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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4759135 #
Numero do processo: 44021.000023/2007-26
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jun 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1996 a 31/07/1996 Ementa: DECADÊNCIA - O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2301-000.449
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / lª turma ordinária do Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso nos termos do voto do relator.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Manoel Coelho Arruda Junior
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Voluntário Acórdão n° 2301-00.449 — 3a Câmara / V Turma Ordinária Sessão de 03 de junho de 2009 Matéria Construção Civil: Responsabilidade Solidária. Órgãos Públicos Recorrente MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - SECRETARIA MUNICIPAL DE 1 EDUCAÇÃO E OUTRO • Recorrida DRJ-SÃO PAULO II/SP Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1996 a 31/07/1996 Ementa: DECADÊNCIA - O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional Recurso Voluntário Provido. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n°44021.000023/2007-26 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.449 Fl. 682 .. _ .. ACORDAM os membros da 3* câmara / l' turma ordinária do Segunda Seção de Julgamento, pl t'imidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso ns cli - do voto do relator. \11, í , wit JULI8 I -ii VIEIRA GOMES Presid 4 e ..../....„....--....„......,............„ M • n • EL COE O ARRU D • JUNIOR ------- : - ator • • . ! Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: Marco André , Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Edgar Silva Vidal (Suplente), Liége Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Manoel Coelho Arruda Junior e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). , Processo n° 44021.000023,2007-26 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.449 Fl. 683 Relatório Trata-se de lançamento referente a fatos geradores de contribuições previdenciárias destinadas à Seguridade Social, decorrentes de apuração de responsabilidade solidária na prestação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, correspondentes à parte da empresa, dos segurados empregados, bem como as destinadas ao financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho — SAT e ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes de riscos ambientais do trabalho. O Município de São Paulo, por meio de seus gestores, foi notificado do lançamento, em 31/03/2006. O Ente público apresentou impugnação tempestiva ao lançamento 110 (fls.407/411). Instado a se manifestar, a DRJ prolatou decisum [fls. 485/496] que julgou procedente o lançamento. Inconformado com a decisão, o Município de São Paulo interpôs recurso (fls.503/509), alegando, em síntese, a decadência do crédito lançado. É o relatório. • Voto Conselheiro MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame das • questões preliminares suscitadas. DA QUESTÃO PRELIMINAR - Decadência É cediço que o Diário Oficial da União do dia 20/06/2008 publicou o enunciado da Súmula Vinculante n2 8, do STF, verbis: Em sessão de 12 de junho de 2008, o Tribunal Pleno editou os seguintes enunciados de súmula vinculante que se publicam no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União, nos termos do § 4° do art. 2° da Lei n°11.417/2006: Súmula vinculante n°8 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n°1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Precedentes: RE 560.626, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 556.664, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 559.882, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 559.943, Min.Cármen Lúcia, j. 12/6/2008; RE 106.217, rel. Min. - 3Ç • . Processo n° 44021.000023/2007-26 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.449 Fl. 684 • Octavio Gallotti, DJ 12/9/1986; RE 138.284, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/8/1992. Legislação: Decreto-Lei n° 1.569/1997, art. 5°, parágrafo único Lei n° 8.212/1991, artigos 45 e 46 CF, art. 146, III Brasília, 18 de junho de 2008. Ministro Gilmar Mendes Presidente" (DOU n° 117, de 20/06/2008, Seção I, pág. 1) Portanto, diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n2 8.212/91 não há como se acolher o entendimento da Fiscalização que o direito de constituir o crédito é de 10 [dez] anos. 411 Hoje, a discussão cinge-se em saber se o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais, sujeitas à sistemática do chamado "lançamento por homologação", deve ser contado pela regra do art. 150, § 40 ou do art. 173, inciso 1, ambos do CTN. Caracteriza-se o lançamento da Contribuição como da modalidade de "lançamento por homologação", que é aquele cuja legislação atribui ao sujeito passivo a obrigação de, ocorrido o fato gerador, identificar a matéria tributável, apurar o imposto devido e efetuar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Ciente, pois, dessa informação, dispõe o Fisco do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador para exercer seu poder de controle. É o que preceitua o art. 150, § 4°, do CTN, in verbis: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de • antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo . obrigado, expressamente a homologa. § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação". Sobre o assunto, tomo a liberdade de transcrever parte do voto prolatado pelo Conselheiro Urgel Pereira Lopes, relator designado no Acórdão CSRF/01-0.370, que acolho por inteiro, onde analisando exaustivamente a matéria sobre decadência, assim se pronunciou: (.) Em conclusão : a) nos impostos que comportam lançamento por homologação a exigibilidade do tributo independe de prévio lançamento; Processo n°44021.000023/2007-26 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.449 Fl. 685 b)o pagamento do tributo, por iniciativa do contribuinte, mas em obediência a comando legal, extingue o crédito, embora sob condição resolutó ria de ulterior homologação; c) transcorrido cinco anos a contar do fato gerador, o ato jurídico administrativo da homologação expressa não pode mais ser revisto pelo fisco, ficando o sujeito passivo inteiramente liberado; d)de igual modo, transcorrido o qüinqüênio sem que o fisco se tenha manifestado, dá-se a homologação tácita, com definitiva liberação do sujeito passivo, na linha de pensamento de SOUTO MAIOR BORGES, que acolho por inteiro; e)as conclusões de "c" e "d" acima aplicam-se (ressalvando os casos de dolo, fraude ou simulação) às seguintes situações jurídicas (I) o sujeito passivo paga integralmente o tributo • devido; (II) o sujeito passivo paga tributo integralmente devido; (III) o sujeito passivo paga o tributo com insuficiência; (IV) o sujeito passivo paga o tributo maior que o devido; (r9 o sujeito passivo não paga o tributo devido; fi em todas essas hipóteses o que se homologa é a atividade prévia do sujeito passivo. Em casos de o contribuinte não haver pago o tributo devido, dir-se-ia que não há atividade a homologar. Todavia, a construção de SOUTO MAIOR BORGES, compatibilizando, excelentemente, a coexistência de procedimento e ato jurídico administrativo no lançamento, à luz do ordenamento jurídico vigente, deixou clara a existência de uma ficção legal na homologação tácita, porque nela o legislador pôs na lei a idéia de que, se toma o que não é como se fosse, expediente de técnica jurídica da ficção legal. Se a homologação é ato de controle da atividade do contribuinte, quando se dá a homologação tácita, deve-se considerar que, também por ficção legal, deu-se por realizada a atividade tacitamente homologada." Ainda sobre a mesma matéria, trago à colação, o Acórdão n° 108-04.974, de 17/03/98, prolatado pelo ilustre Conselheiro JOSÉ ANTÔNIO MINATEL, cujas conclusões acolho e, reproduzo, em parte : Impende conhecermos a estrutura do nosso sistema tributário e o contexto em que foi produzida a Lei 5.172/66 (CT1V), que faz as vezes da lei complementar prevista no art. 146 da atual Constituição. Historicamente, quase a totalidade dos impostos requeriam procedimentos prévios da administração pública (lançamento), para que pudessem ser cobrados, exigindo-se, então, dos sujeitos passivos a apresentação dos elementos indispensáveis para a realização daquela atividade. A regra era o crédito tributário ser lançado, com base nas informações contidas na declaração apresentada pelo sujeito passivo. Confirma esse entendimento o comando inserto no artigo 147 do C77V, que inaugura a seção intitulada 'Modalidades de Lançamento" estando ali previsto, como regra, o que a doutrina _ _ Processo n° 44021.000023/2007-26 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.449 Fl. 686 convencionou chamar de "lançamento por declaração" Ato contínuo, ao lado da regra geral, previu o legislador um outro instrumento à disposição da administração tributária (art. 149), antevendo a possibilidade de a declaração não ser prestada (inciso II), de negar-se o sujeito passivo a prestar os • esclarecimentos (inciso III), da declaração conter erros, falsidades ou omissões (inciso .119, e outras situações ali arroladas que pudessem inviabilizar o lançamento via declaração, hipóteses em que agiria o sujeito ativo, de forma • direta, ou de oficio para formalizar a constituição do seu crédito tributário, dai o consenso doutrinário no chamado lançamento • direto, ou de oficio. Não obstante estar fixada a regra para formalização dos créditos tributários, ante a vislumbrada incapacidade de se lançar, previamente, a tempo e hora, todos os tributos, deixou em aberto o CIN a possibilidade de a legislação, de qualquer • tributo, atribuir "... ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" (art. 150), deslocando a atividade de conhecimento dos fatos para um momento posterior ao do fixado para cumprimento da obrigação, agora já nascida por disposição da lei. Por se tratar de verificação a posteriori, convencionou-se chamar essa atividade de homologação, encontrando a doutrina ali mais uma modalidade de lançamento — lançamento por homologação. Claro está que essa última norma se constituía em exceção, mas • que, por praticidade, comodismo da administração, complexidade da economia, ou agilidade na arrecadação, o que • era exceção virou regra, e de há , bom tempo, quase todos os tributos passaram a ser exigidos nessa sistemática, ou seja, as suas leis reguladoras exigem o "... pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa". Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e • outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos — lançamento por declaração, hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nada deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame prévio do sujeito ativo — lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constituí, pelo contrário, declara-se a existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Essa digressão é fundamental para deslinde da questão que se • apresenta, uma vez que o CTN fixou períodos de tempo diferenciados para essa atividade da administração tributária.• Processo n°44021.000023/2007-26 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.449 Fl. 687 Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo, determinou o art. 173 do código, que o prazo qüinqüenal teria início a partir "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem ser compulsadas e, com base nelas, preparado o lançamento. Essa a regra da decadência. De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CTN, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos 5 anos já não mais dependem de uma carência inicial para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo a obrigacão de apurar e liquidar o tributo, sem ualueileoutraar parte, á tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos • adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informacão ser-lhe prestada. "(grifo nosso) É o que está expresso no parágrafo 4", do artigo 150, do CTN, in verbis: "Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) • anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Entendo que, desde o advento do Decreto-lei 1.967/82, se encaixa nesta regra a atual sistemática de arrecadação do imposto de renda das empresas, onde a legislação atribui às pessoas jurídicas o dever de antecipar o pagamento do imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa, impondo, • inclusive, ao sujeito passivo o dever de efetuar o cálculo e apuração do tributo e/ou contribuição, daí a denominação de "auto-lançamento." Registro que a referência ao formulário é apenas reforço de argumentação, porque é a lei que cria o tributo que deve qualcar a sistemática do seu lançamento, e não o padrão dos seus formulários adotados. Refuto, também, o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação de pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo Fisco decorre da insuficiência de recolhimentos, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de oficio, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do C7'N. (grifo nosso) Nada mais falacioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do CTN, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa,_ porque, queiram ou não, -o - citado - artigo - define que- "o 7NI Processo n°44021.000023/2007-26 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.449 Fl. 688 lançamento por homologação opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa". O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a 'contrário sensu', não homologado o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa 1111 tendente à homologação fica condicionado ao "conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado", na linguagem do próprio CIN." Assim, tendo em vista que a regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento e, tendo a Contribuição Previdenciária natureza tributária, cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, amoldando-se à sistemática de lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral estatuída no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4° do art. 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. • Como a inércia da Fazenda Pública homologa tacitamente o lançamento e extingue definitivamente o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (CTN, art. 150, § 42), o que não se tem notícia nos autos, entendo decadente o direito da Fazenda Nacional de constituir o crédito tributário relativamente à contribuição, para os fatos geradores ocorridos há mais de 5 anos. Como dito no relatório, o Município de São Paulo, por meio de seus gestores, foi notificado do lançamento, em 31/03/2006, sendo, portanto, decadente o crédito lançado. Tal entendimento aplica-se mesmo para aqueles Conselheiros que consideram o dies a quo aquele do art. 173, do CTN. Por todo o exposto, acato a preliminar ora examinada, restando prejudicado o exame de mérito. CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto pelo provimento do - curso. Sala das Sessões, em 03 de j • - i 90- /OE OELHOA.AJOR 8 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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Numero do processo: 37356.000491/2006-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1997 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2301-000.006
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / lª turma ordinária do Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que 0 se aplicava o artigo 150,§4º do CTN.
Nome do relator: Marco André Ramos Vieira
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-19T13:01:35Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-19T13:01:35Z; Last-Modified: 2009-08-19T13:01:35Z; dcterms:modified: 2009-08-19T13:01:35Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-19T13:01:35Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-19T13:01:35Z; meta:save-date: 2009-08-19T13:01:35Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-19T13:01:35Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-19T13:01:35Z; created: 2009-08-19T13:01:35Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2009-08-19T13:01:35Z; pdf:charsPerPage: 1189; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-19T13:01:35Z | Conteúdo => • S2-C3T I Fl. 159 . sél-n i;tuxefet MINISTÉRIO DA FAZENDA ii .;:4Gfrkti ".4•' CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS i SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 37356.000491/2006-72 Recurso n° 147.446 Voluntário Acórdão n° 2301-00.006 — 3' Câmara / l' Turma Ordinária Sessão de 03 de março de 2009 Matéria Decadência Recorrente FONTHE SA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES Recorrida DRP - FLORIANÓPOLIS / SC ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1997 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n" 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido. t Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. \ççj- . Processo n°37356.000491/2006-72 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.006 Fl. 160 ACORDAM os membros da 3' câmara / l' turma ordinária do Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vida aco o anharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que 0 se aplicava o artigo 150, §• ‘,x n \41" JULIO ilitti ‘ EIRA GOMES >4111W,.. (1 • ,_•....40,004 :: '-'` • Ille• 9 EIRA1/44# é _a À- n r ' e a or . Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Edgar Silva Vidal (Suplente), Liége Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Manoel Coelho Arruda Junior e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). ,. 2 Processo n° 37356.000491/2006-72 S2-C3TI Acórdão ri? 2301-00.006 Fl. 161 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do pagamento à associação desportiva que mantêm equipe de futebol profissional, a título de patrocínio. O período compreende as competências JANEIRO DE 1997 a DEZEMBRO DE 1997, conforme relatório fiscal às fls. 23 a 24. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela sociedade empresária, fls. 60 a 76. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento, conforme fls. 87 a 95. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, fls. 99 a 118. É o Relatório. Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O recurso foi interposto tempestivamente, fl. 128. Pressuposto superado, passo para o exame das questões preliminares de mérito. Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser reconhecida. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n" 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculamo n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5' do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei. Processo n°37356.00049112006-72 S2-C3T I Acórdão n.°2301-00.006 Fl. 162 Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela l a Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATiCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3•0 DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÀO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do 1SS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afii de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.1006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.1006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/5TJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei ti.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Processo n°37356.000491/2006-72 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.006 Fl. 163 Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 2096 podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa atinava do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (h) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele 1$1) em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CT7V), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o 5 Processo n°37356.000491/2006-72 52-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.006 Fl. 164 pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponivel, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4", e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na anteapação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do C77V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CIN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 40, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Sana, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in Processo n°37356.000491/2006-72 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.006 Fl. 165 obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da vertficação de vício formaL Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do 1SSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da kvratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQIV, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, se não houver o pagamento antecipado não se aplica o disposto no art. 156, inciso VII do CTN, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; havendo a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. No presente caso o lançamento foi efetuado em 4 de outubro de 2006, fl. 01; como não houve pagamento antecipado sobre os valores lançados, conforme relatório fiscal; assim, aplica-se a regra prevista no art. 173, inciso Ido CTN. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Para a competência mais recente o termo inicial do prazo decadencial é 1 de janeiro de 1999, o que findaria em 1 de janeiro de 2004. A competência dezembro de 1997, vence em 2 de janeiro de 1998; assim o termo a quo é I° de janeiro de 1999. CONCLUSÃO: • Processo n°37356,000491/2006-72 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.006 Fl. 166 Pelo exposto voto por CONHECER do recurso do notificado, para no mérito CONCEDER-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 03 de mar . de 2009. Ailier • . • • Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13605.000239/2001-10
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 203-11961
Nome do relator: Eric Moraes de Castro e Silva
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Segundo Conselho de Contribuintes „ ‘ Processo nsi : 13605.000239/2001-10 Recurso n'2 : 135.067 Acórdão ri2 : 203-11.961 Recorrente : SÃO BENTO MINERAÇÃO S/A Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEDIDO DE PERÍCIA. É incabível a realização de perícia quando peças processuais produiidas pela interessada são suficientes para formação da convicção do julgador. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. .-- . Para integrar o valor total das aquisições, na determinação da base de cálculo do crédito presumido • do IPI. os bens adquiridos devem-se caracterizar como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem e inte grar o produto final ou. não o inteirado, sofrer alterações em virtude de ação direta sobre o produto final no processo de industrialização. .1 ENERGIA ELÉTRICA: COMBUSTÍVEIS E TRANSPORTES. IMPOSSIBILIDADE. . Na determinação da base de cálculo do crédito presumido, é incabível a inclusão de valores relativos a energia elétrica, combustíveis e transportes que não se incorporarem ao produto final da industrialização ou não forem consumidos em contato direto com o produto no processo de industrialização, por não se enquadrarem no conceito de matéria-prima ou de produto intermediário. MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. CONFERE COM O ORIGINAL • É cabível a incidencia da taxa Selic, a partir da data de Brasília C,9 W - f o 'R , 04 protocolização do pedido, no ressarcimento de crédito fitde CPI. Mati veiralde Cu ino de Oli Mal Siape 91650 - . Recurso provido em parte. - Vistos, relatados e diiictaidos os presentes autos de recurso interposto por: SÃO BENTO MINERAÇÃO S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, em dar provimento parcial ao recurso, nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos, para indeferir o pedido de realização de perícia; II) por unanimidade de votos, em dar provimento quanto ao "gás 02"; III) por maioria de votos, em negar provimento quanto aos demais produtos. Vencidos os Conselheiros Valdemar Ludvig e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda que davam provimento a todos os produtos com exceção daqueles que fazem parte da etapa de extração de minério; IV) por maioria de votos, em dar provimento parcial ao I,_. • • 7:= CC-NIF Ministério da Fazenda EL - Segundo Conselho de Contribuintes • ShsW; Processo n= : 13605.000239/2001-10 Recurso n' : 135.067 Acórdão n2 : 203-11.961 • recurso, quanto à incidência da taxa Selic, admitindo-a á partir da data de protocolizacão do respectivo pedido de ressarcimento. Vencidos os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis. Odassi Guerzoni Filho e Antonio Bezerra Neto. Fez Sustentação oral, pela Recorrente, o Dr. Tadeu NeQromonte de Moura. Sala das Sessões, em 28 de março de 2007. • Antonioffrerra Neto Presidente Eric -Moraes de Castro e Silva Relator • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros .1...at-iãno Pontes de Maya Gomes, Sílvia de Brito Oliveira, Dory Edson Marianelli e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Eaal/inp tior.iászcs-Es erastua 111; • ‘,/ • I ' esari)&rcemit.r.4 Hat SiAt\I 9 irs‘ára • • CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13605.000239/2001-10 Recurso n2 : 135.067 Acórdão n2 : 203-11.961 • • Recorrente SÃO BENTO MINERAÇÃO S/A RELATÓRIO Trata•se de pedido de ressarcimento de crédito presumido do Imposto suhre Produtos Industrializados (1FI), com posterior pedido de compensação, protocolizado em 30 de julho de 2001, relativo ao crédito apurado no período de janeiro a dezembro de 2000. • O crédito foi parcialmente reconhecido e. a declaração de compens, homologada pela Delegacia da Receita Federal de Coronel Fabriciano-MG, conforme Despio Decisório de fls. 98/101. com fundamento no Relatório de Procedimento Fiscal de fls. 80 a &.;. Foi apreséntada manifestação de inconformidade à Dele g acia da Receita Fec:, ...‘' de Jul gamento de 111.1 y. dt-: Fora-MG (DRJ/JFA) que, por sua vez, manteve ó indeferimento pai-, do pedido, nos termo:. do voto condutor do Acórdão de fls. 548 a 563. Ciente dessa decisão, a contribuinte interpôs o recurso voluntário de Ils. 565 3 • .•- 1 para alegar, em suma. que: • I — possui o direito de creditar-se do valor do IPI decorrente da aquisição ilT‘ matéria-prima, prodirx• intermediário e material de embalagem aplicados na industrializaçãi., ouro, que; por ser des ,.inado ao mercado externo, goza de imunidade, conforme reconhecido própria Secretaria d:t réueita Federal (SRF), na dicção do art. 4° da Instrução Normativa f. SRF n°33, de 1999, Aia Declaratório Interpretativo (ADI) n' 5, de 17 de abril de 2006; 11 — iitividade industrial se desenvolve em etapas: perfuração e desmonre rocha; moagem da 1%)C.b0.; flotação; bioxidação; oxidação sob pressão; lixiviação; neutralizà,:::te tratamento da água e, finalmente, a fundição do ouro; e as glosas relativas à aquisição :-J;, explosivos e material de perfuração da rocha bruta não procedem, por tratar-se de produtos intermediários que se des gastam no processo produtivo do ouro, o qual compreende a fase iie mineração; • III — ainda sobre as glosas de créditos, a recorrente relacionou os insuli- utilizados na fase de mineração, mais especificamente, na perfuração e detonação da rocha 13: t. 2. cujos créditos decorrentes da aquisição foram glosados, para prestar esclarecimentos sobre sôr; utilização e defender o direito aos créditos correspondentes a essas aquisições, ressaltando trata c se de insumos que se desgastam totalmente no processo produtivo, em período inferior a um abo. e são contabilizados como custo de material de operação; IV — a etapa de extração do minério não constitui fase pré-industrial, pois o produto final do processo industrial já está presente no interior da rocha bruta perfurada e no mineral coletado, não se tratando, pois, de extração de matéria-prima, como concluiu a fiscalização; MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTR:BUINTES CONFERE COMO OR:GINAL Brasília c.,94 / o 2 v ,„ 3 At Marildo Cursino de Oliveira tvlat. Siepe 91650 2e CC-N1F Ministério da Fazenda • Fl. • - Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 13605.000239/2001-10 • Recurso n' : 135.067 • • Acórdão n : 203-11.961 .• V — a exigência de que o bem utilizado no processo produtivo tenha contato direto com o produto final é ilegítima, não podendo o Parecer Normativo CST n° 65, de 1979. violando o princípio da legalidade, estabelecer requisito não previsto no Regulamento do IPI (Ripi); VI — os insumos que geraram direito aos créditos do IPI glosados pela • fiscalização, apesar de não integrarem o produto final, são produtos intermediários consumidos integralmente no processo produtivo; • • • VII — não há possibilidade de contato direto dos insumos corn o produto final, visto que o ouro só aparece em sua forma pura no final do ciclo produtivo; VIII — as aquisições cujos créditos foram glosados pela fiscalização, que entendeu tratar-se de partes e pecas do ativo oermanenie, são relativas aos bens que se desgastam no processo produtivo e não integram o ativo peru lancine e, para comprovar isso, requer a produção cre •:prova "p' erióial, nos termos do art. 16, inc. IV, do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, apresentando quesitos relacionados ao consumold::gaste dos bens e sua classificação contábil: • •IX — as glosas relativas a energia eklhica, oxigênio. combustíveis 'e transporte são • improcedentes, pois tais bens constituem inst:rnos efetivamente consumidos no processo de industrialização e são essenciais e indissociáveis da produção; X — na hipótese do crédito presumido do IPI, em consonância com o art. 3 0 da Lei •n° 9.363, de 13 de dezembro de 1996, as normn ., subsidiárias a serem observadas são as que regem a contribuição para o Programa de Tuugração Social (PIS) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), ilào sendo pertinente excluir ener g ia elétrica, oxigênio, combustíveis e transporte do concei:; matéria-prima ou de produto intermediário, • por força de le gislação do IPI, visto que o qu r LÁ: pretende mitigar é a incidência das citadas contribuições; • XI — a decisão recorrida entendeu os custos de transportes poderiam integrar a base de cálculo do crédito presumido quando este custo estiver incluído no custo do produto. todavia deixou de dar provimento a este quesito porque a recorrente não produzira prova. Ocorre que essa ausência de comprovação não foi cansa da glosa, portanto, só a partir da decisão do colegiado de piso, teve-se conhecimento da necessidade de se produzir essa prova: XII — a recorrente mantém em seus controles fiscais e contábeis todos oS • conhecimentos de transporte vinculados às notah fiscais dos insumos adquiridos, os quais sempre estiveram à disposição das autoridades fiscais, e, caso seja necessário à instância recursal, devem ser os autos baixados em diligência para a recorrente produzir as provas; XIII — em conformidade com o art. 11 da Lei n° 9.779, de 1999, o saldo credor do • IPI pode ser utilizado de acordo com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430, de 1996, ;devendo-se proceder de maneira idêntica aos indébitos tributários que, por força do art. 39, § 4°. da Lei n° 9.250, de 1995, deve sofrer a incidência da taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic); CONFcRF COM O OftsGtited.MF-SEGUNDO 0 A- • Brunia ONTRIBOINTES •-et-t• 4 Marlide C -ino da Oliveira Mat. Siape 91650 + . . .. _ .:;.?•::214".: r CCM FMinistério da Fazenda • A. "i•g•Os. Sentindo Conselho de Contribuintes • •* SI, Processo n2 : 13605.000239/2001-10 Recurso n-Q : 135.067 Acórdão ri'? : 203-11.961 XIV — ao se proceder ao estorno do crédito do {PI objeto de pedido de ressarcimento, afasta-se a característica de crédito escritural para lhe conferir a condição de crédito patrimonial, devendo-se, pois. proceder à devida atualização pela Selic a partir do período base de apuração. • Ao final, a . recorrente informou ter cometido equívoco nos pedidos de ressarcimento com o pedido de compensação correspondente, por isso o valor do crédito pleiteado nestes autos é muito superior ao valor dos débitos informados para a compensação, enquanto no processo n° 13065.000239/2001-10, recurso n° 135.067, o valor dos créditos é signffloativamente inferior ao valor dos débitos, para solicitar a retificação dos valores dos débitos dos respectivos pedidos de compensação e a reforma da decisão recorrida para recôóhecer o ressarcimento integral dos créditos devidamente atualizados pela Selic. É o relatório. .. • •• • MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O OPAGNAL Bresllia,_ 049 1 /._522 / o 4. . . . . Matilde Cu ino de Oliveira Mat. Siape 91650 • - . ..: . • . , , /. ,i -i .. . : tvf% ., • • t4:;^ Ministério da Fazenda CC - NIFMFSEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES:iti>4X-s: CONFERE COM O ORiGiNAL Fl. • . a--40‘ Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, ,-,24 / Processo n2 : 13605.000239/2001-10 -et Medida Gemino de Oliveira Recurso n2 : 135.067 Nlat. &age 91650 Acórdão n 203-11.961 • VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ERIC MORAES DE CASTRO E SILVA O recurso satisfaz os requisites legais de admissibilidade, por isso dele conheço. De início, entendo desnecessária a realização da perícia solicitada pela recorrente, . tendo em vista a boa descrição do seu processo produtivo nas peças processuais por ela mesma produzidas, bem como a boa descrição da forma de utilização dos materiais objeto das glosas fiscais, de forma que torna-se prescindível qualquei- outro esclarecimento ou informação para a formação de convicção sobre a nialéria litigada. Pala atik," nu ai V tn 1 a. CIO ILILL %..uisipt cSelat cLet, Cite a3 itiuts de créditos relativos a aquisições de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, que, estritamente, •Ile.tem na apuração do crédito incentivado do IPI de que trata a Lei n° 9.363, de 1996, conquanto possam ter refletido também no cálculo do crédito presumido objeto deste processo, não impõem nenhuma relação de dependência entre este e outros processos que cuidam do referido crédito incentivado. Vale ressaltar: está-se tratando de processos autônomos que, de foiriia alguma, exigem a observância, em todos eles, do que, em qualquer um, for decidido. Cuidam, pois, estes autos do crédito presumido do IPI concedido às empresas produtoras e exportadoras de mercadorias nacionais como ressarcimento do PIS e da Cofins incidentes sobre as aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para iiiiiização no processo produtivo e, assim sendo, necessário se faz apreciar a questão das glosas de c :tlitos decorrentes de aquisições, em face do que determina a Lei . n° 9.363, de 1996, especialmente os seus arts. 1°c 2°, que assim estabelecem: Art. I' A empresa prõdutora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados. como ressarcimento das contribuições de que batam as Leis Complementares n' 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilizaçãb no processo produtivo. (-1 Art. 2° A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação. sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. Infere-se, pois, que a concessão do crédito em questão exi ge que a pessoa jurídica seja produtora e exportadora e que as aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo, sofram a incidência do PIS ou da Cofins. ?fr-'7,:" 6 • 'MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - CONFERE COM O ORIGINAL 2 CC-NIF ',11-11e-tme,.. Ministério da Fazenda •te= 2 1 o ç Fl.Segundo Conselho de Cántribuintes Brasa% n Matilde Cortino de Oliveira Processo n=: 13605.000239/2001-10 Mat. Sinpe 91G50 Recurso 11 12 : 135.067 Acórdão n2 : 203-11.961 Observe-se, porém, que o crédito presumido do IPI de que trata a supracitada lei nenhuma relação guarda com a incidência do IPI e as variáveis que compõem sua base de cálculo são: o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, a receita de exportação e a receita operacional bruta. Contudo, o litígio em questão envolve apenas a primeira variável citada. Destarte, no presente processo, não se afigura pertinente tratar de glosas de créditos escriturais decorrentes, da aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem. mas, sim, de glosas de valores de aquisição desses bens. Todavia, com espeque no art. 3°, parágrafo único, da Lei n° 9.363, de 199 fi, para o cômputo do valor total das aquisições dos bens em questão, .há de se buscar na le gislação do IPI o conceito de matéria-. prima. produto intermediário e material de embala gem cuja aquisição gera direito a crédito do ir 1. Conclui-se, então, que o mero juízo de imprti:icindibilidade do bem no processo produtivo não autoriza que o valor pa go na sua aquisição integre a base de cálculo do crédito presumido. O que se exi ge é a conformação do bem adquirido na definição de matéria-prima. produto intermediário e material de embala gem dada pela legislação do IPI. Dessa forma, correto é inferir que somente podem ser computados no valor total Ias aquisições os valores pa gos na aquisição de matéria-prima, produto intermediário e materit it de embalagem capazes de gerar direito a crédito escriturai do IPI. Tal crédito foi tratado no art. 147 do Decreto n°2.637. de 25 de junho de 1998— Regulamento do IPI (Ripi/98). com a seguinte dicção: Art. 147. Os estabelecimentos industriais, e w. que lhes são equiparados. poderão creditar-se: 1 — do imposto relativo a matérias-primas. produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e produb.,,, intermediários, aqueles que, embora não se itzterando ao novo produto forem consumillós no processo de inclustrializacão. salvo se compreendidos entre os bens do ativo permunente: (-..) (Grifou-se) • . Observe-se que o supracitado dispositivo legal presume que matéria-prima e produto intermediário seriam, em princípio, apenas os bens que integram o produto final, por isso a parte final do dispositivo tratou de ampliar o conceito pica alcançar bens que, conquanto não integrem o produto final, sejam consumidos no processo de industrialização, exceto bens do ativo permanente. Ora, tratando-se então de insumos que não inte gram o produto final, o cerne da questão diz respeito ao consumo desses insumos no processo de industrialização e sobre isso, há interpretação consolidada no âmbito da Secretaria da Receita Federal, da qual comungo, veiculada no Parecer Normativo da então Coordenação do Sistema de Tributação (CST) n° 65, de 1979, publicado no Diário Oficial da União de 06 de novembro de 1979, pela qual infere-se como condição necessária para gerar direito ao crédito que esses bens guardem semelhança com as matérias-primas e produtos intermediários que, efetivamente, se inte gram ao produto final. 7 • ï MF-SEGUNDO CONEELHO SE CONTRIBUINTES• CONFERE CCM O CRICINAL 2 CC - NIF Nilinisterio da Fazenda Emala, • riw9 / , Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Manias Cu ' no da Oliveira Processo n2 : 13605.000239/2001-10 Mat. Sla o 91650 Recurso ri2 : 135.067 Acórdão ri= : 203-11.961 Dessa forma, em conformidade com o referido Parecer, além das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem que se incorporam ao produto final, quaisquer outros bens não compreendidos no ativo permanente que. em funcão de acão direta sobre o produto em fabricacão, forem consumidos no processo de industrialização, entendido esse consumo como alterações sofridas pelo bem, tais como desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, geram direito ao crédito do imposto. • Sobre a acusada ilegalidade do Parecer Normativo CST n°65; de 1979, obServe-se que, implicitamente, a legislação do LPI considera que matéria-prima e produto intermediário são insumos que integram o produto final, porém admite que outros insumos, que não intcgrém o produto, mas que guardem semelhança com matéria-prima ou com produto intermediát io e sejam consumidos no processo industrial, possam ser classificados como matéria-prima ou ,-;:•oduto ir:to :ma-Y:1n , par, —geri— rréAite r4n 1131. Ass'—. n ntinnarin Parece: esclarecimento sdbre que tipos de materiais comportariam a classificação estendida dr. ir:, para fins de crédito desse imposto, caracterizando mera incursão interpretativa das normas atiii, , iites à matéria. Destarte, não há que se falar em restrição ile gal, pois é a própria lei qti. re:nete aos conceitos d.:, legislação do [PI e o Parecer Normativo CST n° 65. de 1979, não tratou azer distinção onde • a lei não a fez. Com efeito, por meio desse Parecer, o órgão da admit :.; ação tributária competente para interpretar a le g islação tributária e correlata pretendeu esclorecer as restrições impo=us pela legislação. especialmente, a relacionada ao consumo no prociei: ,,r, de industrialização e, sobre isso, consignou o que abaixo transcreve-se: 111 - Como o texto fala em 'incluindo-se entre as matérias primas e os hiretinediários', é evidente que tais bens hão de guardar semelhança com as °loterias- ptir na:: e os produtos intemzediários 'stricto selim semelhança esta que resid, ze . fato dc exercerem na operação de industrialização função análoga a destes, 01 , ',tia. se em-morarem em decorrência de um contato físico. ou melhor dizendo, de uca ação diretamente exercida sobre o produto de fabricação. ou por este diretamente sop ida. 10.2 - A expressão 'consumidos' sobretudo levando-se em conta que as restrições 'imediata e integralmente', constantes do dispositivo correspondente do Regulamento anterior, foram omitidas, há de ser entendida em sentido anzplo. abrangendo. exemplificativamente, o desgaste. o desbaste, o dano e a perda de propriedades físicas mi químicas, desde que decorrentes de ação direta do insurno sobre o produzo em fabricação, ou deste sobre o instimo. Em face disso, não vislumbro ile galidade na glosa dos valores atinentes à aquisição dos materiais que não se conformam ao art. 147 do Ripi/98, à vista dos esclarecimentos contidos no Parecer Normativo supracitado. A contestação dessas glosas na peça recursal, apoiada na própria utilização dos materiais relacionados nas fis. 232 e 233, apenas poderia ter êxito se acolhida a indissociabilidade das fases de mineração ou lavra e de beneficiamento e fundição do ouro 8 • MF-SECUNDO CONS2t). : 3 CCX4TRIBUINTES CONFERE Cel f..1 .C.:ik i GiNAL 2.2 CC-NIF Ministério da Fazenda g Segundo Conselho de Contribuintes Brasília,___LS2í_1 O / Fl. Matilde Cursino de Oliveira Processo nil : 13605.000239/2001-10 Mat, Siape 91650 Recurso ri2 : 135.067 Acórdão 112 : 203-11.961 sustentada pela recorrente, pois tais materiais são utilizados na primeira etapa do processo produtivo em questão. Nesse aspecto, refuto a tese defendida pela recorrente com seus próprios esclarecimentos sobre o processo produtivo, que se apresenta com duas etapas bem definidas, obtendo-se, na primeira, o minério em estado bruto, que será matéria-prima para a segunda etapa. em que se obtém o ouro, que, afinal, é o produto final exportado. • Relativamente aos materiais relacionados na peça recursal, com exceção do oxigênio (gás 02). considero irrelevantes os argumentos expendidos para afastar sua classificação no ativo permanente, pois, independentemente de pertencerem ou não a esse grupo do ativo, não os considero passíveis de gerar direito a crédito do IP l, por não se conformarem ao nrt . I z17 Ar, ipi/9R , nhoerynelnc no Pgrinre: T2-,eptnc /In Pnrerpr cc."- no 6 rlr lo7o,, pnrtnnte, as aquisições daquele s materiais não podtim inteçaar o valor total das aquisições, no cálculo do - crédito presumido em tela. A ressalva feita ao gás 02 cleeorre do entendimento de que é utilizado em contato •direto com o produto final. Esse entendimento foi exposto no voto do Ilustre Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, inte grante do Acórdão n' 2,03-11.313, proferido em processo dessa mesma • pessoa jurídica, julgado em 19 de setembro de 2006, cujo trecho reproduzo: Partilho do entendimento moralestado no Parecer Normativo da Coordenação do Sistema de Tributação (CST) da Receita Federal n° 65, de 1979, segundo o qual esses bens devem guardar semelhança com as matérias-primas e produtos intermediários que se integram ao produto final: ' _semelhança esta que reside no fato de exercerem na operação de industrialização função análoga a destes. ou Seja, se consumirem em decorrência de um contato físicrt Ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto de fabricação, ou por este diretamente sofrida. Nessa ótica não se pode aceitar r: crédito em relação àqueles itens relacionados e descritos na tabela acima, ou por que são partes e peças de máquinas utilizadas no processo de extração do minér io bruto, ou porque não entram em contato direto com o produto em elaboração, tendo seu desgaste de forma natural com o uso e não pelo contato comi o produto industrializado, que é o ouro. Excepciono de tal regramento, entretanto, o produto denominado Gás 02. por entender que o mesmo entra em contato direto com o produto obtido ao final da segunda etapa do processo de industrialização. Acertada, portanto, a decisão da )3RJ ao considerar como indevidos os créditos de IPI originários de mercadorias cuja utilização no processo produtivo não se dá mediante o contato direto com o produto final, exceção feita, pelas razões acima expostas. ao referido Gás 02. Sobre as alegações atinentes à imunidade do seu produto, em virtude de destinação ao mercado externo, a para das considerações feitas alhures sobre as bem definidas etapas do processo produtivo da recorrente, trago também do Acórdão supracitado, preferido nesta 3' Camara, o seguinte trecho: 9 • 2e CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O Chl.colNAL Fi. ONTRIBUINTES • Segundo Conselho de Contribuintes MF-SEGUNDO CONSELHO DEC, k n3.sit7 Brasília Processo n2 : 13605.000239/2001-10 Marado Cursino de Oliveira Recurso & : 135.067 Mat. Siape. 91650 .• Acórdão n2 : 203-11.961 • Nessa linha, comungo com o- entendimento da DRJ, que não reconheceu o direito ao crédito de IPI para aquelas mercadorias empregadas na primeira etapa, a mineração, vez que, esta fase não está compreendida no conceito de industrialização, e. em não estando, o valor do IPI incidente sobre as mercadorias que neste processo tenham sido empregadas não pode ser apro-veitado. Busquemos, pois, os dispositivos legais que sustentam tal entendimento iniciando pelo conteúdo do Ato Declarato rio Interpretativo SRF tt° 5, de 17/04/2006, que, ao explicitar sobre a abrangência dos créditos previstos no artigo 5' do Decreto-lei n° 491/69. no •. , artigo 11, da Lei n°9.779/99 e no artigo 4° da IN SRF 33/99, dispôs: "Art. 1° Os produtos a que se refere o art. 4° da Instrução Normativa SRF n" 33, de 4 de março de 1999, são aqueles aos quais a legislação do :Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) garante o direito à manutenção e Laiii.f.Pl ei dos créditos. Art. 2° O disposto no art. 11 da Lei n°9179. de 11 de ficiotro de 1999. no art. 5' do Decreto-lei n°491, de 5 de março de 1969, e no art. 4' da hstrução Normativa .SRF n" • 33, de 4 de março de 1999, não se aplica aos produtos: 1— com a notacão 'NT' (não-tributados, a exemplo dos produtos naturais ou em bruto) na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Induáriolizados (TIPO. aprovada pelo Decreto n" 4.542. de 26 de dezembro de 2002; • , — amparados por imunidade: III — excluídos do conceito de industrialfracão por força do disposto no artigo 5° do • Decreto n°4.544, de 26 de dezembro de 2002 - Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI). • Parágrafo único. Excetuam-se do disposto no inciso II os pr-n-lutos tributadas na TI PI que estejam amparados pela imunidade em decorrência de exportação para o exterior.- (grifos e destaques meus) Assim, diferentemente do que supôs a interessada ao invocar f. ,s inciso 11 e o parágrafo único em seu favor, o referido ato interpretativo não a socorre, vez que está nos seus incisos I e Hl o fundamento para o não aproveitamento do crédito. ou seja. o produto final obtido na fase de mineração é um produto natural. em seu estado bruto, com a notação NT, e excluído do conceito de industrialização. • •• Lembre-se que o conceito de industrialização, à luz da legislação do IPI, abrange apenas os produtos tributados, ainda que isentos ou tributados à aliouota zero. Os produtos não tributados (NT), por se situarem fora do campo de incidência do imposto, não se inserem naquele conceito, não sendo considerados, para os efeitos do IPI como produtos industrializados. Esta é a dicção dos artigos 2° e 8° do RegulaMento do 1P1, Decreto n° 2.637. de 25/06/1998, respectivamente: "Art. 2° (...) Parágrafo único. O campo de incidência do imposto abrange todos os produtos com aliquota, ainda que zero, relacionados na TIPI, observadas as disposições comidas nas respectivas notas complementares. excluídos aqueles a que corresponde a notação "NT" (não-tributado) (Lei n° 9.493, de 10 de setembro de 1997, art. I3)" 10 • . , MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' CONFERE COM O ORIGINAL 1 2}ICC-N.1F ..,2-zirikz,ai Ministério da Fazenda • Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, ^9 Fl. • d• Processo nn : 13605.000239/2001-10 .• • Artarado Cu:si-o de Oliveira Siape 91E50 Recurso n' : 135.067 Acórdão ri2 : 203-11.961 Art. 8° Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no art. 4°, de que resulte produto tributado, ainda que de aliquota zero ou isento (Lei n° 4.502, de 1964, art. 3°)." E as operações a que se refere o artigo 4° são as de transformação, beneficiamento, montagem e acondicionamento ou reacondicionamento, não se incluindo, portanto, a de extração mineraL Esse entendimento está esmiuçado no § 3°, do artigo 2°, da Instrução Normativa SRF n° 33. de 04/03/1999, que. ao tratar do registro e aproveitamento dos créditos de 1PI- relacionados no artigo 11 da Lei n" 9.779, de 19/01/1999, e aos artigos 178 e 179 do Decreto n°2.637/1998. dispôs: "Art. 2" Os créditos do IPI relativos à matéria-prima 01/IP, produto intermediário (PI) e material de eMbalagem (ME), adquiridos para emprego nos produtos industrializados. serão regi:q .-et/os na escrita fiscal. respeitado o prazo do art. 347 do RIPI: (•••) § 3° Deverão sé r estornados os créditos originários de aquisição de MP. •PI e ME. quando dem/nados à fabricação de produtos não tributados (NT). Pelo exposto. portanto, mostra-se correto o posicionamento da DRJ ao considerar • inaproveitáveis os créditos de IPI originados das notas fiscais de compra de mercadorias. utilizadas na fase de extração de minério. Às contestações relativas às glosas atinentes à energia elétrica e combustíveis opõem-se as mesmas considerações relativas à conformidade desses bens ao art. 147 do Ripi/98, observados os esclarecimentos do Parecer Normativo CSt n° 65, de 1979, para concluir que tais bens não caracterizam-se c,,:ino matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, não estando, pois, autorizado o cômputo de suas aquisições no valor total das aquisições para determinação da base de cálculo do crédito presumido do IPI. • Especificamente sobre a ener g ia elétrica, destaque-se que. quando utilizada como fonte de calor, de iluminação ou força motriz não se constitui em insumo para fins de créditos do IPI e, portanto,não integra .a base de cálculo do . incentivo em tela, merecendo destaque o Acórdão 201-116.029, da Segunda Turma da Câmara Superior' de Recursos Fiscais, cuja ementa transcreve-se: • IPI - Crédizo Presumido - I. Energia Elétrica - Para enquadramento no beneficio. somente se caracterizam COMO matéria-prima e produto intermediário os iizsuntos que se integram ao produto final, ou que, embora a ele não se integrando, sejam consumidos, em decorrência de ação direta sobre este, no processo de fabricação. A energia elétrica usada como força motriz ou fonte de calor ou de iluminação por não atuar diretamente sobre o produto em fabricação, não se enquadra nos conceitos de matéria-prinza ou produto intermediário. Relativamente às razões recursais que clamam pela produção de provas de que os custos de transportes da recorrente estariam incluídos no custo do produto, são pertinentes as alegações concernentes ao momento de produção dessas provas, contudo. não trouxe a recorrente • nem mesmo indícios de sua prática de inclusão dos custo de transportes no custo do seu produto -- 11 • MRSEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBLUNTES ttà):: CONFJERE CRIGN 9 AL CC-MF élltlitktal- Ministério da Fazenda &adila o &q. -T.ci-Pra: Segundo Conselho dê Contribuintes siim e Matilde Cursino de Oliveira Processo n" : 13605.000239/2001-10 Mal. Siape 91650 Recurso ri" : 135.067 - Acórdão n2 : 203-11.961 • para ensejar determinação de que o cole giado de piso emita outra decisão com apreciação das provas trazidas aos autos. Assim sendo, tais razões recursais, centradas em alegações destituídas de prova. caracterizam-se como meramente protelatórias, não merecendo prosperar. Sobre a mencionada necessidade de observância da legislação que re ge o PIS e a Cofins, para afastar a le gislação do IPI, que exclui energii elétrica, combustíveis e transporte do conceito de matéria-prima ou de produto intermediário, conforme já foi dito alhures, o mesmo art. 3° da Lei n° 9.363, de 1996, invocado pela recorrente, impõe, em seu pará grafo único, a utilização da legislação do IPI para a conceituação de produção. matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem. Por fim, sobre à incidência da taxa c l ic sobre valores objeto de ressarcimento,: passo a tecer as considerações que se seguem. No exame dessa matéria, convém lembt que, no aMbito tributário, ela é utilizada para cálculo de juros moratórios tanto dos créditos Libutários pagos em atraso quanto dos indébitos a serem restituídos ao sujeito passivo, em pi'cie ou compensados com seus débitos. Contudo, tendo em vista o tratamento corrente de correção monetária em muitos acórdãos dos Conselhos de Contribuintes, assumirei aqui a expressão "correção monetária", ainda que a considere imprópria, nos estritos termos da lei, para irritar da matéria litigada. A negativa de aplicação da taxa Seno, nos ressarcimentos de crédito do IPI, por parte dos jul gadores administrativos tem sido fundamentada em duas linhas de argumentação: uma, com o entendimento de que seria indevida a correção monetária, por ausência de expressa previsão le gal. e a outra considera cabível a correção monetária até 31 de dezembro de 1995, por analo gia com o disposto no art. 66, 3°. da Lei n2 S.312. de 30 de dezembro de 1991. não admitindo, contudo, a correção a partir de I° de janeiro de 1996, com base na taxa Selic, por ter ela natureza de juros e alcançar patamares muito superiores à inflação efetivamente ocorrida. Não comun go nenhum desses entendimentos, pois, sendo a correção monetária mero res gate do valor real da moeda, é perfeitamenic cabível a analo gia com o instituto da restituição para dispensar ao ressarcimento o mesmo tratamento, como o faz a segunda linha de argumentação acima referida, à qual não me alio porque. no meu entender, a extinção da correção monetária a partir de I° de janeiro de 1996 nâo afasta, por si só. a possibilidade de incidência taxa Selic nos ressarcimentos. Entendo quê, se sobre os indébitos tributários incidem juros moratórios, também nos ressarcimentos. analogamente à correção monetária, esses juros são cabíveis. Registre-se, entretanto, que os indébitos e os ressarcimentos se diferenciam no aspecto temporal da incidência da mora, visto que o indébito caracteriza-se como tal desde o seu pagamento, podendo ser devolvido desde então. Já os créditos de IPI devem antes ser compensados com débitos desse imposto na escrita fiscal e somente se tomam passíveis de ressarcimento em espécie quando não houver possibilidade de se proceder a essa compensação; c-f. 12 " MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2Q CC-NIF Ministério da Fazenda CONFERE COM O GR:GINAL FI. -P;; ;;:r • Segundo Conselho de Contribuintes Brunia / P 04- cz.griks;•- •Processo 112 : 13605.000239/2001-10 Medida Cursino de. OliveiraMat. Siape 91650 Recurso n2 : 135.067 Acórdão n2 : 203-11.961 cabendo então a formalização do pedido de ressarcimento pelo contribuinte que fará as provas necessárias ao Fisco. Destarte, pode-se afirmar que a obrigação de ressarcir em espécie nasce para o Fisco apenas a partir desse pedido. portanto, somente com a protocolização (tu pedido de ressarcimento, pode-se falar em ocorrência de demora do Fisco em ressarcir o contribuinte, havendo, pois, a possibilidade de fluência de juros moratórios. Ademais, o simples fato de a taxa de juros - eleita por lei para que a administração tributária seja compensada pela demora no pagamento dos seus créditos e nimbem para compensar ci contribuinte pela demora na devolução do indevido - alcançar patamares superiores ao da inflação não pode servir à negativa de compensar o contribuinte pela demi» a cio Fisco no Também não se pode olvidar que o índice em questão, a despeite) d; :emunerar o Fisco puis fluência • da mora na recuperação de seus créditos, não o deixa Caasamparado da correçãe y yn.:netária, por isso tem decidido o Superior Tribunal de Justiça ;1) .0 ) por sua incidência como índice de correção monetária dos indébitos tributários,. a part;( de janeiro de 1996, conforme Decisão da r Turma sobre o Recurso Especial (REsp) n° 494 , (51/ijE, de 4 de maio de 2(fl(), cujo trecho da ementa. reproduz-se: TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO. COXit:..ÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. (••••) 2. Os índices de correção monetária aplicáveis na restituição de indébito tributário são: a) desde o recolhimento indevido. o IPC, de outubro a dezembro/1989 e de março/90 a janeiro/91: o hVPC, de fevereiro a dezembro/91; a Ufir, a partir de janeiro/92 a dezembro/95: e b) a taxa Selic, exclusivamente. a partir de • janeiro/96. Os índices de janeiro e fevereiro/89 e de março/90 são, respectivamente, 42.72%,I0,14%, e 84.32%. 4. Recurso especial provido. Por fim, sobre o equívoco cometido na associação dos pedidos de ressarcimento com os pedidos de compensação objeto destes e autos e do processo n° 13605.000240/2001-36. deve a autoridade executora dos respectivos Acórdãos. após a definitividade da decisão administrativa, proceder à juntada dos dois processos e somar os créditos reconhecidos para o ressarcimento e proceder a compensação considerando essa soma para dela abater os débitos relacionados nos dois processos, utilizando a data de protocolização de cada um dos pedidos de compensação para valoração dos débitos correspondentes. 13 . . •• • • ., 41:fri,"‘ 2i2 'è Ministério da Fazenda 1 Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ." Processo n2 : 13605.000239/2001-10 Recurso n2 : 135.067 Acórdão n2 : 203-11.961 Pelas razões expostas, voto pelo não atendimento do pedido de perícia formulado e, no mérito, dou provimento parcial do recurso, para, além de admitir o cômputo do valor das aquisições do " gás 02" na determinação da base de cálculo do crédito presumido em questão, determinar a incidência da taxa Selic sobre os valores ressarcidos à recorrente, a partir da data da protocolização do pedido. Ressalte-se que a Administração Fazendária, na execução da presente decisão deverá proceder à juntada dos dois processos e somar os créditos reconhecidos para o ressarcimento e proceder a compensação considerando essa soma para dela abater os débitos relacionados nos dois processos, utilizando a data de protocolização de cada um dos pedidos de compensação para valoração dos débitos correspondentes. Sala das Sessões, em 28 de março de 2007. ERJC L.„7 • MORAES DE C.ÁTJTRO E SILVA • MF-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO CR:GINAL Brasília o 2 crq AMAS da Oliveira Mal Siap:9165ra • • • • • 14 Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1

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4757972 #
Numero do processo: 13766.000208/2002-99
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jul 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Jul 04 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 203-13100
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Fernando Marques Cleto Duarte
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A existência de eventuais defeitos formais já sanados no decorrer do processo administrativo não impede o reconhecimento da isenção pleiteada pelo contribuinte. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da TERCEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. /I I/ ' Átal - ir - ri G SON MACEDO ROSENBURG FILHO Presidente t< sjC6-667/1- FERN - DO MA)R5iJES CLETO DUARTE R- ator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Eric Moraes de Castro e Silva, Odassi Guerzoni Filho, Jean Cleuter Simões Mendonça, José Adão Vitorino de Morais e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda.). / 1 Relatório Em 07.03.2002, o contribuinte Manoel Ribeiro Netto protocolizou requerimento de isenção de IPI na aquisição de veiculo destinado ao transporte autônomo de passageiros na categoria de aluguel (táxi), com fulcro na Lei 8.989/95 e suas alterações. Após tramitar nos órgãos competentes da SRF, o pedido foi julgado improcedente, conforme despacho de fls. 27 e 28, de 24.03.2003, uma vez que foi constatado que o contribuinte possui mais de um veiculo de aluguel (táxi), não atendendo, assim, aos requisitos do art. 2° da IN SRF n°292/2003, vigente na época, abaixo transcrito: "Art. 2° Poderão adquirir, com isenção do IPI, para utilização na atividade de transporte individual de passageiros, na categoria de aluguel (tán), automóvel de passageiros ou veiculo de uso misto, de fabricação nacional, de até 127 HP de potência bruta (SAE), de no mínimo quatro portas, inclusive a de acesso ao bagageiro, movido a combustível de origem renovável, classificado na posição 87.03 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi): 1—o motorista profissional que: a) exerça, comprovadamente, em veículo de sua propriedade, a atividade de condutor autónomo de passageiros, na condição de titular de autorização, permissão ou concessão do Poder Público; ou b) seja titular de autorização, permissão ou concessão para exploração do serviço de transporte individual de passageiros (táxi), e esteja impedido de continuar exercendo essa atividade em virtude de destruição completa, furto ou roubo do veículo; e II — a cooperativa de trabalho) permissionária ou concessionária de transporte público de passageiros, na categoria de aluguel (táxi). § 1 0 0 direito à aquisição com o beneficio da isenção de que trata o caput poderá ser exercido apenas uma vez a cada três anos, sem limite do número de aquisições, observada a vigência da Lei n°8.989, de 1996. § 2° Para reconhecimento do direito à isenção, a comprovação de que o requerente exerce, em veículo de sua propriedade, a atividade de condutor autónomo de passageiros, na condição de titular de autorização, permissão ou concessão do Poder Público, ou de que está impedido de continuar exercendo essa atividade em virtude de destruição completa, furto ou roubo do veículo, será exigida na data do requerimento. § 3° Para efeito do reconhecimento da isenção entende-se como condutor autônomo de veículo o motorista que seja proprietário de apenas um veiculo utilizado na categoria de aluguel (táxi)". (grifamos) O contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade em 12.03.2003, na qual informou possuir apenas um veículo. De acordo com a referida manifestação, um dos veículos fora vendido para terceiros sol 2002. A 3" Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal d Julgamento de Juiz de Fora-MG acordou, por unanimidade, indeferir a solicitação, pelos ativos abaixo expostos: ‘4 sLirt 2 Processo n° 13766.000208/2002-99 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.100 Fls. 69 a) o contribuinte possuía, à época do pedido, dois veículos da categoria aluguel, assim, não possuía a condição de motorista autônomo. Entretanto, o vicio foi posteriormente sanado, com a subseqüente baixa do processo em diligência a fim de que fosse completada a documentação a que alude o art. 4°, da IN SRF 353/2003, que substituiu a IN SRF 292/2003 e regulava o assunto naquela ocasião. Dentre os documentos solicitados, encontrava-se a declaração do poder público concedente no sentido de que o interessado exerce, em veiculo de sua propriedade, a atividade de condutor autônomo de passageiros, na categoria aluguel (táxi). (g.n.) b) o contribuinte, a fim de suprir o requerimento do fisco, trouxe aos autos certidão negativa na qual a Prefeitura Municipal de Alegre declarou que ele encontrava-se inscrito em seu Cadastro Técnico Municipal, com a atividade de motorista de táxi, estando quite com a municipalidade até o exercício de 2004. c) ocorre que o art. 40, § 1 0, inciso 111, da IN SRF n° 353/2003, determina que o pleiteante à isenção de IPI na aquisição de veículo na categoria aluguel (táxi) deve instruir o processo com "declaração fornecida pelo órgão do poder público concedente (art. 135 da Lei n° 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro), comprobatória de que exerce, em veiculo de sua propriedade, a atividade de condutor autônomo de passageiros, na categoria de aluguel (taxi)". d) assim, concluiu o órgão julgador que o exercício da profissão de taxista deve ser factual e não apenas jurídico e a simples informação de que o contribuinte está cadastrado no município não significa que ele esteja efetivamente exercendo a profissão. O contribuinte, portanto, não teria comprovado possuir o preenchimento de todas as condições para concessão do beneficio em questão. Em Recurso Voluntário, protocolizado cru 18.07.2006, o contribuinte alegou que: a) na ocasião do requerimento do contribuinte, não existia a exigência contida no art. 40, § 1°, inciso III, da IN SRF n° 353/2003. Assim, não pode o contribuinte ser prejudicado por norma que passou a existir após protocolado seu rEquerimento. b) no intuito de sanar as exigências legais, requereu o contribuinte a juntada de declaração fornecida pelo órgão do poder público concedente que prova o exercício de atividade de condutor autônomo de passageiros, na categoria de aluguel (táxi) desde 11.06.1985 até aquele momento. Assim, requereu o contribuinte o acolhimento d recurso, a fim de se modificar o r. acórdão no sentido de conceder a isenção de IPI pretendida. É o relatório 6/4 3 Voto Conselheiro FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Relator Conheço do recurso por ser tempestivo e reunir os pressupostos de admissibilidade. Alega o recorrente que, na ocasião de seu requerimento, não existia a exigência contida no art. 4°, § 1°, inciso III, da IN SRF n° 353/03. Não lhe assiste razão neste particular, pois a IN SRF 31/00, vigente à época dos fatos, trazia comando idêntico em seu art. 5 0, inc. I, al. "a". Dispunha a referida norma: "Art. 5° Para habilitar-se ao gozo da isenção, o interessado deverá apresentar requerimento, conforme modelo constante do ANEXO II, se pessoa fisica, ou III, se cooperativa, dirigido à autoridade fiscal competente a que se refere o artigo anterior, acompanhado da seguinte documentação: 1— declaração, contendo seu número de inscrição no Cadastro de Pessoa Física (CPF), se pessoa física, ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), se cooperativa, fornecida pelo órgão competente do poder concedente (art. 135 da Lei n` 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro), comprobatória dos seguintes requisitos: a) em se tratando de motorista profissional autônomo: 1. de que exerce, em veículo de sua propriedade, a atividade de condutor autônomo de passageiros, na categoria de aluguel (táxi); ou 2. de que é titular de autorização, permissão ou concessão para exploração do serviço de transporte individual de passageiros (táxi), não estando no exercício da atividade em virtude de destruição completa, furto ou roubo do veículo"; (grifos nossos) Entretanto, é de se observar que o contribuinte apresentou, em sua manifestação de inconformidade, documentação comprovando sua inscrição no Cadastro Técnico Econômico e Social de Porto Alegre quando foi instado pela autoridade fiscal a apresentar a declaração a que se refere o art. 4° da IN 353/03. Ou seja, buscou o contribuinte comprovar que sua situação o permitia receber o beneficio pleiteado. Ainda que o tenha feito de forma insuficiente, acreditava o contribuinte que o documento anexado comprovava seu direito ao beneficio. Assim, uma vez que o contribuinte procurou demonstrar que fazia jus à isenção durante todo o processo, não há que se falar em preclusão do direito de apresentar provas. Ademais, ao apresentar a certidão negativa constante na fl. 65, o contribuinte comprovou cabalmente já exercer a profissão de taxista desde 11.06.1985, assim, fazendo jus ao beneficio pleiteado. Não me parece razoável negar o pedido do contri, tante com base em eventuais falhas processuais já sanadas..‘ 4 Processo n° 13766.000208/2002-99 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.100 Fls. 70 Face a todo o exposto, voto no sentido de que seja deferida a isenção de IPI pleiteada pelo contribuinte, uma vez que este cumpriu todas as exigências legais para tanto. Sala das Sessões, em 04 de julho de 2008 , FEt0 MARDUES CLETO DUARTE Processo rd 13766.000208/2002-99 CCO2/CO3 Acórdão n.° 203-13.100 Fls. 71 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n°256, de 22 de junho de 2009. Brasília, Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] Apenas com Ciência; E ] Com Recurso Especial; ] Com Embargos de Declaração; Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional (identificação e assinatura) 7

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4755627 #
Numero do processo: 10680.008785/2002-81
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: COFINS. DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda proceder ao lançamento da COFINS é de dez anos a contar da ocorrência do fato gerador, consoante o art. 45 da Lei n° 8.212/91, combinado com o art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. BASE DE CÁLCULO. Até 31/01/99, as entidades sem fins lucrativos não enquadradas como beneficentes de assistência social, sujeitavam-se ao pagamento da Cofins em relação às receitas inerentes ao seu objeto, nos termos do artigo 2° da Lei Complementar n°70, de 30 de dezembro de 1991. ISENÇÃO. A partir de 01/02/99, as fundações são isentas da Cofins em relação às receitas decorrentes de atividades próprias, conforme Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-10.409
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso quanto à decadência. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López, Cesar Piantavigna, Valdemar Ludvig e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva; e II) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso quanto ao restante. Vencido o Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis (Relator). Designado o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto para redigir o voto vencedor.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Emanuel Carlos Dantas de Assis
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Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10680.008785/2002-81 Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 - Recorrente : FUNDAÇÃO SIDERTUBE Recorrida : DRJ em Belo Horizonte - MG COFINS. DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda proceder ao lançamento da COFINS é de dez anos a contar da ocorrência do fato gerador, consoante o art. 45 da Lei n° 8.212/91, combinado com o art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. BASE DE CÁLCULO. Até 31/01/99, as entidades sem fins lucrativos não enquadradas como beneficentes de assistência social, sujeitavam-se ao pagamento da Cofins em relação às receitas inerentes ao seu objeto, nos termos do artigo 2° da Lei Complementar n°70, de 30 de dezembro de 1991. ISENÇÃO. A partir de 01/02/99, as fundações são isentas da Cofins em relação às receitas decorrentes de atividades próprias, conforme Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FUNDAÇÃO SIDERTUBE. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso quanto à decadência. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López, Cesar Piantavigna, Valdemar Ludvig e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva; e II) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso quanto ao restante. Vencido o Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis (Relator). Designado o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto para redigir o voto vencedor. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005. ,/ -t , Antonio B4erra Neto Presideiití 51,Lub.. Leonardo de Andrade Couto Relator-Designado Participou, ainda, do presente julgamento, a Conselheira Silvia de Brito Oliveira. Eaal/inp MINISTÉRIO DA FAZENDA Cons~ d ContriUuintes CONFERE COM O OR:G1NAL Brasília, I 1 si I., oge- a JLOPÁ "-R -VISTO il • MINISTÉRIO DA FAZENDA • ã.;,- 2° Conse nho da Contribui:lin 22 CC-NIF l'5"----2-V-."-i-- Ministério da Fazenda.. CONFERE COM O ORiGINAL H. • ;'.w-a•),t 21S .P'»'S•P Segundo Conselho de Contribuintes eqr<frac,- BrasIlia„il I PT 1o4 ..ti4kidib.f, aalf Processo rit' : 10680.008785/2002-81 • tina Recurso n2 : 125.903 vi i O Acórdão n2 : 203-10.409 Recorrente : FUNDAÇÃO SIDERTUBE RELATÓRIO Trata-se do Auto de Infração de fls. 22/40, relativo à Contribuição para Financiamento de Seguridade Social (COFINS), períodos de apuração 01/1996 a 12/2001, no valor total de R$ 668.487,15, incluindo juros de mora e multa de 75%. Por bem resumir o que consta dos autos, reproduzo o relatório da primeira instância (fls. 178/180): Da análise dos registros contábeis, documentos e esclarecimentos apresentados pela contribuinte, a Fiscalização fez as seguintes constatações: a Fiscalizada é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, cuja atividade principal é a prestação de assistência à saúde para os empregados, ex-empregados e familiares da instituidora Mannesmann S/A, extensível a outras empresas com as quais a instituidora mantenha interesses econômicos ou comerciais. A entidade obtém recursos provenientes das empresas instituidoras e dos associados via contribuições mensais. A imunidade tributária prevista no art. 150, inc. VI da CF visa proteger as instituições de assistência social sem fins lucrativos tão somente da incidência do Imposto de Renda, dos impostos sobre serviços (ICMS e ISS) e dos impostos sobre o patrimônio (ITR, IPTU, ITBI e IPVA). Intimada a empresa para comprovar sua condição de IMUNE/ISENTA, a mesma não comprovou imunidade, porém se enquadrou como isenta do IRPJ, conforme o art. 30 da Lei 4.506, de 1964, e, posteriormente, de acordo com o art. 15 da Lei 9.532, de 1997. INFRAÇÕES APURADAS DE JAN/1996 A JAN/I999 Conforme o Parecer Normativo n° 5, de 1992, a Cofins não incide sobre as receitas destinadas ao custeio de suas atividades essenciais e fixadas por lei, assembléia ou estatuto. Entretanto quando as entidades auferirem receitas decorrentes de preta ção de serviços e/ou venda de mercadorias, mesmo que exclusivamente para seus associados, incidirá a contribuição. Assim, a receitas relacionadas a seguir, por sua conotação de serviços devido a seu caráter contraprestacional. constituem base de cálculo da Cofins: receitas de aluguéis, tara de administração e corretagem de seguros e, por fim, uiva moderadora para utilização da assistência à saúde. INFRAÇÕES APURADAS DE FEV/I999 A DE7/200 I Com a vigência da Lei n°9.718, de 1998, a auditada está sujeita ao recolhimento da Cofins para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/02/1999 com base na receita bruta mensal depois de efetuadas as exclusões admitidas tia legislação; admitida a isenção relativa às receitas das atividades próprias concedida pela Medida Provisória n° 1.858-6, de 30/06/1999, e reedições posteriores, com vigência retroativa a fevereiro de 1999. Em relação à contribuinte em questão, a Fiscalização considerou como receitas de atividades próprias as mensalidades dos associados e a contribuição da instituidora. As demais receitas (receitas correntes menos as contribuições dos participantes, taxa moderadora, taxa de administração de seguros, receitas eventuais, outras receitas e receitas de investimentos (aluguéis, juros recebidos de associados e receitas financeiras)) foram consideradas para a apuração da base de cálculo da Cotins tsno período de fevereiro de 1999 a de bro de 2001. 2 ) _ on . MINISTÉRIO DA FAZENDA r Centelho da Cantribetntos .: CONFERE COMO ORIGINAL. 22 CC-N1F,-ry}.3..2;--Tr'-- Ministério da Fazenda- Fl. • a-íz;-- /7 1ti:fitiOr Segundo Conselho de Contribuintes Sr . ii.d (26- ib6 .40::::t 1 ,. Processo nQ : 10680.008785/2002-81 vssro Recurso n2 : 125.903 Acórdão nQ : 203-10.409 Durante o procedimento de verificações obrigatórias, a Fiscalização constatou que a empresa não recolhia a Cofins. Os dispositivos legais infringidos constam na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do referido auto de infração, conforme a seguir: arts. I° e 2° da Lei Complementar n° 70, de 1991; art. 77, inc. 111 do Decreto-lei n° 5.844, de 1943; art. 149 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN), e arts. 2°, 3° e 8° da Lei n° 9.718, de 1998, com as alterações da Medida Provisória n° 1.807, de 1999, e suas reedições. lrresignada, tendo sido cientificada em 19/06/2002, a empresa apresentou, em 18/07/2002, o arrazoado de fis. 103/112, acompanhado dos documentos de fis. 113/172, com as suas razões de defesa a seguir reunidas sucintamente. A impugnante é fundação sem fins lucrativos, viabilizando atendimento médico aos funcionários das empresas do grupo Vallourec & Mannesmann Tubes, bem como a seus dependentes. Historia o feito fiscal, concluindo que o mesmo não pode proceder com base no Parecer Normativo n°5, de 22/04/1992, e na Medida Provisória n° 1.858-6, de 30/06/1999 (atual MP n°2.158, de 24/08/2001). Período de ian/1996 a Mn/1999 - Taxa de Administração Reconhece o Parecer Normativo 5, de 1992, a não incidência da Cofins sobre receitas essenciais pela simples impossibilidade de enquadrá-las no conceito de faturamento em virtude da sua previsão estatutária e sua destinação às atividades essenciais da entidade. Ora, da mesma forma que as contribuições mensais dos associados, a chamada "taxa de administração" também encontra previsão nos regulamentos da entidade e se destina igualmente ao custeio dos benefícios conferidos aos seus associados, sua atividade essencial. Não se diga que tal taxa constituiria contraprestação pelos serviços prestados pela entidade, visto que não existe a necessária proporcionalidade entre a contribuição recebida e o benefício concedido, sendo esta última de valor econômico bem maior que a primeira. Taxa Moderadora Da mesma forma que a taxa de administração, a taxa moderadora também não se consubstancia contraprestação pelos serviços prestados, revelando-se como um valor fixo pago pelo associado quando da utilização de qualquer dos serviços colocados a sua disposição. Ademais, os valores correspondentes à taxa moderadora correspondem a pagamentos efetuados pelo próprio associado, representando receita essencial, tal como as contribuições mensais do instituidor e dos associados. . Receitar de Aluguéis As receitas decorrentes do aluguel de bens pertencentes ao patrimônio da entidade são o resultado da administração do referido patrimônio de forma a viabilizar o cumprimento de suas atividades essenciais, não se consubstanciando receitas de pretação de serviços ou vendas de mercadorias, logo, não constituindo base de cálculo da Cofins. Cabe, ainda, atentar que parte dvalores decorrentes apurados não se_.,,,, ) ,i/ 3 ) - MINISTÉRIO DA FAZENDA 2' Conselho da Contribuintes Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL 22 CC-MF . . si( --.•%e,..y, - .xaCasn:.. Fl. nd:Pjk-,X. Segundo Conselho de Contribuintes Bras ilia, /1"- / OC 1 MA" ---‘1"2.— . . Processo n2 : 10680.008785/2002-81 VISTO .. Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 consubstancia aumento patrimonial, mas tão-só recomposição das perdas decorrentes da depreciação dos bens. Período de ian1I999 a der/2001 A Medida Provisória n° 1.858-6, de 1999, em seus arts. 13 e 14, exclui a incidência da Cotins sobre as receitas próprias das instituições de assistência social. Reside, pois, ai o equívoco da presente autuação na caracterização do que sejam receitas relativas às . atividades próprias, visto que a Fiscalização considerou como receitas das atividades próprias tão-só as mensalidades dos associados e a contribuição do instituidor. As receitas da autuante se destinam unicamente ao financiamento de suas atividades assistenciais, conforme determinação estatutária, não se podendo exigir a Cofins sobre as receitas aplicadas em sua atividade principal. Transcreve entendimento doutrinário a respeito do assunto. Verifica-se que o raciocínio contido no presente auto de infração no sentido de que somente a contribuição do associado e do instituidor representariam receitas próprias da atividade apresenta-se restritiva e formalista, porquanto há que se entender como receita própria toda aquela destinada à viabilização dos objetivos fundacionais, ou seja, a análise da questão deve-se voltar para a reversão dos recursos nos objetivos institucionais, e não, simplesmente, se a receita advém de contribuição de associado e instituidor, fazendo-se daí um juízo de exclusão. Assim, requer, ao final, a improcedência do auto de infração. Subsidiariamente, requer a exclusão da taxa moderadora da base de cálculo da Cofins ora exigida, por representar contribuição do associado. A DRJ, por unanimidade de votos, nos termos do Acórdão de fls. 176/188 julgou o lançamento procedente. Após reportar-se à legislação que rege a Cofins, interpreta que o art. 14, X, da MP no 2.158-35, não instituiu isenção para as entidades a que alude, mas apenas para as receitas das atividades próprias daquelas instituições. Esclarece que antes da Lei n° 9.718/98 havia sido firmado entendimento no sentido de que entidades sem fins lucrativos não estariam sujeitas à contribuição relativamente às suas receitas consideradas próprias, como contribuições, doações, mensalidades e anuidades, recebidos a título de manutenção da entidade e para consecução de seus objetivos sociais, mas sem caráter de contraprestação, porque o conceito de faturamento fixado pela Lei Complementar n° 70/91 incluía apenas a venda de mercadorias e a prestação de serviços. Esse o entendimento dado pela PN CST n° 5/92. Com a ampliação do conceito de faturamento, todas essas receitas passariam a ser tributadas, tomando-se irrelevante a distinção anterior. Nesse contexto adveio o art. 14, X da MP 1.858- 6, de 1999, para restabelecer a situação prevalente para as diversas entidades sem finalidade de lucro antes da Lei n° 9.718/98, isto é, o de afastar a tributação daquelas receitas típicas, que anteriormente, sob o regime da LC n°70, de 1991, art. 2°, não eram tributadas, por não serem consideradas faturamento. Também se reporta aos arts. 173, § 1°, 11 e 170, 1, da Constituição, bem como ao Parecer Cosit n° 1, de 21/05/96, para aduzir que as pessoas jurídicas sem fins lucrativos, no que exerçam atividade econômica, produzindo ou comercializando bens ou prestando serviços, não podem usufruir de tratamento diferenciado em relação às outras pessoas jurídicas. Portanto, devem ser tributadas sobre as receitas geradas por essa ividade econômica. Do contrário os 4 31 ; • 4te:ti 22 CC-MF Ministério da Fazenda ‘:if:.;tkr Segundo Conselho de Contribuintes Fl. n2414,42tíllt Processo nQ : 10680.008785/2002-81 Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 clientes de tais entidades sem fins lucrativos estariam auferindo vantagem econômica, em detrimento do financiamento da seguridade social. Conclui afirmando que "as atividades que causem proveito comum para os associados, de ordem econômica, bem como as atividades econômicas (de venda de produtos ou serviços) não são próprias das entidades a que se refere o art. 15 da Lei n° 9.532, de 1997. Essas entidades se constituem com fins ideais, por isso suas típicas fontes de recursos (tais como as contribuições estatutárias, as subvenções e as doações) são desprovidas de natureza contraprestacional. Assim, estão sujeitas à Cofins aquelas receitas que a fundação de direito privado obtém no desempenho de atividades em que atua em concorrência com os agentes econômicos, notadamente as de caráter contraprestacional, em respeito aos princípios da livre concorrência e da eqüidade no financiamento da seguridade social, ainda que não haja finalidade lucrativa. O Recurso Voluntário de fls. 204/226, tempestivo (fls. 202 e 204), inicialmente introduz matéria ausente da impugnação, alegando a decadência para os períodos anteriores a junho de 1997. Sustenta que a COFINS é tributo sujeito ao lançamento por homologação, com prazo decadencial de cinco anos a contar do fato imponível, ainda que não tenha havido a antecipação de pagamento determinada pelo art. 150 do CTN. Quanto ao art. 45 da Lei n° 8.212/91, considera-o inaplicável face à exigência de lei complementar requerida pelo art. 146, III, da Constituição. Finaliza essa matéria reportando-se a decisões deste Segundo de Conselho de Contribuintes que afastam a aplicação do art. 140, § 4°, do CTN, quando inexistente o pagamento antecipado, para aduzir que de todo modo estariam decaídos os fatos geradores até dezembro de 1996. No mais, refuta a decisão recorrida - afirmando que se limitou a aplicar literalmente o PN CST n° 5/92 e omitiu-se na análise de cada uma das receitas da recorrente — e repete os argumentos contidos na impugnação. Ao final requer a decadência parcial e a improcedência do lançamento, afirmando, com relação ao período anterior a fevereiro de 1999, que as receitas de aluguéis, a taxa de administração e a taxa moderadora possuem previsão estatutária e são de caráter essencial, e com relação ao período posterior, que a exação é inexigível em virtude do conceito de receita própria da entidade, a abranger toda e qualquer receita aplicada de acordo com os objetivos fundacionais. As fls. 241/306 dão conta do arrolamento de bens necessário. É o relatório. MINISTÉRIO DA FAZENDAr Consadm da Contribuintes CONFERE COM o trz:i:alNAL Brasília, / OS-1 / 126' ISTO 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA . ••• r Conselho da Contribuintes 22 CC- MF • • d FazendaMinistério a azen a CONFERE COM O ORIGINAL Fl. • 'fittg.,-!-‘t: Segundo Conselho de Contribuintes grasina /6"— / os- mt%i-sá,kv fi • • •°,1,W0A ft& Processo n2 : 10680.008785/2002-81 • STO Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos previstos no Decreto n° 70.235/72„pelo que dele conheço. DELIMITAÇÃO DA LIDE E LEGISLAÇÃO CORRELATA As questões a abordar são duas: a decadência da COFINS e a isenção (ou imunidade) alegadas. - No período anterior até jan/99, a fiscalização, com base no Parecer Normativo CST n° 5/92, entendeu que a Cofins não incide sobre as receitas destinadas ao custeio das atividades essenciais da entidade e fixadas por lei, assembléia ou estatuto. Entretanto, quando as entidades auferirem receitas decorrentes de prestação de serviços e/ou venda de mercadorias, mesmo que exclusivamente para seus associados, incidirá a Contribuição. Assim, no caso da recorrente, face ao caráter contraprestacional, constituem base de cálculo da Cofins as receitas de aluguéis, de taxa de administração, de corretagem de seguros e da taxa moderadora para utilização da assistência à saúde. Com relação ao período a partir de fev/99 a autuação entendeu que as receitas próprias da recorrente são as mensalidades dos associados e a contribuição da instituidora, tributando as demais (receitas correntes menos as contribuições dos participantes, taxa moderadora, taxa de administração de seguros, receitas eventuais, outras receitas e receitas de investimentos, estas os aluguéis, os juros recebidos de associados e as receitas financeiras. A recorrente, na qualidade de fundação sem fins lucrativos que visa o atendimento médico aos funcionários das empresas do grupo Vallourec ez. Mannesmann Tubes, entende diferente. Referindo-se ao período até jan/99, entende que a taxa de administração e a taxa de administração não são contraprestações por serviços prestados. Quanto aos aluguéis, nem são prestação de serviços nem venda de mercadorias. No tocante ao período a partir de fev/99, argúi que são receitas próprias todas aquelas destinadas à viabilização dos objetivos fundacionais. A recorrente, intimada a comprovar sua condição de imune ou isenta, apenas demonstrou ser isenta do IRPJ, conforme o art. 30 da Lei 4.506, de 1964, e posteriormente de acordo com o art. 15 da Lei 9.532, de 1997 (conforme consta do Termo de Verificação Fiscal, fi. 44, e não é refutado pela recorrente. Dessarte, a decisão quanto à isenção ou imunidade passa pela interpretação dos seguintes textos legais, especialmente: - art. 195, § 7°, da Constituição Federal, que estatuiu imunidade relativa às contribuições para a seguridade social, às "entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei"; 6(§:\ MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° Consalho da Ca-El:riba:atas CONFERE COM O ORIGINAL 22 CC-MF• " -,r/.•;&-.:;;.--, Ministério da Fazenda fir-"X Segundo Conselho de Contribuintes BraSUla, ji Off.I.S2É...— S, Processo ng : 10680.008785/2002-81 ISTO Recurso 'V : 125.903 Acórdão n 203-10.409 - art. 55 da Lei n°8.212, de 24/07/91, segundo o qual fica isenta das contribuições para a seguridade social a entidade beneficente de assistência social que atenda aos requisitos discriminados no artigo; - arts. 12 e 15 da Lei n° 9.532, de 10/12/97, o primeiro tratando da imunidade específica de impostos, inserta no art. 150, V, "c", Constituição, que abrange o patrimônio, renda ou serviços "das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei", e o segundo estabelecendo isenção para "as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos", isenção esta que atinge, além dos impostos, também a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, como expresso no § 1° do referido art. 15; - arts. 13, 14, X, e 15 da MP n° 1.858-6, de 29/06/99, atualmente MP n°2.158-35, de 24/08/2001 (nesta o art. 15 da MP n° 1.858-6/99 corresponde ao art. 17), que estabelecem, a partir de fevereiro de 1999, a isenção da COFINS para diversas entidades, dentre elas as "instituições de educação e de assistência social" a que se refere o art. 12 da Lei n° 9.532/97, as "instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações" e as "fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público" (incisos III, IV e VIII do art. 13 MP n°2.158-35/2001). Delimitadas a lide e a legislação correlata, trata-se inicialmente da decadência. DECADÊNCIA DA COFINS Decadência é matéria de ordem pública, a ser reconhecida de ofício quando estabelecida por lei, como aliás determina o art. 210 do Código Civil de 2002. Somente a decadência convencional é que não é suprida de ofício, embora possa ser requerida a qualquer época, não se submetendo à preclusão (art. 211 do mesmo Código). No caso dos autos não ocorreu a caducidade da COFINS, cujo prazo é dez anos, a contar do fato gerador. Como a ciência do lançamento ocorreu em 19106/2002 (fl. 22), e o período de apuração mais antigo é 01/96, nenhum período foi atingido pela decadência. Sendo um tributo sujeito ao lançamento por homologação, em que o sujeito passivo obriga-se a antecipar o pagamento, a contagem do prazo decadencial tem início na data de ocorrência do fato gerador, à luz do art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional (CTN). Segundo este parágrafo o prazo é de cinco anos ("Se a lei não fixar prazo à homologação..."). Mas no caso das contribuições para a Seguridade Social, a exemplo da COFINS e do PIS/Pasep, tal prazo é de dez anos, a teor do art. 45, I, da Lei n°8.212, de 24107/1991. Dispõe o referido texto legal: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA WIt." - 2° Consalhu d& Contribuintes 22 CC-MF . 4' a,t(11L.C7- Ministério da Fazenda CONFIME COM O ORIGINAL • Fl. ts.',0-=;CX Segundo Conselho de Contribuintes BrasIlia 14 / p 5 1 Cg • Processo n2 : 10680.008785/2002-81 v TO Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 1.1 - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." Observe-se que a norma inserta no inciso I do art. 45 da Lei n° 8.212/91 corresponde à do art. 173, I, do CTN, com a diferença de que a Lei Complementar estabelece regra geral, a atingir todos os tributos para os quais lei específica não determine prazo especial, enquanto que a Lei n° 8.212/91 é própria das contribuições para a Seguridade Social. Assim, tanto o art. 173, 1, do CTN, quanto o art. 45, I, da Lei n°8.212/91, devem ser lidos em conjunto com o art. 150, § 4° do CTN, de modo a se extrair da interpretação sistemática a norma aplicável aos lançamentos por homologação, segundo a qual o termo inicial do prazo decadencial é o dia de ocorrência do fato gerador, em vez do primeiro dia do ano seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O termo inicial ou dies a quo é contado sempre da ocorrência do fato gerador, independentemente de ter havido a antecipação de pagamento determinada pelo § 1° do art. 150 do CTN. Neste ponto importa investigar a respeito do que se homologa — se o pagamento antecipado, ou toda a atividade do sujeito passivo. Ressaltando-se que há inúmeras opiniões em contrário, segundo as quais não há lançamento por homologação se não houver pagamento antecipado,' filio-me à corrente minoritária a qual pertence José Souto Maior Borges,' que entende haver homologação da atividade do contribuinte, consistente na identificação do fato gerador e apuração do imposto, que deve ser antecipado somente se devido. Por oportuno, cabe lembrar o lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física, em que o contribuinte, após computar os valores retidos pela fonte pagadora, calcula o imposto anual podendo chegar a três resultados diferentes: valor devido, zero ou imposto a restituir. Após o cálculo, o sujeito passivo preenche e entrega a declaração, devendo antecipar o pagamento se apurou valor a pagar, ou então aguardar a restituição, caso os valores retidos tenham sido maiores que o imposto devido anualmente. A Secretaria da Receita Federal, após processar a declaração, emite urna notificação, através da qual o auditor fiscal homologa expressamente todo o procedimento do contribuinte, já que confirma o imposto a restituir ou o valor zero, ou ainda, caso tenha apurado valor diferente, procede ao lançamento desta diferença. Quando a autoridade administrativa confirma o valor declarado pelo sujeito passivo, é expedida uma notificação ao sujeito passivo e tem-se o lançamento por homologação; quando o valor apurado pela autoridade é maior, ao invés de uma notificação lavra-se um auto de infração, procedendo-se ao lançamento de oficio. Nos outros tributos lançados por homologação — hoje quase todos o são -, o procedimento não é substancialmente diferente, sendo que em vez de notificação expressa na grande maioria dos casos ocorre a homologação ficta, na forma do previsto no § 4° do art. 150 do CTN. I No sentido de que não lançamento por homologação se não houver pagamento, veja-se Carlos Mário da Silva Velloso, "A decadência e a prescrição do crédito tributário — as contribuições previdenciárias — a lei 6.830, de 22.9.1980: disposições inovadoras"(itálico). in Revista de Direito Tributário n° 9/10. São Paulo, Ed. Rev. dos Tribunais, jul-dez de 1979, p. 183; Mary Elbe Gomes Queiroz Maia, Tributação das Pessoas Jurídicas, Brasília, Ed. UnB, 1997, p. 461; Luciano Amaro, Direito Tributário Brasileiro, São Paulo, Ed. Saraiva, 1999, p. 384 José Souto Maior Borges, in Lançamento Tributário, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1981, p. 445, leciona que homologa-se a "atividade do sujeito passivo, não necess lamente o pagamento do tributo. O objeto da homologação não será então necessariamente o pagamento." 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA . . 2° Conselho da Contribuintes CC-MF 7,..t14•3:51.95. Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. _Nr: Segundo Conselho de Contribuintes gra,ma / -P 1 OT p6t>iW, • Processo n2 : 10680.008785/2002-81 ---42962222LVI TO Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 Ora, se a autoridade administrativa homologa um valor zero, ou uma restituição, evidente que não está homologando pagamento. A redação do capta do art. 150 do CTN emprega o termo pagamento para informar o dever de sua antecipação ("... tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento ...), não para dizer de sua homologação. Esta refere-se à atividade (ou procedimento) do sujeito passivo ("... a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa." A despeito de posições divergentes, entendo que o art. 146, III, "b", da Constituição Federal, ao estatuir que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais sobre decadência, não veda que prazos decadenciais específicos sejam determinados em lei ordinária. Apenas no caso de normas gerais é que a Constituição exige lei complementar. Destarte, enquanto o CTN, na qualidade de lei complementar, estabelece a norma geral de decadência em cinco anos, outras leis podem estipular prazo distinto, desde que tratando especificamente de um tributo ou de uma dada espécie tributária. É o que faz a Lei n° 8.212/91, ao dispor sobre as contribuições para a seguridade social. Ressalte-se a dicção do art. 146, III, "b", da Constituição, segundo o qual "Cabe à lei complementar estabelecer normas gerais de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários". Este dispositivo constitucional não se refere, especificamente, aos prazos decadencial e prescricional. Destarte, o prazo de decadência e prescrição geral de cinco anos até poderia não constar do CIN. Neste sentido as palavras de Roque Antonio Carraza, in Curso de Direito Constitucional Tributário, São Paulo, Malheiros, 98 edição, 1997, p. 438/484: ... a lei complementar, ao regular a prescrição e a decadência tributária, deverá limitar- se a apontar diretrizes e regras gerais. (...) Não é dado, porém, a esta mesma lei complementar entrar na chamada 'economia interna', vale dizer, nos assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas. (...) a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da própria da própria entidade tributante. Não de lei complementar. (...) Falando de modo mais exato, entendemos que os prazos de decadência e de prescrição das 'contribuições previdenciárias', são, agora, de 10 (dez) anos, a teor, respectivamente, dos arts 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que, segundo procuramos demonstrar, passam pelo teste da constitucionalidade. Nesta linha também o pronunciamento de Wagner Batera, in As Contribuições Sociais no Sistema Tributário Brasileiro, obra coletiva coordenada por Hugo de Brito Machado, São Paulo, Dialética/ICET, 2003, p. 602/604, quando, comentando acerca da função da lei complementar, afirma, verbis: É certo, que, com a promulgação da Constituição de 1988, o assunto ganhou valor normativo, notadamente pelo que respeita ao disposto na alínea c do inciso 111, do transcrito art. 146, quando cogita da disciplina concernente aos temas da prescrição e da decadência. Alias, importa considerar que o tema, embora explicitado pela atual Constituição, não é novo quanto a esse ponto especifico. Quando cuidou das nortnas gerais, a Constituição de 1946, dispondo acerca dos temas do direito financeiro e de previdência social admitia (art. 5 0, XV, b, combinado 9 1 MINISTÉRIO DA FAZENDAr Conselho da Contribuintes 22 CC-MF rttitt; Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL • Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ;3?•ft,-. Brasília, 5S' • ,zsse," Processo n2 : 10680.008785/2002-81 -----2191.24212‘VI TO Recurso n2 : 125.903 Acórdão ng : 203-10.409 com o art. 6°) que a legislação estadual supletiva e a complementar também poderiam cuidar desses mesmos assuntos. Coalescem, também agora, no ordenamento normativo brasileiro, as competências do legislador complementar — que editará as normas gerais — com as do legislador ordinárip — que elaborará as normas especificas — para disporem, dentro dos diplomas legais que lhes cabe elaborar, sobre os temas da prescrição e da decadência em matéria tributária. A norma geral, disse o grande Pontes de Miranda: "é uma lei sobre leis de tributação". Deve, segundo o meu entendimento, a lei complementar prevista no art. 146, 111, da Superlei, limitar-se a regular o método pelo qual será contado o prazo de prescrição; dispor sobre a interrupção da prescrição e fixar, por igual, regras a respeito do reinicio do curso da prescrição. Todavia, será a lei de tributação o lugar de definição do prazo de prescrição aplicável a cada tributo. A norma de regência do tema, nos dias atuais, é a Lei de Organização e Custeio da Seguridade Social, promulgada aos 24 de julho de 1991. (Negritos ausentes do original). Para as contribuições importa a destinação legal do tributo, que não se confunde, vale ressaltar, com a aplicação efetiva do produto arrecadado. Por imposição constitucional, a finalidade das contribuições obriga o legislador ordinário a que determine, na lei que as cria, sejam os recursos arrecadados destinados a um fim específico. Diferentemente do art. 145 da Constituição, que divide o gênero tributo segundo um critério estrutural, vinculado ao aspecto material da hipótese de incidência - imposto se o núcleo da hipótese de incidência for desvinculado de qualquer atividade estatal; taxa se vinculado a uma prestação de serviço ou ao exercício do poder de polícia do Estado; e contribuição de melhoria se vinculado a uma valorização de imóvel decorrente de obra pública -, o art. 149 da Constituição adota um critério exterior à estrutura da norma (critério funcional ou finalístico). As contribuições do art. 149 são de três subespécies: 1) "contribuições sociais", vale dizer, contribuições com finalidade social, que se dividem em contribuições para a Seguridade Social e contribuições sociais gerais, estas destinadas a outros setores que não a saúde, a previdência social e a assistência social (educação, por exemplo); 2) "de intervenção no domínio econômico" ou com finalidade interventiva; e 3) "de interesse das categorias profissionais ou econômicas", isto é, que sejam do interesse de determinada categoria, porque a beneficia (finalidade). Nos termos da Constituição, para que um determinado ' tributo seja classificado como contribuição importa tão-somente a destinação (ou finalidade) especificada na norma, a lhe determinar a sua espécie e subespécie tributária. Independentemente do núcleo da hipótese de incidência ser próprio de imposto, taxa ou mesmo contribuição de melhoria, se o tributo for destinado à Seguridade Social, passa a assumir o regime próprio dessa subespécie tributária, que inclui a anterioridade nonagesimal, a imunidade específica das entidades de assistência, social, estatuídas respectivamente nos§§ 6° e 10 MiNISTE'RIO DA FAZENDA • COI•iFERE COM O ORMINAL - r cuesoiho Ce4nribeiat 22 CC-MF 2tety4.---,4,-- Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, / »).j.'err Processo n2 : 10680.008785/2002-81 vt TO Recurso n2 : 125.903 Acórdão n 2 : 203-10.409 7° do art. 195 da Constituição, e ainda a decadência e a prescrição determinadas na Lei n° 8.212/91. O antigo Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira (1PMF), atual Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), é um tributo concreto que serve de forma perfeita para ilustração do exposto acima. É que, tanto na antiga versão de imposto quanto na atual de contribuição, esse tributo possui exatamente os mesmos aspectos materiais (fato gerador, de forma simplificada) e quantitativo (base de cálculo e alíquota). Em ambas as versões o núcleo da hipótese de incidência é a "movimentação ou transmissão de valores e de créditos e de direitos de natureza financeira", 3 e a base de cálculo o valor da transação financeira. Levando-se em conta o critério estrutural, não há qualquer dúvida: tanto o IPMF quanto a CPMF é imposto, dado que o núcleo da hipótese de incidência está desatrelado de • qualquer atividade estatal relacionada com o contribuinte. Todavia, o regime jurídico de um é distinto do regime jurídico do outro: no IPMF a aplicação dos recursos era desvinculada, podendo a União gastá-los onde necessário, desde que em conformidade com a lei orçamentária, enquanto na CPMF há vinculação legal dos gastos, parte para a saúde, pane para a previdência social: ti o IPMF obedecia à anterioridade de que trata o art. 150, III, "b", da Constituição, aplicável a todas as espécies e subespécies tributárias afora as contribuições para Seguridade Social (as contribuições sociais "gerais" também seguem a anterioridade do art. 150, III, "b", em vez da nonagesimal), enquanto a CPMF obedece à anterioridade mitigada ou nonagesimal do art. 195, § 6°, da Constituição; ao IPMF aplica-se a imunidade própria dos impostos, na forma art. 150, VI, da Constituição, enquanto à CPMF a imunidade do art. 195, § 7°. Por que são tão distintos os regimes jurídicos? Tão-somente porque na CPMF há vinculação legal do produto arrecadado, enquanto no 1PMF não. Assim, cabe classificar a CPMF como contribuição social para a Seguridade Social. Assentado que a classificação de determinado tributo como contribuição para a Seguridade Social é determinada tão-somente pela sua destinação legal, irrelevante é o órgão arrecadador, na definição do regime jurídico da Contribuição. • No caso específico da COFINS e do PIS, a circunstância de ambas serem fiscalizadas e arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal, em vez de pelo INSS, não tem qualquer relevância. Neste sentido o voto do Min. Moreira Alves, na relatória da ADC n° 1, quando se refere a julgamentos anteriores do STF e informa o seguinte: Em síntese, como salientou o Ministro Carlos Velloso, na qualidade de relator do RE 138.284, quando esta Corte reiterou o entendimento já expedido por ocasião do julgamento do RE 146,733, "O que importa perquirir não é o fato de a União arrecadar a contribuição, mas se o produto da arrecadação é destinado ao financiamento da seguridade social (CF, art. 195. I)." 3 Cf. a LC n°77, de 13.03.1993, que com base na EC n° 3, de 17.03.93, instituiu o 1PMF, e o art. 74 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescentado pela EC n° 12, de 15.08.1996, que estabeleceu a cobrança da CPMF pelo período máximo de dois anos, depois prorrogado por mais 36 meses, cf. a EC n° 21, de 18.03.1999, equivalente ao art. 75 do ADCT. Em seguida a CPMF foi novamente prorrogada pelas EC n's 37/2002 e 42/2003, esta última dando-lhe um prazo até 31/12/2007. 4 Cf. arts. 74, § 3° e 75, § 2°, do ADCT. iN (C\;\ 11 Ut) a' MINISTÉRIO DA FAZENDA 4'0 • . r Consellm dz. Contribuintes 22 CC-MF• .-;;W-7.%cgc c Ministério da Fazenda , CONFERE COM O ORIGINAL • Fl. ttiit-es Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, 1 • • I •••A 4/Plutuvz Processo n2 : 10680.008785/2002-81 ISTO Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 Constatado que a COFINS, por lei, destina-se à Seguridade Social tal destinação, forçoso é concluir que a Contribuição deve obediência ao regime próprio da subespécie tributát=ia, incluindo a decadência estabelecida no art. 145 da Lei n°8.212/91. Consoante a interpretação acima, rejeito a alegação de decadência. IMUNIDADES DOS IMPOSTOS (ART. 150 DA C.F.), DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL (ART. 195, § 7° DA C.F.) E ISENÇÕES ESPECÍFICAS: DISTINÇÕES De plano, cabe afastar da lide em questão os arts. 150, VI, "c", da Constituição Federal, e 90, IV, "c" e 14, do CTN, bem como o art. 12 Lei n°9.532/97, todos eles tratando da imunidade específica dos impostos, que não se confunde com a imunidade para as contribuições para a seguridade social (subespécie da espécie contribuições sociais, que ao lado dos impostos, taxas, contribuições de melhoria e empréstimos compulsórios integra o gênero tributo). Também cabe afastar o art. 15 de Lei n° 9.532/97, por estabelecer isenção que só se estende, além dos impostos, à Contribuição Social para o Lucro Líquido (CSLL), mas não às demais contribuições para a seguridade social, dentre estas a COFINS. Observem-se os referidos artigos da Lei n°9.532/97: Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos C..) Art. 15. Consideram-se isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos. § 1° A isenção a que se refere este artigo aplica-se, exclusivamente, em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre o lucro liquido, observado o disposto no parágrafo subseqüente. (negritos ausentes no original). Descartada a imunidade restrita aos impostos do art. 150, VI, "c", da Constituição, bem como a isenção específica para o ERPJ e a CSLL do art. 15 da Lei n° 9.532/97, cabe averiguar se a recorrente enquadra-se na imunidade ou na isenção própria das contribuições para a seguridade social. • Como se sabe, a imunidade própria das contribuições para a seguridade social está estatuída no § 7° do art. 195 da Constituição, tendo sido concedida às entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Tais exigências são também aplicáveis à isenção, estatuída inicialmente no art. 6°, 111, da LC n° 70, de 30/12/91 — cujo texto condiciona o gozo da isenção ao atendimento das exigências estabelecidas em lei, de forma semelhante à dicção do § 7° do art. 195 da Constituição -, e depois no art. 14, X, da MP n°2.158-35, de 24/08/2001. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA ãz.r: 2° Conselho dá: C ontribuintes CC-MF • , • = Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes :;n• Brasttia, jif e),A Processo n2 : 10680.008785/2002-81 Recurso n2 : 125.903 VISTO Acórdão n2 : 203-10.409 Observe-se a MP n° 2.158-35/2001: Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à aliquota de um por cento, pelas seguintes entidades: 1 - templos de qualquer culto; H - partidos políticos; - instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997; IV - instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, cientifico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei n° 9.532. de 1997; V - sindicatos, federações e confederações; VI - serviços sociais autónomos, criados ou autorizados por lei; VII - conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas; VIII -fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público; IX - condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e X - a Organização das Cooperativas Brasileiras - OCB e as Organizações Estaduais de Cooperativas previstas no art. 105 e seu § 1° da Lei n° 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1 2 de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: (.4 X - relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13. An. 17. Aplicam-se às entidades filantrópicas e beneficentes de assistência social, para efeito de pagamento da contribuição para o P1S/PASEP na forma do art. 13 e de gozo da isenção da COF1NS, o disposto no art. 55 da Lei n° 8.212. de 1991. No caso das entidades (ou instituições ou associações) de assistência social e de filantropia (respectivamente incisos 1111 e IV do art. 13 da MP n°2.158-35/2001), o art. 17 da referida da MP reporta-se expressamente ao art. 55 da Lei n° 8.212/91, embora não houvesse necessidade. É que o art. 55 da Lei n° 8.212/91, com as modificações adiante enunciadas, continua em pleno vigor, a determinar os requisitos para que uma entidade - incluindo as fundações privadas não instituídas nem mantidas pelo Poder Público - possa ser isenta em relação às contribuições para a seguridade social. A redação do art. 17 da MP n° 2.158-35/2001, embora diga "entidades filantrópicas e beneficentes de assistência social", refere-se essencialmente a entidade de assistência social. Qualquer entidade, desde que de assistência social. Independente de ser associação, sociedade civil ou fundação de direito privado nem instituída pelo Poder Público, e da atividade exercida (saúde, previdência social, educativa, recreativa, cultural, científica, 11-21) 13 MiNfSTERIO DA FAZENDA . , 2' Conselho da Contribuintes 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fi. • Zet..,;-n$ Segundo Conselho de Contribuintes • Brasiii=, , /4- Aljer)15146— • 4M.4.cer Processo n2 : 10680.008785/2002-81 VI TO Recurso n2 : 125.903 - Acórdão n2 : 203-10.409 desportiva, etc), só fará jus à isenção se antes for de assistência social, isto é, se atender aos requisitos do art. 55 da Lei n°8.212/91. Quanto à expressão filantrópica, diz respeito à necessidade de a entidade prestar serviços gratuitos a quem deles necessitar. Não impede, todavia, a cobrança daqueles que podem efetuar o pagamento. Daí não ser razoável limitar as receitas próprias das entidades de assistência social somente aos recebimentos não contraprestacionais (mensalidades, contribuições e doações), na forma do Parecer Normativo CST n° 5/92. Tal limitação é aplicável às outras entidades discriminadas nos incisos 1, II e V em diante do art. 13 da MP n° 2.158- 35/2001, mas não aos incisos III e IV. É que as outras entidades que não as de assistência social, enumeradas no referido art. 13, possuem objetos específicos, a limitar as suas receitas próprias. Assim, as receitas próprias dos templos (inc. I) são somente os dízimos e doações diversas; dos partidos políticos (inc. II), as contribuições permitidas por lei; dos sindicatos, federações e confederações (inc. V), a contribuição sindical fixada em assembléia e a prevista em lei (esta última uma contribuição social interventiva), tudo conforme o art. 8°, IV, da Constituição Federal, além de outros recebimentos previstos em estatutos; os serviços sociais autônomos, conhecidos por Sistema "S",.• bem como os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas (incs. VI e VII), as mensalidades e contribuições previstas em lei; as fundações de direito privado instituídas ou mantidas pelo Poder Público (inc. VIII), bem como as fundações de direito público, os valores dos repasses orçamentários, além de contribuições e doações autorizadas em estatuto; os condomínios (inc. IX), as mensalidades dos condôminos; e Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB) e as Organizações Estaduais de Cooperativas (inc. X), as contribuições dos seus associados, além de outras receitas próprias. Quanto às entidades de assistência social (incs. III e IV do art. 13 da MP n° 21.58- 35/2001), suas receitas próprias são todas as condizentes com o seu objeto social, incluindo as contraprestacionais. Ao final deste tópico, e a referendar que os mencionados incs. III e IV tratam ambos de entidades de assistência social, cabe destacar as diversas redações empregadas pelo legislador para se referir a essas instituições, ora tratando de imunidade, ora de isenção, algumas específicas. Observe-se: - CTN, art. 9°, IV, "c": "instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo" (trata da imunidade restrita aos impostos, sendo que o capta do art. 14 do CTN, ao estipular os requisitos, diz simplesmente "entidades"); - C.F., art. 150, VI, "c": "instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei" (trata da imunidade restrita aos impostos); - C.F. art. 195, § 7°: "entidades beneficentes de assistência social" (imunidade própria das contribuições para a seguridade social); 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2' Conselho d. CohIrIbuIntos r CC-MF .-7IYiSti=4-7t Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. • W-73, ::;,I5X-;. Segundo Conselho de Contribuintes tcttietil Brasília, ji ' CI Oh Processo n9 : 10680.008785/2002-81 Os tiler 0 Á tia.. VI" TO Recurso ri9 : 125.903 Acórdão n9 : 203-10.409 - Lei n° 8.212/91, art. 55: "entidade beneficente de assistência social" (a meu ver trata de isenção para as contribuições da seguridade social, embora para muitos o dispositivo • esteja regulamentando a imunidade do § 7° do art. 195 da Constituição, apesar do art. 146, II, que exige lei complementar em matéria regulando limitações ao poder de tributar); - Lei rib 9.532/97, art. 12: "instituição de educação ou de assistência social" (pretende regular a imunidade dos impostos, de que trata o art. art. 150, VI, "c", da Constituição); - Lei n°9.532/97, art. 15: "instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis" (trata de isenção restrita ao IRPJ e à CSLL); - Lei n° 9.732/98, art. 4°: "entidades sem fins lucrativos educacionais e as que atendam ao Sistema Único de Saúde" (trata de isenção específica); - MP n°2.158-35/2001, art. 13: "instituições de educação e de assistência social" a que se refere o art. 12 da Lei no 9.532/97 (inc. III) e "instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações", a que se refere o art. 15 da Lei no 9.532/97 (inc. IV);. - MP n° 2.158-35/2001, art. 17: "entidades filantrópicas e beneficentes de assistência social". Nas duas Leis acima que tratam da isenção relativa às entidades de assistência social (Lei n°9.732/98, art. 4°, e MP n°2.158-35, arts. 13, III e IV e 17), há referência expressa ao art. 55 da Lei n° 8.212/91. Assim acontece porque, desde a edição da Lei n° 8.212/91, somente são isentas (ou imunes, para quem entende possa a imunidade ser regulada por lei ordinária) das contribuições para a seguridade social as entidades que, auferindo faturamento (antes da Lei n° 9.718/98) ou receita bruta (após a Lei n° 9.718/98), atendam aos requisitos do art. 55 cm comento. Neste sentido é que o art. 46, parágrafo único do Decreto n° 4.524/2002 (Regulamento do PIS e da COFINS) também exige tais requisitos, para as "entidades de educação, assistência social e de caráter filantrópico". FUNDAÇÕES DE DIREITO PRIVADO E FUNDAÇÕES PÚBLICAS, AMBAS INSTITUÍDAS OU MANTIDAS PELO PODER PÚBLICO: ENTIDADES INCONFUNDÍVEIS COM AS FUNDAÇÕES INSTITUíDAS POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. O art. 17 da MP n°2.158-35/2001, ao mencionar o art. 55 da Lei n°8.212/91, não se reporta expressamente ao inciso VIII do art. 13 da mesma MI', qué trata das "fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público". Estas entidades devem ser distinguidas das fundações privadas, nem instituídas nem mantidas pelo Poder Público, das quais se exige, para o gozo da isenção da COFINS, o cumprimento do art. 55 da Lei n°8.212/91. Como ensina a doutrina, fundação "é um patrimônio personalizado, afetado a um fim." Tal conceito, se tomado como gênero, pode ser dividido nas espécies fundação privada e 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 0 Conselho da Comatuintos 22 CC-MF 4 'rein,j.:ys- Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fl. • 'zt.4.14(2.:.;:lr Segundo Conselho de Contribuintes Brasília J/S 1 OS"! oh • iftir* Processo n2 : 10680.008785/2002-81 VI, TO Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 fundação pública, a primeira tratada nos arts. 24 a 30 do Código Civil de 1916, equivalente aos arts. 62 a 69 do Código de 2002, a segunda mencionada expressamente em inúmeros dispositivos da Constituição de 1988. Distinguem-se as fundações das associações porque nas primeiras tem-se um patrimônio afetado a um fim, enquanto nas segundas há uma *reunião de pessoas que visam a determinados fins.' Inicialmente as fundações estiveram reguladas pelo Direito Civil, sendo consideradas pessoas jurídicas de direito privado. O Decreto-Lei n° 200/67, no seu art. 5 0 , IV, introduzido pela Lei n° 7.596/87, chega inclusive a definir a fundação pública como sendo "a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes". Apesar desse texto de lei, é inegável a existência de fundações constituídas como pessoas de direito público. Tanto assim que Hely Lopes Meirelles, referindo-se ao tratamento dado às fundações pela Constituição de 1988, afirma que "a Cana da República transformou essas fundações em entidades de direito público, integrantes da Administração Indireta, ao lado das autarquias e das entidades paraestatais", estas últimas com personalidade jurídica de direito privado.' Dada a semelhança das fundações públicas com as autarquias - Celso Antônio Bandeira de Mello' compreende que "as chamadas fundações públicas são pura e simplesmente autarquias." — é comum o emprego da expressão fundações autárquicas. De todo modo, certo é que o Poder Público, de forma direta por meio de suas pessoas jurídicas de direito público, pode instituir e/ou manter fundações de direito privado ou fundações de direito público. A lei pode criar uma fundação estatal de direito privado, tanto quanto pode criar uma fundação de direito público, como informa Celso Antônio Bandeira de Mello, que ainda leciona:8 É absolutamente incorreta a afirmação normativa de que as fundações públicas são pessoas de Direito Privado. Na verdade, são pessoas de Direito Público, consoante, aliás, universal entendimento, que só no Brasil foi contendido. Saber- se se uma pessoa criada pelo Estado é de Direito Privado ou de Direito Público é meramente uma questão de examinar o regime jurídico estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titzdaridade de poderes públicos e não meramente o exercício deles e disciplinou-a de maneira a que suas relações sejam regidas pelo 5 Lucia Valle FIGUEIREDO, Curso de direito administrativo, Malheiros. 1995, p. 121. 6 Hely Lopes MEIRELLES Direito adminsitrativo brasileiro, São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 15' ed., 1990, p. 311. 7 Celso Antônio Bandeira de MELO, Curso de direito administrativo, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 110. 8 Celso Antônio Bandeira de MELO, Curso de direito administrativo, São Paulo. Malheiros, 1998, p. 109. 16 .• MINSTERIO DA FAZENDA 22 CC-MF • ":27iii-S:"7:- Ministério da Fazenda 2° Consoiho da Contrieuintas • Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O OR:G/NAL A. -Set Brasília, /1- I oG • Processo n2 : 10680.008785/2002-81 o I" fia ti..."».\ Recurso n 2 : 125.903 VI TO - Acórdão n2 : 203-10.409 Direito Público, a pessoa será de Direito Público, ainda que lhe atribua outra qualificação. Na situação inversa, a pessoa será de Direito Privado, mesmo inadequadamente nominada. Diogenes Gasparini, após afirmar que a fundação pública tem o mesmo regime jurídico das autarquias, também afirma da possibilidade do Poder Público criar fundação de direito privado ou de direito público. Observe-se:9 Não pode haver fimdação, ainda que instituída sob o figurino do Direito Privado, que legalmente possa buscar uma finalidade de interesse privado, quando instituída pela Administração Pública. Diante de tal súmula, pode-se conceituar a fundação pública como sendo o patrimônio público personalizado segundo regras de Direito Público, destinado à persecução de finalidades de interesse coletivo. Já a findação privada criada pela Administração Pública pode ser assim definida: é o patrimônio público personalizado segundo as regras do Direito Privado, destinado à persecução de finalidades da coletividade. Destarte, o que as distingue é o regime jurídico que se lhes atribui. Observado que o Poder Público pode instituir e/ou manter fundações de direito privado, cabe interpretar o inciso VIII do art. 13 da MP n°8.212/91 levando-se em conta que se refere tão-somente às fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, sejam elas criadas com personalidade jurídica de direito privado, ou de direito público (estas últimas as "fundações públicas" referidas no inciso em foco). Esta a melhor interpretação, já que uma fundação privada, não instituída nem mantida pelo Poder Público, deve fazer jus (ou não) à isenção relativa à COFINS por ser entidade de assistência social, e não por ter sido constituída como fundação privada. Para efeito da isenção instituída pela referida MP, em nada difere uma entidade constituída como fundação privada, quando instituída por pessoa jurídica de direito privado (e não por pessoa de direito público), d'outra formalizada como associação ou sociedade civil. O importante, para a isenção em comento, é ter sido a entidade instituída ou mantida pelo Poder Público. O estabelecido no art. 9°, IV, do Regulamento do PIS e da COFINS (Decreto n° 4.524/2002), segundo o qual contribuem com o PIS sobre a folha de salários as "fundações de direito privado", independentemente de serem instituídas ou mantidas pelo Poder Público, está em dissonância com o art. 13, VIII, da MP n° 2.158-35/2001. Como Decreto não pode estatuir isenção, prevalece o estabelecido na referida MP, de modo que somente as fundações de direito privado instituídas ou mantidas é que têm direito a contribuir com o PIS folha de salários, em concomitância com a isenção da COFINS. PERSONALIDADE JURÍDICA DA RECORRENTE: FUNDAÇÃO PRIVADA INSTITUÍDA POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. Como a Fundação Sidertube foi instituída e é mantida por pessoas jurídicas de direito privado, nem foi instituída nem é mantida pelo Poder Público. Daí não poder ser enquadra 9 Diogenes GASPARINI, Direito administrativo, São Paulo, saraiva, 2001, p. 335/336. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA -ormilho COnittlititaS CONFERE com o ORIGIN -o r 22 CC-ME2 :,...5-;•-tt.74-Cr Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes AL atItk.", Brasília, F ,OSIf26._ • Processo n2 10680.008785/2002-81 J , Recurso n2 : 125.903 v STO Acórdão n2 : 203-10.409 no inciso VIII do art. 13 da MP n°2.158-35/2001, mas sim nos incisos III ou IV da mesma MP. Ou seja, para gozar da isenção relativa à COFINS, terá que atender aos requisitos do art. 55 da Lei n°8.212/91, como as demais entidades de assistência social ou filantrópicas. ART. 55 DA LEI N° 8.212/91: REQUISITOS PARA GOZO DA IMUNIDADE OU DA ISENÇÃO DA COFINS O art. 55 da Lei n°8.212/91 já estabelecia, na sua redação original, o seguinte: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II - seja portadora do Certificado ou do Registra de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, renovado a cada três anos; - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades. O dispositivo foi alterado, da forma seguinte: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; • ; ; :.; . • - • - ;.; - ; • • • •: ; ; ; (Redação dada pela Lei n°9.429, de 26.12.1996) II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Medida Provisória n°2.187-13, de 24.8.2001) . . • , - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; ((Incluído pela Lei n° 9.732, de 11.12.98, mas com eficácia suspensa _pela liminar concedida na ADI n°2.028) 18 C I Ps12:^4NtleSitanonDe;PcA COM O .,F;AZtibt:EinNter. _ .....,,jer,..t . 22 CC-MF "tyet/rf Ministério da Fazenda COFRE ., OR:GINAL Fl. XM-Slt: Segundo Conselho de Contribuintes Brasfila,_11. +454",k3:k Lasno-6_- • Processo n2 : 10680.008785/2002-81 VI TO Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; : ; '.: - ' - : : " ; " : - . ••• : . - . '; .: .: "" :: - V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei n°9.528. de 10.12.97) § 1° Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. § 2°A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. § 3. Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar. [(Incluído pela Lei n" 9.732, de 11.12.98, mas com eficácia suspensa pela liminar concedida na ADI n° 2.0281. § 4. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei n° 9.732, de 11.12.98, mas com eficácia suspensa pela liminar concedida na ADI n°2.028) § 5. Considera-se também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento. [(Incluído pela Lei n° 9.732, de 11.12.98, mas com eficácia suspensa pela liminar concedida na ADI n°2.028) § 6o A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no § 3o do art. 195 da Constituição." [Medida Provisória n° 2.187-13, de 24.8.20011 Atualmente o art. 55 da Lei n° 8.212/91 continua eficaz conforme acima, sem as alterações constantes da Lei n° 9.732, de 11/12/98, cujos efeitos foram suspensos pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento, em sede de liminar, da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n° 2.028 (julgamento em 11/11/99, publicação em 16/06/2000, conforme informações obtidas na internet em 06/05/2005, no sítio do STF). O Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos foi substituído pelo Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social e renovável a cada três anos, na forma da Medida Provisória n°2.187-13, de 24/08/01. Com a sua extinção, o relatório de que trata o inciso V da Lei n°8.212/91 deve ser apresentado anualmente ao órgão do INSS competente — é o que determina a Lei n°9.528, de 10/12/97. Neste ponto cabe ressaltar que a cobrança pelos serviços prestados, por si só, não descaracteriza a imunidade ou isenção. Desde que atendidos os outros requisitos do art. 55 da Lei n°8.212/91, a circunstância de uma entidade rar pelos serviços prestados não descaracteriza a 19 i e MINISTÉRIO DA FAZENDA rNEcEre COM Ocda Cal":1;nbtuojel:riNnAl. 22 CC-MF Ministério da Fazenda CO Fl • . 'tt7tViil,;* Segundo Conselho de Contribuintes " g:ktdrxt Brasília, ji/ (25" Ca_ • Processo n2 : 10680.008785/2002-81 vi TO • Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 isenção (ou imunidade). Um hospital beneficente de assistência social pode cobrar das pessoas não carentes, assim como uma faculdade pode cobrar mensalidades dos alunos que têm condições de pagá-las. O que não pode, sob pena de descaracterizar a assistência social, é a cobrança recair sobre as pessoas hipossuficientes. É que, na forma dos arts. 6° e 203 da Constituição Federal, a assistência social deve ser prestada a quem dela necessitar, aos desamparados, e não a todos indistintamente. Assim, a filantropia ou beneficência, no sentido de amparo ou auxílio sem contrapartida, implica em prestação de serviços gratuitos àqueles que não têm condições de pagar. Neste sentido é que a Lei n°8.742/93 informa: Art. I° A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas. • Tratando do tema, o Min. Moreira Alves, no despacho liminar na ADI n° 2.028-5, depois corroborado pelo Plenário do STF e que manteve a redação original do art. 55 da Lei n° 8.212/91, sem as alterações da Lei n° 9.732/98, assim interpreta o § 7° do art. 195 da Constituição: No preceito, cuida-se de entidades beneficentes de assistência social, não estando restrito, portanto, às instituições filantrópicas. Indispensável , é certo , que se tenha o desenvolvimento da atividade voltada aos hipossuficientes , àqueles que „rem prejuízo do próprio sustento e o da família , não possam dirigir-se aos particulares que atuam no ramo buscando lucro, dificultada que está, pela insuficiência de estrutura , a prestação do serviço pelo Estado . Ora, no caso , chegou-se à mitigação do preceito, olvidando-se que nele não se contém a impossibilidade de reconhecimento do benefício quando a prestadora de serviços atua de forma gratuita em relação aos necessitados, procedendo à cobrança junto àqueles que possuam recursos suficientes. A cláusula que remete à disciplina legal - e, aí, tem-se a conjugação com o disposto no inciso OH do artigo 146 da Carta da República , pouco importando que nela própria não se haja consignado a especificidade do ato normativo - não é idônea a solapar o comando constitucional, sob pena de caminhar-se no sentido de reconhecer a possibilidade de o legislador comum vir a mitigá-lo, a temperá-lo . As exigências estabelecidas em lei não podem implicar verdadeiro conflito com o sentido , revelado pelos costumes , da expressão " entidades beneficentes de assistência social ". Em síntese, a circunstância de a entidade , diante , até mesmo , do princípio isonômico mesclar a prestação de serviços, fazendo-o gratuitamente aos menos favorecidos e de forma onerosa aos afortunados pela sorte, não a descaracteriza, não lhe retira a condição de beneficente. Antes , em face à escassez de doações nos dias de hoje viabiliza a continuidade dos serviços , devendo ser levado em conta o somatório de despesas resultantes do funcionamento e que é decorrência do caráter impiedoso da vida econômica. Portanto, também sob o prisma do vício de fundo , tem-se a relevância do pedido inicial, notando-se, mesmo a preocupação do Excelentíssimo Ministro de Estado da Saúde com os ónus indiretos advindos da normatividade Lei n° 8732 /98 , no que veio a restringir , sobremaneira , a imunidade constitucional, praticamente inviabilizando - repita-se uma vez que não são comuns nos dias de hoje, as grandes doações, a filantropia pelos mais aquinhoados — a 20 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA • 045,- 2° C.:onselho da ContribuIntas CC-MF - Minis té r i o da Fazenda CONFERE COM O 012:GINAL Fl. *p:-7--,..or Segundo Conselho de Contribuintes Brastlia,_lif • 06 v;ITC"4" Processo n2 : 10680.008785/2002-81 Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 assistência social, a par da precária prestada pelo Estado, que o § 007 ° do artigo 195 da Constituição Federal visa a estimular. Tudo recomenda, assim, sejam mantidos , até a decisão final desta ação direta de inconstitucionalidade , os parâmetros da Lei n°8.2/2/91, na redação primitiva. Defiro a liminar , submetendo-a desde logo ao Plenário, para suspender a eficácia do art. 001 0, tia parte em que alterou a redação do art. 055 , inciso .111, da Lei n 8212/91 e acrescentou-lhe os §§ 003 0, 004 °e 005 0, bem como dos artigos 004 0, 005 °e 007 ° da Lei n° 9.732 de 11 de dezembro de 1998. No caso específico das entidades de saúde, o § 5° do art. 55 da Lei n° 8.212191, também introduzido pela Lei n° 9.732/98, determinou que serão consideradas entidades beneficentes de assistência social aquelas que prestam pelo menos sessenta por cento dos seus serviços através do Sistema Único de Saúde (SUS). Referido parágrafo, cuja eficácia encontra-se suspensa pela ADI n° 2.028, de todo modo não dispensava a exigência do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, como, aliás, está assentado no art. 206 do Decreto n° 3.048, de 06/05/99 (Regulamento da Previdência Social), art. 207. Também não dispensa a exigência do mencionado Certificado e de outros requisitos do art. 55 da Lei n°8.212/91, a isenção de que trata a Lei n° 9.394/96. Esta isenção é concedida à pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos que exerce atividade educacional ou que atenda ao Sistema Único de Saúde, na proporção do valor das vagas cedidas, integral e gratuitamente, a carentes, ou do valor do atendimento à saúde de caráter assistencial. Como será demonstrado adiante, o art. 55 da Lei n°8.212/91 pode ser interpretado como requisitos da isenção (LC n° 70/91, art. 6 0, III, e MP n° 2.158-35/2001, esta aplicável ao período da autuação) ou da imunidade (Constituição, art. 195, § 7°). A legislação infraconstitucional igualou as condições para gozo dos dois institutos, embora imunidade e isenção sejam juridicamente inconfundíveis. A justificativa mais plausível para tanto pode ser encontrada na circunstância de que em ambos os efeitos econômicos são idênticos — tanto imunidade como isenção evitam a tributação. ART. 195, § 7°, DA CONSTITUIÇÃO: NORMA 'MUNIU:MIA DE EFICÁCIA COMPLEMENTAVEL. Consoante interpretação do STF, em vez de simplesmente instituir isenção, o art. 55 da Lei n° 8.212 pode ser considerado norma que regulamenta o art. 195, § 7°, da Constituição Federal. Por isto dá no mesmo investigar se a recorrente faz jus a tal imunidade, ou à isenção: os requisitos são idênticos, como já dito. A expressão "isentas", no § 7° do art. 195 da Constituição, deve ser lida como "imunes". No caso, impõe-se a chamada interpretação conetiva. A insuficiência da interpretação literal ou gramatical, mais uma vez, decorre da circunstância de ser o Direito um sistema. Assim, o significado de determinada expressão constante de texto de lei não é necessariamente aquele dado pelo dicionário, mas o extraído do conjunto das normas jurídicas. O hemieneuta, sabendo que a linguagem empregada pelo legislador é um misto de linguagem comum e técnica, sujeita a 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2' Conselho de Connituintos re- - - 2 7.,ntre.T.lt., Ministério da Fazenda 5.!•-•rc t..0:4.t C.Tti 2 CC-MF' :CINAL Fl. • Segundo Conselho de Contribuintes Brasi liat,_11/ • 5.11212_ 41?-(SkYki;#'%.•-, • t w (sã/ Processo n2 : 10680.008785/2002-81 Vir0 • Recurso n9 : 125.903 Acórdão n'2 : 203-10.409 imperfeições, interpreta a referência a isenção como significando imunidade. Se o leigo e o legislador podem fazer confusão com os dois conceitos, o hermeneuta jurídico assim não deve proceder, pois os institutos da imunidade e da isenção possuem uma diferença básica: enquanto a primeira é sempre estatuída na Constituição, a segunda é matéria da legislação infraconstitucional. A despeito de posições contrárias, entendo que o referido art. 195, § 7 0, é norma de eficácia limitada ou complementável, dependente de lei infraconstitucional para lhe dar eficácia' plena. O art. 55 da Lei n° 8.212/91 teria cumprido esse papel, caso se admita que essa imunidade pode ser regulamentada por lei ordinária, apesar do art. 146, II, da Constituição. A doutrina norte-americana classificou as normas constitucionais, quanto à eficácia jurídica, em dois grupos: auto-executáveis ou auto-aplicáveis e não auto-executáveis ou não auto-aplicáveis. As primeiras com eficácia jurídica plena e aplicação imediata porque regulando diretamente as matérias, e as segundas com eficácia jurídica limitada porque dependentes de outras normas infraconstitucionais, pelo que de aplicação mediata.' José Afonso da Silva, considerando que "não há norma constitucional alguma destituída de eficácia"» julgou insuficiente a divisão bipartite acima e propôs a sua divisão tricotômica. Esta identifica, ao lado das normas de eficácia plena, aptas a produzir todos os seus efeitos por si sós, já que o constituinte editou desde logo uma normatividade completa, mais dois grupos, agora empregando-se a nomenclatura proposta por Maria Helena Diniz» o das normas constitucionais de eficácia restringivel, que podem ter a eficácia jurídica contida (e não necessariamente a tem, como dá a entender o termo contida, empregado por J. Afonso), a depender da legislação infraconstitucional superveniente ou ainda de determinadas circunstâncias postas na própria norma (estado de sítio, por exemplo); e o grupo das normas constitucionais de eficácia jurídica complementável ou dependente de complementação (ou limitada, no dizer de José Afonso da Silva), cuja eficácia jurídica é a menor de todas, dado que o legislador constituinte estabeleceu uma normatização cuja eficácia plena depende da legislação infraconstitucional. Sublinhe-se que mesmo as normas de eficácia jurídica complementável possuem uma eficácia mínima a partir da vigência. Assim, o art. 195, § 7°, mesmo antes da Lei n° 8.212/91, já impedia que as entidades beneficentes de assistência social pudessem ser tributadas de forma mais onerosa que as outras pessoas jurídicas. Se a Constituição pretende a imunidade, a reduzir a tributação, não se poderia admitir um tratamento no sentido oposto, a agravá-la. Questão ainda não decidida em definitivo pelo STF é , se a lei requerida pelo mencionado § 70 do art. 195 deve ser lei complementar ou lei ordinária. Embora a necessidade de lei complementar para regulamentar o art. 195, § 7°, da Constituição, se constitua em tese relevante, ainda não foi referendada pelo STF. 1 ° SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo, Malheiros Editores, 1999, pp.73-8I e 88. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo, Malheiros Editores, 1999, p. 81. 12 DINIZ. Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 1998, p.I 13. 22 MI NISTÉRIO DA FAZENDA 2° Conselho dEt. Co:na:tu:nina NFERE CO o e MAL Brasília, rs. • C rigra__ ,:ttà€3,--ry Ministério da Fazenda CO 22 CC-MF Fl. • Segundo Conselho de Contribuintes / — til:SI • Processo n2 : 10680.008785/2002-81 v STO 4_. e Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 No julgamento da liminar da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n°2.028, em que o Tribunal suspendeu os efeitos da alteração procedida pela Lei n° 9.732/98 no referido art. 55, o fez sob o pressuposto de inconstitucionalidade material. Os dispositivos da Lei n° 9.732/98 teriam estabelecido "requisitos que desvirtuam o próprio conceito constitucional de entidade beneficente , de assistência social, bem como limitaram a própria extensão da imunidade", nos dizeres da ementa que reproduzo abaixo: Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 1°, na parte em que alterou a redação do artigo 55. III, da Lei 8.212/91 e acrescentou-lhe os §§ 3°, 4° e 5°, e dos artigos 4°, 5° e 7°, todos da Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998. - Preliminar de mérito que se ultrapassa porque o conceito mais lato de assistência social - e que é admitido pela Constituição - é o que parece deva ser adotado para a caracterização da assistência prestada por entidades beneficentes, tendo em vista o cunho nitidamente social da Carta Magna. - De há muito se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que só é exigível lei complementar quando a Constituição expressamente a ela faz alusão com referência a determinada matéria, o que implica dizer que quando a Cana Magna alude genericamente a "lei" para estabelecer princípio de reserva legal, essa expressão compreende tanto a legislação ordinária, nas suas diferentes modalidades, quanto a legislação complementar. - No caso, o artigo 195, § 7°, da Carta Magna, com relação a matéria específica (as exigências a que devem atender as entidades beneficentes de assistência social para !orarem da imunidade aí revista determina a ' erias sue essas exi • ências se'am estabelecidas em lei. Portanto, em face da referida jurisprudência desta Corte, em lei ordinária. - É certo. porém, que há forte corrente doutrinária que entende que, sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder de tributar, embora o § 7° do artigo 195 só se refira a "lei" sem qualificá-la como complementar - e o mesmo ocorre quanto ao artigo 150, VI, "c", da Carta Magna -, essa expressão, ao invés de ser entendida como exceção ao princípio geral que se encontra no artigo 146, II ("Cabe à lei complementar: .... II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar"), deve ser interpretada em conjugação com esse princípio para se exigir lei complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades em causa. - A essa fundamentação jurídica, em si mesma, não se pode negar relevância, embora, no caso, se acolhida, e. em conseqüência, suspensa provisoriamente a eficácia dos dispositivos impugnados, voltará a vigorar a redação originária do artigo 55 da Lei 8.212/91, que, também por ser lei ordinária, não poderia regular essa limitação constitucional ao poder de tributar, e que, apesar disso, não foi atacada, subsidiariamente, corno inconstitucional nesta ação direta, o que levaria ao não- conhecimento desta para se possibilitar que outra pudesse ser proposta sem essa deficiência. - Em se tratando, porém. de pedido de liminar, e sendo igualmente relevante a tese contrária - a de que, no que diz respeito a requisitos a ser observados por entidades para que possam gozar da imunidade, os dispositivos específicos, ao exigirem apenas lei, constituem exceção ao princípio geral -, não inc parece que a primeira, no tocante à relevância, se sobreponha à segunda de tal modo que permita a concessão da liminar 23 -11 a MINISTÉRIO DA FAZENDA • Ministério da Fazenda 2° Conselho dz.- 2' CC-MF -Ei • ..»-,'néj Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE Cin: C7,1;,74.:IAL 1 ;ittaW Braarno, / 1 Ío 1 oA Processo n2 : 10680.008785/2002-81 09Á ft.(2 Recurso n2 : 125.903 '51•0 Acórdão n2 : 203-10.409 que não poderia dar-se por não ter sido atacado também o artigo 55 da Lei 8.212/91 que voltaria a vigorar integralmente em sua redação originária, deficiência essa da inicial que levaria, de pronto, ao não-conhecimento da presente ação direta. Entendo que, em casos como o presente, em que há, pelo menos num primeiro exame, equivalêmcia de relevâncias, e em que não se alega contra os dispositivos impugnados apenas inconstituciotzalidade formal, mas também inconstitucionalidade material, se deva, nessa fase da tramitação da ação, trancá-la com o seu não-conhecimento, questão cujo exame será remetido para o momento do julgamento final do feito. - Embora relevante a tese de que, não obstante o § 7° do artigo 195 só se refira a "lei", sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder de tributar, é de se exigir lei complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades em causa, no caso, porém, dada a relevância das duas teses opostas, e sendo certo que. se concedida a liminar, revigorar-se-ia legislação ordinária anterior que não foi atacada, não deve ser concedida a liminar pleiteada. - É relevante o fundamento da inconstitucionalidade material sustentada nos autos (o de que os dispositivos ora impugnados - o que não poderia ser feito sequer por lei complementar - estabeleceram requisitos que desvirtuam o próprio conceito constitucional de entidade beneficente de assistência social, bem conto limitaram a própria extensão da imunidade). Existência, também, do "periculum in mora". Referendou-se o despacho que concedeu a liminar para suspender a eficácia dos dispositivos impugnados nesta ação direta (STF, Medida Cautelar na ADI n° 2.028, Relator MM. Moreira Alves, julgamento em 11/11/1999, grifos ausente no original). Posteriormente, no Mandado de Injunção n° 6051RJ, julgado em 3010812001, o Pleno do STF voltou a admitir a aplicabilidade do art. 55 da Lei n 2 8.212/91 como norma regulamentadora do § 7 2 do art. 195 da Constituição. Observe-se: MANDADO DE INJUNÇÃO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ART. 195, § 72, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI N2 9.732/98. Não cabe mandado de injunção para tornar efetivo o exercício da imunidade prevista no art. 195, § 72, da Carta Magna, com alegação de falta de norma regulamentadorct dispositivo, decorrente de suposta inconstitucionalidade formal da legislação ordinária que disciplinou a matéria. Impetrante carecedonz da ação. O relator desse Mandado de Injunção n° 605, Ministro Ilmar Gaivão, assim se manifestou em seu voto: Dispõe o § 72 do artigo 195 da Constituição Federal: "§ 72 São isentas de contribuição para a seguridá de social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei." Por sua vez, o art. 55 da Lei n 2 8.212/91, alterado pela Lei n2 9.732/98, tem a seguinte redação: Entende a impetrante que a referida lei, por ser ordinária, não poderia "regular o gozo de IMUNIDADES, que. devido ao direito subjetivo constituído, são limitações constitucionais ao poder de tribu ar", a serem disciplinadas, no caso, por lei 24 1 PAINISItR/0 DA FAZENDA 2' Conselho z5 Canrbutnto r CC-MF Ministério da Fazenda CONFERF.: COM O °MORAL. Fl. • •:-Piir.7:440 Segundo Conselho de Contribuintes Breifillia,_ I .5/0 el Processo n2 : 10680.008785/2002-81 f 0.05In 'SIO Recurso n g : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 complementar, cuja inexistência justificaria, no seu entender, o exercício do beneficio constitucional. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de apreciar a questão no julgamento do Mandado de Infanção ne 609, relatado pelo Ministro Octavio Gallotti, e objeto de agravo regimental, assim ementado: "Isenção de contribuição das entidades beneficentes de assistência social para a seguridade social (art. 195, § 72, da Constituição). Inadmissibilidade do mandado de injunção para tomar viável o exercício desse direito, por não se tratar da falta de norma regulatnentadora, mas da argüição de inconstitucionalidcule de normas já existentes, causa de pedir incompatível com o uso do instrumento processual previsto no art. 5°, !XXI, da Constituição." Destaca-se do voto do eminente Relator a seguinte passagem, que se aplica integralmente à hipótese dos autos: "(1 Na suposta inconstitucionalidade de norma regulamentadora e não na sua falta - como exige a Constituição (art. 52, 'XXI) - reside a causa de pedir da presente ação, de todo incompatível com o pressuposto processual de admissibilidade do mandado de infanção." Esse entendimento foi mantido no julgamento do Mandado de Influição n2 608, Relator Ministro Sepálveda Pertence, mesmo depois de a Corte deferir medida cautelar, na ADI n° 2.028, para suspender provisoriamente a eficácia de parte das disposições legais questionadas pela requerente. Ante o exposto, meu voto julga a impetrante carecedora da ação. Antes, em 02/08/91 - poucos dias depois de editada a Lei n° 8.212 (publicada em 25/07/91) -, o STF julgou o Mandado de Injunção n°232, assim se pronunciando: Mandado de Injunção. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no § 70 do artigo 195 da Constituição Federal. - Ocorrência, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucionaL Mandado de infanção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, § 7°, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida. (STF, Mandado de Injunção n 2 232/RJ, julgado em 02/08/91, em que se pleiteava a declaração de mora do Congresso Nacional em face da não regulamentação do § 72 do art. 195 da Constituição). No referido Mandado de Injunção n° 232//RJ, cabe obserViar que, se por um lado o STF não exigiu lei complementar para regulamentar a imunidade em questão, por outro rejeitou a utilização do art. 14 do Código Tributário Nacional para tanto. Observe-se o voto do relator, Ministro Moreira Alves: (...) 2. Sucede, porém, que, no caso, o parcígrafo 72 do artigo 195 não concedeu o direito de imunidade às entidades beneficentes de assistência social, direito esse que apenas não pudesse se exercido por falta de regulamentação, mas somente lhes outorgou as 25 et) MINISTÉRIO DA FAZENDA, r Consolho d Coratiktünten 22 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE C4OM O CRICINALq. Fl. niViOr Segundo Conselho de Contribuintes Brasnia,k1 •S/ / ote • Processo n2 : 10680.00878512002-81 Vi • TO Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 expectativas de, se virem a atender as exigências a ser estabelecidos em lei, verão nascer para si, o direito em causa. O que implica dizer que esse direito não nasce apenas do preenchimento da hipótese de incidência contida na norma constitucional, mas depende ainda, das exigências fixadas pela lei ordinária, como resulta claramente do disposto no referido parágrafo 72. Por ocasião da confirmação do seu voto, o . Min. Moreira Alves assim se pronunciou: ..) No caso, em face dos votos divergentes, ou se aplica a norma do Código Tributário Nacional por estar ela em vigor e, conseqüentemente, não há a omissão que dá margemz ao mandado de injunção, ou se está legislando, sem que a constituição tenha dado ao Poder Judiciário competência essa que, no Estado democrático, é dos Poderes Políticos — o Legislativo e o Executivo -, que recebem seus mandatos pelo voto popular A esse respeito, já inc manifestei longamente no voto que proferi em questão de ordem no Mandado de Injutzção n 2 107, voto esse que foi acompanhado pela unanimidade da Corte, naquela ocasião. A solução que dou, neste caso concreto — o de marcar prazo para que o Congresso supra sua omissão inconstitucional, sob pena de, não o fazendo, o requerente tenha reconhecido a imunidade a que alude o § 72 do artigo 195 da Constituição sem as restrições que a lei futura poderá estabelecer -, está dentro da linha de orientação tornada na referida questão de ordem, pois se trata de reconhecimento que não envolve a atuação legislativa por parte desta Corte. No mesmo Mandado de Injunção n° 232 assim se manifestou o Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, acompanhei, com a maior atenção, o voto hoje proferido pelo eminente Ministro Célio Borja, de acentuada perspectiva kelseniana. que muito inc agradou Mas não consegui, a partir das premissas estabelecidos na jurisprudência do Tribunal, fugir ao dilema que, a certa altura do debate, S. Exa. mesmo, o Ministro Célio Borja, confessou se lhe ter colocado O primeiro termo desse dilema, que me pareceu muito adequado ao voto de S. Exa., era, simplesmente, o de que, a partir da existência de uma lei, claramente recebida pela ordem constitucional vigente, para disciplinar a imunidade tributária de impostos (também está sujeita, pelo art. 150, § 4 2, "c", ao atendimento aos requisitos da lei para a caracterização das instituições de assistência social sem fins lucrativos), S. Exa. aplicou os mesmos critérios nela estabelecidos ao caso do art. 195, § 72, que não é, em substância, mais do que uma extensão ao caso especifico da imunidade aos impostos "stricto sensu" á figura tributária da contribuição previdenciária do empregador. Ora, isso é integração por analogia. Por isso, como antecipei, se o voto de S. Exa. tivesse sido posto quando examinávamos o cabimento deste mandado de itzjunção, ele inc tivesse levado a acompanhar, por este fundamento, aqueles que dele não conheciam por entender que, mediante processo de integração analógica, se poderia transplantar aqueles requisitos de identificação da 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA . 2° Conselho de ConitIntes 2° CC-MF -.2„,°,4•:-; Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL Fi. .XlSt:la . Segundo Conselho de Contribuintes Brasília, / OS- Ir' '4515;;;, I 101.F • lhas, •ÁLS, Processo n2 : 10680.008785/2002-81 Js1-0 Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 instituição de assistência social sem fins lucrativos beneficiada no art. 150 à instituição de beneficência referida no art. 195, § 7° da Constituição. Mas a matéria foi superada; o Tribunal discutiu expressamente o problema e conheceu do mandado de injunção. Com isso, afirmou a exigência, para viabilizar aquele direito incompleto, aquele direito obstado, aquele direito paralisado, do art. 195, § 7 2, de unia congdementação legislativa A partir daí já não podendo entender o caso como de integração analógica, não posso fugir à outra conclusão: estabeleceu-se norma, embora individual, para o caso concreto. E esta é a corrente sustentada pelos eminentes Ministros Marco Aurélio e Carlos Veloso, mas à qual tem sido infenso o Tribunal. Fico, pois, com a convicção que formara quando do início do julgamento, que leva à solução do eminente Ministro Moreira Alves, e que revela, mais uma vez, as potencialidades da formulação ortodoxa, que se fixou no Mandado de Injunção 107, ou seja: sempre que o caso permitir, inserir, no mandado de itzjunção, uma cominação, com • o sentido cautelar ou compulsivo e levar à agilização do processo legislativo de complementação da norma constitucional, sem, no entanto, se substituir definitivamente o Tribunal ao legislador. Com essa breves explicações de homenagem aos três votos em sentido contrário, peço vênia para acompanhar, no caso, a solução do eminente relator. Após essa manifestação, votou o Ministro Octavio Gallotti. In verbis: Sr. Presidente, dispõe a Constituição Federal no inciso LM do art. 52: "Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulanzentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania". Cumpre distinguir entre aquilo que consiste em falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdade, de um lado, e, de outro lado, a simples lacuna do ordenamento jurídico, que pode ser suprida, objetivamente, pelo Juiz, de acordo com o art. 126 do Código de Processo Civil, nestes termos: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direita." No caso em apreciação, Sr. Presidente, penso que o que ocorre é, verdadeiramente, a falta de norma regulamentadora e não a simples lacuna que torne possível o emprego da analogia Por isso, estou acompanhando o voto do eminente Ministro MOREIRA ALVES. que abre, ao Poder Legislativo, o ensejo de suprir a falta de norma regulamentadora, em determinado prazo, editando a lei necessária. • Se estivesse convencido de que houvesse simplesmente uma lacuna, suprível por meio da analogia, segundo o critério objetivo do magistrado, sem depender do critério subjetivo do legislador, penso que seria, então, forçado a admitir que o caso não seria de mandado de influição e sim de mandado de segurança ou outro instrumento processual, que não o mandado de injunção. Peço vênia, por isso, aos eminentes Ministros que dele divergiram, para deferir o Mandado de Injunção nos termos, em que o faz o eminente Ministro-Relator. 27 •çO .20 22 CCM ir Ministério da Fazenda Fl. • ---tfj51,w Segundo Conselho de Contribuintes • .4"rfir Processo n2 : 10680.008785/2002-81 Recurso n2 : 125303 Acórdão n2 : 203-10.409 CONCLUSÃO Do exposto cabe concluir que as entidades de assistência social e as filantrópicas, incluindo as fundações de direito privado não instituídas nem mantidas pelo Poder Público, somente são isentas (ou imunes, para quem entende que o art. 55 da Lei n° 8.212/91 está regulamentado o § 7° do art. 195 da Constituição) da COFINS se atenderem os requisitos do art. 55 da Lei n°8.212/91. A recorrente, intimada a comprovar sua condição de imune ou isenta, apenas demonstrou ser isenta do IRPJ, conforme o art. 30 da Lei 4.506, de 1964, e posteriormente de acordo com o art. 15 da Lei 9.532, de 1997 (conforme consta do Termo de Verificação Fiscal, fl. 44). Como não atende aos requisitos do citado art. 55, não sendo, inclusive, possuidora do antigo Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, hoje Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, é plenamente cabível a exigência da Cofins. Pelo exposto, nego provimento ao Recurso. Sala das Sessões, - - mubro de 2005. EMANUEL drN AS DE ASSIS MINISTÉRIO DA AZFNDA 2° Conselho dz Co r':2,nat.,3 CONFERE C011i Brasília, • S7 (7,6 Vim -h )riesT-.ea, • 0. • 28 MINISTER/O DA FAZENDA-" Ministério da Fazenda r Conselho da Cont;l:auintos CC-NIF tv.a2.1i .1 - tp..Cc--* Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE C M O ORIGINAL Fl. Me* Brasllia, Processo n2 : 10680.008785/2002-81 ála - Recurso n2 : 125.903 TO Acórdão n2 : 203-10.409 VOTO DO CONSELHEIRO LEONARDO DE ANDRADE COUTO RELATOR-DESIGNADO Sem embargo da habitual riqueza técnica exposta no voto do ilustre Relator, permito-me dele discordar em relação à sistemática de tributação da Cofins sobre as Fundações. De imediato, importa discernir no objeto da ação fiscal dois períodos distintos paras efeitos de apuração da contribuição. O primeiro compreendendo os fatos geradores de 31/01196 a 31/01/99, inclusive; o segundo abrangendo os fatos geradores de 28/02/99 a 31/1212001. No que tange aos fatos geradores até 31101199, a tributação da Cofins seguiu as regras da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, que estabeleceu a incidência nos seguintes moldes: Art. I° ( ) Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturam ema mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e servicos e de servis° de qualquer natureza (grifo acrescido) Até então, não havia dispositivo legal tratando de isenção da Cofins para entidades sem fins lucrativos. Esclareça-se que no inciso III, do artigo 6°, da LC n° 70/91, referindo-se às entidades beneficentes de assistência social, ainda que haja menção à "isenção" trata, na verdade, de imunidade. Cometeu-se aí o mesmo deslize redacional ocorrido no § 7° do artigo 195 da Carta Magna: Art. 6° São isentas da contribuição: ) III - as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidos em lei. Sendo assim, nesse período não há que se falar em isenção da contribuição para as fundações Poder-se-ia estar diante de uma imunidade, para as fundações que se caracterizassem como entidades beneficentes de assistência social e cumprissem os requisitos de que trata o dispositivo supra transcrito. Parece-me que não é o caso. O que ocorre então, partindo-se da regra geral definida no art. 2° da LC n°70/91, é a não incidência em relação a quaisquer rendimentos que NÃO se enquadrem como receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviçà de qualquer natureza. Em outras palavras, não incide a Cofins sobre os ganhos que não possam ser enquadrados como receitas inerentes às atividades da entidade. Sob esse prisma, a própria recorrente afirma que tanto a Taxa Moderadora como a Taxa de Administração tem previsão nos regulamentos da entidade sendo, portanto, receitas próprias. Por outro lado, é da natureza das taxas o caráter contraprestacional. Veja-se a contradição na defesa ao tentar negar tal fato ao mesmo tempo em que o admite (fl. 221): 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA Ministério da Fazenda 2° Conseino da Coritrtbuifttes CC-M• ja. tf-jiti ti' Segundo Conselho de Contribuintes CONFF2E COM O ORKtinAit. R 4;54eig Brasi lia I (")S- /f2A Processo n° : 10680.008785/2002-81 $ •111.41 4'. 1.1—n Recurso n° : 125.903 v s•rd Acórdão na : 203-10.409 Da mesma forma que a "lava de administração -, a "taxa moderadora" também não se consubstancia em contraprestação pelos serviços prestados se revelando corno um valor fixo pago pelo associado quando da utilização de qualquer dos serviços colocados à sua disposição. (grifo acrescido). Ora, o que significa pagar um valor quando da utilização de um serviço, senão uma contraprestação? No que se refere à receita de aluguel, penso que a situação é outra. Constitui-se em ganho atípico, sem relação direta com o objeto social da entidade, ainda que a receita possa ser aplicada diretamente na consecução desse objeto. Assim, não se enquadraria nas disposições do artigo 2° da LC n° 70191, devendo ser excluída da tributação. Em resumo, concernente aos fatos geradores de janeiro/96 a janeiro/99, inclusive, voto por dar provimento parcial ao recurso, para excluir da tributação os valores correspondentes às receitas de alugueis. Posteriormente, a Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, ampliou a base de cálculo da contribuição com efeitos a partir de 1° de fevereiro de 1999, determinando a incidência sobre o faturamento equivalente à receita bruta, nos seguintes termos: Art. 22 As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturametuo, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 32 O faturatnento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1 2 Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. ) (grifo acrescido) A legislação em comento trouxe significativa mudança na sistemática de apuração da Cofins. Para efeitos de inclusão na base de cálculo, não há mais distinção em relação à natureza da receita auferida. Sob esse prisma, no presente caso, todas as receitas obtidas pela entidade seriam, a princípio, sujeitas à tributação. Entretanto, a Medida Provisória n° 1.858-6, de 29 de junho de 1999, atual Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, trouxe a isenção da Cofins em relação às atividades próprias das entidades sem fins lucrativos dentre elas as fundações. O texto estabeleceu: Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: ( ) VIII - fundações de direito privado efundações públicas instituídas ou mantidos pelo Poder Público: ( ) Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos i partir de 1 2 de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: 30 dei • 7.1°5=-•-?..?ri Ministério da Fazenda tetAz2c-ey 2-" CC-MF Fl. • 4cã J Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10680.008785/2002-81 Recurso n2 : 125.903 Acórdão n2 : 203-10.409 • ( X- relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13. ( (grifo acrescido) Em relação às fundações, a legislação não previu nenhum requisito para o gozo da isenção. O art. 55 da Lei n° 8.212, de 24 e julho de 1991 e o art. 12 da Lei n°9.532, de 10 de dezembro de 1997 são direcionados às entidades beneficentes de assistência social. O art. 15 da Lei n° 9.532/97 estabelece exigências para o gozo da isenção a serem cumpridas pelas instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e associações. Entendeu o legislador que o estatuto da fundação, ao regrar a forma como ela é conduzida dentro das premissas legais que devem nortear tal entidade, seria instrumento suficiente para adequá-la e, dessa forma, permitir-lhe o gozo da isenção. Restaria a definição de atividade própria para efeitos do gozo da isenção. Tal questão deve ser dirimida a partir do objeto social da entidade, dos preceitos que nortearam sua constituição. Sendo atividade inerente à natureza da organização, será atividade própria e, como tal, as receitas daí decorrentes serão isentas da Cofins. Nessa ótica, é irrelevante o caráter contraprestacional da atividade. O legislador não estabeleceu nenhuma restrição dessa natureza para efeitos do usufruto da isenção. Aliás, se o fizesse não apenas a isenção, mas a própria entidade perderia a razão de ser, tendo que sobreviver exclusivamente de doações e subvenções quase sempre em volume insuficiente para fazer frente às necessidades. No presente caso a fiscalização excluiu da base de cálculo, corretamente, os valores correspondentes às mensalidades dos associados e à contribuição do instituidor. Entretanto, não o fez em relação às Taxas de Administração e Moderadora que, como visto acima, constituem-se em receitas oriundas de serviços prestados aos associados e admitidas pela entidade corno vinculadas ao objeto social, devendo também ser excluídas. Do exposto, em relação aos fatos geradores compreendidos entre fevereiro/99 e dezembro/01, inclusive, voto por dar provimento parcial ao recurso para excluir da tributação os valores correspondentes às Taxas de Administração e Moderadora. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005 ja Aw1A,1-1-)- CAI LEONARDO DE ANDRADE COUTO MiNiSTERIO DA FAZENDA 2° Conselho d.: Contrbuintos CONFERE COM O ORSGINAL Brasília . / t / 0 0 , 5.3 31- ISTO Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1

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Numero do processo: 11065.001673/98-07
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IPI. CRÉDITO PRESUMIDO RELATIVO ÀS EXPORTAÇÕES (Lei n° 9.363/96). INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA SEGUIDA DE NOVA INDUSTRIALIZAÇÃO. Investigada a atividade desenvolvida pelo executante da encomenda, se caracterizada a realização de operação industrial, o recebimento dos produtos industrializados por encomenda por parte do encomendante, uma vez destinados a nova industrialização, corresponde à aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, integrando assim a base de cálculo do crédito presumido (Lei n° 9.363/96, artigo 2°). Irrelevante, no caso, se a remessa ao encomendante dos produtos industrializados por encomenda ocorreu com suspensão ou tributação do IPI, importa sim a configuração dos produtos desse modo industrializados como insumos para nova industrialização a cargo do encomendante. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76.499
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Jorge Freire e Josefa Maria Coelho Marques. Fez sustentação oral o advogado da recorrente, Dr.Celso Luiz Bemardon.
Nome do relator: José Roberto Vieira
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VISTO Processo n: 11065.001673/98-07 Recurso 10 : 116.156 Acórdão n : 201-76499 Recorrente : INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS MALU LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO RELATIVO ÀS EXPORTAÇÕES (Lei n° 9.363/96). INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA SEGUIDA DE NOVA INDUSTRIALIZAÇÃO. Investigada a atividade desenvolvida pelo executante da encomenda, se caracterizada a realização de operação industrial, o recebimento dos produtos industrializados por encomenda por parte do encomendante, uma vez destinados a nova industrialização, corresponde à aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, integrando assim a base de cálculo do crédito presumido (Lei n° 9.363/96, artigo 2°). Irrelevante, no caso, se a remessa ao encomendante dos produtos industrializados por encomenda ocorreu com suspensão ou tributação do IPI, importa sim a configuração dos produtos desse modo industrializados como insumos para nova industrialização a cargo do encomendante. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS MALU LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Jorge Freire e Josefa Maria Coelho Marques. Fez sustentação oral o advogado da recorrente, Dr.Celso Luiz Bemardon. Sala das Sessões, em 16 de outubro de 2002. • o4o Olba.91;au • . Josefa Maria Coelho Marques Preside Jos oberto Vieira Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros, Antonio Mario de Abreu Pinto, Gilberto Cassuli, Márcia Rosana Pinto Martins Tuma (Suplente), Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. iao/ 1 . . 2‘' CCMF Ministério da Fazenda A. 'trnit Segundo Conselho de Contribuintes • --elitam Processo n' : 11065.001673/98-07 Recurso o' : 116.156 Acórdão o' : 201-76.499 Recorrente : INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS MALU LTDA. RELATÓRIO O sujeito passivo apresentou, em 20/07/98, pedido de ressarcimento do crédito presumido do IPI relativo às exportações — Lei n° 9.363/96 (fl. 01), acompanhado da respectiva documentação (fls. 02 a 37); e posteriormente seguido de pedidos de compensação (fls. 51 e 52). Como fruto das investigações promovidas pela fiscalização da DRF em Novo Hamburgo - RS, foi lavrado o Relatório de Verificação Fiscal de 14/06/99 (fls. 55-59), sugerindo a redução do valor do ressarcimento solicitado, de R$184.422,70 para R$ 165.245,45, pela inclusão dita indevida, na sua base de cálculo, "...do valor pago... por operações de industrialização encomendadas a outras empresas" (fl. 57). No despacho decisório de 14/06/99, a Delegada da DRF em Novo Hamburgo - RS acatou a sugestão da fiscalização, reconhecendo parcialmente o direito creditório (fl. 66); decisão da qual o peticionário foi cientificado em 14/06/99 (fl. 66). Inconformado, o contribuinte impugnou tal despacho por instrumento apresentado em 28/06/99 (fls. 84 a 97), alegando que os valores pagos a terceiros, sobre os quais incidiram PIS/PASEP e COFINS, como é o caso dessas operações, entram na base de cálculo do beneficio, por determinação legal; e alegando, ainda, que a orientação contida na "nota" do Boletim Central, seguida neste caso pela administração tributária, primeiro, não integra a legislação tributária (CTN, artigo 96), e segundo, nem sequer foi publicada. A decisão de primeira instância, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Porto Alegre - RS, datada de 22/09/2000, tomou conhecimento da impugnação, para, na seqüência, indeferir o pleito do sujeito passivo, confirmando o entendimento da DRF Novo Hamburgo - RS (fls. 100 a 104). Cientificado da decisão monocrática em 10/10/2000 (fl. 104, verso), o sujeito passivo interpôs recurso voluntário para este conselho em 09/11/2000 (fls. 105 a 121), reiterando seus argumentos; tendo, a DRJ em Porto Alegre - RS, encaminhado o processo com o mencionado recurso, em 22/11/2000, a este Conselho (fl. 168). Submetido a julgamento neste tribunal administrativo tributário, em 2/08/2001, os membros desta câmara resolveram "...por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator" (fl. 169), porque "...necessário... o conhecimento, em suas minúcias e detalhes, do conteúdo da chamada 'industrialização por encomenda' para determinar se o encomendante, ao receber o produto desse modo industrializado, está efetivamente 'adquirindo uma matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem' (fl. 174). Informações essas trazidas ao processo pelo Termo de Constatação de fls. 181-182, acompanhado de alguns documentos. E a DRJ em Porto Alegre - RS reencaminhou este processo, em 28/06/2002, a este Conselho (fl. 185). É o relatório. $4.--"-- 4Q;j1 2 22 Cf-MF Ministério da Fazenda Fl. 19.11 :"Z W Segundo Conselho de Contribuintes ?e," Processo e : 11065.001673/98-07 Recurso n9 : 116.156 Acórdão fl Q : 201-76.499 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ROBERTO VIEIRA Trata-se de pedido de ressarcimento de crédito presumido do IPI relativo às exportações — Lei n° 9.363, de 20/07/98 (fl. 01), em que o valor originalmente solicitado foi reduzido no trimestre a que se refere este pedido, pela inclusão, dita indevida, na sua base de cálculo, do valor de industrializações realizadas por terceiros, por encomenda da empresa peticionária. 1. Fundamentos das Decisões Administrativas Tanto o despacho decisório da DRF em Novo Hamburgo - RS (fl. 66) quanto a decisão de primeira instância da DRJ em Porto Alegre - RS (fls. 100 a 1 03), ambas tomaram em consideração orientação constante do Boletim Central da Secretaria da Receita Federal n° 147, de 04/08/98, segundo o qual o critério de admissão do valor da industrialização por encomenda na base de cálculo do crédito presumido é a tributação pelo IPI, seja da operação de remessa dos insumos para industrialização, seja da operação de remessa do produto pelo executor da industrialização, que devem permanecer sem o beneficio da suspensão. Havendo tributação do IPI, o valor da industrialização por encomenda integra a base de cálculo do crédito presumido; inexistindo tal tributação, o valor da industrialização por encomenda não integraria essa base de cálculo. Nessa linha também, a orientação constante da resposta à pergunta n° 723 da obra "Imposto de Renda 2001 — Perguntas e Respostas: Imposto de Renda — Pessoa Jurídica... Imposto sobre Produtos Industrializados..." : "No caso em que o encomendante remete os insumos com suspensão do IPI ao executor da encomenda.., e o executor da encomenda remete os produtos com suspensão, não há que se falar em inclusão do valor cobrado pelo encomendante na base de cálculo do crédito presumido. Trata-se de mera prestação de serviços e não de aquisição de matéria-prima, material de embalagem e produto intermediário". Parece que a administração tributária está aqui a raciocinar que, não tendo havido tributação do IPI no retorno da industrialização por encomenda, o executor da encomenda não teria realizado operação industrial, hipótese em que se estaria diante de mera prestação de serviços. Outro não é, no presente caso, o raciocínio desenvolvido pela autoridade decisória monocrática de primeira instância: "...se o encomendante remete os insumos com suspensão do IPI ao executor da encomenda e este devolve os produtos com suspensão, não houve inclusão de novos insumos, não cabendo computar o valor cobrado pelo executor da encomenda no cálculo do beneficio, uma vez que se trata do valor do serviço prestado... " (11. 1 02). 2. Orientação Administrativa: Uma Presunção Simples Quando a administração tributária federal estabelece essa orientação, de que a ausência de tributação pelo IPI implica a ausência da prática de operação industrial, está ela a determinar que se considere certo um fato não provado (a existência de mera prestação de serviço em vez da existência de industrialização) por intermédio da prova de outro fato (não incidência do IPI), via de regra decorrente da realização do primeiro. ' Ministério da Fazenda — Secretaria da Receita Federal, 2001, p. 382. 3 47, h. de 2° CC-MF Ministério da Fazenda 4ctr s. 44-. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11065.001673/98-07 Recurso n' : 116.156 Acórdão n: 201-76.499 Trata-se, aqui, do instituto da presunção, como confirma a definição proposta por uma de suas mais respeitadas autoridades na doutrina internacional contemporânea, DIEGO MARÍN-BARNUEVO FABO, Professor Titular da Universidade Carlos III de Madri: "...presunción es el instituto probatorio que permite ai operador jurídico considerar cierta la realización de un hecho mediante ia prueba de outro hecho distinto ai presupuesto fáctico de la norma cuyos efectos se pretenden, debido a ia existencia de un nexo que vincula ambos hechos o ai mandato contenido en una norma" 2. Neste caso, por se tratar de presunção não fixada pelo legislador, é uma presunção do tipo simples ou "hominis", e não legal; pois, na linha de pensamento do mesmo doutrinador, "...son ten idas en cuenta por el árgano encargado de resolver para la fijación de los hechos en un supuesto concreto..." 3 ; visão confirmada pela doutrina nacional, que localiza tais presunções no patamar do aplicador da lei, ao referi-las como aquelas que "...influenciam no convencimento do julgador quanto à existência de fatos juridicamente relevantes para o caso concreto: ...ilações a partir de indícios" (LEONARDO SPERB DE PAOLA)4 ; e não só no plano do aplicador judicial como também no do aplicador administrativo, como decorre da expressão mais genérica de MARIA RITA FERRAGUT, ao afirmar que elas revelam "...um raciocínio lógico presuntivo realizado pelo aplicador da norma" 5. Há quem defenda a tese de que "Somente a lei pode criar presunções... % como ISO CHAITZ SCHERICERKEWITZ, que insiste: "É necessário que essas presunções estejam normatizadas expressamente. E normatizadas por lei, não sendo suficiente a existência de uma Ordem de Serviço, uma Portaria ou um Decreto 6, Tese que afastaria de pronto a presunção do caso em tela, uma vez prevista em mera orientação administrativa, que não constitui sequer ato administrativo normativo. Contudo, não parece que assim seja. De fato, a melhor doutrina internacional admite que essas presunções "...no han sido preestabelecidas en un texto legal..." (DIEGO MARÍN-BARNUEVO FABO) 7 ; com o que se põe de acordo a igualmente mais categorizada doutrina nacional: "O uso de presunções simples pelo agente administrativo independe de expressa autorização legal" (grifamos) (LEONARDO SPERB DE PAOLA)s. Apontemos, no entanto, a extrema cautela que em relação às presunções em geral e às ficções aconselham os especialistas do Direito Tributário, sublinhando os riscos envolvidos no seu uso, e grifando o necessário e diligente cuidado para sua interpretação e aplicação. É essa a preocupação que levou JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o catedrático espanhol, já em 1970, a erigir à condição de uma das conclusões de sua obra sobre o tema, a formulação de um juizo critico negativo quanto a essas figuras, quando objetivando apenas conferir maior agilidade e simplificação à administração tributária9. Mais recente e no mesmo sentido, o posicionamento de SUSANA CAMILA NAVARRINE e RUBÉN O. ASOREY, 2 Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Hill, 1996,p. 71. 3 Ibidem, p. 94. 4 Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Del Rey, 1997, p. 263. $ Presunções no Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 2001, p. 157. 6 Presunções e Ficções no Direito Tributário e no Direito Penal Tributário, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 216. 7 Presunciones..., op. cit., p. 94. • 8 Presunções..., op. cit., p. 267. 9 Las Ficciones ett el Derecho Tributaria, Madrid, Derecho Financiero, 1970, p. 202. <!Alk, 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes ';4":if'?• - Processo n2 : 11065.001673/98-07 Recurso n' 116.156 Acórdão : 201-76.499 juristas argentinos, para os quais a utilização de presunções e ficções no Direito Tributário deve ser condicionada "...al mínimo de lo posible " I °. Recentíssima e confluente a manifestação, na doutrina pátria, de ISO CHAITZ SCHERKERKEWITZ, que advoga "...um uso extremamente parcimonioso e controlado desses instrumentos lógico-jurídicos" 1 1. Cauteloso será o uso das presunções, inclusive o das simples, quando atento ao cumprimento das condições que devem ser observadas para o seu emprego. Condições dentre as quais colocamos em relevo, com SUSANA CAMILA NAVARRINE e RUBÉN O. ASOREY, as seguintes: a necessidade de que elas estejam "...siempre en los enmarcados en los principios constitucionales", e a necessidade de "...existir una relación de razonabilidad entre el hecho base y el presumido" 12. 3. Unta Presunção Simples, Imprudente e Irresponsável Ora, no presente caso, como veremos, a formulação do raciocínio presuntivo, mais do que não cautelosa foi de uma imprudência a toda prova. Se não, vejamos. O administrador público faz aqui, na presunção em tela, em verdade, uma inversão dos termos da norma de incidência tributária do IPI, segundo a qual ocorrido o fato jurídico tributário que se subsume ao descrito na hipótese legal de incidência — realizar operação jurídica com produto que foi objeto de industrialização e que implique a transferência da sua propriedade ou posse, como já defendemos alhures I3 — vem à luz a obrigação tributária relativa a esse tributo. Ora, na presunção desenvolvida, parte-se da inexistência da tributação pelo IPI para concluir pela não existência anterior de produtos que tenham sido objeto de operação industrial. Primeiro, registre-se que tal raciocínio presuntivo é precipitado. E fica patente o seu açodamento se lembrarmos que, segundo ele, diante da ocorrência no mundo concreto do fato hipoteticamente descrito, presume-se efetivada a tributação pelo IPI; o que nem sempre acontece. Já tivemos oportunidade de explicar que, enquanto as leis da natureza habitam o mundo do ser (Se A então B), as leis jurídicas moram no mundo do dever-ser (Se A então deve ser B) 14, onde se encontra presente aquela tensão de que cogita ALFREDO AUGUSTO BECKER, consistente na possibilidade do desrespeito às leis do Direito iS , sempre presente, pois, na correta asserção de GIORGIO DEL VECCHIO, "...o Direito é essencialmente violável" 16. Pode muito bem dar-se que, acontecido o fato jurídico tributário, o sujeito passivo não cumpra os deveres instrumentais correspondentes (atividade preliminar do lançamento, declaração etc) nem promova o recolhimento do tributo, situação em que resta frustrada aquela presunção porque, mesmo inexistindo a tributação efetiva, positivamente foi realizada operação industrial. Segundo, observe-se que a presunção sob exame é ilógica, pois o fato não conhecido (inexistência de industrialização) é inferido a partir de um fato conhecido (a não tributação pelo IPI). Sublinhe-se, porém, que, no presente caso, a não incidência do tributo lO Presunciones y Ficciones en el lierecho Tributario: Doctrina, Legislación, Jurisprudencia, 2' ed., Buenos Aires, Depairna, 2000, p. 33. II Presunções..., op. cit., p. 213. 12 Presunciones...,op. cit., p. 33. 13 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Junta, 1993, p. 72-80. A Regra-Matriz..., op. cit., p. 57. Is Teoria Geral do Direito Tributário, 2' ed., Sao Paulo, Saraiva, 1972, p. 282. 16 Lições de Filosofia do Direito, trad. António José Brandão, 5a ed., Coimbra, Arménio Amado, 1979, p. 353. tat 5 1‘ • ter 22 CCMF Ministério da Fazenda Fl. te.10:7;-0-• Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11065.001673/98-07 Recurso n2 : 116.156 Acórdão : 201-76.499 deriva de uma norma que determina a sua suspensão. Ora, só se suspendem da incidência do tributo aqueles casos que, de outro modo, a ela estariam sujeitos! Donde evidente que, sem a suspensão, haveria incidência, e, por óbvio, se haveria incidência, é porque industrialização certamente houve! Estivéssemos perante uma prestação de serviços, como deseja presumir a orientação administrativa, incabível seria o IPI e igualmente incabível seria, é claro, cogitar da suspensão do inexistente! Por fim, acrescente-se que, mesmo admitindo-se, "ad angumentandum tantum", a logicidade da presunção, ela seguiria sendo absolutamente insuficiente e incompleta, porque existe uma situação do quotidiano que a ela se opõe de modo tão frontal, e de freqüência tão comum e vulgar, que é inacreditável ter sido olvidada. Trata-se da hipótese em que o executor da industrialização por encomenda, tendo recebido os insumos do encomendante, a ele envie os produtos resultantes do seu labor, destinados ã comercialização, para cuja fabricação utilizou materiais adquiridos de terceiros. Em tal caso, a que adiante retomaremos (item 4), reza a legislação aplicável que, não obstante ter ocorrido industrialização, é perfeitamente aplicável a suspensão do tributo! Se, portanto, do fato base, que é a não tributação pelo IPI, é precipitado, incompleto e ilógico concluir pelo fato presumido da inexistência de anterior industrialização, inexiste, então, a requerida relação de razoabilidade entre o fato base e o presumido, que condiciona o uso da presunção, e estamos diante de presunção a todas as luzes imprudente! Mais ainda do que imprudência, invade-se, aqui, o campo da irresponsabilidade! Confira-se: é verdade que o agente administrativo se pode valer de presunções simples à revelia de expressa permissão legal, como reconhece a boa doutrina, muito bem representada por LEONARDO SPERB DE PAOLA, que, entretanto, acrescenta: "Isso não significa que sua atividade de vinculada transforme-se em discricionária, pois continua preso à pesquisa, mesmo que indireta, dos fatos previstos no tipo tributário" (sic) 17. 'Nítida, portanto, a necessidade de promover a aludida investigação, atentando para os procedimentos levados a termo pelo executor da encomenda, de sorte a, independentemente da presunção em causa, verificar, na realidade dos fatos, a efetividade da industrialização ou não. Ao enunciar o raciocínio presuntivo, sem vinculá- lo à imprescindível verificação concreta da adequação do fato à sua descrição legal, a autoridade administrativa veicula orientação que, ademais de imprudente, é inequivocamente irresponsável! 4. A Industrialização por Encomenda na Sistemática do Crédito Presumido Recorde-se, de início, o tratamento dispensado pela legislação do IPI à industrialização por encomenda, em que o encomendante pode remeter ao industrializador por encomenda, com suspensão do IPI, matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem destinados à industrialização, desde que os produtos industrializados devam ser enviados ao estabelecimento remetente daqueles insurnos (Regulamento do IPI — Decreto n° 2.637, de 25/06/98, artigo 40, VII), bem como o executor da industrialização por encomenda pode remeter ao estabelecimento encomendante, igualmente com suspensão do IPI, os produtos dessa forma industrializados, desde que não tenha utilizado, na operação, produtos de sua industrialização ou importação, e desde que os produtos industrializados por encomenda sejam destinados pelo encomendante a comércio ou industrialização (Regulamento do IPI, artigo 40, /7 Presunções..., op. cit., p. 267. 6 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes •;ita.ttl: Processo ri° : 11065.001673/98-07 Recurso n2 : 116.156 Acórdão flQ : 201-76.499 VIII). Essas disposições regulamentares encontram amparo legal no disposto no artigo 5°, II, "a" e "b", da Lei n°4.502, de 30/11/1964. Eis que, em face dessa disciplina da industrialização por encomenda, é evidente que o critério para a admissão do seu valor na base de cálculo do crédito presumido não pode ser a tributação ou não pelo IPI das remessas relativas a tal industrialização. Considere-se que a Lei n° 9.363, de 13/12/96, instituiu o "...crédito presumido do Imposto sobre -Produtos Industrializados", concedido à "...empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais", como ressarcimento das contribuições PIS/PASEP e COFINS, "...incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo" (artigo 1°); elegendo como base de cálculo do crédito presumido o valor obtido "...mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem..., do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador" (artigo 2°). Logo, faz-se claro que, se a base de cálculo do crédito presumido resulta da aplicação do referido percentual sobre o valor total das aquisições de insumos, o critério de admissão do valor da industrialização por encomenda na base de cálculo desse crédito só pode ser o da adequação ou não do produto obtido via — industrialização por encomenda ao conceito de insumo, ou seja, aos conceitos de matérias- primas, produtos intermediários ou material de embalagem, compreendidos na noção mais — larga de instunos. O critério da tributação ou não pelo II'!, adotado pela administração tributária no presente caso, embora constitua um indicativo no sentido desejado, por si só não é em absoluto o bastante para o deslinde da questão. Veja-se, por exemplo, que o executor de uma industrialização por encomenda, como já referido, atrás, pode remeter ao encomendante produtos dessa forma fabricados, que serão por este destinados a comércio ou industrialização, e em cuja industrialização não tenha utilizado produtos de sua fabricação ou importação, ou seja, atendendo a todos os requisitos legais para a aplicação do beneficio da suspensão; contudo agregou, na industrialização por encomenda, produtos intermediários adquiridos de terceiro de tão grande relevância, que fazem do produto assim industrializado indubitavelmente uma nova matéria-prima, muito diferente daquela originalmente enviada pelo encomendante da industrialização, caracterizando a remessa do executor da industrialização irrecusavelmente como uma aquisição de matéria-prima, hipótese em que, límpida e claramente, não poderá a industrialização por encomenda ser excluída da base de cálculo do crédito presumido. Eis que necessário, portanto, o conhecimento, em suas minúcias e detalhes, do conteúdo da chamada "industrialização por encomenda", para determinar se o encomendante, ao receber o produto desse modo industrializado, está efetivamente "adquirindo uma matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem". 5. Industrialização por Encomenda seguida de Nova Industrialização E de que informações dispomos acerca do processo de industrialização por encomenda no presente caso? Originalmente, pouquíssimas. O Relatório de Verificação Fiscal menciona as "...operações de industrialização encomendadas a outras empresas..." (fl. 57); a Impugnação refere o "...beneficiamento e mão de obra realizados por terceiros..." (fl. 86); a decisão de z *tre 7 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes skhu.t.7-," Processo ng 11065.001673/98-07 Recurso ng : 116.156 Acórdão n0 201-76.499 primeira instância cita o "...beneficiamento dos ir:sumos efetuado por terceiros..." e o "...beneficiamento e mão-de-obra efetuados por terceiros..." (fl. 100); o Recurso Voluntário faz menção aos "...valores pagos a pessoas jurídicas que realizam operações de industrialização por encomenda..." (fls. 108 e 109), às "... etapas de industrialização realizadas por terceiros... beneficiamento..." (fl. 110) e aos "... valores pagos a estabelecimentos de terceiros que realizam operações de beneficiamento..." (fl. 1 16). Em nenhum momento do processo ficava esclarecido em detalhes o conteúdo da industrialização por encomenda. Ora, depois de obtido o couro no estado "wet blue", ele pode ainda ser submetido a diversos processos, tais como os de molhagem, secagem, estreitamento, tingidura etc. Quais os efetivamente ocorridos neste caso? E em que grau? O presente processo simplesmente carecia dessas e de outras informações. Dai a primeira decisão desta câmara, de 21/08/2001, por unanimidade de votos, no sentido de "...converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator" (grifamos) (fl. 169), porque "...necessário... o conhecimento, em suas minúcias e detalhes, do conteúdo da chamada 'industrialização por encomenda' para determinar se o encomenda?zte, ao receber o produto desse modo industrializado, está efetivamente 'adquirindo uma matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem — (fl. 174). As informações resultantes da diligência foram trazidas ao processo pelo Termo de Constatação de fls. 1 8 1-182, acompanhado de alguns documentos. Tais informações, conquanto aquém das "...minúcias e detalhes..." pretendidos quanto ao processo de fabricação em si das operações de industrialização por encomenda, ainda assim adicionaram dados suficientes para o esclarecimento dessas operações, como veremos em seguida. Dois são os processos de industrialização por encomenda. O primeiro deles, referido como "...etapa inicial..." da industrialização, assim é descrito: "...o contribuinte adquire insumos (couros Wet bine); insumos esses dos quais se faz a "...remessa ao curtume com a finalidade de transformá-lo em produto pronto para consumo..."; "...o curtume após a transformação do produto (Wet Blue) devolve para o contribuinte o produto pronto..."; "...operação de transformação do produto, também chamada de beneficiamento..." (fls. 181-182). Já o segundo dos processos de industrialização por encomenda, apontado como "...uma determinada etapa do processo..." de industrialização, é o seguinte: "...partes do produto são remetidos a terceiros, os chamados `ateliers', para efetuar uma determinada etapa do processo"; "...partes do calçado são remetidos para os 'ateliers para efetuar um determinado processo que pode ser a costura, ou a colagem, ou o corte..." (fl. 182). No primeiro caso, o executante da encomenda recebe do encomendante um produto preexistente, o couro semi-acabado, ou "wet-blue", e, mediante a utilização e agregação de produtos químicos de sua propriedade, altera a sua utilização, acabamento e aparência, aperfeiçoando-o, para deixá-lo pronto para o consumo final. Trata-se, no caso, tipicamente, da operação industrial de beneficiamento, nos termos regulamentares (Decreto n° 2.637/98, artigo 40, II) e legais (Lei n° 4.502/64, artigo 3 0, parágrafo único; e Código Tributário Nacional - Lei n° 5.172, de 25/10/66, artigo 46, parágrafo Único). Já no segundo, o industrializador, aqui o chamado "atelier", recebe do encomendante "...partes de calçados... ", tendo então lugar "... um processo que pode ser a costura, ou a colagem, ou o corte". As partes originais dos calçados, depois de costuradas, coladas ou cortadas, tendo alteradas a sua utilização, o seu acabamento e a sua aparência, podem 8 2° CC-MF Ministério da Fazenda 't Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 11065.001673/98-07 Recurso n° : 116.156 Acórdão n 201-76.499 ter sido objeto da operação industrial de beneficiamento (tal como acima já caracterizada, legal e regulamentarmente). Ou o "atellerandustrializador utiliza os insumos recebidos, mediante a costura ou a colagem, para promover a "...reunião de produtos, peças ou partes... de que resulte um novo produto ou unidade autônoma... ", proveniente da operação industrial de montagem, segundo o regulamento (artigo 4°, III) e a lei (mesmos dispositivos). Ou ainda, as partes originais de calçados podem constituir matérias-primas ou produtos intermediários, obtendo-se, a partir delas, partes de calçados diferentes, ou sejam, espécies novas, com classificação fiscal diversa da dos insumos (Parecer Normativo CST n° 398/71). Trata-se, aqui, da operação industrial de transformação, o mais típico dos casos de industrialização, de conformidade com o regulamento (artigo 4°, I) e a lei (mesmos dispositivos acima citados). Em ambos os processos de industrialização por encomenda, os termos das informações conduzem-nos no sentido de que, uma vez de volta ao estabelecimento encomendante, os produtos industrializados por encomenda serão destinados a nova industrialização. No primeiro dos casos acima descritos, como a industrialização por encomenda, via beneficiamento, constitui uma "...etapa inicial..." do processo, certamente ele prosseguirá no estabelecimento encomendante, sendo destinado a nova industrialização: utilização do couro beneficiado para a fabricação de calçados. No segundo dos casos, como a industrialização por encomenda, via beneficiamento, montagem ou transformação, constitui apenas "...uma determinada etapa do processo..." de industrialização, certamente tal processo igualmente prosseguirá no estabelecimento encomendante, sendo também destinado a nova industrialização: utilização das novas partes de calçados como componentes na fabricação de calçados. Aliás, muito embora aplicando a presunção administrativa, contraditoriamente, os agentes da administração reconhecem, em alguns momentos, que o executor da encomenda de fato industrializou produtos, beneficiando-os. É o que se observa nos termos do Relatório de Verificação Fiscal produzido após as diligências de fiscalização: "...operações de industrialização encomendadas a outras empresas..." (fl. 57). É o que confirma, em duas oportunidades, a decisão monocrática de primeira instância: "...beneficiamento dos insumos efetuado por terceiros..." (ementa, fl. 100) e "... beneficiamento e mão-de-obra efetuados por terceiros..." (fl. 100). Ora, se industrialização houve por parte do executante da encomenda — e disso pensamos que não se pode duvidar em face dos dados deste processo e da perfeita subsunção entre os conceitos dos fatos praticados e os conceitos normativos das operações industriais tomadas em conta — então os produtos recebidos pelos encomendantes são indubitavelmente diversos dos insumos por eles originalmente remetidos aos executantes da industrialização, e o seu recebimento pelos encomendantes caracteriza incontroversamente a aquisição de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem. E afinal, se o recebimento pelos encomendantes dos produtos industrializados por encomenda constitui aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, não se pode cogitar de excluir o valor das industrializações por encomenda da base de cálculo do crédito presumido, pois ela toma em consideração, nos expressos termos legais, "...o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem..." (Lei n° 9.363/96, artigo 2°). Neste caso, pois, o acatamento da presunção proposta e o cumprimento da respectiva orientação administrativa implicaria, inevitavelmente, o descumprimento pleno e 4rik 9 2° CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 11065.001673/98-07 Recurso n" : 116.156 Acórdão n2 : 201-76.499 manifesto da lei pertinente. Donde, acrescente-se, como desfecho dos raciocínios desenvolvidos, que a presunção administrativa considerada desatende por completo às condições para o seu uso (item 2, "in fine'), revelando-se, além de imprudente (pela inexistência da relação de razoabilidade entre o fato base e o presumido — item 3) e irresponsável (pelo desprezo à necessária investigação dos fatos concretos — item 3), também ilegal (com imperdoável desdém ao Princípio Constitucional da Legalidade — artigos 5°, II, e 150, I). Tal presunção administrativa, portanto, absolutamente inadmissível, deve ser vigorosamente rechaçada. 6. Conclusão Essas as razões pelas quais, no presente caso, afastada a presunção contida na orientação administrativa observada pela decisão recorrida, damos provimento ao recurso voluntário do sujeito passivo, para entender, neste caso, incluídos na base de cálculo do crédito presumido os valores dos insumos e dos produtos resultantes de industrialização por encomenda. É o nosso voto. Sala das Se : ',e , em 16 de outubro de 2002. JOSÉ • O: • O VIEIRA k_ 10

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Numero do processo: 13003.000481/2007-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/1996 a 30/06/1997 Ementa: DECADÊNCIA - O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vineulante nº 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições prevideneiárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Recurso Voluntário Provido Vistos,
Numero da decisão: 2301-000.383
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 1ª turma ordinária do Segunda SCÇãO de Julgamento, por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vida acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, § 4º do CTN.
Nome do relator: Julio Cesar Vieira Gomes
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Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições prevideneiárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. . . • . . . Processo ri" 13003.000481/2007-50 • Acórdão i 11 220 . . .. ACORDAM os membros da 3' câmara / P turma ordinária do Segunda SCÇãO de Julgamento, por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vida em nharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, § do • .g . ad• l• . • JULIO 'S • .1 VIEIRA GOMES •• • Preside e I clator • . • , ' . • : • . • • . . . . . • Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: Marco André . Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Edgar Silva Vidal (Suplente), Liége. Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Manoel Coelho Arruda Junior e Julio Cesar Vieira i - •Gomes (Presidente). . • . . ,,, . ,_ • , Processo n° 3003000481/2007-50 S2-0131' Acórdão n.°2301-00.383 Fl 771 Relatório Trata-se de crédito lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada referente às contribuições da empresa e do segurado empregado, cm razão das diferenças no recolhimento da contribuição preváleneiária destinada ao financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho — SAI', prevista no ml. 22, II da Lei 8.212 de 1991, correspondendo ao período de 02/1996 a 06/1997. • Ciência ao sujeito passivo do lançamento em 15/04/2005. A recorrente impugnou o lançamento; no entanto, o lançamento foi julgado procedente. Inconformada com a decisão, interpôs recurso, alegando, em síntese, além das • questões de mérito a decadência do direito de o fisco realizar o lançamento. É o breve relato. Voto Conselheiro JULIO CESAR VIEIRA COMES, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame das questões preliminares suscitadas pelo recorrente. DAS QUESTÕES PRELIMINARES • Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamenle, o Supremo Tribunal Federal - STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n°8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculantc n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Esmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relatar: • Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 do Lei a" 8.212/91 e o parágrafo único do art_5" do Decreto-lei a° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob it reseivii constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, memlámje legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, •. como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam-se, entre outros, aos artigos 15O„8 4 173 e 174 do • Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstiluelonalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por 3 Processo n^ 13003.00048L2007-SI) S2-C3T I Asárdão a.° 2301-00.383 I•1. 222 violação do cin. 146, TIL b, da Constituição, e do parágrafiz único do aia 5"do Decreto-lei n° 1.569/77, frente ao § I" do ao • . 18 da Constituição de 1967, com o redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É C07110 voto. Súmula Vineulante a° 08.• "São inconstitucionais os parágrafb único do artigo .3" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que • tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". • • Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103-A da Constituição :Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, ia verbis: • An. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos sois nzembros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, • aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprenso oficial, terá efeito viandante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração públiat direta e indireta, nas • esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído • pela Emenda Constitucional n°45, de 2004. Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei • • • IP 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de SÚlnula viandante • • pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providencias. •-• Art. 2' O Supremo 'tribunal Federal poderá, de tzfiem n ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a par i& de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito viandante em relação • aos demais órgãos do Poder Judiciário e à mbninistracão pública direta e indireta, nas esj nas Mera!, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § O enunciado da sUmuO terá por oh/elo a validade, a • interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a • • administração pública, controvérsia atual que acarrete grave • insegurança jurídica e relevante multiplicação de pratesso.s' • - • sobre idêntica questão. • • Corno se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos • judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Assim sendo, • independente de meu entendimento pessoal sobre a matéria, manifestado em meus votos anteriores, inclino-me à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08. • NOCCSSO 11* 13003.00048112007-50 52-01I Acórdão ri." 2301-00383 Fl. 273 Afastado por inconstitueiomdidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional - CT181 se aplicar ao caso concreto. Compulsando os autos, constant-se através do Discriminativo Analítico do . Debito que (.1 recorrente não efetuou pagamento parcial de suas obrigações as quais se refere o : lançamento. Dai, deve prevalecer a regra trazida pelo artigo 173, I do CTN. .. • Em razão do exposto, acato a preliminar de decadência para provimento do recurso interposto. . # Sala das Se ie • n 02 de junho de 2009 t \is ! 1 JULIO Cl 'A t4 '147g4R IRA GOMES . . .. . .. • • • • . . • . . . . . .. • D • . •

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Numero do processo: 13655.000028/99-25
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2005
Numero da decisão: 202-16439
Nome do relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro
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Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG NORMAS PROCESSUAIS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 168 DO CTN. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 5 (cinco) anos, distinguindo- se o início de sua contagem em razão da forma em que se MINISTÉRIO DA FAZENDA exterioriza o indébito Se o indébito exsurge da iniciativa Segundo Conselho de Contribuintes unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não CONFERE COM,0 ORIGCL relacionada com norma declarada inconstitucional, o prazo para BrasIlia-DF. era .24 0-1 I pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da • akafuji data do pagamento que se considera indevido (extinção dode Seetetána da Segunda Cámare crédito tributário). PIS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO. COMPROVAÇÃO. COOPERATIVA. NÃO-INCIDÊNCIA. Não cabe a restituição estimativa de um pretenso indébito na via administrativa. No regime de substituição tributária, a apuração dos efetivos valores recolhidos em nome do substituído deve ser obtido junto ao substituto ou nos sistemas de controle de arrecadação da Secretaria da Receita Federal. Os resultados dos atos cooperativos, por não resultarem de operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, estavam fora do campo de incidência do PIS nas situações em que a materialidade da sua hipótese de incidência era o faturamento. Não se aplica às sociedades cooperativas mistas, em face dos atos cooperativos que pratiquem, o disposto no art. 69 da Lei n2 9.532/97, que estabelece tratamento tributário às sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e o fornecimento de bens aos consumidores. CORREÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31112195, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com .base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar n2 8, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa Selic a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4 2, da Lei n2 9.250/95. Recurso provido em parte. 1 \‘ ."V>erat MINISTÉRIO DA FAZENDA CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl.ORIGINAL Segundo Conselho de Contribuintes CONFERECOMO Brasllia-DF. em a / LOL Processo n2 : 13655.000028/99-25 leUZSYCkarUil Recurso n2 : 126.997 Secretária da Segunda Câmara Acórdão n2 : 202-16.439 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COOPERATIVA MINEIRA AGROPECUÁRIA DE MUZAMBINHO LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski quanto à decadência. Sala s Sessões, e 6 de julho de 2005. fej • • tomo anos Atu Presidente f 1001 1/. er . or-D . t • ado* Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Maria • Cristina Roza da Costa, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. *Em virtude do falecimento do Conselheiro incumbido, originariamente, da redação do acórdão, Antônio Carlos Bueno Ribeiro, o Conselheiro Antonio Zomer foi designado, conforme Despacho n2 268, ff 306, para redigir o acórdão 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° CC-MF -tnAt's)- i Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COMO ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia-DF. em J1.1 O q 0(• 4w Processo n2 : 13655.000028/99-25 1.; •euzadWliafuji Recurso n2 : 126.997 Secretária da Segunda Cámara Acórdão n2 : 202-16.439 Recorrente : COOPERATIVA MINEIRA AGROPECUÁRIA DE MUZAMBINHO LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe o Acórdão recorrido de fls. 261/270: "A contribuinte aqui identificada requereu em 02/06/1999 junto à Agência da Receita Federal em Muzambinho/MG, a restituição de valores recolhidos a título de PIS, por substituição tributária nas aquisições de combustíveis para revenda, no período de 05/01/1990 a 31/12/1998, no montante de R$ 53.214,02 (fls. 01/23). A DRF Poços de Caldos reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteada Fundamentou sua decisão, primeiramente, com o argumento de que ocorreu a decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos em períodos anteriores a 02 de junho de 1994, por força do artigo 168 da Lei n°5.172/66 e Ato Declaratório SRF n°96/99. Constatou que, da análise das notas fiscais (NF) apresentadas, somente a partir cia NF n° 7736, de 17/06/1996, a cooperativa passou a recolher o PIS/substituição. A comprovação, nota por nota, consta da planilha intitulada "Deinonstrativo de PIS e COFINS/substiluição por Nota Fiscal", constante deste processo. Ademais, destacou que antes da Medida Provisória n° 1.212/95, não havia previsão legal para que o PIS não incidisse sobre a receita da revenda de combustível aos cooperados. Enfatizou que no período compreendido entre 21/06/1996 (NF n° 7736, de 17/06/1996) e 29/12/1997 (7VF n° 38151, de 26/12/1997), quando a cooperativa recolheu o PIS/substituição, a restituição é devida, visto que a MP n° 1.212/95, e reedições, posteriormente transformada na Lei n° 9.715/98, não previa, para as cooperativas, a incidência do PIS sobre a receita de revenda de combustível aos cooperados. No que se refere aos pagamentos efetuados à distribuidora no ano de 1998 e 1° semestre de 1999, afirmou que é devido o PIS sobre a revenda do combustível, pois nesse ato o contribuinte age como uma cooperativa de consumo, inserindo-se no contexto do artigo 69 da Lei n°9.532/97. Irresignada com o indeferimento [parcial] do seu pedido, do qual teve ciência em 10/01/2002 (ft 104), a interessada apresenta em 06/02/2002, a manifestação de inconformidade às fls. 105/113, com as argumentações abaixo sintetizadas: Afirma que promove habitualmente u compra de combustíveis, para o fim de revenda a seus cooperados, entendendo que o recolhimento efetuado sobre a revenda (por substituição tributária) é indevido, em face do disposto no inciso IV do artigo I° do Decreto-lei n°2.445/88, alterado pelo Decreto-lei n°2.449/88. Acrescenta que não assiste razão ao entendimento adotado pelo órgão julgador de que ocorreu a decadência do direito de se pleitear a restituição para os valores recolhidos até 02/06/1994, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que nos tributos lançados por homologação, o termo inicial de contagem da decadência é a data da homologação expressa ou tácita; inexistindo homologação expressa, aplica-se o yç 4° do artigo 150 do C77V, que considera definitivamente extinto o crédito tributário após decorridos cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador Portanto, conclui, o indébito pode ser repetido em um prazo de até 10 (dez) anos. Alega que foi efetuado o recolhimento do PIS nos períodos anteriores a junho de 1996, ao contrário do que consta na decisão impugnada, haja vista que o art. 7° e ,¢ único do Decreto-lei n°2.445, alterado pelo Decreto-lei n°2.449, estabelece que as distribuidoras 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo C o ns elhc de Contribuintes Fi. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia-DF. ern_sal i±:_tt Processo n2 : 13655.000028/99-25 Recurso n2 •: 126.997 dutigi rSecretária da Segunda Cámare Acórdão n2 : 202-16.439 de derivados de petróleo e álcool anidro hidratado são obrigadas afazer o recolhimento do PIS aos cofres públicos no lugar dos varejistas, substituindo-os. .E o impugnante está . exatamente na condição de varejista. Ocorre que, nos períodos anteriores a 1996, os valores referentes ao PIS e COFINS não foram destacados separadamente nas notas fiscais. Entretanto, estavam eles inclusos no preço final dos combustíveis, como determina o citado Decreto-lei. Caso contrário deveria ser a impugnante autuada e não o foi. Ressalta que não é competente para fiscalizar se houve ou não o recolhimento da contribuição, pois é apenas o sujeito passivo que arcou com o seu ónus, que veio embutida no preço final do combustível. Reclama a correção monetária da restituição de R$ 3.841,91, referente ao PIS/substituição, cujo direito creditório foi reconhecido pelo Despacho Decisório de jIs. 77/84, por força do disposto na Lei n°8.383/91. Argui que, apesar de ser equiparada a uma cooperativa de consumo, é uma cooperativa de produção, a teor do artigo XVI de seu Estatuto Social (cópia anexa), ou seja, tem como objetivos sociais o desenvolvimento de atividades agrícolas e pecuárias com seus cooperados (agropecuaristas), e a venda de combustíveis entre ela e seus cooperados encontra-se prevista no seu Estatuto Social, caracterizando-se como um ATO COOPERATIVO, não implicando, portanto, em uma operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria (artigo 79, Lei n° 5.764/71). E o próprio artigo 69 da Lei n° 9.532/97, citada pela decisão impugnada, diferencia as cooperativas de consumo das de produção. Salienta que a comercialização de combustíveis adquiridos pela impugnante deu-se entre ela e seus cooperados, com algumas operações com terceiros não associados, conforme' documento anexo. Entretanto as contribuições incidentes sobre tais operações foram recolhidas separadamente [Essa não dá para entender, pois o recolhimento se dá na distribuidora], prevalecendo seu direito à restituição. Enfatizo que a decisão impugnada comete outro equivoco ao afirmar que, nos termos da Medida Provisória n° 1.212/95, as contribuições para o PIS são devidas sobre o faturamento total em relação a operações com não associados, haja vista que as operações em discussão foram feitas de acordo com o objetivo social da empresa: comercialização com seus associados, conforme previsto no Estatuto Social, conseqüentemente isenta da referida contribuição, de acordo com os ditames dos citados decretos-leis. Requer seja julgada procedente a presente impugnação, no sentido de que seja deferido integralmente o seu pedido de restituição. Como meio de prova, traz a Ata da Assembléia Geral Extraordinária, realizada em 30/09/2001 (lis. 114/144) e o Estatuto da Cooperativa, aprovado em Assembléia Geral Extraordinária, realizada em 27/11/1998 Oh. 145/170)." A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora — MG manteve o indeferimento (parcial) do pedido de restituição/compensação em tela, mediante o Acórdão DRJ/JFA n9 6.908/2004 (fls. 261/270), assim ementado: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 05/01/1990 a 31/12/1998 Ementa: DECADÊNCIA - O direito de pleitear a restituição ou a compensação de valores pagos a maior/indevidamente, extingue-se em 5 anos, contados a partir da data 4 -v; n-•;t1. MINISTÉRIO DA FAZENDA 2. CC-MF z- Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes gl• Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINML Fl. Brasília-DF, em —2(.1 I 0 I4 I 0 (a Processo n2 : 13655.000028/99-25 uza T kajuji Recurso n2 : 126.997 Secretária da Segunda Câmara Acórdão n2 : 202-16.439 de efetivação do suposto indébito, posição corroborada pelos PGFN/CAT 678/99 e PGFN/CAT 1538/99. Decadência do direito de pleitear a restituição dos pagamentos . realizados em período anterior a 02/06/1994. PIS. CRÉDITOS. RESTITUIÇÃO. Para aceitar-se a restituição pretendida pela contribuinte, os créditos que supõe ter necessitam gozar de liquidez e certeza. CORREÇÃO MONETÁRIA: Na restituição ou compensação, só é cabível a incidência da correção monetária pelo tempo decorrido a partir de 01 de janeiro de 1992, por força do art. 66 da Lei 8.383, de 1991. Solicitação Indeferida". Inconformada, a contribuinte apresenta, tempestivamente, o Recurso de fls. 284/303, no qual, em suma, reedita os argumentos da impugnação. É o relatório. \Xe • • • \( 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes 22CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL. Fl.• Segundo Conselho de Contribuintes Brasiba-DE em /,01/ 11159_. Ai 1 ant44;0. Processo n2 : 13655.000028/99-25 C euza T kcifuji Recurso n2 : 126.997 Secretarie da Segunda Camara Acórdão n.2 : 202-16.439 VOTO DO CONSELHEIRO-DESIGNADO ANTONIO ZOMER Em face do Despacho de fl. 306, reproduzo abaixo o voto elaborado pelo Conselheiro-Relator Antônio Carlos Bueno Ribeiro, referente ao julgamento realizado na sessão de 06/07/2005: "De início manifesto minha posição contrária à tese invocada pela recorrente de ser de dez anos (5 + 5) o direito de o contribuinte repetir o indébito tributário em função da interpretação das expressões extinção do crédito e pagamento antecipado, inscritas respectivamente nos arts. 150, § 4 2 e 168, I, do CTN, que, inclusive, vem prosperando no Superior Tribunal de Justiça. Em socorro do meu entendimento, trago à colação os seguintes suprimentos doutrinários. Alberto Xavier' assinala que a construção jurisprudencial em prol da tese (5 + 5) 'se baseia na atribuição de um exagerado significado à literalidade da expressão 'definitivamente extinto o crédito' ...'. Aponta, ainda, a contradição lógica incorrida pelo CTN de considerar o pagamento anterior ao lançamento como pagamento antecipado sujeito à 'condição resolutiva de ulterior homologação do lançamento': '[..] — a haver condição resolutiva, destrutivo da eficácia do pagamento — esta residiria precisamente na hipótese de não homologação e não na hipótese inversa, de ato positivo de homologação que, ao contrário, confirma aquela eficácia' Não obstante o renomado mestre ressalta que 'a condição resolutiva permite a eficácia imediata do ato jurídico, ao contrário da condição suspensiva, que opera o diferimento dessa eficácia'. Prossegue Alberto Xavier: 'Dispõe o artigo 119 do Código Civil 'se for resolutiva a condição, enquanto essa não se realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer- se desde o momento deste o direito por ele estabelecido,- mas, manifestada a condição, para todos os efeitos se extingue o direito a que ela se opõe'. Ora, sendo a eficácia do pagamento efetuado pelo contribuinte imediata, imediato é seu efeito liberatório, imediato é seu efeito extintivo, imediata a extinçãollefinniva do crédito. O que na figura da condição resolutiva sucede é que a eficácia entretanto produzida pode ser destruída com efeitos retroativos se a condição se implementar.' Depois de enquadrar em quatro alternativas o pagamento efetuado espontaneamente pela contribuinte, posto em contato com a norma jurídica que o regula (ou é um pagamento indevido, ou é um pagamento correto, ou é um pagamento excessivo, ou é um pagamento insuficiente), afirma: 'Só nesta última hipótese [pagamento insuficiente] é que o Fisco pode, no exercício do seu poder de controle, constatar a insuficiência e Do lançamento teoria geral do ato do procedimento e do processo tributário. Rio de Janeiro, Forense, 2002, pp. 95/100. 6 MINISTÉR I O DA FAZENDA 2. CC-MF Ministério da Fazenda Fl :, . • • Segundo Conselho de Contribuintes Sceog uNnFaEo CR oEn sce ou i mo de CoonRtsbuiN inkels Brasília-DF. e mt,a_COLLGY._••=;‘,.$ -í ; L. Processo n2 : 13655.000028/99-25 4MÉgafuji Recurso n2 : 126.997 Secretiona da Segunda Câmara Acórdão n2 : 202-16.439 praticar de oficio um lançamento com vistas a exigir a quantia em falta. Esta exigência (não homologação) não é, porém, uma condição resolutiva em sentido técnico, pois não destrói retroativamente o efeito liberatório que o pagamento insuficiente produziu no tocante à parte da divida paga.' E por fim arremata o citado mestre: 'O que, em rigor jurídico, o decurso do prazo de cinco anos, sem que o controle administrativo tenha sido exercido, extingue pela decadência, é o poder-dever de efetuar esse controle, não o crédito tributário, cuja extinção, se operou, plena e definitivamente com o pagamento espontâneo, dotado de eficácia liberatória imediata. O que poderá dizer- se é que, antes do decurso daquele prazo, o crédito, embora definitivamente extinto, não se encontra definitivamente quitado por força de uma quitação operada pela ficção legal da 'homologação tácita'. Mas a quitação é uma figura que respeita à prova do fato e não à sua existência.' • No mesmo sentido vale, ainda, transcrever excerto de artigo do douto Eurico Marcos Diniz Santos': '8.8. A tese dos dez anos do direito do contribuinte pleitear o débito do Fisco, que modificou o entendimento da matéria de prescrição no STJ, • em função da interpretação das expressões extinção do crédito e pagamento antecipado, inscritos respectivamente nos uns. 150, ,sç 4° e 168, I do CTN, não procede em razão dos motivos seguintes: 8.8.1 O pagamento antecipado do contribuinte não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Portanto, a data em que o contribuinte efetivamente recolhe o valor a titulo de tributo aos cofres públicos haverá de funcionar, a priori, como dies a quo do prazo de cinco, e não de dez, de decadência e prescrição do direito do contribuinte. 8.8.2. Interpretou-se o 'sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento' de forma equivocada. Não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação. A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento.' Por tudo isso, considerando que a recorrente protocolizou o presente pedido de restituição em 02/06/1999, não merece reparo a declaração de decadência do seu direito de pleitear a restituição para os valores recolhidos até 02/06/1994, proferida pelo Despacho Decisório de fls. 77/84 e confirmada pela decisão recorrida. Decadência e prescrição no Direito Tributário. Max Limonad, 2000, pp. 291/292. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes r CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGIN1_ Fl. •ti.;":1-1:011 Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia-DE emS_I_OLLet ..r:ttoth.» Processo n2 13655.000028/99-25 get4Majuji Recurso n2 126.997 Se reuna undlna da Sega Câmara : Acórdão n2 : 202-16.439 Passo agora ao exame das razões para o não acatamento da restituição dos valores alegados como recolhidos a título de PIS pela substituta tributária da recorrente (SHELL BRASIL S/A), por força do disposto no art. 72 do Decreto-Lei n2 2.445/88, no que se refere às notas fiscaiS de fornecimento de combustíveis e lubrificantes emitidas até a de n 2 7736, de 17/06/1996. Em primeiro lugar, o fato de que em nenhuma nota fiscal emitida pela distribuidora de derivados de petróleo, em período anterior a 21/06/1996, tenha sido destacada a contribuição, cuja restituição pleiteia a recorrente na qualidade de sociedade cooperativa, é elemento conclusivo no sentido de que os valores das mesmas não estejam embutidos no preço cobrado da recorrente. Tenho também como não definitivo, à guisa de prova indireta, o levantamento nota por nota, que consta da planilha intitulada 'Demonstrativo de PIS e Cofins/substituição por Nota Fiscal' (fls. 60/68), pois perdura a possibilidade de no campo 'Valor Total dos Produtos' encontrarem-se embutidos os valores das contribuições cuja retenção o substituto tributário está obrigado. Nessa situação, obter os valores efetivos das contribuições recolhidas pelos substitutos, está fora do alcance dos substituídos, daí apelarem para valores estimativos, com base na reconstituição das bases de cálculo relativas a cada nota fiscal e segundo os preços de varejo estabelecidos em portarias do órgão regulador, e, alternativamente, aos registros contábeis relativos às compras dos produtos submetidos ao regime de substituição. Por certo que não há de se cogitar de restituição estimativa de um • pretenso indébito na via administrativa, por não atender os pressupostos de certeza e liquidez, restando como único caminho obter junto às Distribuidoras (substitutas) os efetivos valores recolhidos em nome do substituído postulante, mediante o exame dos registros detalhados atinentes a cada recolhimento global ('jumbo l) efetuado ou recuperar esses valores nos sistemas de controle de arrecadação da Secretaria da Receita Federal. Desse modo, tendo em vista o disposto no art. 37 da Lei 112 9.784/99, sou pelo reconhecimento do direito à repetição dos valores efetivamente apurados como recolhidos pelo substituto tributário, em face das indigitadas operações realizadas com a recorrente, no período de 02/06/1994 a 21/06/1996, seja em verificação nos controles internos da Sécretaria da Receita Federal ou em diligência junto ao substituto tributário. 5 3 "Art. 72 A contribuição de que trata este Decreto-Lei, devida pelos comerciantes varejistas, relativamente a derivados de petróleo e álcool etílico hidratado, continuará a ser calculada sobre o valor estabelecido para a venda a varejo e devida na saída dos referidos produtos do estabelecimento fornecedor, cabendo a este recolher o montante apurado, como substituto do comerciante varejista. • Artigo, capta, com redação dada pelo Decreto-Lei n2 2.449. de 21/07/1988. Parágrafo único. Sem prejuízo do recolhimento efetuado na condição de contribuinte substituto, os comerciantes varejistas continuarão a recolher a contribuição prevista neste Decreto-Lei, calculada sobre a respectiva receita operacional bruta, nela não computado o valor da venda dos produtos referidos neste artigo. * Parágrafo com redação dada pelo Decreto-Lei n2 2.449, de 21/07/1988." 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2. CC Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes -MF CONFERE COW .0 ORIGINAL• tt:l71.10' Segundo Conselho de Contribuintes Fl. .57IÍrt.Stz:%' Brasilia-OF. em / / Processo n2 : 13655.000028199-25 Recurso n2 : 126.997 8 men * setieltrO. Acórdão n2 : 202-16.439 Não vejo também como possa subsistir o segundo fundamento para negar o direito à repetição no período em exame, qual seja, de que antes da edição • da MP n2 1.212/95 não havia previsão legal para que o PIS não incidisse sobre a receita de revenda de combustível aos cooperados. Ora, sem dúvida que com a suspensão da execução dos Decretos- Leis n2s 2.445/88 e 2.449/88, através da Resolução n2 49, do Senado Federal, houve o restabelecimento do sistema de cálculo do PIS consagrado na Lei Complementar n2 7/70, voltando a ser aplicados todos os atos legais, normativos e administrativos, relacionados com a contribuição em tela, conquanto estejam em conformidade com a precitada lei e com as modificações nela introduzidas, à exceção daquelas originadas nos indigitados decretos-leis, como pontuado pela decisão recorrida. Exsurge da análise integrada das disposições da Lei Complementar n2 7/70 com as da lei que rege sociedades cooperativas (Lei n 2 5.764/71) que os resultados dos denominados 'atos cooperativos' estariam fora do campo de incidência do PIS nas situações em que a materialidade da hipótese de incidência é o 'faturamento'. Isto porque no conceito de '1-aturamento', à evidência, não se subsume o 'ato cooperativo', a teor do disposto no parágrafo único do art. 79 da Lei n2 5.764/71: 'Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associadas, para a consecução de seus objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.' Vale assinalar que neste processo é fato incontroverso que as aquisições de combustíveis e lubrificantes, assim cotim de máquinas, equipamentos, insumos e bens de consumo, pela recorrente, para fornecimento a seus associados, conforme previsto no item 3 do art. XVI de seus Estatutos, enquadram-se como 'atos cooperativos', tanto é que a autoridade local deferiu o pleito em relação às notas fiscais emitidas a partir de 17/06/96 (com destaque das contribuições retidas pelo substituto tributáfio) e em que os respectivos recolhimentos das contribuições foram efetuados até 31/12/97 (antes da vigência da Lei n2 9.532/97). De se observar, ainda, que na realidade as modificações introduzidas pela Medida Provisória n 2 1.212/95 não isentaram o 'ato cooperativo' da exigência do PIS com base no Taturamento', posto que despiciendo, como visto acima, tendo, a par de sujeitar as entidades sem fins lucrativos definidas como empregadoras pela legislação trabalhista (dentre as quais se incluem as cooperativas) e as fundações, a contribuírem com base na folha de salários (art. 22, II), estabelecido que as sociedades cooperativas, além da contribuição sobre a folha de pagamento mensal, pagariam, também, a contribuição calculada sobre o J)\ MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuinte s 2 CC-MF Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORIGINAL A. Segundo Conselho de Contribuintes Brasilia-DF. em jg LegjÁi.L Processo n2 : 13655.000028/99-25 deldra%á L. kafuji Recurso n2 : 126.997 Secretária da Segunde Cama'. Acórdão n2 : 202-16.439 faturamento, em relação às receitas decorrentes de operações praticadas com não associados (art. 22, parágrafo único). Interessante registrar que o § 42 do art. 3 2 da Lei Complementar n2 07/70 trazia a seguinte previsão: '§ 42 - As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, contribuirão para o Fundo na forma da lei.' Note-se que as considerações acima se encaixam na conclusão a que chegou a decisão recorrida após uma bem articulada análise integrada dos dispositivos da Lei n2 5.764/71: 'Assim, a lei delimitou o campo de não incidência de tributos em relação às transações efetuadas pelas sociedades cooperativas, que vale para as operações praticadas com associados, voltadas para a consecução dos seus objetivos sociais (atos cooperativos), permitindo o legislador que estas sociedades praticassem outras operações, (atos não cooperativos), sem que perdessem a natureza de sociedades cooperativas, estabelecendo que estas operações seriam segregadas daquelas primeiras, e tributadas normalmente.' Examinemos agora a recusa de restituir o PIS/Substituição relativo aos pagamentos efetuados à distribuidora no ano de 1998, em razão de o Fisco considerar devido o PIS sobre a revenda do combustível, já que nesse ato a contribuinte agiria como uma cooperativa de consumo, inserindo-se no contexto do art. 69 da Lei n2 9.532/97: 'Art. 69. As sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e fornecimento de bens aos consumidores, sujeitam-se às mesmas normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União, aplicáveis às demais pessoas jurídicas.' Se a recorrente não se classificar como uma cooperativa de produção, a teor do art. XVI de seu Estatuto Social, no mínimo, considerando o que dispõe o item 3 deste mesmo dispositivo, indicativo que ela combina atividades de produção (no contexto a principal) e de consumo (de caráter nitidamente auxiliar), se enquadraria como uma cooperativa mista. Assim sendo, no entendimento da própria Administração Tributária, não estaria a cooperativa mista sujeita às mesmas normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União, aplicáveis às demais pessoas jurídicas, segundo a norma acima transcrita. É o que dispõe o Ato Declaratório Normativo Cosit n 2 004, de 25/02/99: Não se aplica às sociedades cooperativas mistas o disposto no art. 69 da Lei n° 9.532/97, que estabelece tratamento tributário às sociedades cooperativas de consumo, que tenham por objeto a compra e fornecimento de bens aos consumidores; \4, 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF -••,;:c.:;:;,' Ministério da Fazenda Segundo Conse lho de Contribuintes Segundo Conselho de Contribuintes • _ e 01. 0 ORIGIW1 Fl. kl* Processo n2 : 13655.000028/99-25 CBrOasNiriaE-ORFE. Cm 41:24(kflt á f u jiRecurso n-2 : 126.997 Secretária da Segunda Camara Acórdão 9: 202-16.439 2. O termo 'consumidores; referido no art. 69 da Lei n° 9.532/97, abrange tanto os não-associados como também os associados das sociedades cooperativas de consuma' Com isso é de se reconhecer o direito à restituição do PIS/Substituição relativo aos pagamentos efetuados à distribuidora no ano de 1998, abatido dos valores concernentes à revenda de derivados de petróleo a não associados, se for o caso. Por último, no que respeita à correção monetária dos indébitos, ocorridos antes da vigência do art. 66 da Lei n2 8.383, de 1991, uma vez firmada a decadência do direito de repetir aqueles anteriores a 02/06/1994, tratar-se-ia de questão que perdeu seu objeto nestes autos. Se assim não fosse, seria de reconhecer este direito, consoante jurisprudência mansa e pacifica deste Conselho, sendo oportuno transcrever o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão CSRF n 2 02-0.708 (Polimáquinas Indústria e Comércio Ltda.): 'Cabe-nos recorrer, nesse passo, ao Parecer da Advocacia Geral da União n° 96, de 11.06.96, que após extensa interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico, conclui: 'a correção monetária não constitui "pias" a exigir apressa previsão legal.' (Grifo do autor) Importante se faz ressaltar que a situação jurídica abordada neste parecer é muito similar a dos autos, eis que trata da incidência de correção monetária nas parcelas devidas em razão de repetição de indébito tributário, antes da vigência da Lei n° 8.383/91, ou seja, concede a correção monetária antes de haver previsão legal expressa. Neste mesmo sentido, trago a jurisprudência de nossos tribunais superiores, com o bem elaborado e recente voto da lavra do eminente Ministro José Delgado, no RESP n° 0146678 (STJ), de 02 de fevereiro de 1998, que poderá, por analogia, ser aplicado ao caso, a saber: Incontrovertido o direito a restituição do valor indevidamente recolhido, a correção monetária constitui simples resgate da sua expressão real, sabidamente não constituindo acréscimo ou imposição punitiva, sem constituir 'plus' ou sanção pecuniária, fomenta simples atualização do valor real da moeda, estancando a possibilidade do enriquecimento sem causa pelo devedor, não espelhando a 'reformatio in pejus'. Em outra ocasião, o Ministro César Asfor Rocha' da mesma Egrégia Corte, ao tratar de correção monetária, reconhece que: 1(...) A correção monetária não é um plus que se acrescenta, mas um minus que se evitai Vale acrescentar que a Administração Tributária incorporou o entendimento do citado Parecer da Advocacia Geral da União n2 96, de 11/06/96, ao baixar a Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar N 2 08, de 27/06/97, fixando os coeficientes de correção monetária correspondentes às normas • RESP n2 60.578 - SP, 23/0498, STJ. • MINISTÉRIO DA FAZENDA 22 CC-MF -••••••"---k'. Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINykLSegundo Conselho de Contribuintes Fl. BrasIlia-DF. em -.2q 04 I OY Processo n2 : 13655.000028/99-25 clitju-)-n euza T kajuji Recurso n2 : 126.997 Secretária da Segunda Camara Acórdão n2 : 202-16.439 tributárias da espécie, bem como daqueles com base nos pressupostos do Parecer AGU n2 01/96, para os períodos anteriores à vigência da Lei n 2 8.383/91, quando • não havia previsão legal expressa para a correção monetária de indébitos. Em resumo, sou pelo reconhecimento do direito à repetição dos valores efetivamente apurados como recolhidos pelo substituto tributário, em face das indigitadas operações realizadas com a recorrente, no período de 02/06/1994 a 31/12/1998, abatido dos valores concernentes à revenda de derivados de petróleo a não associados. Esses indébitos deverão ser corrigidos segundo os índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar n2 08, de 27/06/97, até 31/12/1995, sendo que a partir dessa data passam a incidir exclusivamente juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Os indébitos assim calculados, depois de aferida a certeza e liquidez dos mesmos pela administração tributária e abatidos os valores porventura já aproveitados relativos ao período reconhecido pelo Despacho Decisório de fis. 77/84 (17/06/96 a 31/12/97), poderão ser compensados com parcelas de outros tributos e contribuições administrados pela SRF, observados os critérios estabelecidos nas normas regulamentares. Nestes termos, dou provimento parcial ao recurso." Sala das Sessões, em 6 de julho de 2005. 41, *Ws AN 4 10 Ze . R As( 12 Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1

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Numero do processo: 16403.000072/2007-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 Ementa: PRELIMINAR NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA REJEITADA. Autorizada a apresentação da documentação fora do prazo definido na intimação fiscal. Ausência de intimação do resultado da diligência. Não atendimento ao despacho da DRJ. Preliminar do cerceamento do direito de defesa acolhida.
Numero da decisão: 3102-01.061
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Alvaro Arthur Lopes de Almeida Filho
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO     2 Trata­se de recurso voluntário visando a reforma do acórdão nº 06­27.570 da  3ª Turma da DRJ/CTA, que não reconheceu o direito creditório do PIS/PASEP relativo ao 1º  trimestre de 2004. De acordo com o relatório da decisão recorrida se pode observar que:  Iniciou  o  presente  processo  com  a  representação  da  Seção  de  Controle e Acompanhamento Tributário da Delegacia da Receita  Federal do Brasil em Ponta Grossa ­ Sacat/DRF/PTG ­ de fl. 01,  no  sentido  de  dar  tratamento  manual  a  pedido  eletrônico  de  ressarcimento (PER), bem como de declarações de compensação  (Dcomp).  Assim, às fls. 02/05, consta o pedido eletrônico de ressarcimento,  de PIS Não Cumulativa ­ Exportação do 1º trimestre de 2004, no  montante de R$ 148.475,53, ao qual se vinculam as declarações  de compensação de fls. 06/09.  As fls. 27/30, Intimação Saort/DRF/PTG n.° 202/2008, para que  a  interessada apresentasse, no prazo de 20 dias, documentação  necessária  a  instrução  do  presente  processo;  cientificada  em  10/03/2008 (fl. 31); a interessada protocolizou, em 01/04/2008, a  petição  de  fls.  32/34  pedindo  a  extensão  do  prazo  em mais  20  dias,  sendo  que  por  meio  do  Comunicado  Saort/DRF/PTG  n.°  426, de 04/04/2008 (fl.53), foi­lhe concedido um prazo adicional  de 10 dias, contados do término do prazo previsto na intimação  original (31/03/2008).  Por  sua  vez,  às  fls.  62/64,  consta  nova  petição  da  interessada,  apresentada em 10/04/2008, requerendo dilação do prazo para a  entrega  da  documentação  solicitada  na  precitada  intimação de  fls. 27/30.  Às  fls.  79/82,  o  Despacho  Decisório  Saort/DRF/PTG  n.°  357/2008, emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil  em Ponta Grossa,  informando que devido a  interessada não  ter  entregado  todos os documentos solicitados em  intimação  fiscal,  necessários  para  a  análise  do  direito  creditório,  tornou  a  seguinte decisão: "CONCLUSÃO: De acordo com o parecer retro,  faço uso da competência delegada pela Portaria DRF/PTG n.° 85,  de 23 de agosto de 2007, publicada no Diário Oficial da União  — DOU — no dia 28 de agosto de 2007 para indeferir o Pedido  de Ressarcimento de créditos e não homologar as declarações de  compensação apresentadas.".  Cientificada desse despacho decisório em 15/05/2008, conforme  consta fl. 83, a requerente, por meio de procurador (mandato de  fls.  112/123),  ingressou com a manifestação de  inconformidade  de fls. 85/96 (enviada pela via postal em 16/06/2008),  instruída  com os documentos de fls. 97/114, a seguir sintetizada.  No item "I — Dos fatos", esclarece que, entre outras atividades,  industrializa e comercializa, no mercado interno, papel sujeito à  alíquota  zero  de  PIS  e  Cofins,  com  o  que  acumularia  créditos  decorrentes da aquisição de insumos utilizados e consumidos no  processo  produtivo  desse  produto,  levando­a  a  protocolizar  pedido  de  ressarcimento,  cumulado  com  declaração  de  compensação, aqui cm debate; comenta que o fisco intimou­a a  apresentar  uma  série  de  documentos  (intimação  fiscal  n."  202/2008);  agrega  que  em  face  do  excessivo  volume  de  Fl. 247DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 16403.000072/2007­39  Acórdão n.º 3102­01.061  S3­C1T2  Fl. 224          3 documentos requeridos, apresentou pedido de dilação de prazo,  requerendo mais 20 dias para cumprir a exigência fiscal, o qual  foi  parcialmente  deferido  com  a  concessão  de  10  dias  (Comunicado  n.°  426/2008);  sustenta  que  não  obstante  essa  prorrogação  do  prazo,  ainda  assim  não  teria  tido  tempo  suficiente para apresentar a  longa'  lista de documentação e na  forma estabelecida pela intimação fiscal; em razão disso, o fisco  emitiu  o  despacho  decisório  impugnado,  com  o  que  não  concorda.  Sob o titulo ­Da ofensa ao principio do contraditório e da ampla  defesa", após citar o art. 2° da Lei n.° 9.784, dc 1999, do qual  destaca a necessidade de a administração pública obedecer aos  princípios  da  razoabilidade,  da  proporcionalidade,  da  ampla  defesa e do contraditório, alega que, no caso, o tempo concedido  pela  autoridade  a  quo  foi  exíguo,  em  face  do  volume  de  documentos  solicitados,  frisando que não  se negou a atender a  requisição do fisco, apenas pedindo um tempo maior atendê­la;  dessa forma, entende não ser razoável e tampouco proporcional  o  fisco  negar  o  pedido  de  dilação  do  prazo,  e  simplesmente  indeferir  seu  pedido  de  ressarcimento  e  não  homologar  as  declarações  dc  compensação;  registra  ainda  que  os  livros  obrigatórios sempre estiveram à disposição da autoridade fiscal.  Na  seqüência,  faz  comentários  sobre  os  princípios  constitucionais do direito a ampla defesa e da não­privação de  seus  bens,  fazendo  citação  da  jurisprudência  e  da  doutrina,  e  mencionando  o  art.  5°,  LIV  e  LV,  da  Constituição  Federal  de  1988;  argumenta,  ainda,  que  o  indeferimento  de  seu  pleito,  estaria ligado a fato cuja natureza é fundamental para a correta  aplicação do direito  (verificação se as aquisições de  insumos c  bens  aplicados  no  processo  de  fabricação  do  papel  sujeito  A  alíquota zero no mercado interno gerariam direito ao crédito de  PIS  e  de  Cofins,  nos  termos  do  art.  16  da  Lei  n."  11.116,  de  2005, e poderiam ser utilizados na compensação, nos termos da  legislação),  entendendo  que  teria  havido,  assim,  flagrante  desrespeito  aos  princípios  do  contraditório  e  da  ampla  defesa,  posto  que  lhe  teria  sido  negado  o  direito  à  compensação  pretendida  sob  o  frágil  argumento  da  não  entrega  de  documentação  para  o  fisco  no  prazo  estipulado  em  intimação;  insiste  que  o  alegado  direito  de  crédito,  no  presente  caso,  decorre  da  comprovação  de  fato  relacionado  à  utilização  de  insumos e demais bens no processo produtivo de papel sujeito à  alíquota zero, e, assim, para decidir sobre a eventual existência  desse  direito  seria  obrigatório  o  fisco  entrar  em  contato  direto  com o fato a ser provado.  No  seguimento,  requer  o  deferimento  de  perícia,  posto  que  a  mesma  seria  imprescindível  para  comprovar  seu  direito  de  crédito de PIS e Cofins, decorrente de aquisições de  insumos e  demais bens utilizados na fabricação de papel sujeito à alíquota  zero; quanto a isso, nomeia como assistente técnica a Contadora  Ana  Ribeiro  Silva,  CPF  n.°  258.969.908­55,  com  domicilio  à  Rodovia  SP  340,  Km  171,  CEP  13840­970, Mogi  Guaçu/SP,  e  formula os seguintes quesitos:  Fl. 248DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO     4 "1  ­  Solicitar  ao  Sr.  Perito  que  proceda  a  descrição  de  todo  o  processo produtivo da empresa.  2  ­  Quais  são  os  produtos  finais  do  processo  produtivo  da  Impugnante,  e  qual  a  alíquota  de  PIS  e  COFINS  do  mercado  interno desses produtos?  3 ­ Relacionar os  insumos empregados no processo produtivo da  empresa.  4 ­ Responder se esses insumos geram direito ao crédito de PIS e  C0FINS nos termos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.  5 ­ Relacionar os demais bens que geram direito ao crédito de PIS  e COFINS na atividade da Impugnante, nos  termos da  legislação  acima mencionada.  6 ­ Solicitar ao Sr. Perito a elaboração de Planilha de Cálculo COM  os montantes de créditos de PIS e COFINS relativo ao período do  presente processo e objeto do Pedido de Ressarcimento cumulado  com  as  Declarações  de  Compensação,  demonstrando  a  relação  proporcional desses créditos com a venda sujeita a alíquota zero de  PIS e COFINS"  Por  fim,  pede  que  seja  julgada  totalmente  procedente  sua  manifestação  de  inconformidade,  para  declarar  seu  direito  de  compensar os alegados créditos de PIS e COFINS com os demais  tributos  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil, em face dos mesmos decorrerem da aquisição de insumos  e  demais  bens  utilizados  na  produção  de  papel  cuja  alíquota  é  zero;  protesta  pela  realização  de  prova  pericial,  nos  termos  requeridos  e  requer,  ainda,  a  juntada  de CD­Rom que  conteria  toda  a  documentação  solicitada  pelo  fisco,  esclarecendo  que  a  juntada  dessa  documentação  em  papel  acarretaria  um  grande  volume de documentos, o que dificultaria o manuseio do presente  processo.  À  fl.  115,  despacho  da  Saort/DRF/PTG,  atestando  a  tempestividade da manifestação de inconformidade.  Á  fl.  116,  despacho  desta  3ª  Turma/DRJ/Curitiba,  no  qual,  em  face da argumentação da interessada e da juntada de CD à sua  manifestação  de  inconformidade,  devolveu­se  o  processo  à  DRF/Ponta Grossa no sentido de ser efetuada diligência para que  fosse verificado se a documentação apresentada pela interessada  era  suficiente  para  a  análise  da  eventual  existência  do  crédito  reclamado.  Em razão disso, a Seção de Fiscalização da Delegacia da Receita  Federal do Brasil em Ponta Grossa (Sefis/DRF/PTG) expediu as  intimações  nº  19/2010  e  nº  24/2010  (fls.  118/120  e  122/124),  cientificadas, respectivamente, em 25/01/2010 e 02/02/2010, para  que a interessada apresentasse a documentação necessária para  a adequada averiguação do alegado direito creditório.  Às  fls.  127/128  e  135,  requerimentos  da  interessada,  recebidos  em 04/02/2010 e 12/03/2010, para a dilação do prazo de entrega  dos documentos solicitados pelo fisco nas duas intimações antes  mencionadas.  Fl. 249DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 16403.000072/2007­39  Acórdão n.º 3102­01.061  S3­C1T2  Fl. 225          5 Às fls. 136/137, consta o termo de intimação fiscal nº 227/2010,  emitido em 20 de abril de 2010, em que a Sefis/DRF/PTG volta a  interpelar  a  interessada  para,  no  prazo  de  cinco  dias  úteis,  cumprir  as  precitadas  intimações  n.°  19  e  24  (cientificada  em  27/04/2010).  Às  fls.  140/141  e  143,  novos  pedidos  de  dilação  do  prazo  de  cumprimento  das  referidas  intimações  nº  19  e  nº  24,  apresentados em 11/05/2010 e 14/05/2010.  À  fl.  144,  Comunicado  Sefis/DRF/PTG  nº  03/2010,  emitido  em  26  de  maio  de  2010,  com  o  seguinte  teor:  "Em  resposta  a  solicitação  de  dilação  de  prazo  apresentada  em  14/05/2010,  comunicamos o  seu  indeferimento, conforme contato  telefônico.  Comunicamos ainda que os autos estão sendo encaminhados para  a DRJ ­ Curitiba para prosseguimento.".  Às  fls.  145/147,  Informação  Fiscal  da  Sefis/DRF/PTG,  noticiando brevemente os fatos havidos no processo, enfatizando  as  várias  oportunidades  dadas  contribuinte  para  a  adequada  instrução do processo e, ao final, emitindo a seguinte conclusão:  “Tendo em vista  as considerações  supra, há que  se considerar a  impossibilidade de verificar o quantum do crédito pleiteado pelo  contribuinte,  tendo em vista as  inconsistências na documentação  apresentada  até  o  momento  e  a  falta  de  apresentação  da  documentação restante. Destarte, proponho o encaminhado para a  DRJ — Curitiba para prosseguimento.".  Após  analisar  a  manifestação  de  inconformidade  em  razão  da  não  homologação da declaração de compensação e ser observada a informação fiscal, decidiu a 3ª  Turma da DRJ/CTA, pela improcedência da manifestação e consequente não reconhecimento  ao direito de crédito, consoante se depreende da ementa abaixo:   ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP   Período  de  apuração:  01/01/2004  a  31/03/2004  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.  Se o  conhecimento dos  atos processuais pelo acusado e o  seu  direito  de  resposta  ou  de  reação  se  encontraram  plenamente  assegurados,  não  se  configura  o  cerceamento  do direito de defesa.  AFERIÇÃO  DE  ALEGADO  DIREITO  CREDITÓRIO.  REABERTURA  DE  OPORTUNIDADE.  PEDIDO  DE  PERÍCIA. INDEFERIMENTO.  Reabrindo­se  à  interessada  a  oportunidade  de  fazer  comprovação  de  seu  alegado  direito  creditório  ao  órgão  originalmente competente para o avaliar, é de se indeferir  o pedido de perícia que tem o mesmo propósito.  Fl. 250DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO     6 RESSARCIMENTO.  COMPROVAÇÃO  DE  CRÉDITOS.  INTIMAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO.  Tendo  sido  a  interessada  devidamente  intimada  a  comprovar a correção da utilização de alegados créditos,  para  fins  de  ressarcimento  e  compensação  de  tributos,  e  não  tendo atendido a  tal  intimação de  forma satisfatória,  cabível ao fisco o indeferimento de seu pleito.  Manifestação de Inconformidade Improcedente   Direito Creditório Não Reconhecido  Inconformada  com  a  decisão  de  acima,  a  contribuinte  apresenta  recurso  voluntário alegando em síntese que:  1.  É  empresa  sujeita  ao  regime  não  cumulativo  de  apuração  das  contribuições  sociais  incidentes  sobre o  faturamento  e  a  receita,  e  realiza operações  imunes da Contribuição  para o Programa de  Integração Social  ­ PIS,  razão pela qual  teria apurado saldo credor  referente  ao  1º  semestre  de  2004,  vindo  a  requerer  o  ressarcimento  para  compensação  com tributos vincendos;  2.   Para  atender  a  intimação  fiscal  nº  202  de  2008,  requereu  dilação  de  prazo,  sendo  deferido mais 10(dez) dias, vindo responder ­ lá através dos requerimentos colacionados  aos autos às fls. 55 a 57 e 77 e 78, sendo os dois últimos intempestivos, entretanto foram  apresentados  antes  do  despacho  decisório  nº  357/2008,  e  mesmo  assim  não  foram  analisados;  3.  Na  manifestação  de  inconformidade  apresentou  toda  a  documentação  solicitada  pela  autoridade  administrativa,  vindo  a  DRJ/CTA  determinar  o  envio  a  DRF  de  origem,  solicitando a análise da documentação, no entanto o auditor requereu mais documentos e  arquivos  extrapolando  a  determinação  da  DRJ/CTA,  o  que  motivou  a  solicitação  de  prazo,  vindo  apresentar  os  arquivos  exigidos  em  09/03/2010,  o  quais  segundo  a  fiscalização  possuíam  inconsistências. Os  documentos  apresentado  durante  a diligência  fiscal não foram verificados e avaliados pelo auditor fiscal, e ao ser indeferida solicitação  de dilação de prazo para entrega de documentos, os autos retornaram a DRJ que proferiu  julgamento;  4.  O julgamento é nulo por cerceamento do direito de defesa, pois a decisão estaria baseada  em  documentos  colacionados  pela  DRF/PTG  após  o  protocolo  da  manifestação  de  inconformidade,  dos  quais  não  teria  sido  cientificado,  vindo  a  conhecer  o  teor  do  resultado da diligência apenas no acórdão ora recorrido, contrariando a própria DRJ que  determinou a intimação a apresentação de eventuais contra­razões, razão pela qual devem  ser anulados os atos praticados após o resultado da diligência, já que não foi oportunizada  a recorrente se manifestar sobre os documentos de fls. 145/147;  5.  Superada a preliminar de cerceamento de defesa, deve ser observado o não atendimento  da diligência da DRJ/CTA, já que a DRF não teria analisado a documentação apresentada  na manifestação de inconformidade;   6.  Caso a diligência tivesse sido atendida seria possível determinar que a recorrente possui  direito  ao  crédito  decorrente  de  aquisições  de  insumos  e  demais  bens  utilizados  na  fabricação de papel; O direito ao crédito também poderia ter sido identificado através de  outros  meios  e  não  apenas  pelos  arquivos  magnéticos  solicitados,  como  os  livros  de  Fl. 251DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 16403.000072/2007­39  Acórdão n.º 3102­01.061  S3­C1T2  Fl. 226          7 entrada  escriturados  pela  recorrente,  já  que  a  recorrente  deixou  a  documentação  solicitada a disposição da fiscalização, apenas não teria tido tempo hábil para transformar  toda a documentação em arquivo magnético;  7.  A  negativa  do  pedido  de  perícia  está  infundada,  pois  o  “laudo  técnico  se  faz  absolutamente necessária e vital para a comprovação da efetividade dos créditos de PIS  pleiteados pela Recorrente”, visando demonstrar que é infundada a decisão ao afastar o  pedido de perícia requerido;  8.  Todas  as  declarações  apresentadas  foram  desconsideradas  sem  desqualificação  ou  requalificação.  Não  houve  ato  administrativo  correspondente  ao  lançamento  para  reconstituir a apuração do PIS e da Cofins dos meses objeto do pedido de ressarcimento,  necessário que o  fisco  realize o  lançamento  e demonstra a  suposta  inconsistência,  pois  seria necessário procedimento de ofício para desconstituir o que está na DIPJ, DCTF e no  DACON;  Ao final requer a recorrente: a) declaração de nulidade da decisão recorrida;  b) o  reconhecimento do crédito do PIS e do pedido de ressarcimento; c) a reconsideração do  indeferimento de perícia para ser possível demonstrar os créditos;  É o relatório.    Voto             Conselheiro Alvaro Arthur Lopes de Almeida Filho  Conheço  do  presente  recurso  por  ser  tempestivo  e  por  tratar  de matéria  de  competência da terceira.  I ­ PRELIMINAR – NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE  DEFESA  Como  demonstrado  a  recorrente  motivada  por  operações  imunes  ao  PIS  requereu  o  ressarcimento  para  compensação  com  tributos  vincendos,  o  que  culminou  na  intimação fiscal nº 202/2008 para apresentação de documentos fiscais, a qual contempla uma  relação com 7(sete) itens, entretanto a intimação mesmo após o deferimento da prorrogação foi  parcialmente atendida. De acordo com o despacho decisório da Saort da DRF/Ponta Grossa:  Além  da  apresentação  intempestiva,  houve  omissão  do  contribuinte no atendimento aos seguintes itens:  1 – Planilha com a relação de notas de entrada;  2 – Planilha com a relação de notas de saída;  4 ­ Memorial de Apuração da base de cálculo;  6 – Descrição do processo produtivo.  ...  Fl. 252DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO     8 Destarte,  devido  a  não  entrega  de  todos  os  documentos  comprobatórios solicitados em intimação fiscal, que permitiriam  a  análise  do  direito  creditório,  cabe  indeferir  o  pedido  de  ressarcimento de plano.  CONCLUSÃO  De acordo com o parecer retro,...,  ... para indeferi o Pedido de  Ressarcimento  de  créditos  e  não  homologar  as  declarações  de  compensação apresentadas.  Em  atenção  a  decisão  acima  foi  apresentada  a  manifestação  de  inconformidade  juntamente  com  um  CD  que  conteria  as  informações  solicitadas  para  comprovar  a  existência  do  direito  creditório,  razão  pela  qual  o  processo  foi  baixado  em  diligência da DRJ para a DRF, nos seguintes termos:   Cientificada  desse  despacho  decisório,  a  interessada,  apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 92/103, na  qual, entre outras alegações, requereu a juntada de CD­Rom que  conteria  a  documentação  (em  meio  digital)  com  os  itens  da  intimação  fiscal n° 202/2008 que o fisco alegou não terem sido  anteriormente apresentados.  Assim,  tendo  em  vista  que  a  interessada  teria,  em  principio,  trazido  aos  autos  os  elementos  que  o  órgão  originariamente  competente  entendeu  faltarem  para  análise  originária  dos  créditos de Cofins Não Cumulativa ­ Mercado Interno, relativos  ao 2" trimestre de 2005, entende­se ser necessário o retorno do  processo  à  DRF/Ponta  Grossa,  para  que  seja  verificado  se  a  documentação  apresentada  pela  interessada  é,  de  fato,  suficiente  para  a  análise  da  eventual  existência  do  crédito  reclamado,  bem  como,  em  caso  afirmativo,  que  seja  feita  a  preparação de demonstrativos que indiquem o eventual montante  passível  de  ressarcimento,  bem  como  quais  débitos  fiscais  indicados  nas  declarações  de  compensação  poderiam  ser  homologados.  Dos  trabalhos  fiscais  feitos,  dar  ciência  à  interessada,  com  reabertura  de  prazo  para a  apresentação de  eventuais  contra­ razões, e posterior envio do processo a este órgão julgador para  prosseguimento.(grifamos)  Em  atenção  ao  despacho  acima  e  baseado  no  procedimento  posteriormente  adotado pela DRF/Ponta Grossa a recorrente argui o cerceamento do direito de defesa, arguição  essa, ressalte­se, com fundamento diverso do apresentado na manifestação de inconformidade,  pois  segundo  o  recorrente  a  DRF  não  adotou  procedimento  determinado  pela  DRJ,  a  qual  proferiu decisão baseada em documento anexo pela DRF sem a ciência da recorrente.   Como já destacado a DRJ baixou o processo em diligência para ser verificado  se a documentação apresentada era suficiente para análise da existência do crédito, no entanto  segundo  a  recorrente  os  documentos  apresentados  durante  a  diligência  fiscal  sequer  foram  apreciados  pelo  auditor,  o  qual  teria  extrapolado  a  determinação  da DRJ  ao  requerer  outros  documentos.   Analisando os autos, constata­se que o primeiro procedimento da DRF, após  a  diligência,  foi  o  termo  de  intimação  fiscal  nº  19/2010,  através  do  qual  a  recorrente  ficou  Fl. 253DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 16403.000072/2007­39  Acórdão n.º 3102­01.061  S3­C1T2  Fl. 227          9 intimada  a  partir  de  20/01/2010,  a  apresentar  no  prazo  de  20(vinte)  dias  os  seguinte  documentos:  Arquivo de Lançamentos Contábeis ­ Item 4.1.1    Arquivo de Saldos Mensais — Item 4.1.2    Arquivo de Fornecedores/Clientes —Item 4.2.  Arquivo Mestre de Mercadorias/Serviços­Notas' Fiscais de Saida  ou Entrada —Item 4.3.1   Arquivo  de  Itens  de  Mercadorias/Serviços­Notas  Fiscais  de  Saida ou Entrada ­Item 4.3.2    Arquivo  Mestre  de  Mercadorias/Serviços  (Entradas)­emitidas  por terceiros­Item 4.3.3   Arquivo  de  Itens  de Mercadorias/Serviços  (Entradas)­  emitidas  por terceiros­Item 4.3.4    Arquivo  Mestre  de  Notas  Fiscais  de  Serviço  emitidas  pela  Pessoa Jurídica­Item 4.3.5    Arquivo  de  Itens  de  Notas  Fiscais  de  Serviço  emitidas  pela  Pessoa Jurídica­Item 4.3.6    Arquivo de Exportação — Item 4.4.1    Arquivo de Controle de Estoque — Item 4.5.1    Arquivos de Registro de Inventário — Item 4.5.2    Arquivo de Insumos Relacionados — Item 4.6.1    Arquivo de Cadastro de Bens — Item 4.7.1    Arquivo  de  Cadastro  de  Pessoas  Jurídicas  e  Físicas —  Item  4.9.1    Arquivo de Tabela de Planos de Contas — Item 4.9.2    Arquivo de Tabela de Centro de Custo/Despesa ­ Item 4.9.3    Arquivo de Tabela de Natureza da Operação — Item 4.9.4    Arquivo de Tabela de Mercadorias/Serviços — Item 4.9.5  Posteriormente  foi  lavrado  o  termo  de  intimação  nº  24/2010,  recebido  em  02/02/2010, solicitando os seguintes documentos:  1.  Apresentar  cópias  digitalizadas  de  todas  as  notas  fiscais/fatura  de  energia  elétrica  referentes  ao  período  sob  análise;  2. Apresentar relação de notas  fiscais em meio digital de  todas  as notas fiscais de aquisições de bens do ativo  imobilizado que  Fl. 254DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO     10 foram  utilizadas  como  base  de  cálculo  como  crédito  de  depreciação, contendo os seguintes campos:  2.1 Número da Nota Fiscal;  2.2 Data de entrada;  2.3 CNPJ/CPF do fornecedor;  2.4 Nome do fornecedor;  2.5 Classificação fiscal da operação (CFOP);  2.6 Classificação fiscal do insumo (NCM);  2.7 Descrição do bem;  1/3 2.8 Quantidade, segundo a unidade utilizada;  2.9 Valor Contábil da Operação (Base de Cálculo + IPI);  2.10 Valor do IPI destacado na Nota Fiscal.  3.  Apresentar  cópias  digitalizadas  de  todas  as  notas  fiscais  de  aquisições de bens do ativo imobilizado do item 2;  4.  Apresentar  memorial  de  cálculo  para  o  crédito  a  descontar  referente ao ativo imobilizado contendo, no mínimo, os seguintes  campos:  4.1 Data de aquisição do bem;  4.2 Descrição do bem;  4.3 Código NCM;  4.4 Valor de aquisição;  4.5 Valor do encargo de depreciação utilizado;  4.6 Depreciação aplicada(1/48, 1/12...);  4.7 Data inicial da depreciação;  4.8 Data final da depreciação.  5.  Apresentar  a  relação  de  notas  fiscais,  conforme  formato  informado no item 2, que deram origem ao credito informado na  rubrica "Outros Valores com Direito a Crédito" da DACON.  Ora,  de  acordo  com  o  despacho  decisório  acima  citado,  apenas  não  teriam  sido apresentados quando das primeiras diligências os seguintes documentos: 1 – Planilha com  a relação de notas de entrada; 2 – Planilha com a relação de notas de saída; 4 ­ Memorial de  Apuração da base de cálculo;e 6 – Descrição do processo produtivo.   Constata­se  realmente  que  há  diferença  entre  os  documentos  antes  necessários,  e  aqueles  solicitados  após  a  diligência,  o  que motivou  os  pedido  de  dilação  de  prazo protocolados em 04/02/2010.  Em  requerimento  presente  às  fls.dos  autos  a  recorrente  apresenta  parte  dos  documentos da intimação nº 19/2010: a) os lançamentos contábeis; b) saldos mensais; c) plano  Fl. 255DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO Processo nº 16403.000072/2007­39  Acórdão n.º 3102­01.061  S3­C1T2  Fl. 228          11 de contas; e d) centro de custos, entretanto requer que os demais sejam apresentados com os  documentos solicitados na intimação nº 024/2010 em 15/03/2010, vindo recorrente requerer a  prorrogação do prazo por mais 15(quinze) dias, através de pedido protocolado em 12/03/2010.   Através  do  termo  de  intimação  nº  227/2010  foi  reiterada  as  intimações  anteriores  concedendo  um  prazo  de  5(cinco)  dias  úteis,  intimação  esta  formalizada  em  27/04/2010. Mais uma vez a recorrente solicitou dilação de prazo, informando que apresentaria  toda a documentação até o dia 14/05/2011.  Acontece  que  a  recorrente  protocolou  outro  requerimento  em  14/05/2010,  solicitando prazo de 30(trinta) dias para apresentar a documentação restante, pedido este que  foi  indeferido  através  do  comunicado  nº  03/2010,  sendo  proferida  a  informação  fiscal  e  posteriormente os autos foram encaminhados para a DRJ que proferiu a decisão em análise.  Apesar de toda esta celeuma referente a entrega de documentos  ter  iniciado  em 2008, é oportuno  frisar que a documentação, parcialmente não apresentada,  foi  requerida  em  20/01/2010  quedando  a  recorrente  até  14/05/2010  sem  contemplar  todos  os  itens,  apresentando ainda requerimentos solicitando prorrogação de prazo, os quais foram deferidos.  Entretanto, apesar de afirmar que a documentação foi apresentada parcialmente, a DRF afirma  que não é possível identificar o quantum do crédito tributário pleiteado e encaminha os autos a  DRJ para proferir o julgamento.   Assim, quanto ao argumento de nulidade da decisão singular por cerceamento  do  direito  de  defesa  baseado  na  assertiva  de  que  a  decisão  “é  lastreada  em  documentos  juntados  aos  autos  pela  DRF/PTG  após  o  protocolo  da  Manifestação  de  Inconformidade  apresentada  pela  Recorrente  e  sem  a  sua  devida  cientificação”  vê­se  que  o  mesmo  deve  prosperar.  Ora, alegado documento é na verdade a informação fiscal através da qual a  DRF/PTG apresenta um relato detalhado de  todo o procedimento  adotado para obtenção dos  documentos que comprovariam o direito a ressarcimento, especificando as intimações, pedidos  de prorrogação e os prazos concedidos, concluindo que não foi possível identificar o quantum  do crédito pleiteado, em razão da  falta de documentação e pela  inconsistências daquelas que  foram  apresentadas.  Percebe­se  que  a  reconte  deveria  ter  sido  intimada  das  informações  contidas no aludido “documento novo”, até porque esta foi a determinação da DRJ ao proferir  o despacho de fls. 116 no seguinte sentido:   Dos  trabalhos  fiscais  feitos,  dar  ciência  à  interessada,  com  reabertura  de  prazo  para  a  apresentação  de  eventuais  contra­razões,  e  posterior  envio  do  processo  a  este órgão julgador para prosseguimento.  Pelas  razões,  conheço  do  recurso  voluntário,  para  acolher  a  preliminar  de  nulidade da decisão da DRJ por cerceamento do direito de defesa, determinando o retorno dos  autos a DRF para proferir a intimação da recorrente da informação fiscal de fls. 145/147.   Sala de sessões 02 de junho de 2011.  (assinado digitalmente)   Alvaro  Arthur  Lopes  de  Almeida  Filho  ­  Relator Fl. 256DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO     12                           Fl. 257DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente e m 08/07/2011 por ALVARO ARTHUR LOPES DE ALMEIDA F, Assinado digitalmente em 03/08/2011 por LUIS MARC ELO GUERRA DE CASTRO

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Numero do processo: 10880.037714/89-91
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - IMPOSSIBILIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO - O prazo prescricional corre somente a partir da constituição definitiva do crédito tributário, nos ditames do artigo 174 do Código Tributário Nacional. CASO FORTUITO - CARÊNCIA DE PROVA DE DANOS À ESCRITURAÇÃO - A falta de publicação em jornal, de aviso concernente ao sinistro, bem como de comunicação ao órgão do Registro do Comércio e da Secretaria da Receita Federal, nos prazos regulamentares, conjugados ao fato de constar no boletim de ocorrência do Corpo de Bombeiros que os danos materiais não incorporavam os livros contábeis e fiscais do autuado, consubstancia carência de prova de danos à escrituração. AGRAVAMENTO DOS PERCENTUAIS DE ARBITRAMENTO - POSSIBILIDADE - Em virtude de os periodos lançados serem anteriores à promulgação da Constituição da República de 1988, os percentuais de arbitramento, agravados por causa da sucessividade de períodos irregulares, restam incensuráveis.
Numero da decisão: 105-14.675
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Corintho Oliveira Machado
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CASO FORTUITO - CARÊNCIA DE PROVA DE DANOS À ESCRITURAÇÃO - A falta de publicação em jornal, de aviso concernente ao sinistro, bem como de comunicação ao órgão do Registro do Comércio e da Secretaria da Receita Federal, nos prazos regulamentares, conjugados ao fato de constar no boletim de ocorrência do Corpo de Bombeiros que os danos materiais não incorporavam os livros contábeis e fiscais do autuado, consubstancia carência de prova de danos à escrituração. AGRAVAMENTO DOS PERCENTUAIS DE ARBITRAMENTO - POSSIBILIDADE - Em virtude de os periodos lançados serem anteriores à promulgação da Constituição da República de 1988, os percentuais de arbitramento, agravados por causa da sucessividade de períodos irregulares, restam incensuráveis. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por YOUSSEF EL KHOURI. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. /Or Ir ie IS AL" ES R SIDENTE CORINT O EIRA MACHADO RELATOR MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. : 10880.037714/89-91 Acórdão n°. : 105-14.675 FORMALIZADO EM: 22 S EI 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, DANIEL SAHAGOFF, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, NADJA RODRIGUES ROMERO, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA7 c. sf•4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. : 10880.037714/89-91 Acórdão n°. : 105-14.675 Recurso n° • 133.136 Recorrente : YOUSSEF EL KHOURI RELATÓRIO O contribuinte supra identificado foi autuado e intimado a recolher crédito tributário no valor de NCz$ 341.028,92, a título de I RPF, multa e acréscimos legais (calculados até 24/08/89), referente aos exercícios de 1986 a 1988, em decorrência do lançamento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica apurado mediante o processo matriz n° 10880.037737/89-97, em nome da empresa Mercadão das Bolsas Ltda., da qual é sócio. Nos termos do auto de infração de folha 04 e anexos, a exigência foi formalizada em virtude dos seguintes fatos: - a empresa informou haver sofrido incêndio, no qual perdeu seus livros contábeis e fiscais, não possuindo, deste modo, escrituração e documentos que serviram de base para a elaboração da declaração de rendimentos com base no lucro real (1986 e 1987); - não apresentou a declaração de rendimentos para os exercícios de 1988 e 1989 na época adequada, nem apresentou os livros fiscais do período posterior ao incêndio, com exceção do Registro de Entrada e Saída de Mercadorias; - a documentação apresentada relativa à declaração de rendimentos do período de 1987 não está revestida das formalidades exigidas por lei. - diante dos fatos constatados a autoridade administrativa arbitrou os lucros nos períodos-base de 1985, 1986 e 1987, com base na receita bruta conhecida e declarada pelo contribuinte e, por decorrência, efetuou o lançamento nos sócios. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ;-.1 .,t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'kk4-4:0" QUINTA CÂMARA Processo n°. : 10880.037714/89-91 Acórdão n°. : 105-14.675 Consta do auto de infração o enquadramento legal: arts. 399, I; 157; 676 III; 645 e 678, II, todos do Decreto n° 85.450/1980 (RIR/80); bem como os demais requisitos previstos no artigo 10 do Decreto n°70.235/72. Inconformado com a autuação, o autuado apresentou a impugnação tempestiva de folha 21 e seguintes, acompanhada de documentos, que se reporta ao mérito discutido no processo principal. Finaliza, solicitando o acatamento dos argumentos deduzidos e o reconhecimento da insubsistência do crédito tributário. O procedimento do Fisco foi considerado procedente pela 1a Instância, que exarou decisão fundamentada com a seguinte ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF -1986, 1987, 1988 DECORRÊNCIA - A procedência do lançamento efetuado no processo matriz implica a manutenção da exigência fiscal dele decorrente. Lançamento Procedente Irresignado com a decisão de primeira instância, o recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 81 e seguintes, no qual requer a este Colegiado, a reforma do julgamento prolatado na instância inferior, repisando os argumentos contidos na impugnação. • À fl. 99 e seguintes, acosta Arrolamento de Bens, tendo a Repartição de origem o efetivado e encaminhado os presentes autos para a apreciação deste Colegiado, conforme despacho de fl. 114. É o relatório. 4 n:.4 -." MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *::10.11> QUINTA CÂMARA Processo n°. : 10880.037714/89-91 Acórdão n°. : 105-14.675 VOTO Conselheiro CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Relator O recurso voluntário é tempestivo e, considerando a efetivação do arrolamento de bens do ativo permanente da Contribuinte, restaram atendidas as disposições contidas no parágrafo 2°, do artigo 33, do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo artigo 32, da Lei n° 10.522, de 19107/2002, e preenchidos os demais requisitos de sua admissibilidade, pelo que merece ser apreciado. Consoante relatado supra, a matéria sob apreciação neste contencioso está atada ao processo matriz que ora se encontra sub examine deste Colegiado e, inclusive sob minha relatoria, foi detectada a sua perempção, em virtude da intempestividade do respectivo recurso voluntário. Nada obstante, entendo que compete a este relator bem analisar o mérito daquele processo principal para o desfecho deste processo reflexo, pois que o recurso voluntário aqui foi interposto atempadamente, fez referência às alegações expendidas naquele contencioso, e a única preliminar que impediu o julgamento daquele foi a perda do prazo. Em se tratando de tributação reflexa dos fatos que serviram de suporte para a incidência do IRPF, constante deste processo, a relação de causa e efeito só adviria se o Colegiado lograsse penetrar na questão de fundo do processo principal; em caso contrário, isto é, extinto aquele processo de forma anômala, o decidido quanto àquele não se aplica automaticamente às exigências decorrentes, f como in casu. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. : 10880.037714/89-91 Acórdão n°. : 105-14.675 Dessarte, impõe-se analisar os argumentos deduzidos no apelo voluntário do processo n° 10880.037737/89-97, naquilo que diz respeito ao presente litígio, são eles: - prescrição intercorrente; - caso fortuito, derivado de incêndio nas instalações da pessoa jurídica, o qual destruiu a documentação probante das informações prestadas nas respectivas declarações dos anos- calendário 1985 e 1986, não existindo, portanto, legítima causa para o arbitramento; - a interessada entregou todos os livros fiscais necessários Fiscalização, inclusive as notas fiscais glosadas são documentos legítimos e hábeis para lastrear a declaração do ano-calendário 1987, e o ônus de provar que a escrituração do contribuinte não está correta é do Fisco, que não se desincumbiu a contento da obrigação; - os percentuais de 15% para o exercício de 1986; 18% para o exercício de 1987; e 25% para o exercício de 1988, consubstanciam agravamentos ilegais, porquanto levados a efeito apenas com base na Portaria do Ministro da Fazenda n° 22/79. DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE O argumento da prescrição intercorrente não merece agasalho, porque tão-somente o fato de o expediente estar sob apreciação desta Câmara já é bastante para não se poder declarar a definitividade do crédito tributário questionado. E como é sabido, e consabido, o prazo prescricional corre a partir da constituição definitiva do crédito, nos ditames do art. 174 do CTN. Nesse sentido, a jurisprudência deste Conselho, bem como desta Câmara, é tranqüila ao afastar a prescrição intercorrente, como se pode notar dos Acórdãos n's 105-13.834, 105-13.835, 105-4.003, 105-14.004, 105-14.005 e 105- 14.006. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. : 10880.037714/89-91 Acórdão n°. : 105-14.675 DO CASO FORTUITO O arbitramento ocorreu por total inexistência de escrituração a dar suporte ás declarações de ajuste da pessoa jurídica da qual o autuado é sócio, relativamente aos anos-calendário 1985 e 1986; e à míngua de livros contábeis e fiscais para o ano-calendário de 1987, com exceção dos livros de Registro de entrada e do Registro de saída de mercadorias, sendo que a documentação relativa ao último ano-calendário não está revestida das formalidades exigidas por lei. A interessada se defendeu dos arbitramentos relativos aos anos- calendário 1985 e 1986 apontando um incêndio ocorrido em suas instalações, boletim ás fls. 80 e ss, o qual teria consumido a escrituração fiscal e documentos correspondentes àqueles anos-calendário. Cumpre observar que as declarações de ajuste dos anos-calendário 1985 e 1986 foram entregues à Secretaria da Receita Federal em tempo, ao contrário da declaração de 1987, que foi entregue somente após intimação da Auditoria-Fiscal para tanto, em 1989. Apesar de o incêndio ocorrer em 13/11/86, a autuada, inexplicavelmente conseguiu entregar a declaração respectiva (ano-calendário 1986) tempestivamente. Digo inexplicavelmente porque a demanda já fora formulada pela Fiscalização, e posteriormente o fato foi rememorado no decisum do órgão julgador de primeiro grau, item 17, fl. 310, e a recorrente em momento algum do processo focaliza o paradoxo de conseguir entregar, a tempo e hora, a declaração com base no lucro real, relativa ao ano-calendário em que a documentação foi destruída pelas chamas do incêndio. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *,-..;')" QUINTA CÂMARA Processo n°. : 10880.037714/89-91 Acórdão n°. : 105-14.675 Também causa espécie o fato de o sinistro ser comunicado à Secretaria da Receita Federal apenas em 09/06/89, após o inicio da ação fiscal, em 29/05/89, e quase três anos após ocorrido o malfadado evento, em 13/11/86. Houve, portanto, descumprimento do RIR/80, art. 165, §§ 1° e 2° 1 , que normatizava especificamente a situação: Art. 165 (omissis). § 1° Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos ou papéis de interesse da escrituração, a pessoa jurídica fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dará minuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas, ao órgão competente do Registro do Comércio, remetendo cópia da comunicação ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua jurisdição (Decreto-Lei n 2 486, de 1969, art. 10). § 2° A legalização de novos livros ou fichas só será providenciada depois de observado o disposto no parágrafo anterior (Decreto-Lei n 2 486, de 1969, art. 10, parágrafo único). Outro dado relevante, e até aqui não mencionado, é o de que no Laudo do Departamento Estadual de Polícia Científica, fl. 82/83, a perícia concluiu: DOS EXAMES (...) 2°) As chamas se concentraram na área posterior do 1° andar do prédio, correspondente e lateral esquerda do mesmo, danificando em especial quase que totalmente as instalações, parte dos materiais ali depositados, em sua maioria calçados, caixas, etc., e atingindo áreas próximas e contíguas; (.--) 6°) Nos escritórios da firma e no pavimento térreo, aonde se localiza a loja, e no 2° andar, aonde estão depositadas bolsas e outros artigos, os danos ficaram restritos aos O dispositivo continua em vigor no RIR/99: art. 264 e seus parágrafos. )0109 8 1. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •)•>L,1-4,0 QUINTA CÂMARA Processo n°. : 10880.037714/89-91 Acórdão n°. : 105-14.675 ocasionados no combate às chamas, por água e fumaça em materiais e instalações restantes; 7°) Não se observaram outros elementos materiais que pudessem ser relacionados com o evento; (...) (Grifou-se). Lanço os olhos para estes detalhes daqueles autos (processo n° 10880.037737/89-97) porque é assente na jurisprudência', inclusive na doutrina, que em caso de incêndio ou inundação a empresa deve fazer boletim de ocorrência em unidade do Corpo de Bombeiros, sendo importante demonstrar que a destruição ocorreu por caso fortuito ou de força maior, sem culpa do contribuinte e que os danos materiais incorporam os livros contábeis e fiscais do administrado. Hiromi Higushi et ai, em Imposto de Renda das Empresas, Ed. Atlas, 25' ed., p. 58, observa: "Tratando-se de destruição de livros e documentos por inundação, o 1° C.C. tem decidido que a falta de comprovação da destruição total ou a não demonstração da inevitabilidade dos efeitos da inundação enseja a tributação com base no lucro arbitrado. Vide os ac. 103-07.598186 no DOU de 24-05- 88, 104-06.476/89 no DOU de 28-05-91 e 104-08.759/91 no DOU de 14-09-92." Nesse diapasão, não entrevejo o alegado caso fortuito como fato impeditivo de a recorrente mostrar sua escrituração para os períodos lançados, e entendo existir sim causa para o arbitramento dos anos-calendário 1985 e 1986. DA ESCRITURAÇÃO E DAS NOTAS FISCAIS 2 INCÊNDIO — Se não demonstrada a inevitabilidade dos efeitos do incêndio quanto à destruição de livros e documentos, justificados o abandono do lucro real e a sua substituição pelo lucro arbitrado. Por outro lado, somente é aplicável a penalidade extrema de 150% se evidente o intuito de fraude. Dado provimento parcial (Ac. 103-7569/86 e 7570/86 — DO 18/05/88). 1/72 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 41t4,/,---4P QUINTA CÂMARA Processo n°. : 10880.037714/89-91 Acórdão n°. : 105-14.675 A recorrente afirma ter entregue à Fiscalização todos os livros fiscais e documentos necessários à verificação de suas declarações de ajuste, contudo, no bojo do expediente encontra-se Declaração de representante da pessoa jurídica em sentido contrário, fl. 14; Termo de recebimento de documentos, firmado por preposto da autuada, fls. 23 e 23v, atestando a falta de apresentação dos livros, com exceção dos Registros de entrada e de saída de mercadorias; e ainda um Termo de verificação e constatação, também com ciência da recorrente, apontando a carência dos livros fiscais. Com efeito, em princípio incumbe ao Fisco investigar, diligenciar, demonstrar e provar a ocorrência do fato jurídico tributário, tudo muito bem documentado, no sentido de realizar o devido processo legal, a verdade material, o contraditório e a ampla defesa. Nada obstante, ato seguido, cabe ao sujeito passivo, igualmente, apresentar os elementos que provem o direito alegado, bem assim elidir a imputação da irregularidade apontada. Quando a recorrente deixa de carrear aos autos as provas do quanto afirma, te., ter entregue à Fiscalização todos os livros fiscais e documentos necessários, comete equívoco grave, que fulmina suas contra-razões ao arbitramento. Outro equívoco crasso da defesa é dizer que a ação fiscal durou mais de 12 anos, fl. 347, inclusive dando à informação destaque — título 2 do recurso. A ação fiscal iniciou em 29/05/89, fl. 01, e terminou com o Auto de Infração, em 21/09/89, fl. 53, totalizando quatro meses portanto. Quanto às notas fiscais indicativas de despesas no período de 1987, efetivamente não têm elas as mínimas condições de lastrear qualquer escrituração que porventura houvesse, entretanto, vislumbro esta discussão de somenos importância, porquanto o arbitramento não foi efetivado em razão das to )Ç. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > QUINTA CÂMARA Processo n°. : 10880.037714/89-91 Acórdão n°. : 105-14.675 irregularidades das aludidas notas fiscais, e nem seus valores influenciaram na base de cálculo utilizada para se chegar ao quantum debeatur. As aludidas notas fiscais, já que constam do processo, simplesmente evidenciam mais uma das impropriedades cometidas pela Fiscalizada. Diante disso, entendo que a causa para o arbitramento dos períodos restou configurada, e a defesa não foi assaz proficiente para afastar o conseqüente da norma tributária. DOS PERCENTUAIS UTILIZADOS Insurge-se a recorrente contra os percentuais utilizados sobre a receita bruta para estabelecer a base de cálculo do lucro arbitrado, ao que nomina de agravamento, pois aumenta de 15% no exercício de 1986, para 18% em 1987, e 25% em 1988. Antes de apreciar a questão posta, impõe-se fazer a devida retificação do asseverado, pois o percentual utilizado para 1988 é de 21%, vide fl. 48, e não 25%, como erradamente enunciaram a autuada e a própria Fiscalização, fl. 54. A recorrente diz serem tais percentuais agravamentos sem base em lei, porquanto efetivados apenas com supedâneo em Portaria do Ministro da Fazenda - n° 22/79. Observa-se, todavia, que o comando contido no § 1° do art. 8° do DL 1.648/78, que fixava o percentual mínimo de 15% da receita bruta, delegou ao Poder Executivo competência para regular a matéria, in verbis: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;415 QUINTA CÂMARA Processo n°. : 10880.037714/89-91 Acórdão n°. : 105-14.675 "Art. 8°. A autoridade tributária fixará o lucro arbitrado em porcentagem da receita bruta, quando conhecida. § 1° - O Ministro da Fazenda fixará a porcentagem a que se refere este artigo, a qual não será inferior a 15% (quinze por cento) e levará em conta a natureza da atividade econômica do contribuinte. Tratava-se, pois, de situação em que lei legitimava a estipulação de agravamento por meio de Portaria. Em outras palavras, o legislador criou uma norma em branco a ser complementada pelo Poder Executivo. Sem embargo, esta Câmara, a exemplo de outras deste Primeiro Conselho, já decidiu que a teor do disposto no art. 25 do ADCT, após 180 dias da promulgação da Constituição, foram revogados todos os atos de delegação de competência, dentre eles a Portaria do Ministro da Fazenda - n° 22/79, sendo admissivel para a determinação da base de cálculo, após aquele prazo, apenas a utilização do percentual de 15%. E como os períodos lançados são anteriores à promulgação da Carta Política, os percentuais restam incensuráveis. No vinco do quanto exposto até aqui, entendo estar correto o lançamento principal de IRPJ, que serve de substrato para o constante deste procedimento decorrente, de IRPF, alvo deste contencioso. Voto por rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, e desprover o presente recurso. Sala das Sessões - DF, em 15 de setembro de 2004. CORINTHO 0110d1 MACHADO 12

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