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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8928961 #
Numero do processo: 10280.720401/2007-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 16 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 2301-000.919
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência para que a autoridade preparadora esclareça se os dados constantes do Sipt que foram utilizados no lançamento levaram em conta a aptidão agrícola, como exige o § 1º do art. 14 da Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1996, combinado com o art.12, §1º, inciso II, da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e anexe a documentação comprobatória. Vencido o conselheiro Wesley Rocha que rejeitou a proposta de diligência. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Mon (suplente convocado(a)), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: FERNANDA MELO LEAL
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Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência para que a autoridade preparadora esclareça se os dados constantes do Sipt que foram utilizados no lançamento levaram em conta a aptidão agrícola, como exige o § 1º do art. 14 da Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1996, combinado com o art.12, §1º, inciso II, da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e anexe a documentação comprobatória. Vencido o conselheiro Wesley Rocha que rejeitou a proposta de diligência. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Mon (suplente convocado(a)), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório Pela notificação de lançamento n° 02101/00026-2007 (fls. 01, cópia de fls. 41), a contribuinte em referência foi intimada a recolher o crédito tributário de R$ 807.537,37, correspondente ao lançamento do ITR 2003, da multa proporcional (75,0%) e dos juros de mora, calculados até 17/12/2007, tendo como objeto o imóvel rural denominado "Ilha São José" (NIRF 2.940.556-4), com Área total de 571,4 ha, localizado no município de Ananindeua -PA. A descrição dos fatos, os enquadramentos legais das infrações e o demonstrativo da multa de oficio e dos juros de mora encontram-se às fls. 02/03 e 06. A ação fiscal, proveniente RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 80 .7 20 40 1/ 20 07 -1 9 Fl. 218DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 2301-000.919 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720401/2007-19 dos trabalhos de revisão interna da DITR/2003 (fls. 07/09), iniciou-se com o termo de intimação de fls.10/11, não atendido, para a contribuinte apresentar, dentre outros, os seguintes documentos de prova: - cópia do Ato Declaratório Ambiental — ADA requerido ao IBAMA e da matricula do registro imobiliário, com a averbação da Área de reserva legal; - ato especifico de órgão competente, em caso de Área declarada de interesse ecológico; - laudo de avaliação do imóvel, com ART/CREA, nos termos da NBR 14653 da ABNT, tendo fundamentação/grau de precisão II e com os elementos de pesquisa identificados. Na análise da DITR/2003, a autoridade fiscal glosou integralmente a Área declarada de utilização limitada (571,4 ha), além de desconsiderar o VTN declarado de R$ 41.638,37, arbitrando-o em R$ 7.231.849,82, com base no SIPT. Consequentemente, foi aplicada sobre a nova base de cálculo (VTN tributável) a alíquota máxima de 4,7%, prevista para a sua dimensão, disto resultando imposto suplementar de R$ 339.886,94, conforme demonstrativo As fls. 05 — cópia de fls. 43. Cientificada do lançamento em 24/12/2007 (fls.13), a contribuinte protocolou em 25/01/2008, a impugnação de fls. 23/37, exposta nesta sessão e lastreada nos documentos de fls. 38/70, alegando, em síntese: - que o lançamento em questão privilegiou formalidades em detrimento da verdade material, por arbitrar o VTN com base em sistema de acesso restrito (SIPT), muito acima de qualquer avaliação de mercado, inclusive oficial, e por calcular o ITR em desacordo com a legislação de regência; - discorre sobre a efetiva existência da área de utilização limitada, objeto de concessão de lavra de argila, o que a tornou parcialmente imprestável para qualquer outra finalidade, inexistindo Área aproveitável. Ao final, a impugnante requer a realização de perícia, relaciona os quesitos e indica perito, para avaliar as condições da área questionada e seu valor de mercado, a fim de ser julgada improcedente a respectiva ação fiscal, mantendo-se inalterado o lançamento original. A DRJ Brasília, na análise da impugnatória e dos documentos acostados ao longo do processo, manifesta seu entendimento no sentido de que: => Da Área de Utilização Limitada. Na análise dos documentos apresentados para justificar a área utilização limitada informada na DITR/2003 (571,4 ha), verifica-se, primeiramente, o descumprimento da exigência genérica de protocolização tempestiva de Ato Declaratório Ambiental — ADA no IBAMA, conforme exigido pela autoridade fiscal. Essa exigência aplicada, para fins de exclusão de tributação, às áreas de preservação permanente e de utilização limitada, advém desde o ITR/1997 (art. 10, § 40, da IN/SRF n° 043/1997, com redação dada pelo art. 1° da IN/SRF n° 67/1997) e, para o exercício de 2003, encontra-se prevista na IN/SRF n° 256/2002 e no Decreto n° 4.382/2002 (art. 10, § 3°, inciso I), tendo como fundamento o art. 17-0 da Lei 6.938/81, em especial o caput e parágrafo 1°, cuja atual redação foi dada pelo art. 1° da Lei 10.165, de 27 de dezembro de 2000, a seguir transcritos: Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 2301-000.919 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720401/2007-19 Portanto, a exigência do Ato Declaratório Ambiental — ADA encontra-se prevista na Lei 6.938/1981, art. 17 -0, e em especial o caput e § 10, cuja redação atual foi dada pelo art. 1° da Lei 10.165/2000. Com a adoção de tal procedimento evitam-se distorções, garantindo estar a exclusão do crédito tributário em consonância com a realidade material do imóvel e com as normas ambientais em vigor. A protocolização do ADA também não pode ser dissociada de seu aspecto temporal, pois o prazo de seis meses para essa providência foi estipulado por ato normativo da autoridade competente da Receita Federal, a quem se subordina este Colegiado, conforme art. 7° da Portaria - MF n° 058, de 17 de março de 2006, publicada no DOU de 27 seguinte. O Ato Declaratório Ambiental —ADA para o ITR/2003, observado o disposto no art. 9°, § 3°, inciso I, da IN/SRF n° 256/2002, deveria ter sido protocolado junto ao IBAMA até 31 de março de 2004, considerando-se o prazo de 6 (seis) meses, contado da data final de entrega da DITR/2003 (30/09/2003), de acordo com a IN/SRF n° 344/2003. No presente caso, a contribuinte não comprovou a protocolização, mesmo que para exercícios posteriores, do requerimento do ADA no IBAMA. Além de não cumprida essa exigência em tempo hábil, ha, ainda, a exigência especifica, também prevista na intimação inicial: apresentar Ato de órgão competente federal ou estadual, reconhecendo a área como de interesse ecológico, com a natureza de área imprestável. A Lei n° 9.393/1996, em seu art. 10, § 1°, inciso II, alínea "c", dispôs que a exclusão das áreas imprestáveis da área tributável do imóvel estaria condicionada à sua declaração como de interesse ecológico mediante Ato do órgão competente, federal ou estadual, conforme abaixo transcrito. Assim, a exclusão da área imprestável de 571,4 ha está condicionada a apresentação do Ato de órgão competente federal ou estadual reconhecendo-a como de interesse ecológico, exigência de caráter especifico, que está para as áreas imprestáveis como a averbação tempestiva para a reserva legal. Apesar de a requerente insistir na existência dessas áreas de lavras, imprestáveis para a atividade agro-pastoril, e que deva prevalecer o principio da verdade material, cabe ressaltar que essa alegação é irrelevante para que a lide seja decidida a seu favor, pois o que se busca nos autos é a comprovação do reconhecimento das referidas áreas como de interesse ecológico por meio de Ato de órgão competente, além da comprovação da protocolização tempestiva do ADA no IBAMA. Por isso, a realização de perícia para avaliar as condições da área questionada e seu valor de mercado não se faz necessária, pois a lide se atém exclusivamente às exigências de provas documentais para comprovação da área imprestável. Assim, por falta de ADA tempestivo e desse ato de reconhecimento especifico nos autos, não há como acatar a área de 571,4 ha para exclui-la da tributação do ITR/2003. Também é preciso registrar que a protocolização em tempo hábil do ADA no IBAMA, bem como a necessidade de ato especifico do órgão ambiental federal ou estadual, não caracteriza obrigações acessórias, posto que tais exigências não estão vinculadas ao interesse da arrecadação ou fiscalização de tributos, nem se convertem, caso não cumpridas ou, quando Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 2301-000.919 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720401/2007-19 cumpridas fora dos prazos previstos, em penalidades pecuniárias, definidas no art. 113, § 2° e 3°, da Lei no. 5.172/1.966 — CTN. Por outro lado, quando não cumpridas essas exigências legais, ou cumpridas fora dos prazos estabelecidos, as áreas ambientais declaradas, objeto de glosa, passam a ser computadas para efeito de apuração do VTN tributado, além de integrarem a área aproveitável do imóvel, para efeito de apuração do seu Grau de Utilização e aplicação da respectiva alíquota de calculo, conforme demonstrado pela autoridade fiscal ás fls. 05 - 43. Dessa forma, não cumpridas as citadas exigências, para isenção do ITR//2003, entendo que deve ser mantida a glosa feita pela autoridade fiscal, da área declarada de utilização limitada/imprestável, correspondente a área total do imóvel (571,4 ha). => Do Valor da Terra Nua — VTN. Quanto a essa matéria, verifica-se que a autoridade fiscal considerou ter havido subavaliação no Valor da Terra Nua - VTN declarado (R$ 41.638,37 = R$ 72,87/ha), arbitrando-o em R$ 7.231.849,82, correspondente a R$ 12.656,37 por hectare, valor apurado no Sistema de Preços de Terra - SIPT (fls. 04), instituído em consonância com o art. 14 da Lei 9.393/1996. No presente caso é preciso admitir, até prova documental hábil em contrário, que o VTN Declarado, por hectare, de R$ 72,87/ha (R$ 41.638,37 : 571,4 ha), referente ao exercício de 2003, está de fato subavaliado, quando comparado ao referido VTN/ha médio das DITR/2003, de R$ 12.656,37/ha. Caracterizada a subavaliação do VTN declarado, não comprovado por documento hábil, só restava à autoridade autuante arbitrar novo valor de terra nua para efeito de cálculo do ITR 2003, em obediência ao disposto no art. 14, da Lei n° 9.393/1996, e artigo 52 do Decreto n°4.382/2002 (RITR). No caso, a autoridade fiscal usou como base de arbitramento o único dado possível, ou seja, o valor médio apurado no universo das DITR/2003 referentes aos imóveis rurais localizados no município de Ananindeua — PA, que significa a média dos valores (VTN) informados pelos próprios contribuintes nas DITR/2003 cuja previsão legal consta do art. 1 ° combinado com o art. 3° da Portaria SRF n° 447/2002. Além da Portaria supracitada, a autoridade fiscal observou o disposto no item 6.8. da Norma de Execução Cofis n° 03, de 29 de maio de 2006, aplicável à execução das atividades da Malha Fiscal ITR 2003. Assim, fica demonstrado que o critério de arbitramento, com base em informação do SIPT, está previsto na legislação em vigor, constituindo esse sistema na ferramenta de que dispõe a fiscalização para fins de arbitramento do VTN, quando verificada a hipótese de subavaliação do VTN declarado, conforme foi o caso. De qualquer forma, é reservado ao contribuinte o direito de apresentar "Laudo Técnico de Avaliação", com as exigências apontadas pela autoridade fiscal, demonstrando que o seu imóvel rural, especificamente, apresenta condições desfavoráveis que justifiquem a utilização de VTN por hectare inferior ao obtido com base no SIPT, ou mesmo que o VTN pretendido para o seu imóvel está condizente com os preços de mercado praticados Aquela época (1°/0112003). Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 2301-000.919 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720401/2007-19 Portanto, para contestar esse VTN arbitrado e formar a convicção sobre os valores indicados para o imóvel avaliado, a contribuinte deveria apresentar laudo técnico de avaliação, que atendesse aos requisitos estabelecidos na norma NBR 14.653-3 da ABNT e, além de apurar os dados de mercado (ofertas/negociações/opiniões) referentes a 05 imóveis rurais com o seu posterior tratamento estatístico, tivesse fundamentação e grau de precisão II, de forma a apurar o valor da terra nua do imóvel a preços de 01/01/2003, em intervalo de confiança mínimo e máximo de 80%. No caso, a requerente limitou-se a carrear aos autos planilha de preços de terras públicas por micro região do Estado do Para (mínimo, médio e máximo), que não substitui a necessidade de apresentação do referido laudo de avaliação, podendo servir somente como uma das fontes de pesquisa de preços de terras praticados no referido município. Saliente-se que não há lógica no argumento da Requerente do fato de o VTN arbitrado, para o exercício de 2003, encontrar-se muito acima dos valores apurados para os exercícios de 1994 a 1996, com base nos respectivos VTNm/ha, fixados pela Receita Federal, para o citado município, pois além do grande lapso de tempo transcorrido, os lançamentos foram realizados com base em legislações distintas, não se aplicando ao exercício de 2003, a legislação aplicável ao ITR, até o exercício de 1996 (Lei n° 8.847/94). Enfim, não tendo sido apresentado esse documento e sendo ele imprescindível para demonstrar o valor fundiário do imóvel, a preços de 01/01/2003, compatível com as condições de sua área, de acordo com as suas características particulares, não cabe alterar o VTN arbitrado pela fiscalização. Assim, entende a DRJ que deva ser mantido o VTN arbitrado pela autoridade fiscal para o imóvel rural "Ilha Sao José", R$ 7.231.849,82 (R$ 12.656,37/ha), para o ITR do exercício de 2003, por ter ficado caracterizada a subavaliação daquele declarado. Com relação à perícia aventada, entende a DRJ ser ela desnecessária no presente processo; isso porque, nos termos dos artigos 40 e 47 (caput), ambos do Decreto n° 4.382/2002 (RITR), o ônus da prova — no caso, documental - é da contribuinte, que deve guardar ou produzir, até a data de homologação do lançamento prevista no art. 150 do CTN, os documentos necessários à comprovação dos dados cadastrais, informados na declaração, para efeito de apuração do respectivo ITR devido no exercício de 2003, e apresentá-los autoridade fiscal, quando exigidos. Igualmente, na fase de impugnação, o ônus da prova continua sendo do contribuinte, pois, de acordo com o sistema de repartição do ônus probatório adotado pelo Decreto n° 70.235/1972, norma que rege o processo administrativo fiscal, conforme dispõe seu artigo 16, inciso III, e de acordo com o artigo 333 do Código de Processo Civil, aplicável espécie de forma subsidiária, cabe ao impugnante fazer a prova do direito ou do fato afumado na impugnação, o que, não ocorrendo, acarreta a improcedência da alegação. No presente caso, a perícia pleiteada visa apenas suprir provas documentais e exigências legais, que deveriam ter sido cumpridas pela requerente, para comprovar a área de utilização limitada/imprestável e o VTN do imóvel declarado. Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 2301-000.919 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720401/2007-19 Por outro lado, o lançamento limitou-se a formalizar a exigência apurada a partir das informações da DITR/2003, não havendo matéria de complexidade que demande parecer técnico complementar. Desta forma, cabe ser indeferida a perícia solicitada, em observância ao art. 18 do Decreto n.° 70.235/1.972 (PAF) Diante do exposto, vota a DRJ para que se julgue improcedente a impugnação referente ao lançamento constituído pela notificação/anexos de fls 01/06 — cópia de fls. 41/43, mantendo-se o imposto suplementar apurado pela autoridade fiscal. Em sede de Recurso Voluntário a contribuinte sustenta preliminarmente a nulidade do lançamento, por ofensa a princípios constitucionais, defende que não seria sujeito passivo dessa relação tributária eis que entregava a Declaração por um erro, mas que nunca possuiu posse ou domínio útil do imóvel, que pertencia a seu finado marido e também segue sustentando a necessidade de perícia. É o relatório Voto Conselheira Fernanda Melo Leal – Relator. Considerando a dúvida acerca da aptidão agrícola, entendo que deve ser convertido o presente julgamento em diligência para que a autoridade preparadora esclareça se os dados constantes do Sipt que foram utilizados no lançamento levaram em conta a aptidão agrícola, como exige o § 1º do art. 14 da Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1996, combinado com o art.12, §1º, inciso II, da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. O interessado deverá ser cientificado do resultado dessa diligência, com abertura do prazo de 30 dias para manifestação. CONCLUSÃO: Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, nos moldes acima expostos. (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Fl. 223DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10680.906484/2008-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 27 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 3201-000.334
Decisão: Acordam os membros do colegiado, Acordam os membros do colegiado, ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade, converter o processo em diligência, nos termos do voto do relator, vencido o conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão.
Nome do relator: LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2012 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 29/06/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por LUCIANO LOPE S DE ALMEIDA MORAES Processo nº 10680.906484/2008­18  Resolução n.º 3201­000.334  S3­C2T1  Fl. 135          2 O interessado  transmitiu,  em 20/10/2004, PER/Dcomp de  folhas 27 a  29 que recebeu o nº 08272.85963.201004.1.3.04­2836. para compensar  os  débitos  de  Cofins  –  incidência  não  cumulativa  –  código  5856­1  ­  referente ao mês de fevereiro de 2004, com vencimento em 15/03/2004,  e  de  Cofins  –  código  2172­1  –  referente  a  maio  de  2004,  com  vencimento  em  15/06/2004;  com  crédito  proveniente  de  pagamento  a  maior  de  R$105.089,89  no  Darf  de  R$407.102,08  alocado  ao  pagamento da Cofins, código 2172, referente ao período de apuração  29/02/2004.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  –  DRF  ­  em  Belo  Horizonte  emitiu  Despacho Decisório  eletrônico  –  folha  03  ­  no  qual não  homologa a  compensação  pleiteada  sob  a  justificativa  de  que  o  pagamento,  apontado  pelo  contribuinte  no  PER/Dcomp  –  folhas  27  a  29,  foi  totalmente  utilizado  na  quitação  de  débito  da  Cofins,  código  2172,  período  de  apuração  fevereiro  de  2004,  declarado  em  DCTF,  não  restando saldo creditório.  Irresignado  com  o  não  deferimento  do  seu  pedido,  tendo  sido  cientificado em 30/07/2008 – AR folha 30 – o contribuinte apresentou,  em 29/08/2008, a manifestação de  inconformidade – folhas 01 e 02 –  com os argumentos a seguir sintetizados.  Afirma que houve pagamento a maior de R$105.089,89 quando efetuou  o pagamento da Cofins  , código 2172, período de apuração fevereiro  de 2004, e que, por equívoco, não ajustou a DCTF do 1º trimestre de  2004 “de forma a refletir o pagamento indevido”.  Informa  também  que,  em  28/08/2008,  após  ciência  do  Despacho  Decisório,  transmitiu  DCTF  retificadora  “de  forma  a  caracterizar  a  existência  do  pagamento  indevido  a maior  no  valor  de R$105.089,89  (cento  e  cinco  mil,  oitenta  e  nove  reais  e  oitenta  e  nove  centavos),  conforme comprovam os documentos em anexo.”  Por fim, requer o reconhecimento do crédito apontado e a consequente  homologação da compensação realizada.  Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento  de Belo Horizonte/MG indeferiu o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/BHE nº 30.862,  de 14/02/2011:  Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  Cofins  Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004  Ementa:  COMPENSAÇÃO. Somente  são passíveis de compensação os créditos  comprovadamente  existentes,  devendo  estes  gozarem  de  liquidez  e  certeza  na  data  da  apresentação/transmissão  da  Declaração  de  Compensação.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Intimado da decisão, a recorrente interpõe recurso voluntário.  Fl. 103DF CARF MF Impresso em 02/07/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2012 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 29/06/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por LUCIANO LOPE S DE ALMEIDA MORAES Processo nº 10680.906484/2008­18  Resolução n.º 3201­000.334  S3­C2T1  Fl. 136          3 É o relatório.  Voto   Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes  O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade.  Como vemos, a recorrente não teve aceito seu direito creditório de COFINS com  o qual buscou compensar débitos de mesma natureza.  A  DRJ  negou  provimento  à  manifestação  de  inconformidade  haja  vista,  originalmente,  na  DACON  e  DCTF,  não  constar  os  dados  que  permitiriam  a  existência  do  referido crédito.  A  recorrente  alega  que  tais  declarações  estavam  equivocadas,  que  retificou  a  DCTF, mas não pôde fazê­lo quanto à DACON.  Aduz ainda que a DIPJ enviada continha as informações corretas que suportam  seu crédito/direito.  Vemos existirem documentos que suportam tanto o entendimento da recorrente  quanto da DRJ, motivo pelo qual apenas uma diligência é capaz de sanar a dúvida quanto à real  existência do direito creditório.  Sendo  assim,  entendo  deva  ser  baixado  em  diligência  o  processo  para  que  a  autoridade  preparadora  verifique  junto  à  recorrente  a  existência  do  crédito  utilizado  na  compensação, verificando, então, se a informação correta da referida base de cálculo foi a DIPJ  ou a DACON.  Realizada a diligência, deve ser intimada a recorrente para se manifestar em 30  dias e, após, encaminhados os autos para vista à PGFN.  Por fim, devem os autos retornar a este Conselheiro para julgamento.  Sala de sessões, 27 de junho de 2012.    Luciano Lopes de Almeida Moraes ­ Relator  Fl. 104DF CARF MF Impresso em 02/07/2012 por RUY DE AZEVEDO BASTOS - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2012 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 29/06/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/06/2012 por LUCIANO LOPE S DE ALMEIDA MORAES

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8919143 #
Numero do processo: 13896.002820/2009-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004, 2005 RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES. PROCEDIMENTO FISCAL INICIADO EM FACE DO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA. ESPONTANEIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004, 2005 OMISSÃO DE RECEITA DA ATIVIDADE. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO OU LIVRO CAIXA. ARBITRAMENTO. Constatada omissão de receitas da atividade, e deixando o contribuinte de apresentar sua escrituração, regular é a exigência dos tributos incidentes sobre o lucro a partir de seu arbitramento mediante aplicação de coeficiente de presunção majorado em 20%. LUCRO ARBITRADO. CONSTRUÇÃO CIVIL. COEFICIENTE APLICÁVEL. IRPJ. Aplica-se o percentual de 32%, acrescido de 20%, quando a empreitada for parcial, com fornecimento de parte do material, ou exclusivamente de mão de obra. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE. Caracteriza atitude fraudulenta a conduta reiterada de omitir receitas por períodos consecutivos, com inserção de elementos inexatos nas declarações prestadas, mormente se os depósitos correspondentes são mantidos em contas bancárias de titularidade da pessoa física do sócio da empresa fiscalizada. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. LEGITIMIDADE. Além de toda uma conduta perniciosa, deliberada, em ocultar as receitas da atividade econômica, a falta reiterada em prestar os esclarecimentos solicitados em intimações e a apresentação de certos documentos a destempo, denotam a intenção em dificultar o trabalho fiscal institucional, o que justifica o agravamento da multa de ofício qualificada. MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questão já objeto de súmula em instância administrativa superior, no caso, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, por meio da Portaria CARF de nº 106, de 21 de dezembro de 2009, (Súmula CARF n° 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária).
Numero da decisão: 1401-005.650
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, José Roberto Adelino da Silva, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Nome do relator: Cláudio de Andrade Camerano
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004, 2005 RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES. PROCEDIMENTO FISCAL INICIADO EM FACE DO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA. ESPONTANEIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004, 2005 OMISSÃO DE RECEITA DA ATIVIDADE. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO OU LIVRO CAIXA. ARBITRAMENTO. Constatada omissão de receitas da atividade, e deixando o contribuinte de apresentar sua escrituração, regular é a exigência dos tributos incidentes sobre o lucro a partir de seu arbitramento mediante aplicação de coeficiente de presunção majorado em 20%. LUCRO ARBITRADO. CONSTRUÇÃO CIVIL. COEFICIENTE APLICÁVEL. IRPJ. Aplica-se o percentual de 32%, acrescido de 20%, quando a empreitada for parcial, com fornecimento de parte do material, ou exclusivamente de mão de obra. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE. Caracteriza atitude fraudulenta a conduta reiterada de omitir receitas por períodos consecutivos, com inserção de elementos inexatos nas declarações prestadas, mormente se os depósitos correspondentes são mantidos em contas bancárias de titularidade da pessoa física do sócio da empresa fiscalizada. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. LEGITIMIDADE. Além de toda uma conduta perniciosa, deliberada, em ocultar as receitas da atividade econômica, a falta reiterada em prestar os esclarecimentos solicitados em intimações e a apresentação de certos documentos a destempo, denotam a AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 00 28 20 /2 00 9- 97 Fl. 1170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 intenção em dificultar o trabalho fiscal institucional, o que justifica o agravamento da multa de ofício qualificada. MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questão já objeto de súmula em instância administrativa superior, no caso, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, por meio da Portaria CARF de nº 106, de 21 de dezembro de 2009, (Súmula CARF n° 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, José Roberto Adelino da Silva, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves. Relatório Inicio transcrevendo o relatório e voto da decisão de piso, consubstanciada no Acórdão de nº 05-28.117 proferido pela 5ª Turma da DRJ/CPS, em sessão de 03/02/2010. Relatório Trata o presente processo de Autos de Infração relativos ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL, Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e Multa por distribuição de lucros, formalizando crédito tributário no valor total de R$ 1.040.951,96, com os acréscimos legais cabíveis até 30/11/2009, além da aplicação de multa qualificada e agravada no percentual de 225%. No Termo de Verificação Fiscal de fls. 706/714 descreve a autoridade lançadora que em ação fiscal desenvolvida em face de Nelson Luiz Bucater, sócio majoritário da empresa autuada, questionou-se a origem de valores depositados em contas bancárias de sua titularidade, os quais, somados ultrapassavam significativamente a sua renda declarada na DIRPF/2006 (ano- Fl. 1171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 calendário 2005). Naquele procedimento o Sr. Bucater, após algumas tentativas de afirmar que os rendimentos eram pessoais e decorrentes de obras efetuadas em propriedades de amigos, acabou por justificá-los como decorrentes da sua atividade empresarial da sua empresa, ora fiscalizada (fl.16). Após descrever os procedimentos adotados para aportar os valores que fossem decorrentes de obras e, portanto, Receita da CNB Engenharia Ltda, a autoridade lançadora registrou a falta de espontaneidade do sujeito passivo para retificar, em 28/01/2009, a DIPJ do ano-calendário 2005, bem como as DCTF do 1° e 2° semestres de 2005, dado o início do procedimento fiscal em 13/03/2008, e ainda a ausência de qualquer pagamento associado às retificações procedidas. Em conseqüência, promoveu-se representação ao SECAT/DRF/BRE para desconsideração das DCTF retificadoras. Destacando as providências adotadas em respeito ao sigilo bancário, a fiscal autuante tratou da omissão de receita decorrente da atividade operacional, decorrente da expressiva diferença entre a receita de R$ 1.250,00, auferida em 2005, e os depósitos verificados em contas corrente de titularidade da pessoa jurídica e de seu sócio. Na medida em que a empresa fiscalizada, intimada a comprovar a origem dos depósitos, justificou tratar-se de Receita decorrente de sua atividade operacional nos anos de 2004, 2005 e 2006 (prestação de serviços de construção e reformas), inclusive apresentando documentação comprovando tais afirmações, e nenhum débito havia sido informado em DIPJ ou DCTF em tais períodos, concluiu a Fiscalização que o contribuinte reconhece a omissão praticada nos anos de 2004, 2005 e 2006, ficando autorizada a constituição do crédito tributário, de oficio, para cobrar os valores devidos por tal omissão. Ressaltou a autoridade lançadora que embora o ano-calendário 2004 não fosse inicialmente objeto dessa fiscalização, para provar que valores referentes às obras executadas pela fiscalizada não haviam sido recebidos no ano de 2005, a fiscalizada apresentou, espontaneamente, extratos bancários parciais de contas de sua titularidade onde os valores haviam sido depositados. Na medida em que tais depósitos ultrapassavam o declarado em DIPJ/2005 e embora a verificação do ano de 2004 não tenha sido exaustiva, a omissão apurada também foi objeto de lançamento de oficio. Já com referência ao ano-calendário 2006, consignou que os valores referentes seriam parciais, e assim objeto de Representação Fiscal para a abertura de procedimento fiscal posterior. Apurou-se, ainda, que conforme informações prestadas pelo Sr. Bucater, sócio majoritário da fiscalizada, ele retirou valores no montante de R$ 27.000,00 no ano de 2005, a título de distribuição de lucros, afirmação esta que teria por objetivo afastar da tributação do IRPF os valores por ele recebidos. Todavia, na medida em que a fiscalizada possui débitos vencidos com a RFB no montante de R$ 205.828,86 (fls.605), dos quais R$ 58.185,04 são débitos vencidos do ano 2005 (fl.607 a 614), foi aplicada multa por descumprimento da vedação de distribuição de lucros contida no art. 889 do RIR/99 e no art.32 da Lei n° 4.357/64, equivalente a 50% do total distribuído em 2005 (R$ 60.889,00). Fl. 1172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 O lucro, para fins de incidência do IRPJ e CSLL, foi arbitrado porque o contribuinte, intimado, informou não escriturar qualquer Livro e intimado não promoveu a escrituração ou apresentou quaisquer documentos originais referentes aos períodos fiscalizados, inviabilizando qualquer ação dessa fiscalização no sentido de averiguar os negócios efetuados no período. O arbitramento adotou o coeficiente de 38,4%, conforme determina o art. 16 da Lei n. 9.249/95 combinado com a alínea “c", inc. III do art. 15 da mesma Lei, aplicado sobre o somatório da Receita Declarada em DIPJ e da Receita Operacional Omitida apurada com base no valor dos depósitos bancários, que a fiscalizada comprovou decorrer de sua atividade. Quanto à multa qualificada e agravada, registrou a Fiscalização que nos anos de 2002 a 2006 a pessoa jurídica apresentou D1PJs sem qualquer valor ou com valores ínfimos de Receita. E, não obstante inexista informação bancária no ano de 2003, ressaltou que causa estranheza uma empresa que não declarou qualquer Receita ter uma variação positiva em sua conta bancária e outros haveres. Já em relação aos períodos autuados, atesta que: “A prática reiterada de oferecer à tributação nas DIPJ, apenas parcela reduzida da receita auferida em ano-calendário consecutivos (2004, 2005 e 2006) evidencia a intenção dolosa da pessoa jurídica fiscalizada de evitar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a, deliberadamente, reduzir o montante do tributo devido. Além disso, intencionalmente, desviou seus depósitos para contas de titularidade da pessoa física de seu sócio e inseriu elementos inexatos ou omitiu operações em sua DIPJ dos exercícios 2005, 2006 e 2007, procedendo de maneira a impedir o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, dos fatos geradores das obrigações tributárias resultantes de sua atividade durante os anos de 2004, 2005 e 2006, o que enseja a aplicação da multa qualificada prevista no inciso II do artigo 44 da Lei 9430/96, que transcrevo na sequência: [...] Insistindo no comportamento desidioso com suas obrigações legais, o representante legal da fiscalizada deixou de fornecer, apesar das intimações desta fiscalização, ou forneceu fora do prazo documentos fiscais relativos às suas atividades, incorrendo na hipótese de agravamento da multa de oficio prevista no §2“ do artigo 44 da Lei 9430/96, abaixo transcrito: [...]” Ainda, a autoridade lançadora atribuiu responsabilidade pelo crédito tributário aos sócios da pessoa jurídica durante o período fiscalizado (Nelson Luiz Bucater, Regina Maria Bucater até outubro/2004 e Elaine Figueiredo Silva após outubro/2004), na medida em que suas ações e omissões infríngiram a legislação comercial e tributária vigente e foram praticadas repetidamente, caracterizando o dolo, restando demonstrada a subsunção ao inciso III, art. 135 da Lei n” 5.1 72/66 (CTN), o que, contudo, não exime a responsabilidade da pessoa jurídica, mas os tornam solidários em relação ao crédito tributário devido já que empresa e sócio se associaram agindo em claro interesse comum Fl. 1173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 o que enseja a aplicação da responsabilidade passiva solidária prevista no inc. Ido art. 124 da Lei n" 5.1 72/66 (CTN).. Os Termos de Sujeição Passiva Solidária estão juntados às fls. 769/774, verificando-se a ciência a Nelson Luiz Bucater em 15/12/2009 e a ciência a Elaine Figueiredo Silva e Regina Maria Bucater, por via postal, em 21/12/2009 e 18/12/2009, respectivamente (fis. 783/784). Cientificado da exigência em 15/12/2009, o contribuinte, por seu representante legal, apresentou em 12/01/2010 a impugnação de fls. 786/842, acompanhada dos documentos de fls. 843/948, na qual alega, em síntese, o que segue: - Relata que, iniciando a Fiscalização em face do sócio da empresa autuada, a ciência do Mandado de Procedimento Fiscal em relação a esta somente se deu em 2009, depois da apresentadas as declarações retificadoras sem estar submetida a qualquer fiscalização, nos termos do parágrafo único do art. 138, do CTN. E, não bastasse a ausência de competência da Delegacia de Fiscalização para autuar créditos já constituídos, especialmente após a opção pelo parcelamento da Lei n° 11.941/2009, promoveu-se o arbitramento dos lucros com coeficiente majorado, desconsiderando que a receita foi prontamente fornecida à fiscalização e ainda refere-se a construção civil com emprego material, além de ser aplicada multa de 225% por falta de atendimento às intimações fiscais, sem considerar que o lançamento só foi possível em razão das informações prestadas pela pessoa jurídica. - Em preliminar, reporta-se aos conceitos básicos da ação fiscalizadora tributária, cujo objetivo deve ser verificar se houve ou não, na atividade do contribuinte examinado, pleno cumprimento, por este, de suas obrigações principais e acessórias, agindo sempre sob a égide da lei, praticando seus atos sempre da melhor forma, a fim de beneficiar os indivíduos por ela administrados. - Abordando a ampla instrução probatória, destaca que a busca da verdade material deve ser cercada de intenso impulso do fisco e do fiscalizado, no sentido de demonstrar, inequivocamente, a ocorrência do fato jurídico tributário e o cumprimento efetivo das obrigações tributárias de parte a parte, respectivamente. Todavia, para ser regular, a instrução probatória deve observar os princípios regedores da ação administrativa e respeitar os direitos constitucionais do fiscalizado. - Destaca o princípio da objetividade para afirmar que o procedimento fiscalizatório não se constitui em agir desorientado, tormentoso, secretamente traçado pelo agente fiscal e com vistas a um fim incerto e indeterminado. Defende, então, que as provas somente podem ser buscadas após regular cientificação do fiscalizado, registro desse ato nos livros e tempo mínimo razoável para ser deflagrado, e menciona que o ônus probatório é todo do Agente Fiscalizado, pois não cabe ao autuado adivinhar porque está sendo autuado. - Passa, então, ao mérito, abordando inicialmente a incompetência da Delegacia de Fiscalização para constituição de créditos tributários já constituídos pelo contribuinte, os quais foram objeto de parcelamento, no ano- calendário de 2005, asseverando que: Fl. 1174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 “Como relatado nos fatos, diante da fiscalização na pessoa física do sócio da Impugnante, sabendo que se tratava de omissões de receitas na pessoa jurídica, a Impugnante providenciou a entrega das declarações retificadoras de renda (DIPJ/2006) e de tributos federais (DCTF/2005), relativos aos fatos geradores do ano calendário de 2005, cópias anexos. O procedimento adotado pela Impugnante atende fielmente as exigências do parágrafo único, do art. 138, do CTN, vez que não havia naquele momento qualquer fiscalização em andamento com relação à pessoa jurídica.” - Diante deste contexto, somente a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional seria competente para cobrar aqueles créditos tributários, mediante inscrição dos créditos tributários em dívida ativa para fins de cobrança judicial. Entende, ainda, que sua opção pelo parcelamento concedido pela Lei n” 11.941/09 põe fim à exigência aqui tratada, devendo ser declarados nulos os autos de infração correspondentes, sujeitando-se o crédito tributário apenas à multa moratória de 20%. - Afirma, também, a incompetência da Delegacia da Receita Federal de Fiscalização para constituição de créditos tributários objeto de parcelamento, no ano calendário de 2004, pois embora não tenha retificado as declarações correspondentes a estes períodos, optou pelo parcelamento da Lei n° 11.941/09, cuja data para adesão se expirou em 30/11/2009. Deveria, então, a autoridade lançadora, ter feito uma simples leitura das “Informações Cadastrais do Contribuinte" (cópia anexa) para constatação de que a Impugnante tinha feito a sua opção pelo parcelamento, o que impediria qualquer manifestação por parte da fiscalização, já que está no período para consolidação dos débitos que serão parcelados, inclusive por meio de denúncia espontânea, reduzindo a multa de 225% para 20%. - Opõe-se à multa de oficio decorrente de fraude e majorada em dobro por falta de cumprimento de supostas intimações, pois, em suas palavras: “No caso concreto, a ilustre Auditora Fiscal optou simplesmente pela aplicação da multa de 225%, sem qualquer prova material de que a Impugnante tenha incidido nas normas agravante, principalmente, no que tange à falta de atendimento às intimações. Vale lembrar que a fiscalização da no estabelecimento da Impugnante só ocorreu depois de obter todas as informações necessárias da pessoa fisica, que jamais se negou a fornecer qualquer documento, tanto é verdade que a douta Auditora ainda possui uma vasta documentação em seu pode para concluir os valores relativos aos faturamentos não declarados na contabilidade da pessoa jurídica.” Por este motivo, no mínimo a multa deveria ser de 75% e não como pretende a Fiscalização, que adota a multa de 225% sem qualquer justificativa jurídica. demonstrando cabalmente alguma das hipóteses do §2", do art. 44, da Lei n.9.430/96, bem como nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n"4.502/64. - Aponta erro na apuração do lucro arbitrado de 38,40% (IRPJ/CSLL) quando percentual correto é de 8% (1RP.I) e de 12% (CSLL), observando que no arbitramento os percentuais são os mesmos do lucro presumido e, nos termos do art. 518 do RIR/99 e do art. 15 da Lei n° 9.250/95, o coeficiente de presunção do lucro é de 8% quando há fornecimento de materiais pelo próprio Fl. 1175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 empreiteiro na prestação de serviço de construção civil, consoante soluções de consulta que cita. E destaca: “A autoridade fiscalizadora recebeu todos os documentos necessários que comprovem que a Impugnante se enquadra na condição de construtora com fornecimento integral de materiais, tanto que forneceu cópias de todos os documentos comprobatórios das aquisições de materiais, mas que foram levados em consideração quando do momento do arbitramento. Dessa forma, caso não prevaleça as teses apontadas anteriormente, deve-se ser aplicado o percentual de 8%, a titulo de arbitramento do IRPJ, 12% a título de CSLL. Com relação à majoração de 20% do percentual do lucro, a título de arbitramento do lucro, é totalmente incompatível com a determinação do art.528, do Decreto n° 3. 000/99, vez que para omissão de receita não há que se falar em arbitramento [...]” - Na sequência, aborda a ilegalidade do arrolamento de bens dos sócios, com base no inciso III, do art. 135, do CTN, reportando-se às disposições do art. 64 da Lei n° 9.532/97 e aventando que provavelmente, a confusão tenha ocorrido por causa da MP n. 449/08 que dava nova redação ao §1º, do art. 64, da Lei n° 9. 532/97, mas que pela tamanha arbitrariedade, não foi convertido pela Lei n° 11.941/09, o que põe por terra a pretensão da ilustre Auditora Fiscal. - Cita julgados concernentes à impossibilidade de atribuição de responsabilidade solidária e pessoal dos sócios, destacando hipóteses de dissolução irregular de sociedade limitada e responsabilização com base na Lei n° 8.620/93 e concluindo que: “Pudemos observar que a responsabilidade solidária (art. 124, do CTN) e a responsabilidade pessoal (art. 135, do CTN) não dependem só da vontade da administração pública, devendo ser aplicadas somente nos casos de execução contra o devedor. demonstrando ainda que os sócios e administradores se enquadram nos requisitos da legislação em vigor, por meio de provas cabais. No caso em tela, o devedor, ora Impugnante, está em plena atividade e pode responder por seus atos, sendo descabido o redirecionamento da responsabilidade aos sócios, até mesmo por falta de amparo legal e jurisprudencial, devendo I/. Sas. tornar sem efeitos os arrolamentos efetuados em nome dos sócios.” - Ao final, pede que os termos de responsabilidade solidária, combinado com arrolamento dos sócios, sejam anulados por falta de previsão legal. - Aponta que a douta Auditora Fiscal ainda considerou em duplicidade o valor de R$ 10.900,00 no mês de competência de dezembro de 2005, no Anexo II, e pede sua exclusão, caso os autos de infração não sejam sumariamente anulados com base nos argumentos expostos anteriormente. - Relativamente aos acréscimos do auto de infração, acrescenta que mesmo o percentual de 75% seria absurdo e inaceitável, configurando-se verdadeiro abuso do poder fiscal, na exata medida em que seu montante é excessivo e despropositado, mencionando que há muito o Colendo Supremo Tribunal Fl. 1176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Federal vem se manifestando no sentido de inexistir a possibilidade da cobrança de multas exorbitantes. - Invoca a inobservância da proporcionalidade entre o dano e o ressarcimento, citando doutrina e argüindo efeito confiscatório, além da possibilidade de prejuízos irreparáveis ao mesmo e à sociedade que do seu esforço de trabalho se priva. Neste patamar, a multa abandonaria sua natureza jurídica e social de punição e educativa, descumprindo o art. 150, inciso IV da Constituição Federal, especialmente em razão do que dispõe o art. 113, §3° do CTN, que não distingue entre a obrigação de pagar tributo daquela imposta para o pagamento de multa ou penalidade pecuniária. - Reportando-se a doutrina e jurisprudência, conclui que a multa também pode ter caráter confiscatório, e assevera que na situação em tela, é flagrante o confisco, pois, como já mencionado, a fiscalização está cobrando multa de 75% do valor do principal, o que sem dúvida está obrigando o sujeito passivo a uma obrigação de caráter confiscatório, com perda de património, de forma que a multa deve ser totalmente afastada. - Citando outros julgados que determinam a redução de multa excessiva, e reproduzindo lições de Aliomar Baleeiro, ressalta estar plenamente imbuído da consciência cívica e política a que alude o ilustre Professor, porém, no estrito cumprimento de seus deveres, não pode concordar de forma alguma, com a cobrança de multa excessiva e confiscatória a base de 75% do valor principal, pois tal fato não e' condizente com a realidade democrática pela qual atravessa o país, e que vai de encontro aos ditames constitucionais. - Defendendo a possibilidade dos Tribunais Administrativos coibirem as multas exigidas de feitio confiscatório, reporta-se também ao não cabimento da aplicação da multa moratória juntamente com juros moratórios, pois este já atenderia aos fins ressarcitórios para a fiscalização, acarretando bis in idem contrário ao Direito e inválido perante o ordenamento jurídico brasileiro. - Por fim, aborda a impossibilidade de aplicação de taxa SELIC como taxa de juros moratórios, dado que ela constitui juros remuneratórios e ainda é criada por circular do Banco Central, afrontando assim o principio da legalidade. Desta forma, os juros de mora devem observar o limite fixado no art. 161, §l° do CTN. - Encerrando a defesa pleiteia que na dúvida, seja convertido o julgamento em nova diligência, possibilitando ampla defesa e o contraditório, direitos cerceados pelo Agente Fiscalizador e requer o deferimento pela sustentação oral quando do julgamento de eventual recurso à instância superior, intimando a recorrente e o seu procurador constituído nos autos, quando da designação da data de julgamento. Voto A impugnação preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dela se conhece. O interessado aborda inicialmente os requisitos de um procedimento fiscal regular, centrando foco na necessidade de busca da verdade material, com ampla instrução probatória, cujo ônus é da autoridade lançadora, de forma a Fl. 1177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 demonstrar inequivocamente a ocorrência do fato jurídico tributário, inclusive com regular ciência dos atos ao fiscalizado. Nestas preliminares, contudo, não aponta, especificamente, qualquer vicio no procedimento fiscal impugnado. De outro lado, os fatos descritos no relatório e as demais informações do Termo de Verificação Fiscal evidenciam que o procedimento desenvolvido, longe de se constituir em agir desorientado, tormentoso, secretamente traçado pelo agente fiscal e com vistas a um fim incerto e indeterminado, se mostrou regular, além de precisamente direcionado à apuração das infrações que restaram imputadas ao contribuinte, as quais estão claramente descritas no Termo e nos Demonstrativos que acompanham os Autos de Infração. De fato, a autoridade lançadora primou por dar pleno conhecimento ao contribuinte das investigações realizadas, intimando-o sucessivas vezes desde o procedimento fiscal iniciado em face do sócio titular da conta bancária na qual foram movimentados recursos da empresa fiscalizada. Dessa forma reuniu, ao longo dos 21 (vinte e um) meses que durou o procedimento (13/03/2008 a 15/12/2009), os elementos com base nos quais o lançamento foi efetuado. Não bastasse isso, o Termo de Verificação Fiscal foi elaborado com clareza solar, concatenando fatos e consequências, de forma a não deixar dúvidas acerca das provas reunidas e dos fatos tributários a partir delas construídos, para exigência dos tributos lançados. Ou seja, mediante regular cientificação do fiscalizado, durante tempo mais do que razoável, a Fiscalização se desincumbiu do ônus probatório que a lei lhe atribui, sendo totalmente desnecessária a referência, na defesa, a estes requisitos, sob a alegação de que não cabe ao autuado adivinhar porque está sendo autuado. Tanto o é que o impugnante demonstra ter compreendido todos os argumentos da Fiscalização, os quais, quando irrefutáveis, foram objeto de mera negação geral, desprovida de fundamentos, ou de implícita aceitação, em razão do questionamento apenas de aspectos relacionados à formalização do crédito tributário, e não de seu mérito. Assim, resta evidente que não houve qualquer prejuízo à defesa do interessado. Passando ao mérito, o contribuinte afirma a incompetência da Delegacia de Fiscalização para constituição de créditos tributários já constituídos pelo contribuinte, os quais foram objeto de parcelamento, no ano-calendário de 2005. Infere-se de sua argumentação que seria espontânea a entrega da DIPJ/2006 e das DCTF/2005, na medida em que o procedimento fiscal, até então, era desenvolvido na pessoa física de seu sócio. Às fls. 02/06 vê-se que o Termo de Início de Ação Fiscal em face da CNB Engenharia somente foi lavrado em 05/01/2009, e sua ciência ao contribuinte, por via postal, foi infrutífera, após as tentativas efetuadas em 08/01/2009, 09/01/2009 a 13/01/2009. Na sequência, em 28/01/2009, a empresa apresentou DIPJ retificadora, conforme consta às fls.332/350, bem como DCTF retificadoras conforme fls. 902/947. Por sua vez, apenas em 29/01/2009 deu-se a ciência pessoal do Termo de Inicio antes referido (fl. 351/352). Fl. 1178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 A DIPJ retificadora passou a apresentar valores apurados a titulo de IRPJ e CSLL, na sistemática do lucro presumido, os quais foram também reproduzidos nas DCTF, e nestas acompanhados de valores declarados a titulo de COFINS e de Contribuição ao PIS em todos os meses de 2005. Os débitos informados em tais declarações, porém, são inferiores aos aqui lançados para os mesmos períodos, como abaixo demonstrado: De toda sorte, como bem ressalta a Fiscalização, as operações que deram ensejo a tais lançamentos já se encontravam sob análise no procedimento fiscal desenvolvido em face de Nelson Luiz Bucater, titular da conta bancária na qual foram movimentadas as receitas percebidas pela pessoa jurídica da qual é sócio. O Termo de Início de Ação Fiscal a ele cientificado por via postal em 13/03/2008 era precisamente direcionado à verificação das operações realizadas no ano-calendário 2005, e exigiu, dentre outros elementos, a documentação comprobatória dos rendimentos percebidos naquele ano, além do Livro Caixa (fls. 07/10). Na sequencia, em 12/06/2008, o contribuinte já havia sido cientificado de outra intimação para apresentação dos extratos bancários de todas as contas-correntes mantidas pelo contribuinte (isoladamente ou em conjunto com quem quer que seja), no Brasil e no exterior, nos períodos de 31/12/2004 a 3]/12/2005, incluindo os extratos de contas nos Bancos BRADESCO, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIBANCO, SUDAMERIS E SANTANDER (fls. 12/13). E, na medida em que nestas contas restou apurada a movimentação de recursos de titularidade da empresa aqui autuada, claro está que a espontaneidade não só da pessoa física, como da pessoa jurídica, ja se encontrava excluída em razão do disposto no Decreto n° 70.235/72: “Art. 7° O procedimento fiscal tem início com: Fl. 1179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 I - o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; [...] § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.” [...] Se não desde 13/03/2008, ao menos a partir de 12/06/2008, a pessoa jurídica aqui autuada já se caracterizava como um dos demais envolvidos nas infrações verificadas em razão da intimação antes lavrada, restando patente a exclusão de sua espontaneidade em relação aos atos anteriores, relacionados à matéria sob fiscalização, independentemente de qualquer intimação em seu nome. Nestes termos, não prospera a pretensão do contribuinte de ver reconhecido algum efeito do art. 138 do CTN por inexistir, naquele momento qualquer fiscalização em andamento com relação à pessoa jurídica. Recorde-se, ainda, que consoante afirma a autoridade lançadora, a empresa fiscalizada não efetuou qualquer recolhimento para poder pretender a exclusão total das penalidades, conferida apenas àqueles que espontaneamente denunciam suas infrações e recolhem o tributo devido, com os acréscimos moratórios pertinentes. Ao contrário, afirma que optou pelo parcelamento concedido pela Lei n° 11.941/09, e ainda assim pretende ver afastada a penalidade aplicada, desconsiderando que o Código Tributário Nacional determina que, relativamente à exclusão de crédito tributário, a interpretação deve ser literal: “Art.111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – suspensão ou exclusão do crédito tributário; II – outorga de isenção; III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. [...] Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, & quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.” E, especificamente quanto à alegação de que somente a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional seria competente para cobrar créditos tributários previamente declarados, esclareça-se que, especialmente em razão do art. 18 da Medida Provisória n° 135/2003, convertida na Lei n° 10.833/2003, o qual limitou a aplicação do art. 90 da MP n. 2.158-35/2001 à imposição de multa Fl. 1180DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida, o lançamento de débitos declarados seria dispensável. Contudo, ainda que fosse este o caso, uma vez formalizado o lançamento de débitos declarados, não haveria porque declarar sua nulidade, na medida em que o Decreto n° 70.235/72 apenas prevê esta consequência nas seguintes hipóteses: “Art. 59 – São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” Por sua vez, o art. 142 do Código Tributário Nacional expressamente confere à autoridade administrativa a competência indelegável e privativa de formalizar o lançamento. E esta autoridade, nos termos da Lei n° 10.593, de 2002, art. 6° (com a redação dada pela Lei n° 11.457, de 2007), e do Decreto n° 6.641, de 2008, é o auditor fiscal da Receita Federal. Logo, verificando a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou o descumprimento de uma obrigação tributária acessória, tem ele o dever indeclinável de promover o lançamento. Diante destas disposições, e ainda considerando que a espontaneidade da pessoa jurídica estava excluída, a autoridade fiscal, constatando que não houve recolhimento dos tributos, lavrou o auto de infração em comento, com a observância dos requisitos prescritos na legislação tributária, o que constitui um documento perfeitamente hábil para formalizar os valores devidos a titulo de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e COFINS, cabendo apenas à administração tributária cuidar de evitar que o crédito tributário seja cobrado em duplicidade, o que já se providenciou mediante representação para que o SECAT da DRF/Barueri desconsiderasse as DCTF retificadoras apresentadas (fl. 709). Registre-se, por fim, que a desconsideração das DCTF retificadoras tem amparo, também, na Instrução Normativa RFB n° 903/2008, que assim dispunha à época de sua apresentação: “Art. 11. A alteração das informações prestadas em DCTF será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. §1º A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindo-a integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados. §2º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os débitos relativos a impostos e contribuições: I – cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em DAU, nos casos em que importe alteração desses saldos; Fl. 1181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 II – cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU; ou III – em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada de início de procedimento fiscal. [...] (negrejou-se) Por sua vez, a legislação acerca do parcelamento invocado pelo interessado assim dispõe: Lei n° 11.941, de 2009 “Art.1º Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, de que trata a Lei ng 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial - PAES, de que trata a Lei ng 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional - PAEX, de que trata a Medida Provisória n 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei na 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias- primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do In1posto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto n 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados. §1º O disposto neste artigo aplica-se aos créditos constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, inclusive os que foram indevidamente aproveitados na apuração do IPI referidos no caput deste artigo. §2º Para os ƒins do disposto no caput deste artigo, poderão ser pagas ou parceladas as dividas vencidas até 30 de novembro de 2008, de pessoas físicas ou jurídicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou não, inscritas ou não em dívida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento, assim considerados: [...] IV - os demais débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. [...] §4º O requerimento do parcelamento abrange os débitos de que trata este artigo, incluídos a critério do optante, no âmbito de cada um dos órgãos. Fl. 1182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 §5º (VETADO) §6º Observado o disposto no art. 32 desta Lei, a dívida objeto do parcelamento será consolidada na data do seu requerimento e será dividida pelo número de prestações que forem indicadas pelo su/'eito passivo, nos termos dos §§ 2º e 5º deste artigo, não podendo cada prestação mensal ser inferior a: I - R$ 50,00 (cinquenta reais), no caso de pessoa física; e II - R$ 100,00 (cem reais), no caso de pessoa jurídica. [...]- § 11. A pessoa jurídica optante pelo parcelamento previsto neste artigo deverá indicar pormenorizadamente, no respectivo requerimento de parcelamento, quais débitos deverão ser nele incluídos. [---] § 15. A pessoa física responsabilizada pelo não pagamento ou recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica poderá efetuar, nos mesmos termos e condições previstos nesta Lei, em relação à totalidade ou à parte determinada dos débitos: I - pagamento; 11 - parcelamento, desde que com anuência da pessoa jurídica, nos termos a serem definidos em regulamento. [---] Art.2º No caso dos débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto n 6. 006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota zero ou como não-tributados: 1 - o valor mínimo de cada prestação não poderá ser inferior a R$ 2.000,00 (dois mil reais); II - a pessoa jurídica não está obrigada a consolidar todos os débitos existentes decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI neste parcelamento, devendo indicar, por ocasião do requerimento, quais débitos deverão ser incluídos nele. [---] Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 6, de 2009 Art.1º Os débitos de qualquer natureza junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), vencidos até 30 de novembro de 2008, que não estejam nem tenham sido parcelados até o dia anterior ao da publicação da Lei ni' 11.941, de 27 de maio Fl. 1183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 de 2009, poderão ser excepcionalmente pagos ou parcelados, no âmbito de cada um dos órgãos, na forma e condições previstas neste Capítulo. [---] Art.3º No caso de opção pelo parcelamento de que trata este Capítulo, a dívida consolidada será dividida pelo número de prestações que forem indicadas pelo sujeito passivo, não podendo cada prestação mensal, considerados isoladamente os parcelamentos referidos nos incisos 1 a V1do § 1“do art. 1°, ser inferior a: I - R$ 2.000,00 (dois mil reais), no caso de parcelamento de débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tipi, aprovada pelo Decreto n° 6.006, de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados, ainda que o parcelamento seja de responsabilidade de pessoa fisica; II - RS 50,00 (cinqüenta reais), no caso de pessoa fisica; e III - R$ 100,00 (cem reais), no caso dos demais débitos de pessoa juridica, ainda que o parcelamento seja de responsabilidade de pessoa fisica. §1º Até o mês anterior ao da consolidação dos parcelamentos de que trata o art.15, o devedor fica obrigado a pagar, a cada mês, prestação em valor não inferior ao estipulado neste artigo. §2º Após a consolidação, computadas as prestações pagas, o valor das prestações será obtido mediante divisão do montante do débito consolidado pelo número de prestações restantes, observada a prestação minima prevista neste artigo. [...] Art.4º Poderão ser pagos ou parcelados, na forma e condições previstas neste Capitulo, os saldos remanescentes de débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal (Refis), de que trata a Lei n” 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial (Paes), de que trata a Lei n” 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional (Paex), de que trata a Medida Provisória n° 303, de 29 de junho de 2006, e nos parcelamentos ordinários previstos no art. 38 da Lei n°8.212, de 1991, e nos arts. 10 a 14-F da Lei n" 10.522, de 2002, mesmo que tenha havido rescisão ou exclusão dos respectivos programas ou parcelamentos. [...] Art. 12. Os requerimentos de adesão aos parcelamentos de que trata esta Portaria ou ao pagamento à vista com utilização de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas da CSLL, na forma do art. 28, deverão ser protocolados exclusivamente nos sitios da PGFN ou da RFB na Internet, conforme o caso, a partir do dia 17 de agosto de 2009 até as 20 (vinte) horas (horário de Brasilia) do dia 30 de novembro de 2009, ressalvado o disposto no art. 29. §1º Os débitos a serem parcelados junto à PGFN ou à RFB deverão ser indicados pelo sujeito passivo no momento da consolidação do parcelamento. Fl. 1184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 §2º Em se tratando de pessoa jurídica, o requerimento de adesão deverá ser formulado em nome do estabelecimento matriz, pelo responsável perante o Cadastro Nacional da Pessoa Juridica (CNPJ). §3º Somente produzirão efeitos os requerimentos formulados com o correspondente pagamento da 1" (primeira) prestação, em valor não inferior ao estipulado nos arts. 3° e 9°, conforme o caso, que deverá ser efetuado até o último dia útil do mês em que for protocolado o requerimento de adesão. §4º Não havendo o pagamento da 1ª (primeira) prestação, na forma do §3º, o sujeito passivo que pretender aderir aos parcelamentos de que trata esta Portaria deverá efetuar novo requerimento até 30 de novembro de 2009. §5º Não Produzirão efeitos os requerimentos formalizados que não se enquadrem nas condições regulamentadas nesta Portaria. §6º O requerimento de adesão ao parcelamento: I - implicará confissão irrevogável e irretratável dos débitos abrangidos pelo parcelamento em nome do sujeito passivo, na condição de contribuinte ou responsável, configurará confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei n° 5.869, de 1] de janeiro de 1973 - Código de Processo Cívil (CPC) e sujeitará o requerente à aceitação plena e irretratável de todas as condições w estabelecidas nesta Portaria; e II - implicará expresso consentimento do sujeito passivo, nos termos do § 5° do art. 23 do Decreto n 70.235, de 6 de março de 1972, quanto à implementação, pela RFB, de endereço eletrônico para envio de comunicações ao seu domicílio tributário, com prova de recebimento. [...] Art. I3. Para aproveitar as condições de que trata esta Portaria, em relação aos débitos que se encontram com exigibilidade suspensa, o sujeito passivo deverá desistir, expressamente e de forma irrevogável, da impugnação ou do recurso administrativos ou da ação judicial proposta e, cumulativamente, renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundam os processos administrativos e as ações judiciais, até 30 (trinta) dias após o prazo final previsto para efetuar o pagamento à vista ou opção pelos parcelamentos de débitos de que trata esta Portaria. (Redação dada pela Portaria PGFN/RFB n° 11, de 11 de novembro de 2009) [---] §3º A desistência de impugnação ou recurso administrativos deverá ser efetuada mediante petição dirigida ao Delegado da Receita Federal de Julgamento ou ao Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme o caso, devidamente protocolada na unidade da RFB do domicílio tributário do sujeito passivo, no prazo previsto no caput, na forma do Anexo 1. §4º Somente será considerada a desistência parcial de impugnação e de recurso administrativos interpostos ou de ação judicial, se o débito objeto de desistência for passível de distinção dos demais débitos discutidos na ação judicial ou no processo administrativo. Fl. 1185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 [...] Art. 15. Após a formalização do requerimento de adesão aos parcelamentos, será divulgado, por meio de ato conjunto e nos sitios da PGFN e da RFB na Internet, o prazo para que o sujeito passivo apresente as informações necessárias à consolidação do parcelamento. §1º Somente poderá ser realizada a consolidação dos débitos do sujeito passivo que tiver cumprido as seguintes condições: I - efetuado o pagamento da 1ª (primeira) prestação até o último dia útil do mês do requerimento; e II - efetuado o Pagamento de todas as prestações previstas no 1°do art. 3° e no § 10 do art. 9° até a data da consolidação. §2º No momento da consolidação, o sujeito passivo que aderiu aos parcelamentos previstos nesta Portaria deverá indicar os débitos a serem parcelados, o número de prestações e os montantes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL a serem utilizados para liquidação de valores correspondentes a multas, de mora ou de oficio, e a juros moratórios. §3º O sujeito passivo que aderiu aos parcelamentos previstos nesta Portaria que não apresentar as informações necessárias à consolidação, no prazo estipulado em ato conjunto referido no caput, terá o pedido de parcelamento cancelado, sem o restabelecimento dos parcelamentos rescindidos, em decorrência do requerimento efetuado.” [...] O impugnante não traz prova de que tenha aderido ao mencionado parcelamento - menciona juntar documento consistente em “Informações Cadastrais do Contribuinte”, sem que nada com este conteúdo se verifique às fls. 843/948, apresentadas com sua impugnação - mas vê-se nos sistemas informatizados da Receita Federal que há notícia de sua opção em consultas à sua situação fiscal (fls. 951), o que opera em favor da veracidade de sua alegação. Neste contexto, confirmada a adesão, os débitos declarados nas retificadoras apresentadas em 28/01/2009, se estas produzissem algum efeito, seriam consolidados no referido parcelamento (art. 1° da Instrução Normativa RFB n° 968/2009 c/c o §1º, inciso I, deste mesmo dispositivo). Todavia, confirmada a exclusão da espontaneidade em razão do procedimento fiscal iniciado em face do sócio da pessoa jurídica, cumpre consignar que, para ver tais débitos parcelados, cabe ao contribuinte, se efetivamente participante do referido parcelamento, observar o disposto no art. 4° da Instrução Normativa RFB n° 968/2009, ou atentar para o prazo de desistência do litígio administrativo estendido pelo art. 2° da Portaria RFB/PGFN n“ 13/2009 (art. 2°). Assim, por todo o exposto, tem-se por inadmissível a arguição de incompetência da Delegacia de Fiscalização para constituição de créditos tributários já constituídos pelo contribuinte, os quais foram objeto de parcelamento, no ano-calendário de 2005, bem como a pretensão de ver declarados nulos os autos de infração em razão de sua opção pelo parcelamento concedido pela Lei n. 11.941/09. Fl. 1186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Quanto aos créditos tributários exigidos no ano-calendário 2004, com mais razão afasta-se a arguição de incompetência da Delegacia da Receita Federal de Fiscalização para constituição de créditos tributários objeto de parcelamento, no ano calendário de 2004, na medida em que o próprio contribuinte reconhece que não constituiu espontaneamente os débitos aqui lançados, invocando tão só a opção pelo parcelamento citado, a qual, ainda que confirmada, não teria efeitos sobre créditos tributários não constituídos como antes demonstrado. As disposições da Instrução Normativa RFB n° 968/2009 deixam claro que não basta tratar-se de débito vencido até 30/11/2008 para que sua inclusão no parcelamento se opere: é necessário que o contribuinte constitua espontaneamente este débito mediante entrega das declarações a que está obrigado, solicite sua inclusão quando relativo a período sob fiscalização, ou desista do litígio administrativo depois de sua formalização, para que a consolidação do débito no parcelamento ocorra. Passando aos questionamentos dirigidos à multa de oficio decorrente de fraude e majorada em dobro por falta de cumprimento de supostas intimações, limita- se o contribuinte a questionar sua aplicação dissociada de qualquer prova material de que a Impugnante tenha incidido nas normas agravantes, principalmente, no que tange à falta de atendimento às intimações. Centra, assim, sua defesa no fato de ter fornecido à Fiscalização todas as todas as informações necessárias da pessoa física e, relativamente à qualificação da penalidade, limita-se a dizer que a Fiscalização simplesmente não demonstrou cabalmente alguma das hipóteses do §2", do art. 44, da Lei n” 9.430/96, bem como nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n 4.502/64. Assim, importa reprisar que a autoridade lançadora expressamente motivou a aplicação da multa qualificada no percentual de 150% na conduta reiterada de oferecer à tributação nas DIPJ, apenas parcela reduzida da receita auferida em anos calendário consecutivos (2004, 2005 e 2006), o que evidencia a intenção dolosa da pessoa jurídica fiscalizada de evitar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a, deliberadamente, reduzir o montante do tributo devido. Tal proceder, associado ao fato de que ainda intencionalmente, desviou seus depósitos para contas de titularidade da pessoa fisica de seu sócio e inseriu elementos inexatos ou omitiu operações em sua DIPJ, caracterizou o evidente intuito de fraude definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei ri” 4.502/64, necessário para aplicação da multa no percentual de 150%, nos termos do art. 44, inciso II da Lei n° 9.430/96, na redação vigente à época dos fatos. Ausente qualquer argumento ou prova que desconstitua estas afirmações, e afastada a arguição de espontaneidade na declaração de débitos de 2005, e na dita opção pelo parcelamento dos débitos de 2004 e 2005, mantém-se a qualificação da penalidade, que eleva seu percentual de 75% para 150%. Quanto ao seu agravamento ao percentual de 225%, como dito, o impugnante aduz que forneceu todas as informações necessárias da pessoa física, que no caso é o sócio da pessoa jurídica e seu representante legal Nelson Luiz Bucater. Fl. 1187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Todavia, como se vê às fls. 141/163, as exigências feitas no Termo de Intimação Fiscal que lhe foi cientificado 04/08/2008, para atendimento em 20 (vinte) dias, somente foram objeto de resposta em 20/10/2008, depois da lavratura de dois Termos de Reintimação Fiscal, cientificados em 01/09/2008 e 19/10/2008. Registre-se que as informações ali solicitadas prestavam-se, justamente, a aferir a natureza das operações que deram ensejo aos depósitos bancários que, embora efetuados em sua conta bancária, eram de titularidade da pessoa jurídica aqui autuada, e inclusive se prestaram como lastro da presente exigência. E, mesmo cogitando que tal desídia, porque no curso do procedimento fiscal iniciado em face do sócio e representante legal da pessoa jurídica, não se presta como causa de agravamento da penalidade aqui aplicada, vê-se que relativamente à intimação lavrada em face da pessoa jurídica em 29/01/2009, a exigência de apresentação do Livro Caixa do ano calendário 2006 não foi atendida, bem como os extratos bancários do Banco Sudameris relativos aos períodos de 31/12/2004 a 31/12/2005 foram entregues de forma incompleta, o que resultou em nova intimação em 17/03/2009 (fls. 351/427). Posteriormente, ao apresentar de Forma incompleta também as informações exigidas por meio da Intimação lavrada em 28/04/2009 (e cientificada em 15/05/2009), o contribuinte foi novamente intimado a prestar tais esclarecimentos, somente atendendo ao solicitado em 29/06/2009 (fls. 464/483). Por fim, ao ser intimado a se manifestar acerca da apuração dos valores que comporiam a Receita Operacional da fiscalizada nos anos de 2004, 2005 e 2006 em 08/09/2009, o contribuinte solicitou sucessivas prorrogações de prazo, sendo-lhe deferido mais 30 (trinta) dias contados da solicitação de 16/10/2009 (fl. 592/593), que não foram observados, manifestando-se o contribuinte apenas em 30/ 11/2009 (fls. 595/604). Tais circunstâncias, por sua vez, foram descritas no Termo de Verificação Fiscal (fls. 707) e o impugnante nada alegou a respeito. Em tais condições, firmada está a hipótese objetivamente prevista na Lei n° 9.430/96 (alterada pela Lei n° 9.532/97), que enseja o agravamento da penalidade em 50%: “Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 7I, 72 e 73 da Lei n” 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. [...] § 2º As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por Fl. 1188DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: a) prestar esclarecimentos; b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei n°8. 383, de 30 de dezembro de 1991; c) apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. " [...]. (negrejou-se) Observe-se, ainda, que penalidades em iguais dimensões permanecem previstas na redação do referido dispositivo, alterada pela Lei n° 11.488/2007: “Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; 11 - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8° da Lei n° 7. 713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa fisica; b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. §1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n” 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. §2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § I °, serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38.” [...] (negrejou-se) Como se vê, o agravamento se impõe se o sujeito passivo não atender, no prazo marcado, a intimação para prestar esclarecimentos, fato comprovado como acima exposto. Observe-se, ainda, que tal penalidade tem por objetivo reparar Fl. 1189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 os prejuízos causados à Administração Pública com a necessidade de novas intimações e ampliação do tempo gasto com o procedimento fiscal, não se perquirindo de dolo ou intuito de fraude, ou mesmo da caracterização de óbice intransponível ao lançamento tributário. De toda sorte, como aqui também restou caracterizado o evidente intuito de fraude nas infrações que ensejaram a constituição do crédito tributário aqui exigido, regular se mostra o agravamento da multa de oficio de 150% para 225%. Prosseguindo no mérito, o interessado questiona utilização do coeficiente de 38,4% para determinação da base de cálculo do IRPJ e da ÇSLL. Entende que o correto seria a aplicação dos mesmos percentuais previstos para o lucro presumido, na medida em que suas receitas decorrem da prestação de serviço de construção civil com fornecimento de materiais pelo próprio empreiteiro. A autoridade lançadora fundamentou a aplicação do coeficiente de 38,4% nos seguintes dispositivos legais: Lei n° 9.249, de 1995 “Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995. §1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural; II - dezesseis por cento: a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo; b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso 111 do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2° do art. 29 da referida Lei; , III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; b) intermediação de negócios; c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza; d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring). Fl. 1190DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 §2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. §3º As receitas provenientes de atividade incentivado não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus. Art. 16. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no art. 15, acrescidos de vinte por cento. Parágrafo único. No caso das instituições a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei n° 8. 981, de 20 de janeiro de 1995, o percentual para determinação do lucro arbitrado será de quarenta e cinco por cento. Decreto n° 3.000, de l999 (RIR/99) Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art.394, II, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei n” 9.249, de 1995, art. 16, e Lei n" 9.430, de 1996, art. 27, inciso I). [...] Art.537. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 532 (Lei n° 9.249, de 1995, art. 24). Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o percentual mais elevado (Lei n° 9.249, de 1 995, art. 24, § 1º).” Nestes termos, os coeficientes de determinação do lucro presumido são adotados também para determinação do lucro arbitrado, mas acrescidos de 20%. O art. 528 do RIR/99, citado pelo impugnante, de fato, firma que as receitas omitidas devem ser consideradas na base de cálculo do IRPJ, e seu parágrafo único determina que esta inclusão se faça sob o coeficiente correspondente à atividade, no caso de lucro presumido: “Art. 528. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 519 (Lei n° 9.249, de 1995, art. 24). Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o percentual mais elevado (Lei n°9.249, de 1995, art. 24, §1º).” Todavia, ante a falta de entrega de sua escrituração à Fiscalização, impôs-se a aplicação do disposto no art. 530, III do RIR/99, como apontado no Auto de Infração (fl.724) e descrito no Termo de Verificação Fiscal: Fl. 1191DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano - calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n° 8.981, de 1995, art. 47, e Lei n° 9. 430, de 1996, art.1º): [...] III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527;” [...] O art. 527, parágrafo único, por sua vez, dispensa a pessoa jurídica optante pelo lucro presumido de manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial se no decorrer do ano - calendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária. É fato inconteste, porém, que o contribuinte não dispunha de nenhuma das duas formas de escrituração. Assim, nos termos do art. 532 do RIR/99, diversamente do que afirma o impugnante, constatada a atividade de prestação de serviços, sujeita ao coeficiente de 32%, o arbitramento dos lucros faz com que este coeficiente se eleve a 38,4%. Mas, além disso, assevera o recorrente que sua atividade estaria sujeita ao coeficiente de 8% para presunção do lucro, o que, nos termos antes citados, ensejaria o arbitramento ao coeficiente de 9,6%, inferior ao aqui aplicado. Já em relação à CSLL, o coeficiente aplicável, em seu entendimento, seria de 12%. Para fundamentar sua argumentação, reporta-se às ementas das seguintes soluções de consulta: “SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 471 de 19 de Dezembro de 2008 - DISIT/SRRF/7ª RF ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ EMENTA: LUCRO PRESUMIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL POR EMPREITADA. As receitas decorrentes da construção civil por empreitada com fornecimento, pelo empreiteiro, de todos os materiais indispensáveis à consecução da atividade contratada, os quais serão incorporados à obra, estão sujeitas à aplicação do percentual de oito por cento na determinação da base de cálculo do Imposto de Renda, no Lucro Presumido. No caso de empreitada com fornecimento parcial de materiais pelo empreiteiro ou de empreitada unicamente de mão de obra, o percentual aplicável é de 32%. SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 135 de 23 de Dezembro de 2008 - DISIT/SRRF/8ª RF ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa jurídica - IRPJ EMENTA: EMPREITADA. CONSTRUÇÃO CIVIL. LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAL. RECEITA BRUTA. O percentual a ser aplicado na apuração da base de cálculo do imposto no lucro presumido é de 8 % (oito por cento) Fl. 1192DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 sobre a receita bruta relativa à empreitada para a execução de obras de construção civil somente quando, nessa contratação por empreitada de construção civil, na modalidade total, o empreiteiro fornecer todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra. Na hipótese de o material ser fornecido, em parte ou no todo, pelo contratante da obra, o percentual a ser aplicado será de 32% (trinta e dois por cento). SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 135 de 23 de Dezembro de 2008 - DISIT/SRRF/8ª RF ASSUNTO: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL EMENTA: EMPREITADA. CONSTRUÇÃO CIVIL. LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAL. RECEITA BRUTA. As receitas decorrentes da atividade de construção civil por empreitada, com fornecimento de todos os materiais pelo empreiteiro, estão sujeitas ao percentual de 12% (doze por cento) na determinação da base de cálculo da CSLL no lucro presumido. Na hipótese de o material ser fornecido, em parte ou no todo, pelo contratante da obra, o percentual a ser aplicado será de 32% (trinta e dois por cento).“ (negrejou-se) O conceito de obras de construção civil ampliado, consoante o item 7.02 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar n° 116, de 31/07/2003, de âmbito nacional, envolve a prestação dos serviços de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos. Na mesma esteira, o Ato Declaratório COSIT n° 30, de 14 de outubro de 1999, apesar de tratar da vedação da opção pelo Simples aplicável à atividade de construção de imóveis, também aproveita a esta definição pois estipula que: “A atividade de construção de imóveis, abrange as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil, tais como: 1. a construção, demolição, reforma e ampliação de edificações; 2. sondagens, fundações e escavações; 3. construção de estradas e logradouros públicos; 4. construção de pontes, viadutos e monumentos; 5. terraplenagem e pavimentação; 6. pintura, carpintaria, instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e azulejos, colocação de vidros e esquadrias; e 7. quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo.” Ainda, segundo o Vocabulário Jurídico, de De Plácido e Silva, empreitada “é o contrato em virtude do qual um dos contratantes comete a outro a execução de determinado serviço, mediante certa retribuição proporcional ao serviço executado, ou a que for ajustada.[...]. Apresenta-se como modalidade de contratação de serviços. No entanto, contrato especial, distingue-se da Fl. 1193DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 contratação ou serviço assalariado, porque na empreitada não é o dono do serviço quem o dirige e paga, mas a pessoa quem se encarregou de executá-lo, que é quem dirige e por conta de quem se tomam outras pessoas que o vão auxiliar na incumbência. [...] E quando o empreiteiro fornece o material, procuram caracterizá-la como contrato de compra e venda. Mas este fato não desvirtua nem altera a essência da empreitada, que o fornecimento de material, conforme preço previamente fixado em orçamento, não teria poder para que o empreiteiro vendesse a obra construída ao próprio dono dela, pois que venderia, contrariamente aos princípios de direito, o que é alheio.” Para compreender melhor o significado do emprego de materiais, há que se recorrer aos conceitos contidos na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil (CC), que, em seus arts. 610 a 626, trata do contrato de empreitada. Da leitura destes dispositivos legais, verifica-se, por exemplo, que na empreitada com fornecimento de materiais, o empreiteiro responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, em razão dos materiais empregados na obra. Isto indica que os materiais a que se refere este artigo são aqueles incorporados à obra, e não os instrumentos de trabalho utilizados ou os materiais consumidos na execução da obra. Ainda, a fim de esclarecer qual seria o significado de “emprego” do material, cite-se o art. 84 do CC, o qual define que os materiais destinados à construção, enquanto não forem empregados , conservam a sua qualidade de móveis, readquirindo essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio. Como se pode observar, o emprego de material refere-se à utilização do material de modo a incorporá-lo à construção, tanto que, após ser empregado, perde a qualidade de bem móvel. Note-se que os bens móveis, de acordo com a definição do art. 82, são aqueles bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia. Nos elementos juntados aos autos há evidências de que o contribuinte prestava serviços de construção civil. Contudo, como destacado, para fazer jus a um coeficiente reduzido de presunção do lucro, é necessário que o empreiteiro forneça todos os materiais necessários à execução da construção civil por empreitada. E isto porque a Instrução Normativa SRF n° 480, de 2004, expressou o seguinte entendimento acerca do conceito de construção civil por empreitada: “Art.1º Os órgãos da administração federal direta, as autarquias, as fundações federais, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades em que a União, direta ou indiretamente detenha a maioria do capital social sujeito a voto, e que recebam recursos do Tesouro Nacional e estejam obrigadas a registrar sua execução orçamentária e financeira no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi) reterão, na fonte, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Juridica (IRPJ), a Contribuição Social sobre 0 Lucro Liquido (CSLL), a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e a Contribuição para o PIS/Pasep sobre os pagamentos que efetuarem às pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras, observados os procedimentos previstos nesta Instrução Normativa. [---] § 7°. Para os fins desta Instrução Normativa considera-se: Fl. 1194DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 I - serviços prestados com emprego de materiais, os serviços contratados com previsão de fornecimento de material, cujo fornecimento de material esteja segregado da prestação de serviço no contrato, e desde que discriminados separadamente no documento fiscal de prestação de serviços; II - construção por empreitada com emprego de materiais, a contratação por empreitada de construção civil, na modalidade total, fornecendo o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra.” E, embora a mesma Instrução Normativa tenha inicialmente firmado que tais disposições não alterariam a aplicação dos percentuais de presunção para efeito de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas as pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos no art. 15 da Lei n 9.249, de 1995, a Instrução Normativa SRF n° 539, de 2005 reformou este entendimento relativamente à construção por empreitada: “Art. 32. As disposições constantes nesta Instrução Normativa: (Redação dada pela IN SRF n°539, de 25 de abril de 2005) I - alcançam somente a retenção na fonte do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, realizada para fins de atendimento ao estabelecido nos arts. 64 da Lei n° 9.430, de 1996, e 34 da Lei n” 10.833, de 2003; (Incluído pela IN SRF n° 539, de 25 de abril de 2005) II - não alteram a aplicação dos percentuais de presunção para efeito de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas as pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos no art. 15 da Lei n° 9.249, de 1995, exceto quanto aos serviços de construção por empreitada com emprego de materiais, de que trata o inciso 11 do art.1º, e aos serviços hospitalares, de que trata o art. 27. (Incluído pela IN SRF n° 539, de 25 de abril de 2005).” (negrejou-se) Neste sentido, prevalece o entendimento de que o coeficiente de 32% para fins de determinação do lucro presumido somente é afastado se a prestação de serviços de o construção civil estiver associada ao fornecimento, pelo empreiteiro, de todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra. Por sua vez, no presente caso, a autoridade lançadora, acolhendo as alegações do fiscalizado, firmou a conexão dos valores aqui tributados com os contratos e orçamentos juntados às fls. 181/328, como se observa no Termo de Verificação Fiscal à fl. 707: “Em 06/04/2009 a fiscalizada apresentou o restante dos extratos bancários solicitados e planilha informando a origem dos depósitos (fls. 436 a 459). A maioria das explicações estava calcada na execução de construções/reformas executadas pela empresa e cujos valores não foram informados em DIPJ/2006 n. 1012499 - original (fl s.333 a 341). Mesmo após a apresentação de justificativas pela fiscalizada observou-se que os valores totais da contratação de várias obras (conforme detalhado em emails/contratos de folhas n° 181 a 328) não estavam apontados nos extratos. Para esclarecer se os valores foram recebidos de outra forma, essa fiscalização solicitou que o contribuinte informasse de que forma foram recebidos os Fl. 1195DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 valores devidos por cada uma das obras, que estavam informados nos orçamentos apresentados (fls.473 a 474). Em resposta o contribuinte apontou o recebimento de parte dos valores, reintimado em 22/06/2009 informou que os valores restantes haviam sido recebidos em outros anos (fl n° 483). Instado a fazer prova de tal alegação e a apresentar os DARF do recolhimento de tributos e contribuições federais, informou que a CNB ENGENHARIA LTDA até aquela data não havia efetuado qualquer recolhimento de tributos e contribuições federais referente ao ano- calendário 2005 (fl. 486) e apresentou extratos bancários dos anos de 2004 e 2006 onde haviam sido depositados os demais valores referentes a obras executadas pela empresa (fls.496 a 547). Com base nos documentos apresentados foi gerada planilha anexa ao Termo de Intimação Fiscal datada de 08/10/2009 (fls.584 a 588) onde se solicitava que a fiscalizada se manifestasse sobre a apuração de valores que comporiam a Receita Operacional da fiscalizada nos anos de 2004, 2005 e 2006. Após sucessivas solicitações de prorrogação de prazo (fl n° 595) e apontou pequenas discrepâncias que foram acatadas, no restante o contribuinte concordou com os valores apurados. Sem mais, essa fiscalização encerrou a fase de coleta de informações referentes à sua formação de convicção.” E tais contratos/orçamentos juntados às fls. 181/328, em sua maioria, não fazem referência ao fornecimento integral de todos os materiais necessários à execução da obra e nenhum compromisso é firmado expressamente neste sentido. Há, apenas, previsão de atividades exclusivamente de execução de serviços (fl. 189), ou de fornecimento dos materiais associado à execução do serviço, o que permite concluir que o empreiteiro não se responsabilizava pela aquisição dos materiais nos casos em que apenas executava os serviços. Constam dos autos, inclusive, documentos que expressamente consignam os materiais que ficariam a cargo do cliente (fls. 184, 187, 194, 205, 211, 226, 230, 248, 253, 257/261, 269, 284, 293, 297, 304, 307 e 328). De fato, apenas em uma das obras, aliás a única objeto de contrato de prestação de serviços (as demais estão formalizadas apenas em orçamentos), há disposição contratual expressa no sentido de que a contratada (CNB Engenharia Ltda) seria responsável por todos os materiais necessários para execução da obra. Trata-se de Contrato de Prestação de Serviço para Construção que fazem Jorge Mahfuz e CNB Engenharia, do qual consta à fl. 216: “QUINTA: A realização de todas as atividades descritas na cláusula anterior será responsabilidade da Contratada a quem caberá fornecer todo o material e mão de obra que se fizerem necessários dentro dos critérios especificados no projeto, respondendo pelos encargos e obrigações decorrentes da contratação da mão de obra que vier a empregar.” [...] O impugnante, por sua vez, apenas alega que prestaria serviços de construção civil, fato inconteste nestes autos, sem provar que nestes seria responsável pelo Fl. 1196DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 fornecimento de todos os materiais necessários às obras. Afirma que atenderia à condição de fornecimento integral de materiais, e que teria fornecido cópias de todos os documentos comprobatórios das aquisições de materiais. Todavia, a prova dos materiais adquiridos não é suficiente para demonstrar o atendimento à condição legal para fazer jus ao coeficiente minorado. Estipulando os contratos/orçamentos que outros materiais ficariam a cargo dos clientes, ou que a empresa fiscalizada se comprometeria apenas com a execução de serviços, sem firmar a obrigação de fornecimento de materiais em todas as tarefas previstas, impõe-se concluir que os materiais que ficaram a cargo do empreiteiro não são os únicos necessários para a atividade de construção civil por ele exercida. Assim, cumpriria ao interessado demonstrar não só os materiais que foram aplicados nas obras por ele executadas, mas também especificar quem os forneceu, para provar sua alegação de que as atividades por ele exercidas se caracterizariam como de construção por empreitada total, a ensejar um menor coeficiente de apuração do lucro. E, sendo tal prova de natureza documental, cumpre observar que o Decreto n° 70.23 5/72 assim dispõe: “Art.16. A impugnação mencionará: [...] III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; [...] §4º. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direita superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. [...]” Registre-se, por oportuno, que as evidências de, na maioria dos contratos, haver material fornecido pelo empreiteiro, ao menos em parte, para execução dos serviços, exigem uma abordagem sobre o que dispunha o Ato Declaratório Normativo COSIT n° 06/97, relativamente à atividade de construção por empreitada. Sua redação era a seguinte: “Percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do imposto de renda mensal na atividade de construção por empreitada. 0 COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 147, inciso 111, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda nº 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o disposto no art. 15 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 3° da IN SRF n” 11, de 21 de Fl. 1197DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 fevereiro de 1996, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que: I - Na atividade de construção por empreitada, o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do imposto de renda mensal será: a) 8% (oito por cento) quando houver emprego de materiais, em qualquer quantidade; b) 32% (trinta e dois por cento) quando houver emprego unicamente de mão- de- obra, ou seja, sem o emprego de materiais. II - As pessoas jurídicas enquadradas no inciso I, letra "a", deste Ato Normativo, não poderão optar pela tributação com base no lucro presumido. PAULO BALTAZAR CARNE1R0” (negrejou-se) Como se vê, para fins de determinação das estimativas devidas pelos contribuintes sujeitos à tributação do IRPJ segundo a sistemática do lucro real, admitiu-se que o coeficiente de 32% para presunção do lucro ficasse restrito aos casos em que a atividade de construção por empreitada fosse unicamente de mão-de-obra, permitindo-se a presunção do lucro a 8% se houvesse o emprego de materiais em qualquer quantidade. Observe-se que o inciso II do referido Ato Declaratório demonstra que não se cogitava, ali, que tal tributação ensejasse uma apuração definitiva, na medida em que as construtoras estavam obrigadas ao lucro real, com necessário confronto de receitas e despesas para fins de incidência do IRPJ e da CSLL. Todavia, a partir da Lei n° 9.718/98 tal obrigação, presente na Lei n° 8.981/95, deixou de existir: [...] Assim, ao se admitir que as empresas de construção civil optassem pela tributação com base no lucro presumido, poder-se-ia entender que restou ampliado o alcance do Ato Declaratório Normativo COSIT n° 06/97, que antes se limitava aos efeitos do empréstimo das disposições do art. 15 da Lei n° 9.249/95 para fins de apuração das estimativas de IRPJ, e a partir de então passou a alcançar os efeitos deste mesmo dispositivo para determinação do lucro presumido das empresas de construção civil que por ele optassem, com consequente reflexo no lucro arbitrado para esta mesma atividade, como já explicitado. Esta ampliação, por sua vez, também surtiria efeitos na apuração da CSLL, na medida em que a exigência desta, consoante apontado no Auto de Infração correspondente, passou a estar fundamentada nos seguintes dispositivos legais: [...] Aqui, porém, está-se frente a contribuinte que manteve suas receitas ocultas, ao movimentar seus recursos em conta bancária em nome de seu sócio, apresentando declarações com valores irrisórios, e ainda reconheceu não Fl. 1198DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 manter qualquer escrituração correspondente a suas atividades. Daí o lançamento promovido em 2009, após significativo lapso de tempo da publicação da Instrução Normativa SRF n° 539/2005 - no qual ele se manteve inerte, até que em 28/O1/2009 pretendeu retificar declarações quando já não dispunha mais de espontaneidade para tanto em razão do procedimento fiscal iniciado em face de seu sócio -, não lhe aproveitando, por tais razões, qualquer exclusão de penalidade ou juros de mora pela aplicação de entendimento divergente da interpretação que ao final foi formalizada no referido ato normativo. Está evidente que o contribuinte não agiu de boa-fé, sendo cabíveis a multa de oficio qualificada e agravada, além dos juros de mora, em reparação à sua conduta fraudulenta de nada recolher, além da desídia no atendimento às intimações para prestar esclarecimentos no curso da ação fiscal. Correta, assim, a exigência que adotou o coeficiente de 38,4% para arbitramento da base de cálculo do IRPJ, e o coeficiente de 32% para arbitramento da base de cálculo da CSLL, tendo por referência receitas omitidas nos anos-calendário de 2004 e 2005. Ainda com referência à quantificação da exigência, aponta o impugnante que a autoridade lançadora teria considerado em duplicidade o valor de R$ 10.900,00 no mês de competência de dezembro de 2005, no Anexo II. [...] Conclui-se, portanto, que há efetivamente erro de fato na apuração da omissão de receita verificada em dezembro/2005, devendo ser retificada a exigência para reduzi-la em R$ 10.900,00 neste período, com consequente recálculo de todos os tributos aqui exigidos, como a seguir demonstrado: [...] No tocante aos questionamentos indiretamente dirigidos à imputação de responsabilidade solidária aos sócios da pessoa jurídica, e consistentes no pedido de exclusão do arrolamento dos bens destes para garantia do crédito tributário aqui lançado, esclareça-se imprópria é a pretensão de, em nome da pessoa jurídica, questionar tal matéria. [...] Desse modo, em caso de pluralidade de sujeitos no polo passivo do lançamento tributário, cada qual poderá defender-se em nome próprio da exigência fiscal assim constituída, quer pessoalmente quer por meio de representante regularmente constituído nos autos, por competente instrumento de mandato. E, no presente caso, somente se verifica nos autos procuração outorgada pela pessoa jurídica autuada ao advogado subscritor da peça de defesa de fls. 786/843, apresentada nos termos seguintes: “CNB ENGENHARIA LTDA; pessoa jurídica de direito privado, com sede na Praça das Flores, n°54, 2" andar, sala 7, Alphaville, Barueri, SP, CEP n°06453-011, inscrito no CNPJ/MF sob n° 55.139.125/0001-99, por meio de seu advogado e procurador constituído (instrumento de mandato anexo), e-mail walter@ƒbritto.adv. br, com escritório na Alameda Santos, n. 455, 16º andar, Fl. 1199DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 conjunto 1610, Jardins, São Paulo, SP, CEP 1419-000, inconformado com a lavratura dos presentes autos de infração, vem, perante V.Sa., com supedâneo no Decreto n° 70.235/72 e legislação pertinente, no prazo legal, apresentar a sua IMPUGNAÇÃO, e o faz com base nas razões de fato e de Direito a seguir articuladas:” [...] De outro lado, verifica-se que o lançamento foi formalizado simultaneamente com a atribuição de solidariedade aos sócios inicialmente mencionados, por meio de Termos próprios, cientificados aos responsáveis (fls. 769/774). Ademais, a discordância da pessoa jurídica quanto à atribuição de responsabilidade a seus sócios e administradores além de traduzir a existência, época dos fatos, de interesse econômico comum entre eles, mostra-se, ao mesmo tempo, incompatível com os interesses da própria pessoa jurídica em ver liquidado, pelo responsável, o crédito tributário lançado. De toda forma, não cabe, em sede de julgamento, apreciar oposição jà imputação de responsabilidade aos sócios da pessoa jurídica, na medida em que esta não detém legitimidade, e nem interesse, para tanto. Assim, nesta parte, não se conhece da impugnação. Por fim, quanto às referências ao caráter confiscatório da penalidade aplicada, cumpre observar que, restando evidenciada a falta de recolhimento de tributos devidos pelo contribuinte, com evidente intuito de fraude, e ainda deixando o contribuinte de , atender à intimações no prazo marcado, caracterizados estão os fato que, previstos na Lei n° 9.430/96, ensejam a aplicação da multa de oficio no percentual de 225%, como já antes explicitado. Da mesma forma, a aplicação da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora está expressamente prevista em lei. Com efeito, o art. 161 do Código Tributário Nacional outorga à lei a faculdade de estipular os juros de mora incidentes sobre os créditos não integralmente pagos no vencimento, estabelecendo o parágrafo 1° do referido artigo que os juros serão calculados à taxa de 1% ao mês, se não for fixada outra taxa. E a taxa Selic tem previsão de aplicabilidade no artigo 61, §3° da Lei n° 9.430/96. Aliás, também tratando deste tema, já existe a Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, como segue: “Súmula CARF nº 4 - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.” [...] Enquanto a norma não é declarada inconstitucional pelos órgãos competentes do Poder Judiciário e não é expungida do sistema normativo, tem presunção de validade, presunção esta que é vinculante para a administração pública. Portanto, é defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original, reconhecer alegação de inconstitucionalidade de disposições que fundamentam o lançamento, ainda que sob o pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto. Fl. 1200DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 E acrescente-se que o dever de observância abrange também as normas complementares editadas no âmbito da Secretaria da Receita Federal - SRF, expresso em atos tributários e aduaneiros, conforme expressa disposição da Portaria do Ministro da Fazenda n° 58, de 17 de março de 2006, in verbis: “Art. 7° O julgador deve observar o disposto no art. 116, III da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, bem assim o entendimento da Secretaria da Receita Federal (SRF) expresso em atos tributários e aduaneiros.” Confirmando este posicionamento, já foi editada Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, dispondo, in verbis: “Súmula CARF nº 2 - O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Por oportuno, esclareça-se, apenas, que a penalidade aqui aplicada não decorre, apenas, de mora, sendo imprópria a alegação de sua sobreposição em relação aos juros de mora, de modo a caracterizar, no entendimento do contribuinte, bis in idem contrário ao Direito e inválido perante o ordenamento jurídico brasileiro. Diferentes são as faltas que motivam a aplicação das multas punitivas e moratórias. As multas punitivas, entre as quais inclui-se a multa de oficio prevista nos incisos I e II do art. 44 da Lei n° 9.430/96, estão voltadas, precipuamente, para a punição de infração legalmente tipificada, e as multas não-punitivas, compensatórias, direcionam-se ao simples ressarcimento pelo atraso na prestação de obrigação pecuniária já devidamente constituída. Enquanto aquelas buscam intimidar, estas visam, tão somente, a compensação pelo cumprimento da obrigação em atraso. No presente caso, a movimentação financeira do contribuinte foi mantida em conta de titularidade dos sócios, restando assim oculta, ao passo que as declarações de rendimentos apontavam receitas auferidas de valores irrisórios. Necessária se tomou a atuação do Fisco, investigando e reunindo as provas necessárias à constituição do crédito tributário, com a consequente aplicação da penalidade em face da infração cometida pelo contribuinte, qualificada em razão do evidente intuito de fraude e agravada por sua conduta desidiosa no curso do procedimento fiscal. Encerrando a apreciação da defesa, esclareça-se, que: O pedido de diligência contido ao final da impugnação, além de não atender aos requisitos formais do art. ló, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72 - não formula quesitos, nem indica perito - é também impreciso quanto à sua motivação, não podendo ser conhecido. Demais disto, as provas exigidas para modificação do lançamento nos termos aventados na impugnação, como já se disse, são de natureza documental e deveriam ter sido trazidas no momento da defesa. Assim, não restando dúvida quanto à conduta do autuado, nem quanto à definição do fato tributável ou à determinação do crédito exigido, a diligência, além de não observar a forma, se mostra desnecessária; O pedido de sustentação oral quando do julgamento de eventual recurso à instância superior deve ser veiculado em recurso voluntário que eventualmente Fl. 1201DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 venha a ser apresentado contra esta decisão, sendo esta autoridade incompetente para apreciá-lo; O pedido de que intimações sejam dirigidas ao procurador constituído nos autos, é inviável, pois, nos termos do art. 23 do Decreto n° 70.235/72, a intimação dos atos administrativos deve ser feita ao sujeito passivo e, quando postal, dirigida ao domicílio por ele eleito. Por fim, registre-se que o impugnante nada opõe à exigência de multa por distribuição indevida de lucros, de forma que a exigência deve ser apartada destes autos para que se prossiga na cobrança desta parcela incontroversa. Diante do exposto, o presente voto é no ,sentido de RECEBER a impugnação de fls. 786/842, por tempestiva, e JULGA-LA PARCIALMENTE PROCEDENTE, para MANTER PARCIALMENTE as exigências, conforme quadro ao final deste voto. EDEL EREIRA BESSA Relatora DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada em 25 de fevereiro de 2010 da decisão de piso, a Interessada apresentou recurso voluntário em 29 de março de 2010, onde, como matéria inovadora, rebate a afirmação de matéria não impugnada pela decisão de piso. No mais, traz argumentos idênticos aos apresentados na peça impugnatória. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário apresentado, dele conheço. Conforme relatoriado, cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte interpõe recurso voluntário, no qual repete a argumentação apresentada na Impugnação, ora transcrita na decisão recorrida, então apreciada por aquela instância. Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos. Fl. 1202DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 De forma que, me utilizo da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do parágrafo 3º do art.57 do Regimento Interno do CARF: Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] Parágrafo 1º. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] 3º. A exigência do Parágrafo 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017). A seguir o voto condutor do Acórdão, que transcrevo: Voto A impugnação preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dela se conhece. O interessado aborda inicialmente os requisitos de um procedimento fiscal regular, centrando foco na necessidade de busca da verdade material, com ampla instrução probatória, cujo ônus é da autoridade lançadora, de forma a demonstrar inequivocamente a ocorrência do fato juridico tributário, inclusive com regular ciência dos atos ao fiscalizado. Nestas preliminares, contudo, não aponta, especificamente, qualquer vicio no procedimento fiscal impugnado. De outro lado, os fatos descritos no relatório e as demais informações do Termo de Verificação Fiscal evidenciam que o procedimento desenvolvido, longe de se constituir em agir desorientado, tormentoso, secretamente traçado pelo agente fiscal e com vistas a um fim incerto e indeterminado, se mostrou regular, além de precisamente direcionado à apuração das infrações que restaram imputadas ao contribuinte, as quais estão claramente descritas no Termo e nos Demonstrativos que acompanham os Autos de Infração. De fato, a autoridade lançadora primou por dar pleno conhecimento ao contribuinte das investigações realizadas, intimando-o sucessivas vezes desde o procedimento fiscal iniciado em face do sócio titular da conta bancária na qual foram movimentados recursos da empresa fiscalizada. Dessa forma reuniu, ao longo dos 21 (vinte e um) meses que durou o procedimento (13/03/2008 a 15/12/2009), os elementos com base nos quais o lançamento foi efetuado. Não bastasse isso, o Termo de Verificação Fiscal foi elaborado com clareza solar, concatenando fatos e conseqüências, de forma a não deixar dúvidas acerca das provas reunidas e dos fatos tributários a partir delas construídos, para exigência dos tributos lançados. Fl. 1203DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Ou seja, mediante regular cientificação do fiscalizado, durante tempo mais do que razoável, a Fiscalização se desincumbiu do ônus probatório que a lei lhe atribui, sendo totalmente desnecessária a referência, na defesa, a estes requisitos, sob a alegação de que não cabe ao autuado adivinhar porque está sendo autuado. Tanto o é que o impugnante demonstra ter compreendido todos os argumentos da Fiscalização, os quais, quando irrefutáveis, foram objeto de mera negação geral, desprovida de fundamentos, ou de implícita aceitação, em razão do questionamento apenas de aspectos relacionados à formalização do crédito tributário, e não de seu mérito. Assim, resta evidente que não houve qualquer prejuízo à defesa do interessado. Passando ao mérito, o contribuinte afirma a incompetência da Delegacia de Fiscalização para constituição de créditos tributários já constituídos pelo contribuinte, os quais foram objeto de parcelamento, no ano-calendário de 2005. lnfere-se de sua argumentação que seria espontânea a entrega da DIPJ/2006 e das DCTF/2005, na medida em que o procedimento fiscal, até então, era desenvolvido na pessoa fisica de seu sócio. Às fls. 02/06 vê-se que o Termo de Início de Ação Fiscal em face da CNB Engenharia somente foi lavrado em 05/01/2009, e sua ciência ao contribuinte, por via postal, foi infrutifera, após as tentativas efetuadas em 08/01/2009, 09/01/2009 a 13/01/2009. Na seqüência, em 28/01/2009, a empresa apresentou DIPJ retificadora, conforme consta às fls.332/350, bem como DCTF retificadoras conforme fls. 902/947. Por sua vez, apenas em 29/01/2009 deu-se a ciência pessoal do Termo de Inicio antes referido (fl. 351/352). A DIPJ retificadora passou a apresentar valores apurados a titulo de IRPJ e CSLL, na sistemática do lucro presumido, os quais foram também reproduzidos nas DCTF, e nestas acompanhados de valores declarados a titulo de COFINS e de Contribuição ao PIS em todos os meses de 2005. Os débitos informados em tais declarações, porém, são inferiores aos aqui lançados para os mesmos períodos, como abaixo demonstrado: Fl. 1204DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 De toda sorte, como bem ressalta a Fiscalização, as operações que deram ensejo a tais lançamentos já se encontravam sob análise no procedimento fiscal desenvolvido em face de Nelson Luiz Bucater, titular da conta bancária na qual foram movimentadas as receitas percebidas pela pessoa jurídica da qual é sócio. O Termo de Início de Ação Fiscal a ele cientificado por via postal em 13/03/2008 era precisamente direcionado à verificação das operações realizadas no ano-calendário 2005, e exigiu, dentre outros elementos, a documentação comprobatória dos rendimentos percebidos naquele ano, além do Livro Caixa (fls. 07/10). Na seqüência, em 12/06/2008, o contribuinte já havia sido cientificado de outra intimação para apresentação dos extratos bancários de todas as contas-correntes mantidas pelo contribuinte (isoladamente ou em conjunto com quem quer que seja), no Brasil e no exterior, nos períodos de 31/12/2004 a 3]/12/2005, incluindo os extratos de contas nos Bancos BRADESCO, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIBANCO, SUDAMERIS E SANTANDER (fls. 12/13). E, na medida em que nestas contas restou apurada a movimentação de recursos de titularidade da empresa aqui autuada, claro está que a espontaneidade não só da pessoa fisica, como da pessoa jurídica, ja se encontrava excluída em razão do disposto no Decreto n° 70.235/72: “Art. 7° O procedimento fiscal tem início com: I - o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; [...] § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.” [...] Se não desde 13/03/2008, ao menos a partir de 12/06/2008, a pessoa jurídica aqui autuada já se caracterizava como um dos demais envolvidos nas infrações verificadas em razão da intimação antes lavrada, restando patente a exclusão Fl. 1205DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 de sua espontaneidade em relação aos atos anteriores, relacionados à matéria sob fiscalização, independentemente de qualquer intimação em seu nome. Nestes termos, não prospera a pretensão do contribuinte de ver reconhecido algum efeito do art. 138 do CTN por inexistir, naquele momento qualquer fiscalização em andamento com relação à pessoa jurídica. Recorde-se, ainda, que consoante afirma a autoridade lançadora, a empresa fiscalizada não efetuou qualquer recolhimento para poder pretender a exclusão total das penalidades, conferida apenas àqueles que espontaneamente denunciam suas infrações e recolhem o tributo devido, com os acréscimos moratórios pertinentes. Ao contrário, afirma que optou pelo parcelamento concedido pela Lei n° 11.941/09, e ainda assim pretende ver afastada a penalidade aplicada, desconsiderando que o Código Tributário Nacional determina que, relativamente à exclusão de crédito tributário, a interpretação deve ser literal: “Art.111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. [...] Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, & quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.” E, especificamente quanto à alegação de que somente a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional seria competente para cobrar créditos tributários previamente declarados, esclareça-se que, especialmente em razão do art. 18 da Medida Provisória n° 135/2003, convertida na Lei n° 10.833/2003, o qual limitou a aplicação do art. 90 da MP n. 2.158-35/2001 à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida, o lançamento de débitos declarados seria dispensável. Contudo, ainda que fosse este o caso, uma vez formalizado o lançamento de débitos declarados, não haveria porque declarar sua nulidade, na medida em que o Decreto n° 70.235/72 apenas prevê esta conseqüência nas seguintes hipóteses: “Art. 59 - São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” Fl. 1206DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Por sua vez, o art. 142 do Código Tributário Nacional expressamente confere à autoridade administrativa a competência indelegável e privativa de formalizar o lançamento. E esta autoridade, nos termos da Lei n° 10.593, de 2002, art. 6° (com a redação dada pela Lei n° 11.457, de 2007), e do Decreto n° 6.641, de 2008, é o auditor fiscal da Receita Federal. Logo, verificando a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou o descumprimento de uma obrigação tributária acessória, tem ele o dever indeclinável de promover o lançamento. Diante destas disposições, e ainda considerando que a espontaneidade da pessoa jurídica estava excluída, a autoridade fiscal, constatando que não houve recolhimento dos tributos, lavrou o auto de infração em comento, com a observância dos requisitos prescritos na legislação tributária, o que constitui um documento perfeitamente hábil para formalizar os valores devidos a titulo de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e COFINS, cabendo apenas à administração tributária cuidar de evitar que o crédito tributário seja cobrado em duplicidade, o que já se providenciou mediante representação para que o SECAT da DRF/Barueri desconsiderasse as DCTF retificadoras apresentadas (fl. 709). Registre-se, por fim, que a desconsideração das DCTF retificadoras tem amparo, também, na Instrução Normativa RFB n° 903/2008, que assim dispunha à época de sua apresentação: “Art. 11. A alteração das informações prestadas em DCTF será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. §1º A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindo-a integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados. §2º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os débitos relativos a impostos e contribuições: I - cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em DAU, nos casos em que importe alteração desses saldos; II – cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU; ou III - em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada de início de procedimento fiscal. [...] (negrejou-se) Por sua vez, a legislação acerca do parcelamento invocado pelo interessado assim dispõe: Lei n° 11.941, de 2009 Fl. 1207DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Art.1º Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, de que trata a Lei ng 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial - PAES, de que trata a Lei ng 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional - PAEX, de que trata a Medida Provisória n 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei na 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias- primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do In1posto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto n 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados. §1º O disposto neste artigo aplica-se aos créditos constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, inclusive os que foram indevidamente aproveitados na apuração do IPI referidos no caput deste artigo. §2º Para os ƒins do disposto no caput deste artigo, poderão ser pagas ou parceladas as dividas vencidas até 30 de novembro de 2008, de pessoas físicas ou jurídicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou não, inscritas ou não em dívida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento, assim considerados: [...] IV - os demais débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. [...] §4º O requerimento do parcelamento abrange os débitos de que trata este artigo, incluídos a critério do optante, no âmbito de cada um dos órgãos. §5º (VETADO) §6º Observado o disposto no art. 32 desta Lei, a dívida objeto do parcelamento será consolidada na data do seu requerimento e será dividida pelo número de prestações que forem indicadas pelo su/'eito passivo, nos termos dos §§ 2º e 5º deste artigo, não podendo cada prestação mensal ser inferior a: I - R$ 50,00 (cinquenta reais), no caso de pessoa fisica; e II - R$ 100,00 (cem reais), no caso de pessoa jurídica. [...]- Fl. 1208DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 § 11. A pessoa jurídica optante pelo parcelamento previsto neste artigo deverá indicar pormenorizadamente, no respectivo requerimento de parcelamento, quais débitos deverão ser nele incluídos. [---] § 15. A pessoa fisica responsabilizada pelo não pagamento ou recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica poderá efetuar, nos mesmos termos e condições previstos nesta Lei, em relação à totalidade ou à parte determinada dos débitos: I - pagamento; 11 - parcelamento, desde que com anuência da pessoa juridica, nos termos a serem definidos em regulamento. [---] Art.2º No caso dos débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto n 6. 006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota zero ou como não-tributados: 1 - o valor mínimo de cada prestação não poderá ser inferior a R$ 2.000,00 (dois mil reais); II - a pessoa jurídica não está obrigada a consolidar todos os débitos existentes decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI neste parcelamento, devendo indicar, por ocasião do requerimento, quais débitos deverão ser incluídos nele. [---] Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 6, de 2009 Art.1º Os débitos de qualquer natureza junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), vencidos até 30 de novembro de 2008, que não estejam nem tenham sido parcelados até o dia anterior ao da publicação da Lei ni' 11.941, de 27 de maio de 2009, poderão ser excepcionalmente pagos ou parcelados, no âmbito de cada um dos órgãos, na forma e condições previstas neste Capítulo. [---] Art.3º No caso de opção pelo parcelamento de que trata este Capítulo, a dívida consolidada será dividida pelo número de prestações que forem indicadas pelo sujeito passivo, não podendo cada prestação mensal, considerados isoladamente os parcelamentos referidos nos incisos 1 a V1do § 1“do art. 1°, ser inferior a: I - R$ 2.000,00 (dois mil reais), no caso de parcelamento de débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do IPI oriundos da Fl. 1209DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tipi, aprovada pelo Decreto n° 6.006, de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados, ainda que o parcelamento seja de responsabilidade de pessoa fisica; II - RS 50,00 (cinqüenta reais), no caso de pessoa fisica; e III - R$ 100,00 (cem reais), no caso dos demais débitos de pessoa juridica, ainda que o parcelamento seja de responsabilidade de pessoa fisica. §1º Até o mês anterior ao da consolidação dos parcelamentos de que trata o art.15, o devedor fica obrigado a pagar, a cada mês, prestação em valor não inferior ao estipulado neste artigo. §2º Após a consolidação, computadas as prestações pagas, o valor das prestações será obtido mediante divisão do montante do débito consolidado pelo número de prestações restantes, observada a prestação minima prevista neste artigo. [...] Art.4º Poderão ser pagos ou parcelados, na forma e condições previstas neste Capitulo, os saldos remanescentes de débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal (Refis), de que trata a Lei n” 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial (Paes), de que trata a Lei n” 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional (Paex), de que trata a Medida Provisória n° 303, de 29 de junho de 2006, e nos parcelamentos ordinários previstos no art. 38 da Lei n°8.212, de 1991, e nos arts. 10 a 14-F da Lei n" 10.522, de 2002, mesmo que tenha havido rescisão ou exclusão dos respectivos programas ou parcelamentos. [...] Art. 12. Os requerimentos de adesão aos parcelamentos de que trata esta Portaria ou ao pagamento à vista com utilização de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas da CSLL, na forma do art. 28, deverão ser protocolados exclusivamente nos sitios da PGFN ou da RFB na Internet, conforme o caso, a partir do dia 17 de agosto de 2009 até as 20 (vinte) horas (horário de Brasilia) do dia 30 de novembro de 2009, ressalvado o disposto no art. 29. §1º Os débitos a serem parcelados junto à PGFN ou à RFB deverão ser indicados pelo sujeito passivo no momento da consolidação do parcelamento. §2º Em se tratando de pessoa jurídica, o requerimento de adesão deverá ser formulado em nome do estabelecimento matriz, pelo responsável perante o Cadastro Nacional da Pessoa Juridica (CNPJ). §3º Somente produzirão efeitos os requerimentos formulados com o correspondente pagamento da 1" (primeira) prestação, em valor não inferior ao estipulado nos arts. 3° e 9°, conforme o caso, que deverá ser efetuado até o último dia útil do mês em que for protocolado o requerimento de adesão. §4º Não havendo o pagamento da 1ª (primeira) prestação, na forma do §3º, o sujeito passivo que pretender aderir aos parcelamentos de que trata esta Portaria deverá efetuar novo requerimento até 30 de novembro de 2009. Fl. 1210DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 §5º Não Produzirão efeitos os requerimentos formalizados que não se enquadrem nas condições regulamentadas nesta Portaria. §6º O requerimento de adesão ao parcelamento: I - implicará confissão irrevogável e irretratável dos débitos abrangidos pelo parcelamento em nome do sujeito passivo, na condição de contribuinte ou responsável, configurará confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei n° 5.869, de 1] de janeiro de 1973 - Código de Processo Cívil (CPC) e sujeitará o requerente à aceitação plena e irretratável de todas as condições w estabelecidas nesta Portaria; e II - implicará expresso consentimento do sujeito passivo, nos termos do § 5° do art. 23 do Decreto n 70.235, de 6 de março de 1972, quanto à implementação, pela RFB, de endereço eletrônico para envio de comunicações ao seu domicílio tributário, com prova de recebimento. [...] Art. I3. Para aproveitar as condições de que trata esta Portaria, em relação aos débitos que se encontram com exigibilidade suspensa, o sujeito passivo deverá desistir, expressamente e de forma irrevogável, da impugnação ou do recurso administrativos ou da ação judicial proposta e, cumulativamente, renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundam os processos administrativos e as ações judiciais, até 30 (trinta) dias após o prazo final previsto para efetuar o pagamento à vista ou opção pelos parcelamentos de débitos de que trata esta Portaria. (Redação dada pela Portaria PGFN/RFB n° 11, de 11 de novembro de 2009) [---] §3º A desistência de impugnação ou recurso administrativos deverá ser efetuada mediante petição dirigida ao Delegado da Receita Federal de Julgamento ou ao Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme o caso, devidamente protocolada na unidade da RFB do domicílio tributário do sujeito passivo, no prazo previsto no caput, na forma do Anexo 1. §4º Somente será considerada a desistência parcial de impugnação e de recurso administrativos interpostos ou de ação judicial, se o débito objeto de desistência for passível de distinção dos demais débitos discutidos na ação judicial ou no processo administrativo. [...] Art. 15. Após a formalização do requerimento de adesão aos parcelamentos, será divulgado, por meio de ato conjunto e nos sitios da PGFN e da RFB na Internet, o prazo para que o sujeito passivo apresente as informações necessárias à consolidação do parcelamento. §1º Somente poderá ser realizada a consolidação dos débitos do sujeito passivo que tiver cumprido as seguintes condições: I - efetuado o pagamento da 1ª (primeira) prestação até o último dia útil do mês do requerimento; e Fl. 1211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 II - efetuado o Pagamento de todas as prestações previstas no 1°do art. 3° e no § 10 do art. 9° até a data da consolidação. §2º No momento da consolidação, o sujeito passivo que aderiu aos parcelamentos previstos nesta Portaria deverá indicar os débitos a serem parcelados, o número de prestações e os montantes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL a serem utilizados para liquidação de valores correspondentes a multas, de mora ou de oficio, e a juros moratórios. §3º O sujeito passivo que aderiu aos parcelamentos previstos nesta Portaria que não apresentar as informações necessárias à consolidação, no prazo estipulado em ato conjunto referido no caput, terá o pedido de parcelamento cancelado, sem o restabelecimento dos parcelamentos rescindidos, em decorrência do requerimento efetuado.” [...] O impugnante não traz prova de que tenha aderido ao mencionado parcelamento - menciona juntar documento consistente em “Informações Cadastrais do Contribuinte”, sem que nada com este conteúdo se verifique às fls. 843/948, apresentadas com sua impugnação - mas vê-se nos sistemas informatizados da Receita Federal que há notícia de sua opção em consultas à sua situação fiscal (fls. 951), o que opera em favor da veracidade de sua alegação. Neste contexto, confirmada a adesão, os débitos declarados nas retificadoras apresentadas em 28/01/2009, se estas produzissem algum efeito, seriam consolidados no referido parcelamento (art. 1° da Instrução Normativa RFB n° 968/2009 c/c o §1º, inciso I, deste mesmo dispositivo). Todavia, confirmada a exclusão da espontaneidade em razão do procedimento fiscal iniciado em face do sócio da pessoa jurídica, cumpre consignar que, para ver tais débitos parcelados, cabe ao contribuinte, se efetivamente participante do referido parcelamento, observar o disposto no art. 4° da Instrução Normativa RFB n° 968/2009, ou atentar para o prazo de desistência do litígio administrativo estendido pelo art. 2° da Portaria RFB/PGFN n“ I3/2009 (art. 2°). Assim, por todo o exposto, tem-se por inadmissível a arguição de incompetência da Delegacia de Fiscalização para constituição de créditos tributários ja' constituídos pelo contribuinte, os quais foram objeto de parcelamento, no ano-calendário de 2005, bem como a pretensão de ver declarados nulos os autos de infração em razão de sua opção pelo parcelamento concedido pela Lei n11.941/09. Quanto aos créditos tributários exigidos no ano-calendário 2004, com mais razão afasta-se a arguição de incompetência da Delegacia da Receita Federal de Fiscalização para constituição de créditos tributários objeto de parcelamento, no ano calendário de 2004, na medida em que o próprio contribuinte reconhece que não constituiu espontaneamente os débitos aqui lançados, invocando tão só a opção pelo parcelamento citado, a qual, ainda que confirmada, não teria efeitos sobre créditos tributários não constituídos como antes demonstrado. As disposições da Instrução Normativa RFB n° 968/2009 deixam claro que não basta tratar-se de débito vencido até 30/11/2008 para que sua inclusão no Fl. 1212DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 parcelamento se opere: é necessário que o contribuinte constitua espontaneamente este débito mediante entrega das declarações a que está obrigado, solicite sua inclusão quando relativo a período sob fiscalização, ou desista do litígio administrativo depois de sua formalização, para que a consolidação do débito no parcelamento ocorra. Passando aos questionamentos dirigidos à multa de oficio decorrente de fraude e majorada em dobro por falta de cumprimento de supostas intimações, limita- se o contribuinte a questionar sua aplicação dissociada de qualquer prova material de que a Impugnante tenha incidido nas normas agravantes, principalmente, no que tange à falta de atendimento às intimações. Centra, assim, sua defesa no fato de ter fornecido à Fiscalização todas as todas as informações necessárias da pessoa física e, relativamente à qualificação da penalidade, limita-se a dizer que a Fiscalização simplesmente não demonstrou cabalmente alguma das hipóteses do §2", do art. 44, da Lei n” 9.430/96, bem como nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n 4.502/64. Assim, importa reprisar que a autoridade lançadora expressamente motivou a aplicação da multa qualificada no percentual de 150% na conduta reiterada de oferecer à tributação nas DIPJ, apenas parcela reduzida da receita auferida em anos calendário consecutivos (2004, 2005 e 2006), o que evidencia a intenção dolosa da pessoa jurídica fiscalizada de evitar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a, deliberadamente, reduzir o montante do tributo devido. Tal proceder, associado ao fato de que ainda intencionalmente, desviou seus depósitos para contas de titularidade da pessoa fisica de seu sócio e inseriu elementos inexatos ou omitiu operações em sua DIPJ, caracterizou o evidente intuito de fraude definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei ri” 4.502/64, necessário para aplicação da multa no percentual de 150%, nos termos do art. 44, inciso II da Lei n° 9.430/96, na redação vigente à época dos fatos. Ausente qualquer argumento ou prova que desconstitua estas afirmações, e afastada a arguição de espontaneidade na declaração de débitos de 2005, e na dita opção pelo parcelamento dos débitos de 2004 e 2005, mantém-se a qualificação da penalidade, que eleva seu percentual de 75% para 150%. Quanto ao seu agravamento ao percentual de 225%, como dito, o impugnante aduz que forneceu todas as informações necessárias da pessoa fisica, que no caso é o sócio da pessoa jurídica e seu representante legal Nelson Luiz Bucater. Todavia, como se vê às fls. 141/163, as exigências feitas no Termo de Intimação Fiscal que lhe foi cientificado 04/08/2008, para atendimento em 20 (vinte) dias, somente foram objeto de resposta em 20/10/2008, depois da lavratura de dois Termos de Reintimação Fiscal, cientificados em 01/09/2008 e 19/10/2008. Registre-se que as informações ali solicitadas prestavam-se, justamente, a aferir a natureza das operações que deram ensejo aos depósitos bancários que, embora efetuados em sua conta bancária, eram de titularidade da pessoa jurídica aqui autuada, e inclusive se prestaram como lastro da presente exigência. E, mesmo cogitando que tal desídia, porque no curso do procedimento fiscal iniciado em face do sócio e representante legal da pessoa jurídica, não se Fl. 1213DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 presta como causa de agravamento da penalidade aqui aplicada, vê-se que relativamente à intimação lavrada em face da pessoa jurídica em 29/01/2009, a exigência de apresentação do Livro Caixa do ano calendário 2006 não foi atendida, bem como os extratos bancários do Banco Sudameris relativos aos periodos de 31/12/2004 a 31/12/2005 foram entregues de forma incompleta, o que resultou em nova intimação em 17/03/2009 (fls. 351/427). Posteriormente, ao apresentar de Forma incompleta também as informações exigidas por meio da Intimação lavrada em 28/04/2009 (e cientificada em 15/05/2009), o contribuinte foi novamente intimado a prestar tais esclarecimentos, somente atendendo ao solicitado em 29/06/2009 (fls. 464/483). Por fim, ao ser intimado a se manifestar acerca da apuração dos valores que comporiam a Receita Operacional da fiscalizada nos anos de 2004, 2005 e 2006 em 08/09/2009, o contribuinte solicitou sucessivas prorrogações de prazo, sendo-lhe deferido mais 30 (trinta) dias contados da solicitação de 16/10/2009 (fl. 592/593), que não foram observados, manifestando-se o contribuinte apenas em 30/ 11/2009 (fls. 595/604). Tais circunstâncias, por sua vez, foram descritas no Termo de Verificação Fiscal (fls. 707) e o impugnante nada alegou a respeito. Em tais condições, firmada está a hipótese objetivamente prevista na Lei n° 9.430/96 (alterada pela Lei n° 9.532/97), que enseja o agravamento da penalidade em 50%: “Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 7I, 72 e 73 da Lei n” 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. [...] § 2º As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: a) prestar esclarecimentos; b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei n°8. 383, de 30 de dezembro de 1991; c) apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. " [...]. (negrejou-se) Fl. 1214DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Observe-se, ainda, que penalidades em iguais dimensões permanecem previstas na redação do referido dispositivo, alterada pela Lei n° 11.488/2007: “Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; 11 - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8° da Lei n° 7. 713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa fisica; b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. §1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n” 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. §2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § I °, serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38.” [...] (negrejou-se) Como se vê, o agravamento se impõe se o sujeito passivo não atender, no prazo marcado, a intimação para prestar esclarecimentos, fato comprovado como acima exposto. Observe-se, ainda, que tal penalidade tem por objetivo reparar os prejuízos causados à Administração Pública com a necessidade de novas intimações e ampliação do tempo gasto com o procedimento fiscal, não se perquirindo de dolo ou intuito de fraude, ou mesmo da caracterização de óbice intransponível ao lançamento tributário. De toda sorte, como aqui também restou caracterizado o evidente intuito de fraude nas infrações que ensejaram a constituição do crédito tributário aqui exigido, regular se mostra o agravamento da multa de oficio de 150% para 225%. Prosseguindo no mérito, o interessado questiona utilização do coeficiente de 38,4% para determinação da base de cálculo do IRPJ e da ÇSLL. Entende que o correto seria a aplicação dos mesmos percentuais previstos para o lucro Fl. 1215DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 presumido, na medida em que suas receitas decorrem da prestação de serviço de construção civil com fornecimento de materiais pelo próprio empreiteiro. A autoridade lançadora fundamentou a aplicação do coeficiente de 38,4% nos seguintes dispositivos legais: Lei n° 9.249, de 1995 “Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995. §1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural; II - dezesseis por cento: a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo; b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso 111 do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2° do art. 29 da referida Lei; , III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; b) intermediação de negócios; c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza; d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring). §2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. §3º As receitas provenientes de atividade incentivado não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus. Art. 16. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no art. 15, acrescidos de vinte por cento. Parágrafo único. No caso das instituições a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei n° 8. 981, de 20 de janeiro de 1995, o percentual para determinação do lucro arbitrado será de quarenta e cinco por cento. Fl. 1216DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Decreto n° 3.000, de l999 (RIR/99) Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art.394, II, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei n” 9.249, de 1995, art. 16, e Lei n" 9.430, de 1996, art. 27, inciso I). [...] Art.537. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 532 (Lei n° 9.249, de 1995, art. 24). Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o percentual mais elevado (Lei n° 9.249, de 1 995, art. 24, § 1º).” Nestes termos, os coeficientes de determinação do lucro presumido são adotados também para determinação do lucro arbitrado, mas acrescidos de 20%. O art. 528 do RIR/99, citado pelo impugnante, de fato, firma que as receitas omitidas devem ser consideradas na base de cálculo do IRPJ, c seu parágrafo único determina que esta inclusão se faça sob o coeficiente correspondente à atividade, no caso de lucro presumido: “Art. 528. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 519 (Lei n° 9.249, de 1995, art. 24). Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o percentual mais elevado (Lei n°9.249, de 1995, art. 24, §1º).” Todavia, ante a falta de entrega de sua escrituração à Fiscalização, impôs-se a aplicação do disposto no art. 530, III do RIR/99, como apontado no Auto de Infração (fl.724) e descrito no Termo de Verificação Fiscal: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano - calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n° 8.981, de 1995, art. 47, e Lei n° 9. 430, de 1996, art.1º): [...] III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527;” [...] O art. 527, parágrafo único, por sua vez, dispensa a pessoa jurídica optante pelo lucro presumido de manter escrituração contábil nos termos da legislação Fl. 1217DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 comercial se no decorrer do ano - calendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária. É fato inconteste, porém, que o contribuinte não dispunha de nenhuma das duas formas de escrituração. Assim, nos termos do art. 532 do RIR/99, diversamente do que afirma o impugnante, constatada a atividade de prestação de serviços, sujeita ao coeficiente de 32%, o arbitramento dos lucros faz com que este coeficiente se eleve a 38,4%. Mas, além disso, assevera o recorrente que sua atividade estaria sujeita ao coeficiente de 8% para presunção do lucro, o que, nos termos antes citados, ensejaria o arbitramento ao coeficiente de 9,6%, inferior ao aqui aplicado. Já em relação à CSLL, o coeficiente aplicável, em seu entendimento, seria de 12%. Para fundamentar sua argumentação, reporta-se às ementas das seguintes soluções de consulta: “SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 471 de 19 de Dezembro de 2008 - DISIT/SRRF/7ª RF ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ EMENTA: LUCRO PRESUMIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL POR EMPREITADA. As receitas decorrentes da construção civil por empreitada com fornecimento, pelo empreiteiro, de todos os materiais indispensáveis à consecução da atividade contratada, os quais serão incorporados à obra, estão sujeitas à aplicação do percentual de oito por cento na determinação da base de cálculo do Imposto de Renda, no Lucro Presumido. No caso de empreitada com fornecimento parcial de materiais pelo empreiteiro ou de empreitada unicamente de mão de obra, o percentual aplicável é de 32%. SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 135 de 23 de Dezembro de 2008 - DISIT/SRRF/8ª RF ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa jurídica - IRPJ EMENTA: EMPREITADA. CONSTRUÇÃO CIVIL. LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAL. RECEITA BRUTA. O percentual a ser aplicado na apuração da base de cálculo do imposto no lucro presumido é de 8 % (oito por cento) sobre a receita bruta relativa à empreitada para a execução de obras de construção civil somente quando, nessa contratação por empreitada de construção civil, na modalidade total, o empreiteiro fornecer todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra. Na hipótese de o material ser fornecido, em parte ou no todo, pelo contratante da obra, o percentual a ser aplicado será de 32% (trinta e dois por cento). SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 135 de 23 de Dezembro de 2008 - DISIT/SRRF/8ª RF ASSUNTO: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Fl. 1218DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 EMENTA: EMPREITADA. CONSTRUÇÃO CIVIL. LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAL. RECEITA BRUTA. As receitas decorrentes da atividade de construção civil por empreitada, com fornecimento de todos os materiais pelo empreiteiro, estão sujeitas ao percentual de 12% (doze por cento) na determinação da base de cálculo da CSLL no lucro presumido. Na hipótese de o material ser fornecido, em parte ou no todo, pelo contratante da obra, o percentual a ser aplicado será de 32% (trinta e dois por cento).“ (negrejou-se) O conceito de obras de construção civil ampliado, consoante o item 7.02 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar n° 116, de 31/07/2003, de âmbito nacional, envolve a prestação dos serviços de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos. Na mesma esteira, o Ato Declaratório COSIT n° 30, de 14 de outubro de 1999, apesar de tratar da vedação da opção pelo Simples aplicável à atividade de construção de imóveis, também aproveita a esta definição pois estipula que: “A atividade de construção de imóveis, abrange as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil, tais como: 1. a construção, demolição, reforma e ampliação de edificações; 2. sondagens, fundações e escavações; 3. construção de estradas e logradouros públicos; 4. construção de pontes, viadutos e monumentos; 5. terraplenagem e pavimentação; 6. pintura, carpintaria, instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e azulejos, colocação de vidros e esquadrias; e 7. quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo.” Ainda, segundo o Vocabulário Jurídico, de De Plácido e Silva, empreitada “é o contrato em virtude do qual um dos contratantes comete a outro a execução de determinado serviço, mediante certa retribuição proporcional ao serviço executado, ou a que for ajustada.[...]. Apresenta-se como modalidade de contratação de serviços. No entanto, contrato especial, distingue-se da contratação ou serviço assalariado, porque na empreitada não é o dono do serviço quem o dirige e paga, mas a pessoa quem se encarregou de executá-lo, que é quem dirige e por conta de quem se tomam outras pessoas que o vão auxiliar na incumbência. [...] E quando o empreiteiro fornece o material, procuram caracterizá-la como contrato de compra e venda. Mas este fato não desvirtua nem altera a essência da empreitada, que o fornecimento de material, conforme preço previamente fixado em orçamento, não teria poder para que o empreiteiro vendesse a obra construída ao próprio dono dela, pois que venderia, contrariamente aos princípios de direito, o que é alheio.” Para compreender melhor o significado do emprego de materiais, há que se recorrer aos conceitos contidos na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Fl. 1219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Código Civil (CC), que, em seus arts. 610 a 626, trata do contrato de empreitada. Da leitura destes dispositivos legais, verifica-se, por exemplo, que na empreitada com fornecimento de materiais, o empreiteiro responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, em razão dos materiais empregados na obra. Isto indica que os materiais a que se refere este artigo são aqueles incorporados à obra, e não os instrumentos de trabalho utilizados ou os materiais consumidos na execução da obra. Ainda, a fim de esclarecer qual seria o significado de “emprego” do material, cite-se o art. 84 do CC, o qual define que os materiais destinados à construção, enquanto não forem empregados , conservam a sua qualidade de móveis, readquirindo essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio. Como se pode observar, o emprego de material refere-se à utilização do material de modo a incorporá-lo à construção, tanto que, após ser empregado, perde a qualidade de bem móvel. Note-se que os bens móveis, de acordo com a definição do art. 82, são aqueles bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia. Nos elementos juntados aos autos há evidências de que o contribuinte prestava serviços de construção civil. Contudo, como destacado, para fazer jus a um coeficiente reduzido de presunção do lucro, é necessário que o empreiteiro forneça todos os materiais necessários à execução da construção civil por empreitada. E isto porque a Instrução Normativa SRF n° 480, de 2004, expressou o seguinte entendimento acerca do conceito de construção civil por empreitada: “Art.1º Os órgãos da administração federal direta, as autarquias, as fundações federais, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades em que a União, direta ou indiretamente detenha a maioria do capital social sujeito a voto, e que recebam recursos do Tesouro Nacional e estejam obrigadas a registrar sua execução orçamentária e financeira no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi) reterão, na fonte, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Juridica (IRPJ), a Contribuição Social sobre 0 Lucro Liquido (CSLL), a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e a Contribuição para o PIS/Pasep sobre os pagamentos que efetuarem às pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras, observados os procedimentos previstos nesta Instrução Normativa. [---] § 7°. Para os ƒins desta Instrução Normativa considera-se: I - serviços prestados com emprego de materiais, os serviços contratados com previsão de fornecimento de material, cujo fornecimento de material esteja segregado da prestação de serviço no contrato, e desde que discriminados separadamente no documento ƒiscal de prestação de serviços; II - construção por empreitada com emprego de materiais, a contratação por empreitada de construção civil, na modalidade total, fornecendo o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra.” Fl. 1220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 E, embora a mesma Instrução Normativa tenha inicialmente firmado que tais disposições não alterariam a aplicação dos percentuais de presunção para efeito de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas as pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos no art. 15 da Lei n 9.249, de 1995, a Instrução Normativa SRF n° 539, de 2005 reformou este entendimento relativamente à construção por empreitada: “Art. 32. As disposições constantes nesta Instrução Normativa: (Redação dada pela IN SRF n°539, de 25 de abril de 2005) I - alcançam somente a retenção na fonte do IRPJ, da CSLL, da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, realizada para fins de atendimento ao estabelecido nos arts. 64 da Lei n° 9.430, de 1996, e 34 da Lei n” 10.833, de 2003; (Incluído pela IN SRF n° 539, de 25 de abril de 2005) II - não alteram a aplicação dos percentuais de presunção para efeito de apuração da base de cálculo do imposto de renda a que estão sujeitas as pessoas jurídicas beneficiárias dos respectivos pagamentos, estabelecidos no art. 15 da Lei n° 9.249, de 1995, exceto quanto aos serviços de construção por empreitada com emprego de materiais, de que trata o inciso 11 do art.1º, e aos serviços hospitalares, de que trata o art. 27. (Incluído pela IN SRF n° 539, de 25 de abril de 2005).” (negrejou-se) Neste sentido, prevalece o entendimento de que o coeficiente de 32% para fins de determinação do lucro presumido somente é afastado se a prestação de serviços de o construção civil estiver associada ao fornecimento, pelo empreiteiro, de todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra. Por sua vez, no presente caso, a autoridade lançadora, acolhendo as alegações do fiscalizado, firmou a conexão dos valores aqui tributados com os contratos e orçamentos juntados às fls. 181/328, como se observa no Termo de Verificação Fiscal à fl. 707: “Em 06/04/2009 a fiscalizada apresentou o restante dos extratos bancários solicitados e planilha informando a origem dos depósitos (fls. 436 a 459). A maioria das explicações estava calcada na execução de construções/reformas executadas pela empresa e cujos valores não foram informados em DIPJ/2006 n. 1012499 - original (fl s.333 a 341). Mesmo após a apresentação de justificativas pela fiscalizada observou-se que os valores totais da contratação de várias obras (conforme detalhado em emails/contratos de folhas n° 181 a 328) não estavam apontados nos extratos. Para esclarecer se os valores foram recebidos de outra forma, essa fiscalização solicitou que o contribuinte informasse de que forma foram recebidos os valores devidos por cada uma das obras, que estavam informados nos orçamentos apresentados (fls.473 a 474). Em resposta o contribuinte apontou o recebimento de parte dos valores, reintimado em 22/06/2009 informou que os valores restantes haviam sido recebidos em outros anos (fl n° 483). Instado a fazer prova de tal alegação e a apresentar os DARF do recolhimento de tributos e contribuições federais, informou que a CNB ENGENHARIA LTDA até aquela data não havia efetuado qualquer recolhimento de tributos e contribuições federais referente ao ano- Fl. 1221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 calendário 2005 (fl. 486) e apresentou extratos bancários dos anos de 2004 e 2006 onde haviam sido depositados os demais valores referentes a obras executadas pela empresa (fls.496 a 547). Com base nos documentos apresentados foi gerada planilha anexa ao Termo de Intimação Fiscal datada de 08/10/2009 (fls.584 a 588) onde se solicitava que a fiscalizada se manifestasse sobre a apuração de valores que comporiam a Receita Operacional da fiscalizada nos anos de 2004, 2005 e 2006. Após sucessivas solicitações de prorrogação de prazo (fl n° 595) e apontou pequenas discrepâncias que foram acatadas, no restante o contribuinte concordou com os valores apurados. Sem mais, essa fiscalização encerrou a fase de coleta de informações referentes à sua formação de convicção.” E tais contratos/orçamentos juntados às fls. 181/328, em sua maioria, não fazem referência ao fornecimento integral de todos os materiais necessários à execução da obra e nenhum compromisso é firmado expressamente neste sentido. Há, apenas, previsão de atividades exclusivamente de execução de serviços (fl. 189), ou de fornecimento dos materiais associado à execução do serviço, o que permite concluir que o empreiteiro não se responsabilizava pela aquisição dos materiais nos casos em que apenas executava os serviços. Constam dos autos, inclusive, documentos que expressamente consignam os materiais que ficariam a cargo do cliente (fls. 184, 187, 194, 205, 211, 226, 230, 248, 253, 257/261, 269, 284, 293, 297, 304, 307 e 328). De fato, apenas em uma das obras, aliás a única objeto de contrato de prestação de serviços (as demais estão formalizadas apenas em orçamentos), há disposição contratual expressa no sentido de que a contratada (CNB Engenharia Ltda) seria responsável por todos os materiais necessários para execução da obra. Trata-se de Contrato de Prestação de Serviço para Construção que fazem Jorge Mahfuz e CNB Engenharia, do qual consta à fl. 216: “QUINTA: A realização de todas as atividades descritas na cláusula anterior será responsabilidade da Contratada a quem caberá fornecer todo o material e mão de obra que se fizerem necessários dentro dos critérios especificados no projeto, respondendo pelos encargos e obrigações decorrentes da contratação da mão de obra que vier a empregar.” [...] O impugnante, por sua vez, apenas alega que prestaria serviços de construção civil, fato inconteste nestes autos, sem provar que nestes seria responsável pelo fornecimento de todos os materiais necessários às obras. Afirma que atenderia à condição de fornecimento integral de materiais, e que teria fornecido cópias de todos os documentos comprobatórios das aquisições de materiais. Todavia, a prova dos materiais adquiridos não é suficiente para demonstrar o atendimento à condição legal para fazer jus ao coeficiente minorado. Estipulando os contratos/orçamentos que outros materiais ficariam a cargo dos clientes, ou que a empresa fiscalizada se comprometeria apenas com a execução de serviços, sem firmar a obrigação de fornecimento de materiais em Fl. 1222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 todas as tarefas previstas, impõe-se concluir que os materiais que ficaram a cargo do empreiteiro não são os únicos necessários para a atividade de construção civil por ele exercida. Assim, cumpriria ao interessado demonstrar não só os materiais que foram aplicados nas obras por ele executadas, mas também especificar quem os forneceu, para provar sua alegação de que as atividades por ele exercidas se caracterizariam como de construção por empreitada total, a ensejar um menor coeficiente de apuração do lucro. E, sendo tal prova de natureza documental, cumpre observar que o Decreto n° 70.23 5/72 assim dispõe: “Art.16. A impugnação mencionará: [...] III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; [...] §4º. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direita superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. [...]” Registre-se, por oportuno, que as evidências de, na maioria dos contratos, haver material fornecido pelo empreiteiro, ao menos em parte, para execução dos serviços, exigem uma abordagem sobre o que dispunha o Ato Declaratório Normativo COSIT n° 06/97, relativamente à atividade de construção por empreitada. Sua redação era a seguinte: “Percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do imposto de renda mensal na atividade de construção por empreitada. 0 COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 147, inciso 111, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda nº 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o disposto no art. 15 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 3° da IN SRF n” 11, de 21 de fevereiro de 1996, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que: I - Na atividade de construção por empreitada, o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do imposto de renda mensal será: Fl. 1223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 a) 8% (oito por cento) quando houver emprego de materiais, em qualquer quantidade; b) 32% (trinta e dois por cento) quando houver emprego unicamente de mão- de- obra, ou seja, sem o emprego de materiais. II - As pessoas jurídicas enquadradas no inciso I, letra "a", deste Ato Normativo, não poderão optar pela tributação com base no lucro presumido. PAULO BALTAZAR CARNE1R0” (negrejou-se) Como se vê, para fins de determinação das estimativas devidas pelos contribuintes sujeitos à tributação do IRPJ segundo a sistemática do lucro real, admitiu-se que o coeficiente de 32% para presunção do lucro ficasse restrito aos casos em que a atividade de construção por empreitada fosse unicamente de mão-de-obra, permitindo-se a presunção do lucro a 8% se houvesse o emprego de materiais em qualquer quantidade. Observe-se que o inciso II do referido Ato Declaratório demonstra que não se cogitava, ali, que tal tributação ensejasse uma apuração definitiva, na medida em que as construtoras estavam obrigadas ao lucro real, com necessário confronto de receitas e despesas para fins de incidência do IRPJ e da CSLL. Todavia, a partir da Lei n° 9.718/98 tal obrigação, presente na Lei n° 8.981/95, deixou de existir: [...] Assim, ao se admitir que as empresas de construção civil optassem pela tributação com base no lucro presumido, poder-se-ia entender que restou ampliado o alcance do Ato Declaratório Normativo COSIT n° 06/97, que antes se limitava aos efeitos do empréstimo das disposições do art. 15 da Lei n° 9.249/95 para fins de apuração das estimativas de IRPJ, e a partir de então passou a alcançar os efeitos deste mesmo dispositivo para determinação do lucro presumido das empresas de construção civil que por ele optassem, com consequente reflexo no lucro arbitrado para esta mesma atividade, como já explicitado. Esta ampliação, por sua vez, também surtiria efeitos na apuração da CSLL, na medida em que a exigência desta, consoante apontado no Auto de Infração correspondente, passou a estar fundamentada nos seguintes dispositivos legais: [...] Aqui, porém, está-se frente a contribuinte que manteve suas receitas ocultas, ao movimentar seus recursos em conta bancária em nome de seu sócio, apresentando declarações com valores irrisórios, e ainda reconheceu não manter qualquer escrituração correspondente a suas atividades. Daí o lançamento promovido em 2009, após significativo lapso de tempo da publicação da Instrução Normativa SRF n° 539/2005 - no qual ele se manteve inerte, até que em 28/O1/2009 pretendeu retificar declarações quando já não dispunha mais de espontaneidade para tanto em razão do procedimento fiscal iniciado em face de seu sócio -, não lhe aproveitando, por tais razões, qualquer exclusão de penalidade ou juros de mora pela aplicação de entendimento Fl. 1224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 divergente da interpretação que ao final foi formalizada no referido ato normativo. Está evidente que o contribuinte não agiu de boa-fé, sendo cabíveis a multa de oficio qualificada e agravada, além dos juros de mora, em reparação à sua conduta fraudulenta de nada recolher, além da desídia no atendimento às intimações para prestar esclarecimentos no curso da ação fiscal. Correta, assim, a exigência que adotou o coeficiente de 38,4% para arbitramento da base de cálculo do IRPJ, e o coeficiente de 32% para arbitramento da base de cálculo da CSLL, tendo por referência receitas omitidas nos anos-calendário de 2004 e 2005. Ainda com referência à quantificação da exigência, aponta o impugnante que a autoridade lançadora teria considerado em duplicidade o valor de R$ 10.900,00 no mês de competência de dezembro de 2005, no Anexo II. [...] Conclui-se, portanto, que há efetivamente erro de fato na apuração da omissão de receita verificada em dezembro/2005, devendo ser retificada a exigência para reduzi-la em R$ 10.900,00 neste periodo, com conseqüente recálculo de todos os tributos aqui exigidos, como a seguir demonstrado: [...] No tocante aos questionamentos indiretamente dirigidos à imputação de responsabilidade solidária aos sócios da pessoa jurídica, e consistentes no pedido de exclusão do arrolamento dos bens destes para garantia do crédito tributário aqui lançado, esclareça-se imprópria é a pretensão de, em nome da pessoa jurídica, questionar tal matéria. [...] Desse modo, em caso de pluralidade de sujeitos no polo passivo do lançamento tributário, cada qual poderá defender-se em nome próprio da exigência fiscal assim constituída, quer pessoalmente quer por meio de representante regularmente constituído nos autos, por competente instrumento de mandato. E, no presente caso, somente se verifica nos autos procuração outorgada pela pessoa jurídica autuada ao advogado subscritor da peça de defesa de fls. 786/843, apresentada nos termos seguintes: “CNB ENGENHARIA LTDA; pessoa jurídica de direito privado, com sede na Praça das Flores, n°54, 2" andar, sala 7, Alphaville, Barueri, SP, CEP n°06453-011, inscrito no CNPJ/MF sob n° 55.139.125/0001-99, por meio de seu advogado e procurador constituído (instrumento de mandato anexo), e-mail walter@ƒbritto.adv. br, com escritório na Alameda Santos, n. 455, 16º andar, conjunto 1610, Jardins, São Paulo, SP, CEP 1419-000, inconformado com a lavratura dos presentes autos de infração, vem, perante V.Sa., com supedâneo no Decreto n° 70.235/72 e legislação pertinente, no prazo legal, apresentar a sua IMPUGNAÇÃO, e o faz com base nas razões de fato e de Direito a seguir articuladas:” [...] Fl. 1225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 De outro lado, verifica-se que o lançamento foi formalizado simultaneamente com a atribuição de solidariedade aos sócios inicialmente mencionados, por meio de Termos próprios, cientificados aos responsáveis (fls. 769/774). Ademais, a discordância da pessoa jurídica quanto à atribuição de responsabilidade a seus sócios e administradores além de traduzir a existência, época dos fatos, de interesse econômico comum entre eles, mostra-se, ao mesmo tempo, incompatível com os interesses da própria pessoa jurídica em ver liquidado, pelo responsável, o crédito tributário lançado. De toda forma, não cabe, em sede de julgamento, apreciar oposição jà imputação de responsabilidade aos sócios da pessoa jurídica, na medida em que esta não detém legitimidade, e nem interesse, para tanto. Assim, nesta parte, não se conhece da impugnação. Por fim, quanto às referências ao caráter confiscatório da penalidade aplicada, cumpre observar que, restando evidenciada a falta de recolhimento de tributos devidos pelo contribuinte, com evidente intuito de fraude, e ainda deixando o contribuinte de , atender à intimações no prazo marcado, caracterizados estão os fato que, previstos na Lei n° 9.430/96, ensejam a aplicação da multa de oficio no percentual de 225%, como já antes explicitado. Da mesma forma, a aplicação da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora está expressamente prevista em lei. Com efeito, o art. 161 do Código Tributário Nacional outorga à lei a faculdade de estipular os juros de mora incidentes sobre os créditos não integralmente pagos no vencimento, estabelecendo o parágrafo 1° do referido artigo que os juros serão calculados à taxa de 1% ao mês, se não for fixada outra taxa. E a taxa Selic tem previsão de aplicabilidade no artigo 61, §3° da Lei n° 9.430/96. Aliás, também tratando deste tema, já existe a Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, como segue: “Súmula CARF nº 4 - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.” [...] Enquanto a norma não é declarada inconstitucional pelos órgãos competentes do Poder Judiciário e não é expungida do sistema normativo, tem presunção de validade, presunção esta que é vinculante para a administração pública. Portanto, é defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original, reconhecer alegação de inconstitucionalidade de disposições que fundamentam o lançamento, ainda que sob o pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto. E acrescente-se que o dever de observância abrange também as normas complementares editadas no âmbito da Secretaria da Receita Federal - SRF, expresso em atos tributários e aduaneiros, conforme expressa disposição da Portaria do Ministro da Fazenda n° 58, de 17 de março de 2006, in verbis: “Art. 7° O julgador deve observar o disposto no art. 116, III da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, bem assim o entendimento da Secretaria da Receita Federal (SRF) expresso em atos tributários e aduaneiros.” Fl. 1226DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Confirmando este posicionamento, já foi editada Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, dispondo, in verbis: “Súmula CARF nº 2 - O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Por oportuno, esclareça-se, apenas, que a penalidade aqui aplicada não decorre, apenas, de mora, sendo imprópria a alegação de sua sobreposição em relação aos juros de mora, de modo a caracterizar, no entendimento do contribuinte, bis in idem contrário ao Direito e inválido perante o ordenamento jurídico brasileiro. Diferentes são as faltas que motivam a aplicação das multas punitivas e moratórias. As multas punitivas, entre as quais inclui-se a multa de oficio prevista nos incisos I e II do art. 44 da Lei n° 9.430/96, estão voltadas, precipuamente, para a punição de infração legalmente tipificada, e as multas não-punitivas, compensatórias, direcionam-se ao simples ressarcimento pelo atraso na prestação de obrigação pecuniária já devidamente constituída. Enquanto aquelas buscam intimidar, estas visam, tão somente, a compensação pelo cumprimento da obrigação em atraso. No presente caso, a movimentação financeira do contribuinte foi mantida em conta de titularidade dos sócios, restando assim oculta, ao passo que as declarações de rendimentos apontavam receitas auferidas de valores irrisórios. Necessária se tomou a atuação do Fisco, investigando e reunindo as provas necessárias à constituição do crédito tributário, com a consequente aplicação da penalidade em face da infração cometida pelo contribuinte, qualificada em razão do evidente intuito de fraude e agravada por sua conduta desidiosa no curso do procedimento fiscal. Encerrando a apreciação da defesa, esclareça-se, que: O pedido de diligência contido ao final da impugnação, além denão atender aos requisitos formais do art. ló, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72 - não formula quesitos, nem indica perito - é também impreciso quanto à sua motivação, não podendo ser conhecido. Demais disto, as provas exigidas para modificação do lançamento nos termos aventados na impugnação, como já se disse, são de natureza documental e deveriam ter sido trazidas no momento da defesa. Assim, não restando dúvida quanto à conduta do autuado, nem quanto à definição do fato tributável ou à determinação do crédito exigido, a diligência, além de não observar a forma, se mostra desnecessária; O pedido de sustentação oral quando do julgamento de eventual recurso à instância superior deve ser veiculado em recurso voluntário que eventualmente venha a ser apresentado contra esta decisão, sendo esta autoridade incompetente para apreciá-lo; O pedido de que intimações sejam dirigidas ao procurador constituído nos autos, é inviável, pois, nos termos do art. 23 do Decreto n° 70.235/72, a intimação dos atos administrativos deve ser feita ao sujeito passivo e, quando postal, dirigida ao domicílio por ele eleito. Fl. 1227DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Por fim, registre-se que o impugnante nada opõe à exigência de multa por distribuição indevida de lucros, de forma que a exigência deve ser apartada destes autos para que se prossiga na cobrança desta parcela incontroversa. Diante do exposto, o presente voto é no ,sentido de RECEBER a impugnação de fls. 786/842, por tempestiva, e JULGA-LA PARCIALMENTE PROCEDENTE, para MANTER PARCIALMENTE as exigências, conforme quadro ao final deste voto. EDELI PEREIRA BESSA Relatora Como se vê, um voto abrangente, cuidadoso e que contemplou a apreciação de todas as matérias suscitadas, com argumentos sólidos, bem fundamentados, como, aliás, é peculiar aos votos da Relatora da DRJ, atualmente nos abrilhantando aqui neste Colegiado, atuando na Câmara Superior de Recursos Fiscais. Apenas acrescento que, relativamente à matéria tida como não impugnada pela decisão de piso e contestada tal situação pela Recorrente, não há reparos a fazer na decisão da 1ª instância. A matéria tida como não impugnada foi a aplicação de multa por distribuição de lucros ou afins quando a empresa possua débitos não garantidos por falta de recolhimento de imposto, conforme assinalado no TVF: O débito a que se refere o TVF, os detalhes à fl.605: Fl. 1228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 1401-005.650 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.002820/2009-97 Conforme relatoriado, tal infração motivadora do lançamento da multa, contrariamente à infração da omissão de receita, não foi objeto de contestação específica por parte da Contribuinte autuada, de forma que não procedem as suas alegações. Conclusão É o voto, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 1229DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.004681/2010-93
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2005 DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF N° 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. FOLHA DE PAGAMENTO. MULTA CFL 30. DISTINÇÕES. A multa por deixar de elaborar folha de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente constitui-se em sanção pelo descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 31, I, da Lei n° 8.212, de 1991. Essa infração não se confunde com a multa de mora a punir o atraso na arrecadação da contribuição previdenciária, não se confunde com a multa de ofício a punir a falta de pagamento ou recolhimento da contribuição previdenciária, a falta de declaração e a declaração inexata e também não se confunde com a multa por infração ao art. 32, inciso IV e § 5°, da Lei n. 8.212, de 1991, a punir a declaração com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Logo, não há como se cogitar de dupla penalização, bis in idem, violação da livre concorrência ou violação do direito de livre empreender. INTIMAÇÃO. SÚMULA CARF N° 110. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.
Numero da decisão: 2401-009.643
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a prejudicial de decadência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira, Andrea Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro
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AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF N° 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. FOLHA DE PAGAMENTO. MULTA CFL 30. DISTINÇÕES. A multa por deixar de elaborar folha de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente constitui-se em sanção pelo descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 31, I, da Lei n° 8.212, de 1991. Essa infração não se confunde com a multa de mora a punir o atraso na arrecadação da contribuição previdenciária, não se confunde com a multa de ofício a punir a falta de pagamento ou recolhimento da contribuição previdenciária, a falta de declaração e a declaração inexata e também não se confunde com a multa por infração ao art. 32, inciso IV e § 5°, da Lei n. 8.212, de 1991, a punir a declaração com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Logo, não há como se cogitar de dupla penalização, bis in idem, violação da livre concorrência ou violação do direito de livre empreender. INTIMAÇÃO. SÚMULA CARF N° 110. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a prejudicial de decadência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 46 81 /2 01 0- 93 Fl. 502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-009.643 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004681/2010-93 (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira, Andrea Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 463/482) interposto em face de decisão (e- fls. 453/460) que julgou procedente em parte impugnação contra Auto de Infração - AI n° 37.312.623-9 (e-fls. 98/101), no valor total de R$ 1.431,79 e lavrado por ter deixado de elaborar folha de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos (CFL – Código de Fundamento Legal 30). O AI foi cientificado em 22/12/2010 (e-fls. 199/201). Do Relatório Fiscal (e-fls. 102/113), extrai-se: 2 - Da análise dos comprovantes/recibos apresentados concluímos que os pagamentos lançados na conta 32111 (Serviços Prestados por Terceiros) tratavam-se de remunerações aos contribuintes individuais (autônomos). Esses pagamentos não constaram nas folhas do ano de 2005. 2.1.1 - Em relação aos estabelecimentos 47.331.822/0003-80, 47.331.822/0004-61, 47.331.822/0005-42, 47.331-822/0006-23, 47.331.822/0007-04, 47.331.822/0008-95, 47.331.822/0010-00, 47.331.822/0012-71, 47.331.822/0013-52, 47.331.822/0017-86, 47.331.822/0019-48, 47.331.822/0020-81 a empresa não elaborou folhas de pagamentos dos contribuintes individuais. 2.1.2 - Apresentou as folhas de pagamentos dos contribuintes individuais dos seguintes estabelecimentos: 47.331.822/0001-19, 47.331.822/0002-08, 47.331.822/0011-90, 47.331.822/0014-33, 47.331.822/0015-14, 47.331.822/0016-03, 47.331.822/0018-67, sem, contudo, incluir os segurados da relação a seguir nos respectivos estabelecimentos. Competência Cod. Conta Estabelecimento Valor pago Nome (...) * Fonte: Escrituração contábil apresentada em meio digital 2.1 - Com relação ao CNPJ 47.331.822/0001-19 houve a apresentação das folhas de pagamentos dos empregados e contribuintes individuais no ano de 2004, sem a inclusão dos seguintes pagamentos a contribuintes individuais que, no entanto, constaram da guia de recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social (GFIP) e cuja contribuição providenciaria do segurado foi recolhida. Estabelecimento Competência Nome Valor pago Valor descontado do contribuinte individual (...) 3 - Por apresentar as folhas de pagamentos nos anos de 2004 e 2005 com as incorreções anteriormente apontadas lavro o presente auto de infração. Na impugnação (e-fls. 206/214), em síntese, se alegou: (a) Decadência. Fl. 503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-009.643 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004681/2010-93 (b) Exigência de multa isolada configura bis in idem. (c) Diligência e cerceamento de defesa. A seguir, transcrevo do Acórdão n° 16-43.056 - 14ª Turma da DRJ/SP1 (e-fls. 453/460): ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2004 a 31.12 2005 DECADÊNCIA. Com o entendimento sumulado da Egrégia Corte (Súmula n° 08/2008) e do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito referente às obrigações acessórias, aplica-se a regra decadencial prevista no art.173, I, do CTN, urna vez que, quanto a esses deveres, não há que se falar em pagamento antecipado. PEDIDO DE DILIGÊNCIA - INDEFERIMENTO DESNECESSIDADE -A realização de diligência será determinada pela autoridade julgadora de primeira instância, de oficio ou a pedido da impugnante, somente quando necessária para a apreciação da matéria litigada. Caso desnecessário o pedido de diligência deve ser indeferido. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31.12 2005 AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Constitui infração por descumprimento de obrigação acessória, deixar a empresa de preparar folhas de pagamentos, com a inclusão do total da remuneração paga aos segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidas pelo órgão competente da Seguridade Social Artigo 32 (inciso L parágrafo 9°) da Lei 8.212/91. BIS IN IDEM - INOCORRÊNCIA - A multa aplicada como penalidade imposta em virtude de descumprimento da obrigação acessória, não se confunde com a multa aplicada pelo descumprimento de obrigação principal (não pagamento do tributo). (...) Acordam os membros da 14ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a impugnação, excluindo as infrações referentes ás competências de 01/2004 a 11/2004, em razão da decadencia, contudo mantendo o valor do crédito constituido, tendo em vista que, no presente caso, a multa aplicada é fixa, independentemente da quantidade de competencias em que houve a prática da infração que também ocorreu nas competencias 12/2004 a 12/2005, não alcançadas pela decadência. O Acórdão de Impugnação foi cientificado em 18/02/2013 (e-fls. 461/462) e o recurso voluntário (e-fls. 463/482) interposto em 28/02/2013 (e-fls. 463), em síntese, alegando: (a) Decadência. Ainda que o processo verse sobre penalidade pelo não cumprimento de obrigação acessória, o art.150, § 4°, do CTN deve ser aplicado por força da regra de o acessório dever seguir o principal. Não há comprovação de dolo, fraude ou simulação, sendo inaplicável a parte final do art.150, § 4°, do CTN. Deve ser aplicado o art. 150, § 4°, do CTN por sua sistemática ter relação com a declaração apresentada pelo contribuinte, a significar a ocorrência da decadência das competências 01/2004 a 11/2005 (doutrina e jurisprudência). Reconhecida a decadência, deve a autuação ser integralmente cancelada. Fl. 504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-009.643 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004681/2010-93 (b) Bis in idem. A acusação é de não preparo adequado da folha de pagamento dos contribuintes individuais. Contudo, houve lançamento das contribuições com acréscimo de multa e juros, devidamente impugnados sob a alegação de os pagamentos não serem devidos e de não integração na folha de salários. Logo, há evidente relação de causa e efeito e a aplicação de multa na obrigação principal enseja dupla penalização por um único fato. O bis in idem é reprovável por afetar a livre concorrência e o direito de livremente empreender (Constituição, art. 170, parágrafo único). (c) Conversão do julgamento em diligência. Foram relacionados dois anos de folhas de pagamento e nem todos correspondem a remuneração de contribuintes individuais. Exigir multa pela não inclusão em folha de pagamento sem análise individualizada cerceia o direito de defesa e transforma qualquer pagamento em salário por presunção e equiparação indevida. Sem análise individual de cada pagamento não se pode equiparar o pagamento a remuneração e exigir multa por não estar incluso em folha. Logo, o julgamento deve ser convertido em diligência para a verificação individualizada de cada pagamento e/ou remuneração, ou seja, do que ele representa. (d) Intimações. Requer a intimação no endereço de seus advogados e bastantes procuradores. Não esclarecendo a Resolução n° 73/2008 do CNAS o período a que a recorrente não possuía CEBAS válido, o julgamento foi convertido em diligência pela Resolução nº 2401- 000.422 (e-fls. 1012/1016). Diante do esclarecimento de o CEAS/CEBAS cancelado se referir ao período de 01/01/2004 a 31/12/2006 (e-fls. 2566/2577 do processo principal n° 19515.004686/2010-16), a recorrente apresentou a manifestação de e-fls. 2578/2580 do processo principal n° 19515.004686/2010-16 sustentando que a matéria de defesa restou plenamente confirmada em razão de o cancelamento se referir ao triênio de 2000 a 2003 e, além disso, reiterou que não se poderia atribuir efeito retroativo ao cancelamento do certificado, porque a anulação da renovação por julgamento teria se operado apenas em 23/10/2008, aplicando-se a defesa de haver direito adquirido também ao Ato Cancelatório de Isenção das Contribuições Sociais emitido em 25/04/2007. Em face de decisão do STF, o feito foi sobrestado (e-fls. 2590 do processo principal n° 19515.004686/2010-16). A tramitação foi retomada com sorteio de novo relator, por força do Despacho de e-fls. 1018/1019. É o relatório. Voto Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Fl. 505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-009.643 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004681/2010-93 Admissibilidade. Diante da intimação em 18/02/2013 (e-fls. 461/462), o recurso interposto em 28/02/2013 (e-fls. 463) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33). Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário. Decadência. Uma vez afastado o art. 45 da Lei nº 8.212, de 1991, pela Súmula Vinculante n° 8 do Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários deve observar o regramento traçado no Código Tributário Nacional - CTN. Nos termos do Parecer PGFN/CAT nº 1617, de 2008, aprovado pelo Ministro da Fazenda, o pagamento antecipado da contribuição previdenciária, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra contida no art. 150, § 4°, do CTN, salvo nas hipóteses de dolo, fraude e simulação, as quais atraem o disposto no inciso I do art. 173 do CTN, por força da parte final do § 4° do art. 150 do CTN. No mesmo sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 973.733/SC, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento segundo o qual, no caso de tributo sujeito ao lançamento por homologação, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte e sem a constatação de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o §4° do artigo 150 do CTN. Contudo, o presente processo não versa sobre tributo sujeito ao lançamento por homologação, mas sobre multa por descumprimento de obrigação acessória, não havendo como se falar em antecipação de pagamento legalmente previsto, impondo-se a aplicação do art. 173, I, do CTN, conforme jurisprudência sumulada: Súmula CARF nº 148 No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Acórdãos Precedentes: 2401-005.513, 2401-006.063, 9202-006.961, 2402-006.646, 9202-006.503 e 2201- 003.715. Bis in idem. A recorrente sustenta que o mesmo fato ensejou a multa por preparo adequado da folha de pagamento dos contribuintes individuais e lançamento de contribuições com multa e acréscimos, devidamente impugnadas, havendo evidente relação de causa e efeito e dupla penalização. A multa por deixar de elaborar folha de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente constitui-se em sanção pelo descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 31, I, da Lei n° 8.212, de 1991. Essa infração não se confunde com a multa de mora a punir o atraso na arrecadação da contribuição previdenciária, não se confunde com a multa de ofício a punir a falta de pagamento ou recolhimento da contribuição previdenciária, a falta de declaração e a declaração inexata e também não se confunde com a multa por infração ao art. 32, inciso IV e § 5°, da Lei n. 8.212, de 1991, a punir a declaração com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Logo, não há como se cogitar de dupla penalização, bis in idem, violação da livre concorrência ou violação do direito de livre empreender. Fl. 506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-009.643 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.004681/2010-93 Não há necessária relação de prejudicialidade para com Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP, eis que a multa CFL 30 pode não envolver contribuição lançada e ainda que se limite a envolver contribuição lançada, basta a subsistência de uma única ocorrência de infração para a manutenção da multa CFL 30, eis que se trata de multa é fixa. No caso concreto, por exemplo, na competência 12/2004 a fiscalização apontou o pagamento efetuado para o contribuinte individual Amadeu Virolli Neto no valor de R$ 6.600,00 como não incluso em folha de pagamento, mas declarado em GFIP 639. Logo, não houve lançamento de ofício em relação à contribuição do segurado constituída mediante confissão em GFIP, mas houve infração à obrigação de preparar folha de pagamento. Conversão do julgamento em diligência. Por se estar a exigir multa pela não inclusão de contribuintes individuais em folha de pagamento, o recorrente pede diligência para análise individual de cada pagamento não incluído em folha de modo a se confirmar se tratar de remuneração a contribuinte individual, pois não teria havido individualização pela fiscalização. No presente lançamento, a fiscalização não elaborou anexos a individualizar as remunerações apuradas por competência, estabelecimento nome do segurado, valor pago. Isso porque, com base na conta 32111 (Serviços Prestados por Terceiros) e nos pertinentes comprovantes/recibos, efetuou a individualização das remunerações não informadas em folha por competência, estabelecimento nome do segurado, valor pago foi empreendida em tabelas constantes do próprio Relatório Fiscal da Infração, ver itens 2.1.2 (e-fls. 102/111) e 2.1 (e-fls. 111/112). Ainda que em relação aos estabelecimentos mencionados no item 2.1.1 do Relatório Fiscal da Infração (e-fls. 102) não tenha elaborado tal individualização, basta uma única ocorrência de infração para a aplicação da multa CFL 30, sendo suficiente a individualização constante dos itens 2.1.2 e 2.1. Diante disso, indefere-se o pedido em razão de a diligência postulada não ter o condão de influir no julgamento, sendo manifestamente protelatória. Intimação. Indefere-se o requerimento de intimação de advogado, em face do disposto no art. 23 do Decreto n° 70.235, de 1972, e da jurisprudência sumulada: Súmula CARF nº 110 No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário AFASTAR A PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 507DF CARF MF Documento nato-digital

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8935171 #
Numero do processo: 10380.723381/2011-96
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Aug 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 Contencioso. Não Suscitado. Recurso Voluntário. Não Conhecido. Não se conhece de recurso voluntário que não contesta a decisão da qual, em tese, se recorre, porque nesse caso não suscita contencioso a ser apreciado pela segunda instância do julgamento administrativo.
Numero da decisão: 3401-009.362
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Relator e Presidente Substituto. (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Fernanda Vieira Kotzias e Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: Ronaldo Souza Dias
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Não Suscitado. Recurso Voluntário. Não Conhecido. Não se conhece de recurso voluntário que não contesta a decisão da qual, em tese, se recorre, porque nesse caso não suscita contencioso a ser apreciado pela segunda instância do julgamento administrativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Relator e Presidente Substituto. (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Fernanda Vieira Kotzias e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 780 e ss) interposto contra decisão contida no Acórdão nº 08-23.867 – 3ª Turma da DRJ/FOR, de 26/07/12 (fls. 773 e ss), que não conheceu da Manifestação de Inconformidade (fls. 343 e ss), que contestava Despacho Decisório (fls. 334 e ss). I - Do Pedido, do Despacho Decisório e da Manifestação de Inconformidade. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 72 33 81 /2 01 1- 96 Fl. 848DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.362 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.723381/2011-96 O pedido de ressarcimento, formulado no PER de nº 38627.06669.030608.1.1.08- 0110, fls. 320/322, referente ao crédito de PIS/Pasep Não-Cumulativa – Mercado Externo (art. 5º da Lei nº 10.637, de 30/12/2002), apurado pelo contribuinte no 4º trimestre de 2005, soma o valor de R$ 119.940,06. A Autoridade Fiscal deferiu parcialmente o pedido, pois foram detectadas irregularidades, conforme fls. 13 (e seguintes) do Termo de Verificação Fiscal, relativas à aquisição de óleo diesel de distribuidora; a despesas de armazenagem e frete, à devolução de vendas; à aquisição de bens fornecidos por pessoa física. Na Manifestação de Inconformidade, a contribuinte argumentou que o óleo diesel é insumo, assim, as notas fiscais correspondentes devem ser consideradas para a apuração de crédito; que os valores relativos a Despacho e Armazenamento, bem como frete, devem ser considerados em face da apresentação de Notas Fiscais; que a aquisição de pessoa física deve ser considerada para cálculo do crédito presumido, pois os valores constantes do DACON estão comprovados por notas fiscais. II – Da Decisão de Primeira Instância O Acórdão de 1º grau não conheceu da Manifestação de Inconformidade por considerá-la intempestiva. III – Do Recurso Voluntário No Recurso Voluntário, a Recorrente retomou a argumentação contida na Manifestação de Inconformidade, discorrendo sobre os seguintes pontos:  Apuração de crédito de exportação  Existência de crédito presumido  Da dedução de créditos existentes de períodos anteriores A Recorrente cita legislação e pede reconhecimento integral do direito creditório e, consequentemente, homologação das compensações efetuadas. Pede ainda suspensão da exigibilidade do débito não compensado. Voto Conselheiro Ronaldo Souza Dias, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade. O acórdão do colegiado de 1º grau não conheceu da manifestação de inconformidade, por intempestiva. No entanto, a Recorrente no recurso voluntário ignorou esta condição e continuou a discorrer sobre o seu direito de crédito, como se o julgamento na Fl. 849DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.362 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.723381/2011-96 primeira instância tivesse apreciado as razões manifestadas em seu recurso (MI), não pronunciando uma palavra sequer sobre a intempestividade declarada. Desta forma, não há propriamente contencioso nos autos sobre o qual deva se pronunciar esta instância do julgamento administrativo fiscal. Pois, a fase litigiosa do procedimento fora instaurada apenas em razão da preliminar de tempestividade suscitada perante à primeira instância de julgamento - que decidiu pela intempestividade! - , conforme disciplina o § 2º do art. 56 do Decreto nº 7.574/2011 (Regulamento do PAF), a saber: § 2º Eventual petição, apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário nem comporta julgamento de primeira instância, salvo se caracterizada ou suscitada a tempestividade, como preliminar. Portanto, não havendo contestação quanto à intempestividade decidida em 1º grau, a decisão tornou-se definitiva, prejudicando a apreciação das questões de mérito. Do exposto, VOTO por não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias Fl. 850DF CARF MF Documento nato-digital

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8929903 #
Numero do processo: 10384.003033/2010-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 30/06/2009 IMPUGNAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. É intempestiva a impugnação apresentada após o decurso do prazo de trinta dias, contados da data de ciência do auto de infração. Uma vez que não foi instaurada a fase litigiosa do processo administrativo fiscal, não comporta julgamento quanto às razões de mérito.
Numero da decisão: 2401-009.629
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto, Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: Andrea Viana Arrais Egypto
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 30/06/2009 IMPUGNAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. É intempestiva a impugnação apresentada após o decurso do prazo de trinta dias, contados da data de ciência do auto de infração. Uma vez que não foi instaurada a fase litigiosa do processo administrativo fiscal, não comporta julgamento quanto às razões de mérito.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-08-15T23:22:54Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-08-15T23:22:54Z; Last-Modified: 2021-08-15T23:22:54Z; dcterms:modified: 2021-08-15T23:22:54Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-08-15T23:22:54Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-08-15T23:22:54Z; meta:save-date: 2021-08-15T23:22:54Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-08-15T23:22:54Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-08-15T23:22:54Z; created: 2021-08-15T23:22:54Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2021-08-15T23:22:54Z; pdf:charsPerPage: 1631; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-08-15T23:22:54Z | Conteúdo => S2-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10384.003033/2010-88 Recurso Voluntário Acórdão nº 2401-009.629 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 13 de julho de 2021 Recorrente CAMPINAS DO PIAUI PREFEITURA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 30/06/2009 IMPUGNAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO INSTAURAÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. É intempestiva a impugnação apresentada após o decurso do prazo de trinta dias, contados da data de ciência do auto de infração. Uma vez que não foi instaurada a fase litigiosa do processo administrativo fiscal, não comporta julgamento quanto às razões de mérito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto, Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto a ser analisado em face da decisão judicial (fl. 43/45), proferida nos autos do Processo nº 0003676-33.2011.4.01.4000, onde assevera que o fato de a impugnação ter sido considerada intempestiva não impede que seja AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 4. 00 30 33 /2 01 0- 88 Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-009.629 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10384.003033/2010-88 interposto e processado o Recurso Voluntário sobre esse ponto, e com isso determina o seu julgamento. O presente processo trata do Auto de Infração AI DEBCAD nº 37.287.286-7 (fls. 02/09), no valor total de R$ 20.580,00, consolidado em 23/07/2010, referente à Multa aplicada em razão do contribuinte ter apresentado a declaração a que se refere a Lei nº 8.212, de 24/07/91, art. 32, inciso IV, acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10/12/97 e redação da MP n. 449, de 03/12/2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27/05/2009, com informações incorretas ou omissas. De acordo com o Relatório Fiscal da Infração (fl. 06), temos que: 1. O contribuinte apresentou, à Receita Federal do Brasil - RFB e ao Conselho Curador do FGTS, Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores, base de cálculo, valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS e do Conselho Curador do FGTS; 2. Os fatos geradores foram apurados nos registros contábeis do contribuinte, através de verificação física realizada nos documentos comprobatórios da despesa pública realizada (demonstrativo de execução da despesa orçamentária, relação de empenhos emitidos, relação de pagamentos realizados, nota de empenho, folha de pagamento, recibo de pagamento e nota fiscal de serviço avulsa/avulsa de serviço), conforme corroborado mediante cópias, por amostragem, anexadas ao auto de infração Debcad n° 37.287.278-6, objeto do Processe Administrativo nº 10384.003025/2010-31; 3. Os dados levantados foram registrados em demonstrativos de fatos geradores das contribuições previdenciárias, conforme anexos I a V do Relatório Fiscal do auto de infração Debcad n° 37.287.278-6, objeto do Processo Administrativo nº 10384.003025/2010-31. O contribuinte tomou ciência do Auto de Infração, Via Correio, em 23/08/2010 (fl. 12) e, em 23/09/2010, apresentou sua Impugnação de fls. 15/25, instruída com os documentos nas fls. 26 a 34, onde, em síntese, alega: 1. Preliminarmente, nulidade plena da autuação fiscal nos termos art. 32-A, inciso II, § 2° da Lei nº 8.212/91; 2. Que o ato praticado pelo Auditor ao estipular multa exorbitante, quando deveria obedecer ao disposto no art. 112 do CTN, configura EXCESSO DE FINALIDADE quanto ao emprego da multa com natureza educativa, violando, com isso, o Princípio da Proporcionalidade do Ato Administrativo; 3. A impossibilidade de aplicação de Multa de natureza confiscatória. O Processo foi encaminhado à Seção de Orientação e Análise Tributária da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Teresina - SAORT/DRF/TERESINA a fim de que fossem tomadas as providencias necessárias em razão da intempestividade da defesa apresentada (fl. 37). Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-009.629 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10384.003033/2010-88 Em 13/12/2010 foi emitido Despacho Decisório (fls. 38/39) atestando a intempestividade e indeferindo a revisão de ofício do lançamento em razão de não se tratar da suposta prática de erro de fato, tendo o contribuinte tomado ciência do referido Despacho em 15/12/2010. Em 17/01/2011 foi lavrado o Termo de Revelida de fl. 41, onde é dado um prazo de 30 dias para a cobrança amigável e, na falta de regularização, determina o encaminhamento à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de Inscrição em Dívida Ativa. Em 09/03/2011, através do Ofício nº 107/2011 (fl. 42), a 1ª Vara da Justiça Federal do Piauí encaminhou ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Floriano - PI cópia da Decisão nº 069 (fls. 43/45), na qual foi DEFERIDO o pedido de liminar nos autos do Processo nº 3676-33.2011.4.01.4000 (Ação de Mandado de Segurança Individual) e notificado para, no prazo de 10 (dez) dias, ser prestada informações ao Juízo. Em razão da decisão judicial proferida o processo foi encaminhado ao CARF para fins de julgamento do recurso interposto. É o relatório. Voto Conselheira Andréa Viana Arrais Egypto, Relatora. Juízo de admissibilidade Tendo em vista a decisão judicial proferida nos autos do Processo nº 0003676- 33.2011.4.01.4000, a qual assevera que o fato de a impugnação ter sido considerada intempestiva não impede que seja interposto e processado o Recurso Voluntário sobre esse ponto, e determina o seu julgamento, conheço do Recurso Voluntário interposto. Da intempestividade da impugnação Em seu Recurso Voluntário, a contribuinte tenta justificar a não ocorrência de intempestividade, e assevera acerca da instrumentalidade das formas processuais e da vedação ao excesso de formalismo. Com efeito, ressai importante salientar que a fase litigiosa do processo administrativo se instaura com a impugnação que deve ser apresentada dentro do prazo de trinta dias contados da intimação do contribuinte, senão vejamos a disciplina do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Com relação à contagem do prazo, a norma processual administrativa assim preceitua: Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-009.629 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10384.003033/2010-88 Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito). II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito). III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005). a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005). b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005). § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005). II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005). III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005). 2° Considera-se feita a intimação: I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito). IV - 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005). No caso em análise, constata-se que a intimação foi recebida, via postal, em 23 de agosto de 2010, de forma regular, conforme se constata do AR - Aviso de Recebimento adunado aos autos à fl. 12, restando assim plenamente válida. Assim, após realizada a intimação do contribuinte, começa a fluir o prazo de 30 (trinta) dias para a sua impugnação, e, como no AR - Aviso de Recebimento consta a data de 23/08/2010, iniciou-se o prazo para a impugnação em 24 de agosto de 2010, findando no dia 22 de setembro de 2010, conforme o dispõe o art. 23 do Decreto nº 70.235/1972, acima transcrito. Ocorre que apenas no dia 23 de setembro de 2010, a defesa inicial foi apresentada (fl. 36), portanto, após o término do prazo de 30 (trinta) dias para fazê-la. Dessa forma, ultrapassado o prazo legal, se revela ausente o requisito extrínseco concernente à tempestividade, o que tem como consequência a não instauração da fase litigiosa do processo administrativo fiscal e a declaração da intempestividade da impugnação. Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-009.629 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10384.003033/2010-88 Conclusão Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e NEGO-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto Fl. 52DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10280.904535/2012-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/2010 a 31/12/2010 SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA Não há que se falar em prescrição quando o processo administrativo fiscal está em curso, pendente de final administrativa, por estar a exigibilidade do crédito está suspensa nos termos do art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/12/2010 a 31/12/2010 NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA EM RECURSO VOLUNTÁRIO. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não apresentadas pelo recorrente novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, confirma-se a decisão recorrida, tornando-a definitiva na esfera administrativa.
Numero da decisão: 3401-009.081
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado) e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco.
Nome do relator: LUIS FELIPE DE BARROS RECHE
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/2010 a 31/12/2010 SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA Não há que se falar em prescrição quando o processo administrativo fiscal está em curso, pendente de final administrativa, por estar a exigibilidade do crédito está suspensa nos termos do art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/12/2010 a 31/12/2010 NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA EM RECURSO VOLUNTÁRIO. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não apresentadas pelo recorrente novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, confirma-se a decisão recorrida, tornando-a definitiva na esfera administrativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado) e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 90 45 35 /2 01 2- 58 Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.081 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904535/2012-58 Relatório Refere-se o presente processo a declaração de compensação relativa a pagamento a maior ou indevido, a título de Contribuição para o PIS/PASEP supostamente recolhida indevidamente, a qual não foi homologado pela unidade jurisdicionante. Por economia processual e por bem relatar a realidade dos fatos reproduzo o relatório da decisão de piso (destaques no original): “Trata-se da Declaração de Compensação (DCOMP) nº 20153.71850.280711.1.3.04- 2235, em que apontado crédito de Pagamento Indevido e/ou a Maior (PGIM) de PIS não cumulativo (código 6912), do PA 31/12/2010 no valor de R$ 35.538,72, do qual foi utilizado, na referida DCOMP, como crédito original a parcela de R$ 35.453,40, para compensação de débitos da declarante: • débito do mesmo PA (dez/2010) e mesmo tributo (código 6912) no valor de R$ 30.773,16 e • débito de PA dez/2008, código 6912 no valor principal de R$ 3.244,99. (...) Conforme Despacho Decisório Eletrônico (DDE, fl. 07), o direito creditório não foi reconhecido com o fundamento de que o pagamento apontado foi integralmente utilizado (alocado) a débito confessado em declaração entregue pela contribuinte, não restando crédito disponível para compensação. (...) A contribuinte foi cientificada do DDE, por via postal, em 19/12/2012, conforme fl. 09. Em 26/12/2012 foi apresentada Manifestação de Inconformidade de fls. 10/11, acompanhada dos documentos de fls. 12/71, com as razões a seguir sintetizadas. Ao expor os fatos, assevera a Interessada que o débito declarado em DACON/DCTF, conforme declarações retificadoras apresentadas em 20/12/2012, confessam o débito em valor principal de R$ 35.453,40 e informa que o procedimento de retificação só ocorreu nessa data em virtude de recebermos o DESPACHO DECISÓRIO, por razão que não havíamos atentado em retificar no mesmo ato em que foi gerada a DCOMP com o fim de explicitar o saldo do crédito no valor de R$ 85,32, remanescente na DCOMP, uma vez que os valores declarados nas respectivas declarações originais e o pagamento realizado em DARF dos tributos devidos da competência 12/2010, estavam em discordância com o imposto a recolher apurado no período.. A título de Preliminar, reporta-se aos dados da DCOMP e expõe que compensação do débito do mesmo código de receita, período de apuração e vencimento, conforme o espelho da DCOMP demonstra, cujo valor principal, do devido tributo é R$ 30.773,16 e o pagamento foi de R$ 35.538,72, servindo seu saldo para compensar o débito de PIS da competência 12/2008 no valor total de R$ 4.680,24, ressaltamos que, realizada a compensação na DCOMP, resta um saldo credor de R$ 85,32. Salientamos que não se trata de um novo débito para que o mesmo, caso a DCOMP seja rejeitada venha ser inscrito em Dívida Ativa, em razão do DARF pago satisfazer o crédito necessário para realização da compensação requerida. Pedimos tão somente o reconhecimento da compensação, na qual solicitamos seja reavaliada a decisão. A título de mérito, expõe: Procedidas as retificações nas declarações obrigatórias no período em questão, pedimos seja considerado que estamos referenciando o mesmo débito, porém retificando seu valor principal, conforme apresentado nas retificadoras DACON/DCTF e cujo valor está sendo compensado na DCOMP em questão. E continua: a) O Débito em Cobrança pelo DESPACHO DECISÓRIO é objeto de crédito recolhido através de DARF e não foram em outro momento apropriados para quitação de Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.081 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904535/2012-58 quaisquer débitos a não ser os respectivos valores solicitados em nossa DCOMP, sendo necessário, nos colocamos à disposição para maiores esclarecimentos; b) Com a oportunidade do recebimento do DESPACHO DECISÓRIO, verificamos possíveis divergências e foram procedidas as retificações nas declarações DACON/DCTF. c) Que sejam observadas as retificações realizadas para as devidas providências. Relaciona documentos anexados, como segue: (...) Finaliza requerendo o acolhimento da Manifestação de Inconformidade”. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto - SP (DRJ/Ribeirão Preto), por meio do Acórdão n o 14-76.236 - 11ª Turma da DRJ/RPO (doc. fls. 075 a 087) 1 , considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade formalizada. A decisão foi dispensada de ementa nos termos da Portaria RFB n o 2724, de 2017. A empresa foi regularmente cientificada em 27/04/2018 pelo encaminhamento, ao seu Domicílio Tributário Eletrônico, do Acórdão de primeira instância e demais documentos que o acompanham, como se extrai do Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (doc. fls. 093). Não resignada com a decisão que lhe foi desfavorável, em 29/05/2018 interpôs o seu Recurso Voluntário (doc. fls. 097 a 099), como se atesta a partir do Termo de Solicitação de Juntada (doc. fls. 095). No documento, alega, em síntese, que: a) a prescrição e a decadência são hipóteses de extinção do crédito tributário de acordo com o art. 156 do Código Tributário Nacional Código Tributário Nacional (CTN); b) sua Manifestação de Inconformidade foi formalizada em 26 de dezembro de 2012, de forma que faz-se necessário o arquivamento da cobrança do crédito tributário, já que fulminado pela prescrição desde 26 de dezembro de 2017; e c) o embasamento legal de seu pedido seria o art. 174 do CTN, que estabelece que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Com base nesses argumentos, “ratifica o recurso voluntário e posterior arquivamento do crédito tributário no valor original de R$ 34.018,15”. É o Relatório. 1 Todas as referências a folhas dos autos pautar-se-ão na numeração estabelecida no processo digital, em razão de este processo administrativo ter sido materializado na forma eletrônica. Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.081 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904535/2012-58 Voto Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche, Relator. Admissibilidade do recurso O Recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. Não há arguição de preliminares. Análise do mérito A discussão nos autos se inicia com Manifestação de Inconformidade pela não homologação da compensação formalizada no PER/DCOMP n o 20153.71850.280711.1.3.04- 2235, de 28/07/2011 (doc. fls. 002 a 006. Por meio da DCOMP formalizada, a recorrente informou ter realizado pagamento a maior de PIS/PASEP, a partir de créditos decorrentes do DARF de 25/01/2011, no montante de R$ 35.538,72, relativo ao período de apuração encerrado em 31/12/2010. Com base nesses créditos, pretendia ver homologada integralmente a compensação de débitos da mesma contribuição relativa aos período de apuração de DEZ/2008 e DEZ/2010, em montante total de R$ 35.453,40. A compensação declarada não foi homologada por meio de Despacho Decisório da DRF/Belém, no qual, baseando-se em dados constantes de seus sistemas informatizados, a unidade informou ter constatado que o pagamento informado teria sido utilizado para quitar débitos do contribuinte relativos ao mesmo período encerrado em 31/12/2010, não restando crédito disponível para a compensação dos débitos. O Acórdão recorrido julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, mantendo hígida a não homologação da compensação declarada, fundamentando-se a decisão nos argumentos de que não se admite a redução de débito confessado desacompanhada de provas documentais robustas que contemplem, inclusive, os correspondentes registros contábeis e respectivos documentos que respaldem tais registros, concluindo ainda que somente o Delegado da Receita Federal da unidade com jurisdição sobre o contribuinte tem competência para promover cancelamento de DCOMP regularmente transmitida (fls. 082 e ss. – destaques nossos): “Vê-se que, somente na retificadora transmitida em 20/12/2010, após a ciência do Despacho Decisório em questão (em 19/12/2010), é que o débito de PIS foi reduzido. Assim, mais do que informar a utilização do pagamento de R$ 35.538,72, a contribuinte confessou, na DCTF válida quando da ciência do Despacho Decisório, a existência de débito no mesmo valor. E, se algum erro houve nestas informações, ele não foi devidamente comprovado na manifestação de inconformidade. Apenas a apresentação de cópia de DACON e de DCTF retificadora posterior à ciência do Despacho Decisório não é suficiente para comprovar que seria menor o débito confessado em DCTF válida quando da referida ciência. Nessas circunstâncias, para comprovar de sua alegação, deveria, a interessada apresentar a contabilização dos fatos referentes a suas alegações. Recorde-se que a DCTF é instrumento de confissão de dívidas, por expressa disposição legal (§§ 1° e 2° do art. 5° do Decreto-lei n° 2.124, de 13/06/1984) e pressupõe-se que, à época da entrega dessas declarações a contribuinte tenha verificado a ocorrência do fato gerador do tributo e apurado o montante a pagar conforme confessado, declarado e recolhido. Necessário então provar que houve o erro a ser retificado. Não se trata aqui de privilegiar o aspecto formal em detrimento da verdade material. Contudo, tendo em vista que a interessada pretende infirmar informações por ela própria Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.081 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904535/2012-58 prestadas em declaração com efeito de confissão de dívida, é necessário que a dita pretensão esteja calcada em provas documentais robustas que contemplem, inclusive, os correspondentes registros contábeis e respectivos documentos que respaldem tais registros. (...) No caso dos autos, como visto acima, verificou-se que a interessada procedeu à posterior retificação da declaração DCTF, deixando de apresentar a escrituração contábil e fiscal, bem como a documentação que a acoberta. Assim, diante de informações diversas prestadas pela contribuinte a respeito do valor de um débito de determinado período - inclusive mediante retificação da DCTF -, e tendo ela recolhido DARF em montante equivalente ao maior valor declarado, não é possível atestar a certeza e liquidez de indébito daí decorrente, senão mediante a apresentação da documentação contábil/fiscal, comprovando-se efetivamente o valor realmente apurado. Contudo, reprise-se, tal documentação completa não consta dos autos. Aliás, sequer qualquer indício de prova foi trazido pela contribuinte, que se limitou a apresentar cópia do DARF e de demonstrativos e declarações transmitidas (DACON e DCTF). Observe-se que o chamado ônus da prova é da contribuinte no que tange à existência e regularidade do crédito com que pretendeu extinguir a obrigação tributária. Com efeito, ao declarar à Autoridade Tributária que dispunha de crédito capaz de extinguir um débito, a contribuinte assume a incumbência de demonstrar sua liquidez e certeza quando do exame administrativo. (...) Quanto à objeção à possibilidade de cobrança do débito informado em DCOMP e sua inscrição em Dívida Ativa, depreende-se a pretensão da Manifestante de alegar que o débito informado em DCOMP seria o mesmo para o qual fora efetuado o pagamento a maior, de modo que ele estaria amortizado por pagamento, e que, consequentemente, teria ocorrido equívoco no preenchimento da DCOMP ensejando duplicidade de confissão débito. Todavia eventual pretensão de retificação ou cancelamento da Declaração de Compensação não é cabível em sede de Manifestação de Inconformidade. Esclareça-se que a análise, bem como a retificação e/ou o cancelamento da Declaração de Compensação, é matéria de competência exclusiva do Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil que jurisdiciona o domicilio da pessoa jurídica, pois só é admitida a retificação e/ou o cancelamento na hipótese de inexatidão material e acaso as declarações se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador/cancelador, consoante disciplinado na IN RFB n° 900, de 2008 (arts. 77 a 79), sendo que este normativo ainda enfatizou, expressamente, que sequer cabe manifestação de inconformidade contra a decisão que não admitiu a retificação ou indeferiu o pedido de cancelamento (art. 66), confirmando estar o correspondente litígio fora da alçada das Delegacias de Julgamento”. No mérito do Recurso Voluntário, a recorrente não questiona a decisão de primeira instância. Ao contrário, inova ao apontar a ocorrência de prescrição, pela aplicação do disposto nos arts. 156 e 174 do Código Tributário Nacional. Trata-se de pedido inédito no curso do presente processo, posto que não foi suscitado na Manifestação de Inconformidade, e assim, por conseguinte, também não foi objeto de apreciação da primeira instância de julgamento. É cediço que, pela observância dos arts. 16 e 17 do Decreto Lei n o 70.235/1972, bem como do disposto nos arts. 141, 223, 329 e 492 do vigente Código de Processo Civil, não se pode conhecer, em sede recursal, de matéria até então estranha aos autos, por não ter sido Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.081 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904535/2012-58 suscitada no momento processual adequado. Não se observou na Manifestação de Inconformidade qualquer contestação em relação à ocorrência de prescrição. Não obstante, também é cediço ser pacífico o entendimento de que é dever do colegiado apreciar de ofício as matérias de ordem pública, ainda que não tenham sido contestadas, bem como corrigir os erros materiais que, porventura, agravem incorretamente a exigência fiscal. Considerando que decadência e prescrição constituem matérias de ordem pública, podendo ser conhecidas ex officio, ex vi do art. 487 do mesmo Código de Processo Civil, entendo que os argumentos trazidos no Recurso Voluntário devem ser conhecidos e tratados no presente Acórdão. De início, considero importante destacar que homologação tácita da compensação declarada, igualmente não suscitada pela recorrente, não ocorreu. Compulsando os autos, se observa que a solicitação de compensação foi formalizada em 28/07/2011. Nos termos dos §§ 2 o e 5 o do art. 74 da Lei n o 9.430, de 1996, a compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, e o prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo é de 5 anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Tendo sido o Despacho Decisório denegatório emitido 05/12/2012, não ocorreu a homologação tácita. Também não há que se falar em prescrição da cobrança dos débitos, defendida pela recorrente, uma vez que a exigibilidade do crédito tributário devidamente constituído está suspensa desde a instauração do litígio, em razão de pendência de apreciação de recurso no processo administrativo, à vista do que dispõe o art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN). Por fim, cumpre-nos destacar que, quanto aos demais argumentos trazidos pela então impugnante na instauração do presente contencioso, não tendo a parte apresentado novos argumentos ou razões de defesa perante esta segunda instância administrativa, consideram-se preclusas as discussões sobre a possibilidade de retificação da DCTF após o Despacho Decisório, a comprovação de liquidez e certeza do crédito tributário vindicado pela empresa e a possibilidade de cancelamento de Declaração de Compensação por ela transmitida, tornando definitiva administrativamente a decisão da DRJ/Ribeirão Preto em relação às matérias. Para evitar a cobrança e duplicidade, deve a unidade jurisdicionante atentar para a possibilidade de o débito informado em DCOMP já ter sido objeto de pagamento, como destacado na decisão recorrida. Conclusões Diante disso, VOTO por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche Fl. 108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.081 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.904535/2012-58 Fl. 109DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10845.720546/2011-63
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Aug 13 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3401-002.269
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto condutor. Declarou-se suspeito de participar do julgamento o conselheiro Gustavo Garcia Dias dos Santos, em razão de estar em situação de impedimento em alguns dos processos conexos julgados pela sistemática dos recursos repetitivos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3401-002.267, de 25 de maio de 2021, prolatada no julgamento do processo 10845.720527/2011-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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Declarou-se suspeito de participar do julgamento o conselheiro Gustavo Garcia Dias dos Santos, em razão de estar em situação de impedimento em alguns dos processos conexos julgados pela sistemática dos recursos repetitivos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3401-002.267, de 25 de maio de 2021, prolatada no julgamento do processo 10845.720527/2011-37, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou Procedente em Parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte é referente a crédito de CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) não cumulativo, referido ao Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 45 .7 20 54 6/ 20 11 -6 3 Fl. 941DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3401-002.269 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.720546/2011-63 Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (a) aplicação da suspensão de incidência da contribuição para o PIS/Pasep e Cofins nas vendas de café beneficiado; (b) comprovada a existência de interposição de pessoas jurídicas de fachada, com o fim exclusivo de mascarar a aquisição de insumos diretamente de pessoas físicas, para obter valores maiores de crédito na apuração da contribuição no regime não cumulativo, correta a glosa dos créditos decorrentes desses expedientes ilícitos; (c) bens para revenda e insumos adquiridos de cooperativa de produção agropecuária geram apenas crédito presumido na apuração da PIS e Cofins no regime não cumulativo; (d) pessoa jurídica, submetida ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, não está impedida de apurar créditos relativos às aquisições de produtos junto a cooperativas agroindustriais, observados os limites e condições previstos na legislação.. Cientificado do acórdão recorrido, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, reiterando a existência do direito creditório postulado e requerendo o integral ressarcimento. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: 2.1. A fiscalização glosou créditos de AQUISIÇÕES DE ARMAZÉNS vez que, em seu entender, tratam-se de noteiras, pessoas jurídicas interpostas entre a Recorrente e os produtores rurais, apenas com o intuito de gerar crédito integral das contribuições ao invés de crédito presumido – tudo como exaustivamente descrito em diversos testemunhos coligidos ao processo administrativo 15586.000089/2011-17. 2.1.1. Todavia, a fiscalização não trouxe aos autos a íntegra do processo administrativo epigrafado. Some-se ao antedito, o fato de a fiscalização (por louváveis razões de sigilo fiscal) ter suprimido o nome de todos os compradores de café (exportadores e industriais) do Termo de Verificação de Constatação Fiscal: Fl. 942DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3401-002.269 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.720546/2011-63 2.1.2. Desta forma, não se sabe ao certo se o nome da Recorrente foi citado por alguma das mais de 100 (cem) testemunhas do processo – o que seria algo inédito, ainda mais tendo em mente que se trata de venda para a Mitsubishi Corporation (MC) Coffee do Brasil, cujo o representante legal chama-se Sussumu Sassaki... – ou se, como alega a Recorrente, nenhuma das testemunhas a citou. 2.1.3. Ante o pequeno lapso de instrução, devem ser os autos baixados em diligência para que a fiscalização colija cópia integral do processo administrativo 15586.000089/2011-17. Para preservar o sigilo fiscal, a fiscalização deve suprimir o nome de todas as empresas que não a Recorrente ou suas sócias. 2.2. Por oportuno, durante o procedimento fiscal a fiscalização circularizou pedido de informações entre as cooperativas fornecedoras da Recorrente com o objetivo de verificar quais as atividades que as mesmas se dedicavam. Para as pessoas jurídicas que se dedicavam a atividade agropecuária a fiscalização concedeu crédito presumido das contribuições, para as que se dedicavam a atividade agroindustrial foi concedido crédito integral (pela DRJ neste ponto). 2.2.1. Entretanto, a fiscalização juntou a resposta dos fornecedores da Recorrente somente no processo administrativo 15983.720423/2012-42 impedindo análise integral do direito ao crédito. Explica-se, se o corte teórico da fiscalização (agropecuária, crédito presumido, agroindustrial, crédito básico) estiver meio centímetro deslocado, será impossível a esta Casa tipificar as aquisições das cooperativas ditas agropecuárias como passíveis de gerarem um ou outro crédito – tornando, também por este motivo, de rigor a diligência. 2.3. No ensejo, nas quase 300 (trezentas) páginas do termo de verificação fiscal, a fiscalização cita inúmeras empresas entre noteiras, corretoras e mesmo produtores rurais pessoas físicas. No entanto, apenas apresenta lista das pessoas jurídicas noteiras, nenhumas das quais, aparentemente, “fornecedoras” da Recorrente. Assim, também de rigor a baixa dos autos para que a fiscalização liste todas as empresas (noteiras e corretoras) apontando qual(is) dela(s) fornece(u) café para a Recorrente. 2.4. Ainda, ao descrever os indícios de que as pessoas jurídicas que forneceram café para a Recorrente são empresas de fachada, a fiscalização cita, ora que não foram apresentados declarações fiscais (DACON, DCTF, GFIP, etc), sem esclarecer em quais períodos, ora que as mesmas declarações não foram apresentadas em determinado Fl. 943DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3401-002.269 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.720546/2011-63 período de apuração, sem esclarecer, contudo, se em outros foram apresentadas. Ademais, a fiscalização narra que algumas das possíveis noteiras emitiam nota fiscal descrevendo suspensão das contribuições, para outras, esta informação foi suprimida, podendo indicar que efetivamente houve emissão sem indicação da suspensão, ou simples excesso de indícios – fato este que também comporta esclarecimentos. 2.5. Por fim, o Órgão Julgador de Piso deu parcial provimento à Manifestação de Inconformidade para “restabelecer, em parte, os créditos glosados, reconhecendo o direito do contribuinte apurar crédito integral em relação as aquisições de insumos e bens para revenda junto as cooperativas agroindustriais (art. 6º, inciso II, da IN SRF nº 660/2006), independentemente das exclusões efetuadas nas bases de cálculos pelas referidas cooperativas”. 2.5.1. Todavia, o Órgão executor do julgado, aparentemente, considerou em seus cálculos apenas os créditos relativos às exportações, sem considerar as vendas tributadas no mercado interno, as quais – embora em bases diferentes – a Recorrente também goza de direito ao creditamento integral, nos termos do Acórdão de Piso. 3. Assim, voto por converter o julgamento em diligência para que a) seja coligida cópia integral do processo administrativo 15586.000089/2011-17, com a supressão do nome de todas as compradoras de café que não a Recorrente ou seus sócios/administradores, b) seja coligida cópia integral do processo administrativo 15983.720423/2012-42 em especial intimações e respostas das cooperativas agropecuárias, c) apresente-se lista de todas as empresas noteiras e corretoras, com respectivo CNPJ descritas no processo administrativo 15586.000089/2011-17, indicando, se o caso, as pessoas jurídicas que também transacionaram com a Recorrente d) apresente informações detalhadas (períodos de apuração apresentados, dados zerados, tipo de incidência das contribuições e base de cálculo das mesmas) sobre apresentação de declarações fiscais (DACON, DCTF e GFIP) e emissão de notas fiscais indicando ou não a suspensão das contribuições de todas as empresas descritas no item 11.1 do TVCF e, e) apresente nova planilha que também considere os créditos vinculados às vendas no mercado interno, na forma decidida pela DRJ, ou justifique a impossibilidade de fazê-la. Após, deve ser dada vista dos autos para que a Recorrente, em querendo, se manifeste no prazo de trinta dias. Transcorrido o prazo com ou sem manifestação da Recorrente, devem os autos ser enviados a esta Casa para prosseguir o julgamento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Fl. 944DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3401-002.269 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10845.720546/2011-63 Fl. 945DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13047.720099/2019-93
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2020 EXCLUSÃO - EXISTÊNCIA DE DÉBITOS A existência de débitos para com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou para com as Fazendas Públicas - Federal, Estadual ou Municipal, cuja a exigibilidade não esteja suspensa, é hipótese de exclusão do regime do Simples Nacional.
Numero da decisão: 1001-002.479
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 07-46.686 da 6ª Turma da DRJ/FNS que considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade (MI), apresentada, pela ora recorrente, contra o Termo de Exclusão do Simples Nacional (fl.31), posto existirem débitos cuja a exigibilidade não estava suspensa. Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), a ora recorrente requer a suspensão dos efeitos do ato de exclusão e da exigibilidade dos créditos tributários. Alega os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade ao presente caso, e que a exclusão do Simples causaria uma oneração excessiva para a empresa, a ponto de inviabilizar a continuidade das atividades desenvolvidas. Argumenta que aderiu ao AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 04 7. 72 00 99 /2 01 9- 93 Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.479 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13047.720099/2019-93 Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), a fim de quitar o débito fazendário, realizando o pagamento das seis primeiras parcelas, porém deixou de pagar a relativa ao mês de 12/2018, resultando na rescisão do parcelamento. A DRJ argumenta que o § 2º do art. 31 da Lei Complementar – LC 123/2006, autoriza a permanência da pessoa jurídica no regime do Simples Nacional, caso ela comprove a regularização das pendências no prazo de até 30 dias, contados da ciência da comunicação da exclusão e que esta já está suspensa face a apresentação da MI. Ressaltou que o débito fazendário, conforme relatório extraído dos sistemas da PGFN (fl. 33), em 22/11/2019, ainda era exigível, informação essa que remete à conclusão de que não foi promovida sua regularização dentro do prazo legal. A ora recorrente também questionou a rescisão do parcelamento, mas, que as suas queixas devem ser dirigidas à PGFN. Quanto à aplicação de princípios proporcionalidade, razoabilidade e da boa-fé, a DRJ destacou a vinculação daquele órgão julgador aos estritos termos estipulados em lei e indeferiu a MI. Cientificada em 01/06/2020 (fl.43), a recorrente apresentou o Recurso Voluntário (RV) em 06/07/2020 (fl. 45). Em seu RV, a recorrente alega (novamente) a suspensão dos efeitos do ato, frente ao RV apresentado e a exigibilidade os créditos tributários, cita a legislação e jurisprudência. Igualmente, alega a não observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Afirma que adimplia ao parcelamento de seus débitos, mas, que, a partir de dezembro de 2018 deixou de recolher devido a problemas financeiros enfrentados e que a sua exclusão irá onerá-la em muito o que caracteriza a violação dos citados princípios. Cita doutrina Afirma ter efetuado os recolhimentos dos débitos previdenciários apurados nos meses de outubro de 2018 (R$ 122,00), novembro de 2018 (R$ 208,79), dezembro de 2018 (R$ 222,14) e março de 2019 (R$ 230,14), conforme Relatório de Pendências acostado. Não nega a existência do débito e finaliza questionando (novamente) a sua exclusão do parcelamento (Pert) e requer: a) Receber o presente Recurso Voluntário à decisão proferida pela Delegacia Regional de Julgamento no efeito suspensivo, inclusive quanto à exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do artigo 33 do Decreto 70.235/72, cumulado com o artigo 39, §6º da LC 123/06, artigo 75, §3º da Res. 94/2011/CGSN, e artigo 151, III, do CTN, mantendo a empresa no Simples Nacional até o trânsito em julgado do presente procedimento administrativo tributário; b) Anular o Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 201900787257 por não estar em consonância com os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, considerando-se o pagamento INTEGRAL das competências previdenciárias apontadas no Relatório de Pendências acostado, de modo a declarar a perda da eficácia da exclusão, com base no próprio termo e comprovantes de pagamento que seguem anexos; c) Restabelecer o parcelamento vinculado ao PERT-SN, proporcionando à empresa a regularidade na quitação de seus débitos; Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.479 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13047.720099/2019-93 d) Em caso de não restabelecimento do PERT-SN, seja proporcionado à empresa novo parcelamento com base na Portaria PGFN 742/2018, a fim de proporcionar a regularidade de seu débito tributário; e) Seja oportunizada toda e qualquer defesa à empresa Impugnante, bem como protesta por todos os meios de prova em direito admitidos; f) Seja realizada toda comunicação formal deste procedimento administrativo nas pessoas de seus procuradores, que a esta subscrevem, com endereço profissional sito à Alameda Santiago do Chile. 185, sala 204, bairro Dores, na cidade de Santa Maria/RS, CEP 97.050-685. É o relatório. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, por força da Portaria 543/2020, em vigor na ocasião, que suspendeu os prazos, para a prática de atos processuais, inicialmente, até 29 de maio de 2020, prorrogado, sucessivamente, para 31/08/2020, e que atende aos demais requisitos determinados pelo Decreto 70.235/72, portanto, dele eu conheço. Em relação ao item “a”, ressalto que o que está em discussão é a exclusão da recorrente do regime do Simples, não havendo crédito tributário envolvido nesta lide. A DRJ apresentou, inclusive, em seu relatório, um resumo do histórico onde consta a suspensão da exclusão. Em relação ao item “b”, a recorrente pede a anulação do termo por não estar Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Os casos de nulidade de atos estão previstos no art. 59, do Decreto 70.235/72: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Não se enxerga nenhuma das situações acima listadas. Quanto aos princípios, mencionados pela recorrente, a DRJ já respondeu afirmando não caber aos órgãos administrativos discutir os termos de normas legais. Nesta linha, temos, inclusive, a Súmula CARF 2: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Além disso, o próprio Decreto 70.235/72, no art. 26A determina: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-002.479 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13047.720099/2019-93 acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade Em relação aos itens “c” e “d”, a DRJ, também, abordou adequadamente o tema, ou seja, cabe à PGFN a análise dos pleitos peço a devida vênia para aqui reproduzir: Em sendo assim, qualquer inconformidade em relação à rescisão de parcelamento deve ser arguida perante a PGFN, que, a rigor, é o órgão dotado de competência para apreciar a matéria, de acordo com o que dispõe o art. 20, I, “d”, c/c 17, II, da Portaria PGFN nº 690, de 29 de junho de 2017, a seguir reproduzidos: ... Art. 20. Compete aos Procuradores da Fazenda Nacional em exercício na unidade da PGFN do domicílio tributário do sujeito passivo optante, entre outros atos: I - apreciar: a) os pedidos de inclusão, exclusão ou retificação de débitos referentes à consolidação do parcelamento; b) os requerimentos de revisão, retificação ou de regularização de modalidades; c) as manifestações de inconformidade apresentadas em razão de requerimentos de adesão não validados ou cancelados; Portanto, o CARF não é competente para apreciar estes pleitos. Em relação ao item “e”, foram oferecidas à recorrente todas as oportunidades de defesa consoante as normas que regem o Processo Administrativo Fiscal (PAF), o qual é regido pelo Decreto 70.235/72. Em relação ao pleito no item “f”, temos a Súmula CARF 110: Súmula CARF nº 110 No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Consequentemente, entendo como, correta a exclusão da recorrente do regime do Simples, com base no artigo 17 da Lei Complementar - LC 123/2006: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; O inciso IV e o parágrafo 2º, ao artigo 31, da LC 123/2006, dispõem que: Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do ano-calendário subsequente ao da ciência da comunicação da exclusão; Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-002.479 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13047.720099/2019-93 § 2o Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão. Não tendo havido a devida comprovação no prazo acima, correta a decisão de piso de excluir a recorrente do regime do Simples, para o ano-calendário de 2020. Assim, nego provimento ao recurso. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 66DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18471.002069/2008-52
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/01/2004 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. INFRINGÊNCIA LEGAL. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. O pagamento de participação nos lucros ou resultados em desacordo com a lei de regência viabiliza a incidência das contribuições devidas à Seguridade Social, das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, bem como das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
Numero da decisão: 2201-008.895
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Thiago Duca Amoni (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Daniel Melo Mendes Bezerra
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INFRINGÊNCIA LEGAL. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES. POSSIBILIDADE. O pagamento de participação nos lucros ou resultados em desacordo com a lei de regência viabiliza a incidência das contribuições devidas à Seguridade Social, das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, bem como das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. 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Reproduzo o relatório da decisão de primeira, por bem sintetizar os fatos: Trata-se de Auto de Infração, DEBCAD 37.187.310-0, lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada que, de acordo com o Relatório Fiscal de fls. 24/30, teve como fato gerador as remunerações pagas a segurados empregados, a título de Participação nos Lucros e Resultados, em desacordo com a Legislação, na competência 01/2004, no montante de R$ 2.063,42, que acrescido de multa e juros perfez o valor consolidado em 05/09/2008 de R$ 4.037,29 (quatro mil, trinta e sete reais e vinte e nove centavos). 2. De acordo com o Relatório Fiscal: 2.1. O crédito engloba contribuições devidas e não recolhidas à Seguridade Social que deveriam ter sido arrecadas pela empresa mediante desconto da remuneração de segurados empregados que lhe prestaram serviços. 2.2. Foram constatados valores pagos aos segurados empregados declarados em folha de pagamento e que não foram declarados nas Guias de recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social - GFIP. 2.3. A empresa na competência 01/2004 pagou a cada um de seus empregados a quantia fixa de R$ 615,00, totalizando o valor de R$ 26.291,25 2.4. A empresa se baseou no Acordo Salarial 2003/2004, publicado em 25/11/2003, onde na cláusula 3 - Participação dos empregados nos Lucros e/ou resultados das empresas (PLR), alínea b, explicita "para as empresas que, em 21/08/03, possuíam até cem empregados corresponderá o valor total de R$ 615,00". Em sua alínea c ele explicita "deverá ser pago aos empregados com contrato em vigor em 01/07/2003" 2.5. Os valores pagos a título de PLR foram considerados salário de contribuição pela Auditoria, por terem sido pagos em desacordo com a Legislação, pois a empresa não atendeu aos requisitos mínimos exigidos pela lei ao não observar as regras contidas no §1° do artigo 2 a da Lei 10.101/2000. Desta forma, a empresa distribui quantia fixa desconexa de qualquer mecanismo de aferição, nomeando como se PLR fosse. Por esse motivo foi recalculada a remuneração total paga pela empresa a cada segurado e a sua correta contribuição para o INSS. 2.6. A empresa não faz jus à redução da multa de mora prevista no § 4° do art 35 da lei 8212/91, pois os valores das contribuições não foram discriminados nas GFIP 3. Na ação Fiscal foram lavrados ainda os seguintes Autos de Infração: • Auto de Infração DEBCAD 37.187.311-8 - COMPROT 18471.002070/2008-87 referente as contribuições patronais e as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em decorrência dos riscos ambientais do trabalho - GILRAT, incidentes sobre a mesma base de cálculo. • Auto de Infração DEBCAD 37.187.312-6 - COMPROT 18471.002071/ 2008-21 referente as contribuições destinadas a outras Entidades, incidentes sobre a mesma base de cálculo. • Auto de Infração DEBCAD 37.187.313-4 - COMPROT 18471.002072/2008-76, tendo em vista que a empresa apresentou GFIP com informações inexatas e/ou incompletas relativas aos dados relacionados aos fatos geradores das contribuições previdenciárias. Da Impugnação 4. Inconformada com o lançamento, que tomou ciência em 05/09/2008, fls. 0?, a empresa apresentou Impugnação em 07/10/2008, fls. 38/42, argumentando, em síntese: 4.1. O PLR foi implementado pelas empresas com o objetivo de motivar o quadro funcional, através de melhoria na renda, assim como facilitar o comprometimento dos empregados com metas e resultados da empresa, sem que para isso, fosse necessário incrementar encargos sociais e trabalhistas. Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-008.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.002069/2008-52 4.2. A doutrina influenciada pelo artigo 457 da CLT e a jurisprudência através da edição da Súmula 251 do TST, posicionaram-se, de início, pela natureza salarial da rubrica. 4.3. A partir do cancelamento da Súmula 251 do TST pela Resolução 33, de 27/07/94, do TST, em razão do artigo 7 o , inciso XI da CF/88, o entendimento que tem prevalecido na doutrina e jurisprudência, é que todo e qualquer valor pago a título de distribuição de lucros não é dotado de natureza salarial, sendo ilegítima a incidência de contribuição social; sendo este o entendimento majoritário dos Tribunais. 4.4. A assertiva formulada pelo Agente Fiscal, no sentido de não estarem sendo observadas as regras do § I o , do art. 2 o da Lei 10.101, representa excessivo apego à formalidade que, além de vulnerar o princípio da razoabilidade, pode provocar desestímulo à prática do PLR e conseqüente, insegurança jurídica. 4.5. O Auto deve ser julgado insubsistente 4.6. Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito Admitidos, no que couber. 5. É o Relatório. A decisão de primeira instância restou ementada nos termos seguintes: CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. São devidas as contribuições previdenciárias patronais e as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho -GILRAT incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados empregados, quando não recolhidas pela empresa, nos termos do artigo 30, I, "b", da Lei 8212/91. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CUSTEIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. INCIDÊNCIA. Incide contribuição previdenciária sobre rubrica intitulada participação nos lucros ou Resultados concedida em desacordo com as disposições da Lei 10.101, de 19/12/2000. Intimado da referida decisão em 17/05/2010, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 11/06/2010, reiterando os termos apresentados na impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Da Participação nos Lucros e Resultados - Parcela Paga em Desacordo com a Legislação De acordo com o relatado, a recorrente, na competência 01/2004 pagou a cada um de seus empregados a quantia fixa de R$ 615,00, totalizando o valor de RS 26.291,25 Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-008.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.002069/2008-52 A empresa se baseou no Acordo Salarial 2003/2004, publicado em 25/11/2003, onde na cláusula 3 - Participação dos empregados nos Lucros e/ou resultados das empresas (PLR), alínea b, explicita "para as empresas que, em 21/08/03, possuíam até cem empregados corresponderá o valor total de R$ 615,00". Em sua alínea “c” ele explicita "deverá ser pago aos empregados com contrato em vigor em 01/07/2003. De acordo com o relato fiscal, a empresa não atendeu aos requisitos mínimos exigidos pela lei ao não observar as regras contidas no §1° do artigo 2o da Lei 10.101/2000 e ao distribuir quantia fixa desconexa de qualquer mecanismo de aferição, nomeando como se PLR fosse. Os valores pagos a título de PLR foram considerados salário de contribuição e foram objeto de cobrança. Considerando a matéria sob julgamento, temos a observar, preliminarmente, que a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa é um direito social de matriz constitucional, e regulada no plano infraconstitucional pela Lei n° 10.101/2000, como segue: Constituição Federal - 1988 Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (...) (grifos nossos) Lei n° 10.101/2000 (Texto vigente à época do Período de Apuração) Art. 1 o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7 o , inciso XI, da Constituição. Art. 2 o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II- convenção ou acordo coletivo. § 1 o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2 o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (...) Art. 3 o A participação de que trata o art. 2 o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. (... ) (grifos nossos) Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-008.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.002069/2008-52 Embora a CF/88 assegure o direito dos empregados à participação nos lucros ou resultados das empresas, tal comando é de eficácia limitada, ou seja, depende de lei ordinária federal para sua aplicação plena. O legislador constituinte, ao estabelecer aquele direito social, desvinculado da remuneração, remeteu à lei ordinária o poder de disciplinar o acesso dos empregados àquele direito, definindo o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício para fins tributários, seja quanto à incidência do imposto de renda, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Assim, somente com a superveniência da Medida Provisória n° 794/1994, sucessivamente reeditada e com numeração variada até a MP 1.982-77, de 23 de novembro de 2000, convertida na Lei n° 10.101/2000, é que foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito dos trabalhadores àquela participação, desvinculada da remuneração. A Lei n° 10.101/2000, deixa explícito que a PLR tem como um dos seus objetivos incentivar a produtividade, e o § 1° do artigo 2° determina que as regras para o pagamento da PLR devem constar do documento que fixa os termos da negociação. Ora, a concessão da PLR sem a exigência de meta a ser atingida não cumpre o objetivo de incentivar a produtividade. Do instrumento de negociação firmado entre as partes devem constar regras claras e objetivas das condições a serem satisfeitas (regras adjetivas) para que ocorra o pagamento ou crédito da parcela correspondente à participação nos lucros ou resultados (direito substantivo), conforme disposto no § 1° do art. 2° da Lei n° 10.101/2000. Nesse contexto, logicamente, os trabalhadores precisam saber previamente dos critérios e condições acordados com a empresa, constantes daquele instrumento de negociação, tais como metas, resultados, índices de produtividade ou lucratividade, dentre outros, de forma que possam, de forma periódica, acompanhar e avaliar a evolução dos indicadores vinculados ao pagamento da PLR. Desta forma, na hipótese de haver outro documento detalhando as regras, ele fará parte integrante do primeiro instrumento e, da mesma forma que este, aquele também deve ser celebrado antes do início do cumprimento das condições para a PLR. Do exame dos dispositivos contidos na Lei n° 10.101/2000, temos que, afora os parâmetros nela estabelecidos, não constam regras detalhadas sobre as características dos acordos a serem celebrados, de forma que os sindicatos envolvidos ou as comissões, nos termos do art. 2º, tem liberdade para fixarem os critérios e condições para a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados. As disposições contidas na Lei n° 10.101/2000, nos permitem inferir, portanto, que o objeto do acordo não pode se limitar à simples concessão da parcela atinente à PLR, independentemente de fixação dos objetivos a serem alcançados. Os exemplos reportados na Lei em comento indicam que algum lucro ou resultado deve ser perseguido, de forma que a natureza jurídica específica de tal verba seja preservada. Assim, o pagamento da PLR não se constitui em mera gratificação legalmente prevista, mas em verdadeiro mecanismo de integração entre o capital e o trabalho, pois, atingidas as metas estabelecidas no acordo ou convenção coletiva, tanto os trabalhadores como os empregadores sairão beneficiados. Com as considerações acima, passa-se à análise da matéria sob o enfoque da legislação previdenciária, notadamente quanto à integração ou não da referida verba no conceito de salário de contribuição para fins de determinação da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Nesse contexto, a Lei n° 8.212/1991, que instituiu o Plano de Custeio da Previdência Social, assim trata do conceito de salário de contribuição bem como das hipóteses de não-incidência tributária, conforme segue: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-008.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.002069/2008-52 I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (... ) (grifos nossos). Art.214. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...) X - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (...) § 10. As parcelas referidas no parágrafo anterior, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, integram o salário-de-contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. (...) (grifos nossos) Os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho - CCT são instrumentos de negociação e previsão de direitos reconhecidos pela Constituição Federal, mas nunca podem alterar a disciplina que a lei, previamente, traz em relação a um determinado instituto. O conhecimento da lei, inescusável que é, contorna a atividade tanto do empregador quanto dos trabalhadores, de modo que se os mesmos quiserem estipular a participação, não tributável, nos lucros e/ou resultados da empresa (PLR), devem estabelecer condições que se afinem aos postulados da norma regulamentadora, no caso, a Lei n° 10.101/2000. A Lei n° 10.101/2000 permite a livre negociação entre as partes, desde que com regras claras e objetivas quanto aos direitos substantivos (necessidade de o programa estar vinculado ao alcance do lucro ou dos resultados), e quanto às regras adjetivas (possibilidade de se aferir o cumprimento das metas da empresa, como um todo). É, portanto, um acordo prévio quanto aos direitos e quanto às obrigações. O Acórdão CARF n° 2401-00.545, de 19/08/2009, é nesse sentido: Como é sabido, o grande objetivo do pagamento de participação nos lucros e resultados é a participação do empregado no capital da empresa, de forma que esse se sinta estimulado a trabalhar em prol do empreendimento, tendo em vista que o seu engajamento resultará em sua participação (na forma de distribuição dos lucros alcançados). Assim, como falar em engajamento do empregado na empresa, se o mesmo não tem conhecimento prévio do quanto a sua dedicação irá refletir em termos de participação. É nesse sentido, que entendo que a lei exigiu não apenas o acordo prévio ao trabalho do empregado, ou seja, no início do exercício, bem como o conhecimento por parte do trabalhador de quais as regras (ou mesmo metas) que deverá alcançar para fazer jus ao pagamento. Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-008.895 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.002069/2008-52 Com essas considerações, pode-se perceber que o objetivo do legislador é a integração do trabalhador na empresa, não de forma aleatória, mas efetiva, de modo que uma melhor produtividade, melhor eficiência, ou melhores índices alcançados pelo empreendimento resultem na participação dos empregados no capital social. Resta, pois, verificar, para a situação apresentada nos autos, se foram perseguidos nos acordos celebrados os ditames estabelecidos pela lei de regência. A justificativa para a caracterização da verba denominada Participação nos Lucros e Resultados (PLR) como parcela integrante do salário de contribuição dos empregados vinculados à empresa foi fundamentada pela Auditor Fiscal autuante em seu Relatório Fiscal, no qual se ressaltou, resumidamente: A empresa não atendeu aos requisitos mínimos exigidos pela lei ao não observar as regras contidas no §1° do artigo 2o da Lei 10.101/2000 e ao distribuir quantia fixa desconexa de qualquer mecanismo de aferição, nomeando como se PLR fosse. Os valores pagos a título de PLR foram considerados salário de contribuição e foram objeto de cobrança. Depreende-se da narrativa supra que o único fundamento utilizado pela Fiscalização para descaracterizar a PLR da recorrente foi a ausência de regras claras e objetivas para a obtenção do direito ao recebimento da verba. O pagamento de um valor fixo anual desvinculado de qualquer meta e a ausência de regras claras e objetivas das condições a serem satisfeitas (regras adjetivas) para que ocorra o pagamento ou crédito da parcela correspondente à participação nos lucros ou resultados (direito substantivo), conforme disposto no § 1° do art. 2° da Lei n° 10.101/2000, descaracteriza a PLR e atrai a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos em desacordo com a legislação. Restou caracterizado, portanto, que houve o pagamento sem a fixação de regras claras e objetivas para o seu recebimento, descaracterizando eventual Participação nos Lucros e Resultados. Assim, nego provimento ao recurso. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário para negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital

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