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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4682202 #
Numero do processo: 10880.008851/00-04
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRRF - PROGRAMAS DE DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO INDUSTRIAL (PDTI) APROVADOS A PARTIR DE 03 DE JUNHO DE 1993 - INCENTIVOS FISCAIS - ROYALTIES - Às empresas industriais que executarem Programas de Desenvolvimento Tecnológico Industrial - PDTI, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1 de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003, será concedido a título de incentivo fiscal o crédito de 30% do imposto retido na fonte incidente sobre os valores remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, previstos em contratos de transferência de tecnologia, averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial ( Lei n 8.661, de 1993, arts. 3 e 4, e Lei n 9.532, de 1997, arts. 2 e 5). IRRF - PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO INDUSTRIAL (PDTI) - REDUÇÃO DO INCENTIVO - O incentivo fiscal relativo ao PDTI não se enquadra no conceito de isenção por prazo certo e em função de determinadas condições. As disposições dos artigos 2, 5 e 6 da Lei n 9.532, de 1997, que reduzem este benefício fiscal, se aplicam aos períodos de apuração do imposto iniciados a partir de 1 de janeiro de 1998, inclusive nos casos em que os respectivos programas foram aprovados anteriormente à publicação da referida lei, já que o referido programa foi concedido mediante Portaria do Ministério da Ciência e Tecnologia, com base em dispositivo de lei que posteriormente foi alterado. A portaria deve se adaptar à lei para guardar o indispensável vínculo legal necessário à sua eficácia. IRRF - ROYALTIES REMETIDOS A BENEFICIÁRIO DOMICILIADO NO EXTERIOR - BENEFÍCIO FISCAL - RESTITUIÇÃO - ALTERAÇÃO LEGISLATIVA POSTERIOR - INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO - A regra do art. 178, do Código Tributário Nacional, aplica-se apenas à isenção, não alcançando incentivos fiscais. O pressuposto lógico da restituição pretendida é o recolhimento do tributo. Não há que se falar em direito adquirido à restituição antes de tal fato. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-18.717
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Roberto VVilliam Gonçalves, João Luis de Souza Pereira e Remis Almeida Estol.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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Recorrida : DRJ em SÃO PAULO - SP Sessão de : 18 de abril de 2002 Acórdão n°. : 104-18.717 IRRF — PROGRAMAS DE DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO INDUSTRIAL (PDTI) APROVADOS A PARTIR DE 03 DE JUNHO DE 1993 — INCENTIVOS FISCAIS — ROYALTIES — Às empresas industriais que executarem Programas de Desenvolvimento Tecnológico Industrial — PDTI, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1° de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003, será concedido a titulo de incentivo fiscal o crédito de 30% do imposto retido na fonte incidente sobre os valores remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, previstos em contratos de transferência de tecnologia, averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial ( Lei n°8.661, de 1993, arts. 3° e 4°, e Lei n°9.532, de 1997, arts. 2° e 5°). IRRF — PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO INDUSTRIAL (PDTI) — REDUÇÃO DO INCENTIVO — O incentivo fiscal relativo ao PDT, não se enquadra no conceito de isenção por prazo certo e em função de determinadas condições. As disposições dos artigos 2°, 5° e 6° da Lei n° 9.532, de 1997, que reduzem este beneficio fiscal, se aplicam aos períodos de apuração do imposto iniciados a partir de 1° de janeiro de 1998, inclusive nos casos em que os respectivos programas foram aprovados anteriormente à publicação da referida lei, já que o referido programa foi concedido mediante Portaria do Ministério da Ciência e Tecnologia, com base em dispositivo de lei que posteriormente foi alterado. A portaria deve se adaptar à lei para guardar o indispensável vinculo legal necessário à sua eficácia. IRRF — ROYALTIES REMETIDOS A BENEFICIÁRIO DOMICILIADO NO EXTERIOR — BENEFICIO FISCAL — RESTITUIÇÃO — ALTERAÇÃO LEGISLATIVA POSTERIOR — INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO — A regra do art. 178, do Código Tributário Nacional, aplica-se apenas à isenção, não alcançando incentivos fiscais. O pressuposto lógico da restituição pretendida é o recolhimento do tributo. Não há que se falar em direito adquirido à restituição antes de tal fato. Recurso negado. mk :44, --"--- - MINISTÉRIO DA FAZENDAu! ,ri--: .-ri. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INDÚSTRIA GESSY LEVES LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Roberto VVilliam Gonçalves, João Luis de Souza Pereira e Remis Almeida Estol. LEILA MA 44E' c. RIA CHERRER LEITÃO PRESIDENTE ,/ T NE -B-.0. / • a(1n1N R LA iá '' FORMALIZAD EM: 10 MAI 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO e VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES. 2 44$.4.41. MINISTÉRIO DA FAZENDAwiri-Tfk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 Recurso n°. : 128.195 Recorrente : INDÚSTRIA GESSY LEVER LTDA. RELATÓRIO INDÚSTRIA GESSY LEVER LTDA., contribuinte inscrito no CNPJ/MF sob n.° 61.068.276/0001-04, com sede na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, à Av. Maria Coelho Aguiar, n.° 215, bloco C, 2° andar, Bairro Jardim São Luiz, jurisdicionado à DRF em São Paulo - SP, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 77/80 prolatada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, recorre a este Conselho pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 82/87. A requerente apresentou, em 07/06/00, pedido de restituição de imposto de renda retido na fonte no valor de R$ 1.091.781,47, conforme se constata às fls. 01/11, onde, em síntese, expõe o seguinte: - que está requerendo o crédito e a restituição, mediante pagamento em moeda nacional, do montante de R$ 1.091.781,47, correspondentes à restituição de 50% do Imposto de Renda Retido na Fonte incidente e recolhido sobre os valores de "royalties" pagos e remetidos a beneficiário estabelecido no exterior em função de contrato de transferência de tecnologia averbado nos termos da Lei de Propriedade Industrial, destacando-se que a restituição e pagamento ora requeridos decorrem do incentivo fiscal do Programa de Desenvolvimento Tecnológico e Industrial — PDTI, concedido à requerente; 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA nr.•:4„-za.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES d' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 - que a as Indústrias Gessy Lever Ltda., é uma empresa estabelecida no país que no exercício de suas atividades industriais e mercantis, concernentes à fabricação e comercialização de produtos para consumo, envolvendo alimentos, produtos de higiene e uso pessoal, cosméticos e produtos para higiene e limpeza doméstica e industrial, destaca- se pela constante e contínua aplicação de recursos em atividades locais de pesquisa e desenvolvimento tecnológico; - que em vista aos recursos e valores disponibilizados mensalmente para pesquisa e desenvolvimento, e considerando a necessidade de manutenção contínua destas atividades, a requerente iniciou junto ao Ministério da Ciência e Tecnologia, 1996, o processo MCT/SETEC n° 01.0018/96, pleiteando a aprovação de seu Programa de Desenvolvimento Tecnológico e Industrial, nos termos da Lei n° 8.661, de 02 de junho de 1993, e do Decreto n° 949, de 05 de outubro de 1993; - que a análise e a conclusão do referido processo pelo Ministério da Ciência e Tecnologia culminou com a aprovação do Programa de Desenvolvimento Tecnológico e Industrial, a qual foi comunicada à requerente através do Ofício MCT/Setec n° 120/97, de 22 de abril de 1997 e concedida, para todos os fins legais, inclusive tributários e fiscais, através da Portaria n° 139, do Ministério da Ciência e Tecnologia, de 18 de abril de 1997, publicada no D.°U de 22 de abril de 1997; - que a aprovação do Programa de Desenvolvimento Tecnológico e Industrial — PDT! pelo Ministério da Ciência e Tecnologia resultou, nos termos da legislação e da regulamentação vigentes, na concessão de incentivos fiscais à requerente, os quais estão em período de usufruto pelo prazo de cinco anos, desde 22 de abril de 1997, data da publicação da Portaria n° 139/97; 4 soÃ.' MINISTÉRIO DA FAZENDA ifries'-z;:k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ~;. ;fr QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 - que conforme exposto adiante, os incentivos fiscais concedidos à requerente e arrolados na Portaria n° 139/97 estão em concordância com a legislação e a regulamentação vigentes, tornando-se oportuno destacar que, nos termos do artigo 31 do Decreto n° 949, de 05 de outubro de 1993, a concessão destes incentivos foi expressamente informada pelo Ministério da Ciência e Tecnologia a esta unidade da Secretaria da Receita Federal, através do Ofício MCT/Setec n° 119/97, também de 22 de abril de 1997; - que ressalta-se que em função da plena e perfeita execução do Programa de Desenvolvimento Tecnológico e Industrial — PDT' aprovado, o que é notoriamente comprovado através dos registros e controles internos da requerente e, sobretudo, pelo Relatório de Execução do PDT' periodicamente apresentado à agência do Ministério da Ciência e Tecnologia, e também observando-se o fiel cumprimento de todas as exigências determinadas na aprovação do programa, torna-se clara, inequívoca e irrestrita a capacidade da requerente usufruir dos incentivos fiscais que lhe foram outorgados através da Portaria n° 139/97; - que dentre as três modalidades de incentivos fiscais concedido por prazo determinado pela Portaria n° 139/97, a requerente faz especial menção ao incentivo destacado no item III do artigo 1°, o qual diz respeito à restituição de 50% do Imposto de Renda Retido na Fonte — IRRF, recolhidos sobre o pagamento ou crédito de uroyalties" remetidos a beneficiários estabelecidos no exterior em função de contrato de transferência de tecnologia averbado nos termos da Lei de Propriedade Industrial; - que neste aspecto, a requerente mantém com sua controladora Unilever N.V., sociedade constituída e estabelecida na Holanda, um contrato de transferência de tecnologia que enseja o pagamento e a remessa trimestral de "royalties" apurados pelo MINISTÉRIO DA FAZENDA b'pelf--0: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 coeficiente de 2% sobre a receita líquida de vendas, excetuadas as vendas para empresas do grupo. Tanto para fins do Programa de Desenvolvimento Tecnológico e Industrial, como para as demais finalidades legais, inclusive tributárias e fiscais, referido contrato está regularmente averbado nos termos da Lei de Propriedade Industrial, conforme se verifica no Certificado de Averbação n° 961000/01 'emitido pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial — IBPI, em 26 de dezembro de 1996, válido por cinco anos a contar de 08 de novembro de 1996; - que conforme destacado pela legislação e regulamentação vigentes, apresentadas a seguir, esta é a única modalidade de incentivo fiscal arrolada na Portaria n° 139/97 cuja fruição depende de concessão da Secretaria da Receita Federal, motivo pelo qual trata-se do objeto deste requerimento. Deste modo, em vista a estes fatos e considerações, elencamos a base legal e regulamentar que subsidia o inequívoco direito da requerente ao crédito em tela; - que o incentivo fiscal a que diz respeito a este requerimento é aquele previsto no artigo 4°, inciso V, da Lei n° 8.661, de 02 de junho de 1993, cujo texto é o seguinte: "Artigo 4° - Às empresas industriais e agropecuárias que executarem PFTI ou PFTA poderão ser concedidos os seguintes incentivos, nas condições fixadas em regulamento: V — crédito de cinqüenta por cento do Imposto sobre a Renda retido na fonte e redução de cinqüenta por cento do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro relativo a Títulos e Valores Mobiliários, incidentes sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de "royalties", de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial"; 6 ;‘_-,• . '-`," )5: MINISTÉRIO DA FAZENDA•,:..t- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' =4•115 . QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 - que de forma mais analítica, o regulamento estipulado pelo Decreto n° 949, de 05 de outubro de 1993, determina em consonância com a Lei n° 8.661/93, que somente as empresas titulares do PDTI poderão usufruir dos incentivos fiscais, e especificamente do incentivo em questão, quando expressamente concedido pelo Ministério da Ciência e Tecnologia; - que esta disposição regulamentadora se consubstancia de forma clara, precisa e inequívoca nos termos da Portaria n° 139, do Ministério da Ciência e Tecnologia, de 18 de abril de 1997, publicada no DOU de 22 de abril de 1997; - que resta claro, mais uma vez e de forma cristalina, precisa e inequívoca, que o incentivo fiscal de restituição de 50% do IRRF recolhido nas remessas de "royalies" a beneficiários no exterior é um direito irrestrito e inquestionável da requerente, haja vista o respectivo incentivo fiscal estar solidamente embasado e garantido nos termos da Lei, como também pelo Decreto Regulamentador e, principalmente, pela Portaria de concessão específica do benefício, que, ademais, estipula um limite e um prazo de fruição do incentivo; - que a respeito do limite de 26.350.461 UFIR, como também sobre o prazo estipulado para fruição, restará comprovado adiante que total dos valores de restituição pleiteados pela requerente estão baixo do limite em tela, como também dentro do prazo estipulado, que expirar se-á em 22 de abril de 2002, ou seja, cinco anos após a data de publicação da Portaria n° 139. Em 11/09/00, a Divisão de Tributação da Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, defere em parte o pedido de restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte, baseado, em síntese, nos seguintes argumentos: 7 • 1.114,:.:Tv.i; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 - que o substrato legal do beneficio se encontra na Lei n° 8.861, de 02/06/93, que dispõe sobre os incentivos fiscais para a capacitação tecnológica da indústria, estimulada através de PDTI, com o objetivo de gerar novos produtos ou processos, ou então, aperfeiçoar suas características, a ser conseguido pela execução de programas de pesquisa e desenvolvimento tecnológico industrial próprio ou contratados junto a instituições de pesquisa e desenvolvimento, gerenciados pela empresa interessada por meio de uma estrutura permanente de gestão tecnológica. Dentre os incentivos contemplados pela Lei citada, o presente se refere especificamente ao previsto no artigo 4°, inciso V; - que a regulamentação do sistema se deu através do Decreto n° 949, de 05/10/93, estabelecendo a Portaria MF n° 267, de 26/11/96, a documentação exigida para o processamento da restituição devida a titulo de incentivo fiscal, correspondente a parte percentual do imposto de fonte, efetivamente recolhido, incidente sobre a remessa ao exterior dos "royalties" previstos em contrato; - que acerca do percentual da restituição a ser observada, originariamente previsto na ordem de 50%, há a considerar-se a redução sofrida para 30; - que a vista do disposto na Portaria MF n° 267/96, resta à SRF o encargo de proceder à restituição solicitada pelo titular do programa, contemplado com o beneficio fiscal, relativamente ao pagamento do imposto de renda incidente sobre a remessa dos "royalties" ao beneficiário estrangeiro, desde que juntados os documentos exigíveis para a finalidade, conforme discriminado no artigo 2° daquele ato, incisos I a V; - que reconheço o direito ao crédito financeiro na quantia de R$ 661.556,13, correspondente a 30% do IRF incidente sobre a remessa de "royalties" ao beneficiário no exterior, apurado com base na receita do 1° trimestre de 1999, decorrente do incentivo fiscal, 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA t 1;:"Zzw- , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES jlz:-:\ !ff-1:f> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 concedido em razão do PDT' de titularidade do requerente, aprovado pelo MCT. Para tanto, considerou-se a redução do percentual cabível, efetivada nos termos do disposto no artigo 2° da Lei n° 9.532, de 10/12/97, que alterou a redação do artigo 4°, inciso V, da Lei n° 8.661/93. Irresignada com a decisão da autoridade administrativa singular, a requerente, apresenta, tempestivamente, em 10/11/00, a sua manifestação de inconformidade de fls. 60/63, instruído pelos documentos de fls. 64/73, solicitando que seja acolhida a sua manifestação e que seja declarado procedente o pedido de restituição, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que é certo que o citado pedido foi deferido parcialmente, com o reconhecimento do direito ao crédito financeiro de R$ 661.556,13, equivalente a 30% do IRRF incidente sobre a remessa de royalties. A citada decisão baseou-se nas disposições do artigo 2° da Lei n° 9.532/96, que reduziu o benefício requerido pela requerentes; - que ocorre que, e consoante depreende-se da própria decisão administrativa de primeira instância, os ditames trazidos pela Lei n° 9.532/97, especialmente pelo seu artigo 2°, só passaram a ser aplicáveis aos contribuintes a partir de 1° de janeiro de 1998; - que de outra mão, imperioso destacar que o direito ao crédito financeiro supra citado nasceu em 18 de abril de 1997, baseada nas disposições da Portaria n° 139, do Ministério da Ciência e Tecnologia, especialmente do inciso III do seu artigo 1°; - que ademais, deve restar claro que o direito 1 a fruição do retro citado benefício fiscal é de sessenta meses contados a partir de 18 de abril de 1997, o que vale 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 dizer, até o dia 16 de abril de 2002 a recorrente vem fazendo jus ao incentivo fiscal consistente no crédito, em dinheiro, de 50% do IRRF incidente sobre as remessas de "royalties"; - que, sendo assim, óbvia e ululante a conclusão de que os incentivos fiscais tratados no presente processo administrativo não estão sujeitos às limitações constantes da Lei n° 9.532/97, especialmente da parte que reduz de 50% para 30% o crédito financeiro do IRRF sobre os "royalties", isso porque o direito em questão foi concedido a recorrente antes de 01 de janeiro de 1998; - que ademais, deve restar claro que o incentivo fiscal em questão, consiste no crédito financeiro de 50% do IRRF sobre os a royalties", foi concedido pela prazo determinado de 60 meses, ou seja, os efeitos do citado benefício devem ser considerados e efetivamente concedidos na forma e percentuais inicialmente contratados, mesmo em se observando lei superveniente contrária; - que se assim não for, a garantia constitucional conferida aos cidadãos através do inciso XXXVI do seu artigo 5°, consiste na preservação de seu direito adquirido ante a edição de lei nova, restará ofendida e desrespeitada, periclitando sobremodo sua atividade econômica. Após resumir os fatos constantes do pedido de restituição e as razões apresentadas pela recorrente em sua manifestação de inconformidade, a autoridade julgadora singular revisora resolveu julgar improcedente a reclamação apresentada contra o decisório da autcridade administrativa singular, com base, em síntese, nas seguintes considerações: 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES : 1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 - que toda a argumentação desenvolvida pela requerente em sua manifestação de inconformidade pode ser resumida nos seguintes termos: o beneficio fiscal foi concedido por prazo certo e sob determinadas condições, de forma que posterior alteração na legislação não alcança os benefícios já concedidos, pois restaria violado o direito adquirido; - que a propósito do tema, cabe inicialmente ressaltar que o Código Tributário Nacional — CTN contém regra expressa no tocante às isenções, nos seguintes termos: "Art. 178. A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104"; - que há, portanto, regra expressa no CTN obstando a revogação ou modificação, por lei posterior, de isenção concedida por prazo certo e em função de determinadas condições. Ao caso ora em exame, contudo, a regra não tem aplicação, conforme será demonstrado; - que com efeito, a isenção é uma das hipóteses de exclusão do crédito tributário, juntamente com a anistia, consoante disposto no artigo 175 do CTN. A lei que institui a isenção retira do campo de incidência da regra-matriz determinados fatos que, a princípio, poderiam ser atingidos pela tributação. Uma vez ocorrido o fato previsto na norma que prevê a isenção, não há nascimento da obrigação tributária, razão pela qual não há tributo devido; - que no caso em tela ocorreu o fato gerador do IRRF (remessa de "royalties" a beneficiário domiciliado no exterior), surgiu a obrigação tributária, foi efetuado o pagamento da exação, e, finalmente, uma regra que concede um beneficio fiscal determinou 11 hirti ..j-fri MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES /;4-4.erfe QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 a restituição de parte do tributo recolhido. Note-se que o recolhimento não foi indevido. A lei não dispensa o recolhimento. Apenas determina sua posterior parcial restituição; - que não se pode, portanto, pretender que a regra acima transcrita, aplicável tão-somente às isenções, alcance qualquer benefício fiscal concedido por prazo determinado. Tal intento configuraria violação indevida à competência atribuída pela Constituição Federal para instituir e exigir o imposto de renda. Em outras palavras, exceto para o caso das isenções condicionadas concedidas por prazo certo, não há no ordenamento jurídico norma que impeça que, por meio de lei, sejam alcançados fatos que se enquadrem na competência conferida na Carta Magna para a instituição do imposto de renda, respeitadas, evidentemente, as limitações constitucionais ao poder de tributar; - que não procede, ainda, a afirmação de que a aplicação das modificações introduzidas pela Lei n° 9.532/97, no tocante aos incentivos do PDTI, a benefícios já concedidos configuraria violação a direito adquirido; - que no caso em exame a aquisição do direito subjetivo à restituição exige, como pressuposto lógico, o pagamento do IRRF. Portanto, antes de tal fato existe apenas direito potencial ou abstrato, ainda não concretizado, razão pela qual o requerente não pode invocar essa expectativa de direito para eximir-se dos efeitos da lei em vigor, vale dizer, não há que se falar em direito adquirido se os pressupostos necessários à aquisição do direito ainda não se verificaram; - que destarte, tem plena aplicação ao presente pedido de restituição as inovações introduzidas pelo artigo 2° da Lei n° 9.532/97, inclusive no tocante ao limite de 30% para a restituição do IRRF pago, creditado ou remetido, a título de "royalties" para beneficiário domiciliado no exterior. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 A ementa que consubstancia os fundamentos da decisão da autoridade singular é a seguinte: "Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 1999 Ementa: IRRF — "ROYALTIES" REMETIDOS A BENEFICIÁRIO DOMICILIADO NO EXTERIOR — BENEFICIO FISCAL — RESTITUIÇÃO — ALTERAÇÃO LEGISLATIVA POSTERIOR — INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A regra do art. 178 do CTN aplica-se apenas à isenção, não alcançando benefícios fiscais. O pressuposto lógico da restituição pretendida é o recolhimento do tributo. Não há que se falar em direito adquirido à restituição antes de tal fato. Solicitação Indeferida." Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 04/09/2001, conforme Termo constante à fls. 81, e, com ela não se conformando, a recorrente interpôs, em tempo hábil (13/09/01), o recurso voluntário de fls. 82/87, instruído pelos documentos de fls. 88/116, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória. É o Relatório. 13 • 4/JA•g, MINISTÉRIO DA FAZENDA.t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Não há argüição de qualquer preliminar. Inicialmente é de se esclarecer que a competência para apreciar os processos administrativos relativos a restituição, compensação e ressarcimento de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal foi atribuída aos Delegados da Receita Federal e Inspetores da Inspetorias da Receita Federal Classe Especial, no âmbito da respectiva jurisdição (Portaria SRF n.° 4.980/94, art. 1°, X). Por outro lado, compete aos Conselhos de Contribuintes, observada sua competência por matéria e dentro dos limites de alçada fixados pelo Ministro da Fazenda, julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância e de decisões de recursos de ofício, nos processos relativos a restituição de impostos e contribuições (Lei n.° 8.748/93, art. 3°, II). Verifica-se nos autos que através do formulário de fls. 01, aprovado pela IN- SRF n° 021 com as alterações da IN-SRF n° 073, ambas de 1997, complementado pelo adendo de fls. 02 a 13, a suplicante requer a restituição na quantia de R$ 1.091.781,47, correspondente a 50% do imposto de renda retido na fonte sobre a remessa de royalties a 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;t=L?---7,:•)" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 beneficiário residente ou domiciliado no exterior, apurado com base na receita do 1° trimestre de 1999, conforme previsto em contrato de fornecimento de tecnologia. É de se ressaltar, que o substrato legal do benefício se encontra na Lei n° 8.861, de 02/06/93, que dispõe sobre os incentivos fiscais para a capacitação tecnológica da indústria, estimulada através de PDTI, com o objetivo de gerar novos produtos ou processos, ou então, aperfeiçoar suas características, a ser conseguido pela execução de programas de pesquisa e desenvolvimento tecnológico industrial próprio ou contratados junto a instituições de pesquisa e desenvolvimento, gerenciados pela empresa interessada por meio de uma estrutura permanente de gestão tecnológica. Dentre os incentivos contemplados pela Lei citada, o presente se refere especificamente ao previsto no artigo 4°, inciso V. Observa-se, ainda, que a regulamentação do sistema se deu através do Decreto n° 949, de 05/10/93, estabelecendo a Portaria MF n° 267, de 26/11/96, a documentação exigida para o processamento da restituição devida a titulo de incentivo fiscal, correspondente a parte percentual do imposto de fonte, efetivamente recolhido, incidente sobre a remessa ao exterior dos "royalties" previstos em contrato. De acordo com a legislação vigente, é evidente, que cabe a Secretaria da Receita Federal o encargo de proceder à restituição solicitada pelo titular do programa, contemplado com o benefício fiscal, relativamente ao pagamento do imposto de renda incidente sobre a remessa dos "royalties" ao beneficiário estrangeiro, desde que juntados os documentos exigíveis para a finalidade, conforme discriminado no artigo 2° daquele ato, incisos I a V. Toda a argumentação desenvolvida pela suplicante fica em tomo de que o benefício fiscal foi concedido por prazo certo e sob determinadas condições, de forma que 15 pg4.44, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ";;JVI-er:.> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 posterior alteração na legislação não alcança os benefícios já concedidos, pois restaria violado o direito adquirido. Ora, o estado não possui qualquer interesse subjetivo nas questões, também no processo administrativo fiscal. Daí, os dois pressupostos basilares que o regulam: a legalidade objetiva e a verdade material. Sob a legalidade objetiva, o lançamento do tributo é atividade vinculada, isto é, obedece aos estritos ditames da legislação tributária, para que, assegurada sua adequada aplicação, esta produza os efeitos colimados (artigos 3° e 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional). Nessa linha, compete, inclusive, à autoridade administrativa, zelar pelo cumprimento de formalidade essenciais, inerentes ao processo. Dai, a revisão do lançamento por omissão de ato ou formalidade essencial, conforme preceitua o artigo 149, IX da Lei n.° 5.172/66. Igualmente, o cancelamento de ofício de exigência infundada, contra a qual o sujeito passivo não se opôs (artigo 21, parágrafo 1°, do Decreto n.° 70.235/72). Sob a verdade material, citem-se: a revisão de lançamento quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado (artigo 149, VIII, da Lei n.° 5.172/66); as diligências que a autoridade determinar, quando entendê-las necessárias ao deslinde da questão (artigos 17 e 29 do Decreto n.° 70.235112); a correção, de oficio, de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto (artigo 32, do Decreto n.° 70.235/72). Ccmo substrato dos pressupostos acima elencados, o amplo direito de defesa é assegurado ao sujeito passivo, matéria, inclusive, incita no artigo 5 0, LV, da Constituição Federal de 1988. ft7 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ^sci_71N QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 A lei não proíbe o ser humano de errar: seria antinatural se o fizesse; apenas comina sanções mais ou menos desagradáveis segundo os comportamentos e atitudes que deseja inibir ou incentivar. Todo erro ou equívoco deve ser reparado tanto quanto possível, da forma menos injusta tanto para o fisco quanto para o contribuinte. Da análise atenta da legislação de regência, não consigo vislumbrar nenhuma ilicitude cometida pela autoridade julgadora singular em sua decisão ao confirmar que o percentual legal a ser aplicado é o de 30% sobre o valor do imposto de renda retido na fonte sobre a remessa para o exterior a título de pagamento de royalties. Ora, às empresas industriais que executarem Programas de Desenvolvimento Tecnológico Industrial — PDTI, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1° de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003, será concedido a título de incentivo fiscal o crédito de trinta por cento do imposto retido na fonte incidente sobre os valores remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, previstos em contratos de transferência de tecnologia, averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial. ( Lei n° 8.661, de 1993, arts. 3° e 4°, e Lei n°9.532, de 1997, arts. 2° e 5°). Convém ressaltar, que a não-incidência de tributos pode ser interpretada de duas formas, uma por força constitucional (imunidade) e outra por força de legislação tributária (isenção). A verdadeira não-incidência é a constitucional, que veda a incidência de tributos definitivamente. A isenção, embora não se aplique ao imposto por benefício legal, está sujeita a condições que a revoguem. 17 • g:A; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ";;W• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 Assim, a isenção é uma das espécies de exclusão do crédito tributário, em que o contribuinte tem excluída sua obrigação de pagar o imposto, por ato legal. A isenção não deve ser confundida com a imunidade, pois esta última é disciplinada na Constituição Federal e a isenção pela legislação tributária, não sendo definida, pois está vinculada a uma condição, podendo ser revogada a qualquer tempo. Na isenção, o imposto incide, mas não pode ser aplicado enquanto durar a condição e o contribuinte não se exime do cumprimento da obrigação acessória. No Direito Tributário, um aspecto da maior relevância que deve ser salientado neste passo é que, enquanto cabe ao poder legislativo, dentro da sua competência constitucional, escolher e descrever "as hipóteses de incidência" do imposto, também como um princípio fundamental da liberdade, cabe ao contribuinte a faculdade de realizar ou não o fato ou situação. Porém se este realiza a situação, incide compulsoriamente na obrigação legal. Para o nascimento da obrigação tributária não basta só a descrição pela lei da "hipótese de incidência", mas é preciso que alguém pratique ou realize em concreto o fato ou situação que se encaixe perfeitamente na forma ou hipótese de incidência que previamente a lei modelou ou instituiu. Somente depois que alguém realize o fato ou situação enquadrável na hipótese é que pode nascer a obrigação. O fato para ser gerador jurídico-tributário precisa ser um casamento ou adequação entre a hipótese de incidência descrita na lei, com a situação realizada concretamente pela pessoa e só então produz o efeito jurídico ou conseqüência. O Código Tributário Nacional — CTN contém regra expressa no tocante às isenções, nos seguintes termos: "Art. 178. A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104°. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,vt.eiT- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ':;:kÇ,:#•• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 1 0880.008851 /00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 Existe regra expressa no CTN obstando a revogação ou modificação, por lei posterior, de isenção concedida por prazo certo e em função de determinadas condições. Ao caso ora em exame, contudo, a regra não tem aplicação, conforme será demonstrado. A isenção é uma das hipóteses de exclusão do crédito tributário, juntamente com a anistia, consoante disposto no artigo 175 do CTN. A lei que institui a isenção retira do campo de incidência da regra-matriz determinados fatos que, a princípio, poderiam ser atingidos pela tributação. Uma vez ocorrido o fato previsto na norma que prevê a isenção, não há nascimento da obrigação tributária, razão pela qual não há tributo devido. Não se pode pretender que a regra acima transcrita, aplicável tão-somente às isenções, alcance qualquer benefício fiscal concedido por prazo determinado. Tal intento configuraria violação indevida à competência atribuída pela Constituição Federal para instituir e exigir o imposto de renda. Em outras palavras, exceto para o caso das isenções condicionadas concedidas por prazo certo, não há no ordenamento jurídico norma que impeça que, por meio de lei, sejam alcançados fatos que se enquadrem na competência conferida na Carta Magna para a instituição do imposto de renda, respeitadas, evidentemente, as limitações constitucionais ao poder de tributar. No caso em exame a aquisição do direito subjetivo à restituição exige, como pressuposto lógico, o pagamento do IRRF. Portanto, antes de tal fato existe apenas direito potencial ou abstrato, ainda não concretizado, razão pela qual o requerente não pode invocar essa expectativa de direito para eximir-se dos efeitos da lei em vigor, vale dizer, não há que se falar em direito adquirido se os pressupostos necessários à aquisição do direito ainda não se verificaram. 19 ,414-43' MINISTÉRIO DA FAZENDA wit:tt "sesiA-:- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-:;?=;47,:it:41 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 É de se ressaltar, que o incentivo fiscal relativo ao PDTI não se enquadra como isenção por prazo certo e em função de determinadas condições. As disposições dos artigos 2°, 5° e 6° da Lei n° 9.532, de 1997, que reduzem este benefício fiscal, se aplicam aos períodos de apuração do imposto iniciados a partir de 1° de janeiro de 1998, inclusive nos casos em que os respectivos programas foram aprovados anteriormente à publicação da referida lei, já que o referido programa foi concedido mediante Portaria do Ministério da Ciência e Tecnologia, com base em dispositivo de lei que posteriormente foi alterado. A portaria deve se adaptar a lei para guardar o indispensável vínculo legal necessário para a sua eficácia. A regra do art. 178, do Código Tributário Nacional, aplica-se apenas à isenção, não alcançando benefícios fiscais. O pressuposto lógico da restituição pretendida é o recolhimento do tributo. Não há que se falar em direito adquirido à restituição antes de tal fato. É conclusivo que a razão está com a autoridade julgadora singular, já que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador da obrigação tributária ou direito de créditos sobre impostos, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar a lei existente. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA.. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real a cerca da imputação, desde que o fato gerador da obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de uma fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. É notório, que quem estabeleceu o critério da redução do incentivo fiscal foi a Lei n° 9.532/97. É de se reforçar o entendimento de que o incentivo fiscal relativo ao PDTI não se enquadra como isenção por prazo certo e em função de determinadas condições. As disposições dos artigos 2°, 5° e 6° da Lei n° 9.532, de 1997, que reduzem este benefício fiscal, se aplicam aos períodos de apuração do imposto iniciados a partir de 1° de janeiro de 1998, inclusive nos casos em que os respectivos programas foram aprovados anteriormente à publicação da referida lei, já que o referido programa foi concedido mediante Portaria do Ministério da Ciência e Tecnologia, com base em dispositivo de lei que posteriormente foi alterado. A portaria deve se adaptar a lei para guardar o indispensável vínculo legal necessário para a sua eficácia. 21 J5k ntk,. MINISTÉRIO DA FAZENDA , 4if..2., f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES set.ti QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.008851/00-04 Acórdão n°. : 104-18.717 Em razão de todo o exposto e por ser de justiça, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 18 de abril de 2002 7,fdrvar 22 Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.002185/91-64
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Não logrando a autoridade fiscal comprovar de forma a não deixar dúvidas, o alegado acréscimo patrimonial a descoberto, não há que se falar em omissão de receitas da cédula H, que não podem ser lançadas por presunção. Recurso provido
Numero da decisão: 104-16273
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: José Pereira do Nascimento
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TARO 01. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MARIAMARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE . • JOS PEREIRA DO NASC ENTO RELATOR FORMALIZADO EM]i DEZ 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. .,/i•-•.,i,, -,:::•-• ,-; ,..,,, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002185/91-64 Acórdão n°. : 104-16.273 Recurso n°. : 14.390 Recorrente : TARO 01 RELATÓRIO I Contra o contribuinte acima mencionado, foi emitida a Notificação de I Lançamento de fls. 64, para exigir-lhe o recolhimento do IRPF relativo ao exercício de 1987, ano-base 1986, acrescidos dos encargos legais, em virtude de omissão de receitas decorrente de acréscimo patrimonial não coberto pelos rendimentos constantes de suas declarações. Intimado a prestar esclarecimentos (fls. 12 e 54), relativos à declaração de rendimentos do exercício de 1987, ano-base de 1986, o contribuinte apresentou às fls. 16/53 e 58/60, talonários de notas fiscais de produtor; prestações de cooperativas; notas fiscais de despesas com investimentos; informações prestadas pelo Banco do Brasil; cédulas rurais pignoratícias e respectivos avisos de liberação às fls. 18/28. , Com base na documentação apresentada, a fiscalização apurou acréscimo patrimonial a descoberto e por conseqüência, omissão de rendimentos tributáveis classificáveis na cédula H. içMostrand eu inconformismo, apresenta o interessado a impugnação de fls. , 73/85, juntando posterio mente os documentos de fls. 92/108 e alegando em síntese: 2 mahs , 0 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tiz:' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002185/91-64 Acórdão n°. : 104-16.273 a) que houve cerceamento de defesa, por falta de requisitos legais para constituição do crédito tributário, não havendo a descrição dos fatos embasadores do lançamento em linguagem de leigos, impedindo a adoção de providências para j esclarecimentos da verdade. b) que para demonstrar a ocorrência de um prejuízo de Cz$ 5.059.626,54 na atividade rural, em vez de resultado positivo declarado de Cz$ 399.220,00 os agentes fiscais partiram de duas premissas falsas, a saber I - foi estirpada de receita bruta declarada de Cz$ 27.206.565,00 a diferença de Cz$ 1.623.618.00, sendo apurado Cz$ 25.582.947,00 de receita, sem que haja motivo para glosa; II - foi implantada uma diferença de Cz$ 3.815.228,54, relativa à despesa de custeio declarada no valor de Cz$ 26.807.345,00, passando o montante das despesas para Cz$ 30.622.573,54, apenas com base em cédulas rurais pignoratícias; c) foram omitidos rendimentos na análise da evolução patrimonial, dos rendimentos não tributáveis no valor de Cz$ 463.498,00, proveniente de alienação de bens móveis, informados na declaração de rendimentos e comprovados documentalmente; como também quanto ao valor omitido de Cz$ 95.105,00, referentes a 200 tubos não constantes da declaração e incluídos na cédula rural por terem sido consumidos na produção e não mais integram o patrimônio em 31/12/86. d) requer a r lização de diligências e perícias necessárias à elucidação dos fatos; análise e aceitação de s , a escrituração fiscal, pois os assentamentos fazem prova a 3 mahs . . -,,;:,,,t ne.`,..:,,,, -''')-; -: •:--,1- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002185/91-64 Acórdão n°. : 104-16.273 favor do interessado; a produção de provas; a nulidade do lançamento; a improcedência da notificação e arquivamento do processo. O pedido de diligência foi atendido e dele resultou o relatório de fls. 224/230 i e em decorrência dela, o contribuinte apresenta impugnação complementar às fls. 236/241, onde argúi a prescrição pelo decurso do prazo superior a cinco anos. , A decisão monocrátic,a acolhe parcialmente a impugnação para excluir acréscimo patrimonial a descoberto do montante de Cz$ 1.381.179,00, referente aos rendimentos comprovadannente obtidos no ano-base de 1986, adicionando-se o valor da diferença do capital da cooperativa de Cz$ 16.451,50. Apresentando o demonstrativo de fls. 255. Intimado da decisão em 13/10/97, protocola o interessado em 07/11/97, o recurso de fls. 260/265, onde se insurge contra a decisão singular, argüindo, em síntese: a) que a relação de fls. 61-verso foi elaborada pelo próprio Fisco que 1 reconhece não ser possível conferir sua exatidão, não podendo portanto cobrar imposto com base na mesma; b) quais dados mais deveria fornecer o recorrente, agora, passados quase 17 anos da ocorrência dos fatos; que atendeu prontamente todas as intimações e apresentou todos os documentos e livros solicitados e se o agente do Fisco não conseguiu identificar falta em sua escrita é porque não existe; c) que o Banco do Brasil reconhece que pode ter ocorrido que o financiado (2não tenha desembolsado dinheiro para suprir os recursos próprios, reconhecendo que os insumos podem ter sido quiridos no ano anterior ou na lavoura anterior do mesmo ano: 4 mahs , "P-; : MINISTÉRIO DA FAZENDA :nt:- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002185/91-64 Acórdão n°. : 104-16.273 d) que a decisão recorrida contesta a planilha apresentada pelo recorrente, sem ter o cuidado de demonstrar o fundamento de sua contestação, acrescentando que glosa injusta inibe o exercício do direito de ampla defesa. e) que com relação a receita com a Cooperativa Sul Brasil, a decisão recorrida restabelece as importâncias de Cz$ 711.659,00 e Cz$ 669.520,00, perfazendo o total da receita de Cz$ 1.381.179,00 porque comprovado comprovado o erro contido no levantamento do Fisco, mas a diferença remanascente não é provada, mas presumida pelo Fisco; f) que foi implantada uma diferença de Cz$ 3.815.228,54 às despesas de custeio declaradas, apenas com base nas cédulas rurais pignoratícias, o que é inadmissível por falta de dados concretos sobre o assunto e exigência tributaria sem embasamento fático não pode prosperar; g) que foi extirpada da receita bruta declarada o valor de Cz$ 1.623.618,00, inexistindo o motivo e fundamento para tal glosa, uma vez que, pelos livros e documentos, colocados à disposição do Fisco, comprova-se que a receita correta é a declarada: h) que a decisão recorrida é nula, porque deixou de apreciar devida e completamente os argumentos de impugnação e também porque estabelece premissas e delas extraem conclusão absolutamente contrária; i) que a ecisão recorrida reconhece implicitamente a decadência e prescrição do processo; 5 mahs '1';' • 9-, MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002185/91-64 Acórdão n°. : 104-16.273 j) por fim p e o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida e cancelar o débito. É o Relató 6 mahs MINISTÉRIO DA FAZENDA è4 • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002185/91-64 Acórdão n°. : 104-16.273 VOTO Conselheiro JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual, dele conheço. Consoante relatado, o presente procedimento está a exigir do contribuinte o recolhimento a título de IRPF, relativo ao exercício de 1987, ano-base de 1986, acrescido dos encargos legais, em virtude de omissão de receitas decorrente de acréscimo patrimonial a descoberto. O lançamento foi impugnado e após diversas intimações e diligências realizadas que resultou no relatório de fls. 224/230, que ensejou a impugnação complementar de fls. 236/241, veio a decisão de primeiro grau que acolheu parcialmente a impugnação. Tendo sido formulado recurso voluntário, passamos a analisar a parte remanescente do lançamento. A dee' o recorrida reduziu acréscimo patrimonial a descoberto para o valor de Cr$ 5.201.022,05. 7 mahs 41,'1.'t -;,-.C...-.vii„: MINISTÉRIO DA FAZENDA '-rri.--,..t- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '.?''..:‘,n e QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002185/91-64 Acórdão n°. : 104-16.273 Existe argüição de nulidade da decisão recorrida, sob a alegação de que a mesma não teria analisado por completo os argumentos da impugnação e que embora reconhecesse a decadência e prescrição rejeitou as preliminares argüidas. Entre as diferenças apuradas que deram ensejo as conclusões fiscais, 1 destaca-se o valor de Cr$ 3.815.228,54 que foi acrescido ao valor declarado a titulo de j Despesas de Custeio e valor de Cr$ 1.623.618,00, reduzido da receita bruta declarada a titulo de rendimentos da atividade rural, (anexo 4 — cédula RG), importâncias essas que se somadas, atingem o montante de Cr$ 5.438.846,54. A diferença de Cr$ 3.815.228,54, foi acrescida as despesas de custeio declaradas tomando por base apenas e tão-somente o orçamento constante da Cédula Rural pignoraticia de fls. 21 em confronto com os valores constantes da planilha de custos apresentada pelo contribuinte. Entende este Relator, o fato de haver o orçamento que no caso não passa de uma previsão antecipada de gastos, não vale dizer que tal valor orçado tenha que necessariamente ser gasto. Assim, não tendo a fiscalização logrado comprovar a efetividade do gasto orçado, a conclusão fiscal se deu por presunção, o que não pode ser admitida a não ser quando é para beneficiar o contribuinte, o que não é o caso. Ademais, o Banco do Brasil informa às fls. 112, item "5" que: "Os recurso,s próprios correspondem ao desempenho financeiro a ser feito pelo emiter($ que pode vir a ser suprido através da aplicação de insumos anteriorme adquiridos pelo mutuário" 8 mahs i . , --4 •;.; -: :r. MINISTÉRIO DA FAZENDA J•7 :.::-.- ,:i., r':,',-..-t-4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002185/91-64 Acórdão n°. : 104-16.273 Destarte, deve ser considerado como despesas de custeio o valor de Cr$ 26.807.345,00 declarado pelo recorrente. Com relação ao valor da receita bruta, onde foi glosada a importância de Cr$ 1.623.618,00 a que ser considerado o seguinte: O contribuinte apresentou às fls. 102/108 cópia das folhas do livro onde efetuou a sua escrituração fiscal. Já às fls. 190, a autoridade fiscal apresentou o Mapa da Composição da Receita da Atividade Rural, cujos valores coincidem com os constantes com os documentos de fls. 102/108, atingindo o montante de Cr$ 27.206.565,00, que é o considerado pelo contribuinte (fls. 60), como sendo a receita por ele auferido na atividade rural. , A fiscalização contudo, insiste no valor apurado às fls. 61-v que é de Cr$ 25.582.947,00, acusando assim a diferença de Cr$ 1.623.618,00, em decorrência de glosa de alguns valores, pela falta de apresentação de notas fiscais. Às fls. 137, em resposta a intimação recebida, diz o recorrente que: "o contribuinte está obrigado a apresentar 'Notas Fiscais de sua escrita' (de forma rudimentar), e já o fez, e, foram devidamente examinados pelo Fisco, sendo impossível apresentar uma relação das notas com todos os dados, 08 (oito) anos após...". Por outro lado, merece destaque o contido no item 1.3 da decisão recorrida (fls. 250), in verbis: "1.3 — Não tend sido possível conferir a exatidão da receita no demonstrativo de fl . 61 verso...". , , 9 mahs MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.002185/91-64 Acórdão n°. : 104-16.273 Ora, se não foi possível conferir a exatidão daquele demonstrativo, a ilação dali extraída o foi por presunção, já que não pode ser comprovado. Também há que se convir que, após decorridos oito (8) anos não se pode mais exigir do contribuinte a apresentação de notas fiscais de vendas, mormente quando este já havia feito três (3) anos antes, quando do inicio do trabalho fiscal (fls. 15) e ainda 1 porque, tais documentos foram devidamente escriturados, cujas cópias dos livros foram j carreados aos autos. Entende esse relator, s.m.j. que, deve ser considerado como receita bruta da atividade rural do ano-base de 1986, o valor de Cr$ 27.206.565,00, conforme declarado às fls. 06 e como despesa de custeio o valor de Cr$ 26.807.345,00, também declarado pelo contribuinte, sem prova em contrário por parte da fiscalização. Assim, a decisão recorrida deve ser reformada "data vênia", para desonerar o contribuinte da acusação de omissão de receitas em decorrência de acréscimo patrimonial a descoberto. As preliminares argüidas ficam assim prejudicadas. Sob tais fundamentos, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 13 de mai• o e 1998 f _ JOSE PEREIRA 0 NASCIM- TO 10 mahs

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Numero do processo: 10865.002474/2005-92
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPJ – PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NORMAS GERAIS – NULIDADE DO LANÇAMENTO – ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – O erro na identificação do sujeito passivo representa vício insanável, quanto à existência do Ato Administrativo de Lançamento, em face do estabelecido nos artigos 132 e 142 do CTN, e do artigo 5º, inciso I, do Decreto-lei n.º 1.598, de 1977. IRPJ – ARBITRAMENTO DE LUCRO – FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE DEPÓSITOS E/OU CONTAS CORRENTES BANCÁRIAS - INAPLICABILIDADE – Reiterada e incontroversa é a jurisprudência administrativa no sentido de que o arbitramento do lucro, em razão das conseqüências tributáveis a que conduz, é medida excepcional, somente aplicável quando no exame de escrita a Fiscalização comprova que as falhas apontadas se constituem em fatos que, camuflando expressivos fatos tributáveis, indiscutivelmente, impedem a quantificação do resultado do exercício. A falta de escrituração de depósitos bancários ou mesmo de contas correntes bancárias não são suficientes para sustentar a desclassificação da escrituração contábil e o conseqüente arbitramento dos lucros. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE – CSLL – PIS – COFINS Em se tratando de exigência fundamentada na irregularidade apurada em procedimento fiscal realizado na área do IRPJ, o decidido naquele lançamento é aplicável, no que couber, aos lançamentos conseqüentes na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa.
Numero da decisão: 101-96.161
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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MINISTÉRIO DA FAZENDA :4Ur PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;f7itst > PRIMEIRA CÂMARA Processo n°. : 10865.00247412005-92 Recurso n°. :153.319 Matéria : IRPJ E OUTROS— Exs: 2001 a 2004 Recorrente : MENEGHEL INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA. Recorrida : 5a TURMA — DRJ — RIBEIRÃO PRETO - SP Sessão de :24 de maio de 2007 Acórdão n° :101-96.161 IRPJ — PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NORMAS GERAIS — NULIDADE DO LANÇAMENTO — ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO — O erro na identificação do sujeito passivo representa vício insanável, quanto à existência do Ato Administrativo de Lançamento, em face do estabelecido nos artigos 132 e 142 do CTN, e do artigo 5°, inciso I, do Decreto-lei n.° 1.598, de 1977. IRPJ — ARBITRAMENTO DE LUCRO — FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE DEPÓSITOS E/OU CONTAS CORRENTES BANCÁRIAS - INAPLICABILIDADE — Reiterada e incontroversa é a jurisprudência administrativa no sentido de que o arbitramento do lucro, em razão das conseqüências tributáveis a que conduz, é medida excepcional, somente aplicável quando no exame de escrita a Fiscalização comprova que as falhas apontadas se constituem em fatos que, camuflando expressivos fatos tributáveis, indiscutivelmente, impedem a quantificação do resultado do exercício. A falta de escrituração de depósitos bancários ou mesmo de contas correntes bancárias não são suficientes para sustentar a desclassificação da escrituração contábil e o conseqüente arbitramento dos lucros. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — CSLL — PIS — COFINS Em se tratando de exigência fundamentada na irregularidade apurada em procedimento fiscal realizado na área do IRPJ, o decidido naquele lançamento é aplicável, no que couber, aos lançamentos conseqüentes na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por MENEGHEL INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA. ID PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL A • ADELHA DIAS PRESIDE rs, • it/PAULO •': ERTO 0 RTEZ RELAT • R 1 DEZ2 11 7_FORMALIZADO EM: L 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ RICARDO DA SILVA, VALMIR SANDRI, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO, JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 -Recurso n°. : 153.319 Recorrente : MENEGHEL INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA. RELATÓRIO MENEGHEL INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA., já qualificada nos presentes autos, interpõe recurso voluntário a este Colegiado (fls. 4305/4338) contra o Acórdão n° 12.281, de 20/04/2006 (fls. 4254/4273), proferido pela colenda 5a Turma de Julgamento da DRJ em Ribeirão Preto — SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado nos autos de infração de IRPJ, fls. 03; PIS, fls. 25; COFINS, fls. 41; e CSLL, fls. 56. Consta do Termo de Verificação de Irregularidade Fiscal (fls. 80/90), que a autuação resultou de ação fiscal iniciada na empresa Golden House Eventos Ltda., tendo em vista de que as receitas por ela declaradas eram incompatíveis com sua movimentação financeira realizada no Banco do Brasil S/A e no Banco Bradesco. Intimada a se manifestar, alegou que a movimentação financeira originava-se de atividade agro-pastoril exercida pelos sócios sem, entretanto, comprovar. Informou que houve retificação das declarações de rendimentos dos sócios, com vistas a oferecer à tributação as importâncias que transitaram nas contas de depósito (fls. 1213/1237). Após a intimação de beneficiários de cheques emitidos, alguns, pessoas físicas, declararam ter efetuado vendas de gado, além da prestação de serviços para os sócios (pessoas físicas - fls. 838/906). Alguns dos cheques foram utilizados para pagamentos de aquisição de imóveis pelas pessoas físicas dos sócios (fls. 836/7, 907/12), enquanto que parte serviu para pagamentos a empresas por serviços prestados à empresa Meneghel Indústria Têxtil Ltda. 3 PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 Consta também do Termo de Verificação Fiscal que, após a análise das DIPJ da empresa Golden House Eventos Ltda., de seus documentos contábeis e fiscais, bem assim dos extratos bancários e das respostas dos beneficiários de cheques emitidos, que as contas-correntes mantidas no Banco do Brasil e no Banco Bradesco, que não estão escrituradas no Livro Razão, foram utilizadas para pagamentos de custos e despesas da empresa Meneghel Indústria Têxtil Ltda., tampouco foi comprovada a origem dos depósitos nelas efetuados. Além disso, as alegações de que o produto dos depósitos provinha de atividade agro-pastoril não foram sustentadas por documentação hábil. O quadro societário das empresas Golden House Eventos Ltda. e Meneghel Indústria Têxtil Ltda. é composto pelas mesmas pessoas (fis.94/102, 917/923). A partir da evidência de que a empresa Golden House Eventos Ltda., apenas figurava apenas como titular das contas correntes mantidas nos bancos antes relacionados que de fato eram utilizadas pela impugnante, procedeu- se a abertura da fiscalização que culminou no arbitramento do lucro e imposição tributária por omissão de receita. Em face de que a autoridade fiscal entendeu ficar evidenciado o intuito doloso de fraudar o fisco, caracterizado pelo fato de a contribuinte utilizar-se de conta corrente controlada à margem de sua escrituração, em nome de interposta pessoa, consubstanciado na consciência da prática do ato ilícito, bem assim na vontade dirigida ao atingimento do resultado, com assunção do risco de produzi-lo, tipificado nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964 e arts. 1° e 2° da Lei n° 8.137/1990, foi imposta multa qualificada que incidiu na parte correspondente aos tributos lançados, oriundos dos depósitos efetuados nas contas de depósitos da empresa Golden House Eventos Ltda., resultando daí o processo de Representação Fiscal para Fins Penais protocolizado sob n° 10865.000166/2006-11, autuado nos termos da legislação pertinente. 4 PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 Inconformada, a interessada apresentou a impugnação de fls. 2499/2570. A Colenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção da exigência tributária, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. INTERPOSTA PESSOA. LUCRO REAL. ARBITRAMENTO. A movimentação, pela interessada, de conta bancária em nome de interposta pessoa, valida a presunção legal de receita omitida, com base nos depósitos efetuados, e o arbitramento do lucro, em face de que a prova da origem dos recursos utilizados não foi apresentada, . MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. Aplicável a multa qualificada de 150% quando comprovada a ocorrência de omissão de receitas com evidente intuito de fraude. DEMAIS TRIBUTOS (PIS, COFINS E CSLL). MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se à tributação dele decorrente. AUTO DE INFRAÇÃO. LAVRATURA. LOCAL. Perfeitamente legal a lavratura do auto de infração na repartição fiscal, vez que a lei prevê seja ele lavrado no local de verificação da falta e não obrigatoriamente no estabelecimento do contribuinte. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO. TRIBUTO. HOMOLOGAÇÃO. Nos lançamentos de ofício, relativos ao IRPJ, inexistente a antecipação do recolhimento do tributo, inexiste homologação e aplica-se a regra contida no art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Lançamento Procedente 5 PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 Ciente da decisão em 16/05/2006 (fls. 4298-v) e com ela não se conformando, a interessada recorre a este Colegiado por meio do recurso voluntário apresentado em 16/06/2006 (fls. 4305), alegando, em síntese, o seguinte: a) que houve erro na identificação do sujeito passivo, pois ()- lançamento promovido em procedimento de fiscalização instaurado inicialmente contra a empresa Golden House Eventos Ltda., em decorrência de informações relativas à movimentação financeira pela CPMF nos anos-calendário de 2000 a 2003. O procedimento de fiscalização iniciado em 2004 teve um lançamento anterior, relativo ao ano-calendário de 1999, promovido contra a empresa Golden House Eventos Ltda., com base no disposto do art. 42 da Lei n°9.430/96; b) que, posteriormente, o procedimento de fiscalização foi redirecionado à recorrente através da ilícita quebra de sigilo bancário promovida pelo autuante que utilizou-se de fotocópias dos cheques emitidos pela empresa Golden House; c) que, através de termos de intimação fiscal para quase duas centenas de contribuintes, a autoridade fiscal obteve algumas parcas respostas, sendo que destas, como anotaram os julgadores de primeira instância, várias pessoas físicas informaram "ter efetuado vendas de gado e prestado serviços para os sócios" da Golden House. Outros informaram ter promovido a venda de imóveis para os sócios daquela empresa, e apenas 7 (sete) contribuintes informaram haver recebido os cheques para pagamento de obrigações da recorrente; d) que, de quase duzentos oficiados, apenas sete contribuintes responderam haverem recebido referidos valores para pagamento de obrigações da recorrente; e) que, por mais absurdo que possa parecer, o autuante optou promover o lançamento de obrigações tributárias contra o 6 PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. : 101-96.161 recorrente, lastreado apenas pelas respostas obtidas junto à sete contribuintes, ignorando as respostas apresentadas por outros contribuintes de igual reputação, que afirmavam ter promovido operações agro-pastoris com os sócios da Golden House Eventos Ltda. Afirmou o Sr. Fiscal que a atribuição da movimentação das contas correntes à recorrente, decorre do fato de os depositantes serem, em sua maioria, empresas do ramo de bordados e comércio de móveis que, hipoteticamente, utilizam-se de produtos têxteis. A suposição fiscal não encontra amparo no conjunto probatório acostados aos autos; f) que o sr. Auditor teve à sua disposição todos os livros contábeis, registros de entradas e de saídas de mercadorias da recorrente, e ainda os livros Diário e Razão, e não demonstrou que qualquer dos aludidos depositantes tenha realizado com a recorrente qualquer operação de venda e compra de mercadorias de seu fabrico. Nem mesmo ousou promover a circularização de oficio aos referidos depositantes; g) que não se trata apenas da presunção legal trazida no art. 42 da Lei 9430/96, pois o fisco não excedeu os limites da presunção legal, para criar uma ficção ao atribuir à recorrente a responsabilidade pela movimentação financeira, apenas e tão somente porque os sócios da recorrente são os mesmos da Golden House Eventos Ltda.; h) que o autuante não apontou se os depositantes mantinham relacionamento comercial com a recorrente. O mero fato dos sócios haverem disponibilizado recursos próprios para pagamento de algumas obrigações da recorrente (sete apenas) não é suficiente para a configuração do nexo de causalidade que justifique a exigência tributária de terceira pessoa; 7 PROCESSO N°. : 10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 i) que ocorreu a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário; j) que a fiscalização, excedendo os limites das prerrogativas conferidas pela Lei 10.174/2001, obteve perante as instituições financeiras fotocópias de microfilmes emitidos pela pessoa jurídica fiscalizada, obtendo informações acerca dos respectivos beneficiários, que restaram intimados a prestarem esclarecimentos. Tudo isso foi adotado sem qualquer embasamento legal ou ético, e ainda, sem qualquer autorização judicial; k) que o lançamento é nulo de pleno direito, ante a reconhecida presunção da omissão de receitas pelo contribuinte Golden House no ano-calendário de 1999, mediante a aplicação do art. 42 da Lei 9430/96; I) que, tal fato não representa capacidade econômica tributária que o TFR editou a Súmula 182, com os seguintes dizeres: "É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários', m) que, não restou caracterizado nenhum dos elementos descritos no art. 148 do CTN que ensejasse o arbitramento do lucro da recorrente. A fiscalização possui elementos suficientes para a verificação da espécie de atividade praticada pela recorrente, bem como, possuía a integralidade dos valores a serem utilizados como base de cálculo da obrigação tributária. O arbitramento do lucro resultou na aplicação de dupla penalidade à recorrente, que além do agravamento da alíquota aplicada à base de cálculo, ainda foi penalizada pela aplicação da multa punitiva. A alíquota aplicável em decorrência das atividades da recorrente também pode ser auferida pela autoridade fiscal sem maiores dificuldades. Assim, o arbitramento representou uma punição à recorrente; 8 . . PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 n) que o ilícito não está materialmente comprovado. A fiscalização promoveu o lançamento tributário baseada apenas em suposições de ocultação de recursos financeiros. Não comprovou efetivamente que os recursos movimentados na conta corrente da Golden House Eventos Ltda., decorreram de operações realizadas pela recorrente; o) que a própria decisão recorrida em momento algum confirma a existência de elementos caracterizadores da infração tributária, reconhecendo, expressamente, que o lançamento foi marcado por suposição legal em decorrência da apuração de indícios do fato capitulado. As fls. 10125, o despacho da DRF em Americana - SP, com encaminhamento do recurso voluntário, manifestando-se sobre a tempestividade do mesmo, bem como sobre o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. f-.Z É o relatório. 9 PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Da ação fiscal levada a efeito contra a recorrente, constatou a autoridade autuante a existência de duas contas correntes bancárias movimentadas em nome da empresa Golden House Eventos Ltda., cujos sócios são os mesmos proprietários da recorrente. Na peça recursal, a contribuinte suscita preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Por ocasião da apreciação por parte da colenda turma julgadora de primeiro grau, da preliminar levantada na defesa inicial, consta do voto condutor do acórdão recorrido, os seguintes fundamentos: Quanto à argüição de que se baseou em apenas um fato, improcedem seus argumentos, em razão do que consta do relatório fiscal, chancelado pela farta documentação acostada ao processo. As declarações das empresas beneficiárias dos cheques e da depositante, listadas no relatório, sob fls. 81/82, foram suficientes para caracterizar o nexo de causalidade suficiente para valer-se a autoridade fiscal do instituto da presunção legal, apta a legitimar o lançamento respectivo. A justificativa de que os depósitos efetuados na conta corrente estariam baseados em resultado da atividade rural desenvolvida pelos sócios seria perfeitamente plausível se a apresentação das declarações tivesse sido contemporânea à ocorrência dos fatos geradores e não na época da fiscalização, fato que denota a intenção de beneficiar-se da modalidade incentivada de tributação. Com a devida vênia, ouso discordar de tal entendimento. 10 PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 É importante destacar que a fiscalização, em relação ao ano- calendário de 1999, lavrou autos de infração em relação às mesmas irregularidades apuradas nos presentes autos, porém, daquela feita, contra a própria titular das contas correntes bancárias qual seja, a empresa Golden House Eventos Ltda. Conforme afirmado pela própria autoridade autuante, e descrito no Termo de Verificação Fiscal (fls. 81/82), apenas sete contribuintes afirmaram ter realizado operações com a recorrente, isso de um universo de aproximadamente cento e cinqüenta intimações levadas a efeito pela fiscalização. Por outro lado, apenas um único contribuinte afirmou ter realizado depósito na conta corrente da empresa Golden House Eventos Ltda., para a liquidação de duplicata mercantil de emissão da recorrente, verbis: (...) Paralelamente foram intimados inúmeros beneficiários dos cheques, para que esclarecessem a razão pela qual os receberam. A quase totalidade dos beneficiários informou desconhecer a empresa Golden House Eventos Ltda., esclarecendo jamais terem efetuado qualquer transação com tal empresa. Alguns beneficiários, pessoas físicas, declararam ter efetuado vendas de gado e prestado serviços para as pessoas físicas dos sócios. Outros cheques foram utilizados para pagamento de aquisições de imóveis pelas pessoas físicas dos sócios. Verificou-se que parte dos cheques serviu para pagamentos a empresas por serviços prestados à Meneghel Indústria Têxtil Ltda., conforme informado pelas próprias beneficiárias dos cheques, relacionadas abaixo: - Brasporte Assessoria em Com. Exterior; Ciatel Transportes e Encomendas Ltda.; Comercial Têxtil Jaguar Ltda.; Massimex Imp. e Exportações; Ober S/A Indústria e Comércio Ltda.; Sovrana Têxtil Ltda.; Tecsul Comércio e Representações Ltda. Com relação aos depositantes, em resposta à intimação datada de 10/06/2005, a empresa Gilscar Comércio e Indústria de Bordados Ltda., informou que foram efetuados depósitos 11 PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 para pagamento de duplicatas da empresa Meneghel Indústria Têxtil Ltda., decorrente de venda de produtos. Pelo exposto acima, conclui-se que a fiscalização não colheu elementos substanciais que pudessem corroborar a relação jurídica entre os depósitos ocorridos nas contas correntes da empresa Golden House Eventos Ltda., com as atividade desenvolvidas pela recorrente. O lançamento de oficio está !astreado nas informações de um único contribuinte acerca dos valores depositados nas contas correntes em questão, e mais, como informado pelo mesmo, referidos depósitos correspondiam ao pagamento de duplicatas emitidas pela recorrente as quais, sequer a autoridade autuante investigou a respeito da emissão de nota fiscal e a conseqüente tributação por parte da autuada. Além disso, como já frisado acima, dos inúmeros beneficiários intimados pela fiscalização, apenas 07 (sete) contribuintes informaram ter recebido recursos oriundos das contas correntes da Golden House Eventos Ltda., para a liquidação de obrigações da recorrente. Dos elementos constantes nos autos, nenhum outro beneficiário de recursos das citadas contas correntes mencionaram a recorrente como responsável pelos pagamentos efetuados, muito embora tenham afirmado que não possuíam relação jurídica com a empresa Golden House. A ausência de relação jurídica com os referidos beneficiários dos cheques emitidos pela Golden House até poderia ser justificada na medida em que houve expressa confissão dos sócios daquela empresa no sentido de que os recursos movimentados lhes pertenciam, exclusivamente, e decorriam do exercício de atividade agro-pastoris. Entendo que nesse sentido tem razão a recorrente, pois a grande maioria dos beneficiários informou que os valores pagos pela empresa Golden House Eventos Ltda., referiam-se a aquisição de gado, de áreas rurais ou ainda de 12 .. . PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 serviços prestados aos sócios daquela pessoa jurídica, em decorrência das atividades agro-pastoris desenvolvidas pelos mesmos. À exceção das mencionadas sete empresas, nenhum outro beneficiário de recursos das referidas contas correntes citaram a recorrente como responsável pelos pagamentos efetuados. Outro aspecto que fragiliza a pretensão fiscal é o fato de que a própria autoridade autuante, em 29 de novembro de 2004, promoveu a lavratura de auto de infração contra a empresa Golden House Eventos Ltda., atribuindo a essa empresa, a movimentação financeira existente nas mesmas contas correntes bancárias durante o exercício de 1999. Como visto acima, são muito frágeis os critérios que justificam o convencimento da autoridade fiscal acerca da imputação da movimentação bancária em nome da Golden House para a recorrente nos anos subseqüentes. A fiscalização deixou de fazer a indispensável prova que os depósitos bancários realizados nas contas correntes em questão decorrem de receitas advindas do exercício das atividades da recorrente mediante a demonstração da existência de relação jurídica entre a mesma e os respectivos depositantes, exceção feita a um único depositante, que fora esse particular, comprovou que detinha documentos fiscais emitidos pela recorrente, o que, em tese, demonstra que a contribuinte teria tributado as receitas correspondentes, o que, diga-se de passagem, deixou de ser investigado pela fiscalização. Além disso, os sócios gerentes de ambas as empresas (a recorrente e a Golden House) promoveram a confissão e a retificação de suas declarações de rendimentos, assumindo a titularidade dos depósitos promovidos naquelas contas, com o respectivo recolhimento dos impostos devidos. f' 13 • PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 Atente-se ser para a definição de lançamento contida no art. 142 do Código Tributário Nacional como "o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível". O art. 10 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972 dispõe que o auto de infração deve conter obrigatoriamente determinados requisitos, dentre os quais a qualificação do autuado (item 1). A não qualificação ou a qualificação inadequada do sujeito passivo sujeito o procedimento, segundo reiterada jurisprudência, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a anulação da exigência fiscal. Sendo o auto de infração um ato jurídico administrativo, exige-se para sua validade que obedeça à forma prescrita em lei. Em face disso, se o auto não possui requisito essencial exigido pela legislação, por trazer identificação errônea do sujeito passivo, e a falha não pode ser sanada, viciado está o lançamento, acarretando-lhe a nulidade. Não se podendo sanear o lançamento, sem efetuar-se a lavratura de um novo auto de infração, uma vez que nele deveria figurar como sujeito passivo a empresa Golden House Eventos Ltda., a qual, de acordo com os documentos acostados aos autos, seria efetivamente a titular, de fato, do interesse contrário à pretensão do Fisco, não resta outra hipótese, senão a declaração de nulidade do ato de ofício. Segundo a legislação, jurisprudência e doutrina, o lançamento, materializado através da Notificação de Lançamento ou Auto de Infração, ao formalizar uma exigência fiscal, estabelece um relação jurídica processual, todavia, para que essa relação se constitua e tenha validade, é indispensável que atenda ao 14 PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 que a doutrina conceituou como pressupostos processuais e também se façam presentes as condição da ação. Pressupostos processuais são os requisitos necessários para que a relação processual se constitua e tenha validade, como previsto no art. 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, assinalando Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, in Teoria Geral do Processo Civil, `sem o concurso desses pressupostos ou de algum deles o processo não terá existência e validade". Já as condições da ação são os requisitos essenciais para a existência da ação, as quais se ligam-se diretamente à pretensão deduzida na peça processual (mérito) e por isso mesmo devem ser examinadas preliminarmente, antes do julgamento do mérito. Acrescentando o mencionado autor que "O exame sobre os pressupostos processuais precede sempre o referente às condições da ação ..." e ambos o do conhecimento do mérito. Os pressupostos processuais são de duas espécies: subjetivos e objetivos, incluindo-se entre os primeiros as partes, devendo estas ter capacidade de ser parte e capacidade de estar em juizo, sendo que a capacidade de ser parte e pré-requisito para a capacidade para estar em juízo; sem a existência da primeira jamais existirá a segunda, embora possa existir a primeira e não se materializar a segunda, por esta depender de assistência, representação ou determinar a lei a substituição processual. Ensinando MOACYR AMARAL SANTOS, in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil que, "Se uma ou ambas as partes não têm capacidade de ser parte, isto é, não sejam sujeitos de direito (se lhes faltar a capacidade jurídica), nenhuma relação jurídica se constitui. Se a uma ou ambas as partes faltar capacidade processual, a relação igualmente, não se formará, por serem despidos os atos das mesmas de eficácia jurídica". 15 PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 ABRITRAMENTO DOS LUCROS Ad argumentandum, caso nos autos existissem as provas efetivas da titularidade de fato das contas correntes em questão por parte da recorrente, isto é, se do mérito se pudesse conhecer, ainda assim a exigência não poderia ter a amplitude dada, visto ser inaplicável a manutenção da exigência fiscal nos termos em que se encontra. Efetivamente, Tendo constatado que foram utilizados recursos depositados nas referidas contas, a fiscalização intimou a contribuinte a comprovar a origem dos recursos depositados na mesma, o que não ocorreu. Assim, tais valores foram caracterizados como omissão de receitas, tudo de acordo com o que estabelece o artigo 42 da Lei n° 9.430/96, verbis: Art. 42 — Caracterizam-se como omissão de receita os valores creditados em conta de depósitos ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Foram considerados como omissão de receitas todos os valores depositados na referida conta nos anos-calendário de 2000 a 2003, excluindo-se as devoluções de cheques e resgates de aplicações financeiras, de acordo com os demonstrativos em anexo. Além disso, a fiscalização também procedeu ao arbitramento do lucro da contribuinte e aplicou a multa qualificada de 150% sobre os depósitos não comprovados. 16 • PROCESSO N°. : 10865.00247412005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 Entre os argumentos apresentados na defesa inicial, a contribuinte insurge-se contra a desclassificação de toda a escrituração regular simplesmente pela constatação de duas contas correntes não escrituradas. Nesse aspecto, a decisão recorrida limitou-se a transcrever o artigo 530 do RIR/99, justificando que a autoridade fiscal utilizou-se da sistemática de arbitramento do lucro em razão de que considerou ter a escrituração indícios de fraude ou vício que a tomou imprestável. Na presente instância, a contribuinte retoma aos autos com os mesmos argumentos, além de apresentar outras preliminares e argumentos já detalhados no relatório. Em decorrência da conclusão do presente voto, deixo de apreciar as preliminares e demais alegações expostas da peça recursal. Cabe destacar que no Termo de Verificação Fiscal (fls. 80/89), a autoridade autuante não faz qualquer menção a respeito de vícios, erros ou deficiências porventura existentes na escrituração mercantil da contribuinte. Limitou- se a citar o artigo 530 do RIR199 e desconsiderou todos os livros e registros contábeis existentes e colocados à sua disposição. • A desclassificação da escrita do contribuinte, com o conseqüente arbitramento do lucro é poder/dever do poder público outorgada pela própria lei. Entretanto, é também incontroverso que, por se tratar de medida extrema, só deve ser adotada quando a escrita e a documentação do contribuinte não permitem a apuração do lucro real. - Já tive oportunidade de me manifestar em inúmeros julgados anteriores a respeito desta matéria que diz respeito à desclassificação da escrita. Ora, a desclassificação de escrita somente deve ser adotada em casos extremos, quanto à isso, não resta qualquer dúvida. No entender deste Primeiro Conselho de 17 • ' •. PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 Contribuintes, e também desta Primeira Câmara, é a última das opções admissíveis ao Fisco, que, ao contrário do procedimento adotado nos presentes autos, deve se esforçar ao máximo para aproveitar aquilo que foi escriturado, e não simplesmente desprezar a contabilidade e demais escrituração fiscal sem motivos fáticos suficientes para tanto. O que se busca com a desclassificação é uma forma de apurar todo o resultado tributável da empresa, tendo em vista que,em razão de inúmeras deficiências detectadas, não pode ser aquele que consta da escrituração, totalmente eivada de deficiências absolutamente incontomáveis. O arbitramento vem a ser uma forma de apuração de resultados, sem qualquer conotação de penalidade ou castigo. Com a utilização deste instrumento, o que se busca é apenas, restabelecer ou apurar um resultado que, por meio de práticas censuráveis ou com utilização de artifícios adotados por um determinado contribuinte, toma-se impossível de ser conhecido, daí inclusive a. preocupação constante da lei em aproximar ao máximo o resultado a ser apurado pelo arbitramento daquele que seria o normal ou compatível ao contribuinte. Na hipótese sob exame verifica-se que o erro ou omissão detectado pela fiscalização - falta de escrituração da movimentação bancária - ' detectada pela fiscalização na escrita da recorrente não obstacularizaria a constatação do seu real movimento econômico e financeiro, tanto assim que a irregularidade apontada no Auto de Infração foi minuciosamente descrita pela autuante. Citada irregularidade poderia ou não ser passível de tributação, mediante adição dos respectivos valores ao lucro real do exercício, mas em hipótese alguma justificar o arbitramento. A fiscalização iniciou seu trabalhos em 12/09/2005, conforme Termo de Início de fls. 93, com a solicitação para apresentação imediata dos livros 18 e . . PROCESSO N°. :10565.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 Diário, Razão e Caixa, além de demais documentos e registros dos anos-calendário de 2000 a 2003, tendo encerrado a ação fiscal em 15/12/2005, com a lavratura dos autos de infração fundamentado no arbitramento do lucro. Porém, não consta dos autos do processo, qualquer evidência de que a escrituração contábil da recorrente teria sido analisada e que, em razão dessa verificação, tivesse restado provado que a mesma era imprestável. A falta de contabilização de movimentação bancária, sem dúvida alguma, indica possível omissão de receitas operacionais, bem como instaura insegurança quanto à fidelidade do lucro real declarado. Todavia, por si só, não é razão bastante para caracterizar a imprestabilidade da escrita e justificar o arbitramento do lucro. Sem assim fosse, qualquer omissão de receita ou mesmo a falta de registro de alguma transação empresarial ou até a falta de escrituração de um depósito ou transferência bancária, seria motivo suficiente para a desclassificação da escrita. Assim, considerando que o arbitramento se realizou unicamente • em face de contas bancárias mantidas à margem da escrita, considerando que não houve por parte da fiscalização aprofundamento na ação fiscal, tendente a, comprovadamente, descaracterizar a escrita da recorrente, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sem sombra de dúvidas que a contabilidade somente pode ser desprezada quando nela existir vícios ou irregularidades em tal monta que impeçam a apuração do lucro real. No presente caso, os valores omitidos foram apurados por depósitos bancários não comprovados, cujo tratamento possui remédio específico na norma legal, conforme o previsto no artigo 42 da Lei n° 9.430/96, em pleno vigor à época da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária. Não se pode acolher fatos como o que ocorre no presente processo, que já denota o adrede desejo, ou como conseqüência, de se arbitrar os 19 , .. PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 lucros em que o fisco expede intimação para comprovar depósitos bancários e, sem maiores investigações já se apresenta com o auto de infração lavrado, com a desclassificação da escrita e o conseqüente arbitramento dos lucros, ou melhor dizendo, sem a necessária desclassificação da escrita, pois isso não foi realizado, tampouco ficou evidenciada qualquer menção por parte da fiscalização. Apenas restou o decorrente arbitramento dos lucros levado a efeito sem qualquer motivação aparente. Melhor dizendo, no caso em tela, nem mesmo houve a desclassificação da escrita por parte da autoridade autuante, eis que não existe nos autos uma única manifestação por parte do Fisco a respeito de irregularidades na contabilidade regular, suficientes a ensejar tal procedimento. O que houve mesmo foi simplesmente o desprezo sem qualquer motivo e/ou explicação e o direto arbitramento dos lucros. Assim, numa abordagem mais direta, pode-se afirmar com toda a convicção que, sem qualquer investigação nos registros contábeis, não é admissivel o desprezo da escrituração de uma pessoa jurídica, sem que fosse constatada sequer uma irregularidade dentro do universo dos registros contábeis. No caso, na impugnação e no recurso voluntário, a contribuinte contestou o procedimento adotado pelo fisco, qual seja arbitrar os lucros sem apontar falhas na contabilidade suficientes e capazes de desclassificação da escrita. Aliás, tomar o disposto no artigo 47, inciso II, da Lei n° 8.981/95, como regra suficiente para desprezar todo o universo contábil de uma empresa, pelo simples fato de existir conta corrente ou depósito bancário não comprovado efou não escriturado, sem demonstrar efetivamente a imprestabilidade da escrituração foge à razão lógica de todo o ordenamento tributário. No caso, como já afirmado, o arbitramento do lucro não se justifica, pois é notório que esta espécie de lançamento é medida extrema 20 clute 4 ar PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 somente se aplica quando absolutamente inexistente a possibilidade de a autoridade tributária averiguar o lucro real. Tenho para mim que, em razão do mau uso, evidenciado até mesmo pela motivação de sua aplicação, foi atribuído ao instrumento do arbitramento caráter sancionatório e afastado o seu real objetivo, que consiste na determinação do lucro tributável. Assim, tendo sido possível à fiscalização analisar a documentação contábil e fiscal da contribuinte, inclusive constatando a existência de duas contas correntes não escrituradas, conforme detalhado no TVF pelo autuante após a recomposição das respectivas contas, a solução adequada ao caso seria o lançamento dos valores ali depositados como omissão de receitas, nos exatos termos estabelecidos pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/96. A jurisprudência deste Conselho tem admitido o arbitramento dos lucros somente quanto a escrituração contábil mantida pelo sujeito passivo contiver erros ou deficiências que a tomem imprestável para determinação do lucro real, conforme os julgados abaixo: "OMISSÃO DE RECEITAS - Tratando-se de medida extrema, o arbitramento do lucro somente se justifica quando a escrituração contábil mantida pelo sujeito passivo contiver erros ou deficiências que a tomem imprestável para determinação do lucro real. Omissão no registro de receitas, principalmente quando apuradas as irregularidades e quantificado o montante desviado do giro normal, constituem fatos que não se enquadram nas hipóteses descritas pelos artigos 399 e 400 do RIR/80." (Acórdão n° 101-84.644/93) *ARBITRAMENTO DO LUCRO - A do arbitramento é medida extrema e só deve ser utilizado como último recurso, por ausência absoluta de outro elemento que aplicação tenha mais condições de aproximar-se do lucro real. É imprescindível por parte do fisco a abertura formal de prazo para apresentar-se a documentação que a elidiria. Recurso provido." (Acórdão n° 103-17.316/96) "IRPJ - ARBITRAMENTO - ADMISSIBILIDADE - O arbitramento de lucros é medida extrema, cuja admissibilidade está vinculada à abertura de prazo razoável para regularização 21 • ik • . PROCESSO NP. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. : 101-96.161 ou apresentação da escrita. Não procede lançamento efetuado sem a observação dessa premissa. Recurso provido." (Acórdão n° 103-18.452/97) "IRPJ - ARBITRAMENTO DE LUCROS - A desclassificação da escrita e o conseqüente arbitramento de lucros somente se legitima na ausência de elementos concretos que permitam a apuração do lucro real da empresa. Recurso provido." (Acórdão n° 105-6.518) "ARBITRAMENTO DE LUCROS - Não deve prevalecer o arbitramento dos lucros se não está bem demonstrada a inexistência ou a imprestabilidade da escrita contábil. Recurso provido." (Acórdão n° 105-7.025) "ARBITRAMENTO DO LUCRO - Trata-se de mero instrumento que objetiva determinar o lucro tributável, sem qualquer conotação penal, por se tratar de medida extrema, somente se justifica quando impraticável o aproveitamento da escrita." (Acórdão n° 105-3.510) "IRPJ - ARBITRAMENTO - MOVIMENTO BANCÁRIO NÃO ESCRITURADO "X" REGISTROS DE CAIXA - DESCLASSIFICAÇÃO DA ESCRITA - A desclassificação de escrita, para fins de arbitramento do lucro pelo Imposto de Renda, somente pode ocorrer na impossibilidade de apuração do lucro real da empresa. No caso dos autos, o fisco tinha plenas condições de apurar a matéria tributável, diante os levantamentos por ele feitos, sem necessidade de desclassificar a escrita." (Acórdão n° CSRF/01-1.819) No caso dos autos é patente a possibilidade de apuração de eventual omissão de receitas sem o recurso ao arbitramento. Conforme se depreende das peças constantes dos autos, a escrituração existia, e eventuais irregularidades fiscais eram perfeitamente identificáveis pela análise da documentação apresentada. Eventual volume extenso de trabalho não é justificativa suficiente para o arbitramento. Resta claro, portanto, a impossibilidade do Fisco utilizar-se do arbitramento quando presentes todos os elementos necessários a real quantificação da receita omitida, merecendo ser cancelada a exigência, pois a sistemática p„... adotada traz insegurança quanto à base tributável, viciando o procedimento. 22 • N4 PROCESSO N°. :10865.00247412005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 Ou seja, a desclassificação da escrita, para fins de arbitramento do lucro pelo Imposto de Renda, somente pode ocorrer na impossibilidade de apuração da receita omitida ou do lucro real da empresa. No caso dos autos, o fisco tinha plenas condições de apurar a matéria tributável, diante os levantamentos por ele feitos, sem necessidade de desclassificar a escrita. Nesse mesmo sentido manifestou-se o ilustre Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior no Acórdão n° 108-05.877, de 19 de outubro de 1999, do qual extraio os seguintes excertos do brilhante voto, que se encaixam como uma luva ao presente caso: No caso dos autos é patente a possibilidade de apuração do valor omitido sem recurso ao arbitramento. A escrituração existia, e registros de vendas à margem, se outros existiram, eram perfeitamente identificáveis pela análise da documentação apreendida. Um trabalho extenso não é justificativa para o arbitramento. Ressalte-se ainda o Acórdão 108-02.424, desta colenda Câmara, sobre o mesmo suporte fático. Resta claro, portanto, a impossibilidade do Fisco utilizar-se do arbitramento quando presentes os elementos necessários a real quantificação da receita omitida, merecendo ser cancelada a exigência. Além disso, também improcedente a apuração de receita omitida pelo somatório de depósitos bancários, haja vista maciça jurisprudência administrativa em sentido contrário. O somatório dos depósitos não constitui renda tributável, nem representa, por si só, sem específica vinculação com recebimento omitido de receita, faturamento. O procedimento correto teria sido a apuração da receita verdadeiramente percebida pela venda de imóveis, cujo o cotejo com o valor escriturado demonstraria com facilidade o valor omitido. A sistemática adotada traz insegurança quanto à base tributável, viciando o procedimento. Registre-se que a autoridade fiscal não fez uma única menção no Termo de Verificação e também nas intimações endereçadas à contribuinte a 23 PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. :101-96.161 respeito de eventuais vícios, erros ou deficiências capazes de macular a escrituração regular. Em conclusão, a jurisprudência administrativa é incontroversa no sentido de que o arbitramento do lucro, em razão das conseqüências tributáveis a que conduz, é medida excepcional, somente aplicável quando no exame de escrita a Fiscalização comprova que as falhas apontadas se constituem em fatos que, camuflando expressivos fatos tributáveis, indiscutivelmente, impedem a quantificação do resultado do exercício. Demais irregularidades devem ser consideradas de acordo com a norma legal específica que lhes dá o tratamento correspondente. No caso, é exatamente o artigo 42 da Lei n° 9.430/96 que prescreve a presunção legal de omissão de receitas no caso de depósitos não contabilizados. Entendo que, se por um lado, não pode o julgador basear-se em meras alegações sem a menor prova de qualquer das partes, especialmente quando se trata de situação extrema, como é a desclassificação de escrita, por outro, caberia ao Fisco provar o efetivo prejuízo, o que no caso não ocorreu. Assim, não há como manter a exigência tal qual formalizada. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE — CSLL — PIS — COFINS Em se tratando de exigência fundamentada na irregularidade apurada em procedimento fiscal realizado na área do IRPJ, o decidido naquele lançamento é aplicável, no que couber, aos lançamentos conseqüentes na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. tz- 24 : ili PROCESSO N°. :10865.002474/2005-92 ACÓRDÃO N°. : 101-96.161 CONCLUSÃO Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Brasília (DF), em aio de 2007 PAULO R TO C EZ 25 Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.001795/98-26
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 1999
Ementa: COFINS - INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS - Comprovado que a entidade não cumpre aos requisitos e condições legais, há de ser exigida a Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social com os devidos encargos legais, de acordo com a legislação em vigência. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-11539
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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U. De Dl/12ra. / 012400V C _ MINISTÉRIO DA FAZENDA C Rubrica SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 10855.001795/98-26 Acórdão : 202-11.539 •Sessão 15 de setembro de 1999 Recurso : 111.242 Recorrente : FUNDAÇÃO DOM AGUIRRE Recorrida : DRJ em Campinas - SP COF1NS - INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS - Comprovado que a entidade não cumpre aos requisitos e condições legais, há de ser exigida a Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social com os devidos encargos legais, de acordo com a legislação em vigência. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FUNDAÇÃO DOM AGUIRRE. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, e 5 de setembro de 1999 n Marco 1r/cius Neder de Lima Pr si -nte rL--- Maria Te sa Martinez Lopez Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Oswaldo Tancredo de Oliveira, Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Ricardo Leite Rodrigues, Luiz Roberto Domingo, Tarásio Campeio Borges e Helvio Escovedo Barcellos. Eaal/ovrs 1 ) ' MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES L1, Processo : 10855.001795/98-26 Acórdão : 202-11.539 Recurso : 111.242 Recorrente : FUNDAÇÃO DOM AGUIRRE RELATÓRIO Contra a entidade, nos autos qualificada, foi lavrado auto de infração, sob a alegação de ter ocorrido falta de recolhimento da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com fundamento legal na Lei Complementar n° 70191 e outros dispositivos constantes dos demonstrativos de cálculos integrantes da peça fiscal acusatória. Alega a entidade em sua impugnação tempestiva, em síntese que: - ser inconstitucional a exigência fiscal, pois o faturamento não pode servir, isoladamente, de base de cálculo para a contribuição social. - a atividade exercida pela empresa é imune: • Nos termos do § 7° do artigo 195 da Constituição Federal; • De acordo com a alínea "c" do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal, que não se restringe apenas a imposto, mas alcança todo e qualquer tributo. Aliás, essa questão fica superada pela própria natureza jurídica da contribuição social sobre o faturamento, a qual trata-se de autêntico imposto rotulado de contribuição; • Por se enquadrar na regra prevista no art. 55 da Lei 8.212/91, considerando-se que as exigências dos incisos 1 e II deste dispositivo são de discutível constitucionalidade; • Em face do disposto no artigo 14 do CTN. A autoridade singular, através da Decisão n° 11175/01/GD/2475/98 (fls. 103/111) manifestou-se pela procedência da ação fiscal, cuja ementa está assim redigida: "COFINS - Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social Período de Apuração - agosto/93 a dezembro/96 Constitucionalidade. 2 •Vr kir:kat MINISTÉRIO DA FAZENDA ..; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001795/98-26 Acórdão : 202-/1.539 Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a exigência da Cofins foi considerada constitucional. Imunidade. Instituição de Educação. Cofins. A Cofins incide sobre a receita das mensalidades cobradas pelas instituições de educação. A imunidade prevista no artigo 150, VI, "c", da CF contempla apenas os impostos e a prevista no artigo 195, § 7°, da CF abrange tão-somente as entidades beneficentes de assistência social. Instituição de Educação. Assistência Social. As instituições de educação são prestadoras de serviço e, quando recebem a correspondente contraprestação, não se encontram abrangidas pelo conceito de assistência social. EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE" Às fls. 91/93 liminar concedida, nos autos do •MS n°1999.61.10.001095-4, possibilitando a contribuinte o direito de recorrer administrativamente, sem a exigência do depósito prévio dos 30%. Tempestivamente, a entidade apresenta recurso, ipsis litteris ao apresentado por ocasião de sua impugnação. É o relatório. 3 02, is' „t- MINISTÉRIO DA FAZENDA .}Pr r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001795/98-26 Acórdão : 202-11.539 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ Recebo o presente recurso, por tempestivo e regularmente instruido e preparado. No mérito, circunscreve-se a questão, em definir se as receitas obtidas pela prestação de serviços da Recorrente nos termos de seus estatutos sociais e da legislação em vigor, estão ou não sujeitos à tributação pela COFINS, no período de apuração de agosto/93 a dezembro/96, bem como, se a entidade cumpre aos requisitos legais para o devido enquadramento no artigo 195, § 70, da Constituição Federal'. Diz a autoridade singular, em suas razões de decidir que: "Direcionando o foco para a imunidade especifica e restrita, aproposita- se consignar que a Constituição Federal, no capitulo da Seguridade Social, mais especificamente no seu artigo 195. § 7°. em linguagem que não prima pelo rigor técnico por confimdir isenção com imunidade. abriga uma imunidade especifica para a Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social e destinada unicamente às entidades de assistência social, traduzida nestes termos: "§ 7°- São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei." Como se vê, contrariamente ao tratamento especial que a imunidade genérica do art. 150, VI, alínea "c", lhes reserva, no campo da imunidade restrita aplicável à Cofins, o constituinte decidiu não contemplar as instituições de Educação. A razão determinante do zelo do constituinte ao restringir a extensão da imunidade somente às entidades de assistência social é facilmente percebida quando se tem presente as tarefas desempenhadas por estas entidades. Com efeito, não teria O artigo 195, § 7°, da Constituição Federal possui a seguinte redação; "Art. 195 — A seguridade social será financiada por toda a sociedade de forma direta ou indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 7° - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em Lei." 4 f MINISTÉRIO DA FAZENDA • 'tr.- • :1E-N SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001795/98-26 Acórdão : 202-11.539 nenhum sentido retirar recursos de suas mãos para transferi-los ao financiamento de atividades que elas já desempenham. ... Quando o constituinte definiu que a "seguridade social será financiada por toda a sociedade", em termos jurídicos, estabeleceu seu principio informador, qual seja, o da universalidade do financiamento. Nesse sentido, ninguém deve se furtar à participação no referido custeio. No caso presente, significa dizer, como visto acima, que também as instituições de educação devem participar do financiamento da seguridade social, exigido de todos que revelem capacidade contributiva.. ... Como visto, as instituições de Educação não estão contempladas na via da imunidade especifica e restrita; mas poderiam estar alcançadas pela isenção. No entanto, depreende-se, da redação do artigo sexto citado, que elas também não figuram no rol das entidades isentas da Cofins, significando dizer que, mais uma vez, o legislador avaliou como legítima a participação destas entidades no financiamento universal cl2 seguridade social. Em outras palavras, na Lei Complementar 70/91 não há nenhum dispositivo excluindo as instituições de educação da incidência, o que, vale repetir, não merece censuras pois a generalidade da incidência guarda perfeita consonância com o destacado principio da universalidade do financiamento." Entendo, a priori, que o assunto deva ser analisado sob outro enfoque, qual seja, se a entidade atende ou não aos requisitos legais para o enquadramento na assim chamada "isenção" às contribuições de que trata o artigo 195, § 7°, da Constituição Social. Assim, ouso discordar da respeitável autoridade fiscal ao não admitir que uma "entidade educacional" possa ser beneficiada pela imunidade a que trata o artigo 195, § 7°, acima reproduzido. Esclareça-se, que o próprio legislador ordinário reconhece como entidade de assistência social aquela prestada no âmbito da educação, senão vejamos: O Decreto n° 2.536, de 6 de abril de 1998, o qual repetiu, em sua essência, os mesmos requisitos estabelecidos no Decreto n° 752/93, na época dos fatos vigente, estabeleceu em seus artigos 2° e 3° que: "Art 2"- Considera-se entidade beneficente de assistência social, para os fins deste Decreto, a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que atue no sentido de: ( ) promover, gratuitamente, assistência educacional ou de saúde." O respeitável julgador, também alega que "como dispõe o artigo 203 da Constituição Federal, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social. A assistência social tem a gratuidade como característica essencial, Recorra-se ao Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa para definir o que vem a ser assistência social: "Assistência social - Serviço gratuito. de natureza 5 2 7' ?•• f MINISTÉRIO DA FAZENDA `. .; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001795/98-26 Acórdão : 202-11.539 diversa. prestado aos membros da comunidade social, atendendo às necessidades daqueles que não dispõem de recursos suficientes." Destarte, com a contraprestação paga pelos alunos, sucumbe a pretensão da impugname". Aduz também a respeitável autoridade singular que: "Além disso, o inciso III dispõe unicamente que a atividade educacional, atendidas determinadas condições, pode se revestir do caráter assistencial, ou seja, não se deve concluir a partir desse dispositivo que os conceitos de instituição de educação e entidade de assistência social são idênticos. A Constituição federal, em seu citado artigo 150, inciso VI, alínea "c". enumera tais conceitos um após o outro, deixando claro que não são coincidentes. Além disso. no Titulo VIII, Capitulo II, Da Seguridade Social, Seção IV, a Carta Magna dispôs sobre a assistência social, enquanto a educação consta do Titulo VIII. Capitulo III, Da Educação, Da Cultura e do Desporto. Seção I. O tratamento individualizado de cada questão evidencia a distinção dos conceitos." Com efeito, tendo em vista que o mencionado dispositivo constitucional desonera de contribuições sociais as "entidades beneficentes de assistência social", é importante definir esse conceito a partir da própria Constituição, interpretando essa norma em consonância com os demais dispositivos pertinentes. De início, de simples leitura da expressão "entidade beneficente de assistência social", resta inequívoco que o termo "beneficente" indica a qualidade ou natureza que a entidade deve ostentar para fazer jus à imunidade; já a locução "assistência social" refere-se ao tipo de atividade que deve ser por ela desenvolvida para esse fim. Pode-se dizer que beneficente é gênero que abrange duas espécies: a) - a filantropia, que é um modo de beneficência que envolve caridade; e b) a atuação sem fins lucrativos e no interesse de outrem. Daí ser possível concluir que toda entidade filantrópica é beneficente, mas nem toda entidade beneficente é filantrópica. Por outro lado, muito embora a presente análise não envolva a questão da gratuidade, por amor ao debate, verifico também, à época dos fatos, a inexistência de qualquer imposição legal no sentido de que as entidades de assistência social estivessem impossibilitadas de cobrar por parte de seus serviços prestados para que pudessem exercer as suas atividades assistenciais. O próprio artigo 14 do Código Tributário Nacional 2 admite a existência de lucro ao 2 Artigo 14 do Código Tributário Nacional dispôs que; - O disposto na alínea c do inc. IV do art. 90 é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a titulo de lucro ou participação no seu resultado: 11 - aplicarem integralmente, no 6 (12d MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES çC. - Processo : 10855.001795/98-26 Acórdão : 202-11.539 estabelecer, no seu inciso 1, a proibição de "não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a titulo de lucro ou participação no seu resultado". Seria pouco conveniente admitir-se a manutenção de tais entidades assistenciais apenas e exclusivamente com doações e contribuições de terceiros. Claro também, está para mim que a filantropia ou assistência social é praticada no momento que a entidade promove a assistência educacional, conforme bem determina o Decreto n° 2.536, de 6.04.98, artigo 2°. Ainda, no que se refere á cobrança de serviços, estabeleceu o artigo 2° do Decreto n° 752, de 16 de fevereiro de 1993, o seguinte: "Art. 2°- Faz jus ao Certificado de Entidade de fins Filantrópicos a entidade beneficente de assistência social que demonstra, cumulativamente: 1 . estar legalmente constituída no pais c em efetivo funcionamento nos três anos anteriores à solicitação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos; estar previamente registrada no Conselho Nacional de Serviço Social, de conformidade com o previsto na lei n°1.493, de 13 de dezembro dc 1.951; aplicar integralmente, no território Nacional, suas rendas e eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento dos objetivos institucionais; IV- aplicar anualmente, pelo menos vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços e de bens não integrantes do ativo imobilizado, bem como das contribuições operacionais, em gratuidade, cujo montante nunca será inferior à isenção de contribuição previdenciária usufruída; V- aplicar as subvenções recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas: país os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais: III - manterem escrituração dc suas receitas c despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1°- Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1° do artigo 9". a autoridade competente pode suspender a aplicação do beneficio. § 2°- Os serviços a que se refere a alínea 'c' do inciso IV do art. 9" são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. 7 (22t-?»3 p„ MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.001795/98-26 Acórdão : 202-11.539 VI- não remunerar c nem conceder vantagens ou beneficios, por qualquer forma ou titulo, a seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores, benfeitores ou equivalentes; VII- não distribuir resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcela do seu patrimônio, sob nenhuma forma ou pretexto; VIII- destinar, em caso de dissolução ou extinção da entidade, o eventual patrimônio remanescente a outra congênere, registrada no Conselho Nacional de Serviço Social, ou a uma entidade pública: IX- não constituir patrimônio de indivíduo(s) ou de sociedade sem caráter beneficente." Feitas as considerações acima, passo a análise do mérito, propriamente dito. Observo que a matéria comporta divergências doutrinárias, até mesmo no período discutido. Não há dúvidas, no entanto, que o assunto ora julgado, deve ser analisado segundo a legislação à época dos fatos. Esta Câmara, no entanto, têm entendido que, para que a entidade seja imune (ou isenta para alguns) necessário, se faz demonstrar que a interessada cumpre aos seguintes requisitos estabelecidos especificamente no artigo 55 da Lei n°8.212/91: - "seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou Municipal: - seja portadora do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, renovado a cada 3 anos (veja-se também, o Decreto n" 2.536, de 6 de abril de 1998). - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes. - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou beneficios a qualquer titulo: - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades (alterado pela Lei n°9.528/97). No entanto, a recorrente argüi que as exigências dos incisos 1 e 11 do artigo 55 da Lei 8.212/91, ( seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou Municipal, e seja portadora do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos) "são de discutível constitucionalidade", significando portanto, não possuir os referidos documentos. 8 4'O MINISTÉRIO DA FAZENDA ,...tt, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cz'Enk.. Processo : 10855.001795/98-26 Acórdão : 202-11.539 Não cabe a este Colegiado se manifestar sobre a inconstitucionalidade das leis, atribuição reservada ao Poder Judiciário, conforme disposto nos incisos I, "a", e III, "b", ambos do artigo 102 da Constituição Federal, onde estão configuradas as duas formas de controle de constitucionalidade das leis: o controle por via de ação ou concentrado, e o controle por via de exceção ou difuso. Da mesma forma, no que diz respeito a ser inconstitucional a exigência fiscal, sob a alegação de que o faturamento não poderia servir, isoladamente, de base de cálculo para a Contribuição Social. 0 Certificado de entidade de fins filantrópicos originou-se com a edição da Lei n°3.577, de 04 de julho de 1959 e desde lá vem sendo exigido para o reconhecimento da não exigência da cota patronal (INSS). Portanto, em razão de todo o mais exposto, e considerando que implicitamente ficou demonstrado não possuir a recorrente os documentos exigidos pela Lei n° 8.212/91, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 1999 MA REfiljuia....---MA TE MARTINEZ LÓPEZ 9

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Numero do processo: 10880.028762/93-20
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO NÃO CONHECIDO - A extinção do crédito tributário, pelo pagamento, é incompatível com o ato de recorrer e inibe a atuação deste Conselho. Não existe mais o lançamento sobre o qual este colegiado deva exercer controle de legalidade. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 106-11040
Decisão: Por maioria de votos, NÃO CONHECER do recurso por extinto o crédito tributário. Vencidos os Conselheiros Wilfrido Augusto Marques e Romeu Bueno de Camargo, que conheciam do recurso para declarar nulo o lançamento por vício de forma, e Dimas Rodrigues de Oliveira (Relator), que também conhecia e lhe dava provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Luiz Fernando Oliveira de Moraes.
Nome do relator: Dimas Rodrigues de Oliveira
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES--,.... :.:: • SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10880.028762/93-20 Recurso n°. : 15.021 Matéria: : IRPF - EX.: 1992 Recorrente : IRINEU DESGUALDO Recorrida : DRJ em SÃO PAULO - SP Sessão 'de : 09 DE NOVEMBRO DE 1999 Acórdão n°. : 106-11.040 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — RECURSO NÃO CONHECIDO - A extinção do crédito tributário, pelo pagamento, é incompatível com o ato de recorrer e inibe a atuação deste Conselho. Não existe mais o lançamento sobre o qual este colegiado deva exercer controle de legalidade. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por IRINEU DESGUALDO. , ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NÃO CONHECER do recurso por extinto o, crédito tributário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Wilfrido Augusto Marques e Romeu Bueno de Camargo, que conheciam do recurso para declarar nulo o lançamento por vício de forma, e Dimas Rodrigues de Oliveira (Relator) que também conhecia e lhe dava provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Luiz Fernando Oliveira de Moraes. 119 , c __ Dl :. 'te: • _, -IGUES DE OLIVEIRA_ • - s. I o ENTE ,LUIZ FERNANDO OLIV •i• D je- 'ES RELATOR-DESIGNA e FORMALIZADO EM: .._.1 . 7 MAI 2030 ____ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.028762/93-20 Acórdão n°. : 106-11.040 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, THAISA JANSEN PEREIRA e RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO. Ausente a Conselheira ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO. 2 _ - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.028762/93-20 Acórdão n°. : 106-11.040 Recurso n°. : 15.021 Recorrente : IRINEU DESGUALDO RELATÓRIO IRINEU DESGUALDO, nos autos em epígrafe qualificado, por não se conformar com a decisão de primeira instância de fls. 37 e 38, da qual teve ciência em 17/12/97 (AR de fls. 43 verso), recorre a este Conselho de Contribuintes, tendo protocolado sua peça recursal de fls. 45 a 49, em 22/12/97. 2. O litígio teve nascedouro com a impugnação tempestiva do feito fiscal, onde o sujeito passivo manifesta seu inconformismo com a exigência consubstanciada na notificação de lançamento n° 817/6.000.010 (fls. 06), emitida por processamento eletrônico de dados, relativa a lançamento suplementar de imposto de renda da pessoa física — exercício de 1992, mais especificamente no tocante à multa de ofício aplicada no percentual de 100% (cem por cento), com a qual não concorda por entender que a multa correta aplicável ao caso seria de 20%. 3. O Contribuinte, para garantir o direito que entende existir, de recolher o crédito tributário relativo à mencionada notificação com redução de 50% da multa de ofício aplicada, efetuou o pagamento do imposto considerando essa redução, dentro do prazo estabelecido para gozo do benefício (Medida Provisória n° 317/93, artigo 4°, inciso I), ou seja, quinze dias, mantendo contudo seu pleito no sentido de que a multa correta a ser aplicada seria no percentual de 20%. Neste particular, assim se manifesta: °Entende o contribuinte, todavia, que a multa calculada em 20% achava-se correta, por aplicação do parágrafo 4°, do artigo 1°, da Medida Provisória n° 317, de 24 de abril de 1.993 (reeditada em 26/05/93 e publicada em 27/05193), sendo certo que o contribuinte recolher o imposto e seus acréscimos em 29/04/93 (anexo n° 4), ou seja, no 15° dia contado de 14/04/93, quando emitido o recibo de solicitação de retificação que deu margem à feitura da minuta do DARF (anexo n° 3)." 3 ?5/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.028762/93-20 Acórdão n°. : 106-11.040 4. O julgador monocrático, após analisar as razões expostas pelo impugnante, entendeu por bem indeferi-la com base nos seguintes fundamentos: a)que o contribuinte admite ter apresentado declaração inexata, implicando este fato na cobrança suplementar de imposto, o que deu ensejo à correta aplicação, sobre a totalidade ou diferença de imposto, da multa de lançamento de ofício de 100%, com base na Lei n°8.218/91, art. 4°, inciso I; b)que a aplicação da multa de ofício na espécie foi feita em consonância com a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme entendimento consubstanciado no Acórdão n° CSRF/01-0.453184, cuja ementa é transcrita às fls. 38. 4.1 Manteve o julgador singular, portanto, conforme demonstrativo do crédito tributário de fls.38, a multa de oficio de 100% (2.130,09 UFIR). 5. No recurso, o contribuinte se insurge contra o que ficou decido em primeira instância, pelos motivos de fato e de direito a seguir resumidos: a) a decisão recorrida se omitiu quanto à aplicação da Medida Provisória n° 317, de 24/05/93, que assegura ao contribuinte a redução da multa a 20%, considerando-se que a M.P. é posterior à Lei n°8.218191 citada pelo julgador singular; b) a autoridade julgadora se louvou no Acórdão n° CSRF/01-453/84, que trata de questão relacionada com a "não comprovação de despesas de abatimentos e deduções constantes em sua declaração de rendimentos", não sendo esta a hipótese tratada nestes autos, onde as deduções pleiteadas pelo sujeito passivo no exercício objeto da ação fiscal não foram contestadas pelo Fisco; 4 (55( - — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.028762/93-20 Acórdão n°. : 106-11.040 c) remanesce dúvidas quanto à apuração do crédito tributário, já que a Comunicação de fls. 50 esclarece que «os recolhimentos efetuados são suficientes para liquidar o crédito tributário mantido pela decisão recorrida", enquanto que tal decisão mantém o imposto e multa originários, porém mandando observar os recolhimentos feitos conforme DARFs de fls. 05 e 06. Procurando eliminar tais dúvidas, demonstra o contribuinte às fls. 48, a composição do crédito tributário que considera correta, salientando que a matéria que remanesce controvertida diz respeito tão-somente à questão do percentual da multa aplicada, ou seja, se 20%, 50%, ou 100%; d) consta dos autos às fls. 43 (original) e 50 (cópia), a aludida "Comunicação" construída em dois parágrafos, expedida pela DRF/SP, mediante a qual, no primeiro parágrafo, é dada ciência da decisão de primeiro grau e, no segundo, se observa a assertiva no sentido de que os recolhimentos já efetuados são suficientes para a liquidação do crédito tributário mantido até aquela fase processual. 5.1 Requer ao final a alteração do percentual da multa para vinte por cento (20%) e a compensação com débitos futuros, do valor equivalente a 639,025 UFIR, recolhido "ad cautelam" conforme DARF de fls. 06 (Doc. 6) a título de complementação para alcançar o percentual de 50%. É o relatório. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.028762193-20 Acórdão n°. : 106-11.040 VOTO VENCIDO Conselheiro DIMAS RODRIGUES DE OLIVEIRA, Relator O recurso é tempestivo e foi interposto de conformidade com as normas legais e regimentais vigentes. Dele conheço. 2. Consoante relatado, a matéria ora trazida à apreciação deste Colegiado adstringe-se à questão do percentual da multa de ofício a ser aplicada sobre imposto de renda da pessoa física, exigido em Notificação de Lançamento suplementar. Porém, como corolários dessa questão, se sobressaem outras que, por serem prejudicial ao exame da matéria, merecem análise a priori. São três os pontos relevantes que não podem ser desprezados na análise das questões aqui postas, a saber: - Existe nos autos (fls. 43 e 50), documento firmado por autoridade fiscal, atestando que o crédito tributário já estaria extinto por força dos pagamentos já efetuados pelo sujeito passivo. - Em segundo lugar, há o fato de o instrumento utilizado para formalização da constituição do crédito tributário ser representado por documento que, conforme pacifica jurisprudência desta Casa, traz a eiva de vicio formal; - E, por último, a questão suscitada pelo sujeito passivo, relacionada com o que denominou de omissão da decisão recorrida por não ter apreciado suas razões de defesa concernentes à aplicação ao caso, do parágrafo 4°, da Medida Provisória n° 317/93. 6 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.028762/93-20 Acórdão n°. : 106-11.040 2.1 Quanto ao primeiro item, há a considerar o que preceitua o parágrafo 2° do artigo 16, Anexo II, da Portaria MF n° 55/88, que traz a seguinte redação: °§ 2° O pedido de parcelamento, a confissão irretratável da dívida, a extin cão, sem ressalva, do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo Contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso." (Grifei). 2.1.1 Como se vê, a extinção, sem ressalva, por qualquer de suas modalidades, quais sejam: o pagamento, a compensação, a transação, a prescrição, a decadência, etc, (art. 156 do CTN), extinguem o crédito tributário, fato que, a princípio, nos termos regimentais, implicaria em desistência do recurso. Todavia, o recorrente foi enfático nas suas colocações, quando argumentou que parte do pagamento (valor equivalente a 639,025 UFIR), teria sido feito por precaução, para garantir seu direito de efetuar o pagamento da multa com redução, já que a mencionada Medida Provisória estabelece prazo para gozo desse beneficio. Vejo no caso, uma espécie de ressalva, pois resta evidente nos autos a insatisfação do sujeito passivo com a multa de oficio aplicada no percentual de cem por cento (100%), remanescendo, portanto, matéria controvertida a merecer manifestação deste Colegiado. 2.1.2 Assim, mesmo considerando a circunstância da extinção do crédito tributário, há que se ter presente que parte do pagamento que ensejou a produção desse efeito, a toda evidência, foi feito a titulo de garantia, para assegurar ao sujeito passivo a faculdade prevista no antes citado dispositivo legal e não em razão da concordância com a exigência, não configurando, portanto, a hipótese de desistência do recurso. 2.2 No que pertine ao segundo item, é entendimento assente nos Conselhos de Contribuintes no sentido de que o lançamento de oficio formalizado sem a observância das formalidades previstas nos artigos 10 e 11 do Decreto n° 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.028762/93-20 Acórdão n°. : 106-11.040 70.235/72, caso dos autos, padece de vício de forma, sendo, por essa razão, nulo de pleno direito o ato praticado. 2.2.1 Todavia, há que se ter presente no trato da questão, os princípios que regem a aplicação do direito quando da análise das práticas de atos processuais ou da apreciação desses atos. Assim, tanto a doutrina como a jurisprudência administrativa ou judicial, são unânimes na aplicação do princípio segundo o qual não deve haver nulidade sem que a falta de sua decretação acarrete prejuízo a alguma das partes. Outra norma basilar aplicável ao caso é o princípio da economia processual ou princípio da conservação dos atos processuais, que preconiza o imperativo de se obter sempre o máximo de rendimento com o mínimo de atividade jurisdicional. 2.2.2 Frente a esses ensinamentos da larga experiência jurídica e, considerando que na hipótese dos autos o Contribuinte já efetuou os pagamentos exigidos, tanto que a própria repartição fiscal já declarou a extinção do crédito tributário, seria contrariar toda uma tradição jurídica a decretação da nulidade do lançamento ora debatido. 3. Quanto ao terceiro ponto, para melhor compreensão do raciocínio que será desenvolvido, mister si faz a leitura do parágrafo 2°, do artigo 1°, da antes citada Medida Provisória n° 317, de 24 de abril de 1993, transcrito no subitem 4.2 deste. 3.1 Assim, não é exata a afirmação de que a decisão do julgador singular é omissa quanto à questão da redução da multa de ofício aplicada. É certo que a abordagem do tema no julgado se deu de forma indireta ou implícita quando, às fls. 38 (pág. 2 da Decisão), se expressou o julgador nos seguintes termos: 'Considerando, portanto, que o mesmo admite ter apresentado declaração inexata, implicando este fato a cobrança suplementar de imposto, cabendo, consequentemente, a aplicação da multa de lançamento de ofício, de 100% (cem por cento)....). 8 - - — — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.028762/93-20 Acórdão n°. : 106-11.040 3.2 A alusão à apresentação de declaração inexata não tem outra finalidade senão a de evidenciar o impedimento legal ao acolhimento do pleito deduzido no sentido da redução da multa de ofício aplicada. Com efeito o fato de apresentação de declaração inexata se constitui em óbice ao aproveitamento do favor legal, a teor do que dispõe o supratranscrito § 2°. É de se afastar, portanto, a tese de omissão na apreciação de razões de defesa suscitadas pelo impugnante e, por via de conseqüência, a de nulidade da decisão de primeira instância. 4. Superadas essas questões, passa-se ao exame da matéria de fundo. 4.1 Entende o recorrente que o § 4 0, do artigo 1°, da Medida Provisória n° 317, de 24/04/93, dá respaldo à sua pretensão de ver reconhecido o percentual de vinte por cento (20%) como sendo o correto para definir a multa aplicada de ofício nestes autos. Nesse sentido promoveu o pagamento do crédito tributário exigido considerando-se esse percentual. Todavia, procurando se resguardar de eventual decisão em contrário, bem assim, garantir para si o cumprimento do prazo para gozo do benefício de redução da multa, estabelecido pelo artigo 1° da mencionada Medida Provisória, conforme DARF de fls. 06 (Doc. 6), efetuou recolhimento complementar correspondente a trinta por cento da multa, perfazendo o total de 50%, que julga ser o percentual máximo exigível na hipótese dos autos, ex vi do disposto no parágrafo 1° do mesmo artigo. 4.2 Mencionado dispositivo com força de lei, que permaneceu inalterado com as reedições da medida provisória ocorridas durante o ano de 1993, tem a seguinte redação: 'Art. 1° Até 31 de dezembro de 1993, será concedida redução de multa aplicada em lançamento de ofício ao contribuinte que efetuar o pagamento integral do crédito tributário ou iniciar o seu pagamento mediante parcelamento, no prazo de quinze dias, contados da data do recebimento da notificação específica. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.028762/93-20 Acórdão n°. : 106-11.040 § /° A redução será: a) de 75%, quando ocorrer o pagamento integral do crédito tributário; b)de 50%, quando submetido o crédito tributário a parcelamento. § 2° Não se aplica a redução aos créditos tributários de vencimentos posteriores a 1° de abril de 1993, bem como àqueles em que tenha havido omissão de apresentação da declaração do imposto devido ou em que tenha ocorrido declaração inexata. (Grifei). § 3° omissis. § 4° A quantia resultante da redução da multa prevista neste artigo não poderá ser de valor inferior a vinte por cento do montante corrigido do tributo ou contribuição a que se referir" 4.3 Conforme se observa, a redução autorizada é de 75% para os casos de pagamento integral de tributo e de 50%, quando houver parcelamento do crédito tributário. A hipótese dos autos é a de pagamento integral do tributo, com a diferença de que aqui foi pago apenas o equivalente a cinqüenta por cento da multa de ofício aplicada, devido ao entendimento do Recorrente de que teria direito à redução em apreço. Todavia, a pretensão do postulante esbarra no preceito contido no antes citado e agora transcrito parágrafo segundo, que afasta a possibilidade de redução da multa nos casos de declaração inexata. 4.4 Assim, a se considerar as disposições literais da lei, está correto o procedimento fiscal de exigir a multa de oficio de 100%. Há que se considerar no entanto, que está atestado nos autos a suficiência de pagamento do crédito tributário exigido. É o que informa os documentos de fls. 43 (original) e 50 (cópia). Nestas circunstâncias, mesmo ciente de que os pagamentos levaram em conta apenas cinqüenta por cento da multa de ofício, é de se reconhecer como verídico e correto tal documento expedido pela repartição fiscal, fato que favorece ao sujeito passivo, já que, conforme visto, é cabível no caso a exigência da multa de ofício no percentual de 100%. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.028762/93-20 Acórdão n°. : 106-11.040 5. Finalmente, considerando-se o pedido do sujeito passivo de fls. 48 in fine, onde expõe que 'se houvesse multa a recolher, seria de 1.065,045 UFIR.." e que "...quanto à multa, o lançamento não seja mantido e, quanto ao valor recolhido 'ad cautelam' em 28.05.93, correspondente a 639,025 UFIR, seja-lhe deferida a compensacão com futures recolhimentos.", vejo como factível o reconhecimento da extinção do crédito tributário constituído nestes autos, atendendo em parte às pretensões do sujeito passivo. 6. Posto isto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para considerar extinto o crédito tributário com base nos pagamentos já efetuados, nos termos do item precedente. Sala das Sessões - DF, em 09 de novembro de 1999. d/ P • s ro.: ilartRIGS 1, OLIVEIRA 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.028762/93-20 Acórdão n°. . : 106-11.040 VOTO VENCEDOR Conselheiro LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, Relator-Designado Discordo do Relator e dos Conselheiros WILFRIDO AUGUSTO MARQUES e ROMEU BUENO DE CAMARGO. Tenho para mim não ser possível ferir-se o mérito do lançamento, bem assim declarar sua nulidade — mesmo sendo esta reconhecida em ato normativo da Secretaria da Receita Federal (IN n° 54/97) — face à extinção do crédito tributário pelo pagamento espontâneo. Nessas condições, não é de ser conhecido o recurso. A extinção do crédito tributário, pelo pagamento, é incompatível com o ato de recorrer e inibe a atuação deste Conselho. Não existe mais o lançamento sobre o qual este colegiada deva exercer controle de legalidade. O fato de o contribuinte haver quitado o crédito com o declarado propósito de beneficiar-se da redução da multa cominada não muda o enfoque da questão. O claro propósito de tal redução, prevista nos arts. 996 a 998 do RIR/94, é o de abreviar a tramitação processual. Estimula-se o contribuinte a desistir da impugnação ou do recurso, conforme o caso, em troca de um favor fiscal. Tais as razões, voto por não conhecer do recurso Sala das Sessões - DF, em 09 novembro de 1999 19 LUIZ FERNANDO OLI I - á E ORAES 12 Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027600.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.001217/95-47
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 1997
Ementa: AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - A pronúncia sobre o mérito de auto de infração, objeto de contraditório administrativo, fica inibida quando, simultaneamente, foi submetido ao crivo do Poder Judiciário. A decisão soberana e superior do Poder Judiciário é que determinará o destino da exigência tributária em litígio. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-04722
Decisão: NEGAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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MINISTÉRIO DA FAZENDA., . ,. :-Pei'. :, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '',-:•_,:;",: ir. OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10855.001217/95-47 Recurso n°. : 12.787 Matéria : CSL - Ex.: 1994. Recorrente : JACUZZI DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ - CAMPINAS/SP Sessão de : 12 de novembro de 1997 Acórdão n°. : 108-04.722 Recurso Especial de Divergência RD/108-0.340 AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO — _ _ __ ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO- A pronuncia sobre o mérito de auto de infraçã6, - bbjétb—de—contraditório administrativo, fica inibida quando, simultaneamente, foi submetido ao crivo do Poder Judiciário. A decisão soberana e superior do Poder Judiciário é que determinará o destino da exigência tributária em litígio. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por JACUZZI DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integmo presente julgado. /46 ( MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE i yNELSON iS0Ágir O RELATO FORMALIZADO EM: 14 JUN 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSÉ ANTONIO MINATEL, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR, ANA LUCILA RIBEIRO DE PAIVA, JORGE EDUARDO GOUVEA VIEIRA, MARCIA MARIA LORIA MEIRA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. -. . , - . , . . Processo n°. :10855.001217/95-47 Acórdão n°. :108-04.722 Recurso n°. : 12.787 Recorrente : JACUZZI DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa Jacuzzi do Brasil Indústria e Comércio Ltda., foi lavrado auto de infraçãci—da—Contribuição Social-S/-o Lucronfls-154/-158,_por_ter a fiscalização constatado a ocorrência das seguintes irregularidades descritas no auto de infração às fls. 158 e no Termo de Verificação e Constatação de fls. 148/153: 1- Falta de recolhimento da contribuição social sobre o lucro nos meses de agosto a novembro de 1994. Informa o Termo de Verificação que estas infrações existiram pelo motivo de a empresa compensar base de cálculo negativa da contribuição social no ano de 1994, que foram influenciadas por exclusões consideradas indevidas, relativas à utilização de índices de correção monetária de balanço não autorizados. Inconformada com a exigência, apresentou a autuada impugnação que foi protocolizada em 08 de agosto de 1995, em cujo arrazoado de fls. 162/200, dentre diversas alegações informa que a matéria impugnada encontra-se "sub judice", devendo ser suspensa a presente cobrança até que se profira decisão definitiva acerca da questão, mandado de segurança de fls. 216/283. Em 26/04/96 foi prolatado o Despacho Decisório n° 1059/96, fls. 284/286 onde a Autoridade Julgadora "a quo", diante da exigência fiscal consubstanciada no Auto de Infração, deixou de apreciar o mérito da impugnação e vt?determinou o prosseguimento da brança do crédito tributário. 2 - , • Processo n°. : 10855.001217/95-47 Acórdão n°. : 108-04.722 Cientificada em 20/06/96, AR de fls. 289, e novamente irresignada com a decisão de primeira instância, apresenta seu recurso voluntário, protocolizado em 19/07/96, em cujo arrazoado de fls. 291/301 e 318/323 repisa os mesmos argumentos expendidos na peça impugnatória inicial, agregando ainda alegações quanto à ilegalidade do Ato Declaratório Normativo n° 03/96. O Procurador da Fazenda Nacional manifesta-se às fls. 309/313 pela manutenção da decisão recorrida. É o Relatório. Gti\l" 3 , Processo n°. :10855.001217195-47 Acórdão n°. :108-04.722 VOTO Conselheiro - NELSON LOSSO FILHO - Relator Contesta a empresa os fundamentos da Decisão de Primeira Instância por não apreciar sua impugnação, alegando inclusive a ocorrência de cerceamento do direito de defesa. Da análise dos autos vejo que está correta a Decisão de Primeira Instância ao não tomar conhecimento da impugnação apresentada pela empresa, com base na lei n.° 6.830/80, art. 38, parágrafo único, c/c art. 1 . , § 2', do Decreto-lei n.° 1.737/79, considerou que a propositura de ação judicial importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa. É pacífico o entendimento deste Conselho quanto a possibilidade da lavratura de auto de infração para a constituição de crédito tributário, mesmo estando diante de medida suspensiva da exigibilidade do tributo. Neste sentido já orientava em 1993 o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional — PGNF/CRJN n.° 1.064/93, cujas conclusões aqui transcrevo: "a) nos casos de medida liminar concedida em Mandado de Segurança, ou em procedimento cautelar com depósito do montante integral do tributo, quando já não houver sido, deve ser efetuado o lançamento, ex vi do art. 142 e respectivo parágrafo único, do Código Tributário Nacional." Visa o lançamento prevenir decadência do direito da Fazenda Nacional quanto ao crédito tributário, ficando sua exigibilidade adstrita ao tipo de ação impetrada junto ao Poder Judiciário. Caso haja liminar concedida em mandado de segurança, ficará suspensa a exigência do crédito tributário lançado, conforme estabelecido no art. 151, IV do CTN. gçj' 4 Processo n°. :10855.001217/95-47 Acórdão n°. :108-04.722 No caso, o litígio sobre a aplicabilidade do índice de atualização das demonstrações financeiras teve sua esfera deslocada para o exame pelo Poder Judiciário, não podendo dele conhecer a esfera administrativa, que junto com a recorrente devem curvar-se à decisão daquele órgão. Sobre o assunto, transcrevo texto de Seabra Fagundes no seu livro O Controle dos Atos Administrativos Pelo Poder Judiciário: "54 _Quando o Poder Judiciário, pela natureza da sua função, é chamado a resolver situações contenciosas entre-a-Administração Pública e o indivíduo, tem lugar o controle jurisdicional das atividades administrativas. 55. O controle jurisdicional se exerce por uma intervenção do Poder Judiciário no processo de realização do direito. Os fenômenos executórios saem da alçada do Poder Executivo, devolvendo-se ao órgão jurisdicional.... A Administração não é mais órgão ativo do Estado. A demanda vem situá-la, diante do indivíduo, como parte, em condição de igualdade com ele. O judiciário resolve o conflito pela operação interpretativa e pratica também os atos consequentemente necessá dos a ultimar o processo executório. Há , portanto, duas fases, na operação executiva, realizada pelo Judiciário. Uma tipicamente jurisdicional, em que se constata e decide a contenda entre a administração e o indivíduo, outra formalmente jurisdicional, mas materialmente administrativa, que é a da execução da sentença pela força. st (Editora Saraiva - 1984- pag. 90/92) Consoante enunciado do Inciso XXXV, do art. 50 do nosso Estatuto Supremo, "a lei não poderá excluir à apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito". Destarte, mesmo relativamente à decisão administrativa irreformável pode-se impor o controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Amilcar de Araújo Falcão, sobre o tema sublinhou: Pri 5 GI"‘ . • , , Processo n°. :10855.001217/95-47 Acórdão n°. :108-04.722 Mesmo aqueles que sustentam a teoria da chamada coisa julgada administrativa reconhecem que, efetivamente, não se trata, quer pela sua natureza, quer pela intensidade de seus efeitos, de res judicata propriamente dita, senão de um efeito semelhante ao da preclusão, e que se conceituada, quando ocorresse, sob o nome de irretratabilidade."( Apud Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles - Malheiros - 19 a ed. - p. 584). Nesse mesmo sentido, preleciona o inolvidável adnninistrativista Hely Lopes Meirelles: "A denominada coisa julgada administrativa, que, na verdade, é apenas uma preclusão de efeitos internos, não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato junsdicronal da administração-- - - - não deixa de ser um simples ato administrativo decisório, sem a força conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judiciário. Falta ao ato jurisdicional administrativo aquilo que os publicistas norte- americanos chamam the final enforcing power e que traduz livremente como o poder conclusivo da justiça comum." ( Op. Cit. p. 584). A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em parecer exarado no processo n° 25.046, de 22.09.78 ( DOU de 10.10.78 ), onde se conclui pela impossibilidade de conhecer o mérito do litígio administrativo, quando objeto de contraditório na via judicial, assentou o seguinte entendimento: "32. Todavia, nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. 33. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas, para ingressar em juízo. Pode fazê-lo, diretamente. 34.Assim sendo, a opção peia via judicial importa, em princípio, em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de recurso acaso formulado." 35 36. Inadmissível, porém, por ser ilógica e injuridica, é a existência paralela de duas iniciativas, dois procedimentos, com idêntico objeto e para o mesmo fim." 6 Processo n°. : 10855.001217/95-47 Acórdão n°. : 108-04.722 Ao aprovar o citado parecer, o Dr. Cid Heráclito de Queiroz, à época sub-procurador-geral da Fazenda Nacional, agregou as seguintes considerações: "11. Nessas condições, havendo fase litigiosa instaurada — inerente à jurisdição administrativa — pela impugnação da exigência (recurso latu sensu), seguida ou mesmo antecedida de propositura de ação judicial, pelo contribuinte, contra a Fazenda, objetivando, por qualquer modalidade processual — ordenatóda, declaratória ou de outro rito — a anulação do crédito tributário, o processo administrativo fiscal deve ter prosseguimento — exceto na hipótese de mandado de segurança, ou medida liminar, especifico — até a inscrição de Divida Ativa, com decisão formal de instância em que se encontre, declaratória da definitividade da decisão recorrida, sem que o recurso (latu sensii) seja conhecido, eis que dele terá desistido o contribuinte, ao optar pela via judicial." A própria Secretaria da Receita Federal, através do Ato Declaratório Normativo - Cosit n° 03 - DOU de 15102/96 — orienta o julgador de primeira instância administrativa a não conhecer de matéria litigiosa submetida ao crivo do Poder Judiciário, tendo como fundamento o artigo 38 da lei n° 6.830/80, não tendo razão a recorrente em sua alegação de ilegalidade deste ato normativo, regularmente editado. Vejo que o art. 38 da lei n° 6.830/80 ditou normas no sentido de que a dívida ativa da União somente pode ser discutida na esfera judiciária por meio de ação de execução fiscal e seus embargos, possibilitando a utilização de mandado de segurança, ação de repetição de indébito e ação anulatória da dívida. Entretanto, o parágrafo único do referido artigo determina que o uso pelo contribuinte de qualquer uma dessas ações importará em renúncia ao direito de interposição de contestação na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto, "in verbis": Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissivel em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. 1C) 7 GI)" Processo n°. : 10855.001217/95-47 Acórdão n°. : 108-04.722 Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, de ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Das lições anteriormente apresentadas, concluo que não cabe a este Tribunal Administrativo se pronunciar sobre o mérito da mesma controvérsia sujeita ao julgamento do Poder Judiciário. Assim, pelos fundamentos expostos, voto no sentido de negar — - provimento ao recurso dells._291/301. _ Sala das Sessões (DF) , em 12 de novembro de 1997 /ELSON '555011 O 0( 8 Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.004671/2003-01
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: ITR/1999. ÁREA DE RESERVA LEGAL. A isenção quanto ao ITR independe de averbação da área de reserva legal no Registro de Imóveis. A definição de área de reserva legal é estabelecida no Código Florestal, a existência de áreas conforme a definição caracteriza a obrigação imposta não apenas ao proprietário, mas a todos , inclusive à administração pública, de preservação de tal área. E é por isso que tal área deve ser necessariamente isenta do ITR. Se por mau entendimento do proprietário, ou do fisco, ou do IBAMA, vier a ser utilizada uma área que deveria estar preservada por determinação constitucional e legal, terá sido cometido um crime ambiental passível de responsabilização como tal. Recurso provido.
Numero da decisão: 303-32.758
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro Tarásio Campelo Borges, que dava provimento parcial para excluir a imputação relativa à área de preservação permanente, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto o Conselheiro Zenaldo Loibman.
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: Tarásio Campelo Borges
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ementa_s : ITR/1999. ÁREA DE RESERVA LEGAL. A isenção quanto ao ITR independe de averbação da área de reserva legal no Registro de Imóveis. A definição de área de reserva legal é estabelecida no Código Florestal, a existência de áreas conforme a definição caracteriza a obrigação imposta não apenas ao proprietário, mas a todos , inclusive à administração pública, de preservação de tal área. E é por isso que tal área deve ser necessariamente isenta do ITR. Se por mau entendimento do proprietário, ou do fisco, ou do IBAMA, vier a ser utilizada uma área que deveria estar preservada por determinação constitucional e legal, terá sido cometido um crime ambiental passível de responsabilização como tal. Recurso provido.

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ÁREA DE RESERVA LEGAL. A isenção quanto ao ITR independe de averbação da área de reserva legal no Registro de Imóveis. A definição de área de reserva legal é estabelecida no Código Florestal, a existência de áreas conforme a definição caracteriza a obrigação imposta não apenas ao proprietário, mas a todos , inclusive à administração pública, de preservação de tal área. E é por isso que tal área deve ser necessariamente isenta do ITR. 111 Se por mau entendimento do proprietário, ou do fisco, ou do [DAMA, vier a ser utilizada uma área que deveria estar preservada por determinação constitucional e legal, terá sido cometido um crime ambiental passível de responsabilização como tal. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro Tarásio Campeio Borges, que dava provimento parcial para excluir a imputação relativa à área de preservação permanente, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto o Conselheiro Zenaldo Loibman. ANELIS DAUDT PRIETO • Presi. te ZEN DI LOIBMAN Relato 1 esignado • Formalizado em : Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel F,der Costa e Nilton Luiz Bartoli. Ausente, momentaneamente, o Procurador da Fazenda Nacional Leandro Felipe Bueno Tierno. \NOC DM Processo n° : 10855.004671/2003-01 Acórdão n° : 303-32.758 RELATÓRIO Os autos do presente processo tratam da exigência do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) relativo ao fato gerador ocorrido em 10 de janeiro de 1997, bem como juros de mora e multa ex officio (75%), lançados por intermédio do Auto de Infração de folhas 38 a 44, inerentes ao imóvel NIRF 3.052.244-7, localizado no município de Votorantim (SP). Segundo a denúncia fiscal (folhas 42 e 43), a exigência decorre das glosas das áreas de preservação permanente e de reserva legal, ambas declaradas e não comprovadas mediante a apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) do lbama e da matrícula do imóvel com a averbação da área de utilização limitada, • respectivamente. Regularmente intimada da exigência fiscal, a lide é inaugurada com as razões de folhas 50 a 55 assim sintetizadas no relatório do acórdão recorrido: 6.1. A impugnante entrega sua declaração entre outras obrigações acessórias, as quais vem cumprindo regularmente. 6.2. A intimação para apresentação de documentos relativamente ao exercício de 1999 foi atendida e, mesmo assim, foi lavrado o auto de infração, que não merece prosperar. 6.3. Faz referência ao dispositivo legal relativo à reserva legal, a qual destaca em negrito e sublinha que está em averbação 6.4. Ficou comprovado, mediante laudo, a existência das áreas de preservação permanente e de reserva legal, refletindo a verdade dos fatos. 6.5. Salienta que em processo administrativo o que se busca é a verdade material. 6.6. Aprofunda-se nesta questão e diz que o lançamento tem como base de cálculo fundamentos fáticos que não existem, pretendendo tributar área expressamente proibida pela legislação ao corte. 6.7. Nos casos de descumprimento de obrigações acessórias é cabível somente a aplicação de uma multa, sob pena de tributar-se o inexistente. 2 Processo n° : 10855.004671/2003-01 Acórdão n° : 303-32.758 6.8. Diz da impossibilidade de glosa das áreas e recalculo do ITR; 6.9. Copia ementa de acórdão do Conselho de Contribuinte que deu provimento a recurso voluntário. 6.10. Destaca a não obrigatoriedade de comprovação prévia das áreas isentas declaradas, não devendo subsistir sua glosa. 6.11. Ante o exposto, requer seja julgada procedente a impugnação e insubsistente o auto de Infração e, por cautela, protesta pela produção de todas a provas em direito admitidas, em especial a realização de prova pericial técnica, para se apurar a efetividade da distribuição das áreas declaradas e demonstradas no laudo anexado à resposta da intimação recebida inicialmente. 110 A ia Turma da DRJ em Campo Grande (MS), por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento em decisão assim ementada: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR Exercício: 1999 Ementa: ÁREA DE RESERVA LEGAL E DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE Para ser considerada isenta, a área de reserva legal deve estar devidamente averbada na Matrícula do imóvel junto ao Cartório de Registro de Imóveis e ser reconhecida mediante Ato Declaratório Ambiental — ADA, cujo requerimento deve ser protocolado dentro do prazo estipulado, o qual tem como requisito básico a referida averbação. Da mesma forma a área de preservação permanente necessita do ADA para sua isenção. PROVA PERICIAL A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, somente, quando entendê-la necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Lançamento Procedente Ciente do inteiro teor do acórdão de folhas 63 a 71, o recurso voluntário de folhas 75 a 85 é interposto com as razões que leio em sessão. 3 \145-7 . _ Processo n° : 10855.004671/2003-01 - Acórdão n° : 303-32.758 Instrui o recurso voluntário, dentre outros documentos, o arrolamento de bem de folha 91. Os autos foram distribuídos a este conselheiro em único volume, processado com 106 folhas. É o relatório. ii III III 4 • Processo n° : 10855.004671/2003-01 Acórdão n° : 303-32.758 VOTO Conselheiro Tarásio Campelo Borges, Relator Conheço o recurso voluntário interposto em 16 de novembro de 2004 (folhas 75 a 85) porque tempestivo e com a instância garantida mediante o arrolamento de bem de folha 91, que presumo suficiente em face do despacho da autoridade preparadora à folha 105. Sobre a sistemática de apuração do ITR, na vigência da Lei 9.393, de 19 de dezembro de 1996, o contribuinte do tributo está obrigado a apurar e a promover o pagamento do valor devido, subordinado o lançamento à posterior • homologação pela Receita Federal. Mas é exclusivamente do sujeito passivo da obrigação tributária o ônus da prova da veracidade de suas declarações enquanto não consumada a homologação. No mérito, conforme relatado, a lide é restrita às glosas das áreas de preservação permanente e de utilização limitada (reserva legal), matéria dependente da produção de prova documental. É certo que a Lei 9.393, de 1996, no seu artigo 10, § 1°, inciso II, alínea "a", permite excluir da área total do imóvel as áreas de preservação permanente e de reserva legal para fins de apuração do ITR. Contudo, vincula ao Código Florestal' tudo o quanto diga respeito a tais áreas excluídas. Logo, no caso concreto, ocorrido o fato gerador do ITR, sendo exclusivamente do sujeito passivo da obrigação tributária, enquanto não consumada a homologação, o ônus da prova da veracidade de suas declarações, sempre que • provocado pela administração tributária deve o contribuinte comprovar a existência das ditas áreas de preservação permanente e de reserva legal para delas afastar a incidência do tributo. Enfrentarei, separadamente, as questões relacionadas à comprovação das áreas de preservação permanente e de reserva legal. Primeiro, buscarei identificar o instrumento necessário para tornar evidente a existência da área de reserva legal declarada e controvertida. A solução, no meu sentir, está contida no Código Florestal, mais precisamente no § 2° do artigo 16, introduzido pela Lei 7.803, de 18 de julho de 1989, Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965. Processo n° : 10855.004671/2003-01 Acórdão n° : 303-32.758 ao determinar expressamente: "a reserva legal [...] deverá ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente [...]". É cediço que o Código Florestal não fixou prazo para o proprietário agir, creio, no entanto, que definiu a averbação como única forma de vincular o titular do imóvel às restrições impostas para a utilização da área de reserva legal. Ora, se determinado beneficio é oferecido e como contrapartida exige a instituição de uma área de reserva legal ou se o Estado nacional desonera a tributação da área de reserva legal dos imóveis rurais, indubitavelmente nenhum dos supostos direitos pode ser reivindicado sem a prévia averbação da área à margem da matricula. Conseqüentemente, tenho por certo que a matrícula com a dita área averbada é imprescindível para demonstrar a legitimidade da área de reserva legal • declarada. Documento não apresentado pelo contribuinte. Resta, portanto, perquirir qual a prova material essencial para o caso da área de preservação permanente declarada e objetada. Diferentemente da reserva legal, que depende da averbação à margem da matrícula do imóvel rural, o Código Florestal cuida de forma diversa da área de preservação permanente e o faz em dois momentos. No artigo 2°, com a redação dada pela Lei 7.803, de 1989, define as áreas de preservação permanente pelo só efeito daquela lei, vale dizer, é bastante evidenciar por meio de prova documental tecnicamente idônea a identidade entre os parâmetros definidos no citado artigo 2° e as reais características do imóvel rural ou de parte dele. Enfoque distinto é dado para as áreas de preservação permanente com as finalidades enumeradas nas alíneas do artigo 3° do Código Florestal, situação que exige a prévia manifestação do poder público mediante a expedição de ato declaratório específico, por expressa determinação legal. • Por conseguinte, entendo prescindível o Ato Declaratório Ambiental (ADA) do Ibama para a comprovação da área de preservação permanente; entretanto, reputo imprescindível a prévia declaração por ato do poder público no caso das áreas com quaisquer das finalidades previstas nas alíneas do artigo 3° do Código Florestal. Nada obstante, para as áreas identificadas com os parâmetros definidos no artigo 2° do Código Florestal, com a redação dada pela Lei 7.803, de 1989, um documento com força probante para confirmar a existência da área de preservação permanente é o laudo técnico elaborado com observância dos parâmetros definidos na NBR 8799 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) e amparado por Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) levada a efeito junto ao CREA. Ntt)<-6 Processo n° : 10855.004671/2003-01 Acórdão n° : 303-32.758 No caso concreto, entendo carecer de fundamento jurídico a glosa da área de preservação permanente declarada, porquanto motivada unicamente na falta de apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) do lbama. Com essas considerações, dou provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da exigência a parcela relativa à glosa da área de preservação permanente. Sala das Sessões, em 26 de janeiro de 2006. /. Pie\ TAR.ÁaI0 CAIVI O BORGES — Relator • • 7 Processo n" : 10855.004671/2003-01 Acórdão n° : 303-32.758 VOTO VENCEDOR Conselheiro Zenaldo Loibman, Relator designado. É conhecida a minha posição em relação à irrelevância da averbação para o fim de reconhecimento do direito de isenção da área de reserva legal efetivamente existente, com base no conceito legal exarado pela Lei 4.771/65. Afirma o ilustre relator que a lógica que buscou empregar no seu voto poderia se resumir em destacar que "assim como inexiste propriedade imobiliária sem a prévia matricula no cartório de registro de imóveis, não há que se falar em reserva legal sem a prévia averbação da área à margem daquela matricula". (grifo nosso). • Pretende assim o eminente conselheiro-relator que essa seja a interpretação da definição de reserva legal contida no Código Florestal, o que ao meu ver, e s.m.j., está equivocado pelos motivos que explicitarei a seguir. Porém antes, apenas de passagem, lembraria que o termo "propriedade" por mim grifado no trecho retirado do voto do relator (conforme transcrito acima), apresenta significado distinto do pretendido pelo insigne intérprete. Explico melhor, é fenômeno recorrente na língua portuguesa e por conseqüência nos textos jurídicos pátrios, a ocorrência de vocábulos multivoeos. O registro da propriedade imobiliária no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro constitui a prova da propriedade por certa pessoa de direito, diferentemente do que ocorre ,por exemplo, no direito francês, no qual a prova da propriedade dispensa tal providência. Trata-se portanto de questão de prova de direito de propriedade por certa pessoa , e de modo algum isso pode ser confundido com 110 prova de existência da "propriedade", isto é, do imóvel. Uma coisa é a existência da terra, da propriedade imobiliária, e no caso concreto, da área de reserva legal nos termos definidos na lei competente, e outra coisa, completamente distinta, é definir a quem cabe o direito de propriedade sobre o imóvel. Por conseguinte ao se examinar a conclusão exposta pelo ilustre conselheiro Tarásio C. Borges, faz-se mister destacar que a prévia matrícula no Registro de Imóveis faz tão-somente prova da propriedade sobre o imóvel, enquanto que a prévia averbação da área de reserva legal, ao lado da matrícula do imóvel, não representa de forma alguma qualquer prova da sua existência efetiva nos ten-nos definidos no Código Florestal. A menção que a Lei 4.771/65 faz à necessidade de averbação da área de reserva legal tem propósito absolutamente distinto do pretendido pelo eminente relator, e é isto que buscaremos demonstrar a seguir. 8 Processo n° : 10855.004671/2003-01 Acórdão n° : 303-32.758 Inicialmente devo dizer que a matéria quanto à averbação esteve pacificada no âmbito desta Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes por muito tempo no sentido de se entender dispensável a averbação da área de reserva legal à margem do registro no Cartório competente, mas recentemente levantou-se neste plenário uma questão sobre nova interpretação para o §7° do art.10, introduzido na Lei 9.393/96, pela MP 2.166-67, quando confrontado com o que determina a Lei 4.771/66, com a redação dada pela MP 1.511/96 e alterações posteriores determinadas pela MP 2.166-67/2001. Analisemos, pois, ainda essa vez, com o cuidado devido. Uma consulta ao texto da Medida Provisória n° 2.166-67, publicada no DOU de 25/08/2001, esclarece que ela determinou alterações na Lei 4.771/65(arts.1°,4°,14,16 e 44) e também acrescentou um §7° ao art.10° da Lei 9.393/1996. Sublinhe-se que um mesmo texto normativo, a MP 2.166-67/2001 determinou alterações na Lei 4.771/65(Código Florestal) e na Lei 9.393/96, incluindo nesta um §7° que trata especificamente de declaração, para fim de isenção de ITR, de • áreas de preservação permanente, reserva legal e de servidão florestal. A questão que se pretende levantar como uma nova interpretação a ser dada ao disposto no referido §7°, seria a de que a redação da Lei 4.771/65 manteria a exigência de averbação à margem da matrícula do imóvel no cartório de registro do imóvel, e que a não satisfação de tal exigência desautorizaria o reconhecimento de isenção das áreas mencionadas no cálculo do ITR. Uma interpretação sistemática e teleológica do dispositivo legal não autoriza o entendimento. Como se justificaria que o mesmo texto legal, a MP 2.166-67/2001 pudesse ao recomendar alterações no Código Florestal pretender que se observasse como requisito para o reconhecimento de isenção do ITR a averbação das áreas mencionadas e, em outra passagem do mesmo diploma legal, destinasse comando que altera a redação da Lei 9.393/96 para introduzir precisamente o §7° do art.10, com a • determinação expressa de que declaração para o fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" (preservação permanente e reserva legal) e "d" (servidão florestal) do inciso II, §1° do art.10, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, acrescentando, contudo que é de sua responsabilidade qualquer comprovação posterior pelo fisco de inveracidade da declaração.Atente-se, ainda, para a introdução, pela mesma MP 2.166-67/2001, do §2°, ao artl°, da Lei 4.771/65, que explicita que os conceitos ali dispostos servem especificamente para os efeitos do Código Florestal. De fato não há contradição na MP citada. As referências que existem na Lei 4.771/65(Código Florestal), já consideradas as alterações introduzidas pela MP são claramente voltadas ao cuidado de manter tais áreas sob preservação, onde a averbação da área de reserva legal , deve ser feita para que conste nos termos de transmissão do imóvel a qualquer título. Observa-se idêntica preocupação quanto à posse de imóvel rural, conforme art.16, §10 da Lei 4.771/65, quando, por não ser 9 Processo n° : 10855.004671/2003-01 Acórdão n° : 303-32.758 viável a providência da averbação na matrícula do imóvel, assegura-se a área de reserva legal mediante Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelo possuidor com o órgão ambiental competente. Quando a finalidade é obter reconhecimento de isenção de áreas a serem consideradas na cobrança do ITR, a norma determina literalmente (art.10, §7°, Lei 9.393/96) a não obrigatoriedade de prévia comprovação da declaração por parte do declarante, sob responsabilidade quanto a posterior comprovação de inveracidade da declaração. Se não há obrigatoriedade de prévia comprovação para o fim especificado, muito menos há de que as respectivas áreas estejam averbadas. O comando da averbação tem por finalidade a segurança do estado das áreas na hipótese de transmissão a qualquer título. Ressalta-se que no caso concreto não se comprovou nenhuma falsidade de declaração, a DRJ somente não reconheceu a isenção da área de reserva • legal pela falta de averbação da referida área no cartório competente. Curiosamente admite a existência da área de reserva legal mas, pela não averbação, insiste na sua tributação. A documentação apresentada, seria em principio suficiente para identificar a efetiva situação das áreas do imóvel, não apenas no sentido topográfico e geológico, mas também para atestar conforme a definição legal estabelecida no Código Florestal, sua caracterização como área sob reserva legal, que por determinação legal é isenta de ITR. A fiscalização não se deu por satisfeita quanto à comprovação da área de uso limitado por duvidar de sua existência , nem tampouco a DRJ simplesmente se descartou a exclusão da tributação sobre essa área porque não ela se encontrava averbada no Cartório de Registro de Imóveis na data da ocorrência do fato gerador do tributo, ou pelo menos até antes da data limite para protocolização de requerimento de ADA ao IBAMA, nos termos dispostos em IN SRF. • No entanto não se pode admitir sustentação legal no Código Florestal para exigir, como condição ao reconhecimento de serem isentas de tributação pelo ITR, a averbação das áreas de uso limitado. Esse tipo de infração ao Código Florestal pode e deveria acarretar sanção punitiva, mas que não atingiria em nada o direito de isenção do ITR quanto a essas áreas, se elas forem de fato de reserva legal, conforme definida na Lei 4.771/65(Código Florestal). Registra-se, também, que os atos normativos internos da SRF que pretendem desconsiderar a isenção de área de reserva legal por um viés burocrático, alienado de sua importância ecológica e ambiental, não encontram em nosso ordenamento jurídico nenhuma sustentação legal, nem lógica, nem mesmo moral. Se fosse de se levar a ferro e fogo a interpretação equivocada, porém defendida na decisão recorrida, e de resto baseada no entendimento exarado em atos Processo n° : 10855.004671/2003-01 Acórdão n° : 303-32.758 normativos internos da SRF, estar-se-ia estranha e inaceitavelmente a incentivar a realização de crimes ambientais intoleráveis, ou seja, pretender afirmar que a simples ausência de averbação no CRI impede a isenção do ITR, o que tem o efeito imediato de alterar para menor o grau de utilização da terra, com agravamento tributário, equivale a impor, ou pelo menos incentivar a utilização de áreas que devem ser preservadas, por necessidade de proteção de certas áreas definidas precisamente no Código Florestal. . Em sendo área sob reserva legal, mesmo não estando averbada, se o proprietário infringir a lei e determinar uma utilização indevida estará cometendo crime ambiental; da mesma forma se for levado a utilizar aquela área em decorrência da glosa indevida da isenção tributária quanto ao ITR, e por conta disso resolver utilizar a área impedida de uso, estaria sendo a SRF participante ou indutora do mesmo crime ambiental. Não resisto à tentação de analisar a curiosa e criativa justificativa, entretanto insustentável diante da lógica elementar, muitas vezes apresentada para, 111 sem razão, justificar que a não averbação retiraria o direito de isenção, o que por outro lado, levaria a que seria área passível de utilização. Afirma-se que a averbação da área de reserva legal constitui um compromisso público firmado pelo proprietário do imóvel de que a área indicada será devidamente conservada, o que daria maiores garantias à preservação de uma área necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos sistemas ecológicos, à conservação da biodiversidade, ao abrigo e proteção da fauna e flora nativas. Até aqui perfeito, nada a objetar, ao contrário, é de se confirmar a assertiva, apenas com o complemento necessário de que a averbação à margem da matrícula do imóvel no Registro de Imóveis competente visa precipuamente a prevenir a responsabilidade de eventuais adquirentes, que mesmo sem firmar diretamente compromisso algum, diante do registro público firmado pelo proprietário original, não poderia alegar validamente desconhecimento da impossibilidade, total • ou parcial, conforme o caso, de utilização da área sob reserva legal. Mas os ilustres defensores dessa idéia continuam o seu raciocínio equivocado para afirmar que é fácil compreender que o compromisso resultaria inócuo enquanto incentivo à preservação do meio ambiente se fosse se admitir o aproveitamento pelo contribuinte da isenção relativa ao ITR em seguidos exercícios, sem que providenciasse a averbação exigida em cartório, que se assim fosse nenhum efeito resultaria da medida de incentivo à conservação do meio ambiente, pois o Poder Público ao permitir a utilização do beneficio da isenção fiscal sem a averbação não teria mais qualquer garantia, o que ao seu ver não ocorre quando existe a averbação da área no registro de imóveis. Ora, ora, amicus Plato, sed magis arnica vendas! Processo n° : 10855.004671/2003-01 Acórdão n° : 303-32.758 Em que pese a criatividade dos que assim propõem, com todo o respeito, este último parágrafo representa um redondo equivoco, além de ser uma falácia. Pretende-se que a isenção legal destinada a áreas definidas no Código Florestal como de utilização limitada, seja uma espécie de incentivo ao contribuinte para que colabore com a preservação ambiental, que a Receita Federal seja o xerife dessa preservação, de modo que o órgão tributário possa definir a seu critério, discricionariamente, quem pode ou não usufruir a isenção em comento, e, ao que pude compreender, derivaria da inusitada interpretação forjada, que a averbação ,por si só, representa uma garantia de preservação da área. Nada sobra para ser aproveitado A premissa de ser a isenção em foco um incentivo ao proprietário rural para que colabore com a preservação ambiental é falsa. Há neste caso, claramente, um impedimento legal para utilização, em variados limites, de certas áreas precisamente definidas no Código Florestal, independentemente da vontade do particular, ou do Fisco, é norma cogente, heterônoma , que vai ao encontro do interesse público definido constitucionalmente de preservação ambiental, ecológica, de patrimônio nacional. Aquele que infringir a norma de preservação ambiental expressa na Lei 4.771/65 com as alterações posteriores incorre em crime ambiental. Por se tratar de área submetida a um constrangimento legal é que a norma tributária, veiculada na Lei 9.393/97 c/a redação dada pela MP 2.166-67/2001 garante a isenção do ITR sobre tais áreas, independentemente de prévia comprovação na declaração para fim de isenção do ITR, porém estabelecendo a responsabilidade tributária, civil e penal do declarante diante de posterior flagrante de falsidade da declaração por parte da autoridade administrativa. Registra-se que a falsidade prevista é da declaração quanto ao estado da área discriminada, de ser ou não efetivamente área de preservação 1111 permanente, ou de reserva legal ou de interesse ecológico, etc. No presente caso não se pôs em dúvida a existência da área de reserva legal, dessa materialidade não se questionou na autuação nem na decisão recorrida, que expressamente afirmou que a autuação se deu tão somente pela não averbação da área de reserva legal declarada na DITR até a data prevista em IN SRF. A decisão a quo deixa entender que somente a partir da averbação é que poderia ser considerada a isenção das referidas áreas de uso restrito. Entretanto, data venta, a assertiva constitui monumental afronta aos princípios da legalidade e da verdade material, de importância fundamental no processo administrativo tributário. Não há no nosso ordenamento jurídico nenhuma base legal a sustentar a autuação procedida. 12 tfr- , Processo n° : 10855.004671/2003-01 Acórdão n° : 303-32.758 Nem mesmo o Decreto 4.382/2002, que para alguns seria competente para assumir tal fundamento, não cumpre tal função. Como se sabe a isenção foi determinada por lei, e não pode um Decreto a propósito de regulamentar a lei ir além dela. Ademais não parece ser esse o propósito de tal Decreto. De fato agrediria a lógica elementar estabelecer como condição prévia à isenção de área sob reserva legal, o mero ato de averbação, acessório, complementar na tarefa central de buscar a preservação da área, e que cumpre a finalidade específica de dar conhecimento erga omnes, de forma a que qualquer adquirente posterior esteja ciente e possa ser responsabilizado pelo descumprimento da limitação de utilização imposta por lei, para áreas com certas características geográficas, ecológicas, históricas, de interesse ambiental, que constituem patrimônio nacional a ser obrigatoriamente preservado, independentemente de qualquer ato declaratório do fisco ou de qualquer outro órgão administrativo. A definição de área de reserva legal é estabelecida no Código Florestal, a existência de áreas conforme a definição caracteriza a obrigação imposta 111, não apenas ao proprietário, mas a todos , inclusive à administração pública, de preservação de tal área. E é por isso que tal área deve ser necessariamente isenta do ITR. Se, por acaso, por mau entendimento do proprietário ou do fisco, ou do IBAMA, vier a ser utilizada uma área que deveria estar preservada por determinação constitucional e legal, terá sido cometido um crime ambiental passível de responsabilização como tal. De forma que quando a partir de informações do proprietário, o IBAMA expede o ADA, este ato é meramente declaratório de uma situação de fato, apenas atua em auxílio ao reconhecimento de existência da referida área sob reserva legal, por definição legal e nunca administrativa. A rigor não há nenhuma superioridade em termos de credibilidade entre a declaração de ITR (DITR) prestada perante a SRF e as informações fornecidas 111 pelo interessado ao IIBAMA na ocasião em que protocola o pedido de Ato Declaratório Ambiental ao IBAMA. Nem uma coisa nem outra deve dispensar nem a SRF e nem o IBAMA das respectivas atividades fiscalizadoras sob suas competências. A SRF pelas implicações tributárias da isenção do ITR por definição legal, e ao IBAMA pela necessidade de preservação ambiental. A inusitada pretensão das IN SRF 47/97 e 67/97 de erigir o protocolo de requerimento de ADA em documento de comprovação da existência de área de uso limitado é execrável, primeiro porque nada comprova, segundo porque do requerimento constam tão somente as informações prestadas pelo interessado, que não tem maior relevância do que a declaração prestada à SRF via DITA. 13 • . Processo n° : 10855.004671/2003-01 • Acórdão n° : 303-32.758 Nada impede, porém, e aliás seria de se exigir, que eventualmente havendo dúvida quanto à informação declarada, a administração tributária aprofundasse a fiscalização de forma a verificar se efetivamente se trata de área legalmente isenta. Esse tipo de fiscalização não se poderia contentar com o mero protocolo de requerimento de ADA e nem tampouco com o próprio ADA , mesmo se esse tipo de ato declaratório decorresse de alguma investigação ambiental in loco e não apenas reproduzisse as informações ditadas pelo interessado. À SRF cabe investigar, amealhar comprovações idôneas para eventualmente demonstrar o estado da propriedade diferente do alegado, com sustentação probatória. Se acaso a administração tributária, mediante investigação, vale dizer efetiva fiscalização, vier a identificar divergência com o que foi informado e identificado pelo declarante como área isenta, poderá, nos termos da lei, responsabilizá-lo tributariamente e penalmente. Registre-se, entretanto, que nem o Código Florestal, nem a Lei 9.393/97, mormente após a redação dada ao seu art.10, pela MP 2166-67/2001 • representam embasamento legal para exigência de averbação prévia ou requerimento do ADA para fins de reconhecimento de isenção das áreas de reserva legal. Quanto ao ADA, ainda costumam dizer os defensores da interpretação oficial, mesma linha esposada pela decisão recorrida, que a Lei 10.165/2000 alterou a Lei 6.938/98 e teria passado a ser a base legal da exigência do ADA para fins de isenção do ITR. Se fosse verdade que a partir de então houvesse fundamento legal para a exigência de ADA como condição prévia ao reconhecimento de isenção do ITR, em primeiro lugar não se aplicaria ao caso concreto, porque no processo se trata de fato gerador ocorrido em 01/01/1997 e, em segundo lugar, a suposta exigência teria sido revogada tacitamente pela MP 2.166-67, quando firmou no art.10 da Lei 9.393/96, para o fim de isenção do ITR, a expressa dispensa de comprovação prévia da área de reserva legal. • Ocorre, entretanto, que ao contrário do que supõe a tese oficial , a nova redação da Lei 9.393/96 em nada inovou este aspecto, apenas confirmou a disciplina que já havia e que não autorizava em nenhum momento a exigência pretendida. Nem quanto à averbação, nem quanto ao ADA. A mesma MP, conforme já dissemos, também modificou o texto do Código Florestal, e a interpretação mais consistente, pelo menos assim considerada na jurisprudência desta 3a Câmara do Terceiro Conselho, aponta outra finalidade à averbação de tais áreas. Lembra-se que a averbação pode mesmo ser inviável, no caso de posse, e aí o Código Florestal determina alternativa, de forma a que se atinja a finalidade de preservação das referidas áreas e de responsabilização por eventuais infrações ambientais. 14 Processo n° : 10855.004671/2003-01 • Acórdão n° : 303-32.758 Há, porém, quem desdenhe do caráter interpretativo da redação determinada pela MP ao art.10,§7°,da Lei 9.393/96. Ora, o próprio Decreto 4.382/2002 citado por alguns como suposta base da exigência de averbação , foi antecedido de exposição de motivos, a EM 217/MF que, nos seus parágrafos 2°, 3° e 4°, explicita que desde a criação do ITR, sua tributação, fiscalização, arrecadação e administração não haviam sido objetos de regulamentação especifica, e a adoção do Regulamento ora proposta (Decreto 4.382/2002) objetiva regulamentar a Lei 9.393/96, que não traz inovações quanto aos dispositivos vigentes , mas tão-somente cumpre a sua finalidade esclarecedora, tanto para o contribuinte quanto para o próprio Fisco. O Anexo à EM 217/MF corrobora o antes exposto. Portanto não é novidade que embora conceitos como área aproveitável e área efetivamente utilizada já fossem veiculados desde a Lei 8.847/94, somente com o tempo é que a Administração foi solidificando seu entendimento e orientando os contribuintes a respeito. De forma que quando se utiliza um compêndio informativo de perguntas e respostas produzido pela SRF, em 2001, por exemplo, para demonstrar o grau de utilização de uma propriedade para apuração do ITR de 1995 ou de 1996, nada há de errado nisso, não apenas porque não houve alteração dos conceitos legais, mas também por falta de regulamentação específica, o que , de resto ,sempre ficou evidenciado nas próprias publicações da SRF. A utilização de índices de lotação de gado, de índices de produção mínima por hectare para produtos vegetais, e a forma de calcular a área efetivamente utilizada nessas atividades embora tenham sido esclarecidas posteriormente ao fato gerador do tributo , não apenas não invalidam sua utilização para demonstração no processo, como é o que deve ser feito.0 raciocínio vale para a definição das áreas isentas que não sofreu qualquer modificação desde o início da tributação do 1TR. A Lei 9.393/96 deve ser interpretada em conjunto com o Código Florestal, com as novas redações, posteriores à Lei 10.165/2000, de forma sistemática, e não autoriza a exigência de averbação da área de reserva legal na data do fato gerador do tributo para fins de isenção do ITR. 111 As áreas indicadas no art.10,§7°, da Lei 9.393/96, quando existentes, não são isentas por estarem citadas num ato declaratório, nem muito menos por estarem averbadas no Cartório, mas porque estão enquadradas na definição legal dada pela Lei 4.771/65. A tentativa forçada de emprestar à lei suposta base para a exigência pretendida pelo fisco, levaria à constatação de contradição no Decreto 4.382/2002, no art.12, quando trata das áreas de reserva legal, contradição entre os §§ 1° e 2° ,posto que primeiro afirma que as áreas a que se refere o caput deste artigo devem estar averbadas na data da ocorrência do fato gerador, para em seguida reconhecer que no caso de posse a reserva legal é assegurada não mais pela averbação no Cartório de Imóveis , mas por um Termo de Ajustamento de Conduta ,firmado pelo possuidor perante o órgão ambiental competente, informando sua localização (da reserva legal) , suas características ecológicas básicas e a proibição de supressão de sua vegetação. 15 • Processo n° : 10855.004671/2003-01 • Acórdão n° : 303-32.758 Neste ponto o Regulamento evoca a Lei 4.771/65, art.16, § 10, c/a redação dada pelo art.1° da MI? 2.166-67/ 2001, e além de recair na interpretação mais plausível já afirmada, mais uma vez fica evidenciado o caráter elucidativo e interpretativo da MP . O que efetivamente desponta como finalidade da averbação, prevista no Código Florestal, é que quando a averbação seja possível, sirva para garantir a responsabilização de preservação da área não apenas em relação ao proprietário original, mas também em face de terceiros que venham a adquirir o imóvel rural . Se o caso for de mera posse, ainda assim se faz necessário garantir responsabilidade pela preservação, e ai se determina o Termo de Ajustamento de Conduta perante o órgão ambiental competente. Diga-se em conclusão que as disposições da Lei 4.771/65 nada têm a ver com fiscalização do ITR, nem muito menos com isenção do ITR. Por todo o exposto voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário Sala das Sessões, em 26 de janeiro de 2006. Z nald oibman -Relator designado • 16 Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1

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4678911 #
Numero do processo: 10855.001043/00-05
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Dec 12 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1995 a 30/09/1995, 01/11/1995 a 28/02/1996 Ementa: SEMESTRALIDADE. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (precedentes do STJ – Recursos Especiais nºs 240.938/RS e 255.520/RS – e CSRF – Acórdãos CSRF/02-0.871, de 05/06/2000). Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 202-18626
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial para reconhecer o direito à semestralidade da base de cálculo do PIS sem correção monetária,nos termos da diligência efetuada.
Nome do relator: Antônio Lisboa Cardoso
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';f4-2.-„; t SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10855.001043/00-05 Recurso n° 130.309 Voluntário Matéria Contribuição PIS/Pasep Acórdão n° 202-18.626 Sessão de 12 de dezembro de 2007 Recorrente DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS SÃO BENTO LTDA. Recorrida DRJ em Ribeirão Preto - SP Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1995 a 30/09/1995, 01/11/1995 a 28/02/1996 Ementa: SEMESTRALIDADE. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (precedentes do Si'! — Recursos Especiais n2s 240.938/RS e 255.5201RS — e CSRF — Acórdãos CSRF/02-0.871, de 05/06/2000). Recurso provido em parte. 1 , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial c‘____para reconhecer o direito à eíestralidade da base de cálculo do PIS sem correção monetária, nos termos da diligência etuada. )iy, ANT6fil0 CARL,OS ATU‘et.(h‘L to- SEGU:;04 CONScoyi g DE CritlArlitlINTES Presidente Brasília _ai 03 r_ O )( ivana Cláudia Silva Castro ,- \,, L \1\ 3kiv.k0 14‘ ft- Mat. Sia 92136 114-"- • - á Il LIS O CA % 1111 o Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Gustavo Kelly Alencar, Nadja Rodrigues Romero, Antonio Zomer, Ivan Allegretti (Suplente) e Maria Teresa Martínez Lépez. e Processo n.° 10855.001043/00-05 CCO2JCO21M- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Achrdio n.° 202-18.626 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 2 Bramiam 114 sOjOY lvana Cláudia Silva Castro Mat Star,. 92136 At' Relatório Cuida-se de recurso voluntário em face do Acórdão n2 7.051/2005, prolatado pela DRJ em Ribeirão Preto - SP, que manteve procedente o auto de infração relativo à contribuição ao PIS nos períodos de 30/01/95 e 28/02/96. Confonne bem esclarecido no relatório que resultou na conversão do julgamento em diligência, através da Resolução n2 202-00.961, proferida na sessão de 21/02/2006 (fls. 181/184), o débito discutido nos presentes autos é decorrente de a contribuinte ter-se valido da semestralidade da base de cálculo, quando da apuração da base de cálculo do PIS. A diligência teve por finalidade a adequação dos valores lançados ao disposto no art. 62 da Lei Complementar n2 7/70. Em cumprimento da diligencia, a repartição fiscal de origem apurou o real valor devido através da planilha de fl. 206, que, comparado com o demonstrativo de pagamentos (fls. 212/214), resultou no saldo devedor constante da planilha de fls. 215/216. Em decorrência do resultado da diligência, a empresa foi cientificada e reitera a alegação de que os valores exigidos no presente processo foram compensados no Processo Administrativo n2 10855.003487/98-35, em virtude da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n2s 2.445/88 e 2.449/88. É o Relatório. Processo n.• 10855.001043/00-05 CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-18.626 3 ME — SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTEr, Fls. CONFERE COM O ORIGINAL Brasília. Nana Cláudia Silva Castro 4, Voto MM. Slaoe92136 Conselheiro ANTÔNIO LISBOA CARDOSO, Relator O recurso merece ser conhecido, porquanto interposto dentro do trintidio e respeitados os demais requisitos legalmente estabelecidos. É matéria pacifica nos âmbitos judicial e administrativo que a base de cálculo da contribuição PIS, durante a vigência dos Decretos-Leis n2s 2.445/88 e 2.44/98, que se estendeu de outubro de 1988 a novembro de 1995, os quais foram declarados inconstitucionais pelo Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE n2 148754-2/RJ, estando os contribuintes do contribuição para o Programa de Integração Social — PIS obrigados ao recolhimento na forma preconizada pela Lei Complementar n2 7/70, conforme bem esclarece a ementa do seguinte acórdão (AI-AgR n2 2126461SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 18/12/1998): "EMENTA: Recurso extraordinário. 2. PIS. Empresa sujeita a recolhimento de contribuição para o Programa de Integração Social - PIS - instituído pela Lei Complementar n.° 7, de 1970. Sua recepção pelo art. 239, da CF/88. 3. Não obrigação do recolhimento de contribuição para o aludido Programa, na forma prevista nos Decretos-leis Yes 2445 e 2449, ambos de 1988, que modificavam a base de cálculo, a alíquota e o prazo de recolhimento das contribuições em referência. 4. Inconstitucionalidade dos Decretos-leis n's 2445 de 29.6.1988, e 2449, de 21.7.1988. Plenário. RE 148754-2-RI. 5. Recurso extraordinário improvido. 6. Fundamentos inatacados. Súmula 284. 7. Agravo regimental a que se nega provimento." Entendimento acompanhado pela própria jurisprudência deste Egrégio Conselho: "PIS — SEMESTRALIDADE — A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador(precedentes do STJ — Recursos Especiais es 240.938/RS e 255.520/RS — e CSRF — Acórdãos CSRF/02-0.871, de 05/06/2000). Recurso voluntário a que se dá provimento. RECURSO 114349, Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, julgado em 24.01.2001 — DPU". Assim sendo, e considerando as informações prestadas pela Repartição Fiscal de origem (fls. 206/216), em virtude de terem sido refeitos os cálculos, são devidos os valores constantes do Despacho de fls. 215/216, levando-se em conta a semestralidade do PIS. A irresignação da recorrente apresenta, às fls. 218/220, restringe-se tão-somente a dizer que os valores exigidos no presente processo foram compensados no Processo Administrativo n2 10855.003487/98-35, em virtude da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n2s 2.445/88 e 2.449/88. Todavia, verificando o andamento do referido processo neste Egrégio Conselho de Contribuintes, constata-se que resultou em não conhecimento do recurso relativ e ao referido e Processo n.° 10855.001043/00-05 CCO2./032 Acórdão n.° 202-18.626 Fls. 4 processo administrativo, em razão de renúncia à via administrativa, consoante a seguinte ementa do acórdão (Sessão de 05/12/2001, Ac. unânime. n2 202-13.488): "Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - EXISTÊNCIA DE AÇÃO JUDICIAL TRATANDO DE MATÉRIA IDÊNTICA ÀQUELA DISCUTIDA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - A submissão da matéria ao crivo do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao ato administrativo de lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade julgadora administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio. Recurso que não se conhece." Em face de todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, a fim de reconhecer a semestralidade da base de cálculo do PIS, nos termos da Lei Complementar n2 7/70, cujo regramento permaneceu até fevereiro de 1996, sem qualquer correção da base de cálculo, resultando devidos, entretanto, os valores apurados no Despacho de fls. 215/216. Sala dasÁs ões, em 12 de dezembro de 2007. Aa\k- ANTu - 47.\ •. D OSO LIF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTFUBURITES CONFERE COM O ORIGINAL gramma kg lvana Clãudia Silva Castro 44_ Mat Slape 92136 Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1

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4682984 #
Numero do processo: 10880.018665/89-61
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PIS/REPIQUE - 1986 - É de ser aplicado ao processo decorrente a mesma decisão proferida no processo principal relativo ao IRPJ. Recurso provido.
Numero da decisão: 105-13385
Decisão: Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos mesmos moldes do processo matriz. Defendeu o recorrente o Dr. GUSTAVO MARTINI DE MATOS (ADVOGADO – OAB N.º 154.355/SP).
Nome do relator: Ivo de Lima Barboza
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Recorrida : DRJ em SÃO PAULO/SP Sessão de : 05 DE DEZEMBRO DE 2000 Acórdão n° : 105-13.385 PIS/REPIQUE - 1986 — É de ser aplicado ao processo decorrente a mesma decisão proferida no processo principal relativo ao IRPJ. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LINTER CONSTRUTORA LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos mesmos moldes do processo matriz, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. VERINALD• • NRIQUE DA SILVA - PRESIDENTE _cg.zs>aQ2:e_c) IVO DE LIMA'BARBOZA - RELATOR FORMALIZADO EM:r ° R F t-- V 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, ÁLVARO BARROS BARBOSA UMA, ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, NILTON PÉSS e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente a Conselheira MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA- 1. E E _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.018665/89-61 Acórdão n° : 105-13.385 Recurso n° : 124.026 Recorrente : LINTER CONSTRUTORA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de lançamento da contribuição para o PIS/REPIQUE, decorrente de fiscalização do imposto de renda da pessoa jurídica LINTER CONSTRUTORA LTDA., na qual foram apuradas irregularidades, lançadas de ofício, em processo fiscal próprio, protocolizados sob o 10880.018668/89-59. Na impugnação tempestivamente apresentada, manifesta os mesmos argumentos em que fundamentou seu inconformismo contra a exigência do processo principal, haja vista tratar-se de imposição reflexa. A decisão singular, acompanhando o que fora decidido naquele processo, considerou procedente a exigência fiscal. 'resignado com a decisão de primeiro grau, o sujeito passivo ingressou com a peça recursal de fls. (34/41), onde postula a reforma da decisão singular, reportando-se às razões arroladas na fase impugnatória. O julgamento da matéria que deu origem ao processo principal ocorreu em Sessão realizada em 05.12.00, quando esta Câmara decidiu por unanimidade de votos, através do Acórdão n° 105-12.383, DAR provimento ao recurso voluntário. É o relatório,. 2 1 ....._ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.018665/89-61 Acórdão n° : 105-13.385 VOTO Conselheiro IVO DE LIMA BARBOZA, Relator Sendo o recurso tempestivo dele conheço. Como visto no relatório, o presente procedimento, decorre do que foi instaurado contra o recorrente para cobrança do imposto de renda na pessoa jurídica, também objeto de recurso que recebeu o n° 124024 (processo n° 10880.018668189-5% nesta Câmara). A decisão no processo principal, nesta mesma Sessão, foi no sentido de DAR provimento ao Recurso, conforme Acórdão n° 105-13.383, sessão de 05.12.00, já referendado no Relatório. - A jurisprudência deste Conselho é no sentido de que a sorte colhida pelo principal comunica-se com o decorrente, a menos que novos fatos ou argumentos relevantes sejam aduzidos, o que não ocorreu na espécie. Em conseqüência, na medida em que não há fatos ou argumentos a ensejar conclusão oposta daquela do processo matriz, entendo que é de ser aplicado o mesmo critério neste feito decorrente. Diante do exposto, e no mais do que do processo consta e, ainda, pelas razões que consignei nos autos do IRPJ, que considero aqui transcritas para todos os fins de direito, conheço do processo tempestivo, e, no mérito, voto no sentido de DAR provimento ao recurso para ajustar ao decidido no processo principal. É o meu voto. Sala das Sessões (DF), em 05 de dezembro de 2000. fIVO DE LIMA BAR. BOZA - s álator 3 Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.000788/00-10
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS. SEMESTRALIDADE. FATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR. INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS Nº 2.445/88 E 2.449/88. MULTA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE INCORPORAÇÕES. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela LC nº7/70, art. 6º, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base do faturamento de janeiro, a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), o "faturamento do mês anterior" passou a ser considerado após a edição da MP nº 1.212/95. A Resolução do Senado Federal nº 49/95 baniu da ordem jurídica o Decreto-Lei nº 2.445/88, que alterou, entre outras, a alíquota, devendo, desta forma, permanecer a exigibilidade da alíquota de 0,75% até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95. Indevida a aplicação da multa, em face do que determina os arts. 63 e §§ da Lei nº 9.430/96 e 151 do CTN. É devido o direito de a Recorrente utilizar-se dos créditos tributários decorrentes das incorporações havidas. Os créditos a serem compensados devem ser acrescidos da atualização monetária calculada segundo a Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR nº 08/97. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 201-76.038
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade.
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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"e11,=,•:"I"' Segundo Conselho de Contribuintes Rubrica 11.3" 4:;(1::":2* Processo 11 2 : 10875.000788/00-10 MINISTÉRIO DA FAZENDA Recurso ri2 : 116.147 Segundo Conselho de Contribuintes Acórdão n2 : 201-76.038 Centro de Docurn^^4^^ko Recorrente : BAUDUCO & CIA. LTDA. RECURSO ESPECIAL Recorrida : DRJ em Campinas - SP N° ORP/020± PIS. SEMESTRALIDADE. FATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR. INCONST1TUCIONALIDADE DOS DECRETOS-. LEIS N'S 2.445/88 e 2.449/88. MULTA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE INCORPORAÇÕES. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela LC n.° 7/70, art. 6°, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base do faturamento de janeiro, a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), o ?aturamento do mês anterior" passou a ser considerado após a edição da MP n.° 1.212/95. A Resolução do Senado Federal n.° 49/95 baniu da ordem jurídica o Decreto-Lei n.° 2.445/88, que alterou, entre outras, a aliquota, devendo, desta forma, permanecer a exigibilidade da alíquota de 0,75% até a edição da Medida Provisória n.° 1.212/95. Indevida a aplicação da multa, em face do que determina os arts. 63 e §§ da Lei n° 9.430/96 e 151 do CTN. É devido o direito de a Recorrente utilizar- se dos créditos tributários decorrentes das incorporações havidas. Os créditos a serem compensados devem ser acrescidos da atualização monetária calculada segundo a Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BAUDUCO & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade. Sala das Ses ões, em 16 de abril de 2002 osefa Maria oel Marques President • 11;), 1,Antonio Mário Abreu Pinto Relator Participaram, ainda, do presente j gamento os Conselheiros Jorge Freire, Roberto Velloso (Suplente), Antonio Carlos Atulim (Suplente), Gilberto Cassuli, Rogério Gustavo Dreyer e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/cf 1 . . 4..,L , ..% 2 CC-MFo -• c. ••n • Ministério da Fazenda Fl. VP ji-. X. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10875.000788/00-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n9 : 201-76.038 Recorrente : BAUDUCO & CIA. LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração (fls. 101/116) lavrado contra a Recorrente, relativo à suposta falta de recolhimento da Contribuição para o PIS, no período de março/97 a julho/98, decorrentes de compensação efetuada em decorrência de Mandado de Segurança impetrado e acolhido com o objetivo de assegurar direito à compensação de quantias recolhidas indevidamente ou a maior a título de PIS, sob forma diversa da instituída pela Lei Complementar n° 7/70, com outras parcelas devidas sob o mesmo título. Inconformada com o lançamento procedido, a Recorrente interpôs Impugnação às fls. 142/159, onde em síntese alega que: a) com relação aos autos de infração com exigibilidade suspensa, o autuante aplicou multa de oficio em desacordo com o art. 63 da Lei n° 9.430/96. Portanto, são nulos, porque foram lavrados em discordância com os preceitos legais; b) o auditor-fiscal considerou o Parecer PGFIn1" CAT n° 437/98 como definitivo para efetuar o lançamento, fazendo com que ele fosse hierarquicamente superior à Lei; c) a medida judicial mandou aplicar a correção monetária integral, enquanto o autuante utilizou-se da Norma de Execução n° 08/97 no cálculo do crédito a compensar; d) inexiste a revogação do parágrafo único do art. 6° da LC n° 7.691/88, uma vez que essa dispôs apenas sobre indexação de tributos a partir da ocorrência do fato gerador; e) cita várias decisões judiciais e administrativas que suportam a semestralidade do PIS, onde a base de cálculo do PIS seria o faturamento do sexto mês anterior ao fato gerador, conforme preceitua a LC n° 7/70; f) não foram consideradas as bases de cálculos de quatro empresas que contribuíram no período de vigência dos declarados inconstitucionais Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, e foram incorporadas pela Recorrente; 11/4 g) foi utilizada a base de cálculo para o FINSOCIAL e a COFINS, quando o . correto seria a base de cálculo do PIS, por tratar-se de valores divergentes; e p 'IP 1/4 2 itt t. 2 CC-MF• .y Ministério da Fazenda Fl. "e. P 4. Segundo Conselho de Contribuintes 4;nIt.a.,f Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 h) em ação relativa ao emprego de expurgo inflacionário de 42,72%, intitulado Plano Verão, foi acolhido o pedido de antecipação de tutela em 09/04/96, entendimento confirmado, em 12/06/98, por sentença de 1° grau. A Decisão DRJ/CPS n° 002472, lavrada em 12 de setembro de 2000, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas — SP, fls. 221 a 232, julgou procedente o lançamento fiscal, nos seguintes termos: a) a exigibilidade do crédito tributário não está suspensa, pois o lançamento pautou-se dentro do determinado pela sentença judicial, tendo em vista a ressalva do direito de o Fisco fiscalizar o quantum a ser compensado. Dessa forma, o lançamento incidiu apenas nas irregularidades da compensação, multa devida. b) a Contribuição ao PIS deve ser recolhida segundo a Lei Complementar n° 7/70 e alterações supervenientes; c) o art. 6° da LC n° 7/70 veicula norma sobre prazo de recolhimento e não regra especial sobre base de cálculo retroativa do PIS; d) a Norma de Execução SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27/06/97 regulamentou devidamente o cálculo para a compensação; e) não foram trazidos aos autos quaisquer documentos que corroborem a argumentação de que teria havido incorporações de empresas; O não merece reparos a utilização da base de cálculo para o FINSOCIAL e COFINS no cálculo do PIS. Para os períodos de janeiro de 1990 a setembro de 1993, a base de cálculo do PIS, do FINSOCIAL e da COFINS era o faturamento mensal, como determinado pelas LCs irs 7/70 e 70/91; e g) a sentença referente ao expurgo do plano verão aplicou-se as demonstrações financeiras relativas à janeiro/89, bem como o direito de reconhecê-lo no balanço de 31/12/94, não se referindo aos créditos a compensar. À fl. 234, consta o encaminhamento do processo à ARF de Pouso Alegre, MG, face à mudança de jurisdição da Recorrente, de Guarulhos - SP para aquela localidade. Às fls. 239/255, a Recorrente apresenta Rol de Bens para fazer face ao depósito recursal exigido pela Ml' n° 1.973-66, DOU de 28.09.2000, que inovou o art. 33 do Decreto n° 70.235/72. Às fls. 256 a 272, a Contribuinte interpõe Recurso Voluntário a este Conselho e Contribuintes, no qual aduz, em preliminar, as seguintes razões: a) de acordo com o Termo de Verificação e Constatação de Irregularidades, no período entre julho de 1988 e 31 de dezembro de 1991, foi utilizado os 3 4TÀ r CC-MF • -• Ministério da Fazenda • 't Fl. ,frn--S'r Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 índices previstos na Norma de Execução SRF/COSIT/COSAR n° 08/97, que regulamenta a utilização monetária até 31/12/95, de valores pagos ou recolhidos no período de 01/01/88 a 31/12/91, para fins de restituição ou compensação; b) a utilização de índices pela fiscalização do imposto, na lavratura de auto de infração, com base em normas internas, de desconhecimento da empresa, constitui, indubitavelmente, cerceamento do direito de defesa; e c) não existe nas planilhas de atualização dos créditos qualquer referência aos índices utilizados pela fiscalização, em desrespeito ao requisito do art. 10, III, do Decreto n° 70.235/72. Requer, ao final, a nulidade do lançamento, nos termos do art. 10, III, do Decreto n° 70.235/72. No mérito, praticamente repetiu todos os argumentos da impugnação, contesta a aplicação da multa e da aplicação da Norma de Execução n° 08/97 no cálculo do crédito a compensar, confirma a semestralidade do PIS, e protesta pelo aproveitamento dos créditos decorrentes de empresas incorporadas, exceto quanto à questão do expurgo inflacionário do Plano Verão, que reconhece decorreu de um equívoco, não tendo influído nos cálculos da compensação da Recorrente. É o re ató ;o. bk. ,4 4 r CC-MF Ministério da Fazenda w;:t yg,P . Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO MÁRIO DE ABREU PINTO O Recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. Inicialmente rejeito a preliminar levantada pela Recorrente que requer a nulidade do lançamento sob o argumento de que, face à utilização de normas internas desconhecidas da empresa, constituiria cerceamento de defesa. Na verdade a Norma de Execução SRF/COSIT/COSAR n° 08/97, que regulamenta a correção monetária para fins de restituição ou compensação, constitui norma complementar que versa sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes, compreendendo, segundo o art. 96 do Código Tributário Nacional, a "legislação tributária", não podendo a Recorrente alegar que se trata de norma interna desconhecida pela empresa. A ninguém é dado desconhecer a legislação tributária para efeito de compensação de tributos. Na realidade considero que está correta a utilização da Norma de Execução SRF/COSIT/COSAR n° 08/97 para efeito de atualizar monetariamente os créditos a serem compensados. Em conseqüência considero improcedente o pedido preliminar de nulidade do lançamento. No mérito, considero que tem razão a Recorrente quanto à aplicação da multa, visto que, reconhecendo a autoridade autuante a existência de decisão judicial tutelando o procedimento de compensação, aplicou multa de oficio, em afronta ao disposto nos arts. 63 e §§ da Lei n° 9.430/96 e 151 do CTN. Também tem razão a Recorrente quanto à questão da semestralidade do PIS. Destarte, tem-se que o PIS deveria ser recolhido nos estritos termos da Lei Complementar n.° 7/70, no sentido de que a base de cálculo adotada deva ser a do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. De fato, após a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n.'s 2.445/88 e 2.449/88 pelo STF e a Resolução do Senado Federal que a confirmou erga omnes, começaram a surgir interpretações criativas, que visavam, na verdade, mitigar os efeitos da inconstitucionalidade daqueles dispositivos legais para valorar a base de cálculo da Contribuição ao PIS das empresas mercantis, entre elas a de que a base de cálculo seria o mês anterior, no pressuposto de que as Leis n°s 7.691/88, 7.799/89 e 8.218/91, teriam revogado tacitamente o critério da semestralidade, até porque ditas leis não tratam de base de cálculo e sim de "prazo de pagamento", sendo impossível se revogar tacitamente o que não se regula. Na verdade, a base de tt 5 VI _ _ e V--N r CC-MF_ --• €-: 7,, .- Ministério da Fazenda Fl. t3 Segundo Conselho de Contribuintes ..:;:fir-s1"4..' Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 cálculo da Contribuição para o PIS, eleita pela LC n.° 7/70, art. 6. 0, parágrafo único, permanece incólume e em pleno vigor até a edição da MP n.° 1.212/95. Desta feita, procede o pleito da empresa que se insurge contra a adoção de base de cálculo da dita contribuição de forma diversa da que determina a LC n.° 7/70. Ressalte-se, ainda, que ditas Leis n's 7.691/88, 7.799/88 e 8.218/91, não poderiam nunca ter revogado, mesmo que tacitamente, a LC n.° 7/70, visto que quando aquelas leis foram editadas estavam em vigor os já revogados Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88, que depois foram declarados inconstitucionais, e não a LC n.° 7/70, que havia sido, inclusive, "revogada" por tais decretos-leis, banidos da ordem jurídica pela Resolução n.° 49/95 do Senado Federal, o que, em conseqüência, restabeleceu a plena vigência da mencionada Lei Complementar. Sendo assim, materialmente impossível as supracitadas leis terem revogado algum dispositivo da LC n.° 7/70, especialmente com relação a prazo de pagamento, assunto que nunca foi tratado ou referido no texto daquele diploma legal. Aliás, foi a Norma de Serviço CEP-PIS n.° 02, de 27 de maio de 1971, que, pela primeira vez, estabeleceu no sistema jurídico o prazo de recolhimento da Contribuição ao PIS, determinando que o recolhimento deveria ser feito até o dia 20 (vinte) de cada mês. Desse modo, o valor referente à contribuição de julho de 1971 teria que ser recolhido até o dia 20 (vinte) de agosto do mesmo ano, e assim sucessivamente. Na verdade, o referido prazo deveria ser considerado como o vigésimo dia do sexto mês subseqüente à ocorrência do fato gerador, conforme originalmente previsto na LC n.° 7/70. Entendo que, afora os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, toda a legislação editada entre as Leis Complementares n's 7/70 e 17/73 e a Medida Provisória n.° 1.212/95, em verdade não se reportaram à base de cálculo da Contribuição para o PIS. Além disso, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, órgão constitucionalmente competente para dirimir as divergências jurisprudenciais, pacificou a matéria, em sede do RE n.° 240.938/RS (1990/0110623-0), decidindo que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é a de seis meses antes do fato gerador, até a edição da MP n.° 1.212/95. Ademais, também encontra-se definida na órbita administrativa (Acórdão RD/201-0.337) a dicotomia entre o fato gerador e a base de cálculo da Contribuição ao PIS, encerrada no art. 6. 0 e seu parágrafo único da Lei Complementar n.° 7/70, cuja plena vigência, até o advento da MP n.° 1.212/95, foi definitivamente reconhecida por aquele Tribunal. Isto posto, fica claro que, caso a Recorrente tenha recolhido tributos a maior, a t ela é de direito um crédito frente ao Fisco, podendo este ser compensado com tributos que estiverem por ser pagos, isto nos moldes do art. 66 da Lei Complementar n° 8.383/91, ocorrendo um encontro de contas que, sob a condição resolutiva do lançamento fiscal, extinguirá o crédito .,1/45 tik tributário. ri 6 V? .thl 22 CC-MF• Ministério da Fazenda n. V)5,;.:k Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 Igualmente considero que é devido o direito de a Recorrente utilizar-se dos créditos tributários decorrentes das incorporações havidas. Isto decorre da interpretação do art. 132 do CTN, que prevê a responsabilidade das empresas de direito privado quanto aos tributos devidos por aquelas que ao seu patrimônio forem incorporadas, levando-nos, portanto, a concluir que também podem as incorporadoras apropriarem-se dos créditos das incorporadas e utilizá-los na compensação de tributos. Considero que não procede o argumento utilizado pela Recorrida de que alega a falta de comprovação das incorporações procedidas, visto que se encontra suficientemente atestada ditas incorporações, face à documentação acostada às fls. 141/159 do processo, devendo, pois, ser considerado o crédito de PIS porventura devido relativo às empresas incorporadas à Recorrente. Reconheço, finalmente, à RECORRENTE o direito à compensação de créditos de PIS pagos a maior, acrescidos da atualização monetária e juros calculados segundo a Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97. Diante do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso para: a) considerar indevida a aplicação da multa, em face do que determinam os arts. 63 e §§ da Lei n°9.430/96 e 151 do CTN; b) admitir a possibilidade de haver valores a serem restituidos/compensados, em face da existência da Contribuição ao PIS, a ser calculada mediante as regras estabelecidas na Lei Complementar n.° 7/70 e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador; c) considerar devida a utilização na compensação dos créditos tributários decorrentes das incorporações havidas; e d) considerar devido que os créditos a serem compensados sejam acrescidos da atualização monetária calculada segundo a Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97. Ressalvado o direito e Fisco averiguar a exatidão dos cálculos. Sala das Sessões, em 1. de . * ri' de 2002 111 tOk ANTONIO MÁRIO Cs: ABREU PINTO 1\a, 7 2° CC-MF• 'ez ;,- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10875.000788100-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamerzto de janeiro; a de agosto, com base no faturamerzto de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa". 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4° Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ...". Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição o fato gerador da contribuição é o faturamerzto, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rel. Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 2. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita It 414 I Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestrafidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 67, abr. 2001, p. 07. 2 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, 1° Turma, Rel. Juiz VI-ADINTIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 — Apud AROLDO GOMES DE mArros, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, ri° 34, jul. 1998, p. 16. 8 2.2CC-MF Mimsténo da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n' : 10875.000788/00-10 Recurso ri" : 116.147 Acórdão ia" : 201-76.038 pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 3 . Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 4. Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra EL1ANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ..."5. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Fatztramento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturarnento de seis meses atrás ..." 6 . Registre- se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo I 1080.00 1223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação uncinime nesse sentido" 7. E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS SEMESIRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - ... 2 - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao dct ocorrência do fato gerador ..." 8. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. (4452,k 3 Recurso Especial n° 240.9381RS, 1 8 Turma, Rel. Min JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 - Disponível em: htto://www.sti.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 07. 4 Recurso Especial n° 306.965-SC, i Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 - Disponível em: http://www.sti.gov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON — Ap-ud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n°115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em set 2001, p. 05. 6 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção 1, de 19.10.95, p. 16.532 - Apud AROLDO GOMES DE MA1TOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis les. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 04, jan. 1996, p. 19-20. ' Voto..., op. cit, p. 04-05, nota n°03. Decisão no Recurso Voluntário n°115.188, op. cit., p. 01. 9 4 22 CC-MF -• vir. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4'1ffs'if-r Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 É de 1995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 9 ; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano 10 . De 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve serfeito com base no faturamento do sexto mês anterior ... " 11 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único .. . o. 12 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)". Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "... 4ith 9 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° I, out. 1995, p. 12. 10 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis es. 2.445/88 e 2.449/88, Resista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°03, dei 1995, p. 10: "...allquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." II Contribuição..., op. cit, p. 19-20. 12 A Semestialidade..., op. cit., p. 11 e 16. 13 Um Novo Enfoque..., op. cit, p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do (sic)(p. 07). 14 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19957], p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit, p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit, p. 15. 10 \‘\ 29 CC-MF •-• r Ministério da Fazenda Fl. "=./-orsyr Segundo Conselho de Contribuintes •=';",f,;.:2V.4 Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 15; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 16. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)17 Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE ig, mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior l9 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 2°. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê a ¡I" ' 401 16 Voto—, op. cit., p. 04 16 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A SemesUalidade..., op. cit., p. 11. 17 PIS - Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 111 A Base de Cálculo..., op. cit, p. 12. 16 Voto..., op. cit., p. 04. 20 Item 5.3.7 - Semestr-alidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 1 .È 22 CC-MF Ministério da Fazenda. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 titulo exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n° 201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.9821. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidéncia22 ; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binómio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMÚCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em ALIOMAR BALEEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS ..." 23. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ..." 24 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos sattgaçcm: a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 25. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÉS DOMÍNGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 26; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 17 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH025; uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTE1N e DINO JARACH 2'); uma relação* 21 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 04, nota n° 2. 22 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 2510.66, artigo 4°: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 23 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do 1PI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 24 Curso de Direito Tributário, 13'. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. " A Regra-Matriz..., p. 67. 26 Ordertamiento Tributado Espraio!, 4'. ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 21 Curso..., op. cit., p. 29. 28 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. " Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Impottible y Cuantificación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. 12 Itk 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,tt,71- 4 Segundo Conselho de Contribuintes '44k,:tcf. Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJA.NDA 30); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA35; uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MAS SANET32); "... uma relação de pertinência ou inerência ..." (AMíLCAR DE ARAÚJO FALCÃO33). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à. hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 34. E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Dai o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECICER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 35. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos)36. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência - ser proprietário de imóvel urbano - rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional - valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 38, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda 39, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! "Apud idem, ibidem, loc cit. 31 Apud idem, ibidem, loc cit. 32 Hecho Imponible..., op. cit, p. 3 1. "Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6 5. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. IPI -Hipótese de Incidência, Estudos e Parecem de Direito Tributário, v 1, São Paulo, RT, 1978, p. 06. "Teoria Geral do Direito Tributário, 2 11 .ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 36 Curso..., op. cit., p. 326. " Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 38 E a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit,p. 141-142. 39 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 13 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .4•eb id e'•• Processo n9 : 10875.000788/00-10 Recurso n9 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o cla base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVA.LH045, resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA41), na"... desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH0 42), na "... distorção do fato gerador ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO"), na desnaturt?ão do tributo (AM1LCAR DE ARAUJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO ), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECICER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER45); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido"". E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239— donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como ot itr 4° Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. E Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em urna circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 42 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 43 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 44 AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit-, MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 45 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit, p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit, p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHEFt, A Contribuição..., op. cit, p. 172. 46 ICMS..., op. cit, p. 98. 14 • 29 CC-MF I " Ministério da Fazenda ' Fl. '.'",i rszf Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n9 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 "... incontornervel ..." 47, e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..." 48. 5- A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ..." "; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva". A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido s '. No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade . ." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA5. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1 0), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 53), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 5 ), constitui "... uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA55), "... representa um desdobramento dont WV1/4" 47 A Contribuição..., op. cit, p. 172. 48 ICMS..., op. cit., p. 98. e JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 50 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Aliquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 51 11 Principio deita Capacitd Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 52 Elisão Tributária e Função Administrativa, SM Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. " Curso..., op. cit., p. 332. " Curso de Direito Constitucional Tributário, 16a.ed., São Paulo, Milheiros, 2001, p. 74. 55 Principio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 15 r CC-MF ••• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n-2 : 116.147 Acórdão n2 201-76.038 princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI 56). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA"), mas, sobretudo, a condição de "... s-ubprincípio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE G0D0I55. Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 59 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincípio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira"! Não se admire, pois, que MATíAS CORTES DOMINGUEZ se preocupe com o que ele chama a "... transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es Ia verdadera estrella polar dei tributarista" 61. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter 'aturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa ..." 62 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático 63, que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ..." 64. De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal desvio representa incisivo desrespeito ao princípio da capacidade contributiva" (grifamos)6), e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATíAS CORTES DOMiNGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir la base imponible ...", não somente no sentido de que "... la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado en cuenta 4st 56 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. "Princípio..., op. cit., p. 38-40 e 101. 58 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 59 O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, Ri, 1978, p. 58. 6° A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Mallteiros, n° 64, [19951, p. 11 e 14. 151 Ordena:tilado._ op. cit., p. 81. 62 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 63 Sujeição..., op. cit, p. 247. p. 253. 65 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 16 22 CC-MF Ministério da Fazenda E. 3rg Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 por el legislador en el momento de la redacciem dei hecho imponible ...", como também no sentido de que "... tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad económica ..." (grifamos). Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6 Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 67. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador", consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não constitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA69). Trata-se aqui do conceito proposto por o, " Ordenamiento..., op. cit., p. 449. 67 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit, p. 15. c's O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 69 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos 17 41) .3-01.. • 22 CC-MF• •-• -x- Ministério da Fazenda Fl. '').;.."fri" Segundo Conselho de Contribuintes •glatt: Processo n2 : 10875.000788/00-10 Recurso n2 : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 70 . Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ..., como já defendemos no passado'', também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3 — A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 72 ; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70"". Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brasileiro" 74 . 40L serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DlEGO MAR1N-BARNUEVO FARO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 —justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 7° Las Ficciones en el Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. "A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. 72 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 01. 73 Recurso Especial n° 144.708 —ApudJORGE FREIRE, Voto..., op. cit, p. 05. 74 A Contribuição..., op. cit., p. 173. 18 Nk, r CC-MF ••• - Ministério da Fazenda 11, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes çttt7 Processo n2 : 10875.000788100-10 Recurso dl : 116.147 Acórdão n2 : 201-76.038 % Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É como voto. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2002 JOSÉ NB TO VIEIRA 19

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