comandada, fls. 294, para verificação do recolhimento na competência dezembro de 1991. Foram emitidas novas planilhas, fls. 298 a 304; e prestada a informação à E. 305, sugerindo a retificação do lançamento. Às fls. 308 e 309, a unidade da Receita Previdenciária sugere que seja provido em parte o recurso interposto. É o relatório. , Or">. f "or o%ef- o xe-C' 0. fe° " Processo n°35301 002122/2007-13 .»- - CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.508 Voto grasillas C'-`337 . Conselheiro MARCO a RAMOS VIEIRA, Relator - O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 293. . Pressuposto superado, passo pano exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO: Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a Mesma deve ser reconhecida. Ci Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991, nestas palavras: : Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do - artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, .1 que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplica-la. - Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por • provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, , a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem : como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. • Uma vez não sendo mais possível a aplicaeãO do art. 45 da Lei n° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela 1° Seção no Recurso Especial de n 9 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO •`- AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE • , • - • SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO , FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE .1, t„ .,•••• ' SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA: /4- • • • IMPOSSIBILIDADE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ; • . - POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATiCIOS. FAZENDA ' •• PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § . 3.° DO ART 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM ' •-• SEDE DE RECURSO ESPECIAL REDISCUSSÃO DE MATÉRIA • ". FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA po • : : DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO.' ' • • INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. • ' r • ", , . • • Processo n° 35301.002122/2007-13 . CCO2/CO5 . • Acórdão n.° 205-00.808 -Eis 314 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constánte na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, com : ou sem ' : 'estabelecimento fixo. Z A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." • 406/68, para fins de incidência do ISS sobre servipos bancários, é • taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afd de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos • • • (Precedente do STF: RE 361829/R1, publicado nó DJ de 24.02.2006; ; - • Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de' 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de • . 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do • engtiadrainento das: . atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de . : Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo • fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ ' :• de 26.10.2006; e REsp 4451 37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. r • . Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de . Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do : , • . , devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, tenho inicial, ' • maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código ; Tributário Municipal, Lei n." 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a . . descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem . ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos • ' • .•• autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do : . débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998); • data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto 1.1" de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de ' Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a . fixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos " limites • . percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo • . ,!‘r o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, 1 : : o do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/1U, publicado no DJ de • • -• cf 4-Q$ 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de ••• 1 Ont so 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por • :t • " O kri eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, • , do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite O. legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da y t: condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a '07 CHU v recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código" Tributário, lr • • o •Si Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito ry • • () O M. tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "A ri. 173. O direito de • . a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 ,• , (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele : ' • em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em geie se • tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o . lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que j: • ; • se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do '• prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a , constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, "...1 de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9:A ' • decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa 1. - • no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir ci crédito • , • . " . . • . Processo n° 35301.002122/2007-13 ' CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.808 Els. 315 . . • • . .• . • • - • • ,. • , •tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada; encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: ' • • , (i) regra da decadência do direito de lançar rias' casos de tributos • sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao • , • • lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o . • . - pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar: • , • • nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do • . lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio • • ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre • . • o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do , direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, ' dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de . medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar • • perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Sana, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas 1 regras , decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com . .dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTA), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida .• preparatória por pane do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que • "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento •- poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro • dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponivel, sendo • inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173, do Cl?'!. em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configura. r desarrazoado prazo • decadencial decanal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste . IROde 2:0Ç ver de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a f741 ° 7 47 I lançamento por homologação), há omissão do contribuinte. na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos, . +•'' • (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida O à • •a- o7 preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notcação (artigo 173, parágrafo único, .0 s' •• do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou • .• • t, 14 depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CTN. 13. Por • • . iÇo (o C outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando,. O ai de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre • ' • • pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido . notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a.. _ • regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex - • • • • Tributário, segundo o qual, se a lei, não fixar prazo a homologação, . • . será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste • - caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar _; • expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com •o , . . prazo para o Fisco, no caso de não :homologação, empreender' ó • • . • - • • ,. „ Processo n° 35301.002122/2007- .13 : 1.1 ' CCO2/CO5 • - - correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo filial . • •. • • desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a • - perda do direito de homologar expressamente e; conseqüentemente, a .1 : •••• impossibilidade jurídica de lançar'. de • Ofício" (In : Decadência: e ; . • - - : • ....Presérição no Direito Tributária Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed.,' : • Max Limonad , • pág. 170)/ 14. A notificação do ilícito tributária medida indispensável para-, justificar a realização do ulterior• • • lançamento, • afigura-se como dies a- quo da prazo decadencial • • qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação; regra que configura ampliação do lapso • • • • • decadencial, in casu, reiniciada Entrementes, "transcorridos cinco • ., • anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a • -: indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo • tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do : • ' direito de constituir juridicamente o dolo, fraude pli simulação para os ; . • efeitos do art. 173, parágrafo único, do CIN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" • • : • (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada péig. 171). 15. Porjim, o , • . artigo 173, II, do C77V, cuida da regra de decadência do direito de a : , Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. • Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar ; definitiya a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de m‘, tributo sujeito a lançamentó por homologação; (b) a obrigação ex lege ; • Edi " de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou ; 04K)e adimplida, no quê concerne aos fatos geradores ocorridos no período 7 • P° •r..W de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela$ O . Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo 80 `I, fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de' Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao • 1 . n c -5'te lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição • :tu ..„! 49. 4*..- ie financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, •• • ,0 24 o NO o 4'pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do di crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a : . ; regra decadencial aplicável ao caso Concreto é a prevista no artigo • - , ; 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao :• lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se • • . dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. ' • 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovida As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação; assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo; então o: . pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do "• CTN. Entretanto, somente se homologa 'pagamento, assim caso esse não exista, não há o que ser homologado, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN. Nessa hipótese, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. . Caso tenha ocorrido dolo, .fraude ou:simulação não será observado õdispãsto n6 art. 15O,-' parágrafo 4° do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso _I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. - • Processo n° 35301.002122/2007-13 CCO21CO5 Acórdão n.° 205-00.808 Fls. 317 , Além da verificação da ocorrência ou não do pagamento antecipado, há que se analisar se a fiscalização notificou ou não o contribuinte de medida preparatória necessária ao lançamento, quando da aplicação do disposto no art. 173, incisos I ou II. Nessa hipótese, o prazo de cinco anos para constituição do crédito contar-se-ta da notificação da medida • preparatória para a realização do lançamento. Da mesma forma é aplicado o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN, nos casos de necessidade de apuração de dolo, fraude ou simulação, quando o lançamento for por homologação e tiver havido pagamento parcial. - Na hipótese concreta, houve pagamento antecipado, ainda que parcial, sobre os valores lançados, conforme relatório fiscal (DAD). Assim, aplica-se a regra prevista no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Desse modo, a • contar dos fatos geradores, a fiscalização federal • teria o prazo de cinco anos para efetuar o lançamento fiscal. Se fosse o caso de se caracterizar dolo, fraude ou simulação, a par do pagamento parcial, o prazo de cinco anos seria para notificar o contribuinte da medida preparatória para investigação e apuração da fraude, do dolo ou da simulação. A partir dessa notificação da medida preparatória o Fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. Seguindo a interpretação da 1° Seção do STJ, a decadência do direito de lançar • do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre • pagarnento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido • em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150 do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; a obrigação não restou adimplida em sua integralidade, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de agosto a outubro de 2000; Deste modo, a regra decadencial aplicável ao caso é a prevista no artigo 150 parágrafo 4° do CTN. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os • fatos geradores apurados pela fiscalização. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto por CONHECER do recurso do notificado, para no mérito DAR PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 03 de julho *e 2008 Adgillpnrs Ware d . NPS mi,Y RAM* VIEIRA s # if* es( o 0. AS* • Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1

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Numero do processo: 35059.001698/2005-11
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Sep 03 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 205-01028
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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QUINTA CÂMARA Processo n° 35059.001698/2005-11 Recurso n° 142.535 Voluntário Matéria Parcelamento Especial Acórdão n° 205-01.028 Sessão de 03 de setembro de 2008 Recorrente PAVIGRANIT VITÓRIA LTDA Recorrida DRP - VITÓRIA/ES ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 30/06/2005 PARCELAMENTO ESPECIAL EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Não cabe a este Colegiado apreciar recurso contra decisão que excluiu o contribuinte de Parcelamento Especial,. conforme previsto no art. 14 a 17 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Recurso Voluntário Não Conhecido. o. • k‘i (C. ctepez.(s* Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. .1 Processo n• 35059.00169812005-11 CCO2/CO5 . • Acórdão ri, 206-01.028 Fls 289 ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade, não conhecido do recurso, nos termos do voto do relator. Ausência justificada da Conselheira Renata Souza Rocha. \ 11 11 JÚLIO • ' IRA GOMES Preside - 4:- • te • ItE RAM • VIEIRA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi e Adriana Sato. 2 Processo n• 35059.001698/2005-11 CCO2A:05 . • Acórdão n.• 205-01.028 FIE 290 Relatório Inconformado com a exclusão do Parcelamento Especial, instituído pela Lei n 10.684/2003, o recorrente solicitou a revisão da decisão do órgão previdenciário, fls. 01 a 03. O recorrente alega em síntese: I. Que no momento da adesão ao PAES solicitou a inclusão de todos os seus débitos previdenciários, inclusive a NFLD n °35.702.150-9; II. O contribuinte solicitou o desmembramento do débito, para que pudesse pagar o valor devido; III. O não atendimento de tal desmembramento impossibilitou ao contribuinte realizar o pagamento; IV. Para assegurar a manutenção no PAES, realizou pagamentos parciais; V. Requerendo o desmembramento da NFLD, que seja te-incluído no PAES Contra-razões apresentadas pela unidade descentralizada da Secretaria da Receita Previdenciária às fls. 273. O órgão previdenciário informa que: a) Os pedidos formulados pela recorrente não encontram respaldo legal; b) Houve infração ao art. 7° da Lei n° 10.684/2003; c) Requer, por fim que se negue provimento ao recurso. Decisão proferida pela 2' Câmara do CRPS, fls. 274 a 275, converteu o julgamento em diligência para verificar a tempestividade do mesmo. Foram juntadas cópias às fls. 277, demonstrando que o recurso foi enviado pelos correios em 29 de junho de 2005. Cientificado do resultado da diligência, a recorrente não se manifestou no prazo estabelecido. É o relatório. - ' - -07 .:0\HAS \.= Processo e 35059.001698/2005-11 • CCO2/CO5 . • Acórdão o. 205-01.028 - Fls. 291 • tirt`WI • Etras,119.. Ás./ Rosar Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator Não cabe a este Colegiado apreciar recurso conira decisão que excluiu o contribuinte de Parcelamento Especial. Conforme previsto no art. do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Conforme previsto nos arts. 14 a 17 da Portaria Conjunta PGFN/SRF nn, de 25 de agosto de 2004, não é de competência do Conselho de Confribuintes apreciar recursos quanto à exclusão da empresa do PAES. Art 14. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de dez dias, contado da data da ciência da exclusão, apresentar recurso administrativo. § 1° No âmbito da SRF, o recurso administrativo será apreciado pelo Delegado da Receita Federal, pelo Delegado da Receita Federal de Administração Tributária, ou pelo Delegado Especial de Instituições Financeiras da jurisdição fiscal do sujeito passivo. § 2° No âmbito da PGFN, o recurso administrativo será apreciado pelo Procurador-Chefe ou Procurador Seccional da jurisdição fiscal do sujeito passivo. § 3° A SRF e a PGFN poderão, reciprocamente, solicitar urgência na apreciação do recurso administrativo, hipótese em que o órgão solicitado deverá apreciá-lo prioritariamente. Art. 15. O recurso administrativo terá efeito suspensivo. §1" Enquanto o recurso estiver pendente de apreciação, o sujeito passivo deverá continuar a recolher as parcelas devidas. §2" Os pagamentos efetuados após a ciência da exclusão não regularizam o inadimplemento anterior a esta, exceto na hipótese de que trata o V do art.11. Art. 16. Da decisão em recurso administrativo será dada ciência ao sujeito passivo, nos termos do art. 10. Parágrafo único. A exclusão produzirá efeitos a partir do dia seguinte à ciência da decisão que julgue improcedente o recurso apresentado pelo sujeito passivo, observando-se o disposto nos §§1" e 1" do art. 11. Art. 17. A decisão do recurso administrativo é definitiva na esfera administrativa. • Processo n°35059.001698/2005-11 CCO2/CO5 . . Acórdão n.• 205-01.028 Fls. 292 CONCLUSÃO: Pelo exposto, voto por não conhecer do recurso. É como voto. ' Sala das Sessões, em 03 de setembro de 2008 _ ..--- . --eft Aar / r .~.... , •Pr011/Prry" q., RÉ " -A( , IP S VIEIRA— "-- -á- / Relator ec) ‘'."i i 1 1 I • 5 ‘.11/4)1 • Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1

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Numero do processo: 37172.000218/2006-04
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed May 07 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 205-00545
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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Empresas em Geral Acórdão n° 205-00.545 Sessão de 07 de maio de 2008 Recorrente MI? ENGENHARIA S.A. E OUTROS - - Recorrida DRP - BELO HORIZONTE/MG ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1998 a 30/06/1998 LANÇAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RETROATIVIDADE DE NORMA. FATO PRETÉRITO. IMPOSSIBILIDADE • , Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, haja instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes da investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. É causa de nulidade do lançamento fiscal a imputação de responsabilidade solidária a terceiros fora dos limites fixados na Anulado o Processo no5./ ao 00° 4 ÷ o' o oo e \ 41,_ot _ Processo n° 37172.000218/2006-04 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.545 Fls. 123 ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, anular o lançamento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes. Vencido o Relator que votou pela nulidade da decisão de primeira instância e o Conselheiro Marcelo Oliveira que apresentará voto por negar provimento ao recurso. O Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior apresentará declaração de voto. ,r)3- JULIO SA VIEIRA GOMES - - _ — Presidente] DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES Relator designado O c.0.% O GV0"4 0° 00' sei% fos 001 • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente) Processo n• 37172.000218/2006-04atenchju.. k CCO21CO5 Acórdão n.° 205-00545 me - IC"'"0 01410.61t Fls. 1242* CG, e cot.% ti V E" 0242121.9_24----- er est% la .r-one RonMet' Relatório • A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, previsto no art. 30, Vi da Lei n ° 8.212/1991. O período compreende as competências janeiro a junho de 1998. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestaçãO de serviços pela GME MANUTENÇÃO E MONTAGEM INDUSTRIAL LTDA foram obtidas em função da não apresentação de documentos, após solicitação pela Auditoria Fiscal, fls. 23 a 29. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa, fls. 54 a 62. A empresa GME não apresentou defesa. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento, fls. 86 a92. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 98 a 109. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: • A solidariedade implica em verificar se a contratada cumpriu ou não a obrigação devida à Seguridade Social, sob pena de a cobrança ser realizada em duplicada; • A empresa solidária não foi cientificada do lançamento; • Para que haja solidariedade é necessário que exista dívida regularmente -constituída; • • A exigência da documentação à recorrente implica cerceamento de defesa; • A Instrução Normativa n ° 100 não poderia ter sido aplicada, por ser posterior aos fatos geradores; • Requer que seja reconhecida a improcedência da presente notificação. • - A unidade descentralizada da Receita Previdenciária apresenta suas contra- razões às fls. 117 a 121. O órgão previdenciário alega, em síntese, que os elementos trazidos nas razões recursais não são capazes de alterar a decisão anterior, requerendo, por fim, que seja mantida a decisão da Receita Previdenciária. É o Relatório. Processo n" 37172.000218/2006-04 CCOVCO5 Acórdão n." 205-00545cts.-n=4: 5_ 5o.„60P-4 Fls. 125 zo cce/Maef abriti:L90 cosv sg5Lle- EscrasIllis, ireS Voto Vencido Conselheiro MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Relator • PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 115; o depósito recursal foi implementado, conforme fl. 110. • Pressupostos superados, passo para o exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: A notificada poderia elidir, afastar a solidariedade nos termos do art. 42 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 61211991 ou art. 42 do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 2.173/1997, ou art. 220, § 3° do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999, conforme a época de ocorrência do fato gerador, nestas palavras: Art.220. O proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra, são solidários com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem. C.) 3°A responsabilidade solidária de que trata o caput será elidida: 1- pela comprovação, na forma do parágrafo anterior, do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando corroborada por escrituração contábil; e II .pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nos termos, forma e percentuais previstos pelo Instituto Nacional do Seguro Social. , III - pela comprovação do recolhimento da retenção permitida no caput deste artigo, efetivada nos termos do art. 219. . (Inciso acrescentado pelo Decreto n°4.032, de 26/11/2001) Como acima demonstrado, não é exigido da notificada o pleno conheci ento dos fatos ocorridos na empresa construtora, bastando a guarda da documentação, foi de • pagamento e guias de recolhimento do pessoal utilizado na obra, para que a recorrente pudesse afastar a solidariedade. A elisão é uma faculdade conferida ao devedor solidário, unia vez que não houve a utilização dessa prerrogativa pela notificada, a solidariedade persiste no presente caSO. . . A recorrente não fez prova do recolhimento de todas as contribuições previdenciárias devidas pela contratada em relação aos segurados que lhe prestaram serviços. Ao não realizar tal prova, conseqüentemente não pode mais invocar o beneficio de ordem. ) 4 ‘1‘ , - CC/NIF - Quinta C CONFERE cora O ORIGINAL Processo n°37172.000218/2006 -04 Brasília, J15,03- 91_ CCO2/COS Acórdão n.° 205-00545 RosileneAir Metr. 1198 77 Uma vez o recorrente não detendo a referida documentação, o órgão previdenciário passa a-ter a prerrogativa de lançar a importância que reputar devida, cabendo ------ ao contribuinte o ônus da prova em contrário, por força do artigo 33, §§ 3 0, 4° e 60 da Lei n.° 8.212/1991. Assim a legislação previdenciária oferece à Fiscalização Federal mecanismos para' lavrar a Notificação, nesse caso utilizando como base de aferição o valor da nota fiscal, pois embutido nesse valor há a parcela referente à mão-de-obra utilizada. Portanto, era dever do contribuinte a guarda da referida documentação e apresentação à fiscalização quando solicitado, conforme previsto no art. 32 caput combinado com o § 11 da Lei n ° 8.212/1991. Uma vez não apresentando a documentação, a fiscalização não pode deixar de lavrar o débito, partindo nesse caso para aferição dos valores. Conforme dispõe o art. 128 do CTN, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário-a--terceira pessoa, vinailada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Há um vinculo entre a notificada e os segurados que prestaram serviço, pois o beneficiado por essa utilização de mão- de-obra foi o próprio recorrente, cujo produto dessa utilização é de sua propriedade ou de seu interesse, a edificação. Além disso, o disposto no art. 128 do CTN permite que a lei venha atribuir a responsabilidade do crédito à terceira pessoa, assim o fez a Lei n ° 8.212/1991 em seu artigo 30, inciso VI, nestas palavras: - Art..30 A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas.. (Redação alterada pela Lei n" 8.620, de 05/01/93) (-) VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n°4.591 1 de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se , aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação alterada pela MP n° 1.523-9, de 27/06/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9528, de 10/12/97. Ver art. 29 da Lei n°4591/64) A redação original desse inciso era a seguinte: VI- o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964; o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja forma de contratação da construção, . reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo • • cumprimento das obrigações para com a Seguridade . Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do • cumprimento dessas obrigações; Assim, o contribuinte e o responsável tributário, no caso o reei ente, ã solidários em relação à obrigação tributária, não cabendo, nos ternios do para& f único- d artigo 124 do CTN, beneficio de ordem. Compete à Receita Federal do Brasil cobrar de todo os sujeitos passivos a satisfação da obrigação. Sendo a responsabilidade Solidária uma gr tia 5 ., • . • . , , 2' CC/11,4F - Quinta CCrna...• NIProcesso n° 37172.000218/2006 -04 CONFERE O ORIGINAL CCO2/CO5 • Acórdão n.° 205-00545 Braslita, 3-0/1 ns. RoeIIene Aire Matr. 119:, 77 do crédito tributário, não pode ser dispensada pela autoridade fiscal, conforme previsto no art. 141 do CTN, nestas palavras Art. 141 - O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade slispensa du excluída: • nos casos . previstos nesta lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias. • Quanto ao argumento de que a responsabilidade só poderia surgir após o lançamento do crédito na prestadora de serviços e não antes do surgimento desse crédito, também não procede tal argumento. A responsabilidade é pelo curnprimento da obrigação previdenciária, prova disso é que a obrigação tributária persiste independentemente do crédito tributário, que pode ser anulado, administrativamente ou judicialmente, mas sem fazer desaparecer a obrigação tributária, conforme dispõe o art. 140 do CTN, nestas palavras: • Art. 140. As circunstancias que modificam o crédito tributário, sua • extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem. - Nesse mesmo sentido segue ementa do Parecer CJ/MPAS n.° 2376/2.000, que não possui mais efeito vinculante ao Conselho de Contribuintes, mas retrata a jurisprudência administrativa acerca do assunto, nestas palavras: "DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. SOLIDARIEDADE PASSIVA NOS CASOS DE CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DUPLICIDADE DE LANÇAMENTOS. NÃO OCORRÊNCIA. A obrigação tributária é uma só e o fisco pode cobrar o seu crédito tanto do contribuinte, quanto do responsável • tributário. Não há ocorrência de duplicidade de lançamento, nem de bis in idem e nem de crime de acesso de exação." Assim, não procede o argumento da notificada de que a fiscalização deveria ter verificado o inadimplemento do contribuinte de direito, para se evitar o bis in idem. - Uma vez que a não há como afastar a solidariedade, a recorrente deve provar que a prestadora já recolhera toda a contribuição devida em relação aos serviços prestados. Não havendo a guarda da documentação, mas restando configurada a prestação, de serviços, a utilização de mão-de-obra, a Receita Federal conseguiu demonstrar a existência do fato " constitutivo do seu direito. E como principio basilar do direito processual, cabe à outra parte, no caso o notificado, demonstrar fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do Fisco, o que não foi realizado. . Ao contrário do entendimento da recorrente, não deve a fis ização previdenciária diligenciar para examinar a contabilidade da construtora, pois se assi o fosse não haveria o beneficio de ordem, não existiria motivo para se efetuar o lançamento na tomadora de serviços, se em qualquer caso a Receita Federal devesse diligenciar para examinar a contabilidade da construtora. Havendo inversão probatória é imprescindível a colação aos autos da prova contábil pelos interessados. - _ , 2° CC/MF - Quinta Canora CONFERE COM O ORIGINAL Brasília, pot 02_, 05 Processo n° 37172.000218/2006-04CCO2/COS Roallene AIrsa r Acórdão n.°205-00545 Matr. 11E8 Fls. 128 Nessa mesma linha de fundamentação, não é outro o entendimento firmado pelo STJ, conforme ementa do acórdão no Recurso Especial ri ° 780.703 / SC, cujo relator foi o - Ministro Castro Meira, publicado no DJ em 16106/2006: ' TRIBUTARIO. • , CONTRIBUIÇÕES PREWDENCIÁRIAS. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. • IMPOSSIBILIDADE BENEFICIO DE ORDEM ARTIGO 31, sç 3" DA ' LEI N° 8.212/91. Ellstrá NECESSIDADE. COMPROVAçÃo: RECOLHIMENTO I. A responsabilidade solidária na contratação de quaisquer serviços por cessão de mão-de-obra foi instituída pela Lei n° 8.212/91, notadamente, em seu anigo 31, ou seja há solidariedade enut o contratante dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra e o executor desses serviços. A responsabilidade solidária do contratante - - está definida, em linhas gerais, nos artigos 124 e 128 do Código Tributário NacionaL O gs 1" do artigo 124 do Código Tributário Nacional prevê expressamente que a solidariedade nele déscrita não comporta beneficio de ordem. 2. A solidariedade somente poderia ser , elidida, caso obedecido o preceito do g 3° do artigo 31 da Lei n° 8.212/91 - o executor deveria comprovar o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída na nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da respectiva quitação. Precedentes 3. Recurso especial provida Desse modo, o próprio guardião judicial da lei federal, o Superior Tribunal de Justiça, ratifica o procedimento fiscal no caso dos lançamentos por solidariedade das # . contribuições previdenciárias. Quanto à aplicação da Instrução Normativa n ° 100/2003 ao presente caso, assiste razão à recorrente. De acordo com o disposto no art. 144, § I° do CTN, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de - investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a • terceiros. Antes de uma análise da questão é mister definir o que se entende por critério de ' apuração e processos de fiscalização. Tais conceitos relacionam-se ao aspecto formal, procedimental, do lançamento. O termo critério de apuração é utilizado na impossibilidade da obtenção direta da base de cálculo, nos casos de aferição indireta desta. Assim, relaciona-se ao lançamento por arbitramento, tendo em vista que o fato gerador, a base de cálculo, as aliquotas e o sujeito passivo tem que ser expresso em lei, conforme previsão no art. 97 do CTN. Havendo a possibilidade de aferição direta, pelo fato de a autoridade fiscal conseguir reunir todos os elementos, aplica-se o caput do art. 144 do erN, não há retroação. Entretanto, há ' casos em que não é possível a identificação da base de cálculo, seja por omissão ou sone ação do contribuinte, mas mesmo nessas hipóteses o Auditor Fiscal não pode deixar de lar o tributo, até mesmo pela indisponibilidade deste. Assim, utilizará os critérios, defini s na ' legislação, para se apurar a base de cálculo.. , O critério, portanto, é uma medida de comparação, apreciação, de algo, no caso a base de cálculo do tributo. Em relação às contribuições previdenciárias, a base de cálculo é a , - 7 •— _ 2° CC/MF - Quinta Câmara CONFERE 52r 0 ORIGINAL Processo n°31172.000218/2006-04 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00545 G Brasília, FS. 129 Rosilone Airer ros • Metr. 1 7 remuneração paga, devida ou creditada aos segurados, mas não sendo possível identificar tal remuneração, a autoridade terá que utilizar um critério para apurar a base de cálculo. Esse critério pode ser os serviços contidos em uma nota fiscal, ou a área construída de um imóvel, por exemplos Ao aplicar a Instrução Normativa n ° 100/2003 para fatos geradores ocorridos durante o ano de 1998, a Receita Previdenciária, ao contrário de sua afirmação, violou o disposto no art. 144, § 1° do CTN. Nesse sentido acompanhe: A exegese conferida pela Receita Previdenciária ao art. 144, § 1° do CTN foi equivocada. E bem verdade que novos critérios de apuração podem ter efeito retroativo, e no momentó do lançamento se reportarem a fatos geradores pretéritos, conforme expressamente - disposto na primeira parte do art. 144, § 1° do CTN. Contudo, não se pode olvidar do previsto ' na segunda parte desse mesmo dispositivo, nestas palavras: - - - - Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada , 1" Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador, da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, ' para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros (grifei) Assim, a aplicação retroativa não pode influenciar na responsabilidade tributária de terceiros. No presente caso, o pressuposto para o cálculo do valor devido foi a atribuição de responsabilidade solidária a um terceiro, no caso a recorrente. Para exemplificar, caso a empresa tivesse elidido a responsabilidade sob a égide da normalização em vigor em 1998, um novo ato normativo não poderia cobrar qualquer diferença sob a alegação de que se trata de um novo critério de apuração. O equivoco de se aplicar retroativamente a IN n ° 100/2003, ao presente caso, ainda é mais gritante, tendo em vista que para verificar o não cumprimento das exigências para elisão utilizou-se a Ordem de Serviço INSS n ° 165/1997, atribuindo-se a responsabilidade solidária por meio dessa norma. Ao passo que para apurar o quantum devido, a fiscalização aplicou a N n° 100/2003. Houve uma combinação indevida de normas para um mesmo fato. Uma vez que a Decisão-Notificação não verificou tá erro, mereee ser anula d. , Devem os autos retornar à fiscalização, para utilização da OS n° 165/1997 como fundame o para apuração do quantum debeatur, após deve ser intimado o recorrente, reabrindo-se o pi4zo para impugnação. CONCLUSÃO: Voto por ANULAR a Decisão-Notificação. - É como voto , Processo n° 3717/000218/2006-04 2 ccátvIc_oot4FEF - Quinta CnCs012/3C00 5 • Acórdão n°205-00545 go 1 ne 119.4,,,, Voto Vencido Conselheiro, MARCELO OLIVEIRA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 100; o depósito recursal foi implementado, conforme fl. 96.- Pressupostos superados, passo para o exame das questões preliminares ao mento DAS OUESTÔES PRELIMINARES • - A notificada poderia elidir, afastar a solidariedade nos termos do art. 42 do . RPS, - aprovado pelo Decreto n° 612/1991 ou art. 42 do RPS, aprovado pelo Decreto n 02.173/1997, ou art. 220, § 3 0 do RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/1999, conforme a época de ocorrência do fato gerador, nestas palavras: Art.220. O proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de . 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra, são solidários com o construtor, e este e aqueles com - a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância - a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. ,f 3°A responsabilidade solidária de que trata o caput será elidida: 1- pela comprovação, na forma do parágrafo anterior, do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, • , incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando corroborada por escrituração contábil; e II - pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentes - sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nos termos, forma e percentuais previstos pelo Instituto Nacional do Seguro Social III - pela comprovação do recolhimento -da retenção permitida no capuz deste artigo, efetivada nos termos do art. 219. (Inciso . acrescentado pelo Decreto n° 4.032, de 26/11/2001) Como acima demonstrado, não é exigido da notificada o pleno -conheciment - • dos fatos ocorridos na empresa construtora, bastando a guarda da documentação, folhas d pagamento e guias de recolhimento do pessoal utilizado na obra, para que a recorrente pudess afastar a solidariedade. A elisão é uma faculdade conferida ao devedor solidário, uma vez que não houve a utilização dessa prerrogativa pela notificada, a solidariedade persiste no presente . . Processo n° 37172.000218/2006-04 csor:iespeienjaft",:x2iF agot \HIR:s_tcHlieloOta:Rlart4Pti-- C:5.021./375. Acórdão n°205-00545 Rosilene Aires Mau. 1198 A recorrente não fez prova do recolhimento de todas as contribuições previdenciárias devidas pela contratada em relação aos segurados que lhe prestaram serviços. Ao não realizar tal prova, conseqüentemente não pode mais invocar o beneficio de ordem: Uma vez o recorrente não detendo. a referida documentação, á órgão previdenciário passa a ter a prerrogativa de lançar a importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário, por força do artigo 33, §§ 3°, 4° e 6° da Lei ri& 18.212/1991. Assim a legislação previdenciária oferece à Fiscalização Federal mecanismos para lavrar a Notificação, nesse caso utilizando como base de aferição o valor dá nota fiscal, pois. embutido nesse valor há a Parcela referente à mão-de-obra utilizada. Portanto, era dever do contribuinte a guarda da referida doCumentação • apresentação à fiscalização quando solicitado, conforme previsto no art. 32 caput combinado - com o § 11 da Lei n ° 8.212/1991: Uma vez não apresentando a documentação, a fiscalização - - não pode deixar de lavrar o débito, partindo nesse caso para aferição dos valores. - Conforme dispõe o art. 128 do CTN, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo Ta a este ém caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Há Um vinculo entre a notificada e os segurados que prestaram serviço, pois o beneficiado por essa utilização de mão.... dé-obra foi o próprio recorrente, cujo produto dessa utilização é de sua propriedade ou de seu'. interesse, a edificação. Além disso, o disposto no art. 128 do CTN permite que' a lei venha atribuir a responsabilidade do crédito à terceira pessoa, assim o fez a Lei n °8.212/l991 em seu artigo 30, inciso VI, nestas palavras: Ar: 30 A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação alterada pela Lei n° 8.620, de 05/01/93) • . VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade - - imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a `• "- subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a • Seguridade Social, ressalvado o seu: direito regressivo contra o' • ; • • executor ou contratante da obra e admitida ' a retenção de importância • • •• • " • • a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se' . , ' aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação - - • • - alterada pela AIP n° 1.523-9 de 27/06/97 reeditada até a conversão na Lei n°9528 de 10/12/91 Ver art. 29 da Lei n°4591/64) ' : • A redação original desse inciso era a seguinte VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591; de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou • condômino da unidade • imobiliária, qualquer que seja forma de contratação da construção» -;" • . reforma ou acréscimo, • são solidários com á construtor pelo ;. z cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado' • -• o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e • 2° CC/MF - Quinta Camara • CONFERE COM ORIGINAL. Brasília. ,-.91/(22 9 - • Processo e 37172.000218/2006-04CCO2/CO5RosiIene Airo res • Acórdão n, 205-00545 Metr. 11 3 Fls. 132 - admitida a retenção de importância a este devida para garantia do • - Assim, o contribuinte e o responsável tributário, no caso o recorrente, são solidários em relação à obrigação tributária, não cabendo, nos termos do parágrafo único do artigo 124 do CTN, beneficio de ordem. Compete à Receita Federal do Brasil cobrar de todos os sujeitos passivos a satisfação da obrigação. Sendo a responsabilidade solidária uma garantia do crédito tributário, não pode ser dispensada pela autoridade fiscal, conforme previsto no art. 141 do CTN, nestas palavras: Art. 141 - O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta lei, fora • dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias. Quanto ao argumento de que a responsabilidade só poderia surgir após o lançamento do crédito na prestadora de serviços e não antes do surgimento desse crédito, também não procede tal argumento. A responsabilidade é pelo cumprimento da obrigação previdenciária, prova disso é que 'a obrigação tributária persiste independentemente do crédito tributário, que pode ser anulado, administrativamente ou judicialmente, mas sem fazer desaparecer a obrigação tributária, conforme dispõe o art. 140 do CTN, nestas palavras: Art. 140. As circunstâncias que modificam o 'crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele • , atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetanz a obrigação - tributária que lhe deu origem. Nesse mesmo sentido segue ementa do Parecer CJ/MPAS n.° 2.376/2.000, que não possui mais efeito vinculante ao Conselho de Contribuintes, mas retrata a jurisprudência administrativa acerca do assunto, nestas palavras: "DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. SOLIDARIEDADE PASSIVA NOS CASOS DE CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DUPLICIDADE DE LA1VÇAMENTOS. NÃO OCORRÊNCIA. A obrigação tributária é uma só e o fisco pode cobrar o seu crédito tanto do contribuinte, quanto do responsável tributário. Não há ocorrência de duplicidade de lançamento, nem de bis in idem e nem de crime de excesso de exação." ••- Assim, não procede o argumento da notificada de que a fiscalização deveria/ter verificado o inadimplemento do contribuinte de direito, para se evitar o bis in idem. Uma vez que a não ha como afastar a solidariedade, a recorrente deve pr ar - que a prestadora já recolhera toda a contribuição devida em relação aos serviços prestados. Não havendo a guarda da documentação, mas restando configurada a prestação de servi , a utilização de mão-de-obra, a Receita Federal conseguiu demonstrar a existência do fato constitutivo do seu direito. E como princípio basilar do direito processual, cabe à outra parte, no caso o notificado, demonstrar fato extintivo, modificativ6 ou impeditivo do direito do Fisco, ] o que não foi realizado 2° CCimF °tilinta CEA-lin e"? ;• CONFERE 011.1 O ORIGINP. • . Processo n° 37172.000218/2006-U Brasília CCO2/CO5 * Acórdão n.°205-00545 • — Rosilene Aire ' • Ao contrário do entendimento da recorrente, 'não . deve a fiscalização 'II' previdenciária diligenciar para examinar a contabilidade da Construtora, pois se assim ó fosse - : não haveria o beneficio de ordem, não'. existiria motivo pára se efetuar o . lançamento na ,• tomadora de serviços, sé em qualquer Cá50. a Receita Federal devesse diligenciar para examinar a contabilidade da construiora. Havendo .:inversão 'probatória é:inmiescindivel "a colação aos I. - autos da prova Contábil pelos interessados. :.• • . . , • Nessa mesma linha de fundamentação, não é outro o entendimento firmado pelo •' STJ, conforme ementa do acórdão no Recurso Especial ° 780.703 / SC, cujo relator foi 'o Ministro Castro Méira, publicado no-DJ em 16/06/2006: . . j . CONSTRUÇÃO CIVIL RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. _ , • "2 IMPOSSIBILIDADE. BENEFICIO DE ORDEM ARTIGO 31,13!3°, DA - — • • LEI N" 8.212/91. 2. ELLaa' NECESSIDADE COMPROVAÇÃO RECOLHIMENTO ••• 1. A responsabilidade solidária na conbttação de quaisquer serviços ; por cessão de mão-de-obra foi instituída ; pela Lei n° 8.212/91, . • notadamente, em seu artigo 31 ou seja, há solidariedade , entre o - • - contratante dos serviços executados mediante Cessão- de mão-de-Obra e o executor desses serviços. A responsabilidade solidária do contratante - s. está definida, em linhas gerais, nos artigos 124 e 128 do .Código Tributário Nacional. "O § I° do artigo 124 do Código'. Tributário Nacional prevê expressamente que a solidariedade nele descrita não . comporta beneficio de ordem. 2. A solidariedade somente poderia ser elidida, caso obedecido olpreceitá do § 3 0 do artigo 31 da Lei n° 8.212/91 o executor deveria comprovar o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída - . na nota fiscal ou fatura correspondente :aos serviços executados, . " quando da respectiva quitação Precedentes.: 3. : Recurso especial '2: :• • ' provida : • • • Desse Modo, o próprio guardião judicial da lei federal; o Superior Tribunal de " Justiça, 'ratifica o procedimento . fiscal no caso doí lançamentos por: solidariedade das, . Quanto à aplicação da Instrução Normativa n . ° 100/2003 ao presente 'caso, não • . • , No que se refere à forma de cálculo para a aferição, a fiscalização seguiu o ue determina o CTN, pois foi utilizado somente um novo critério de apuração.' , : :, Como regra geral, a lei aplicável ao lançamento e a lei que estava vig na .: : data da ocorrência do fato gerador (CTN, art. 144). , O fato de ser a lei aplicável ao lançamento • aquela em vigor na 'data do fato , gerador, mesmo que já revogada na „ data do lançamento, é denominado . principio da ultratividade da lei tributária. • : - ,, • - OCffirlF O ORtGoil• Processo n° 37172.000218/2006-04 „ CC)."PerteCCttlinta Cle-4-*---Arna$P‘c ‘t CCO2/CO5 • es ' • Fls. 134 • 1 , • - • . • . . • . Dizer que uma lei é ultrativa signifita exatamente isso : ela é a lei que rege os • :; • 1 fatos geradoreá ocorridos durante sua :vigência e , será ela a lei aplicada, , mesmo que, rio' • : momento de sua aplicação, não mais esteja mais vigendo.. • ••• ". : - . . • • I . -Como exceção a esse principio, o §1.° do art. 144 do CTN estabelece regra : - • Trata ele de hipoteses em -que sera aplicada ao lançamento Uma lei que não • estava ainda vigente na data da ocorrência do fato gerador: Nesses casos, a lei retroagirá para - . alcançar fatos geradores ocorridos antes do inicio de sua vigência 4 a seguinte a sua redação: • • . , 'Aplica-se ao lançamento a legislação que; • posteriormente. à ••••• ocorrência do fato gerador da obrigação, •• tenha instituído novos • critérios de apuração ou processos de fiscalização ampliado_ os: • • • poderes de investigação das autoridades adáinistrativas, ou outorgado _ _ • ; • • ao crédito maiores garantias ou privilégios, excetO, neste último caso, • • . para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." •,' - • • Há doutrina que embasa esse ponto de vista , • • .. • Esse dispositivo traz par -a o âmbito : do Direito Tributário a regra geral • „ • . • : , segundo a qual as leis processuais (nesse ramo •do Direito, o mais • , • • •• t: correto é falar em leis procedimentais) têm aplicação imediata: : ••• • •, . . • . • - • Há um exemplo de aplicação dessa exceção do § 1° do art. 144 . ..:•• • • ••• • • • • • • A lei que instituiu a CPMF, em seu texto original, proibia a utilização • , -• .` • - • . dos dados a ela relativos para o: cruzamento de informações e . lançamento de outros tributos Em 2001 foi feita uma alteração nessa lei de forma que passou a , , • • :constar dela disposição exatamente contrária,•, autorizando o uso de • , • . : . • dados relativos à CPMF para lançamento de outros tributos. - • ••• :Pois bem, trata-se de lei que ampliou os poderes de investigação do • •• • fisco. A fazenda tem feito lançamentos de tributos cujos fatos geradores •.„ .: ocorreram antes de 2001, com base nos dados de movimentação ," - ; •' • . •.• •• financeira obtidos a partir da CPMF, é o Poder Judiciário tem ' : •••• entendido legitimo esse procedimento, com base no art. 144, § 1", do ••• . • •••.- cm . • . ' • - ' : Logo, o montante de tributo a ser pago será calculado com base na lei • vigente na época de ocorrência do fato gerador Entretanto, eventuais „ inovações procedimentais relativas aos critérios (fáticos) de apuração • ' • . • : • processos de fiscalização, poderes de investigação do fisc , • : . ' ••• ' • • introduzidas - após a ocorrência do fato gerador, mas antes , • • ; • - conclusão do lancamento, aplicam-se a esse Mesmo lançamento ' • ou não eleja sido iniciado) •. . -" • . - , • O mesmo vale para a legislação que tenha concedido nzaior s . ••• . • , „ • garantias ou privilégios ao crédito, exceto, nesse caso, pára o efeito de •• .• • : : •• ., ' atribuir responsabilidade tributária a terceiros (uma 'vez que a lei que •, • • • - ,. • • ; '‘ atribua : responsabilidade' : é lei tributária material e não: ••• '" • • . • _ 2° CC/IVIF - Quinta Camcw... Processo ,?37172M00218/2006-O4 CONFERE COMO ORIGINAL -. CCO2CO5 • Acórdão n.°205-00545 Brasília. ?Ir' (2-11:9"..... , Fls. 135 Rosilene Aires S es • Matr o Cm autoriza a utilização, ,no- lançamento, de lei posterior à . ocorrência do fato gerador que tenha alterado critérios de apuração, • , por exemplo, um determinado parâmetro de amostragem ou um método • ' de arbitramento/aferição, enfim, procedimentos relacionados à matéria , • defeta (MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO', Manual de A responsabilização de terceiro (recorrente), vedada pelo CTN em aplicação de nova legislação, já existia na Lei. Lei 8.212/1991: • , Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes •• ' normas: • VI . o proprietário, o incotporador definido na Lei n" 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de imporuincia a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se• aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação dada pela Lei n 9 de 10/12/97) Redação antenor • VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4591, de 16 de , dezembro de 1964, o dono da obra ou o condômino da unidade - • imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo - cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do • cumprimento dessas obrigações; - Assim, fica claro que a solidariedade, desde a edição da Lei 8.212/1991, sempre existiu. . . Outro ponto a destacar é que o ônus que recaiu com o novo critério de ap açao, utilizado no lançamento, possui o mesmo conteúdo do existente à época de ocorrência çó fato Como demonstrado no RF, o percentual utilizado, conforme determi ção da 'Instrução Normativa (IN) 100/2003, foi de 40%, fl. 024. II'! 100/2003 , Art. 618. Para fins de aferição, a remuneração da mão-de-obra , utilizada na prestação de serviços por empresa corresponde ao mínimo de 1- quarenta por cento do valor dos serviços constantes da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços: , CC/MF - Quinta Camara CONFERE OM O ORIGINAL • Processo n° 37172 000218/2006-04 grasgsa, 0(27 -CCO2JCO5 • Acórdão n.° 205-00545 Eis 136Rosikane Aires Metr. 1/983 O Lançamento refere-se a fatos geradores 'ocorridos nas competências 01/1998 a , . Nessa competência vigorava a Ordem de Serviço (OS) INSS/DAF n° 165, de 11 de julho de 1997 • A OS 165 determinava percentual idêntico ao aplicado. OS 165/1997 V - APURAÇÃO DE SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO CONTIDO EM NOTA FISCAL DE SERVIÇO 31 - E fixado em 40% (quarenta por cento) o percentual mínimo de salário -- de - contribuição contido em nota fiscal de serviço/fatura. Assim, fica claro que o critério aplicado, por qualquer Legislação, seria idêntico. — - - CONCLUSÃO: Portanto, a presente decisão encontra-se revestida das •• formalidades legais, tendo sido lavrada e-nr, —w-do cornos dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, não have u sé falar em nulidade. M CELO LIVEIRA Conselheiro, DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES 1. Peço venia ao nobre conselheiro relator para dele divergir. É que, no meu entender, tem razão o contribuinte ao batalhar contra a aplicação retroativa da IN n.° 100/2003 ao caso ora em tela. 2. Compulsando o relatório fiscal resta demonstrado que o auditor notificante - 1• baseou-se na Ordem de Serviço INSS 165/1997 para atribuir responsabilidade solidária ao contribuinte. Entretanto, para apurar os valores lançados aplicou a N n.° 100/2003. É dizer houve efetivamente uma combinação indevida de normas para reger o mesmo fato gerador. 3. Nesse sentido, a fiscalização desconsiderou a OS 165/1997, normativo que deveria ser aplicado ao caso, por se tratar de fatos geradores ocorridos em 1998. Procedimento , este que gera a nulidade do lançamento, pois invalida o próprio ato constitutivo do crédito previdenciário. 4. Feitas es s-considerações, voto pela anulação do lançamento • • DANIIÃO • RO DE MORAES Relator Designado — - - , . • . • Processo n°37172 000218/2006-04 ouinta Cêtrorl--2 CCO2/CO5 • Acórdão n°205-00545 ' crotiCFCEIRIVIé OPA O 0pjGiNM- Vis 137 aras (lia ROSIllanEit Aires' matr. 119 Declaração de Voto - Conselheiro, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOlt Com a devida vênia do eminente Conselheiro Relator, considero oportuno • •reproduzir o -voto que tenho proferido reiteradamente, contrastando o posicimiamento adotado pelo Fisco nós créditos tributários lançados em face da responsabilidade solidária, paia, ao • final, acrescer especificidades deste caso concreto.. Em seguida, teço as considerações . pertinentes à utilização de novos critérios de apuração [art. 144, §1° do CTINI]. . Inicialmente, como exsurge dos artigos 97, inciso IIT, 114 e 116 do Código Tributário Nacional, verifica-se que somente a lei pode definir a situação (de fato ou jurídica) necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. - Também decorre do Código Tributário Nacional, consoante o seu art. 121, que o contribuinte tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato • gerador; ao passo que o responsável, sem revestir a condição de contribuinte, é sujeito passivo da obrigação principal por expressa disposição de lei.' , • E certo que o contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de- • obra ou na construção civil tem vinculação ao fato gerador da respectiva obrigação tributária principal. Mas, não baque se confundir vinculação e fato gerador de per se. Apesar de à solidariedade colocar no Pólo passivo da relação jurídica tributária ambos, contribuinte e responsável, sem beneficio de ordem, somente o primeiro, como assevera o CTN, possui relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato „ •. - O fato de o contratante dos serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra não fazer prova hábil para a elisão da solidariedade, ao revés do entendimento do Fisco, não pode servir como presunção de existência de crédito tributário em relação ao contribuinte. A • elisão da solidariedade não se trata de dever jurídico do contratante, porém, de faculdade sua, , inscrita nos parágrafos 3° e . 4°, do art. 31, da Lei n° 8.212/91 (na redação em vigor até" • 31.01.1999), como exceção à regra geral prevista no caput, qual seja, a que atribui - responsabilidade solidária na contratação de serviços prestados mediante cessão de mão-de- , • obra a toda e qualquer empresa contratante. , • Apenas para reforçar a assertiva anterior, indaga-se qual o dispositivo da Lei de Custeio que prevê a elisão da solidariedade na construção civil. A resposta é: „ a responsabilidade solidária está inscrita no inciso VI, do S. 30 da Lei n° 8.212/91, todavia, não ; há previsão legal quanto à elisão na construção civil. A faculdade de elidir a solidariedade . somente vem expressa no Regulamento da Previdência Social, em seu art. 220, § 3°. A el são da solidariedade está dependente de obrigações acessórias, de elaborar folhas de pagamei49 e guias de recolhimento específicas, exclusivas do executor (prestador de serviço). Somenké o „ executor é punível pelo ilícito tributário de não preparar folhas e guias específicas na cess4 de - mão-de-obra, mediante a lavratura do correspondente auto de infração. - Em havendo o direito de elidir a solidariedade, a norma inserta no art. 31 da Lei - de Custeio (na redação em vigor até 31.01.1999), unicamente incide' para, definir quem é o - - • CC/NIF - -Quinta Ceara CONFERE ,R0d7InOICIFUr- Processo n°37172 00021812006-04 Brasília, 12129 CCO2/CO5 Ao5rdão n.°205-00545 Rosilene EisAirsg Metr. y sujeito passivo: se apenas o contribuinte (haja vista estar provada a ocorrência de elisão da solidariedade); ou, o contribuinte e o responsável, conjuntamente. Todavia, nâo incide para atestar, a priori, a existência de crédito tributário oponível prontamente pelo Fisco contra o responsável, sem qualquer outro procedimento administrativo relativamente ao contribuinte, - - como corolário de não restar provada a elisão. Ressalte-se que no mesmo plano de argumentação, aquilo que se conclui para a solidariedade na cessão de mão-de-obra é aplicável, também, para a solidariedade na contratação da construção civil (art. 30, inciso VI, da Lei n° '- 8.212/91). Ressalte-se a diversidade dos institutos jurídicos: responsabilidade solidária e crédito tributário. Dispostos em tópicos distintos, não sem razão, desde o Código Tributário Nacional - Os conceitos de dívida e responsabilidade não se confundem e não têm entre si - relação de necessária dependência. Com efeito, "dívida e responsabilidade são elementos que podem ou não estar reunidos em uma só pessoa (o devedor). Contudo, é possível haver. responsabilidade sem dívida, ou seja, é possível que o patrimônio de uma pessoa responda pela obrigação sem ser ela o devedor, como se dá, v.g., com o fiador, o sucessor, o sócio etc." (BEBBER, Júlio César. "Fraude contra Credores e Fraude de Execução". In: NORRIS, Roberto (coord.) Execução Trabalhista: Visão Atual, Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 157-204, p. 161) Ainda, o Sujeito Ativo não traz evidências de qualquer procedimento fiscal tendente a verificar o descumprirnento da obrigação tributária principal pelo contribuinte (neste caso, a empresa prestadora de serviço). A incompreensível omissão de procedimentos de auditoria estende-se aos casos de fiscalização total das empresas prestadoras de serviço ou de adesão destas ao REFIS, ou opção pelo SIMPLES; situações trazidas a lume, com freqüência, após o lançamento do crédito, na fase de defesa ou recursal. Em consonância com as conclusões do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social n° 2.376, de 21 de dezembro de 2000, em especial, as expostas nos itens 14, 26, 27 e 29, e considerando não haver notícia de que tenham sido adotados pelo Sujeito Ativo, nos casos de procedimento de fiscalização total das empresas prestadoras de serviço ou de adesão destas ao REFIS, os procedimentos necessários para evitar. - duplicidade de pagamentos (bis in idem) ou a cobrança de débito já devidamente pago, em face de lançamento por solidariedade na tomadora dos serviços, é forçoso concluir que a exclusão das empresas em tais situações, no lançamento por solidariedade, é atualmente imperativa, salvo se implementados os referidos controles. Vejamos os exatos termos do item 14, do refiro Parecer, que assim prescreve: "O que não pode haver é a cobrança de uma obrigação já paga ou negociada, ou seja, e um dos sujeitos passivos do tributo extinguir a obrigação pelo pagamento ou se ocorrer u i das hipóteses previstas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não poderá o SS cobrar, ou continuar cobrando, a obrigação do outro sujeito passivo". , • Outrossim, a exclusão das empresas optantes pelo REFIS (até a data-bafe de - , consolidação dos débitos no programa citado) faz-se necessária em razão do disposto na Lei n° 9,964, de 10 de abril de 2000. Com efeito, o ingresso neste programa de recuperação fiscal requer a confissão irrevogável e irretratável do contribuinte (art. 3 0. I), em relação a todos os 17 2° CC/NIF - Quinta Câmera - Processo n° 37172.000218/2006-04 1 CONFERE Com p ORIGINAL BrasIlla, ja12,11) 9‘ : Eis 139 Matr 119S3 _ - débitos existentes, constituídos ou não (art. 1° c/c o; § 3° do art: 2') e pagamento regular dos : • • tributos abrangidos, sob pena da retirada deste regime especial de parcelamento (art, 5°, I a III). . • . -• Quanto à inscrição no SIMPLES . das empresas prestadoras : de serviço, -se isto . . não poderia ser ignorado guando do procedimento administrativo: de :lançamento, 'com maior razão, é inafastável a norma que unifica o pagamento mensal de impostos e Contribuições neste sistema (a'rt. 3°, Lei n° 9.317/96), ao incluir tio pagamento mensal unificado as contribuições para a Seguridade Social, a cargo da peásoa jurídica, de que trata o art. 22, da Lei n°8.212/91. . . Assim, indevida a exação, em razão da solidariedade, para as rubricas "empresa" e "sat" quando existente inscrição no SIMPLES, porquanto a 'responsabilidade solidária da tomadora, . em relação às obrigações previdenciárias das empresas prestaddras dei serViço, não derroga a • : ••• • regra de Competência para as atividades de arrecadação, cobrança, fiscalização e tributação, exclusivas da Secretaria da Receita Federal (art. 17, Lei n° 9.317/96). . •.• A assertiva anterior mantém-se mesmo nos casos em que vedada a opção pelo SIMPLES, em razão de a Lei n° 9.317; de 05 de dezembro de 1996, ' somente atribuir • competência para a exclusão de 'oficio a Secretaria da Receita Federal, mediante ato declaratório, assegurado o contraditório e- a ampla defesa. Ao INSS (ou à Secretaria da Receita PrevidenCiária, como -sucessor legal), nenhuma outra conduta seria estritamente vinculada, a ' não ser cumprir a norma inscrita no § 4 0, do art.I5, da Lei n° 9.317/96, assim redigida: "Os órgãos de fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social ou de::. qualquer entidade convenente deverão representar à Secretaria da Receita Federal se, no exercício de suas atividades' fiscalliadoras, constatarem hipótese de exclusão abrigatória "'do SIMPLES, em :» conformidade com o disposto no inciso lido art. 13." . Assim, em face do atual procedimento de fiscalização, nos débitos por ..' .; , solidariedade', permanece sem resposta a seguinte indagação: se há obrigação principal inadimplida pela prestadora de serviço (contribuinte), qual o quantum debeatur? Afinal, o credito pode estar extinto por qualquer das modalidades previstas no art..156 dó CTN. Outra :•• dúvida intrigante é como, sem tomar conhecimento da atividade exercida pelo contribuinte (cedente de mão-de-obra ou executor de obra de construção civil), : o Fisco vindica crédito tributário em face do responsável solidário: - • . , • • : • : A propósito, 'o lançamento por .: solidariedade no responsável deu-se por. :. arbitramento, sem que restasse afastada a possibilidade de a obrigação tributária Principal ter:: sido adimplida pelo que tem relação pessoal e direta com a Situação que constitua o'reSpectivo fato gerador (contribuinte prestador de serviço), principalmente, ern . se tratando de efeito da solidariedade o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados (seja em seus recolhimentos correntes, seja em virtude de parcelamento ou lançamento de crédito). • A bem da Verdade, deveria a própria Notificante preocupar-se com o efeito da solidariedade sob comento, por se tratar de interesse público secundário seu, qual seja, çlr á máxima liquidez e certeza ao crédito tributário, : evitando execuções fiscais desastro as e dispendiosas para a Fazenda, sem dizer da ilegalidade quanto à possibilidade da cobranç m duplicidade (contribuinte e resPonsável): : . ' • , Vale repisar o fundamento, porquanto, percebe-se como soa distante a norda do • ' Código Tributário Nacional, quanto : ao efeito da solidariedade, ,• ao -.prescrever. que ?*"o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais" (art.125,... I) 'e que hão restou afastada a possibilidade de a obrigação tributária principal ter sido adimplida por quele.: CL- jjis _ CC/ISSF -Quinta câmara Processo n°37172.000218/2006-04 CONFERE 1 O ORIGINAL . cavas Acórdão o.° 205-00545 lilrasffia. 014 0\f0C\ Eis. 140 RosIlene Aires quê tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (contribuinte). Afigura-se ter o Sujeito Ativo olvidado, também, as seguintes assertivas do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, sob o número 2376: , 21, A , extinção ou a suspensão do obrigação importará, • ; . . necessariamente, a extinção . ou a suspensão da obrigação em relação", . , aos demais responsáveis, exatamente porque .a obrigação é uma só. O . . 'INSS deve, portanto, providenciar uma sistemática de • - acompanhamento de cobrança que possibilite a verificação destas " ocorrências, evitando-se o pagamento ‘e O recebimento de obrigações -ja quitadas .ou suspensos, bem como , um sistema- que possibilite ,• • ' verificar o valor real do estoque de dívida, afastando-se a contagem em t. dobro, ou seja, dos valores devidos pelos contribuintes e pelos „ • responsáveis sobre a mesma divida. • 26 Em relação à arrecadação fiscal, temos que o mesmo fato gerador ' da obrigação tributária deve sempre -constar do mesmo débito, -evitando-se, assim, que a mesma obrigação seja Cobrada duas vezes ern: duas NFLD's distintas, uma em relação ao contribuinte e outra em • ` • relação ao responsável tributário. Portanto, em cada NFLD deve ., : constar o nome não só do contribuinte como também de todos .os • ' responsáveis tributários. ". • " 27 A Arrecadação não deve lançar, sobre o mesmo fato gerador, duas .• ' NFLD's, uma contra o contribuinte e outra contra o responsável.:: Ainda que o Sujeito Ativo Proceda a determinadas deduções posteriores ao lançamento do crédito tributário, em face de documentação juntada; isto não significa que tenha sido dado pleno cumprimento aos efeitos jurídicos da norma prevista no art. 125, I, do CTN. Ao revés, significa que o procedimento adotado pelo Fisco não traz garantia quanto à - liquidez e certeza do' crédito lançado, porquanto não verificou se subsiste a obrigação principal na escrituração comercial da empresa prestadora (contribuinte). • . Outrossim, é da essência do instituto juridico da responsabilidade solidária dar maiores garantias ao crédito tributário em futura execução fiscal, quando o credor poderá „ excutir não somente o patrimônio do contribuinte, mas, também, o do responsável. A argumentação quanto à operacionalização da auditoria-fiscal, ante a facilidade de proceder-se • ao lançamento em um único tomador, ao invés de auditorias em diversos prestadores, é inservivel pela simples razão de não constar de texto expresso de lei, carecendo de juridicidade. Por conseguinte, a garantia dada ao crédito tributário, que se chama solidariedade, não se • transmuda, ela mesma, em crédito. Em outros termos, não se extrai a existência de cr , por si só, do fato de o contratante ser solidário. Portanto, não se afigura quebra de beneficio de ordem, à Decisão Cole da que anula a Decisão-Notificação da Secretaria da Receita Previdenciária; requer o chamam to dos contribuintes para participar do processo administrativo fiscal (com fulcro na Lei Geral de Processo Administrativo — Lei n° 9.784/99), se ainda não implementada tal providência e; - visa submeter o crédito tributário lançado contra o responsável (eleito pelo Fisco para figurar . . no 'pólo passivo, ante a ausência de beneficio) à prova de liquidei e certeza em face da escrituração mercantil do contribuinte, com maior razão, em Se tratando de efeito 'da solidariedade o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados (seja em seus': - recolhimentos correntes, seja em virtude de parcelamento ou lançamento de crédito). 19 2° CC/NIF .utnt3 Câmara CONFERE C I O ORI ,INAL Brasília, 1:9"" O wir Processo no 37172.000218/2006-04- Aires -Ar CCO2/CO5 • . s Ac6rdão n.° 20540545 Matr. >do, Eis 141 Ademais o Sujeito Ativo deve obediência, sobretudo, ao princípio constitucional da legalidade, o que não se coaduna com a ausência de procedimentos (normatizados, conhecidos e praticados uniformemente) para evitar a duplicidade de pagamentos em ações fiscais tendo por base a mesma dívida, sob o fundamento de responsabilidade solidária. Releva registrar; ainda, que vislumbro uma similaridade de direcionamento com a tese supra na ORIENTAÇÃO INTERNA INSS/DIREP N° 07 DE 17 DE JUNHO DE 2004, publicada no BS/INSS/DG N° 115, DE 17.06.2004, onde, conforme os artigos 54 a 64, constata-se um novo enfoque para a questão da solidariedade, embora ainda incipiente, de âmbito exclusivamente interno do INSS." Neste caso concreto, verifico ainda algumas especificidades digas de nota: primeiro, que se oportunizou ao contribuinte prestador de serviço GME MANUTENÇÃO E MONTAGEM INDUSTRIAL LTDA a impugnação da exigência fiscal (flS. 80-81) e apresentação de recurso (fl. 97), mediante intimação regular; segundo, que o relatório fiscal de débito (fls.23-29), afirma que não houve exibição de contrato de prestação de serviço entre a - empresa TOMADORA e a prestadora antes referida. Efetivamente, no que atine ao segundo ponto, entendo que o dever de investigação do Fisco foi suficiente quanto à subsunção dos fatos ao instituto jurídico da cessão de mão-de-obra, como definido legalmente; pois, não tendo sido apresentado contrato de prestação de serviços [apresentação deficiente], deve o Sujeito . Ativo promover o lançamento por aferição indireta, em atenção ao disposto no §3°,. do art. 33, da Lei n. 8.212/91. Entretanto, ratifico o entendimento de que cabia ao Fisco diligenciar junto' à empresa prestadora, procedimento esse que visa submeter o crédito tributário lançado contra o responsável (eleito pelo Fisco para figurar no pólo passivo, ante a ausência de beneficio) à prova de liquidez e certeza em face da escrituração mercantil do contribuinte, com maior razão, em se tratando de efeito da solidariedade o aproveitamento do pagamento efetuado por um dos obrigados (seja em seus recolhimentos correntes, seja em virtude de parcelamento ou lançamento de crédito). • Não obstante tal fato — que repercutiria na conversão do julgamento em diligência -, entendo que há vício na NFLD que fulmina todo o procedimento. . • Por meio de a irresignação da Recorrente, o i. Conselheiro Relator enten e que assiste razão à empresa no que tange à aplicação da IN n. 100/2003 ao presente caso, ver is: [...] Quanto à aplicação da Instrução Normativa n. 100/2003 ao , • presente caso, assiste razão à recorrente. De acordo com o disposto no art 144, §1 9 do C7N, aplica-se ao lançamento a legislação que, • posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha • instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, . ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, • • ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste - último Caso, para . o efeito de atribuir responsabilidade tributaria a • • * ' , sit . . . • 2° CC/NVF - QUalta Cfin-r.as CONFERC.4"e)04).CF7.0c;NPLE- • Processo n° 37172.000218/2006-04 CCO2/CO5 Acórdão n? 205-00545 Brasília, ROSilene r ros Matr. t. 7 , Ao aplicar a Instrução Normativa ti. 160/2003 para fatos geradores ocorridos durante o ano de 1998, a' Receita Previdenciária, ao contrário de sua afirmação,--violou o disposto no art 144, §1° do CTN Assim, a . aplicação rei; -oativa não pode influenciar na responsabilidade tributária de . terceb-os. No presente caso, o ' pressuposto para o cálculo do valor devido foi a atribuição e de responsabilidade solidária de um terceiro no caso a recorrente Para exemplificar, caso a empresa tivesse elidido a resposnabilidade sob a égide da nornzatização em vigor em 1998, um novo ato normativo não poderia cobrar qualquer diferença sob a alegação de que trata de um novo critério de apuração. • Apesar dessa constatação, o i. Conselheiro Relator adota entendimento que, ao meu sentir, contrasta com a fundamentação constante de seu voto 'e a própria natureza jurídica do lançamento Dito isso, peço vênia ao ilustre Conselheiro Relator para dissentir do entendimento colacionado no voto apresentado. - - Como bem diz Paulo de Barros Carvalho [..] Lançamento é ato jurídico e não procedimento, como expressamente consigna o • "art. 142 do Código Tributário Nacional. Consiste muitas vezes, no resultado de um procedimento mas com ele não se confunde. E preciso dizer que o procedimento não é imprescindível para o lançamento, que pode consubstanciar ato isolado, independente de qualquer outro. Quando muito, o procedimento antecede e prepara a formação do ato, não integrando com seus pressupostos estruturais, que somente nele estarão comidos Sendo ato , jurídico administrativo, o lançamento deve atentar ao dever de fundamentação expressa que é pressuposto do direito de ampla defesa, do princípio do contraditório e do direito de acesso ao Poder Judiciário. A exteriorização das razões de fato e . de direito que conduziriam a autoridade à prática de certo ato permitem ao cidadão ou • particular compreender a decisão e livremente optar entre aceitá-la ou impugná-la - • • •administrativa ou jurisdicionalmente2. Também com essa exteriorizaçã'o será possível ao Argão julgador controlar a validade do ato impugnado3 .. É daí que a Constituição Federal de 88 . tenha estabelecido no inciso X do 'artigo 93 o dever de fundamentação das de4i4ões administrativas do Poder Judiciário, dever este extensivel as autondades administrativ44jpor paridade de razão . Nos 'atos vinculados -- como é o caso do lançamento — a .fundamentação contentar-se-á com a indicação dos pressupostos de fato e da lei aplicável, que constituem as ' Curso de direito tributário. 16. ed. São Paulo: Saraiva: 2004. p. 386. • • 1 . 2 XAVIER, Alberto. Do lançamento no direito tributário brasileiro. 3.ed. totalmente reformulada e atualizada. . • e 3 Ac. Um PCâmarado 1° Conselho de Contribuintes n. 101-87.272, DOU 1 05.0.95, 7.975. 14 4 Apud XAVIER, Alberto Idem til _ CC/MP - Outritc Processo n°37172.000218/2006-04 CONFERE,5Ç41.2 O CCO2/COS • Acórdão n.° 205-00545 o'- -9 Fls. 143 Rosilene Aire ../ s - Matr. 112;isr premissas do raciocínio subsuntivo de aplicação da lei s. Entendimento esse que decorre da leitura do art 50, da Lei n 9 784/99 • Art. sa Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação •• • • • • •• ' dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando; •• 1- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; • 'II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção • •• IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo lieitatório; • V - decidam recursos administrativos; VI- decorram de reexame de oficio; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de . . . ato administrativo. .§ 12 A motivação deve ser explícita clara e congruente podendo . • consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste • caso serão parte integrante do ata § 22 Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que 7.eproduza os fundamentos das decisões, • desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3 A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. . Da análise da fiindamentação do voto relator dois pontos merecem ser rebati-dos: • (i) possibilidade de adição, retificação, acréscimo e convalidação de atos eivados de vício que claramente cerceiam o direito a ampla defesa do sujeito passivo e contribuintes; e (ii) "aproveitamento" de os atos e provas que foram colacionadas pela autoridade fiscal, apesar da I, constatação de cerceamento de o direito de defesa. , • - Entretanto, a exegese mais consentânea com o Direito Constitucional e . Administrativo Contemporâneo da teoria da convalidação — ressalte-se que este Conselheiro a adota em casos específicos -, ao meu sentir, não é essa realizada pelo i. Conselheiro Relator, - pois pretende colocar em paridade duas situações bem distintas: (i) ausência de cientificação do sujeito passivo e (ii) ausência de subsunção do fato tributário à norma de regência. - A leitura e aplicação pelo nobre Conselheiro Relator da teoria da convali ção ao caso aqui examinado destoa, data venia, das hipóteses apresentadas pelos p43nos • prosélitos da referida teoria: [...] A motivação do ato deve observar os princípios da congruência e - - da presunção racional do julgador Ou seja, a decisão deve • • • harmonizar-se com a fundamentação de sorte a estabelecer-se entre elas, um liame de lógica formal do tipo premissa/conseqüência e, .• ainda, não - deve refletir apenas a convicção do julgador, mas ser • ." • premissa necessária à conclusão a que se chega, apta ao • . • . convencimento de terceiros [DALLARI Apud NEDER, 2004, p. 469]. Assim, além de a autoridade administrativa apresentar as razões de fato de e direito que a levaram para determinada conclusão também deve demonstrar o nexo causal existente entre elas. Destarte, essa 5 lbidem ri 180 22 PT\ .. • 2° CC/N122 - Otdatn Carknat...t • CONFERE CC.J n.,.1 G OR:GiNAL Processo n° 37172000218/200604 . • CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00545 , -. Brasília. 9 9) (-)S/253)— Fls. 144 .' Rosilana Airs,;•„4.7,- . Matr. 11 .1,:.• , , omissão das razões de convencimento, o descompasso lógico enn-e as , conclusões e as premissas (carência de motivação extrínseca), - . caracterizam falta ou vicio de motivação, ambos- passíveis de . invalidação - , . - Os atos com vício de motivo não podem ser convalidados, unia vez que • .- , tais vicios subsistiriam , no novo ato. Já os - vícios , de forma e , - formalização podem ser convalidados com a prática de novo ato, sanando a ilegalidade desde que não se cause cerceamento do dii .eito . " de defesa ao administrado [NEDER, Marcos Vinícius e LOPEZ, Maria Teresa Martinez. Processo administrativo fiscal federal comentado: . (decreto n. 70.235/72 e lei n. 9.784/99. 2 ed. São Paulo: DiaMtica, . 2004 p 469] . . . , [sem grifo no original] ,. • Em relação à ausência de discriminação clara e precisa dos fatos geradores importa colacionar os preceitos constantes do art. 37, da Lei n. 8212/91 e o artigo 243 do • Decreto n. 3 A48, que determinam o seguinte: , , • , ' Ar!. 37 Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de - - contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de • ,, - beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos periodos a que se referem, conforme - -, dispuser o regulamenta Art. 241 Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com . ' discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições . , sociais e dos periodos á que se referem, de acordo com as normas ., -.. . . estabelecidas pelos órgãos competentes." [sem grifo no original] , • • - , • . Ao proceder de forma omissa, deixando de demonstrar no Relatório Fiscal de . . maneira clara e precisa dos fatos geradores, o ilustre fiscal notificante incorreu em vicio insanável, cerceando o direito de defesa da notificada, ensejando a nulidade da NFLD, conforme legislação de regência e pacifica jurisprudência deste Conselho de Contribuintes. ., . ,, • . Diz o artigo 5 0, inciso LV da Constituição Federal de 1988: : - LV -- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos - acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes. - Alexandre de Moraes, in Constituição do Brasil Interpretada e .. , Legislação Constitucional 5" edição, São Paulo, Editora Atlas, 2005,, pg. 366, assim se manifesta a respeito da questão, in verbis: . , O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o Con • itório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial criminal e civik ou em t procedimento administrativo, inclusive nos militares, e aos acusados em geral, , conrorme o - texto constitucional expresso.' Assim, embora no campo administrativo não exista necessidade - de tipificação estrita que substnna rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa pois - i - .. . . , , . , r CC/MF - Outityta Cr.fer,ro • CONFERE COM O ORIGINAL. • ' Processo n° 37172.000218/2000-04 i °lb 0,5 05 CCOVCO5 isicórdão n Braslia .°205-00545 ' , . fls 145 nenhuma penalidade poderá ser imposta,' tanto no campo judicial : quanto nos campos . administrativos ou disciplinares, sem a necessada amplitude de defesa. • . Os princípios do devido processo legal, ampla defesa e Contraditorio, como já, ,.:: : . ressaltado, são garantias constitucionais : destinadas á todos . os litigantes, inclusive rios procedimentos administrativos previstos no Estatuto da Criança é do Adolescente. • .: Por ampla defesa entende-se o aasegurainento g:lie é dado ao réu' de condições: que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a:esclarecer a verdade ou :mesmo de calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a : própria: . • exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par condido), poia±:, a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe 'Mi de dar-lhe a,versão que lhe convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo"; , . , : Alem disso, ressalte-se que houve evidente violação aC-i disposto no caput, dó `.1 art. 142 e §1°, do art. 144, todos do CTN: • : . , : - • ' ' , Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa.: ^ constituir o crédito tributário pelo lançainento, assim entendido o ,••• ; • procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do faio t • , • . gerador da obrigação correspondente, determinara matéria tributável, , • . calcular o montante do tributo devido identificar o sujeito passivo e, - i • ^•^ • , sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.rj Art.' 144. O lançamento reporta-se à data da ;ocorrência do fato: gerador da obrigação e' rege-se pela lei então vigente, ainda que - . • Cl -postenormente modificada ou revogada • § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à , ; -2. • ocorrência do fato gerador -da obrigação, tenha instituído novos f•- • • • critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado r os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado • ,- ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, • • para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.':...., '; •:' ' • , [grifo nosso] : ••• Dessa forma, constatado o vicio insanável. " . , t. ; Por outro lado, o Decreto n. 70235/72, no seu artigo 59 prevê as nuli des:por •': ;„ - " CAPITULO HZ Art 59 São nulos 1- os aios e termos lavrados por pessoa incompetente; : • :•• • , 11 -.os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente 2.. • ' ou com preterição do direito de defesa , .• • • § 1° A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele: diretamente dependam ou sejam conseqüência.:: • ^: § 2°Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, •••. . e determinará as providências necessárias 'ao prosseguimento solução do processo § 30 Quando puder decidir do mérito afavor do sujeito passivo à quem , , aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a ., •. . • „, „ • Processo e 37172.000218/2006-04 CCO2JCO5 Acórdão n.° 205-00545 Fls. 146 pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei n° 8.748, de 1993) No presente caso, entendo que o vicio na constituição do crédito tributário inobservou o direito de defesa do Contribuinte, nos termos do inciso II, do artigo 59, do Decreto n. 70.235/72, razão pela qual deve ser reconhecida nulidade da NFLD. Ante todo o exposto, voto no sentido de,ANULAR a NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO — NFLD. „ 2E-?C-0 ItARRE HO -1/JDA JÚNIOR /,/ Cdtiselheiro / ' (0 • / tO ft%co‘00 O ,t-Goo .0"ifr,pfrot. ioste- _c- 4,47 O cp.' ao-0,15 te" Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040000.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040200.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040400.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040600.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040800.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041400.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1 _0041600.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1 _0041800.PDF Page 1 _0041900.PDF Page 1 _0042000.PDF Page 1 _0042100.PDF Page 1 _0042200.PDF Page 1

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Numero do processo: 35210.000691/2004-92
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 14 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Mar 14 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 205-00436
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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O MPF tem que ser enviado previamente ao procedimento fiscal. Solicitação de documentos tem que ser formalizada por meio de TIAD, caso contrário não há como manter a autuação. • Procedimento Fiscal eivado de vícios em desobediência aos comandos normativos que regem a matéria. Processo anulado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. t e. . ; _., 30 / 05 , 01 Processo n, 35210.000691/2004-92CCO2/CO5F.:_:,-Arn -, ., . c.nres Acórdão n.° 205-00.436 Fls. 65é ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos anulou-se o lançamento. Ausência justificada da Conselheira Adriana Sato. À ‘,11,„ , JULIO n 1 A • IEIRA GOMES Presiden II4. .i Ase W1;4". " y „, (efirori,'Wer... -• ,ir,. • .. y IRA a Relator • • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Damião Cordeiro De Moraes, Marcelo Oliveira,Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, e Misael Lima Barreto. • ,\J • 2°C '?ukr/t-, e't•• cc'i Processo n.• 35210.000691/2004-92 CrIa, / E) 3 oq CCO2/CO5 Acórdão ri.• 205-00.436 As. 66 Wia,r. 1 >7 Relatório Refere-se o presente a auto de infração, lavrado em desfavor do recorrente, originado em virtude de na condição de dirigente do Município de Caetés, ter entregue as GFIP referentes às competências julho de 2000 a dezembro de 2000 sem incluir todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, fls. 08 a 34. O autuado apresentou defesa administrativa conforme fls. 39 e 43. Foi emitida a Decisão-Notificação (DN), fls. 49 a 51, mantendo a autuação em sua integralidade. O recorrente não concordando com a DN emitida pela unidade descentralizada da Receita Previdenciária interpôs recurso, fls. 55 a 60, em síntese alega o seguinte: O autuado foi intimado do MPF na mesma data em que o auto de infração foi lavrado; o que ocasionou o cerceamento de defesa; Não é possível a correção da falta pelo autuado; Não foi emitido o termo de encerramento da ação fiscal; Os fatos geradores estão sendo discutidos na NFLD; O agente não agiu com dolo; O Município possui Regime Próprio de Previdência; Requer o recurso seja provido. Contra-razões apresentadas pelo órgão previdenciário às fls. 61 a 63. A unidade descentralizada da Receita Previdenciária argumenta, em síntese, que: Não houve cerceamento de defesa; Os argumentos não são suficientes para afastar a autuação. É o Relatório. • 2° CCer ( - ,:f - Qffir -. --. , ‘ • CONer.:...:“ CO.',.. ,. _ ..„_., ...:..,L Processo n.• 35210.000691/2004-92 3 o CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.436 Bresal,z,• / 01. ; 09—....,. —... - ,..... Fls. 674 Rosiirail•2 Kl" . -. SCJ •feS I "-lati-. 11 ,. '271; Voto Conselheiro MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Relator PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Em se tratando de recorrente pessoa fisica, agindo em interesse próprio não há exigência do depósito recursal de 30%. O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 61. Pressupostos superados, passo ao exame das questões preliminares. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Entendo que há vícios no procedimento insuscetíveis de convalidação nos presentes autos. No MPF à fl. 05 não consta a informação que tal Mandado teria sido encaminhado antes da emissão do auto de infração. Pelo contrário, no mesmo instante em que o recorrente foi autuado recebeu o mandado de procedimento. O MPF é a ciência prévia do procedimento, sendo irregular seu envio juntamente com a autuação. I Não consta nos autos prova de solicitação de documentos por meio de TIAD. Sendo assim, não foi oportunizada a produção de provas pelo autuado antes da emissão do auto de infração. Por esses fatos não há como manter o procedimento, devendo o mesmo ser anulado por vício formal, em virtude do descumprimento das Instruções Normativas que regem o procedimento fiscal. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por ANULAR o presente AUTO-DE-INFRAÇÃO, por vício formal. É como voto. Sala das Sessões, em 14 março de 2008 --.. 41r _VA" O "I <44 ,,/ 400, "25(..e.ta" it. f er rEIRA t. Relator I .

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4637936 #
Numero do processo: 37070.000607/2004-16
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Jun 01 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Jun 01 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO A MAIOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. O argumento de que não houve destamie na nota fiscal não é suficiente para impedir a restituição dos valores recolhidos a maior, pois caso a contratante a par da inexistência do destaque, realize o recolhimento, a contratada poderá utilizar tal crédito. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2301-000.306
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 1ª turma ordinária do Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a).
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-02-05T23:45:23Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-02-05T23:45:23Z; Last-Modified: 2010-02-05T23:45:23Z; dcterms:modified: 2010-02-05T23:45:23Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-02-05T23:45:23Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-02-05T23:45:23Z; meta:save-date: 2010-02-05T23:45:23Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-02-05T23:45:23Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-02-05T23:45:23Z; created: 2010-02-05T23:45:23Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2010-02-05T23:45:23Z; pdf:charsPerPage: 867; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-02-05T23:45:23Z | Conteúdo => 82-C3 ri I I tWEttr, 3313i“ tc‘ta MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ' al".4 SEGUNDA SEÇAO DE JULGAMENTO Processo n" 37070.000607/2004-16 Recurso n" 143172 Voluntário Acórdão h" 2301-00.306 — 3" Câmara! 1" Turma Ordinária Sessão de 01 de junho de 2009 Matéria Pedido de Restituição Recorrente METALÚRGICA ESTEIO LTDA Recorrida DRP-ES'PEIO/RS Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. PEDIDO DE RESTD 11IÇÃO. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO A MAIOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. O argumento de que não houve destamie na nota fiscal não é suficiente para impedir a restituição dos valores recolhidos a maior, pois caso a contratante a par da inexistência do destaque, realize o recolhimento, a contratada poderá utilizar tal crédito. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n" 37070.000607/2004-16 S2-C3T AcôrrIno n." 2301-00.306 III 2 — ACORDAM os membros da 3 câmara / 1" airma ordinária do Segunda Seçno de Julgamento, por urimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) rehnor(a). Y .4r JULIO I F,SA : VIEIRA GOMES President - J ' 17t,00.0 1,1 9/ 'rr r IFIRA Velator --' Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: Marco Andr Ramos Vieira, Dannão Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Edgar Silva Vidal (Suplente) Liége Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Manoel Coelho Arruda Junior e Julio Cesar Vieir Gomes (Presidente). • PlOCCSSO 37070.000607[200416 S24:311 • Acórdão Ir" 2301-00.306 Fl 3 Relatório Em 24 de jimho de 2004, alegando recolhimento maior que o devido virtude de retenção sofrida em prestação de serviços, nas competências mil tibro de 2001 c abril de 2002, o recorrente solicitou a restituição desses valores, fls. 01 a 02. Juntou cópia de documentação para provar o alegado, lis. 02 a 19. Foi deferido parcialmente o piei to do contribuinte, lis. 39 c 40, foram deferidas as notas fiscais de n 139 e 140 da competência abril de 2002, a competência outubro de 2001 foi indeferida -uma vez que não houve destaque nas notas fiscais e os valores foram parcelados. • Inconformado com a decisão emi tu] a peta Receita Prevideliciaria, o recorrente interpôs recurso, fls. 43. Alega, o recorrente que os valores das notas fiscais de n 131 e 132 finun parcelados pela contratante dos serviços. Decisão proferida pela 5' Câmara do 2° Conselho dc Contribuintes, converteu o julgamento em diligência, para que fosse conferido prazo à recorrente para que colacionasse as folhas de pagamento de outubro de 2001, bem corno a GHT e a contabilidade. Após juntada da documentação deveria a fiscalização analisá-la veri n emulo os recolhimentos efetuados, inclusive os que foram objeto de parcelamento pela contratante, as. 17 e IS. Também deveria ser informado pela fiscalização se os valores ineluidos no parcelamento já foram quitados. Caberia também à contratante declarar que conhecia do pedido de restituição da contratada relativo à competência objeto do pleito envolvendo os valores que foram parcelados. Foram colacionadas cópias das folhas de pagamento, ti s. 56 a 59; cópias das GHT, fls. 60 a 64; declaração da contratante, ti. 65; c Livro Diário, fis. 67 a 71. • A fiscalização prestou informação às fls. 76 a 77. É o Relatório. - Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator • Em sendo tempestivo o recurso, conforme O. 44, passo para o exame das questões preliminares de mérito. DAS QUESTÕES DE MÉRITO: Como já afirmado na decisão anterior ; o argumento dc que não louve destaque na nota fiscal não é suficiente para impedir a restituição dos valores recai los a • maior, pois caso a - contratante a par da inexistência do destaque, realize o recOlhim to, a contratada poderá utilizar tal crédito. , Processe 'I I 371T10.000607/200 ,1-16 S2-C3TI ActIalão n." 23111411.306 í].4 No presente caso há uma particularidade, a contratante parcelou o crédito referente às notas fiscais de números 13 I e 132, e eonfomm in for inação fiscal às fls. 76 e 77, o parcelamento foi quitado. De acordo com as folhas de pagimiento e g ri p, pala a competência outubro de 2001, o valor devido pela requerente seria de R$ 105,59. Contudo, houve lançamento por solidariedade no valor de R$ 2.380,32, conforme ti s. 17 e 18, que foi parcelado e pago pela contratante. 1-lá que se destacar que há erros nas GFIP entregues: a recorrente não poderia /ançar na GFIP o crédito de retenção, pois não houve retenção, mas sim lançamento por solidariedade. Além do mais, houve pagamento a contribuime ind i vi d a ai, conforme livro diário à ti. 68, ao contador (Riquelmo Baldissera); entretanto tal falo gerador não constou na OF1P, nem em folhas de pagamento. Havendo, portanto descuniprimento de obrigações acessórias, caberia á fiscalização efetuar o lançamento da penalidade pecuniária. Como a empresa é optante pelo Simples, o pagamento a contribuintes individuais em outubro de 2001, não altera o valor das contribuições devidas, pois na época a empresa Mio era obrigada a realizar o desconto sobre a remuneração paga a contribuintes individuais. Entretanto, con Forni.° previsto no art. 8" da Instrução Normativa II" 900 da 12E13, a devolução deverá ser acompanhada da retificação, pelo beneficiário do pagamento crédito, das declarações já apresentadas à RFB nas quais a referida retenção tenha sido int-oriunda ou utilizada na dedução de tributo. Portanto, é procedente o pedido de restituição, mas para que o pagamento seja realizado deve o contribuinte retificar as declarações e documentos apresem ados. Aléin do que, a fiscalização verificou que há débitos que impedem o pagamento, li. 4 l; devendo ser realizada a Cffinpensaçào de oficio. CONCLUSÃO: • Por todo o exposto, voto pelo CONFIEC EMENTO do recurso, para no mérito CONCEDER-LH E PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, 01 de junho de 2009. , ()),J1 •

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4821193 #
Numero do processo: 10700.000004/2007-39
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/09/1998 a 30/11/1998 DECADÊNCIA. STF. INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS. LEI 8212/91. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 205-00.755
Decisão: ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, Por maioria de votos acatada a preliminar de decadência com fundamento no artigo 173, I do CTN para provimento do recurso. Vencidos os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Marcelo Oliveira e Julio César Vieira Gomes que negaram provimento ao recurso
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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STF. INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS. LEI 8212/91. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. - g... nt.. ctrnara - 2. cetiVIF - -1.,2-6 oR,G,NAL . .„,,,,,, co. o 3/»... 4 ? Processo n° 10700.000004/2007-39 CCO2/CO5 . errairj.d't.tiarlrA - , — - Acórdão n.° 205-0G.755 O soaresn .41e40:~- ; 377 Fls. 506 ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de • contribuintes, Por maioria de votos acatada a preliminar de decadência com fundamento no artigo 173, I do CTN para provimento do recurso. Vencidos os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Marcelo Oliveira e Julio César Vieira Gomes que negaram provimento ao recurso. k , . n I ,1,;‘) .n . JULIO C: 'A • r‘ v IERA GOMES 'I i Presidente /ah I* ."--- .---0'-' DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES relator designado , ' ---. _ .. . . Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros,. Damião Cordeiro de Moraes Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana .. Sato e Renata Souza Rocha (Suplente) : • , : ccirvIF - Quinta Cãrna Processo n° 10700.000004/2007-39 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.755 2 Fls. 507 (0, 3 „93___ YR• Big~"oares 77 Relatório - Trata o presente de pedido de revisão interposto pela Receita Previdenciária, conforme fls. 381 a 391; combatendo o acórdão de fls. 370 a 373, proferido pela 4' Câmara do CRPS que anulou a NFLD por vício formal. Aquele Colegiado entendeu que deveria ser emitida nova NFLD com observância do art. 351 da Instrução Normativa n ° 100. A unidade da SRP entende, em síntese, que a falha encontrada é uma mera irregularidade e não um vício insanável e que há acórdãos divergentes da própria 4a Câmara de Julgamento do CRPS. Cientificada do pedido de revisão, a notificada manifestou-se às fls. 395 a 408. Em síntese alega que não cabe o pedido de revisão, por se tratar de rediscussão de matéria; inexistindo violação a preceito legal. Em decisão monocrática, o Conselheiro Presidente desta Câmara, fls. 501 a 502, acolheu o pedido de revisão, dando seguimento ao recurso. É o relatório. Processo n° 10700.000004/2007-39 - 2° CC./ftiiir-Cteinta Cárnar e_a-_- - CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.755 CONIFERE cora O ORIGINAI-— Fls. 508 Braiy 4. Rioj - -" ar"7 Voto Vencido Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O Conselheiro Presidente acolheu o pleito revisional, em virtude da violação a literal disposição de lei, no caso o art. 55 da Lei n. 9784, bem como o art. 60 do Decreto n 70.235; e uma vez reconhecendo o vício do acórdão anterior (juízo rescindente), deve ser apreciada toda a questão devolvida a este Colegiado por meio do recurso interposto pelo notificado (juízo rescisório), incluindo as matérias cujo conhecimento deva ser realizado de oficio. De acordo com o previsto no art. 5°, § 2° da Portaria ME n ° 147, aplica-se o Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social, aprovado pela Portaria do Ministro da Previdência Social n° 88/2004, aos recursos já interpostos quando da instalação das 5' e 6' Câmaras no 2° Conselho. Desse modo, o presente pleito revisional será analisado à luz do Regimento Interno do CRPS. Conforme previsto no art. 60 da Portaria MPS n ° 88/2004, que aprovou o Regimento Interno do CRPS, a admissibilidade de revisão é medida extraordinária. A revisão é admitida nos casos de os Acórdãos do CRPS divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, aprovados pelo Ministro da pasta, bem como do Advogado-Geral da União, ou quando violarem literal disposição de lei ou decreto, ou após a decisão houver a obtenção de documento novo de existência ignorada, ou for constatado vício insanável, nestas palavras: Art. 60. As Câmaras de Julgamento e Juntas de Recursos do CRPS poderão rever, enquanto não ocorrida a prescrição administrativa, de ofício ou a pedido, suas decisões quando: 1— violarem literal disposição de lei ou decreto; II — divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica do MPS • aprovados pelo Ministro, bem como do Advogado-Geral da União, na forma da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993; III - depois da decisão, a parte obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de assegurar pronunciamento favorável; IV — for constatado vício insanável. § 1" Considera-se vício insanável, entre outros: 1 — o voto de conselheiro impedido ou incompetente, bem como condenado, por sentença judicial transitada em julgado, por crime de 4 • 2° CC/IVIF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 10700.000004/2007-39 5Brasiyi — / 09- - CCO2/CO5 _ Acórdão n.° 205-00.755 e Fls. 509 Roisl".:41115.4i - .7 _____ ares prevaricação, concussão ou corrupção passiva, diretamente relacionado à matéria submetida ao julgamento do colegiado; II — a fundamentação baseada em prova obtida por meios ilícitos ou cuja falsidade tenha sido apurada em processo judicial; III — o julgamento de matéria diversa da contida nos autos; IV — a fundamentação de voto decisivo ou de acórdão incompatível com sua conclusão. § 2° Na hipótese de revisão de oficio, o conselheiro deverá reduzir a termo as razões de seu convencimento e determinar a notificação das partes do processo, com cópia do termo lavrado, para que se manifestem no prazo comum de 30 (trinta) dias, antes de submeter o seu entendimento à apreciação da instância julgadora. • § 3 0 0 pedido de revisão de acórdão será apresentado pelo interessado no INSS, que, após proceder sua regular instrução, no prazo de trinta dias, fará a remessa à Câmara ou Junta, conforme o caso. § 4° Apresentado o pedido de revisão pelo próprio INSS, a parte contrária será notificada pelo Instituto para, no prazo de 30 (trinta) dias, oferecer contra-razões § 5°A revisão terá andamento prioritário nos órgãos do CRPS. § 6° Ao pedido de revisão aplica-se o disposto nos arts. 27, § 4°, e 28 deste Regimento Interno. § 7° Não será processado o pedido de revisão de decisão do CRPS, proferida em única ou última instância, visando à recuperação de prazo recursal ou à mera rediscussão de matéria já apreciada pelo órgão julgador. § 8° Caberá pedido de revisão apenas quando a matéria não comportar recurso à instância superior. § 90 0 não conhecimento do pedido de revisão de acórdão não impede os órgãos julgadores do CRPS de rever de oficio o ato ilegal, desde que não decorrido o prazo prescricional. § 10 É defeso às partes renovar pedido de revisão de acórdão com base nos mesmos fundamentos de pedido anteriormente formulado. • § 11 Nos processos de beneficio, o pedido de revisão feito pelo INSS só poderá ser encaminhado após o cumprimento da decisão de alçada ou de última instância, ressalvado o disposto no art. 57, § 2°, deste Regimento. Reconheço que há um vício no acórdão de fls. 370 a 373. O acórdão anterior fundamentou-se na inobservância do art. 351 da Instrução Normativa n ° 100 para anular a NFLD. Contudo, tal fundamentação não corresponde a realidade, uma vez que o lançamento, ao contrário do afirmado no acórdão recorrido, observou a Instrução Normativa. ‘6" J 5 cC/IVIF - Quirecr ocF:2ar1Aa GONFelle O C 21, 03 • Processo n° 10700.00000412007-39 E3r • CCO2/CO5 Acórdão n.°205-00.755 _ (,) / f2L-4 ,411! _ • # • 377 Fls. 510- O caput do art. 351 exige que os documentos de constituição sejam emitidos em nome do ente federado, sendo obrigatória a lavratura de notificações distintas por órgão público, o que foi observado pela fiscalização. Por seu turno, o parágrafo único do art. 351 exige que no campo de identificação seja consignada a designação do órgão a que se refere. A notificação fiscal de lançamento não é composta apenas pela capa, ou folha de rosto, mas possui anexos, entre os quais, a peça mais relevante que é o relatório fiscal. Desse modo, o documento de constituição do crédito a que se refere o parágrafo único do art. 351 da Instrução Normativa, não pode ser confundido com a folha de rosto da NFLD, mas sim deve ser compreendido como a NFLD em sua integralidade, compreendendo capa, discriminativos e relatório fiscal. O campo identificação do sujeito passivo está expressamente discriminado às folhas 187 do relatório fiscal, em tal campo consta o nome da Secretaria de Estado de Educação, portanto reconheço que a fiscalização atendeu ao previsto no art. 351, parágrafo único da Instrução Normativa n ° 100. Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma não deve ser reconhecida. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n o 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida • em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela i a Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N" 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. - POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM 6 2° CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 10700.00000412007 -39 Graaf • O CCO2/CO5 Acórdão n.U05-00.755 4 EM s Fls.511 "g 3 797a r SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁ TICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO • DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RI publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no Df de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor-, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n." 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQ1V), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, ,¢ 4", do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, - do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito • tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se 1. - tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o . lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do • 7 " 20 ccímF - Quinta Câmara CONFERE COEM O ORIGRIAL • Processo n° 10700.000004/2007-39 Bras4i.j C) 3 $2 - CCO2/CO5 Acórdão n.? 205-00.755 _ W: Fls. 512s 377 prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos - sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio • ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre • o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que • há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max ,- Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CT1V), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que ;. - "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, 40, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste • dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de • oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do ,¢ 40, do artigo 150, do Codex 8 2° CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 10700.000004/2007-39 — — — CCO2/CO5 Acórdo n.°205-00.755ã As. 513 _ Brasallilám2 • 01_02____ares PI/0st All~377 Ma Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o • correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, _fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao - lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao - lançamento, o que sucedeu em 2 7.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o ( pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do I\ CTN. Entretanto, somente se homologa pagamento, assim caso esse não exista, não há o que ser homologado, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN havendo 9 2° CC/NIF - Quinta Câmera CONFERE COMO ORIGINAL A. 7 , 105 • Processo n° 10700.000004/2007-39 Eras 11,, gr n•• -CCO2/CO5 - Acórdão n.° 205-00.755 - ,.„-akryar s Soares Fls. 514_ -"•v~ 8377 a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. Além da verificação da ocorrência ou não do pagamento antecipado, há que se analisar se a fiscalização notificou ou não o contribuinte de medida preparatória necessária ao lançamento. Nessa hipótese, o prazo de cinco anos para constituição do crédito contar-se-ia da notificação da medida preparatória para a realização do lançamento. Da mesma forma é aplicado o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN, nos casos de necessidade de apuração de dolo, fraude ou simulação. No caso em tela o lançamento foi efetuado em 16 de dezembro de 2004, fl. 01, contudo a intimação de medida preparatória indispensável ao' lançamento, ocorreu em 8 de . dezembro de 2003, conforme MPF/TIAF à fl. 207. Contudo, não houve pagamento antecipado, conforme relatório fiscal, fls. 04. Assim, aplica-se a regra prevista no art. 173, inciso I do CTN; contudo, no presente caso a fiscalização não detinha as informações para efetuar o lançamento, devendo, necessariamente, os valores serem apurados em ação fiscal, portanto há que ser observado em conjunto o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN. Assim, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, a fiscalização' federal teria o prazo de cinco anos para notificar o contribuinte da medida preparatória indispensável ao lançamento. A partir dessa notificação da medida preparatória o Fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. Seguindo a interpretação da l a Seção do STJ, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário quando, a despeito da previsão legal para pagamento antecipado, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como quando inexistir notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. Por seu turno, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação havendo omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. No caso houve notificação de medida preparatória por meio do MPF e do TIAF para que a fiscalização apurasse o descumprimento das obrigações previdenciárias. No caso trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; a obrigação não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de setembro a novembro de 1998, conforme apurado na presente notificação fiscal; a ciência do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao - lançamento de oficio substitutivo, ocorreu em 8 de dezembro de 2003. Deste modo, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único' rdo CTN em combinação com o previsto no art. 173, inciso I. A fiscalização somente consegaiu apurar os t valores devidos durante a ação fiscal, pois houve omissão nos recolhimentos e não t, apresentação de documentos, conforme relatório fiscal. \vP) ' 10 - Outnt.-: Calmara CONFERE COM O ORIGINA I- . • Processo n° 10700.00000412007-39 Brasw4 2 T ,•3 42.3___ --CCO2/CO5 Acórdão n.°205-00.755— --------------- nr.li -44. OdIfElj.77~ Fls. 515 • Pelo exposto não se encontram atingidos pela fluência do prazo decadencial os fatos geradores apurados pela fiscalização. O prazo de decadência possui como termo de início o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, o dia 1 0 de janeiro de 1999, a qual findaria em 10 de janeiro de 2004. A medida preparatória indispensável para o lançamento reinicia o prazo, tendo a mesma sido cientificada ao contribuinte dentro do lapso decadencial, em 8 de dezembro de 2003. Entendo que antes da apreciação de mérito há um ponto a ser esclarecido. O MPF inicial foi emitido em 26 de novembro de 2003; sendo cientificado o representante do contribuinte em 08 de dezembro de 2003. O TIAF foi cientificado ao contribuinte também em 8 de dezembro de 2003, e o TIAD também foi emitido em 8 de dezembro de 2003.. Contudo, em outras notificações fiscais, que envolveram a mesma ação fiscal, há um outro TIAD emitido em 6 de outubro de 2003; portanto em data anterior ao MPF, bem como ao TIAF. Desse modo, em virtude da decisão proferida nas outras notificações fiscais, entendo ser mais prudente a conversão do julgamento em diligência a fim de que a unidade da Receita Federal do Brasil informe o motivo de emissão do TIAD em 6 de outubro de 2003, e se há um MPF embasando esse TIAD, e se for o caso juntando cópia aos autos. CONCLUSÃO Voto por CONHECER do PEDIDO DE REVISÃO da Receita Previdenciária e resolvo RESCINDIR o Acórdão anterior. Em sübstituição àquele, voto pela CONVERSÃO do julgamento EM DILIGÊNCIA. Antes de os autos retornarem a este Colegiado, deve ser conferida ciência ao contribuinte. É como voto. Sala das Sessões, em 07 de julho de 2008 ,Ap2pr, -714 wr 0 P, n'' .0 • 1 " VIEIRA. tf- 11 20 Crzi ; - QUI/1'4.0 Cf:Irlera Processo n° 10700.000004/2007-39 CONFERE COM O ORIGiNAL , CCO2/CO5— Acórdão n.° 205-00.755 - - -1 o/3,09-- BrasP)4 ./41à 1Fird ----- Fls.516 I , Ro 444. 77 oares Voto Vencedor Conselheiro DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES Relator designado . Peço venha ao nobre Conselheiro relator, Marco André Ramos Vieira, para divergir do seu voto no que se refere a decadência. 2. No meu sentir, o caso concreto comporta a aplicação direta do art. 173, I, do CTN, sem a necessidade de conversão do julgamento em diligência para verificação de documentos que demonstrem o início de medida preparatória para o lançamento fiscal, vez que em nada afetará a contagem do prazo decadencial estipulado pelo codex tributário. 3. Isto porque, o citado dispositivo é claro ao asseverar que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. É - dizer: uma vez vencida a obrigação, surge de imediato o dever de o fisco efetuar o lançamento para buscar o seu crédito. 4. Sendo assim, conheço do pedido de revisão e, em substituição ao acórdão anterior, voto por dar provimento ao recurso para afastar a cobrança do crédito em razão do prazo decadencial qüinqüenal. É como voto. Sala das Sessões, em 07 de julho de 2008 .c, DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES

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4841207 #
Numero do processo: 36624.000311/2007-63
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1996 a 31/10/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso I do CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 205-01.571
Decisão: ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4° do CTN
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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Empresas em Geral Acórdão n° 205-01.571 Sessão de 05 de fevereiro de 2009 Recorrente UNILEVER BRASIL LTDA Recorrida DRP - SÃO PAULO / SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1996 a 31/10/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • • Processo n°36624.000311/2007-63 CCO2CO5 Adira° n.° 205-01.571 Eis. 368 ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4° do CTN. / -- JÚLIO SA' VIEIRA GOMES -, President -,, ' o -......_. A , -.....„." dr.: - é • . D -E AMOS VIEIRA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Edgar Silva Vidal (Suplente). 2 - — • Processo n°36624.000311/2007-63 CCO2/CO5 Acórdão n. 205-01.571 2° C: C/11.r.ir . , Eis. 369CONPEi<E 0 Isis Sousa rynura fi Matr. Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária decorrente da contratação de serviços da empresa ENGELMA ENGENHARIA ELÉTRICA DE MANUTENÇÃO LTDA, confonne previsão no art. 31 da Lei n ° 8.212/1991. O período compreende as competências JANEIRO DE 1996 a OUTUBRO DE 1998, conforme relatório fiscal. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela sociedade empresária. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso. É o Relatório. 3 • Processo n°36624.000311/2007-63 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.571 Fls. 370 - f'e c ..„ l.c".. ATt;" 'it jr Z) Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O recurso foi interposto tempestivamente. Pressuposto superado, passo para o exame das questões preliminares de mérito. Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser reconhecida. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela l a Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N" 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STI DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO C. jj • 4 :e° CCeN - CONFENIS COM O ORiG-iiVAL Processo n° 36624.000311/2007-63 CCO2/CO5 Acórdão ft° 205 -01.571 Brasitia, ali 04 Fls. 371 'sia :1:01.1E7 1 N4_,ura IN I‘áti 421,15 I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no al de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal. Lei n."2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQIV), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, ,sç 4", do (PC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/R1, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito 5 :.: 4_,44.4 Processo n°36624,000311/2007-63 CONf-a_r.t CCO2/CO5 Acórdão n°205-01.571 Elrasioa. OS 014 As. 372 tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício. ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (h) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Enrico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I do CT1V), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4", e 173, do C7N, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos ent que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do Cm. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4", do artigo 150, do Coda Tributário, segundo o qual, se a lei não .fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste )i caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantentente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o - _ , • . Processo n° 36624.000311/2007-63 coNFci.z.:z c „..„ ,_ , CCOVCOS Acórdão n.° 205-01.571 Brasilia, a_ _../ (7 Lt, 1) ,5 I Fls. 373 Pr.::: i correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo .final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Ettrico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a giro do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in cauí, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação fortnalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Enrico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Porlim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vicio formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In cosi': (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Inicio da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sone, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, se não houver o pagamento antecipado não se aplica o disposto no art. 156, inciso VII do CTN, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; ‘)havendo a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149 inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário será extint em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude o ,simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 40 do CTN, sendo aplicad 7 . . Processo n°36624.000311/2007-63 2° ccin.r.i- - ris. CCO2/CO5i CONFERE CO, L.51 c. ..., Acórdão n.°205-01.571 Fls. 374 Brasília. 0 3 / 01( , G"; Iras Sot_s i i i . # 1 necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. No presente caso o lançamento foi efetuado em 16 de dezembro de 2005, fl. 01; como não houve pagamento antecipado sobre os valores lançados, conforme relatório fiscal; assim, aplica-se a regra prevista no art. 173, inciso Ido CTN. In casu a fiscalização não detinha as informações para efetuar o lançamento, devendo, necessariamente, os valores serem apurados em ação fiscal, portanto há que ser observado em conjunto o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN. Assim, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, a fiscalização federal teria o prazo de cinco anos para notificar o contribuinte da medida preparatória indispensável ao lançamento. A partir dessa notificação da medida preparatória o Fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Para a competência mais recente o termo inicial do prazo decadencial é 1 de janeiro de 1999,0 que findaria em 1 de janeiro de 2004. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto por CONHECER do recurso do notificado, para no mérito CONCEDER-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de fevereiro de 2009 a. „rim y Adura .-. fro,;,,,,: 4.,:s • , int rA 4 5 VIEIRA Relator 8 Page 1 _0039400.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039600.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039800.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040000.PDF Page 1

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Numero do processo: 35183.014449/2005-51
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jun 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Data do fato gerador: 24/01/2005.COMPENSAÇÃO. - CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA - TÍTULOS EMITIDOS PELA ELETROBRAS E SECURITIZADOS PELA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.Não há cerceamento de defesa quando a decisão recorrida enfrentou os argumentos da recorrente.Não há permissivo legal para aceitação de títulos emitidos pela ELETROBRÁS para quitação de débitos junto à Previdência Social e nem se trata de dação em pagamento como modalidade de extinção do crédito tributário.Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 205-00700
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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NÃO OCORRÊNCIA - TÍTULOS EMITIDOS PELA ELETROBRAS E SECURITIZADOS PELA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA Não há cerceamento de defesa quando a decisão recorrida enfrentou os argumentos da recorrente. Não há permissivo legal para aceitação de títulos emitidos pela ,410 ,soks‘' ELETROBRÁS para quitação de débitos junto à Previdência 9te Social e nem se trata de dação em pagamento como modalidade c0450'04 l 1 - e extinção do crédito tributário.5:93 co,n0 stCPAtIOS ) ' ecurso Voluntário Negado ats' Itgnt " Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n°35183 014449/2005 51 ccovcos ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos ' termos do voto do Relator. President a. • c 1,A o ov. tAV - 5?-°coul-tetw€ u •%tos% ve Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros , Damião Cordeiro De Moraes Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Renata Souza Rocha (Suplente) ' Relatório Processo n°35183 014449/2005 SI CCO2/CO5 Acórdao n 205 00 100 f•• 74 Alegando possuir um crédito junto à União, referente a títulos emitidos pelas Centrais Elétricas Brasileiras S/A, a recorrente solicitou compensação desses valores junto à Secretaria da Receita Previdenciária - SRP, com as contribuições previdenciárias para as competências novembro e dezembro A unidade descentralizada da SRP indeferiu o Pleito do contribuinte, fls. 48 a 49, sob o argumento de que a Lei n° 9.711/1998 somente autorizou a dação em pagamento de Títulos da Dívida Agrária ou CDP a serem emitidos, não contemplando os títulos anexados pelo contribuinte. Não há respaldo legal para aceitação dos títulos anexados pelo contribuinte. Inconformado com a decisão emitida pela SRP, o contribuinte interpôs recurso, fls. 52 a 61. O recorrente alega em síntese: L A decisão é nula pela falta de motivação; II Não se aplica o disposto no art. 89 da Lei n ° 8.212; III. Os créditos da recorrente não foram adquiridos em leilão; IV. Com a publicação da Lei n ° 10.637 não há mais necessidade de se perquirir acerca da espécie dos tributos que se pretende compensar; V. Requerendo que seja provido o recurso interposto. Contra-razões apresentadas pela unidade descentralizada da Secretaria da Receita Previdenciária às fls. 69 a 72. O órgão previdenciário informa que: a) Os pedidos formulados pela recorrente não encontram respaldo legal; -• b) Requer, por fim que se negue provimento ao recurso. É o relatório. • col("3° st° t4f01-, /.0 c0 • Processo n°35183.014449/2005-5I CCO2/CO5 •Acórdão n.° 205-00.700 MF - SEG UNC.0 CONSELHO DE CONTRIBUINTES ns. 75 CONFERE COMO ORIGINAL 14, 4 2-192Bradá, Rosa e"Atres Soares Mat • tape 1198377 Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator Em sendo o recurso tempestivo, conforme fls. 51 e 52, passo, então, ao exame das questões preliminares. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Não assiste razão à recorrente ao afirmar que a decisão é nula pela falta de motivação. Não se pode confiindir ausência de motivação, com não concordância com os motivos. A decisão de fls. 48 e 49 indicou expressamente os motivos do indeferimento, além do mais a insubsistência do argumento recursal resta caracterizada à fl. 57, na qual o contribuinte expressamente indicou os dois motivos para o indeferimento do pleito. A Decisão da unidade descentralizada da SRP analisou todos os argumentos apontados pela recorrente e o motivo do indeferimento baseou-se apenas no aspecto dos permissivos legais autorizarem ou não tal compensação. Não foi analisada a veracidade do titulo ou a liquidez do mesmo, pois a decisão a quo esbarrou na falta de previsão legal que • autorizasse o procedimento de compensação. • As hipóteses de compensação estão elencadas na Lei n.° 8.212/91, em seu artigo 89, dispondo que a possibilidade restringe-se aos casos de pagamento ou recolhimento • indevidos. Não ocorreu recolhimento ou pagamento indevidos de contribuições previdenciárias, no presente caso. • A Lei n ° 8.212/1991 está em perfeita consonância com o ordenamento jurídico, haja vista o próprio CTN dispor em seu artigo 97, VI, que as hipóteses de extinção do crédito tributário, entre essas a compensação e a dação em pagamento, são de estrita reserva legal. Assim, para verificar a possibilidade de compensação e de dação em pagamento há que ser remetido para os permissivos legais. Havendo disposição especifica na legislação previdenciária, não há que ser aplicado o procedimento das Leis n c's 8.383/1991, 9.430/1996 e o Decreto ri ° 2.138/1997, portanto, não prospera o argumento de que tais Leis permitem a compensação a critério do contribuinte. • Conforme prevê o art. 89, § 2° da Lei n ° 8.212/1991, somente pode ser compensado nas contribuições previdenciárias os valores referentes a contribuições previdenciárias. Não há previsão legal para que sejam aceitos outros créditos; não importa, portanto, o argumento de que a União seria avalista dos referidos títulos. Como a obrigação tributária é em pecúnia, o seu objeto necessariamente é moeda corrente, não há como o devedor querer forçar o credor, no caso a Previdência Social, aceitar coisa diversa de dinheiro, sem a devida permissão legal. Não bastasse, o crédito que o contribuinte alega não possui sequer natureza tributária, pois conforme entendimento do STF os empréstimos compulsórios somente atingiram a natureza de tributo com a Constituição Federal de 1988. Os empréstimos Processo n° 35183.014449/2005-51 . .CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.700 . , .76. compulsórios criados antes da atual Constituição Federal, que é o presente caso, não são enquadrados como tributos. , Fora da hipótese da Lei de Custeio da Seguridade Social, a compensação . somente pode ser admitida em disposição expressa de lei, conforme previsão no art. 170 do CTN. Nesse sentido, surgiu a Lei n° 9.711/1998, dispondo em seu art. 3°, nestas palavras: .. _ Art. 30 A União poderá promover leilões de certificados da dívida . pública mobiliária federal a serem emitidos com a finalidade exclusiva de amortização ou quitação de dívidas previdenciárias, em permuta por títulos de responsabilidade do Tesouro Nacional ou por créditos decorrentes de securitização de obrigações da União. Èõnj sç I" Fica o INSS autorizado a receber os títulos e créditos aceitos no co leilão de certificados da dívida pública mobiliária federal, com base ft•-ej Inas percentagens sobre os últimos preços unitários e demais características divulgadas pela portaria referida no 5 5" deste artigot..., 3 e r..-. com a finalidade exclusiva de amortização ou quitação de dívidas 2 § \,„ cq., previdenciárias,' de empresa cujo débito total não ultrapasse R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). . . . g sç 5" Portaria conjunta dos Ministros de Estado da Fazenda e da 2 1 Previdência e Assistência Social estabelecerá as condições para a efetivação de cada leilão previsto no caput, tais como:il (...) Pelo exposto, a autorização para que se aceite tais títulos, refere-se somente aos relacionados a certificados de dívida pública (CDP) negociados em leilão, o que não ocorreu no presente caso. Além do que, os CDP possuem em sua origem uma finalidade específica: amortização ou quitação de dividas previdenciárias. O Parecer de n ° 2390 é específico para aceitação de créditos decorrentes da Lei n ° 9.711, não podendo ser utilizado para aceitação de créditos de outras origens. Conforme explícito nos dispositivos legais, tratando-se de crédito previdenciário, o contribuinte não pode compensar crédito de outra natureza, devendo submetê-lo a leilão. Urna alternativa aberta ao contribuinte é prevista no § 5° do art. 30 da Lei n' . ° 9.711/1998, já transcrito. Nesse caso, deve dar em pagamento diretamente ao INSS, desde que: sejam respeitadas as condições impostas na Portaria conjunta que regulamentou o último leilão; e, o valor total da dívida da empresa não ultrapasse R$ 500.000,00. Além disso, o disposto no § 1° do art. 3° da Lei n° 9.711/98 está restrito aoi créditos previdenciários cujos fatos geradores tenham ocorrido até março de 1999: No presente caso, a recorrente deseja compensar fatos geradores após março de 1999. . No caso em testilha, a recorrente não faz prova de que sua dívida total não ultrapassa o montante de R$ 500.000,00 com a autarquia previdenciária, além disso, o titulo que pretende utilizar na compensação não atende às exigências da Portaria MPAS/TN n.° 72, de 08 de fevereiro de 2002.•• . , . , Processo n• 35183.014449/2005-51 ccovcos Acórdão n.° 205-00.700 Fls. 77 Não havendo previsão legal para realizar a compensação pretendida, e considerando a indisponibilidade do tributo pela Administração, o pedido do contribuinte é juridicamente impossível. Ao contrário do que afirma a recorrente, a dação em pagamento prevista no CTN é somente para bens imóveis, e mesmo nessa hipótese não é norma auto aplicável, pois depende de previsão legal, uma vez que não é qualquer imóvel que atenderá as exigências da Fazenda Publica Pelo exposto, não merece acolhida a solicitação da recorrente. Não se pode aplicar analogia para acolhimento da pretensão da recorrente, pois a aplicação da analogia somente é cabível nas hipóteses de ausência de disposição expressa em lei, conforme previsto no art. 108 do CTN, não atingindo os casos reservados à restrita legalidade. A compensação e a dação em pagamento são modalidades de extinção do crédito tributário, e tais modalidades têm que estar previstas em lei, conforme disposto nos arts. 156, inciso XI e 170 do CTN. Desse modo, não pode o aplicador da lei, Poder Executivo, utilizar a analogia para suprir urna competência exclusiva do legislador, Poder Legislativo. CONCLUSÃO: Assim, voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para no mérito NEGAR PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 04 de j o de 2008 41111itià:--4—"-{eviii. • . 1. OS VIEIRA 11110rs- • Relator A eCic,°19° soc, "1". 0,5 5). 42-44. Page 1 _0071900.PDF Page 1 _0072000.PDF Page 1 _0072100.PDF Page 1 _0072200.PDF Page 1 _0072300.PDF Page 1

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Numero do processo: 35121.000753/2007-16
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias. PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/08/1999 a 31/12/2001. ÓRGÃO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. ART. 30, INCISO VI DA LEI 8.212. INEXISTÊNCIA. PARECER AGU/MS 08/2006. Com a publicação em 24 de novembro de 2006 no DOU do Parecer nº AGU/MS-08/2006 adotado pelo Advogado-Geral da União e aprovado pelo Presidente da República, toda a Administração Federal está vinculada ao cumprimento da tese jurídica nele fixada, conforme previsão nos artigos 40 e 41 da Lei Complementar nº 73/1993. Do referido Parecer infere-se o seguinte: entre a vigência do Decreto-Lei nº 2.300/86, até a Lei nº 9.032/1995, a Administração Pública não responde solidariamente, em nenhuma hipótese, pelas contribuições previdenciárias. Os artigos 30, VI, e 31 da Lei de Custeio são inaplicáveis ante a norma específica referente a licitações e contratos públicos (Decreto-Lei nº 2.300/86 e Lei nº 8.666/93). Com a entrada em vigor da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, que conferiu nova redação ao parágrafo 2º do art.71 da Lei nº 8.666/93; há remissão expressa somente ao art.31 da Lei de Custeio, porém, sem alteração do caput e do parágrafo 1º. Desse modo, a responsabilidade solidária prevista no art. 30, VI, da Lei de Custeio continuaria inaplicável à Administração Pública. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 205-01.201
Decisão: ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a)
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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MINISTÉRIO DA FAZENDA 'câN- • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4~ QUINTA CÂMARA Processo n° 35121.000753/2007-16 Recurso n° 145.864 Voluntário Matéria Construção Civil: Responsabilidade Solidária. Órgãos Públicos Acórdão n° 205-01.201 Sessão de 08 de outubro de 2008 Recorrente MUNICWIO DE SÃO JOÃO EVANGELISTA - PREFEITURA MUNICIPAL E OUTRO Recorrida DRP - GOVERNADOR VALADARES/MG • ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/08/1999 a 31/12/2001 ÓRGÃO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. ART. 30, INCISO VI DA LEI 8.212. INEXISTÊNCIA. PARECER AGU/MS 08/2006. Com a publicação em 24 de novembro de 2006 no DOU do Parecer n° AGU/MS-08/2006 adotado pelo Advogado-Geral da União e aprovado pelo Presidente da República, toda a Administração Federal está vinculada ao cumprimento da tese jurídica nele fixada, conforme previsão nos artigos 40 e 41 da Lei Complententar'n° 73/1993. Do referido Parecer infere-se o seguinte: entre a vigência do Decreto-Lei n° 2.300/86, até a Lei n° 9.032/1995, a Administração Pública não responde solidariamente, em nenhuma hipótese, pelas contribuições previdenciárias. Os artigos 30, VI, e 31 da Lei de Custeio são inaplicáveis ante a norma específica referente a licitações e contratos públicos (Decreto-Lei n° 2.300/86 e Lei n° 8.666/93). Com a entrada em vigor da Lei n° 9.032, de 28 de abril de 1995, que conferiu nova redação ao parágrafo 2° do art.71 da Lei n° • 8.666/93; há remissão expressa somente ao art.31 da Lei de Custeio, porém, sem alteração do caput e do parágrafo 1 0. Desse • modo, a responsabilidade solidária prevista no art. 30, VI, da Lei de Custeio continuaria inaplicável à Administração Pública. - — - - — Recurso Voluntário Provido. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. „ \ • C 02 111CFCEs liR:EsFs M mia ti r a_i n-to OCR- á.11-''1"-G I NfA L .Processo n° 35121.000753/2007-16 Brasília 03 : o CCO2/CO5• =—/'' Acórdão n.° 205-01.201 /____5_0 Fls. 188, ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). 1 11 JÚLIO C AR f IEIRA GOMES 1 Presidente ./' 4or -d i/#4,....nn ,.....0 --d- jr • '.'",e-_•.-: '''`‘":"-Iir wy, • IEIRA / Relator - .. -_ Participaram, ainda, do- presente julgamento, os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior e Adriana Sato. - ' ' - 2 " , _e2re o 7rnareProcesso n° 35121.000753/2007 ag"....-16 u0NP4; Quinta 4 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.201 C4INAL — Fls. 189 Isis sous Ma tr. :21\941,á)Ura (0/ Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, bem como da parcela relativa aos segurados. O período do presente levantamento abrange as competências agosto de 1999 a dezembro de 2001, fls. 28 a 30; decorrente da responsabilidade solidária com a ENGENHARTE ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pelo Município, fls. 35 a 59. • A Receita Previdenciária comandou diligência fiscal, fls. 63 a 64. O Auditor- Fiscal elaborou relatório complementar, fls. 68 a 69. Cientificados da complementação de relatório, o Município apresentou defesa às fls. 75. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento, fls. 76 a 87. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela Engenharte, fls. 96 a 112; o Município interpôs recurso, conforme fls. 151 a 180. Em síntese, o recorrente em seu recurso alega o seguinte: L Preliminarmente sustenta que o recurso é tempestivo; II. Os órgãos julgadores podem apreciar a ilegalidade e a inconstitucionalidade; • -III. O cfffito já-fõi atingido pela fluência do prazo decadencial; IV. Não pode ser imputada a responsabilidade sem a verificação da existência do débito; V. Requer a realização de perícia; VI. E que o recurso seja provido. A unidade da SRP não apresentou contra-razões, mas pugna pelo reconhecimento da improcedência do lançamento, fls. 184 e 185. É o Relatório. 2Q c-, Processo n° 35121.000753/2007 - 16 eRe. cin. CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.201 Bresiiie s'OAft croC8,ne Fls. 190R1Q "IR 011 11•14( „so ttj% ti 429s Ura Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator DA TEMPESTIVIDADE Não procede o argumento do órgão previdenciário de que o recurso é intempestivo. Conforme comprovante à fl. 94, o representante do contribuinte foi cientificado em 5 de março de 2007, entretanto, ainda dentro do prazo para interposição de recurso, a Receita Previdenciária enviou nova comunicação ao contribuinte, fl. 95, sendo o mesmo cientificado em 16 de março de 2007. • Desse modo, há que se concluir que o segundo AR de fl. 95 foi interpretado como prorrogação do prazo para interposição recursal. Apesar de essa hipótese de prorrogação não constar na legislação, o erro praticado pelo órgão fiscalizador não pode penalizar o contribuinte. DO MÉRITO: Com a publicação em 24 de novembro de 2006 no DOU do Parecer n° AGU/MS-0812006 adotado pelo Advogado-Geral da União e aprovado pelo Presidente da República, toda a Administração Federal está vinculada ao cumprimento da tese jurídica nele fixada, conforme previsão nos artigos 40 e 41 da Lei Complementar n° 73/1993. Do referido Parecer infere-se o seguinte: entre a vigência do Decreto-Lei n° 2.300/86, até a Lei n° 9.032/1995, a Administração Pública não responde solidariamente, em nenhuma hipótese, pelas contribuições previdenciárias. Os artigos_30,_VI,_e_31—da-Lei-de Custeio são inaplicaveis ante a norma específica referente a licitações e contratos públicos (Decreto-Lei n° 2.300/86 e Lei n° 8.666/93). Com a entrada em vigor da Lei n° 9.032, de 28 de abril de 1995, que conferiu nova redação ao parágrafo 2° do art.71 da Lei n° 8.666/93; há remissão expressa somente ao art.31 da Lei de Custeio, porém, sem alteração do caput e do parágrafo 1 0. Desse modo, a responsabilidade solidária prevista no art. 30, VI, da Lei de Custeio continuaria inaplicável à Administração Pública. Nesse sentido é o disposto no caput e no §1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93, nestas palavras: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato. § 1 0 A inadimplência do contratado, com referência aos encargos referidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e uso das obras e edificação, inclusive perante o Registro de Imóveis. • s_7"-------Inta afunaraC- ,--.__--------co2oNcreEzew. , • a-lvi ° °R[GINAL Processo n° 35121.000753/2007-16 Brasissa, ..U... / o5. CCO2/CO5 • Acórdão n.° 205-01.201 Fls. 191 Matr--4295 (-Ira , ___. Por sua vez, o disposto no art. 31 da Lei de Custeio (responsabilidade solidária na cessão de mão-de-obra) somente é aplicável a partir da vigência do novo parágrafo 2° do art. 71 da Lei 8.666/93, na redação conferida pela Lei n ° 9.032/1995, e até 31/01/1999 (quando passa a viger a retenção de 11% -a partir de 01/02/99 -, conforme a Lei n ° 9.711/1998, nestas palavras: sf 2° A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. (redação dada pela Lei n°9.032/95). Uma vez que o presente lançamento foi baseado na solidariedade do art. 30, inciso VI da Lei de Custeio, fls. 11; e diante da força vinculante do Parecer da AGU, não há como sustentar o presente lançamento em nome do Município. Desse modo, a apuração do crédito previdenciário deve ser efetuada junto à Construtora. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por CONHECER do recurso e no mérito CONCEDO-LHE PROVIMENTO. O lançamento não poderia ter sido realizado junto ao Município, em função da inexistência de responsabilidade solidária na construção civil. É como voto. Sala das Sessões, em 08 de outubro de 2008 - .• n, / • /gr V ,,„.. ,on ....." - ----- '41 --RAM (7: VIEIRAPt , • 1 up ,4,4 Relator • Ii.)45 ' • _

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Numero do processo: 35464.000187/2006-72
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/1996 a 31/07/1996 Ementa: PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso I do CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 205-01.578
Decisão: ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4° do CTN
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira

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Empresas em Geral Acórdão n° 205-0.1578 Sessão de 05 de fevereiro de 2009 Recorrente UNILEVER BRASIL ALIMENTOS LTDA Recorrida DRP - SÃO PAULO / SP Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/1996 a 31/07/1996 Ementa: PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. r ‘k7 • a° - Quinta CLairnt CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 35464.000187/2006-72 Brasília. Itg-r-ka— CCO2JCO5 Acórdão n.°205-0.1578 Fls. 234leis dg Moura Matr. 4295 ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4° do CTN. 4JÚLIO 4 WiN S • EIRA GOMES Presidente ' eas—errat dr,•;4 N:átiglarange." Wrp:, I EIRA Relator • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Processo n° 35464.000 I 87/2006-72 2° CC/MF - Quinta Câmara CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-0.1578 CONFERE COMO ORIGINAL Fls. 235 Brasília W4/2 / Og Isis Sou oura Matr. 4295 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária decorrente da contratação de serviços da empresa TRAMO ENGENHARIA LTDA, conforme previsão no art. 31 da Lei n ° 8.212/1991. O período compreende as competências FEVEREIRO DE 1996 a JULHO DE 1996, conforme relatório fiscal. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela sociedade empresária. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso. É o Relatório. Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O recurso foi interposto tempestivamente. Pressuposto superado, passo para o exame das questões preliminares de mérito. Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser reconhecida. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vincula/11e n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem uin Camara Processo n°35464.000187/2006-72 CONFERE COQ taM O O NARIGIL CCO2/CO5 Acórdão n°205-0.1578 Brasília. øt,7 Q , yq Fls. 236 IsisZ Moura Main 4295 como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela 1 2 Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI TI" 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATiCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÉNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CIN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autónomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria ffitico-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/ST.O. 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n."2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQA), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20% podendo ser adotado como base de cálculo 2° CCiMF - Quinta Camara Processo n°35464.000187/2006-72 CONFERE COMO ORIGINAL CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-0.1578 Brasília 9 ifro OC1 Fls. 237 leI: vél ma*. - - Moura Matr. 4295 o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4", do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do Si'..!, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/37'F).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito -tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Pareigrofo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (i0 regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Enrico Marcos Diniz de Sana. 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelm ente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4 0, e 173, do C77V, em se tratando de tributos sujeitos a 2° CC/MF - Quinta Câmara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 35464.000187/2006-72 Brasília, 4 ei Ø.9 CCO2/CO5 Acórdão n.°205-0.1578 t: Fls. 238laia • ge."= Moura Matr. 4295 lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, .fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4", do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3"Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Sana. in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do C77V, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão antilatória. 16. In cum:: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição 114\)1 6‘ CONFERE COM o oR'iCiiii21_ CCÍMF - Quinta C; - - Processo n°35464.000187/2006-12 Brasília, 2 ccovcossi_Acórdão n.'205-0j578 Fls. 239 Isis oura atr. 4295 financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo 1SSQ1V, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados.), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, se não houver o pagamento antecipado não se aplica o disposto no art. 156, • inciso VII do CTN, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; havendo a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4" do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. No presente caso o lançamento foi efetuado em 16 de dezembro de 2005, fl. 01; como não houve pagamento antecipado sobre os valores lançados, confon-ne relatório fiscal; assim, aplica-se a regra prevista no art. 173, inciso I do CTN. In casu a fiscalização não detinha as informações para efetuar o lançamento, devendo, necessariamente, os valores serem apurados em ação fiscal, portanto há que ser observado em conjunto o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN. Assim, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, a fiscalização federal teria o prazo de cinco anos para notificar o contribuinte da medida preparatória indispensável ao lançamento. A partir dessa notificação da medida preparatória o Fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Para a competência mais recente o termo inicial do prazo decadencial é 1 de janeiro de 1997, o que findaria em 1 de janeiro de 2002. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto por CONHECER do recurso do notificado, para no mérito CONCEDER PROVIMENTO. É COMO voto. Sala das Sessões, em 05 de fe ereiro dryir 6-1(N- Ditar' •'70S VIEIRA (1 ' 7 Page 1 _0045000.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045200.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045400.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1

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