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Numero do processo: 11080.725320/2010-20
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem dispêndio de recursos, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9101-002.392
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Flávio Neto, Ronaldo Apelbaum, Nathalia Correia Pompeu, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa e Hélio Eduardo de Paiva Araújo, que lhe deram provimento. O Conselheiro Hélio Eduardo de Paiva Araújo votou apenas quanto ao mérito, em virtude de ter sido convocado para ocupar a vaga da Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, que já havia proferido seu voto em sessão anterior. O Conselheiro Rafael Vidal de Araújo apresentou declaração de voto.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Hélio Eduardo de Paiva Araújo, André Mendes De Moura, Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Luis Flavio Neto, Ronaldo Apelbaum, Nathalia Correia Pompeu e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: ADRIANA GOMES REGO
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Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem dispêndio de recursos, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Flávio Neto, Ronaldo Apelbaum, Nathalia Correia Pompeu, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa e Hélio Eduardo de Paiva Araújo, que lhe deram provimento. O Conselheiro Hélio Eduardo de Paiva Araújo votou apenas quanto ao mérito, em virtude de ter sido convocado para ocupar a vaga da Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, que já havia proferido seu voto em sessão anterior. O Conselheiro Rafael Vidal de Araújo apresentou declaração de voto. (assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Hélio Eduardo de Paiva Araújo, André Mendes De Moura, Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Luis Flavio Neto, Ronaldo Apelbaum, Nathalia Correia Pompeu e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 53 20 /2 01 0- 20 Fl. 3450DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.450 2 Relatório A VONPAR REFRESCOS S.A. recorre a este Colegiado, por meio do Recurso Especial (efls. 3.220/3.383), contra o acórdão de nº 1202001.095 (efls. 3.102/3.127), que, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de ofensa à coisa julgada administrativa e, no mérito, pelo voto de qualidade, negou provimento ao recurso voluntário e, por maioria de votos, afastou a apreciação exofficio da incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. Transcrevese a ementa do acórdão recorrido: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2006, 2007, 2008 AMORTIZAÇÃO DE DESPESAS. ÁGIO GERADO INTERNAMENTE. INDEDUTIBILIDADE. O ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição de um investimento supera o valor patrimonial desse investimento, ou seja, a aquisição deve sempre importar o dispêndio de um gasto (econômico ou patrimonial) pelo adquirente e o ganho (também econômico ou patrimonial) pelo alienante, o que somente ocorre quando se obtém algo de terceiros. O ágio gerado entre partes interdependentes não se reveste de substância econômica e de propósito negocial, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. A despesa decorrente de ágio interno indevidamente registrado na escrita contábil do contribuinte não é dedutível para fins tributários. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplicase ao lançamento decorrente, no que couber, o que restar decidido com relação ao lançamento matriz. Houve a apresentação de Embargos (efls. 3.158/3.166) interpostos pelo contribuinte, os quais não foram acolhidos. A Recorrente aponta divergência jurisprudencial trazendo à baila os acórdãos 110100.708 e 1301001.224, relativos à Ágio, cujas ementas são as seguintes: Acórdão nº. 110100.708 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008 ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO. O art. 20 do DecretoLei n° 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR/1999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. O ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o Fl. 3451DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.451 3 valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. ÁGIO INTERNO. A circunstância da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais. ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vinculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008 ART. 109 CTN. ÁGIO. ÁGIO INTERNO É a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins contábeis) não produzem efeitos fiscais. O fato de não ser considerado adequada a contabilização de ágio, surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais. DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO. Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. O conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. O lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação). ELISÃO. Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária licita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental. SEGURANÇA JURÍDICA. A previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais. Acórdão nº. 1301001.224 Fl. 3452DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.452 4 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 DECADÊNCIA. NÃOHOMOLOGAÇÃO DAS DECLARAÇÕES APRESENTADAS. Verificado que o lançamento tributário versou nãohomologação às declarações apresentadas, cujas bases de cálculo foram impactadas pela despesa considerada indedutível, verificase que a insurgência fiscal não se dá no tocante à contabilização da despesa, mas, quanto à sua utilização. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. ERRO OU DEFICIÊNCIA NO ENQUADRAMENTO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. Tendo em vista que a Fiscalização discriminou detidamente os fatos imputados, permitindo à Recorrente exercitar, com plenitude e suficiência, sua defesa técnica e bem fundamentada, verificase a total ausência de prejuízo ao contribuinte, bem como de pecha capaz de inquinar de nulidade o feito. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ARTIGOS 7º E 8º DA LEI Nº 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCO. INOCORRÊNCIA. A efetivação da reorganização societária, mediante a utilização de empresa veículo, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. O “abuso de direito” pressupõe que o exercício do direito tenha se dado em prejuízo do direito de terceiros, não podendo ser invocada se a utilização da empresa veículo, exposta e aprovada pelo órgão regulador, teve por objetivo proteger direitos (os acionistas minoritários), e não violálos. Não se materializando excesso frente ao direito tributário, pois o resultado tributário alcançado seria o mesmo se não houvesse sido utilizada a empresa veículo, nem frente ao direito societário, pois a utilização da empresa veículo deuse, exatamente, para a proteção dos acionistas minoritários, descabe considerar os atos praticados e glosar as amortizações do ágio. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. LANÇAMENTO DECORRENTE Repousando o lançamento da CSLL nos mesmos fatos e mesmo fundamento jurídico do lançamento do IRPJ, as decisões quanto a ambos devem ser a mesma. A recorrente fundamenta o seu recurso, em apertada síntese, nos seguintes pontos: 1) que o entendimento do acórdão recorrido, no sentido de que somente o ágio gerado em operações onerosas com terceiros independentes seriam passíveis de registro contábil e, por via de conseqüência, de aproveitamento fiscal, já que o ágio oriundo de operações internas seria sempre desprovido de substrato econômico, é equivocado, já que: a) o registro do ágio é obrigatório nos termos do art. 20 do DL nº 1.598, de 1977; Fl. 3453DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.453 5 b) a legislação não distingue o ágio decorrente de negócio realizado por partes do mesmo grupo econômico daquele realizado por partes independentes; c) na transferência de bem em integralização de aumento de capital ocorre a alienação de um ativo pelo subscritor e o recebimento de uma contraprestação, o que caracteriza uma operação onerosa (entendimento este que estaria corroborado pelo art. 23 da Lei nº 9.249, de 1995); d) na medida em que o conferimento de bens é uma operação sujeita à tributação pelo ganho de capital, o seu custo deve ser reconhecimento para a pessoa jurídica que teve o capital aumentado; e) o fato de serem os alienantes controladores da pessoa jurídica adquirente não altera este caráter oneroso; f) se pessoa jurídica e acionistas fossem a mesma pessoa, estarseia desconsiderando a personalidade jurídica, o que só se admite em casos excepcionais na legislação brasileira, a qual, aliás, admite que se celebrem negócios jurídicos onerosos entre sócios e pessoa jurídica, e dá os efeitos tributários, como é o caso da distribuição disfarçada de lucros; g) o OfícioCircular CVM/SNS/SEP nº 1, de 2007 não é aplicável aos autos porque, além de ser destinado a companhias abertas, não tem o efeito de impedir a amortização do ágio já que não afasta a obrigatoriedade do registro contábil do ágio, mas sim determina que seja prontamente baixado, além de que foi editado quase 12 anos após a transferência de ações de VONPAR à MAXXI e quase 7 anos após a transferência de ações da Recorrente à Corretora; h) que o art. 109 do CTN veda a utilização de princípios gerais do direito privado para fins tributários, de forma que as instruções da CVM devem ser analisadas com ressalvas; i) que a operação teve, sim, propósito negocial, já que com a transferência das ações de VONPAR para a MAXXI, pelo seu valor de mercado, a nova holding do grupo “passou a refletir o verdadeiro porte do grupo e melhorou suas condições de endividamento”; j) colaciona a legislação afeta ao assunto e aduz que o fato de alguém ser obrigado a registrar o ágio como parte de seu custo de aquisição não pode afetar o montante desse custo de aquisição, pelo menos em termos fiscais; k) nas transferências de bens por ocasião das integralizações para aumento de capital há, sim, uma aquisição de ativos, e quem aliena recebe ações emitidas pela pessoa jurídica que teve seu capital aumentado, de forma que há uma operação onerosa; l) cita o PN nº 18/81, jurisprudências do antigo conselho de contribuintes e da CSRF, e o art. 23 da Lei nº 9.249, de 1995, para dizer a transferência de ações dos acionistas da Fl. 3454DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.454 6 VONPAR para a MAXXI se enquandram nesses dispositivos e consoante essa jurisprudência, e faz toda uma análise sob a perspectiva da pessoa jurídica, para dizer que “Todas as formas de aquisição de investimentos a título oneroso são aptas a gerar o registro de ágio e o recebimento de quotas ou ações em pagamento de aumento de capital subscrito na adquirente é um delas”; m) ao receber ações de VONPAR e da Recorrente, MAXXI e CORRETORA, não tinham alternativa senão registrar os investimentos pelo valor do aumento de capital, indicando o ágio vinculado a estes; n) cita vários acórdãos que corroboram com a sua defesa, comenta as alterações introduzidas pela Lei nº 12.973, de 2014, comenta os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997 e aduz que as operações realizadas pela recorrente não ocorreram no curto período de vigência do art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002; e o) em relação aos autos de 2005, julgados parcialmente procedentes nos termos do acórdão nº 10709.545, diz que foi lançado ganho de capital na VONPARMAXXI, em razão da transferência de investimento na recorrente em realização de aumento de capital da CORRETORA; ocorre que essa autuação significa dizer que a Fiscalização considerou que o conferimento de ações em integralização de aumento de capital foi uma operação onerosa. Ao final, pede que seja reformado o acórdão recorrido, cancelandose integralmente os autos de infração. O recurso foi admitido por meio do Despacho de efls. 3.391/3.397, havendo a apresentação de Contrarrazões de fls. 3.401/3.410, em que a PFN defende que, em relação à amortização de ágio, nada foi pago, nenhum recurso foi movimentado, não houve dispêndio de uma parte e ganho na outra, sendo o ágio gerado, então, inexistente, pois que um ágio gerado internamente. Em outras palavras, o ágio deveria ter como origem um propósito negocial e, assim, um substrato econômico, e apenas registros escriturais não poderiam ensejar o nascimento daquele, ou seja, deveria haver uma efetiva aquisição de um investimento oriundo de um negócio comutativo, onde as partes contratantes, interdependentes entre si e ocupando posições opostas, tenham interesse em assumir direitos e deveres proporcionais. Alega ainda que foi detectado pela fiscalização o fato de que nas integralizações de capital feitas nas sucessivas reorganizações societárias não houve qualquer aporte de bens ou moedas em espécie, mas apenas declarações de integralização de quotas de capital e/ou subscrição de ações por meio de entrega de direitos representativos. Por fim, requer que seja negado provimento ao recurso especial. É o relatório. Voto Conselheira Adriana Gomes Rêgo, Relatora. Fl. 3455DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.455 7 O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele tomo conhecimento. No mérito, a questão cingese à análise se poderia a recorrente amortizar o ágio da forma como o fez, o que implica conhecer como as operações ocorreram. Os fatos em si são incontroversos pois a divergência entre o entendimento da Fiscalização e o da Recorrente diz respeito à interpretação das normas. De acordo com o Relatório de Ação Fiscal Tributária de efl. 2.930 /2.945, a VONPAR REFRESCOS S.A integra um grupo econômico (denominado pela Fiscalização de GRUPO VONPAR) que realizou várias operações entre 1993 e 2000, das quais destaco: a) em 1993, 3 pessoas físicas constituíram a empresa Maxxi Ambiente Seguro Ltda; b) em outubro de 1995, os sócios originais saem e entram novos sócios que aumentam o capital social para R$ 1.000,00; e c) em 17 de novembro de 1995, ou seja, um mês após, esses mesmos sócios aumentam o capital para R$ 236 milhões. Esse aumento é feito com a integralização de ações que esses sócios possuem na empresa VONPAR S.A , ou seja, os sócios da Maxxi (João , Ricardo e Rodrigo Vontobel) autorizaram a emissão de 235.999.000 novas ações que foram adquiridas pelas mesmas pessoas físicas e jurídicas que eram sócias da VONPAR S A.. A seguir colo os quadros demonstrados pela Fiscalização: Fl. 3456DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.456 8 Para esta operação, as ações da VONPAR S.A foram reavaliadas a valor de mercado, por meio de laudos, e o valor total do ágio que surgiu foi de R$ 161.025.793,25. Ocorre que como se trata de uma operação entre pessoas que integram o mesmo grupo econômico, entendeu a Fiscalização tratarse de um ágio que foi artificialmente gerado, intragrupo, que denominaram de “Ágio Inexistente Gerado Em Si Mesmo – Ágio Interno”. E neste sentido, concordo com a Fiscalização, pois em que pese a operação ter sido totalmente contabilizada, fundamentada em Laudos de Avaliação, o fato é que antes da reavaliação, o acervo líquido da VONPAR S.A totalizava R$ 74.974.006,75 e como esses sócios iriam ser os mesmos da PJ que estava emitindo as ações que seriam adquiridas (no caso a Maxxi), deliberaram essa reavaliação. Assim, formalmente, ocorreria toda a onerosidade que a Recorrente tanto defende em seu Recurso Especial. Contudo, as obrigações e os direitos estão se confundindo nas mesmas pessoas. É certo que a pessoa jurídica da VONPAR S.A e a pessoa jurídica da Maxxi têm personalidade jurídica distinta das pessoas físicas e jurídicas que compõem os seus respectivos quadros societários; contudo, essa identidade de sócios demonstra que estamos tratando de duas pessoas jurídicas sob o mesmo controle, e que, portanto, integram um grupo econômico de fato. Assim, o que a Fiscalização fez, não foi desconsiderar a personalidade jurídica, como chegou a cogitar a recorrente, mas sim, constatar que o ágio surgiu de uma operação interna a um grupo econômico. E mais: constatou que não houve nenhuma movimentação financeira de recursos (conforme Relatório de Ação Fiscal Tributária, efl. 2.937); daí porque não há que se falar em onerosidade, haja vista que todas as operações foram apenas escriturais. Realmente, em uma transferência de bem em integralização para aumento de capital, ocorre uma alienação de um ativo pelo subscritor e o recebimento de uma contraprestação, e, em tese, essa operação deveria ser onerosa. Mas no caso, como não houve Fl. 3457DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.457 9 movimentação financeira (e a Recorrente em nenhum momento infirma isso, pois só rebate na teoria), essa onerosidade não ocorreu. Ela é apenas formal. Essa constatação implica dizer que o ágio não foi pago em nenhum momento. Isso também foi objeto da acusação fiscal, sem que a Recorrente tivesse trazido a prova do efetivo pagamento, pois toda a sua argumentação é dentro da lógica contábil, a qual necessita de comprovação. Por oportuno, transcrevo abaixo trechos do Relatório de Ação Fiscal Tributária em que a Fiscalização aduz, não só que o ágio é uma ficção, que não houve pagamento, como também que neste caso sequer está sendo questionado o propósito negocial, mas sim a própria existência de um ágio efetivamente pago. Fl. 3458DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.458 10 Fl. 3459DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.459 11 Entendo, assim, que está correta a Fiscalização quando se refere ao ágio inexistente porque o próprio art. 20, do DecretoLei nº 1.598, de 1977, com a redação vigente à época dos fatos o define no inciso II como sendo a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor constante do patrimônio líquido na época da aquisição. Ora se a operação foi interna ao grupo, sem o pagamento de custo de aquisição, de ágio propriamente dito não podemos estar tratando. Por oportuno, trago à colação considerações da própria Comissão de Valores Mobiliários por meio do OfícioCircular CVM/SNC/SEP nº 1, de 2007, a respeito do ágio que surge em operações entre pessoas que integram um mesmo grupo econômico (com grifos não do original): Fl. 3460DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.460 12 Pois bem, a partir da reavaliação das participações societárias detidas pela empresa VONPAR S.A, o grupo VONPAR realizou diversas outras operações de reorganização societária, envolvendo esse ágio que surgiu dessa forma, ou seja, esse ágio que surgiu sem pagamento e intragrupo FOI TRANSFERIDO, até que em 2000, ele passou para a empresa VONPAR REFRESCOS, ora recorrente, que passou a amortizálo. Após a operação acima descrita, Maxxi Participações passou a deter 100% das ações da VONPAR S.A., e em 30 de novembro de 1995, Maxxi Participações incorporou a VONPAR S.A., e na seqüência altera a sua denominação social para VONPAR S.A (desaparece a partir deste momento a figura da Maxxi). Em 20 de dezembro de 1995, a ora Recorrente (VONPAR REFRESCOS) subscreveu capital da nova VONPAR, no valor de R$ 59.870.070,00. Ocorre que uma parte desse montante, mais precisamente R$ 41.391.568,00, era decorrente daquele ágio que foi gerado em 17 de novembro de 1995 (conforme Relatório de Ação Fiscal Tributária, efl. 2.942). Assim, a VONPAR REFRESCOS passa a ter em sua contabilidade R$ 41.391.568,00 a título de ágio que não foi pago, mas que lhe foi transferido. Como esse ágio foi amortizado em período que já estava decaído ao tempo da autuação ora em análise, ele não faz parte do lançamento em apreço. Em 29 de dezembro de 2000, uma outra empresa do grupo, a VONPAR CORRETORA, adotou procedimento similar: subscreveu capital da nova VONPAR, no valor de R$ 246.310.258,58, e, da mesma forma, nesse montante estava incluído R$ 154.996.101,06 do ágio que não foi pago (conforme Relatório de Ação Fiscal Tributária efl. 2.943). Assim a VONPAR CORRETORA também recebeu o ágio que foi gerado em 17 de novembro de 1995 acima mencionado. Em 31 de dezembro de 2000, a ora recorrente incorporou a VONPAR CORRETORA e, em face dessa incorporação, entenderam ser aplicável o art. 7º c/c o art. 8º da Lei nº 9.532, de 1997, e passaram a amortizar aquele ágio que não foi pago, mas sim gerado intragrupo. Ou seja, além de o ágio não ter sido pago na origem, no caso em apreço, nem incorporada, nem incorporadora, arcaram com qualquer ônus sobre este valor que foi amortizado. Da simples leitura dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, já se pode verificar que trataram esses artigos de participação societária que foi adquirida com ágio por quem está incorporando, ou, no caso do art. 8º, por quem está sendo incorporada, conforme transcrição da lei: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; Fl. 3461DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.461 13 II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anoscalendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; Fl. 3462DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.462 14 b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Assim, para deduzir o ágio na forma do inciso III do art. 7º c/c o art. 8º, a pessoa jurídica que absorveu patrimônio, no caso a VONPAR REFRESCO, de outra, que seria a VONPAR CORRETORA, em virtude de incorporação, precisava deter (ou a incorporada VONPAR CORRETORA precisava deter), participação societária adquirida com ágio; em outras palavras, VONPAR CORRETORA teria que ter participação societária adquirida com ágio. O problema é que, como visto, VONPAR CORRETORA, que era quem detinha a participação societária contabilizada com ágio, não adquiriu esta participação societária com ágio. Logo, essa amortização não está enquadrada e autorizada pelo art. 7º c/c o art. 8º da Lei nº 9.532, de 1997, que correspondem ao disposto no art. 385 do RIR/99, citado nos autos de infração. Por fim, a recorrente ainda argumentou que o negócio foi oneroso, aduzindo que o acórdão nº 10709.545 assim reconheceu, ao manter a tributação do ganho de capital lançada contra a VONPARMAXXI (VONPAR S.A), relativo à transferência de investimento na VONPAR REFRESCOS em aumento de capital da VONPAR CORRETORA e argumenta: “4.70. Ao assim agirem, as autoridades fiscais reconheceram que o conferimento de ações em integralização de aumento de capital é operação onerosa, capaz de gerar ganho de capital, ainda que realizada entre pessoas jurídicas ligadas, bem como que, para o subscritor, o preço de alienação das ações corresponde ao aumento de capital. Sendo assim, não há como não se concluir que, para o adquirente do investimento (no caso, na CORRETORA), o custo de aquisição do investimento (no caso, na RECORRENTE) é o valor do aumento de capital”. Registro primeiramente que, ressalvada a observação feita em relação à parcela de R$ 1.636,65, em que a Fiscalização justifica a não aceitação do ágio com base no argumento de que descabe falar em ágio na subscrição de ações, a autuação objeto do acórdão nº 10709.545 (processo nº 11080.008799/200579) não cuidou de analisar a natureza do ágio constituído, seu fundamento e sua compatibilização com a legislação de regência. Ali, os lançamentos tributários tiveram por base uma suposta incorporação de acervo a valor contábil e erro de cálculo na determinação da parcela do custo relativa a ágio. Não há, portanto, qualquer conexão entre os fundamentos da autuação promovida por meio do processo nº 11080.008799/200579 e os correspondentes ao recurso especial que ora se aprecia. Ausente tal conexão, não se pode aproveitar no presente processo qualquer conclusão esposada no acórdão nº 10709.545 que tenha relação direta com os fundamentos da autuação por ele apreciada, especialmente no que diz respeito à legitimidade do ágio sustentada pela contribuinte. O juízo feito no acórdão nº 10709.545 acerca dos ágios apurados pelo GRUPO VONPAR não pode extrapolar os limites dos fundamentos da autuação por ele apreciada. Registro ainda que o que foi decidido por meio do acórdão nº 10709.545 não vincula esta Turma da CSRF, e, ainda que assim o fosse, cabe esclarecer que a presente Fl. 3463DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.463 15 autuação decorreu justamente do que foi afirmado naqueles autos, conforme consignam as autoridades autuantes já no início do Relatório de Ação Fiscal Tributária, senão vejamos: ....................................................................................................................................................... E do voto da Relatora, Conselheira Albertina, destacaram: Fl. 3464DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.464 16 Da declaração de voto do Conselheiro Marcos Shigeo Takata, destacaram: Assim, o acórdão mencionado de certa forma até ratifica a autuação que ora se analisa pois expressamente consigna que houve uma simulação em função de um ágio “em si mesmo”, ou seja, a criação de um ágio sem causa. E mais, manifesta o seu entendimento de que um dos caminhos a serem trilhados pela Fiscalização seria o que foi feito no presente lançamento, e não naquele. Mesmo assim, analisei tal acórdão e verifiquei que: 1 – de acordo com o Relatório do aludido acórdão, naqueles autos discutiuse a tributação sobre o ganho de capital na VONPAR S.A, por ter alienado à VONPAR CORRETORA, investimento que esta tinha na VONPAR REFRESCOS, em virtude de ter se considerado como valores inexistentes e indedutíveis o ágio na incorporação e o ágio na subscrição, que reduziram o valor do ganho de capital que seria devido (a Fiscalização glosou uma parte do custo relativa a esses ágios); 2 – trataram, então, da operação que se deu em 29/12/2000 acima mencionada nos seguintes termos: Em 29 de dezembro de 2000, uma outra empresa do grupo, a VONPAR CORRETORA, teve o seu capital subscrito pela nova VONPAR, no valor de R$ 246.310.258,58, e, da mesma forma, Fl. 3465DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.465 17 nesse montante estava incluído R$ 154.996.101,06 do ágio que não foi pago (conforme Relatório de Ação Fiscal Tributária efl. 2.943). Assim a VONPAR CORRETORA também recebeu o ágio que foi gerado em 17 de novembro de 1995 acima mencionado. Ou seja, a nova VONPAR (VONPAR S.A ou VONPARMAXXI), subscreveu capital social na VONPAR CORRETORA, e o fez integralizando participação societária que detinha na VONPAR REFRESCOS. 3 – havia dois tipos de ágio: a primeira parcela, no valor de R$ 114.199.211,00, que se referia ao ágio gerado na incorporação da empresa VONPAR VONPAR pela VONPAR S.A, em 30/11/95; e a segunda parcela, no valor de R$ 26.39.785,00, tem como origem a subscrição, em 20/12/1995, do aumento de capital na VONPAR REFRESCOS (ora autuada), integralizado pela VONPAR S.A. (a autuada naqueles autos). 4 – Em relação à primeira parcela, ocorreu o que a Fiscalização trouxe em seu Relatório Fiscal, ou seja, a Relatora vislumbrou dois caminhos, como acima transcrito, mas como a Fiscalização optou por glosar o ágio do custo de aquisição, por ser inexistente, o colegiado não concordou com essa alternativa, e não manteve a autuação: Entretanto a fiscalização escolheu um terceiro caminho, pois glosou parte do custo do investimento na VONPAR REFRESCOS, representada pelo ágio nele "pendurado" quando da integralização de capital na CORRETORA (2000). Com efeito, a fiscalização retrocedeu ao período da formação do ágio (1995) para, ora atribuir à recorrente uma perda de capital não dedutível, ora atribuirlhe uma reserva de reavaliação realizada, tudo para "forçar" a desconsideração de parte do custo do investimento dado em integralização de capital na Corretora. Não houve perda de capital na incorporação da VONPAR VONPAR (investida) pela VONPARMAXXI (investidora), pois resta claro dos documentos trazidos aos autos que as participações nas empresas operacionais (REFRESCOS, KAIK, CHARRUA e GIRUA), que compunham o acervo da VONPAR VONPAR, foram recebidos na incorporação pelo valor de mercado, idêntico ao valor do investimento que já estava contabilizado na incorporadora. Também não faz sentido o argumento da fiscalização de que, se a incorporação tivesse se dado a valor de mercado, a incorporadora deveria ter registrado uma reserva de reavaliação tributada para neutralizar os efeitos fiscais da operação. A incorporação foi feita sim a valor de mercado, mas o ativo recebido já estava refletido no patrimônio da incorporadora pela via da equivalência patrimonial pelo mesmo valor, em função do seu recebimento com ágio quando da sua aquisição junto aos sócios da VONPAR VONPAR. O dispositivo legal citado pela fiscalização e reforçado pelo acórdão recorrido (art. 388 do RIR/94 Decretolei n° 1.598/77, art. 37) que obrigaria a constituição pela incorporadora de urna reserva de reavaliação a ser tributada quando da alienação do investimento é aplicável na hipótese em que o investimento no ativo da Fl. 3466DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.466 18 incorporadora não reflete o valor de avaliação pelo qual é recebido o acervo líquido da incorporada. Portanto, a exigência, na parte relativa à glosa da parcela do ágio formado como acima transcrito, não pode prevalecer. (Negritei) 5 – Em relação à segunda parcela, o acórdão entendeu correta a glosa, nos seguintes termos: Segundo a fiscalização o ágio é indedutível, posto que foi calculado incorretamente. Considerou como correto ágio no valor de R$ 1.636,65. O equívoco cometido pela VONPAR — MAXXI deveuse ao fato de a empresa não ter levado em consideração em seu cálculo que praticamente não houve alteração na sua participação percentual no capital social da investida quando da subscrição do aumento de capital, que era de 60,2666% e passou a ser 60,2676%. Correto o procedimento da fiscalização. O valor de R$ 1.636,65, segundo a fiscalização também é indedutível do lucro real por se tratar de ágio na subscrição de ações, uma vez que pelo seu entendimento, não existe previsão legal para dedução do ágio na subscrição de ações. Tal reconhecimento, pela Relatora, foi inclusive consignado no Relatório da Fiscalização no presente auto de infração, nos seguintes termos: ......................................................................................................................................................... Fl. 3467DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.467 19 Registro, assim, que além deste acórdão 10709.545 não vincular esta CSRF, ele expressamente reconhece que a Fiscalização poderia ter seguido o caminho de tributar o ágio em si mesmo na VONPAR REFRESCOS, que se utilizou de empresa veículo, VONPAR CORRETORA, para amortizar o ágio. Em sede de sustentação oral da sessão de julgamento ocorrida em junho de 2016, a patrona da Recorrente alegou que em seu recurso especial teria solicitado a dedução de parcela do que ágio que fora admitido pelo acórdão nº 10709.545. Analisando, mais uma vez o recurso, não consigo inferir tal pedido. A partir do item 4.71 do seu recurso, o que a Recorrente pede é que seja reconhecido o valor total do ágio (R$ 140.638.996,17). Para tanto, servese dos seguintes argumentos: i) o acórdão nº 107 09.545 considerou legítima a parcela de R$ 129.311.871,96; e ii) a parcela de R$ 11.325.487,40, apesar do acórdão em referência ter considerado equivocado o registro do ágio nesse montante, foi tributada e recolhida. A diferença de R$ 1.636,81 (R$ 1.636,65 na decisão) representou o valor correto do ágio. Ou seja, em nenhum momento do seu recurso especial ela fala em dupla tributação, mas sim em legitimidade do ágio. Aliás, é importante destacar que a decisão recorrida já tinha sido objeto de embargos pela contribuinte por não ter se pronunciado sobre esta parcela de R$ 11.325.487,40, havendo o colegiado decidido por meio do acórdão de nº 1202001.220, efls. 3.196/3.199, pela inexistência de omissão, visto que este pedido não constava do Recurso Voluntário. E se não constava do Recurso Voluntário, tratase, portanto, de matéria preclusa em sede de Recurso Especial. Mas para aqueles que superam até mesmo a preclusão processual, cumpre observar que VONPAR REFRESCOS S.A é uma pessoa jurídica diversa da VONPAR S.A, que foi o sujeito passivo da outra autuação, objeto do acórdão nº 10709.545. Em se tratando de pessoas jurídicas distintas, ainda que estivéssemos falando de uma mesma operação, de um mesmo ágio, o fato de VONPAR S.A ter sido tributada por um ganho de capital, não afasta a possibilidade de VONPAR REPRESCOS S.A também ter se beneficiado do mesmo ágio e ter também deduzido indevidamente despesas de amortização de ágio. Ou seja, como são duas pessoas jurídicas, é possível que ambas tenham se beneficiado indevidamente da mesma operação, de forma que o lançamento de ofício seria feito em face de ambas para cobrar o que Fl. 3468DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.468 20 ambas deixaram de recolher por terem se beneficiado do mesmo ágio. Assim, descabe falar em dupla tributação. Além disso, é importante verificar que a autuação do GANHO DE CAPITAL recaiu sobre o anocalendário de 2000, vez que foi neste ano que houve a "realização" das participações detidas pela fiscalizada daquele processo (VONPAR MAXXI). A glosa da despesa, por sua vez, recaiu tão somente em relação aos anos de 2005 a 2007 e alcançou o montante de R$ 69.147.506,45, de modo que a VONPAR REFRESCO, no período de 2000 a 2004, amortizou despesas de ágio no total de R$ 71.491.489,72, valor significativamente superior ao ganho de capital tributado nos autos do processo nº 11080.008799/200579 (R$ 11.235.487,40). Conclusão Em face ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial do Contribuinte, mantendose o acórdão a quo. Adriana Gomes Rêgo Relatora Fl. 3469DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.469 21 Declaração de Voto Conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Iniciado o julgamento do recurso especial interposto pela contribuinte, na sessão de junho do ano corrente, a patrona da recorrente, em sustentação oral, mencionou trecho de voto de minha lavra, constante do Acórdão nº 9101002.300 (Processo Administrativo Fiscal nº 10903.720003/201295), apontandoo como argumento favorável à tese defendida pela recorrente naquele julgamento. A mesma alegação foi feita em sede de memoriais, conforme trecho reproduzido a seguir: 18. O ágio normalmente atacado pela jurisprudência administrativa decorre de operações realizadas ao amparo do art. 36 da Lei n° 10.637/02, que acabou sendo revogado pela Lei n° 11.196/05, o qual determinava o diferimento do ganho de capital verificado na subscrição e integralização de capital com participação societária; assim, na medida em que o referido art. 36 afastava a tributação do ganho de capital apurado no conferimento de investimento a valor de mercado, tais operações acabavam sendo implementadas com vistas ao aproveitamento fiscal do ágio após a incorporação da investidora pela investida ou viceversa. 19. De fato, a jurisprudência entende que o ágio e o ganho de capital são, sempre, os dois lados de uma mesma moeda, de forma que a sorte de um acompanha a do outro. Assim, existindo o ganho de capital, como ocorre no caso, o ágio também existirá. 20. Nesse sentido já entendeu esta CSRF, conforme se verifica de trecho do voto proferido pelo Conselheiro RAFAEL VIDAL DE ARAÚJO no Acórdão CSRF n° 9101002.300, de 07.04.2016 (BARIGÜI VEÍCULOS)1: "A contribuinte alega que a reorganização societária realizada na forma autorizada pela Lei n° 10.637/2002, associada aos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532/1997 e aos arts. 385 e 386 do RIR/1999, autorizaria a posterior amortização do ágio decorrente da reavaliação patrimonial. Entretanto, a lógica do dispositivo legal reproduzido é justamente o contrário do que pretende a contribuinte. Por bem adequadas à discussão, transcrevo as palavras da recorrida constantes das suas contrarrazoes: "(...) Tal como foi destacado no breve apanhado teórico já realizado, o substrato econômico de um ágio envolve a circulação de riquezas. Essa circulação, por sua vez, 1 Nesse mesmo sentido, são os Acórdãos n°s 140201.080, de 14.06.2012 e 140201.103, de 04.07.2012. Fl. 3470DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.470 22 decorre do fato de o adquirente do investimento pagar uma "mais valia" ao correspondente alienante. Assim, o pagamento de um ágio (pelo adquirente) sempre corresponderá ao recebimento de um ganho de capital (pelo alienante). O ágio e o ganho de capital serão, assim, sempre os dois lados de uma mesma moeda. A sorte de um será a mesma do outro. Existindo o ágio, o ganho de capital também existirá. Por outro lado, a artificialidade de um afetará o outro. Nesse sentido, são comuns os casos onde, uma vez declarada a inexistência do ágio registrado por determinado contribuinte, automaticamente é reconhecida como devida a glosa do correspondente ganho de capital auferido pelo outro contribuinte que participou da operação. E, assim, viceversa: reconhecida a existência do ganho de capital (e a sua tributação), a amortização do correspondente ágio se torna devida (claro, se cumpridos os demais requisitos legais para tanto) (...)." (Grifos da RECORRENTE.) Defendeu a patrona da recorrente que a ideia exposta no trecho reproduzido do meu voto corroboraria sua tese de que, uma vez que sua controladora VONPAR S/A foi autuada pelo Fisco por não ter recolhido IRPJ e CSLL sobre ganho de capital auferido em operação societária intragrupo, haveria obrigatoriamente que se reconhecer a contabilização, pela recorrente, de ágio, uma vez que "o pagamento de um ágio (pelo adquirente) sempre corresponderá ao recebimento de um ganho de capital (pelo alienante)". Destaquese inicialmente que o trecho do voto trazido à discussão pela recorrente reproduziu parte das contrarrazões apresentadas pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) em oposição às alegações elencadas no recurso especial da contribuinte. Aquela Procuradoria desenvolveu um apanhado teórico a respeito da temática do ágio e da mens legis do art. 36 da Lei nº 10.637/2002, antes de adentrar ao estudo do caso concreto e defender a impossibilidade de aproveitamento tributário do ágio pela recorrente. A análise empreendida pela PGFN no trecho transcrito está acertada, mas pressupõe que tenha havido pagamento na operação que origina o ágio. Assim, hipóteses em que o ágio é artificialmente criado em operações realizadas entre pessoas jurídicas interdependentes e sem nenhum sacrifício patrimonial em contrapartida ao surgimento do ágio (exatamente a situação analisada nos presentes autos) não se submetem à máxima de que o ágio e o ganho de capital seriam os dois lados de uma mesma moeda. De fato, uma leitura fiel do que ali escrito, leva a se constatar a presença da exigência de pagamento: a) “o pagamento de um ágio (pelo adquirente) sempre ...”; b) (claro, se cumpridos os demais requisitos legais para tanto), quais sejam, entre outros, a saída de dinheiro do ativo. Além disso, não procede o paralelo que a patrona da recorrente tenta estabelecer em seus memoriais. Sua controladora VONPAR S/A foi autuada em 2005 porque a Fiscalização entendeu que ela não poderia, por ocasião da integralização do capital social de sua controlada VONPAR CORRETORA, no ano 2000, ter agregado ao custo de aquisição da participação societária que detinha junto VONPAR REFRESCOS (a recorrente) o ágio Fl. 3471DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11080.725320/201020 Acórdão n.º 9101002.392 CSRFT1 Fl. 3.471 23 anteriormente registrado nesta empresa. Nesta operação, a VONPAR S/A pretendeu entregar o investimento à VONPAR CORRETORA pelo seu valor contábil, sem registro de ágio. Já o ágio cujas despesas de amortização a recorrente pretendeu tributáveis foi contabilizado muito tempo antes, ainda em 1995. Sendo assim, ainda que existisse (que não é o que entendo que ocorra) uma máxima de dualidade "ágio / ganho de capital" para hipóteses em que não existe efetivo pagamento (ou sacrifício patrimonial que o valha), ela somente poderia ser aplicada sobre uma mesma operação, não a quaisquer operações realizadas dentro de um mesmo grupo econômico, a qualquer tempo. Nas duas operações comparadas pela recorrente, há inclusive total alinhamento entre os posicionamentos adotados pelo Fisco: o ágio registrado na contabilidade da VONPAR REFRESCOS não pode ser utilizado para fins de aproveitamento fiscal das despesas de sua amortização, assim como também não pôde ser integrado ao custo de aquisição da participação societária da mesma empresa para fins de cálculo de ganho de capital auferido pela VONPAR S/A em 2000. Esclarecida a citação, pela patrona da recorrente, de trecho retirado de meu voto no Acórdão nº 9101002.300, registro que, em relação a situações como a descrita nos presentes autos, em que pessoas jurídicas defendem a possibilidade de aproveitamento tributário de ágio artificialmente criado em operações realizadas no interior de um mesmo grupo econômico e sem a efetiva circulação de riquezas, filiome integralmente ao exposto no voto da i. Conselheira relatora, votando por NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial interposto pela contribuinte. Rafael Vidal de Araújo Fl. 3472DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/08/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 p or ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 09/08/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 14041.001180/2008-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue May 03 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007
ISENÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO.
Inexiste direito adquirido à isenção com base no Decreto Lei 1.572/1977.
Não há razão para falar-se em direito à imunidade por prazo indeterminado.
DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional.
Havendo recolhimentos aplica-se a regra do § 4º do artigo 150 do CTN.
EDUCAÇÃO. BOLSAS DE ESTUDOS.
Não incide tributação sobre o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS.
É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
ALIMENTAÇÃO IN NATURA
Sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição previdenciária.
INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para afastar a aplicação de normas legais e regulamentares sob fundamento de inconstitucionalidade.
SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. REGULAMENTAÇÃO.
Não ofende ao Princípio da Legalidade a regulamentação através de decreto do conceito de atividade preponderante e da fixação do grau de risco.
SESC E SEBRAE
As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao SESC e SEBRAE.
INCRA. EMPRESAS URBANAS.
É legítima a cobrança da contribuição para o INCRA das empresas urbanas, sendo inclusive desnecessária a vinculação ao sistema de previdência rural.
SALÁRIO EDUCAÇÃO
É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a constituição federal de 1988, e no regime da lei 9.424/96.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 2201-002.855
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para: a) Acolher a preliminar de decadência até a competência 10/2003 (inclusive), vencidos os Conselheiros MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado) e EDUARDO TADEU FARAH. b) No mérito, por unanimidade de votos, afastar a tributação sobre o auxílio alimentação. Quanto à bolsa de estudos, por maioria de votos, afastar a tributação sobre essas verbas, vencidos os Conselheiros MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA e EDUARDO TADEU FARAH, que davam provimento em menor extensão e o Conselheiro MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado) que negava provimento.
Carlos Alberto Mees Stringari
Relator
Eduardo Tadeu Farah
Presidente Substituto
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros EDUARDO TADEU FARAH (Presidente Substituto), CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, MARCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS (Suplente convocada), MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, CARLOS CESAR QUADROS PIERRE e ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007 ISENÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. Inexiste direito adquirido à isenção com base no Decreto Lei 1.572/1977. Não há razão para falar-se em direito à imunidade por prazo indeterminado. DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional. Havendo recolhimentos aplica-se a regra do § 4º do artigo 150 do CTN. EDUCAÇÃO. BOLSAS DE ESTUDOS. Não incide tributação sobre o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. ALIMENTAÇÃO IN NATURA Sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição previdenciária. INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para afastar a aplicação de normas legais e regulamentares sob fundamento de inconstitucionalidade. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. REGULAMENTAÇÃO. Não ofende ao Princípio da Legalidade a regulamentação através de decreto do conceito de atividade preponderante e da fixação do grau de risco. SESC E SEBRAE As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao SESC e SEBRAE. INCRA. EMPRESAS URBANAS. É legítima a cobrança da contribuição para o INCRA das empresas urbanas, sendo inclusive desnecessária a vinculação ao sistema de previdência rural. SALÁRIO EDUCAÇÃO É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a constituição federal de 1988, e no regime da lei 9.424/96. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para: a) Acolher a preliminar de decadência até a competência 10/2003 (inclusive), vencidos os Conselheiros MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado) e EDUARDO TADEU FARAH. b) No mérito, por unanimidade de votos, afastar a tributação sobre o auxílio alimentação. Quanto à bolsa de estudos, por maioria de votos, afastar a tributação sobre essas verbas, vencidos os Conselheiros MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA e EDUARDO TADEU FARAH, que davam provimento em menor extensão e o Conselheiro MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado) que negava provimento. Carlos Alberto Mees Stringari Relator Eduardo Tadeu Farah Presidente Substituto Participaram do presente julgamento, os Conselheiros EDUARDO TADEU FARAH (Presidente Substituto), CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, MARCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS (Suplente convocada), MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, CARLOS CESAR QUADROS PIERRE e ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ.
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DIREITO ADQUIRIDO. Inexiste direito adquirido à isenção com base no Decreto Lei 1.572/1977. Não há razão para falarse em direito à imunidade por prazo indeterminado. DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional. Havendo recolhimentos aplicase a regra do § 4º do artigo 150 do CTN. EDUCAÇÃO. BOLSAS DE ESTUDOS. Não incide tributação sobre o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. ALIMENTAÇÃO IN NATURA Sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 04 1. 00 11 80 /2 00 8- 31 Fl. 575DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para afastar a aplicação de normas legais e regulamentares sob fundamento de inconstitucionalidade. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO SAT. REGULAMENTAÇÃO. Não ofende ao Princípio da Legalidade a regulamentação através de decreto do conceito de atividade preponderante e da fixação do grau de risco. SESC E SEBRAE As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao SESC e SEBRAE. INCRA. EMPRESAS URBANAS. É legítima a cobrança da contribuição para o INCRA das empresas urbanas, sendo inclusive desnecessária a vinculação ao sistema de previdência rural. SALÁRIO EDUCAÇÃO É constitucional a cobrança da contribuição do salárioeducação, seja sob a carta de 1969, seja sob a constituição federal de 1988, e no regime da lei 9.424/96. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para: a) Acolher a preliminar de decadência até a competência 10/2003 (inclusive), vencidos os Conselheiros MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado) e EDUARDO TADEU FARAH. b) No mérito, por unanimidade de votos, afastar a tributação sobre o auxílio alimentação. Quanto à bolsa de estudos, por maioria de votos, afastar a tributação sobre essas verbas, vencidos os Conselheiros MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA e EDUARDO TADEU FARAH, que davam provimento em menor extensão e o Conselheiro MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado) que negava provimento. Carlos Alberto Mees Stringari Relator Fl. 576DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 3 3 Eduardo Tadeu Farah Presidente Substituto Participaram do presente julgamento, os Conselheiros EDUARDO TADEU FARAH (Presidente Substituto), CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, MARCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS (Suplente convocada), MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, CARLOS CESAR QUADROS PIERRE e ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ. Fl. 577DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília, Acórdão 0333.823 da 5ª Turma, que julgou a impugnação improcedente. O lançamento e a impugnação foram assim relatadas no julgamento de primeira instância: Tratase de crédito previdenciário lançado pela fscalização da Receita Federal do Brasil, contra a empresa em epígrafe, cujo montante consolidado em l8/l1/2008 é de R$39.952.53l,82 (trinta e nove milhões, novecentos e cinquenta e dois mil quinhentos e trinta e um reais e oitenta e dois centavos), referente às competências: 0l/2003 a 12/2007. A ação fiscal foi instituída pelo Mandado de Procedimento Fiscal MPF nº. 01.1.01 .002008005343, de 28 de maio de 2008. De acordo com o relatório fiscal, fls. n.ºs 21/33, o objeto do presente Auto de Infração são as contribuições sociais destinadas a outras Entidades e Fundos Terceiros: FNDE, INCRA, SESC E SEBRAE, apuradas com base nas folhas de pagamento, apresentadas pela empresa em meio magnético. Através dos registros contábeis ficou constatado o pagamento, aos segurados empregados, das seguintes rubricas: I Descontos concedidos nas mensalidades escolares (bolsas), aos segurados e/ou aos dependentes destes, cujos valores foram apurados com base na relação nominal dos beneficiários, apresentada pelo contribuinte em meio magnético. As referidas contribuições foram lançadas nos seguintes papéis de trabalho (levantamentos): PBD PGTO BOLSAS A DEPENDENTES ' onde estão incluídos os valores dos descontos concedidos nas mensalidades dos dependentes; PBF PGTO BOLSAS A FUNCIONÁRIOS onde foram incluídos os valores dos descontos concedidos nas mensalidades dos funcionários; PBR PGTO BOLSAS RECIPROCIDADE onde foram incluídos os descontos recíprocos, concedidos nas mensalidades dos dependentes dos funcionários; II Fornecimento de Alimentação aos Trabalhadores Durante a ação fiscal, ficou constatado que o contribuinte em questão não aderiu ao Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. Dessa forma, foram lançados os valores Fl. 578DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 4 5 devidos, com base na relação nominal dos beneficiários apresentada pela empresa, que foi catalogada no levantamento denominado “PAT”`; III Remunerações Lançadas na Folha de Pagamento Não Declaradas em GFIP Após análise das folhas de pagamento, confrontadas com as informações das GFIP, verificouse a existência de trabalhadores informados nas Folhas, mas não declarados em GFIP. A relação dos trabalhadores encontrase anexa ao Relatório Fiscal. As contribuições sociais e respectivas bases de cálculo inerentes aos segurados não declarados em GFIP foram catalogadas nos seguintes levantamentos: REF: REM. DE EMPREGADOS FOLHA PGTO segurados empregados e RCF: REM DE CI FOLHA DE PGTO contribuintes individuais/Autônomos; IV Contribuições Previdenciárias decorrentes do Cancelamento da Isenção de Cota Patronal. A isenção da cota patronal da Impugnante, concedida em 24 de janeiro de 1998, foi cancelada por meio da Decisão Notificação nº 23.401..4/03/2006 e do Ato Cancelatório nº 23.401.002/2006, de 25/O9/2()()6. A entidade impetrou Mandado de Segurança visando à manutenção da referida isenção; porém, a decisão liminar foi indeferida. Para fins de apuração do crédito previdenciário, a fiscalização considerou as remunerações declaradas pela entidade nas GFIP. No período em que a competência referente ao l3° Salário não constava na GFlP, os valores foram apurados com base nas folhas de pagamento apresentadas pela mesma. Tais contribuições foram catalogadas nos seguintes levantamentos: REM: REM DE EMPREGADOS; RCI: REM DE CI (Contribuintes Individuais); V Remunerações Lançadas na Contabilidade, Não Declaradas em GFIP. Nos registros contábeis apresentados pela entidade, verificaram se pagamentos superiores aos declarados em GFIP a Segurados Empregados e a Contribuintes Individuais. Ante a impossibilidade de identificálos individualmente, o crédito previdenciário está sendo lançado por arbitramento e apurado por aferição indireta, com base nos totais mensais, por competência. As contribuições foram lançadas nos seguintes levantamentos: Fl. 579DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 CND _ CONTR.IND. CONTAB NÃO DECL; END EMPREGADOS CONTAB NÃO DECL. DA IMPUGNAÇÃO Dentro do prazo regulamentar, o _contribuinte contestou o lançamento, através do instrumento de fls. 223/230, cujas razões de defesa são as seguintes: Informa que se trata de entidade de 'direito privado, que, em 04/06/l98l, foi declarada de Utilidade Pública Federal, mediante o Decreto n.° 86072; e Municipal, conforme Decreto n.° 220, de 31/08/2005, pela .Prefeitura Municipal de Silvânia, mediante a Lei Municipal n.° 1422, de 31 de agosto de 2005; Que aderiu ao PROUN1 Programa Universidade Para Todos, instituído pela lei n.” 11.096/05, oferecendo bolsa de estudo, numa demonstração de estar colaborando com o governo e tendo, portanto, assegurado o seu direito à isenção de tributos, na forma do art. 8°, III, da lei n.° 11.096/05, que preceitua a isenção da Contribuição Social sobre 0 Financiamento da Seguridade Social, instituída pela lei Complementar n.° 70, de 30 de dezembro de 1991; Que requereu e obteve do CNAS, em 3 l dejulho de 1976, o Certificado de Fins Filantrópicos, passando, então a gozar da isenção da quota patronal previdenciária prevista na Lei n.° 3.577/59; Que obteve judicialmente o reconhecimento do direito adquirido a esse beneficio, nos autos do mandado de segurança n." 89.01.868038, em que foi constituída em seu favor coisa julgada sobre essa matéria e faz jus à imunidade do art. 195, §7“, da Constituição Federal, por preencher todas as condições estabelecidas nos arts. 9“ e 14 do CTN. Apesar disso, a fiscalização passou a desconsiderar a isenção e a imunidade, o que a levou a promover a Ação Ordinária (Proc. 2002.34.00.0249380/ DF), lendo por objeto a declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre ela, a União Federal e o INSS, em face da imunidade. A ação foi julgada procedente em 1º grau. A pretexto de que a entidade não preenchia os requisitos do art. 14 do CTN, nos termos da Decisão Notificação n." 23.401/03/2006, de 04/03/2006 e do Ato Cancelatório n.° 23.401.002/2006, de 25/09/2006 ~ cuja legalidade encontrase sub judíce a autoridade administrativa passou a negarlhe o beneficio da desoneração de quota patronal, lavrando sete autos de infração, com exigência de principal e multa. Ante o exposto requer: Preliminarmente . I_ Nulidade do Lançamento por Falta de seus Elementos essenciais « Dispõe que a fiscalização não foi capaz de indicar o nome dos trabalhadores individuais ou empregados, arbitrando o valor exigido a título de contribuição dos segurados, o que certamente projeta reflexos no valor da quota patronal ora exigida; Fl. 580DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 5 7 Que o agente agiu por presunção, violando o tributo em seu aspecto material e desrespeitando o princípio da capacidade contributiva, o que impõe a anulação do Auto. Que, embora o Relatório Fiscal informe que a base de cálculo das exigência apuradas correspondem à diferença entre folhas de pagamento e os valores lançados em GFIP, não é possível apurar a veracidade de tais diferenças; Que a obscuridade do auto de infração, não apontando claramente a origem do débito nem permitindo a conferência da exatidão da base de cálculo apurada, importa em sua nulidade, por cerceamento do direito de defesa; Que a autuação é nula, também, por desconsiderar decisões judiciais que põem a impugnante a salvo da exigência de quota patronal, uma vez que faz jus à desoneração, independente da expedição de renovação de certificado de entidade beneficente de assistência social, por ter direito adquirido e à imunidade de que trata o art. I95, §7° da CF, conforme restou decidido em ação declaratória, promovida perante o Juízo da 3" Vara Federal de Brasília. A autoridade fiscal, ao lançar o crédito tributário, produziu lançamento nulo, por desobediência à ordem judicial, inconstitucional, por violar o princípio da separação de Poderes, previsto no art. 2” da CF, a coisa julgada e o art. l5l, IV do CTN, sendo o seu cancelamento, de plano, até no interesse do próprio erário, sob pena de sequer mostrarse apto a impedir a decadência, vício do qual pretenderam preservar o pretenso crédito tributário. Da Decadência dos Valores Exigidos em Períodos Anteriores a 12/2003 Alega que, nos termos do art. I50, §4“ do CTN, encontramse atingidos pela decadência, os fatos geradores anteriores a I9 de novembro de 2003. No Mérito Do Direito Adquirido à Isenção da Quota Patronal e Coisa Julgada A Alega a Impugnante possuir direito adquirido à isenção da quota patronal, por não remunerar a diretoria e ser reconhecida como de utilidade pública federal, uma vez que obteve, sob a égide da Lei n.” 3.577/59, o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos. Tanto é assim que seu direito adquirido restou reconhecido pelo Tribunal Federal da I” Região, nos autos do MAS 89.01 068028/ DF. Assim, o auto de infração ofende ao art. 5° XXXVI, pois viola o direito adquirido e a coisa julgada. Do Direito ao Gozo da Imunidade do art. I95, §7° da CF Embora o dispositivo constitucional utilize o termo “isenção” ao Fl. 581DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 8 indicar que as.entidades beneficentes de assistência social são desoneradas de contribuição para a seguridade social, por se tratar de desoneração veiculada pelo próprio texto constitucional, a natureza jurídica é de verdadeira imunidade. A “Lei” a que faz menção a parte filial do art. I95, §7“, ou seja, a que pode estabelecer as exigências para o gozo do beneficio, lia de ser lei complementar, por força do que estabelece o art. 146, II da CF. . ~ Assim, ante a falta de lei complementar específica para disciplinar as condições a serem preenchidas pelas entidades beneficentes para fazerem jus ao beneficio do I95, §7“, 0 Eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RMS 22.l929/ DF, reconheceu prestantes as mesmas condições previstas nos arts. 9" e I4" do CTN para gozo da imunidade de impostos de que trata o art. I50, Vl “e” da CF, por serem tais condições compatíveis com o perfil da entidade para a qual ambas as desonerações foram concebidas pelo legislador supremo. Alega que atende a todos os requisitos para a manutenção de seu benefício constitucional, não sendo exigíveis outros preceitos que não os constantes do art. 195, §7° da CF c/c arts. 9” e 14 do CTN. Acrescenta que, no ato de cancelamento da isenção da Impugnante, a autoridade arrola uma série de informações distorcidas na tentativa de impedir que a instituição goze da isenção e da imunidade a que faz jus, desprezando a prova que lhe foi apresentada e criando uma série de requisitos, condições e impedimentos, sem qualquer respaldo legal, com o único intuito de aumentar indevidamente a arrecadação, que são, em resumo: a) que a impugnante não possuiria o titulo de utilidade pública do Distrito Federal, objeto do Decreto n." 3.333/76, publicado em 02/08/1976. Essa informação é manifestamente inverídica, vez que, em função do Decreto 19.004/1998, do DF, o mencionado título permanece em plena validade até que seja concluída a análise objeto do processo 030.016.726/1976, jamais tendo sido cassado ou objeto de cancelamento. b) Que não possuiria registro no ("/\SDF (Conselho de Assistência Social do Distrito Federal. O pedido de inscrição no referido Órgão, protocolado ein 23/l l/2000, permanece sob análise da autoridade administrativa, nada havendo que impeça sua concessão. Tanto é assim que a entidade possui inscrição junto ao CAS de Silvânia GO, bem como o certificado de utilidade pública daquele município. c) Que a entidade teria concedido vantagens a seus associados mediante a concessão de bolsas de estudo. Os associados da impugnante são pessoas jurídicas. O fato de ter concedido bolsas de estudo a religiosos (pessoas lisicas) que integram as instituições associadas, reconhecidamente pobres, e Fl. 582DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 6 9 que não exercem cargo de direção na entidade, não pode ser considerado razoável para levar à conclusão de que a entidade estaria promovendo distribuição de lucros, beneficios ou resultados, até porque tais despesas foram contabilizadas como custo. d) Que teria distribuído parcela de seu patrimônio através de doações aos sócios, ao doar moveis e equipamentos à Inspetoria São Bosco e ao Centro Miguel Magoni ~ CEMIM; As doações, que tiveram por objeto equipamentos baixados do patrimônio da entidade, por obsolescência, estão perfeitamente autorizadas pela Resolução n.° 196, de 10.12.2002, desde que a possibilidade de doação de recursos a entidades afins esteja prevista no estatuto da entidade (no caso, há previsão no art. 5" do estatuto da UBEC) e que a donatária utilize os recursos recebidos na execução de projetos na área assistencial, como foi o caso. Estão respaldadas, também, na Resolução 188, de 20/10/2005. e) Que teria remunerado diretor da entidade, mais especificamente, a professora Débora Pinto Niquini. Na verdade, essa professora recebia salario por sua atuação como docente da entidade e, depois, como reitora; sendo tais remunerações compatíveis com as de mercado. Quando exerceu cargo de direção, nada percebeu. Assim, a negativa de reconhecer a isenção pelo fato de ter sido paga remuneração a professora da entidade, depois reitora, e que nada percebeu enquanto diretora da instituição, contraria a Constituição, a lei, a jurisprudência e os atos normativos da própria Administração. f)Que a impugnante teria constituído patrimônio de sociedade sem caráter ` beneficente, através de falsas cooperativas. A Tal alegação lastrouse no lato de consoante lhe faculta a Constituição, a entidade perceber receita proveniente da exploração de um estacionamento no imóvel em que está localizada. Alega que tal possibilidade pode ser exercida quer mediante a exploração do bem pela própria entidade quer por terceiros, sem que se caracterize desvirtuamento da natureza não lucrativa da instituição, desde que os resultados revertam às finalidades institucionais. Transcreve alguns julgados da Suprema Corte, cuja fundamentação está no art. l50, Vl, “b” e “c”. ... Da não Incidência da Contribuição sobre Bolsas de Estudo. Fl. 583DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 10 A teor do que estabelece o art. 28 da Lei n." 8.2l2/91, os valores que a Impugnante despende com a formação de seus colaboradores e seus dependentes estão fora do âmbito de incidência da contribuição em questão, assim corno quaisquer ajudas, desde que não representem substituição da remuneração paga pelo empregador ou tomador do serviço em prol da educação, pois a tributação está sujeita aos princípios da legalidade e da tipicidade, não cabendo à fiscalização exigir tributo sem amparo legal, com suposto rastro em procedimentos arbitrários, despidos de razoabilidade e que levem à exigência de tributo inexistente. Que a contribuição social em questão só pode alcançar rendimentos pagos pelo empregador em contraprestação a trabalho efetuado por pessoa física. A educação suportada pelo empregador, seja em prol de seus funcionários ou em favor de dependentes destes não constitui contraprestação pelo trabalho efetuado; logo, não tem natureza de salário. Ademais, tanto a Lei nf' 8.212/91 quanto o RPS reconhecem que não estão abrangidos pelo campo de incidência da norma os valores gastos pelo empregador com educação básica. Auxílio Alimentação Dispõe a impugnante que arca com a maior parte das despesas de alimentação de seus empregados; logo, paga, in na/m'‹¡1, ‹› auxílio alimentação, o que, a teor da Lei e da jurisprudência, afasta a incidência previdenciária, por não se revestir de natureza salarial, independente de a entidade ser ou não inscrita no PAT; Que a doutrina e a jurisprudência divergem sobre se a legislação consagraria 0 entendimento de que a condição para o gozo da isenção ou “não incidência" seria o fornecimento in natura ou a adesão ao PAT. pois o ato administrativo é meramente declaratório, e não, constitutivo. Assim, por não se revestir de natureza salarial, mas de mero estímulo a que a prestação dos serviços se desenvolva em condições de maior e melhor produtividade, resta demonstrada a insubsistência do auto de infração. Além de que o auto seria nulo, de pleno direito, por não levar em conta a parte da alimentação suportada pelo próprio segurado. Da Não Incidência das Contribuições Destinadas a Outras Entidades e Fundos Terceiros. Entende a defendente que, tendo em vista que goza de isenção da quota patronal e de imunidade relativamente às demais contribuições destinadas à seguridade social, tampouco se afigura legítimo dela exigir as contribuições destinadas a terceiros. FNDE Salário Educação Dispõe a defendente que, desde a edição da Constituição de l988 até a presente data, inexiste lei que autorize a cobrança dessa contribuição, por não ter sido regularmente instituída, nos termos do art. 97 do CTN. Fl. 584DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 7 11 Ademais, a legislação em vigor prevê que é contribuinte dessa exação a empresa (art. 15 da Lei n.” 9.424/96). O impugnante não é empresa, é pessoa física. Daí a inexigibilidade da contribuição ao salário educação na hipótese presente. INCRA O mesmo procede em relação à contribuição ao INCRA. Primeiro porque a impugnante é uma instituição civil, sem fins lucrativos, e não uma empresa agroindustrial, cuja atividade está sujeita ao recolhimento da contribuição em tela. SESC/ SEBRAE A exigência de recolhimento das contribuições ao SESC e SEBRAE tampouco se legitima, quando se trata de entidade com o perfil da impugnante, entidade que, notoriamente, não exerce qualquer atividade econômica. As referidas contribuições devem ser cobradas exclusivamente das empresas comerciais, conforme dispõem as legislações que as instituiu, tendo em vista que a ação do Estado que as justifica é voltada à categoria dos comerciários. Ilegitimidade da SELIC Que a autuação também é insubsistente por incluir a incidência da taxa SELIC, uma vez que a mesma possui natureza de juros remuneratórios, definidos como medição do rendimento do capital em certo espaço de tempo, o que acarretaria o enriquecimento ilícito da União, vedado pelo art. 4” LICC. É o Relatório. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário onde alega/questiona, em síntese: · A decisão recorrida merece reparos em sua totalidade, por este E. Conselho, por não estar em harmonia com as normas constitucionais, com a decisão judicial favorável a Recorrente e com as normas de interpretação da imunidade tributária. · Direito à isenção da cota patronal: o Aderiu ao PROUNI " Programa Universidade Para Todos", instituído pela Lei n° 11.096/05, conforme documento anexo, oferecendo bolsa de estudo, numa demonstração de estar colaborando com o governo, e tendo, portanto, assegurado o seu direito à isenção de tributos, na forma do art. 8° da Lei n° 11.096/05, Requereu e obteve do CNAS, em 31 de julho de 1976, o Certificado de Fins Filantrópicos, passando, então, a Fl. 585DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 12 gozar da isenção da quota patronal previdenciária prevista na Lei n° 3.577 de 04 de julho de 1959. o A Recorrente obteve judicialmente o reconhecimento do direito adquirido a esse beneficio, nos autos do mandado de segurança n° 89.01.868038, em que foi constituída em seu favor coisa julgada sobre essa matéria. o Ação Ordinária (Proc. Nº 2002.34.00.0249380/ DF), tendo por objeto a declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre ela, a União Federal e o INSS, em face da imunidade do art. 195, § 7" da CF. o Nos termos da Decisão Notificação nº 23.401, de 04.03.2006 e do Ato Cancelatório nº 23.401.002/2006, de 25.09.2006 cuja legalidade encontrase sub judice a autoridade administrativa passou a negar o beneficio da desoneração de quota patronal, lavrando ainda sete autos de infração, com exigência de principal e multa. o Direito adquirido à isenção. o Imunidade artigo 195, parágrafo 7º CF. · Nulidade da exigência fiscal contida no auto de infração por desobediência à decisão judicial. · Decadência. · A não incidência de quota patronal sobre bolsas de estudos concedidas a funcionários e seus dependentes · Não incidência da quota patronal sobre auxílio alimentação fornecido in natura pelo empregador. · SELIC. · FNDE. Salário Educação. · INCRA · SESC/SEBRAE. O processo baixou em diligência para inclusão de documentos faltantes. É o relatório. Fl. 586DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 8 13 Voto Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à análise das questões pertinentes. PRELIMINARES ISENÇÃO/IMUNIDADE NULIDADE DECISÕES JUDICIAIS A recorrente requer a nulidade do lançamento; afirma ter direito à imunidade; que as normas de interpretação da imunidade tributária não podem ser restringidas pela legislação infraconstitucional; que aderiu ao PROUNI (Lei 11.096/05) e que tem direito à isenção na forma do art. 8° da Lei n° 11.096/05; que com o advento da nova ordem constitucional, obteve judicialmente o reconhecimento do direito adquirido a esse beneficio, nos autos do mandado de segurança n° 89.01.868038, em que foi constituída em seu favor coisa julgada sobre essa matéria; que promoveu perante a 3ª Vara federal do Distrito Federal, Ação Ordinária (Proc. nº 2002.34.00.0249380/DF), tendo por objeto a declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre ela, a União Federal e o INSS, em face da imunidade do art. 195, § 7" da CF; apresenta alegações acerca da MP 446/2008. Entendo que não assiste razão à recorrente. Para a questão do direito adquirido, sigo a orientação do STF, que declara ter jurisprudência firme no sentido de "afirmar a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, razão motivo pelo qual não há razão para falarse em direito à imunidade por prazo indeterminado." RMS 27093 / DF DISTRITO FEDERAL RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. EROS GRAU Fl. 587DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 14 Julgamento: 02/09/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma RECTE.(S): FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DA REGIÃO DE JOINVILLE FURJ RECDO.(A/S): UNIÃO ADV.(A/S): ADVOGADOGERAL DA UNIÃO EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. IMUNIDADE. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL CEBAS. RENOVAÇÃO PERIÓDICA. CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. OFENSA AOS ARTIGOS 146, II e 195, § 7º DA CB/88. INOCORRÊNCIA. 1. A imunidade das entidades beneficentes de assistência social às contribuições sociais obedece a regime jurídico definido na Constituição. 2. O inciso II do art. 55 da Lei n. 8.212/91 estabelece como uma das condições da isenção tributária das entidades filantrópicas, a exigência de que possuam o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social CEBAS, renovável a cada três anos. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de afirmar a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, razão motivo pelo qual não há razão para falarse em direito à imunidade por prazo indeterminado. 4. A exigência de renovação periódica do CEBAS não ofende os artigos 146, II, e 195, § 7º, da Constituição. Precedente [RE n. 428.815, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 24.6.05]. 5. Hipótese em que a recorrente não cumpriu os requisitos legais de renovação do certificado. Recurso não provido. Observo que, em essência, o que se discutiu no processo acima referenciado é exatamente o que foi apresentado pela recorrente. Complemento apresentando trechos do relatório e voto da decisão apresentada. Relatório 3. 0 acórdão recorrido afirmou a inexistência de direito adquirido à manutenção do CEBAS por prazo indeterminado, que há de ser renovado a cada 3 [três] anos, nos termos do disposto no art. 55, II, da Lei n. 8.212/91, observados os requisitos previstos no decreto n. 2.536/98. Reconheceu a inadequação da via eleita, eis que o tema de fundo da impetração demanda dilação probatória incompatível com o rito do mandado de segurança. 4. A recorrente alega a existência de direito adquirido à imunidade "por prazo indeterminado", porquanto "cumpridora da legislação vigente à época de sua aquisição, notadamente a Lei n. 3.57 7, de 1959, e o decretolei n. 1.572, de 1977, por se tratar de situação fática juridicamente consolidada, sob a luz de direito pretérito". Fl. 588DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 9 15 Voto 3. O inciso II do art. 55 da Lei n. 8.212/91 estabelece como uma das condições para a isenção tributária das entidades filantrópicas a exigência expressa de que possuam o CEBAS, renovável a cada três anos. 4. A imunidade das entidades beneficentes de assistência social as contribuições sociais obedece a regime jurídico definido na Constituição. 5. Esta Corte fixou o entendimento de que não há direito adquirido a regime jurídico, razão pela qual não há falar se em direito à imunidade por prazo indeterminado. 6. Quanto à exigência de renovação periódica do CEBAS, o Tribunal entende não haver ofensa à Constituição: "EMENTA:I.Imunidade tributária: entidade filantrópica: CF, arts. 146, II e 195, § 7o: delimitação dos âmbitos da matéria reservada, no ponto, à intermediação da lei complementar e da lei ordinária (ADIMC 1802, 27.8.1998, Pertence, DJ 13.2.2004; RE 93.770, 17.3.81, Soares Munoz, RTJ 102/304). A Constituição reduz a reserva de lei complementar da regra constitucional ao que diga respeito 'aos lindes da imunidade', à demarcação do objeto material da vedação constitucional de tributar; mas remete à lei ordinária y as normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune' . II. Imunidade tributária: entidade declarada de fins filantrópicos e de utilidade pública: Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos: exigência de renovação periódica (L. 8.212, de 1991, art. 55). Sendo o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos mero reconhecimento, pelo Poder Público, do preenchimento das condições de constituição e funcionamento, que devem ser atendidas para que a entidade receba o beneficio constitucional, não ofende os arts. 146, II, e 195, § 7o, da Constituição Federal a exigência de emissão e renovação periódica prevista no art. 55, II, da Lei 8.212/91". [AgRRE n. 428.815, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 24.6.05]. 7.Nego provimento ao presente recurso. Quanto à imunidade, a Constituição Federal de 1988, estabeleceu no seu art. 195, § 7º, imunidade, embora o texto constitucional faça referência a isenção, quanto a contribuições previdenciárias apenas e tão somente para entidades beneficentes de assistência Fl. 589DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 16 social que atendam as exigências estabelecidas em lei isto é, é uma imunidade condicionada a certos requisitos estabelecidos na lei. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.(grifei) Antes da promulgação da Lei n.º 8212/91 foi ajuizado o Mandado de Injunção nº 2321 – RJ (Rel. o Min. Moreira Alves), pois desde a promulgação da Constituição, o dispositivo constitucional imunizante, reconhecido como de eficácia limitada, carecia de regulamentação. Apreciando especificamente a imunidade de contribuições previdenciárias aqui tratada no referido Mandado de Injunção, decidiu o Supremo Tribunal Federal que: a) a norma constitucional carecia de regulamentação para permitir o gozo da imunidade; b) que os arts. 9º e 14 do CTN não serviam para a regulamentação exigida; e c) que a regulamentação podia ser feita por meio de lei ordinária. A regulamentação da imunidade veio através da Lei n.º 8.212/91. Para a questão das ações judiciais, entendo que as alegações da impugnação foram reapresentadas e que a questão foi bem esclarecida no julgamento de primeira instância. Abaixo reproduzo trecho do voto condutor daquela decisão: Quanto à alegada nulidade por desconsideração de decisões judiciais, também não assiste razão à impugnante. Conforme se pode observar da documentação anexada aos autos, a referida decisão proferida pela 3ª Vara Federal de Brasília (fls. 259/265), prolatada em Mandado de Segurança, em janeiro de 1989, antes, portanto, da constatação pela fiscalização de que a UBEC, não atendia aos pressupostos legais para continuar se beneficiando da isenção patronal e, também, da emissão do conseqüente Ato Cancelatório n.° 02/2006. Logo, não houve desobediência a ordem judicial. O Mandado de Segurança n.° 89.01.068038, impetrado pela Impugnante junto ao TRF da 1ª Região (fls. 266/270), teve sua Segurança denegada. No que se refere à Decisão proferida na Ação Ordinária n.° 2002.34.00.0249380 (fls.271/277), também não se refere ao Ato Fl. 590DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 10 17 Cancelatório que precedeu a presente fiscalização. Como se pode apreender do relatório da decisão, trata o processo de fiscalização empreendida pelo CNAS, cujo inicio estava previsto para 31/07/2002, referente ao Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos por ele emitido e que, conforme termos da decisão de fls. 276, deve a Impugnante observar "para manutenção da imunidade das contribuições para a seguridade social, os preceitos constantes dos arts. 9° e 14 do CTN", que são, verbis: Art. 9°É vedado a Unido, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: • I. instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto a majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 65; II cobrar imposto sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior a data inicial do exercício financeiro a que corresponda; III estabelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais; IV cobrar imposto sobre: a) o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos politicos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capitulo; (Redação dada pela Lei Complementar n° 104, de 10.1.2001) Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9° é subordinado a observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I — não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer titulo; (Redação dada pela Lcp no 104, de 10.1.2001) II aplicarem integralmente, no Pais, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § I° Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1" do artigo 9", a autoridade competente pode suspender a aplicação do beneficio. Fl. 591DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 18 § 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9' são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Quanto às alegações relativas ao PROUNI, essas referemse a tributo distinto do que se discute neste processo, sendo as alegações impertinentes. Outro ponto que merece não ser considerada é a menção é o Ato Cancelatório nº 23.401.002/2006, com citação de estar sub judice, sem comprovação e mencionando o artigo 14 do CTN, que referese a imposto, quando este lançamento referese a contribuição. A desconsideração é motivada pela falta da comprovação do contencioso e da falta de relação da legislação mencionada com o tributo aqui discutido. Abaixo trecho do recurso apresentado: Outrossim, a pretexto de que a entidade não preencheria os requisitos do art. 14 do CTN nos termos da Decisão Notificação nº 23.401, de 04.03.2006 e do Ato Cancelatório no 23.401.002/2006, de 25.09.2006 cuja legalidade encontrase sub judice a autoridade administrativa passou a negarlhe o beneficio da desoneração de quota patronal, lavrando ainda sete autos de infração, com exigência de principal e multa. DECADÊNCIA Conforme Relatório Fiscal, o lançamento aplicou a regra prevista no artigo 173, I do CTN. DA DECADÊNCIA 14. Para fins de lançamento do crédito tributário decorrente da sonegação de informações e valores à previdência social está sendo aplicado o prazo decadencial qüinqüenal previsto no inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional (lei n°. 5172/66) em consonância com a Súmula Vinculante n°. 08 do Supremo Tribunal Federal publicada no Diário Oficial da União de 20/6/2008, página 1. A recorrente pleiteia a aplicação da regra do artigo 150, § 4° do CTN. Concordo com a recorrente. Fl. 592DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 11 19 Para casos com recolhimento antecipado, ainda que parcial, aplicase a regra do artigo 150, § 4°, do CTN, conforme súmula CARF 99. Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Apesar de o lançamento referirse a contribuição para terceiros de uma entidade que dizse isenta, o Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados RADA, apresenta algumas apropriações de recolhimentos para o débito em questão. O período do lançamento é de 01/2003 a 12/2007. A ciência do lançamento ocorreu em 20/11/2008. Entendo decadentes as competências até 10/2003, inclusive. MÉRITO SELIC SÚMULA Quanto à aplicação da taxa SELIC nos juros moratórios, verificase que essa é uma questão sobre a qual o CARF possui decisões reiteradas e, por essa razão foi editada Súmula, cuja observância é obrigatória para estes conselheiros. Abaixo apresento a Súmula número 4. “Súmula nº 4 do CARF: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais”. Fl. 593DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 20 BOLSAS DE ESTUDOS A recorrente questiona a tributação incidente sobre bolsas de estudos destinadas a empregados e seus dependentes, alegando a não incidência. Concordo com a recorrente. O artigo 28 da lei 8.2121/91 estabelece como regra a tributação da totalidade do rendimento do trabalho. Porém, especifica algumas hipóteses de não incidência, tal como o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo. Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). Não encontrei menção a que as bolsas de estudos fossem restritas a alguns segurados, do que deduzo que todos tinham acesso. Não percebo na alínea “t”, do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 restrição à educação fornecida a dependentes e entendo que uma vez cumpridos os demais requisitos legais, não incide tributação sobre bolsas de estudos concedidas a empregados e/ou dependentes. Fl. 594DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 12 21 Para fim de registro, observo que em 2011 a alínea "t", do § 9º, do artigo 28, da Lei 8.212/91 foi alterada, conforme abaixo. t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:(Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e(Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do saláriodecontribuição, o que for maior;(Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) Concluo apresentando decisão do STJ onde se afirma que "O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílioeducação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho." Processo REsp 1491188 / SC RECURSO ESPECIAL2014/02768898 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 25/11/2014 Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2014 Ementa TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIOALIMENTAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. Fl. 595DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 22 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílioeducação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho. 3. Recursos Especiais não providos. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento aos recursos, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO A fiscalização, com base no artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 considerou que a inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador é requisito essencial para que o benefício não integre a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Relatório Fiscal 8.4. Durante o procedimento fiscal, realizado na UNIÃO BRASILIENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA, verificouse que o contribuinte em questão não aderiu ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Desta forma, procedeuse ao lançamento fiscal do crédito previdenciário decorrente da concessão de refeições aos segurados. Os valores foram apurados com base na relação nominal dos beneficiários, apresentada pelo contribuinte, em meio magnético, anexa ao presente relatório fiscal. Os referidos valores foram catalogados no levantamento denominado “PAT”. Lei 8.212/91 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade Fl. 596DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 13 23 dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; Ocorre que no final do ano 2011 a PGFN editou o Ato Declaratório Nº 03/2011 que estabeleceu que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária. ATO DECLARATÓRIO Nº 03 /2011 A PROCURADORAGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011, desta ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 24.11.2011, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária”. JURISPRUDÊNCIA: Resp nº 1.119.787SP (DJe 13/05/2010), Resp nº 922.781/RS (DJe 18/11/2008), EREsp nº 476.194/PR (DJ 01.08.2005), Resp nº 719.714/PR (DJ 24/04/2006), Resp nº 333.001/RS (DJ 17/11/2008), Resp nº 977.238/RS (DJ 29/11/2007). Brasília, 20 de dezembro de 2011. Fl. 597DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 24 Conforme acima, o Relatório Fiscal registra que "procedeuse ao lançamento fiscal do crédito previdenciário decorrente da concessão de refeições aos segurados." Refeição é alimentação in naturta. Entendo que se deva excluir do lançamento os valores referentes ao auxílio alimentação. SALÁRIO EDUCAÇÃO FNDE A recorrente questiona a tributação para o Salário Educação, alegando desde a edição da Constituição de 1988 até a presente data, inexiste. lei que autorize a cobrança dessa contribuição e que não é empresa, e sim pessoa física e, não sendo empresa, não é contribuinte. Entendo que tratase de empresa. Inicialmente apresento o conceito de empresa expresso na Lei 8.212/91. Art. 15. Considerase: I empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; II empregador doméstico a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico. Parágrafo único. Equiparase a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras.(Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). O Estatuto da Recorrente é inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.331.801/000130, segundo seu estatuto é uma associação civil e segundo o que publica em seu sitio na internet (http://portal.ubec.edu.br/sobreaempresa/), é formada pela união de cinco Províncias Religiosas e uma Diocese. Estatuto Art. 1º A UNIÃO BRASILIENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA UBEC, aqui denominada simplesmente UBEC, fundada em 8 de agosto de 1972, na cidade de Brasília, Distrito federal, é uma associação civil, confessional de direito privado e de caráter Fl. 598DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 14 25 assistencial, educacional, filantrópico e sem fins econômicos. Foi registrada no Cartório do 1º Ofício de registro Civil de Títulos e Documentos e Pessoas Jurídicas, sob número de ordem 1.132, no Livro A6, a 12 de agosto de 1972. http://portal.ubec.edu.br/sobreaempresa/ (acessado em 12 /08/2015) A UBEC Fundada em 1972, a União Brasiliense de Educação e Cultura – UBEC surgiu com o objetivo de manter instituições católicas de ensino, proporcionando uma rede de educação sólida e de qualidade. A primeira mantida do grupo surgiu em 1974, quando congregações católicas, com ampla experiência internacional em educação, criaram Faculdade Católica de Ciências Humanas. Constituída como Associação Civil, religiosa de direito privado e de caráter assistencial, educacional e filantrópica, a UBEC é formada pela união de cinco Províncias Religiosas e uma Diocese: A Província Lassalista de Porto Alegre – Irmãos Lassalistas; a Província São José da Congregação dos Sagrados Estigmas de Nosso Senhor Jesus Cristo – Padres e Irmãos Estigmatinos; a Província Marista do Centro Norte do Brasil – Irmãos Maristas; a Inspetoria São João Bosco – Salesianos de Dom Bosco; a Inspetoria Madre Mazzarello – Irmãs Salesianas, e a Diocese de Itabira/Coronel Fabriciano. Com relação à contribuição social ao salárioeducação, sua constitucionalidade é reconhecida através da Súmula de n ° 732 do Supremo Tribunal Federal, o que reforça a presunção de legalidade da lei que instituiu sua cobrança, conforme plenamente indicado no relatório de fundamentos legais, impedindo este órgão colegiado de afastar sua aplicação. Súmula nº 732 É constitucional a cobrança da contribuição do salário educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a constituição federal de 1988, e no regime da lei 9.424/96. INCRA A recorrente questiona a tributação em favor do INCRA, alega que é uma instituição civil sem fins lucrativos, e não uma empresa agroindustrial, cuja atividade está sujeita ao recolhimento da contribuição Fl. 599DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 26 Quanto à improcedência de contribuição ao INCRA, esclarecemos à recorrente que não há razão na sua alegação. A contribuição ao INCRA é uma contribuição criada no interesse de promover e equilibrar o ambiente rural e não há exigência legal para que as empresas contribuintes tenham qualquer vínculo com o setor rural ou mesmo com o regime de previdência dos rurícolas. O próprio Supremo Tribunal Federal já analisou a questão, se posicionou acerca da constitucionalidade da referida exação e entendeu ser legítima a cobrança das empresas urbanas, uma vez que interessa à coletividade dos trabalhadores. (RE’s nºs 225.368, Rel. Min. Ilmar Galvão, 263.208, Rel. Min. Néri da Silveira, 254.634, Rel. Min. Sydney Sanches) Assim, não há que se alegar improcedência dessa exigência. SESC E SEBRAE A recorrente afirma que não é empresa comercial e que não deve contribuir para o SESC, cuja contribuição deve ser cobrada exclusivamente das empresas comerciais. Afirma também que a contribuição para o SEBRAE é adicional da contribuição para ao SESC, na forma do art. 8°, § 3° da Lei n° 8.029/90. Quanto à obrigatoriedade do recolhimento das contribuições sociais destinadas ao SESC e SEBRAE, especificamente às entidades não comerciais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está pacificada no sentido de que as empresas prestadoras de serviço devem recolher contribuição para o SESC, para o SENAC e para o SEBRAE, já que enquadradas no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio, conforme a classificação do art. 577 da CLT e seu anexo, recepcionados pela Constituição Federal (art. 240) (Precedentes: AGREsp no 438.724/DF, 1a Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 17/03/2003; REsp no 449.786/RS, 2a Turma, Min. Milton Francisco Peçanha Martins, DJ de 10/03/2003; REsp no 431.347/SC, 1a Seção, Min. Luiz Fux, DJ de 25/11/2002; RESP no 642.338/PE, 2a Turma, Min. Castro Meira, DJ de 30/03/06; RESP no 612.281/SC, 1a Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23/05/05). Apresento a súmula STJ 449 que estabelece que as empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao Sesc e Senac, salvo se integradas noutro serviço social. Súmula 499 As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao Sesc e Senac, salvo se integradas noutro serviço social. Fl. 600DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001180/200831 Acórdão n.º 2201002.855 S2C2T1 Fl. 15 27 CONCLUSÃO Voto pelo provimento parcial do recurso, reconhecendo a decadência até a competência 10/2003, com base na regra do artigo 150, § 4º do CTN; determinando a exclusão dos valores incidentes sobre bolsas de estudos e determinando a exclusão dos valores referentes ao auxílio alimentação. Carlos Alberto Mees Stringari Fl. 601DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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Numero do processo: 10945.720325/2013-29
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 22 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2008, 2009
CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE.
Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem corresponderem a uma operação de venda, as despesas com o frete contratado para promover a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram créditos do PIS e da Cofins.
CRÉDITOS DE PIS. RATEIO PROPORCIONAL. RECEITAS FINANCEIRAS. ALÍQUOTA ZERO. INCLUSÃO NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA TOTAL.
O art. 3º, § 8º, II, da Lei nº 10.833/2003 não fala em receita bruta total, sujeita ao pagamento do PIS e da Cofins, não cabendo ao intérprete criar distinção onde a lei não o faz. Impõe-se o cômputo das receitas financeiras no cálculo da receita brutal total para fins de rateio proporcional dos créditos de PIS e de Cofins não cumulativos.
VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO.
Consideram-se isentas da contribuição para o PIS e para a Cofins as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação somente quando comprovado que os produtos tenham sido remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora.
CEREALISTA. VENDAS COM SUSPENSÃO PARA AGROINDÚSTRIA. VEDAÇÃO AO CRÉDITO.
É vedado o crédito em relação às vendas efetuadas por cerealistas, com suspensão, para as agroindústrias.
CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO.
Para efeitos de apuração dos créditos do PIS não cumulativo e da COFINS não cumulativa, entende-se que produção de bens não se restringe ao conceito de fabricação ou de industrialização, bem como que os insumos utilizados na fabricação ou na produção de bens destinados a venda não se restringem apenas às matérias primas, aos produtos intermediários, ao material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, mas alcança os fatores necessários para o processo de produção ou de prestação de serviços e obtenção da receita tributável, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2008, 2009
COFINS. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE.
Nos termos do art. 13 da Lei nº 10.833, de 2003, é vedada a correção monetária e a aplicação de juros sobre os valores ressarcidos do PIS e da Cofins.
Recurso de ofício negado.
Recurso voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 3201-002.234
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos : a) por voto de qualidade, afastou-se a alegação de retroatividade do art. 56-A da Lei nº 12.350, de 2010. Vencidos, no ponto, os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Cássio Schappo; b) por maioria de votos, mantiveram-se as glosas sobre as exportações realizadas por terceiros e sobre o transporte entre os estabelecimentos da Recorrente. Vencidos os Conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Cássio Schappo. Ausentes, justificadamente, as Conselheiras Tatiana Josefovicz Belisário e Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo. Fez sustentação oral, pela Recorrente, o procurador Everdon Schlinewein.
Charles Mayer de Castro Souza - Presidente-Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Mércia Helena Trajano D'Amorim, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Cássio Schappo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Winderley Morais Pereira.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2008, 2009 CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem corresponderem a uma operação de venda, as despesas com o frete contratado para promover a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram créditos do PIS e da Cofins. CRÉDITOS DE PIS. RATEIO PROPORCIONAL. RECEITAS FINANCEIRAS. ALÍQUOTA ZERO. INCLUSÃO NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA TOTAL. O art. 3º, § 8º, II, da Lei nº 10.833/2003 não fala em receita bruta total, sujeita ao pagamento do PIS e da Cofins, não cabendo ao intérprete criar distinção onde a lei não o faz. Impõe-se o cômputo das receitas financeiras no cálculo da receita brutal total para fins de rateio proporcional dos créditos de PIS e de Cofins não cumulativos. VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Consideram-se isentas da contribuição para o PIS e para a Cofins as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação somente quando comprovado que os produtos tenham sido remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. CEREALISTA. VENDAS COM SUSPENSÃO PARA AGROINDÚSTRIA. VEDAÇÃO AO CRÉDITO. É vedado o crédito em relação às vendas efetuadas por cerealistas, com suspensão, para as agroindústrias. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO. Para efeitos de apuração dos créditos do PIS não cumulativo e da COFINS não cumulativa, entende-se que produção de bens não se restringe ao conceito de fabricação ou de industrialização, bem como que os insumos utilizados na fabricação ou na produção de bens destinados a venda não se restringem apenas às matérias primas, aos produtos intermediários, ao material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, mas alcança os fatores necessários para o processo de produção ou de prestação de serviços e obtenção da receita tributável, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008, 2009 COFINS. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do art. 13 da Lei nº 10.833, de 2003, é vedada a correção monetária e a aplicação de juros sobre os valores ressarcidos do PIS e da Cofins. Recurso de ofício negado. Recurso voluntário provido em parte.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos : a) por voto de qualidade, afastou-se a alegação de retroatividade do art. 56-A da Lei nº 12.350, de 2010. Vencidos, no ponto, os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Cássio Schappo; b) por maioria de votos, mantiveram-se as glosas sobre as exportações realizadas por terceiros e sobre o transporte entre os estabelecimentos da Recorrente. Vencidos os Conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Cássio Schappo. Ausentes, justificadamente, as Conselheiras Tatiana Josefovicz Belisário e Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo. Fez sustentação oral, pela Recorrente, o procurador Everdon Schlinewein. Charles Mayer de Castro Souza - Presidente-Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Mércia Helena Trajano D'Amorim, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Cássio Schappo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Winderley Morais Pereira.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2008, 2009 CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção e nem corresponderem a uma operação de venda, as despesas com o frete contratado para promover a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram créditos do PIS e da Cofins. CRÉDITOS DE PIS. RATEIO PROPORCIONAL. RECEITAS FINANCEIRAS. ALÍQUOTA ZERO. INCLUSÃO NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA TOTAL. O art. 3º, § 8º, II, da Lei nº 10.833/2003 não fala em receita bruta total, sujeita ao pagamento do PIS e da Cofins, não cabendo ao intérprete criar distinção onde a lei não o faz. Impõese o cômputo das receitas financeiras no cálculo da receita brutal total para fins de rateio proporcional dos créditos de PIS e de Cofins não cumulativos. VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Consideramse isentas da contribuição para o PIS e para a Cofins as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação somente quando comprovado que os produtos tenham sido remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. CEREALISTA. VENDAS COM SUSPENSÃO PARA AGROINDÚSTRIA. VEDAÇÃO AO CRÉDITO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 72 03 25 /2 01 3- 29 Fl. 2168DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 2 É vedado o crédito em relação às vendas efetuadas por cerealistas, com suspensão, para as agroindústrias. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO. Para efeitos de apuração dos créditos do PIS não cumulativo e da COFINS não cumulativa, entendese que produção de bens não se restringe ao conceito de fabricação ou de industrialização, bem como que os insumos utilizados na fabricação ou na produção de bens destinados a venda não se restringem apenas às matérias primas, aos produtos intermediários, ao material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, mas alcança os fatores necessários para o processo de produção ou de prestação de serviços e obtenção da receita tributável, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2008, 2009 COFINS. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do art. 13 da Lei nº 10.833, de 2003, é vedada a correção monetária e a aplicação de juros sobre os valores ressarcidos do PIS e da Cofins. Recurso de ofício negado. Recurso voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos : a) por voto de qualidade, afastouse a alegação de retroatividade do art. 56 A da Lei nº 12.350, de 2010. Vencidos, no ponto, os Conselheiros Winderley Morais Pereira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Cássio Schappo; b) por maioria de votos, mantiveramse as glosas sobre as exportações realizadas por terceiros e sobre o transporte entre os estabelecimentos da Recorrente. Vencidos os Conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Cássio Schappo. Ausentes, justificadamente, as Conselheiras Tatiana Josefovicz Belisário e Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo. Fez sustentação oral, pela Recorrente, o procurador Everdon Schlinewein. Charles Mayer de Castro Souza PresidenteRelator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Mércia Helena Trajano D'Amorim, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Cássio Schappo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Winderley Morais Pereira. Fl. 2169DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 10945.720325/201329 Acórdão n.º 3201002.234 S3C2T1 Fl. 2.169 3 Relatório Trata o presente processo de autos de infração lavrados contra a contribuinte acima identificada, constituindo crédito tributário decorrente da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, referente a períodos de apuração compreendidos nos anos de 2008 e 2009, no valor total de R$ 5.614.501,38, incluídos multa proporcional e juros de mora. Por bem retratar os fatos constatados nos autos, transcrevo o Relatório da decisão de primeira instância administrativa, in verbis: Trata o presente de autos de infração da Cofins (fls. 1830/1841) e Contribuição para o PIS/Pasep (fls. 1818/1829) não cumulativas, de diversos períodos dos anos de 2008 e 2009, decorrentes de fiscalização para apuração de créditos objeto de pedidos de ressarcimento e declarações de compensação. O valor total do crédito exigido é de R$ 5.614.501,38 (fl. 2). Conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 1803/1817 e cópia dos despachos decisórios dos processos de ressarcimento – anexados ao presente, foram verificadas as receitas decorrentes de vendas para o mercado externo, com suspensão no mercado interno e com alíquota zero também no mercado interno (não tributadas). Com relação às receitas de venda para o mercado externo, a fiscalização excluiu da rubrica de exportação as receitas auferidas como comercial exportadora, de exportação direta por divergências nos documentos comprobatórios e de exportação indireta, por meio de outras comerciais exportadoras, por falta de atendimento aos requisitos estabelecidos na legislação de regência. Sobre as receitas com suspensão, não foram identificadas vendas passíveis de tributação. No tocante às receitas tributadas à alíquota zero, a fiscalização não identificou glosa no que diz respeito à composição de vendas, ou seja, não verificou a existência de produtos tributados compondo tais receitas. Apenas no que diz respeito às receitas financeiras, ela foram excluídas do cálculo do rateio proporcional, ante o entendimento de não estarem “associadas ao montante de custos, despesas e encargos comuns”. Apurados os percentuais para rateio nos processos de ressarcimento, a fiscalização procedeu ao exame dos créditos Fl. 2170DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 4 informados nos Dacon da interessada. Dessa análise, resultaram as seguintes glosas: a) despesas de energia elétrica: foram glosados valores referentes a encargos, taxas e multas, que não se caracterizam como energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; b) armazenagem e frete: glosadas as notas fiscais relativas a transferência de mercadorias entre unidades da própria empresa, o que não se enquadra no conceito de frete na operação de venda; c) depreciação de máquinas e equipamentos: a glosa se deu em relação aos bens que não são utilizados diretamente na produção de mercadorias destinadas à venda; d) crédito presumido – atividades agroindustriais: as aquisições de pessoa física (grãos e lenha) foram excluídas da base de cálculo dos créditos, em virtude da revogação do crédito presumido de empresa cerealista pela Lei nº 10.925/2004. Nas planilhas de fls. 1799/1802, a fiscalização demonstrou os valores mensais reconhecidos e a utilização dos créditos deferidos, o que resultou – em razão das exclusões nas receitas de exportação – em saldo a pagar em quase todos os meses. Cientificada do despacho, a interessada apresentou a impugnação de fls. 1845/1895. Nela, discorreu sobre a sistemática da nãocumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, a legislação de regência, suas premissas e exposições de motivo, defendendo a tese de que o crédito presumido sobre aquisições de pessoas físicas já estava previsto desde seu nascedouro, não se tratando de favor ou subsídio fiscal. A seguir, tratou dos créditos vinculados às receitas de exportação e de sua previsão legal. Passando à analise da informação fiscal e despacho decisório, argumentou que a aquisição de mercadorias com o fim específico de exportação não gera direito a crédito, como de fato ela não se creditou, mas o fato da contribuinte não ser produtora das mercadorias não acarretam a tributação de suas vendas para o exterior, como entendeu a fiscalização. Exemplificou, acrescentando ter havido equívoco na interpretação do § 4º do art. 6º da Lei nº 10.833/2003, ao se ignorar a previsão de não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins sobre todas as receitas de exportação. Sobre as exportações diretas, apresentou quadro com dados dos registros de exportação, que comprovariam as notas fiscais de exportação glosadas por supostas divergências de documentação. Além disso, as referidas notas fiscais trariam eu seu corpo dados correspondentes às informações do Siscomex, cujos comprovantes de exportação teriam sido anexados pela própria fiscalização. Fl. 2171DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 10945.720325/201329 Acórdão n.º 3201002.234 S3C2T1 Fl. 2.170 5 No tocante às exportações indiretas, por meio de vendas para comercial exportadora com o fim específico de exportação, alegou que as disposições mencionadas pela fiscalização – Decreto Lei nº 1.248/1972, art. 1º, parágrafo único, Lei nº 9.532/1997, art. 39, § 2º, Decreto nº 4.524/2002, art. 45, § 1º e Instrução Normativa RFB nº 1.068/2010 – “não definem em momento algum o que deve ser considerado como venda com fim específico de exportação, mas visam somente evitar que a mercadoria não deixe de ser exportada pela empresa comercial exportadora adquirente”. Aduziu que o art. 9º da Lei nº 10.833 “exime o vendedor das contribuições para o PIS e Cofins”, atribuindo a responsabilidade pelos tributos à comercial exportadora caso a exportação não venha a ocorrer no prazo devido. Assim, havendo comprovação da efetiva exportação da mercadoria, conforme documentação dos processos de ressarcimento, não se pode descaracterizar tais operações como fez a fiscalização. Argumentou que o procedimento de descaracterização prendeuse a excesso de formalismo, em desobediência aos princípios estabelecidos no art. 2º da Lei nº 9.784/1999. A propósito, transcreveu jurisprudência e doutrina. Refutou também a desconsideração das exportações em que se identificou que não foi o adquirente da mercadoria com o fim específico que a efetivamente exportou, mas uma terceira empresa. Procurou esclarecer como se dão determinadas vendas, reiterando que as exportações foram efetivamente realizadas e comprovadas, o que é suficiente para não incidência das contribuições. Suscitou a vedação constitucional ao tratamento desigual a contribuintes que se encontrem em situação equivalente, transcrevendo jurisprudência. Discordou também do entendimento quanto às vendas para empresas que constam como fabricantes junto ao Siscomex, repetindo os mesmos argumentos do parágrafo anterior. Ainda sobre a exportação indireta, alegou não poder ser responsabilizada pelas contribuições sobre exportações não realizadas pelas comerciais exportadoras para as quais vendeu, notas fiscais relacionadas à fl. 1866, pois os arts. 7º da Lei nº 10.637 e 9º da Lei nº 10.833 prevêem sua exigência das referidas comerciais exportadoras. Sintetizando (fl. 1853): Ocorre que o agente fiscal em seu conceito, descaracterizou algumas vendas efetuadas para exportação (devidamente comprovadas), e deste forma ajustou a seu modo a base de cálculo das contribuições, considerando estas vendas como operações no mercado interno; tributando estas receitas e, por conseguinte, alterando a proporcionalidade das receitas de exportação em relação a receita bruta total utilizada no critério de rateio dos créditos apurados, conforme apontado a seguir. Fl. 2172DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 6 Com relação à glosa dos créditos das despesas de frete na transferência de produtos entre estabelecimentos, argumentou tratarse de etapa da operação de venda para exportação, o que justifica sua apropriação. Transcreveu acórdão do Carf nesse sentido. Defendeu caracterizarse como agroindústria, e como tal fazer jus a crédito presumido sobre aquisições de pessoas físicas e de pessoas jurídicas com suspensão, mencionando legislação e normas do Ministério da Agricultura sobre o processo produtivo de grãos e descrevendo suas etapas, a saber: recebimento e classificação, descarga das mercadorias, prélimpeza dos grãos, secagem, póslimpeza, armazenagem e controle de qualidade, expedição. Assim, as mercadorias produzidas pela recorrente passam por um processo que agrega insumos, produtos intermediários e embalagens. Transcreveu dispositivos do RIPI/2010 que tratam do produto industrializado e da industrialização, bem como jurisprudência sobre o conceito de processo produtivo, que apoiam sua tese sobre ser o beneficiamento de grãos a industrialização a que se refere a legislação de PIS/Cofins. Acrescentou que a própria fiscalização admitiu, em seu relatório, que a recorrente efetua vendas de “produção própria”, como comprovam também os memorandos de exportação. Reiterou enquadrarse no caput do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, “pessoas jurídicas (..) que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal”, fazendo jus a crédito presumido. Sobre o conceito de cerealista, procurou demonstrar que não desempenha somente essa atividade, definida no inciso I do § 1º do referido art. 8º, pois a atividade de secar, também desempenhada por ela, não altera tal interpretação, mesmo porque a Lei nº 11.906/2005 alterou tal inciso retirando o termo “secar”. Refutou a menção da fiscalização, no item 96 do relatório, da IN RFB nº 660/2006 sobre o conceito de cerealista, pois não ter atentado que o referido dispositivo está inserido no tópico – DAS PESSOAS JURÍDICAS QUE EFETUAM VENDAS COM SUSPENSÃO, não havendo o propósito de tratar de crédito presumido. O direito a esse crédito está previsto nos art. 5º a 7º dessa norma, onde se evidenciam as operações que permitem à recorrente o direito de crédito. Relativamente às vendas com suspensão, o art. 9º da Lei nº 10.925 permitiu sua efetivação para os produtos relacionados em seu art. 8º. Em contrapartida, o § 4º, II deste artigo vedava o aproveitamento dos créditos correspondentes, situação alterada com a edição da Medida Provisória nº 206/2004 (convertida na Lei nº 11.033/2004), cujo art. 16 (17 na conversão) teria derrogado tal vedação, ao prever: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Fl. 2173DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 10945.720325/201329 Acórdão n.º 3201002.234 S3C2T1 Fl. 2.171 7 De acordo com a Lei nº 11.116/2005, art. 16, a tais créditos foi possibilitada a compensação e o ressarcimento, não deixando dúvida quanto ao direito da requerente. A própria Receita Federal, em Solução de Consulta da 4ª Região Fiscal (nº 77, de 27/09/2005), teria corroborado tal entendimento. Porém, contrariando a lei a referida Solução de Consulta, a IN RFB nº 660, em seu art. 3º, § 2º, inovou, na tentativa de impedir o aproveitamento de tais créditos. Contra tal disposição, discorreu sobre seu direito, transcrevendo trecho da exposição de motivos da referida MP, recorreu à Lei de Introdução ao Código Civil (para explicar a derrogação da vedação ao aproveitamento do crédito) e mencionou jurisprudência para demonstrar a ilegalidade de tal dispositivo normativo. Pleiteou ainda: Relativo ao mérito dos indeferimentos dos créditos pleiteados, para cada trimestre, a RFB emitiu um despacho decisório, contendo as razões do indeferimento de acordo com o seu entendimento da legislação. Todavia, a contribuinte não concordou com os fundamentos apresentados pela fiscalização que motivaram o indeferimento destes créditos. Por conseguinte, visando ao melhor entendimento, a contribuinte propôs contra cada despacho decisório, as respectivas Manifestações de Inconformidade. Assim, considerando que o julgamento de mérito do crédito anteriormente pela RFB poderá afetar a base de cálculo da aplicação da multa isolada (que se considera em hipótese), relativo ao auto de infração também recebido, requer a contribuinte a reunião das peças dos processos nº 10945.720324/201384, 10945.721074/201219, 10945.721073/201274, 10945.721076/201216, 10945.721075/201263 e 10945.720325/201329, para que sejam decididos simultaneamente, conforme preceitua o § 3º do art. 18 da Lei nº 10.833/2003. Por fim, requereu o cancelamento das autuações. A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto julgou procedente em parte a impugnação, proferindo o Acórdão DRJ/POR n.º 14 45.623, de 24/10/2013 (fls. 2055 e ss.), assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2008, 2009 EXPORTAÇÃO DIRETA E INDIRETA. NÃO INCIDÊNCIA. Fl. 2174DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 8 As receitas decorrentes de exportação direta ou indireta, por meio de comercial exportadora, não se sujeitam à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins. VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. As vendas a comercial exportadora não se sujeitam à Contribuição para o PIS/Pasep e ao Cofins, se atendidos os requisitos legais da venda com fim específico de exportação. VENDA A COMERCIAL EXPORTADORA. COMPROVAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. A comprovação da exportação da mercadoria vendida com fim específico cabe à comercial exportadora, e não ao vendedor da mercadoria. FRETE. CRÉDITOS. Apenas os fretes na operação de venda dão direito a crédito, não se enquadrando em tal conceito a transferência de mercadorias entre estabelecimentos. CEREALISTA. CRÉDITO PRESUMIDO. As empresas caracterizadas como cerealistas não fazem jus ao crédito presumido da Lei nº 10.925/2004. CEREALISTA. VENDAS COM SUSPENSÃO PARA AGROINDÚSTRIA. VEDAÇÃO AO CRÉDITO. É vedado o crédito em relação às vendas efetuadas por cerealistas, com suspensão, para as agroindústrias. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2008, 2009 CONEXÃO. Por serem conexos, aplicase ao lançamento da Contribuição para o PIS/Pasep as mesmas conclusões referentes ao lançamento da Cofins. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2008, 2009 REUNIÃO DE PROCESSOS. Indeferese o pedido de reunião de processos para julgamento conjunto quando não se enquadrarem na norma administrativa que disciplina a matéria. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Em face do valor exonerado, a DRJ recorreu de ofício. Fl. 2175DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 10945.720325/201329 Acórdão n.º 3201002.234 S3C2T1 Fl. 2.172 9 Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário de fls. 2088/2147, por meio do qual, depois de relatar os fatos, repisa os mesmos argumentos já delineados em sua impugnação. O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. O recurso atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. Considerações iniciais A Recorrente pleiteou o ressarcimento de créditos de PIS/Cofins apurados no regime não cumulativo, cumulandoo com pedido de compensação de débitos próprios, com origem em todos os trimestres dos anos de 2008 e 2009. Deferido em parte o direito vindicado, o litígio foi submetido à instância de piso, que reformou parcialmente a decisão recorrida, reconhecendo o direito à apropriação de créditos sobre valores relativos a notas fiscais glosadas a título de “Receitas de Exportação Direta”, bem como sobre os itens referidos na “Relação dos Memorandos de Exportação Glosados – Exportação Indireta” (motivo alegado foi a exportação não comprovada). Quando da apreciação do pedido, a fiscalização efetuou algumas glosas de créditos e também alguns ajustes nas bases de cálculo das contribuições, daí resultando na lavratura de autos de infração para a cobrança do que deixou de ser recolhido pela Recorrente, o que é objeto deste processo administrativo, bem como para cobrança de multa isolada, formalizada em processo administrativo diverso. Exportações glosadas – recurso de ofício As planilhas nas quais estão relacionadas as exportações glosadas pela fiscalização encontramse às fls. 996 a 1.000 dos autos. Na primeira planilha anexada à fl. 996, constatase que foram glosadas exportações com fundamento nos seguintes fatos: a) “Atuação como comercial exportadora – Empresa não é fabricante da mercadoria”; e b) “Exportação Direta não comprovada – Divergência do fabricante entre NF – Memo e Siscomex”. Essas glosas foram reformadas pela instância a quo, daí o recurso de ofício, ao qual, pelos motivos que se passam a expor, deve ser negado provimento. Com efeito, concordamos com o relator da decisão recorrida, ao afirmar que o fato de a Recorrente ter atuado como comercial exportadora não transforma as exportações assim efetuadas como se internas fossem, mas apenas impossibilita a apropriação de créditos sobre os produtos adquiridos. Fl. 2176DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 10 Vale transcrever, também aqui, os dispositivos das Lei n.º 10.637, de 2002, e 10.833, de 2004, que versam sobre a matéria: Lei nº 10.637, de 2002: Art. 5° A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I exportação de mercadorias para o exterior; II prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º. Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3opara fins de: I dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º. A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1o, poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Lei nº 10.833, de 2003: Art. 6º. A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I exportação de mercadorias para o exterior; II prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas;(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1° Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3o, para fins de: I dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Fl. 2177DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 10945.720325/201329 Acórdão n.º 3201002.234 S3C2T1 Fl. 2.173 11 Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2° A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1° poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3° O disposto nos §§ 1° e 2° aplicase somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8° e 9° do art. 3o. § 4° O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1° não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. (g.n.) Portanto, concluise que, em conformidade com o que estabelecem os dispositivos reproduzidos, as exportações realizadas pela Recorrente – na condição de comercial exportadora – não podem ser consideradas como se tributadas fossem, pois a exportação – inequívoca nos autos! – atrai o reconhecimento da não incidência do PIS/Cofins. Também concordamos com o entendimento esposado na decisão recorrida de que o fato de que em algumas exportações diretas ter havido mera divergência entre o fabricante informado na nota fiscal e o registrado no Siscomex não pode levar à glosa da exportação e a sua consideração como se interna fosse. Afinal, se a exportação também é inequívoca, incidência do PIS/Cofins também não há. Poderseia até aventar a possibilidade de promoverse a glosa dos créditos respectivos se o caso fosse idêntico ao anterior, mas este fato não foi afirmado pela fiscalização nem está comprovado nos autos. Por essas razões, há de se negar provimento ao recurso de ofício. De agora em diante, passamos a reproduzir, na íntegra, as mesmas razões de decidir expostas nos processos que versam sobre o ressarcimento de créditos do PIS/Cofins, uma vez que os valores lançados decorrem do que neles vier a ser definitivamente decidido: .................................................................................................................. Vendas a comerciais exportadoras O primeiro diz com as vendas realizadas a empresas comerciais exportadoras. Segundo a fiscalização, para caracterizar como regular uma venda realizada a uma comercial exportadora, seria necessária a observância dos seguintes requisitos objetivos: Fl. 2178DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 12 a) o destinatário da venda deve ser a comercial exportadora que efetivamente realizou a exportação da mercadoria, ou seja, a empresa destinatária da venda com fim específico de exportação deve constar como exportadora da mercadoria nas declarações de Despacho de Exportação DDE registradas no Sistema Integrado de Comércio Exterior – Siscomex; b) o local de destino da mercadoria vendida deve ser um recinto alfandegado ou ela deve ser remetida diretamente para embarque de exportação (por conta e ordem da empresa comercial exportadora). Como cediço, as exportações não se dão apenas através da própria empresa produtoraexportadora da mercadoria, mas, também, por meio das chamadas trading companies – aquelas adrede criadas com a só finalidade de promover a importação e a exportação de produtos fabricados no exterior ou aqui manufaturados –, para as quais o legislador ordinário atribuiu, também às vendas a estas efetuadas e em apreço à imunidade constitucional, uma isenção tributária das contribuições para o PIS e para a Cofins, desde que os produtos tenham sido adquiridos com o fim específico de exportação. O Decretolei nº 1.248/1972, ao dispor sobre o tratamento tributário das operações de compra de mercadorias no mercado interno, por empresa comercial exportadora, para o fim específico da exportação, deu a seguinte disciplina às operações por ela realizadas: “Art. 1º As operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora, para o fim específico de exportação, terão o tratamento tributário previsto neste Decretolei. Parágrafo único. Consideramse destinadas ao fim específico de exportação as mercadorias que forem diretamente remetidas do estabelecimento do produtorvendedor para: a) embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora; b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas em regulamento. Art.2º. O disposto no artigo anterior aplicase às empresas comerciais exportadoras que satisfizerem os seguintes requisitos mínimos: I – Registro especial na Carteira de Comércio Exterior do Banco do Brasil S/A. (CACEX) e na Secretaria da Receita Federal, de acordo com as normas aprovadas pelo Ministro da Fazenda; II – Constituição sob forma de sociedade por ações, devendo ser nominativas as ações com direito a voto; III – Capital mínimo fixado pelo Conselho Monetário Nacional. § 1º. O registro a que se refere o item I deste artigo poderá ser cancelado, a qualquer tempo, nos casos: a) de inobservância das disposições deste DecretoLei ou de quaisquer outras normas que o complementem; b) de práticas fraudulentas ou inidoneidade manifesta. Fl. 2179DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 10945.720325/201329 Acórdão n.º 3201002.234 S3C2T1 Fl. 2.174 13 § 2º. Do ato que determinar o cancelamento a que se refere o parágrafo anterior caberá recurso ao Conselho Monetário Nacional, sem efeito suspensivo, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de sua publicação. § 3º. O Conselho Monetário Nacional poderá estabelecer normas relativas à estrutura do capital das empresas de que trata este artigo, tendo em vista o interesse nacional e, especialmente, prevenir práticas monopolísticas no comércio exterior. Art. 3º São assegurados ao produtorvendedor, nas operações de que trata o artigo 1º deste Decretolei, os benefícios fiscais concedidos por lei para incentivo à exportação.” (g.n). Assim também o Decreto nº 4.524, de 2002, que regulamenta as contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins: Art. 45. São isentas do PIS/Pasep e da Cofins as receitas (Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, art. 14, Lei nº 9.532, de 1997, art. 39, § 2º, e Lei nº 10.560, de 2002, art. 3º, e Medida Provisória nº 75, de 2002, art. 7º): I dos recursos recebidos a título de repasse, oriundos do Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista; II da exportação de mercadorias para o exterior; III dos serviços prestados a pessoa física ou jurídica residentes ou domiciliadas no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; IV do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível, observado o disposto no § 3º; V do transporte internacional de cargas ou passageiro; VI auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção, conservação, modernização, conversão e reparo de embarcações préregistradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro (REB), instituído pela Lei nº 9.432, de 8 de janeiro de 1997; VII de frete de mercadorias transportadas entre o País e o exterior pelas embarcações registradas no REB, de que trata o art. 11 da Lei nº 9.432, de 1997; VIII de vendas realizadas pelo produtorvendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do Decretolei nº 1.248, Fl. 2180DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 14 de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior; e IX de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. § 1º Consideramse adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. (g.n.) Como se vê, o legislador estabeleceu alguns requisitos para que a isenção do PIS e da Cofins se confirmasse – os mesmos defendidos pela fiscalização e sustentados na decisão recorrida. Além de as vendas necessariamente terem de ser efetuadas a empresas comerciais exportadoras, devem ser assim realizadas com o fim específico de exportação, finalidade explicitada, embora já constante do Decretolei n.º 1.248, de 1972, por meio da IN SRF nº 247/2002, nos termos seguintes: remessa direta do produtorvendedor para embarque de exportação ou depósito em entreposto aduaneiro, em ambos os casos por conta da empresa comercial exportadora. Portanto, a questão de maior relevo para o desate do litígio, ao menos nesta matéria, resumese em saber se as vendas realizadas às trading pela Recorrente observaram tais requisitos, uma vez que a condição de comercial exportadora das destinatárias não foi questionada em nenhum momento nos autos. E, consoante informações fornecidas pela fiscalização e não contestadas no recurso, as mercadorias vendidas não foram depositadas em entreposto aduaneiro (recinto alfandegado) por conta e ordem das empresas que as adquiriram – as comerciais exportadoras, fato que impossibilita sejam tais vendas consideradas como exportações da Recorrente e acarreta a sua reclassificação como receita de venda de produção própria tributada no mercado interno. Como a lei não estabeleceu exceções, considerações outras como a forma em que se apresentavam as mercadorias exportadas pela Recorrente, ou mesmo a alegação de que as saídas das mercadorias se destinaram primeiramente à formação de lotes para a exportação, não são suficientes para afastar exigências previstas em dispositivos legais plenamente vigentes. Esse é o entendimento que vem sendo amplamente adotado nesta Corte Administrativa, inclusive nesta mesma Turma de Julgamento: CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. RECEITA DE EXPORTAÇÃO. SAÍDA PARA EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. No caso de venda à empresa comercial exportadora, para usufruir do benefício do crédito presumido, cabe à contribuinte comprovar o fim específico de exportação para o exterior, demonstrando que os produtos foram remetidos diretamente do Fl. 2181DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 10945.720325/201329 Acórdão n.º 3201002.234 S3C2T1 Fl. 2.175 15 estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. (CARF/3ª Seção/1ª Câmara /1ª Turma Ordinária, rel. Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, Acórdão n.º 3101001.787, de 11/12/2014). CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI EXPORTAÇÃO INDIRETA VENDA COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. Para que reste caracterizada a venda à comercial exportadora com finalidade específica de exportação é necessário que o produto seja remetido diretamente para embarque ou para recinto alfandegado, o que não ocorreu na hipótese. (Acórdão CARF/3ª Seção/1ª Câmara /1ª Turma Ordinária, rel. Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Acórdão n.º 3301 002.379, de 22/06/2014). SAÍDA COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. REQUISITOS. NÃO CUMPRIMENTO. As saídas para comercial exportadora com o fim específico de exportação referemse àquelas remetidas diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. Destarte, a passagem desses produtos por outros estabelecimentos intermediários, tais como armazéns gerais ou estabelecimento comercial, descaracteriza a saída com o fim especifico de exportação. (CARF/3ª Seção/1ª Câmara /1ª Turma Ordinária, rel. Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, Acórdão n.º 3101000.874, de 31/08/2011). VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Consideramse isentas da contribuição para o PIS as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação somente quando comprovado que os produtos tenham sido remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. (CARF/3ª Seção/2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, rel. Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Acórdão n.º 3202000.779, de 25/06/2013). Exportações realizadas por terceira empresa Outro tema referese às exportações que foram realizadas por uma terceira empresa, diversa da adquirente da mercadoria, ou por uma empresa exportadora na condição de fabricante. Fl. 2182DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 16 Conforme destacado na legislação aqui reproduzida, as saídas com o fim específico de exportação devem se destinar a uma comercial exportadora, diretamente para embarque de exportação, ou para recintos alfandegados, por conta e ordem desta. Já enfatizamos, não é o só fato da exportação que leva ao reconhecimento da não incidência das contribuições para o PIS/Cofins, mas a realização, no plano fático, dos requisitos previstos em lei já aqui expressamente ressaltados. Ainda que as mercadorias tenham sido vendidas para uma empresa exportadora (não se confunda com uma comercial exportadora, uma trading company) registrada na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, as operações assim realizadas devem apresentarse com o fim específico de exportação para o exterior. É o que estabelece, como requisito à isenção, o inciso IX do art. 45 do Decreto nº 4.524, de 2002, que regulamenta as contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins. Correta, portanto, a fiscalização ao desconsiderar, como exportações da Recorrente, aquelas realizadas por uma terceira empresa, diversa da adquirente da mercadoria, ou por uma empresa exportadora na condição de fabricante. Exclusão das receitas financeiras no cálculo do rateio proporcional O terceiro tema é matéria recorrente neste Colegiado Administrativo. Diz com a exclusão, pela fiscalização, das receitas financeiras no cálculo do rateio proporcional, previsto no art. 3º, § 8º, II, das Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, dos custos, despesas e encargos vinculados às receitas submetidas aos regimes cumulativo e não cumulativo do PIS/Cofins. Essa mesma Turma de Julgamento já se posicionou a respeito, entendendo ilegal a exclusão, uma vez que, não falando a lei em receita bruta sujeita ao pagamento da Cofins, mas apenas em receita bruta sujeita à incidência não cumulativa, não caberia ao intérprete restringir o que a lei não restringiu. Eis a ementa da decisão: CRÉDITOS DE COFINS. RATEIO PROPORCIONAL. RECEITAS FINANCEIRAS. ALÍQUOTA ZERO. INCLUSÃO NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA TOTAL. O art. 3º, § 8º, II, da Lei nº 10.833/2003 não fala em receita bruta total, sujeita ao pagamento de COFINS, não cabendo ao intérprete criar distinção onde a lei não o faz. Impõese o cômputo das receitas financeiras no cálculo da receita brutal total para fins de rateio proporcional dos créditos de COFINS não cumulativo. (CARF/3ª Seção/2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, rel. Conselheiro Thiago Moura de Albuquerque Alves, Acórdão n.º 3202000.597, de 28/11/2012). De conseguinte, as receitas financeiras devem, sim, ser consideradas no cálculo do rateio proporcional dos custos, despesas e encargos vinculados às receitas submetidas aos regimes cumulativo e não cumulativo do PIS/Cofins. Distorção no rateio proporcional Sobre o suposto equívoco que teria decorrido da descaracterização de algumas vendas efetuadas para exportação, é evidente que a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, deverá Fl. 2183DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 10945.720325/201329 Acórdão n.º 3201002.234 S3C2T1 Fl. 2.176 17 ser alterada quando modificadas as parcelas que as compõem, o que ocorrerá quando a unidade de origem, com as considerações expostas no presente voto, recalcular o valor a ser ressarcido. Frete na transferência entre estabelecimentos da mesma empresa A discussão em torno do creditamento sobre fretes pagos na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa também não é novo nesta mesma Turma de Julgamento. Temos entendido que, como a lei fala em “frete na operação de venda”, não se justificaria o crédito na circunstância de a operação reportarse a uma mera transferência entre estabelecimentos (CARF/2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, redator para o acórdão Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Acórdão n.º 3202000.597, de 28/11/2012). Esse também é o entendimento de outras Turmas de Julgamento. Exemplificativamente: CRÉDITOS. FRETES. REMESSA PARA ARMAZÉNS E DEPÓSITOS. IMPOSSIBILIDADE. Carece de previsão legal a apropriação de créditos, na apuração não cumulativa das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, em relação ao custo do frete arcado com a transferência de mercadorias acabadas ou prontas para consumo a depósitos ou armazéns, próprios ou de terceiros. (CARF/4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Acórdão n.º 3403002.373, de 22/8/2013). CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. Por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados para as transferências de mercadorias (produtos acabados ou em elaboração) entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram direito a créditos da Cofins e da Contribuição ao PIS. (CARF/3ª Câmara /2ª Turma Ordinária, Acórdão n.º 3302002.027, de 23/4/2013). FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. A transferência de produto acabado a estabelecimento filial para formação de lote de exportação, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação, não gerando o direito ao creditamento em relação à contribuição. (CARF/4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, Acórdão n.º 3403002.681, de 28/1/2014). Do crédito presumido da agroindústria Uma outra questão submetida à apreciação deste Colegiado envolve o crédito presumido conferido por lei às agroindústrias. As Leis n.º 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, estabelecem, como regra geral, o não creditamento nas aquisições de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS e da Cofins (art. 3º, § 2º, das Leis n.º 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003). Nada obstante, essa regra Fl. 2184DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 18 geral foi excepcionada por lei especial, qual seja, o art. 8º da Lei n.º 10.925, de 2004, que conferiu, apenas para as pessoas jurídicas que menciona, crédito presumido a ser calculado sobre o valor que seria devido fosse a operação tributada nos termos do art. 2º das Leis n.º 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003 (sobre os 1,65% e os 7,6% a título de PIS e de Cofins, respectivamente): Art. 8º. As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vigência) (Vide Lei nº 12.058, de 2009) (Vide Lei nº 12.350, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 545, de 2011) (Vide Lei nº 12.599, de 2012)” § 1º O disposto no caput deste artigo aplicase também às aquisições efetuadas de: I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2o O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1o deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal Fl. 2185DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 10945.720325/201329 Acórdão n.º 3201002.234 S3C2T1 Fl. 2.177 19 classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e II 50% (cinqüenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para a soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI; e (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) III 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007). § 4o É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1o deste artigo o aproveitamento: I do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. Art. 9o A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: I de produtos de que trata o inciso I do § 1o do art. 8o desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (g.n.). Afirma a fiscalização que, no período de análise, a Recorrente beneficia cereais (basicamente de milho NCM 1005.9010, soja NCM 1201.0090, trigo NCM 1001.9090 e triguilho NCM 1001.1090), atividade que se caracterizaria como a de um cerealista. No recurso voluntário, a Recorrente sustenta beneficiar as mercadorias referidas pelas fiscalização, que, posteriormente, são destinadas, já beneficiadas, à alimentação humana e animal. Com efeito, a despeito da exclusão do crédito da agroindústria pela fiscalização, este Conselho Administrativo, depois de intenso debate (no qual, registrese, restei vencido), assim como vem conferindo ao termo "insumos" interpretação mais abrangente que a definição conferida pela legislação do IPI, de molde a abarcar aqueles fatores necessários para o processo de produção ou de prestação de serviços e para a obtenção da receita tributável pelo PIS/Cofins, também tem entendido que a produção de bens não se restringe apenas ao conceito estrito de industrialização. A título de ilustração: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO. Fl. 2186DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 20 Para efeitos de apuração dos créditos do PIS não cumulativo e da COFINS não cumulativo, entendese que produção de bens não se restringe ao conceito de fabricação ou de industrialização; e que insumos utilizados na fabricação ou na produção de bens destinados a venda não se restringe apenas às matérias primas, aos produtos intermediários, ao material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, mas alcança os fatores necessários para o processo de produção ou de prestação de serviços e obtenção da receita tributável, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROCESSO PRODUTIVO. UTILIZAÇÃO. Os serviços diretamente utilizados no processo de produção dos bens dão direito ao creditamento do PIS não cumulativo e da COFINS não cumulativo incidente em suas aquisições. CRÉDITOS A DESCONTAR. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. A aquisição de combustíveis gera direito a crédito quando comprovado que é utilizado como insumo no processo de produção dos bens vendidos e que geraram receita tributável. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CONTESTAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. As alegações apresentadas no recurso devem vir acompanhadas das provas correspondentes. (g.n.) (3ª Seção, 4ª Câmara, 1ª TO, Acórdão nº 3401003.001 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 8/12/2015). É o que ocorre com a Recorrente, que adquire bens, de pessoas físicas e cooperativas, e os beneficia, produzindo mercadorias classificadas nos capítulos 10 e 12 da NCM, posteriormente destinadas à alimentação humana ou animal. A impossibilidade de ressarcimento do crédito presumido decorre da própria lei que o instituiu, como previsto no caput do art. 8º da Lei n.º 10.925, de 2004, que só permite seja utilizado como dedução dos débitos da própria exação. Não por outro motivo, a RFB, por meio do ADI SRF nº 15, de 2005, dispôs que “o valor do crédito presumido previsto na Lei n° 10.925, de 2004, arts. 8° e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o P1S/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência nãocumulativa” e que “não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento” por falta de previsão legal. Concluindo, a Recorrente também faz jus ao crédito presumido de que trata o art. 8º da Lei 10.925, de 2004, sobre as aquisições de bens, de pessoas físicas ou cooperativas, empregados na produção (beneficiamento) de mercadorias classificadas nos Capítulos 10 Fl. 2187DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 10945.720325/201329 Acórdão n.º 3201002.234 S3C2T1 Fl. 2.178 21 e 12 da NCM, que, contudo, só pode ser utilizado para deduzir o PIS e a Cofins apurados no regime não cumulativo. Registrese, por fim, que a Recorrente defendeu, em memoriais, a retroatividade benigna da norma estatuída no art. 56A da Lei nº 12.350, de 2010, que previu o ressarcimento ou compensação dos saldo de créditos presumidos apurados a partir do anocalendário de 2006 na forma do § 3o do art. 8o da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, existentes na data de publicação da Lei. A retroatividade benigna, é sabido, aplicase, quando cabível, em matéria de infrações à legislação tributária, não para conferir, retroativamente, direitos só estabelecidos em momento futuro. Com a devida vênia, discordamos veementemente de decisão administrativa que tenha adotando entendimento diverso. Das vendas efetuadas com suspensão A Recorrente pretende o reconhecimento de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão a empresas agroindustriais. Ocorre que, como ressaltado pela instância de piso, a Lei nº 11.033, de 2004, que resultou da conversão da Medida Provisória nº 206, de 2004, de fato previu a manutenção de créditos nos casos de vendas realizadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS/Cofins, mas essa disposição normativa não revogou o disposto no § 4º do art. 8º da Lei n.º 10.925, de 2004, supra, conforme se depreende da simples leitura do disposto no art. 24 da Lei nº 11.033, de 2004: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. (...) Art. 24. Ficam revogados o art. 63 da Lei no 8.383, de 30 de dezembro de 1991, a partir de 1o de janeiro de 2005, e o § 2o do art. 10 da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004. Tratase de norma geral posterior que, nos termos do disposto no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução ao Código Civil), não revoga nem modifica lei especial anterior, donde resta impossível a manutenção, pela Recorrente, de créditos de PIS/Cofins em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão a empresas agroindustriais. Da taxa Selic sobre os valores ressarcidos No que concerne aos juros à taxa Selic sobre os valores a serem ressarcidos, há norma expressa na Lei nº 10.833, de 2003, vedando, para o ressarcimento do PIS/Cofins, a correção monetária e a aplicação dos juros de mora. Confirase: Fl. 2188DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 22 Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4o do art. 3o, do art. 4o e dos §§ 1o e 2o do art. 6o, bem como do § 2o e inciso II do § 4o e § 5o do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. ............................................................................................................... Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de ofício e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, para que se recalcule os valores dos tributos devidos, considerando o que se decidido nos processos de ressarcimento de PIS/Cofins referidos no relatório. É como voto. Charles Mayer de Castro Souza Fl. 2189DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 3/07/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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Numero do processo: 10380.726153/2010-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 10 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Jun 14 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 2401-000.507
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para encaminhar o processo/demanda para 1a. Seção de Julgamento, nos termos do voto da relatora.
Maria Cleci Coti Martins
Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Cleci Coti Martins, Carlos Alexandre Tortato, Miriam Denise Xavier Lazarini, Cleberson Alex Friess, Theodoro Vicente Agostinho, Rosemary Figueiroa Augusto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: MARIA CLECI COTI MARTINS
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para encaminhar o processo/demanda para 1a. Seção de Julgamento, nos termos do voto da relatora. Maria Cleci Coti Martins Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Cleci Coti Martins, Carlos Alexandre Tortato, Miriam Denise Xavier Lazarini, Cleberson Alex Friess, Theodoro Vicente Agostinho, Rosemary Figueiroa Augusto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 03 80 .7 26 15 3/ 20 10 -9 7 Fl. 3024DF CARF MF Impresso em 14/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por IRDA MORAIS, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por MARI A CLECI COTI MARTINS Processo nº 10380.726153/201097 Resolução nº 2401000.507 S2C4T1 Fl. 3 2 RELATÓRIO Recurso Voluntário interposto buscando reverter a decisão no Acórdão 08 24.207 3a. Turma da DRJ/FOR, que considerou procedente o lançamento tributário no contribuinte supra relativamente ao crédito tributário de IRRF no valor de R$ 9.897.386,38 para os anos calendários 2005 e 2006. A ciência ao Acórdão de Impugnação ocorreu em 18/01/2013 e o Recurso Voluntário foi interposto em 18/02/2013. LANÇAMENTO FISCAL As infrações constantes do lançamento são: 001 IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS / PAGAMENTOS SEM CAUSA A) PAGAMENTOS EFETUADOS PELA CONSTRUTORA MARQUISE, ESCRITURADOS COMO BAIXA DE DÍVIDA JUNTO ÀS EMPRESAS RCA E AGROPECUÁRIA PARENTE, EM 2005, REFERENTES À AQUISIÇÃO, MEDIANTE SIMULAÇÃO, DE AÇÕES DA EMPRESA FIBRA CONSTRUÇÕES E EDIFICAÇÕES. Valores pagos a beneficiários não identificados, referentes às saídas de numerário da CONSTRUTORA MARQUISE para pagamentos simuladamente dirigidos à AGROPECUÁRIA PARENTE, a titulo de aquisição de ações da empresa FIBRA, os quais, mediante conluio, retornaram ao patrimônio informal da CONSTRUTORA MARQUISE, conforme detalhadamente descrito no TOMO II, CAPÍTULO IX, ITEM I. B) PAGAMENTOS EFETUADOS PELA CONSTRUTORA MARQUISE DE FORMA SIMULADA PARA EMPRESA SURGIDA DA CISÃO DA XINGU EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, ESCRITURADOS A DÉBITO DA CONTA 2111 FORNECEDORES MATERIAIS, COMO BAIXA DE DÍVIDA. Pagamentos efetuados pela CONSTRUTORA MARQUISE com origem remota em aquisição de imóveis junto à XINGU EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, transmudados em pagamentos por aquisição de ações das empresas surgidas da cisão da XINGU, simuladamente feitos à sucessora desta última (XINGU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO), todos com lançamentos a débito da conta 2111 FORNECEDORES/ MATERIAIS, realizados entre outubro/2005 a dezembro/2006. A motivação desta infração está pormenorizadamente descrita no TOMO III e seus capítulos, com resumo alocado no CAPÍTULO VII. C) PAGAMENTOS EFETUADOS PELA CONSTRUTORA MARQUISE, ESCRITURADOS COMO BAIXA DE DÍVIDA JUNTO À Fl. 3025DF CARF MF Impresso em 14/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por IRDA MORAIS, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por MARI A CLECI COTI MARTINS Processo nº 10380.726153/201097 Resolução nº 2401000.507 S2C4T1 Fl. 4 3 EMPRESA MARE COMÉRCIO ATACADISTA DE MÁQUINAS LTDA, NO PERÍODO DE MAIO DE 2005 A JANEIRO DE 2006, REFERENTES À AQUISIÇÃO SIMULADA DE IMÓVEIS. Valores pagos a beneficiários não identificados, referentes às saídas de numerário da CONSTRUTORA MARQUISE, cujos valores apurados, listados na planilha anexa, foram contabilizados pela baixa de obrigações em lançamentos a débito na conta 2111 FORNECEDORES MATERIAIS, conforme detalhadamente descrito no TOMO III, CAPÍTULO VII. D) PAGAMENTOS EFETUADOS PELA CONSTRUTORA MARQUISE DE FORMA SIMULADA PARA EMPRESA XINGU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO, SURGIDA DA CISÃO DA XINGU EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS. Valores contabilizados a débito da conta 214149 PC/ OUTRAS CONTAS A PAGAR / XINGU ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO, simuladamente pagos à XINGU, cuja motivação era o retorne ao patrimônio informal da CONSTRUTORA, conforme detalhadamente descrito por todo o TOMO III, e resumido no CAPÍTULO VII do citado tomo. Conforme o relatório do Acórdão de Impugnação, a Administração Pública teria revelado a existência de um planejamento tributário fraudulento, praticado entre empresas integrantes do GRUPO CEC (Sul Diesel S/A, Iracema Florestamento e Reflorestamento Ltda, Maximar Fomento Mercantil Ltda EPP, Xingu Empreendimentos Imobiliários Ltda, Xingu Administração e Participação S/A, RCA International Commodities S/A, BEX Internacional S/A, Locamar Locadora de Veículos Ltda e Agropecuária e Reflorestadora Parente S/A) e pessoas jurídica componentes do GRUPO MARQUISE (Capitalize Fomento Comercial Ltda, CONSTRUTORA MARQUISE S/A e Ecofor Ambiental S/A). Este lançamento foi originado do procedimento administrativo fiscal relativo a omissão/glosas de despesas /IRPJ com número de processo 10380.726151/201006. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA O Acórdão de Impugnação está ementado conforme a seguir: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. PAGAMENTOS SEM CAUSA. SUJEITO PASSIVO É QUEM EFETUA O PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Tratandose da infração pagamentos sem causa (art. 61, Lei nº 8.981, de 1995), não há que se cogitar da responsabilidade tributária de terceiros, pois, nesta modalidade de exação, cuja tributação dáse de forma exclusiva na fonte, o sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa jurídica que efetua o pagamento tido como sem causa pela fiscalização. SIMULAÇÃO. OCORRÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DOS ATOS JURÍDICOS. TRIBUTAÇÃO. POSSIBILIDADE. Evidencia a prática de ato simulado a ausência de propósito negocial válido e justificável nas operações engendradas pelo sujeito passivo. Resultando das operações tão somente a indevida mitigação da carga tributária, cabíveis a desconsideração dos negócios jurídicos, posto que desprovidos de efetividade, e a tributação deste ato decorrente. PAGAMENTO SEM CAUSA. OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA. Estão sujeitos à incidência do imposto de renda, exclusivamente na Fl. 3026DF CARF MF Impresso em 14/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por IRDA MORAIS, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por MARI A CLECI COTI MARTINS Processo nº 10380.726153/201097 Resolução nº 2401000.507 S2C4T1 Fl. 5 4 fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, os pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros, contabilizados ou não, quando sua efetiva causa não corresponder àquela registrada nos contratos, recibos e demais documentos apresentados à fiscalização. PROVA INDIRETA. INDÍCIOS. PRESUNÇÃO SIMPLES. VALIDADE. VERDADE MATERIAL. É legítima a prova indiciária, também chamada de presuntiva, quando se mostrar comprovado nos autos, através de indícios fartos, graves, precisos e convergentes, que os negócios jurídicos desconsiderados pelo agente do fisco não tiveram lugar no mundo fático. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. AUTORIZAÇÃO LEGAL. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. Demonstrada a prática simulatória, decorrente da atuação do sujeito passivo em conluio e/ou fraude com outras pessoas jurídica, levada a efeito com o objetivo exclusivo de auferir de vantagem fiscal ilícita, caracterizada estará a ação dolosa da praticante sendo devida, por expressa disposição legal, a aplicação da multa qualificada no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento). RECURSO VOLUNTÁRIO No Recurso Voluntário, o contribuinte repisa os argumentos da impugnação, a saber: a. Que a responsabilidade pelo crédito tributário deve ser imputado às empresas do Grupo CEC, já que mesmo a autoridade fiscal enfatiza que a origem dos créditos "indevidos" teriam ocorrido nessas empresas. Os supostos atos ilícitos foram efetivados por empresas do Grupo CEC, em anos anteriores à aquisição do controle pelo Grupo Marquise, que só ocorreu no final do ano 2004 e início de 2005, muito depois da prática dos ilícitos tributários. b. O grupo Marquise agiu de boafé nos processos para aquisição dos controles societários das empresas cindidas do Grupo CEC. c. Uma vez imputado os créditos às empresas do Grupo CEC, a Portaria RFB 2.284/2010, determina que todos os autuados devem ser cientificados do auto de infração, sendo concedido a cada um, de forma individual, prazo para impugnação. Mais ainda, a portaria estabelece que no caso de pagamento da autuação por um dos autuados, aproveita aos demais. d. Tendo em vista que a DRJ/FOR afirma que as operações com as empresas do GRUPO CEC não existiram de fato, questiona a quem seriam imputadas tais operações. e. Discorda do entendimento do acórdão recorrido relativamente à decadência com base no art. 173, I, do CTN, pois a retenção foi feita até a data do pagamento do valor ao beneficiário não identificado/sem causa, independentemente de qualquer declaração, conforme par. 2o. do art. 61 da Lei 8.981/95. Assim, entende que o início da contagem do prazo decadencial começa na data do fato gerador de cada evento, ou seja, na data do pagamento em questão. Assim, os pagamentos anteriores a 13/12/2005 não podem servir de base para o cálculo do tributo porque decaídos conforme art. 150, par. 4 do CTN. Mais ainda, que não se Fl. 3027DF CARF MF Impresso em 14/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por IRDA MORAIS, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por MARI A CLECI COTI MARTINS Processo nº 10380.726153/201097 Resolução nº 2401000.507 S2C4T1 Fl. 6 5 pode falar em deslocamento do art. 150, parágrafo 4o para o artigo 173, inc. I, pois o tributo não faz parte da DIPJ que é entregue no exercício seguinte. Cita decisões deste Conselho. No mérito, alega o que segue. 1. Enfatiza que a autoridade fiscal tenta demonstrar que todas as operações realizadas entre o grupo Marquise e o grupo CEC teriam a única e exclusiva finalidade de fraudar o fisco, seja pela aquisição indireta de créditos IRRF/PIS/COFINS de terceiros, seja pela suposta diminuição dos resultados do exercícios 2004, 2005 e 2006. Ainda que se admita a eventual existência de algum ato simulado devidamente comprovado, todas as operações se deram no seio de outro grupo empresarial, do qual ela (recorrente) não faz parte. Uma gestão empresarial séria elidiria qualquer argumento de existência de simulação nas operações relatadas. Ainda que assim não o fosse, considerandose a real ocorrência dos atos simulados, é indispensável a existência de provas para a atribuição de qualquer responsabilidade. 2. Não se admitindo nenhum dos fundamentos invocados no Recurso Voluntário, há que se considerar a decadência de alguns dos créditos tributários exigidos, bem como da inaplicabilidade da multa qualificada de 150%. 3. O fatos concretos devem ser analisados sob a ótica dos princípios constitucionais da CF/88. O lançamento desrespeita direito empresarial constitucional quando desconsidera as operações realizadas pela recorrente com empresas do Grupo CEC. Enumera os seguintes ditames constitucionais que teriam sido feridos: livre iniciativa, liberdade de trabalho, liberdade de associação, e livre concorrência. O Estado no papel de regulador não deve ofuscar o direito ao livre exercício das atividades econômicas. O Planejamento empresarial é vital inclusive para a própria sobrevivência da empresa. Assim, as operações relatadas no Termo de Verificação Fiscal configuram ações destinadas a um melhor desempenho empresarial, nada tendo a ver com condutas fraudulentas, destinadas a obter benefícios fiscais escusos. De acordo com o recorrente, as operações descritas no termo existiram, entretanto, a discussão é a respeito da licitude dessas operações. Como exemplo, cita a operação em que a MARQUISE vende direitos creditórios em troca de créditos de tributos federais e uma propriedade rural que seria utilizada para construção de aterro sanitário (para atender exigência de edital licitatório). O negócio é válido e há proveito legítimo, coerente com a liberdade da atividade empresarial. 4. Colaciona os art. 71 a 73 da Lei 4.502/64 que define os termos sonegação, fraude e conluio, como condutas dolosas e crimes contra a Administração Tributária. A autoridade fiscal teria justificado a qualificação da multa concluindo que os negócios foram realizados com o intuito de prejudicar o Fisco. Cita doutrina sobre indícios como início de prova e de que seriam necessários elementos mais robustos de prova para consubstanciar o dolo característico do tipo. Cada operação relatada (compra e venda de imóveis, cessão de direitos creditícios, etc.) foi devidamente contabilizada e registrada, demonstrando a boafé com que agiram as partes envolvidas. Ainda que assim não se entenda, cada transação poderia configurar, no máximo, um mero indício e não certifica as supostas pretensões fraudulentas narradas no Termo. A exigência de provas cabais do alegado está em sintonia com o princípio da presunção de inocência. Se não se pode verificar a efetiva prova da causa e do interesse de praticar qualquer simulação, deve ela ser tida por inexistente. Fl. 3028DF CARF MF Impresso em 14/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por IRDA MORAIS, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por MARI A CLECI COTI MARTINS Processo nº 10380.726153/201097 Resolução nº 2401000.507 S2C4T1 Fl. 7 6 Exemplifica com o fato de que a autoridade autuante teria insinuado que vários contratos de compra e venda de imóveis teriam sido antedatados. São conjecturas do fisco sem o mínimo de lastro probatório. Entende que a única forma de se detectar tal fato é a realização de perícia para analisar a higidez da elaboração do documento. 5. Considera que os inúmeros pagamentos foram realizados através de cheques nominais aos favorecidos ou através de TED, para contas bancárias das empresas do Grupo CEC, devidamente reconhecidos na contabilidade dos mesmos, não poderia o fisco ter feito o lançamento sob o rótulo de pagamentos sem causa ou a beneficiário nãoidentificado. Cita o art. 61 da Lei 8.981/95. 6. Com relação aos pagamentos efetuados pela CONSTRUTORA MARQUISE, escriturados como baixa de dívida junto às empresas RCA e Agropecuária Parente, em 2005, referentes à aquisição, mediante simulação, de ações da empresa FIBRA CONSTRUÇÕES E EDIFICAÇÕES entende que os procedimentos de fiscalização estão em desacordo com o princípio constitucional da livre iniciativa que garante ao particular a plena liberdade de gerir seus negócios aplicando os seus recursos da forma que melhor lhe prouver, sempre observando os preceitos legais, não devendo o Estado interferir nessa gestão. O lançamento significa intervenção do fisco federal nas decisões estratégicas da Recorrente. A opção pela aquisição de ações de outras companhias, incorporação de empresas, criação ou dissolução de subsidiárias, são atos de gestão exclusivo da recorrente, não sendo admitida a interveniência do Estado. O fundamento do fisco para definir a infração como pagamento a beneficiário não identificado baseiase no fato de que "não se pode comprovar se o retorno do numerário se direciona especificamente às pessoas jurídicas ou acionistas controladores". Contudo, o próprio fisco também afirma que os recursos voltaram para o patrimônio informal do Grupo Marquise e, neste caso, os beneficiários estariam identificados. Mais ainda, o fisco afirma que as empresas do Grupo CEC recebem o dinheiro, ficam com uma parte desse dinheiro a título de comissão e devolvem o restante para o Grupo Marquise. Argumenta que é necessário informar qual empresa recebeu tais comissões e se teria pago os tributos devidos. 7. No caso dos pagamentos efetuados pela Construtora Marquise, de forma simulada para empresa surgida da cisão da XINGU EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, escriturados a débito da conta 2111 fornecedores/materiais, como baixa de dívida afirma que, conforme a legislação, as empresas que nasceram de um processo de cisão parcial e não seriam sucessoras tributárias de atos praticados pela empresa cindida ainda existente. Todas as aquisições (bens e direitos) a prazo, efetuadas pela Construtora Marquise S.A., devidamente registradas e contabilizadas, estão sendo desconsideradas pelo fisco com o propósito de não admitir, como adequados os pagamentos efetuados e os encargos financeiros correspondentes a esses passivos. 8. O recorrente refuta a afirmação fiscal relativamente ao motivo dos pagamentos efetuados pela Construtora Marquise, escriturados como baixa de dívida junto à empresa MARE COMÉRCIO ATACADISTA DE MÁQUINAS LTDA., no período de maio de 2005 a janeiro de 2007, de que seria retorno do numerário feito de modo "informal" e dolosamente omitido do fisco. Não foram apresentadas provas de que tais atos teriam sido simulados. Os auditores não conseguiram determinar o valor das comissões e nem quem as pagou, como e quando teriam ocorrido, argumentando que são de difícil mensuração, porque inerente à subjetividade dos agentes fraudadores e da simulação. Fl. 3029DF CARF MF Impresso em 14/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por IRDA MORAIS, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por MARI A CLECI COTI MARTINS Processo nº 10380.726153/201097 Resolução nº 2401000.507 S2C4T1 Fl. 8 7 Afirma que essas mesmas considerações aplicamse aos pagamentos efetuados pela Construtora Marquise, para Empresa Xingu Administração e Participação, surgida da cisão da Xingu Empreendimentos Imobiliários. Não há como imputar à recorrente a ciência dos supostos vícios contidos nos atos praticados por pessoas jurídicas distintas dela, sobretudo quando ocorre a boafé, como alega. Cita jurisprudência. Ainda que existissem alguns indícios, eles, por si só, não seriam capazes de comprovar a existência da simulação. Esta, se existente, estaria nas operações de outras empresas, das quais não é parte. 9. A qualificação da multa de ofício, neste caso, é descabida. Nos pagamentos feitos pela recorrente foram devidamente identificados os beneficiários, e foram necessários às atividades da empresa. Mais ainda, não ficou caracterizado o dolo, a fraude ou a simulação. O fato de haver pagamento à beneficiário não identificado/sem causa não seria motivo para a qualificação da multa de ofício. Ao final, requer seja reformado o acórdão guerreado para que seja a)desconsiderada a qualificação da multa de ofício, b) reconhecida a decadência dos lançamentos anteriores a 13/12/2005, d) declarada a improcedência do lançamento por falta de provas relativa ao elemento subjetivo de fraudar o fisco, e por ser o recorrente terceiro de boa fé, sendo reconhecida a irresponsabilidade da recorrente, ou ainda e) pelo falto de que as reais responsáveis serem as pessoas jurídicas remanescentes das cisões parciais. É o relatório. Fl. 3030DF CARF MF Impresso em 14/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por IRDA MORAIS, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por MARI A CLECI COTI MARTINS Processo nº 10380.726153/201097 Resolução nº 2401000.507 S2C4T1 Fl. 9 8 Voto Conselheira Maria Cleci Coti Martins Relatora O Recurso é tempestivo e atende aos requisitos legais e dele conheço. Conforme o art. 6 da Portaria 343/15 (RICARF), este processo é decorrente do processo 10380.726151/201006. Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observandose a seguinte disciplina: § 1º Os processos podem ser vinculados por: I conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; II decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e III reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos. § 2º Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão. § 3º A distribuição poderá ser requerida pelas partes ou pelo conselheiro que entender estar prevento, e a decisão será proferida por despacho do Presidente da Câmara ou da Seção de Julgamento, conforme a localização do processo. § 4º Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 1º, se o processo principal não estiver localizado no CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para a unidade preparadora, para determinar a vinculação dos autos ao processo principal. § 5º Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. § 6º Na hipótese prevista no § 4º, se não houver recurso a ser apreciado pelo CARF relativo ao processo principal, a unidade preparadora deverá devolver ao colegiado o processo convertido em diligência, juntamente com as informações constantes do processo principal necessárias para a continuidade do julgamento do processo sobrestado. Fl. 3031DF CARF MF Impresso em 14/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por IRDA MORAIS, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por MARI A CLECI COTI MARTINS Processo nº 10380.726153/201097 Resolução nº 2401000.507 S2C4T1 Fl. 10 9 § 7º No caso de conflito de competência entre Seções, caberá ao Presidente do CARF decidir, provocado por resolução ou despacho do Presidente da Turma que ensejou o conflito. § 8º Incluemse na hipótese prevista no inciso III do § 1º os lançamentos de contribuições previdenciárias realizados em um mesmo procedimento fiscal, com incidências tributárias de diferentes espécies.(grifei) Entendo que este processo está vinculado por decorrência ao processo 10380.726151/201006, relativamente ao IRPJ já foi decidido em segunda instância, com Recurso de Ofício. Conforme o art. 2. da Portaria MF 343/2015, a competência para julgar processos de IRRF, quando reflexos de IRPJ, formalizados em um mesmo Processo Administrativo Fiscal, pertence à 1a. Seção de Julgamento. Art. 2º À 1ª (primeira) Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: I Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ); II Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); III Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), quando se tratar de antecipação do IRPJ; IV CSLL, IRRF, Contribuição para o PIS/Pasep ou Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), quando reflexos do IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de prova em um mesmo Processo Administrativo Fiscal; ... Entendo que o objetivo do art. 6, par. 5 da Portaria 343/2015 é evitar inconsistências/incoerências nos julgamentos e proporcionar economia processual, evitando que fatos geradores baseados na mesma matéria fática seja julgado em duplicidade. Desta forma, a despeito da competência legal da 1a. Seção se referir a lançamentos de IRRF reflexos do IRPJ formalizados em um mesmo Processo Administrativo Fiscal, entendo que a medida de sobrestamento determinada pelo art. 6 par. 5 da Portaria 343/2015 seria inócua se o resultado do julgamento do processo principal 10380.726151/2010 06 fosse desconsiderado neste processo de IRRF. Dado o exposto, voto por declinar do julgamento e encaminhar o processo para a 1a. Seção de Julgamento deste Conselho para prosseguimento do feito. Maria Cleci Coti Martins. Fl. 3032DF CARF MF Impresso em 14/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por IRDA MORAIS, Assinado digitalmente em 06/06/2016 por MARI A CLECI COTI MARTINS
score : 1.0
Numero do processo: 16327.000912/2010-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 10 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jul 21 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006
NULIDADE MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF
O Mandado de Procedimento Fiscal MPF constitui mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária, sendo assim irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para anular o lançamento.
DECADÊNCIA
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Súmula CARF 99
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR
Os instrumentos de negociação devem adotar regras claras e objetivas, de forma a afastar quaisquer dúvidas ou incertezas, que possam vir a frustrar o direito do trabalhador quanto a sua participação na distribuição dos lucros;
A legislação regulamentadora da PLR não veda que a negociação quanto a distribuição do lucro, seja concretizada após sua realização, é dizer, a negociação deve preceder ao pagamento, mas não necessariamente advento do lucro obtido
VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO
Conforme disposto na súmula CARF nº 89, a contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que em pecúnia.
ABONO ÚNICO
De acordo com o Parecer PGFN nº 2114/2011 "o abono previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, sendo desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não sofre a incidência de contribuição previdenciária
Numero da decisão: 2202-003.372
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. Os Conselheiros Márcio Henrique Sales Parada, Márcio de Lacerda Martins (Suplente convocado) e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa votaram pelas conclusões.
(Assinado digitalmente)
MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA - Presidente.
(Assinado digitalmente)
JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO- Relatora.
-
EDITADO EM: 18/07/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Martin da Silva Gesto, Márcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado) e Márcio Henrique Sales Parada.
Nome do relator: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 NULIDADE MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF O Mandado de Procedimento Fiscal MPF constitui mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária, sendo assim irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para anular o lançamento. DECADÊNCIA Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Súmula CARF 99 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR Os instrumentos de negociação devem adotar regras claras e objetivas, de forma a afastar quaisquer dúvidas ou incertezas, que possam vir a frustrar o direito do trabalhador quanto a sua participação na distribuição dos lucros; A legislação regulamentadora da PLR não veda que a negociação quanto a distribuição do lucro, seja concretizada após sua realização, é dizer, a negociação deve preceder ao pagamento, mas não necessariamente advento do lucro obtido VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO Conforme disposto na súmula CARF nº 89, a contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que em pecúnia. ABONO ÚNICO De acordo com o Parecer PGFN nº 2114/2011 "o abono previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, sendo desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não sofre a incidência de contribuição previdenciária
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DECADÊNCIA Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Súmula CARF 99 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS PLR Os instrumentos de negociação devem adotar regras claras e objetivas, de forma a afastar quaisquer dúvidas ou incertezas, que possam vir a frustrar o direito do trabalhador quanto a sua participação na distribuição dos lucros; A legislação regulamentadora da PLR não veda que a negociação quanto a distribuição do lucro, seja concretizada após sua realização, é dizer, a negociação deve preceder ao pagamento, mas não necessariamente advento do lucro obtido VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO Conforme disposto na súmula CARF nº 89, a contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de valetransporte, mesmo que em pecúnia. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 09 12 /2 01 0- 19 Fl. 957DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 2 ABONO ÚNICO De acordo com o Parecer PGFN nº 2114/2011 "o abono previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, sendo desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não sofre a incidência de contribuição previdenciária Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. Os Conselheiros Márcio Henrique Sales Parada, Márcio de Lacerda Martins (Suplente convocado) e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa votaram pelas conclusões. (Assinado digitalmente) MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA Presidente. (Assinado digitalmente) JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Relatora. EDITADO EM: 18/07/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Martin da Silva Gesto, Márcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado) e Márcio Henrique Sales Parada. Relatório Adoto, no que diz respeito, o Relatório da Delegacia Regional de Julgamento de São Paulo : 1. Tratase de Auto de Infração de Obrigações Principais AIOP (DEBCAD 37.262.0043) lavrado pela Fiscalização contra a empresa acima identificada, onde foram lançados valores referentes às contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas, no período de 01/2005 a 12/2006, aos seus segurados empregados (cota patronal e financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios concedidos em razão do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho GILRAT), a titulo de Participação no Lucros ou Resultados PLR, de Vale Transporte VT,e do denominado Abono Único, em desacordo com as legislações pertinentes. 1.1. Conforme verificase nos autos, em especial no Relatório do AIOP (fls. 315/350), a Fiscalização constatou, mediante exame das informações da empresa contidas na sua contabilidade, na Fl. 958DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000912/201019 Acórdão n.º 2202003.372 S2C2T2 Fl. 756 3 sua folha de pagamentos e nos documentos relativos ao Plano de PLR, que seus empregados receberam, no período citado no item 1 acima: valores pagos, por conta de PLR, em desacordo com as condições estabelecidas na Lei 10.101/2000 para abrigálos da incidência das contribuições previdenciárias; montantes em dinheiro, a titulo de Vale Transporte, em afronta à legislação pertinente; e valores a propósito de Abono Único, desprovidos das condições excludentes da incidência tributária. Ausente o recolhimento tempestivo das contribuições correspondentes a tais verbas, igualmente não declaradas pela Impugnante na sua Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP, procedeu a Agente Fiscal ao seu lançamento de oficio no presente AIOP. 1.2. Pretendendo afastar a exigência da contribuição adicional de 2,5% devida pelas instituições financeiras, prevista no § 1° do art. 22 da Lei 8.212/91, ajuizou o banco, em 29/07/1998, Ação Declaratória (n° 2004.03.99.0325146 / origem 9800323708 16“ Vara da Justiça Federal em São Paulo) e, em 24/08/1998, Mandado de Segurança (n° 2000.03.99.0413303 / origem 9800356428 8” Vara da Justiça Federal em São Paulo), os quais, pendentes de trânsito em julgado à época do encerramento da ação fiscal, conduziram a AuditoraFiscal autuante a optar por lavrar separadamente o AIOP n° 37.262.0051, referente a tal adicional. '1.3. Informa ainda a AgenteFiscal ter aplicado na ação fiscal o principio da norma mais benéfica, expresso no art. 106, II, alinea “c”, do Código Tributário Nacional CTN, na apuração da multa exigível sobre a contribuição não recolhida tempestivamente, mediante cotejo, competência a competência, entre a soma da multa moratória incidente sobre a contribuição devida com a multa por descumprimento da obrigação acessória (não declaração em GFIP, da contribuição devida), calculadas de acordo com a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, e a multa de ofício de 75% sobre a contribuição devida, prevista no art. 35A da Lei 8.212/91, acrescido pela Lei 11.941/2009; dessa comparação, detalhada nas planilhas dos Anexos I e II (fls. 351/352), resultou a aplicação das multas previstas na legislação de regência em 03, 10 e 12/2005 e 02, 03 e 12/2006 tendo prevalecido a multa de ofício de 75% nas demais competências do período citado no item 1acima. 1.4. Importa o crédito no valor de R$ 18.194.851,27 (dezoito milhões cento e noventa e quatro mil, oitocentos e cinqüenta e um reais e vinte e sete centavos),consolidado em 10/08/2010. 1.5. Conforme termo de juntada às fls. 367, em 18/08/2010 foram apensados a este os processos de n°: 1632/000913/201063 16327000914/201016 16321000915/201052 Fl. 959DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 4 . 16321000916/201005 DA IMPUGNAÇÃO 2. A Autuada contestou o lançamento através do instrumento de fls. 368/423, alegando em síntese que: Do Mandado de Procedimento Fiscal MPF 2.1. para exigir o recolhimento das contribuições previdenciárias de 2005, a AuditoraFiscal autuante examinou acordos próprios e convenções coletivas de PLR celebrados em 2004, que ensejaram os pagamentos realizados em 2005, sendo que o Mandado de Procedimento Fiscal MPF a autorizava a fiscalizar documentos somente a partir de 01/2005, maculando a atuação fiscal como um todo; além disso, a lavratura do presente AIOP ocorreu após o prazo de validade do MPF, invalidando a autuação; Da decadência 2.2. com a edição recente da Súmula Vinculante n° 8, o Supremo Tribunal Federal STF declarou inconstitucionais os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, de modo que, tendo a autuação fiscal sido lavrada em 08/2010, foi alcançado pela decadência o período anterior a 07/2005, nos termos do art. 150, § 4° do CTN, já que houve o recolhimento antecipado de contribuições previdenciárias no período autuado; Da hipótese de incidência da contribuição previdenciária 2.3. a delimitação do campo de incidência das contribuições previdenciárias não se vincula à presença, ou não, de determinada verba no rol de hipóteses de isenção do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91, mas sim à verificação da subsunção de determinado fato àquele descrito na hipótese de incidência tributária, que exige a presença da retributividade (contraprestação ao trabalho executado) e/ou da habitualidade, conforme se depreende da análise dos artigos 195, I, “a” e 201, § 11 da Constituição Federal CF, e do art. 22, I da já citada Lei 8.212/91; 2.4. nas negociações de PLR envolvendo categorias com grande quantidade de empregados, estes, representados pelos respectivos sindicatos, anseiam e pleiteiam a distribuição de valores fixos, estipulados em convenções coletivas (participação indireta na geração do lucro), enquanto os acordos próprios de cada empresa prevêem o rateio conforme o cargo e função de cada trabalhador (participação direta na geração do lucro); os instrumentos de negociação aplicados nos anos fiscalizados eram muito semelhantes aos acordados em anos anteriores, não representando nenhuma novidade aos trabalhadores; as negociações com sindicatos de categorias expressivas são complexas e perduram por longos períodos durante o ano, com diversos trâmites burocráticos, conduzindo à assinatura das respectivas convenções, via de regra, nas épocas finais do ano, o que não significa que seus termos não tenham sido previamente negociados entre as partes; Fl. 960DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000912/201019 Acórdão n.º 2202003.372 S2C2T2 Fl. 757 5 2.5. a PLR, formalizada em acordos e convenções, não integra a remuneração dos trabalhadores, porque atrelase ao atingimento (sic) de metas empresariais, sem caráter contraprestativo (ao contrário do salário), com natureza de fomento à integração entre capital e trabalho, não recebendo, por isso, a incidência de contribuição previdenciária; não há, portanto, motivo para a Agente Fiscal ter desconsiderado a forma adotada para os pagamentos de PLR aos empregados, imputandolhes a natureza verba salarial sujeita à tributação previdenciária; 2.6. devese considerar que a Convenção Coletiva de Trabalho CCT dos bancários envolve dezenas de sindicatos e federações, com realidades díspares entre os segmentos de negócios abrangidos em todo o Brasil, em longo processo negocial, finalizado antes da subscrição do documento; não há, portanto, que se falar em ínvalidação da CCT, cujo reconhecimento esta consignado na própria CF, em razão de sua assinatura ao final das negociações, pois ao longo destas seus termos foram previamente acordados entre as partes, que deles tinham, conseqüentemente, pleno conhecimento, conforme exige a Lei 10.101/2000, sendo irrelevante, nesse aspecto, a data de subscrição da CCT; 2.7. ante a abrangência das CCTs dos bancários, o único critério possível de ser nelas inserido como meta em um acordo de PLR é a lucratividade do setor econômico, dependendo exclusivamente do seu percentual o valor a ser distribuído; a Lei 10.101/2000 impõe tãosomente a fixação dos direitos substantivos e não das metas que serão utilizadas para verificação da sua concretização, os quais, no presente caso, são claros e objetivos; Do ValeTransporte VT 2.8. a isenção de contribuição previdenciária sobre o fornecimento de VT aos empregados está prevista na alinea “Í” do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91, com a ressalva de que se dê “na forma da legislação própria”; ocorre que a Lei 7.418/85, instituidora deste benefício, é autoaplicável e não vedaria nenhuma forma de entrega de tal verba, apenas o Decreto 95.247/87 impôs a restrição ao pagamento em dinheiro, extrapolando sua função legislativa, ao inovar as disposições da citada Lei 7.418/85, em afronta ao principio da estrita legalidade; 2.9. o VT pago em dinheiro somente integraria a base de cálculo de contribuições previdenciárias se fosse creditado em retribuição aos serviços prestados pelo empregado, mas ele não é pago pelo trabalho, e sim para o trabalho, possuindo natureza eminentemente indenizatória; os empregados da Impugnante que optaram pela concessão do VT recebem nada mais que o valor suficiente para seu deslocamento ao local de trabalho, proporcionalidade à sua remuneração, produtividade ou qualquer medida que denote retributividade deste beneficio; Fl. 961DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 6 2.10. a Lei 7.418/85, ao instituir o VT, estendeu o beneficio aos servidores públicos da Administração Federal direta ou indireta; ocorre que tanto o Decreto 2.880/98 como a Medida Provisória MP 2.16536/01, ao criar, para esses servidores, o denominado “AuxílioTransporte”, pago em pecúnia, que, por sua finalidade e suas características, equivale ao VT, atribuiulhe natureza jurídica indenizatória, isentandoo da contribuição ao Plano de Seguridade Social; ora, se os pagamentos em dinheiro efetuados pela União possuem natureza indenizatória, esta não poderia ser modificada simplesmente por serem realizados por pessoas jurídicas de direito privado; Do Abono Único 2.11. 0 abono em tela, como diz o próprio nome, foi pago em uma única vez, por força de Convenção Coletiva de Trabalho CCT reconhecida pela CF e celebrada no pleno exercício da liberdade sindical, a todos os empregados, em valor fixo (R$ 1.700,00), independentemente de cargo ou salário, com caráter expressamente transitório e desvinculado do salário, estando ausentes a retributividade, já que o abono não foi proporcional à função ou remuneração dos beneficiários, e a habitualidade, já que pago em parcela única, não sucedida por qualquer outra a este título; difere do abono salarial previsto no art. 457 da CLT, que se refere à antecipação de reajuste salarial, vinculado exclusivamente ao contrato de trabalho; 2.12. o Abono Único enquadrase à perfeição nos termos do item 7 da alínea “e” do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91, que excluiu da incidência previdenciária “os abonos expressamente desvinculados do salário”, tendo o Decreto 3.048/99, ilegal e inconstitucionalmente, inovado ao acrescentar ao texto da lei que pretende regulamentar a expressão “por força de lei”, ofendendo o princípio da estrita legalidade vigente em matéria tributária; Da revisão do valor da multa 2.13. é ilegal o procedimento adotado pela Agente Fiscal na definição da multa mais benéfica ao contribuinte, conforme determina o art. 106, II, “c” do CTN, devendo ser o mesmo revisto, já que a metodologia em vigor à época dos fatos é sempre mais benéfica à Impugnante, pois prevê multa de 24 a 100%, ao passo que a norma superveniente (Lei 11.941/2009) estabelece penalidade de 75 a 150%; 2.14. a multa de mora eventualmente devida não pode ser calculada de forma progressiva no tempo ou com base em atos administrativos, assumindo a função compensatória própria e exclusiva dos juros de mora, conforme prevê o art. 35 da Lei 8.212/91, na redação anterior à dada pela MP 449/2008, que a revogou e, no texto superveniente, remete a cobrança de multa e juros de mora sobre contribuições previdenciárias em atraso ao art. 61 da Lei 9.430/96, que limita o percentual da penalidade a 20%; Da inclusão dos diretores no pólo passivo da autuação 2.15. devem os diretores da Impugnante ser excluídos da “Relação de Vínculos” do presente processo administrativo, já que as únicas hipóteses legais em que pessoas distintas do Fl. 962DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000912/201019 Acórdão n.º 2202003.372 S2C2T2 Fl. 758 7 contribuinte poderiam ser solidariamente responsabilizadas pelo cumprimento de obrigações tributárias, estão previstas nos artigos 134 e 135 do CTN, sendo que tais hipóteses não ocorreram no presente caso, não podendo ser presumidas. A Delegacia Regional de Julgamento negou provimento a Impugnação em decisão que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. Considerase saláriode contribuição do empregado a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas e os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Art. 28, 1, da Lei 8.212/91 e art. 214, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. Integram o saláriodecontribuição as verbas a título de participação nos lucros ou resultados, quando pagas em desacordo com a legislação correlata, recebendo a incidência das contribuições sociais previdenciárias e das destinadas a outras entidades (terceiros). Art. 28, § 9°, “j”, da Lei 8.212/91 e Art. 214, § 9°, X, e § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. VALE TRANSPORTE. Integram o saláriodecontribuição previdenciário os valores pagos em pecúnia aos empregados por conta de Vale Transporte, desobedecendo a legislação pertinente. Art. 28, § 9°, “i”, da Lei 8.212/91 e Art. 214, § 9°, Vl, e § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. ABONO. Integram o saláriodecontribuição as verbas pagas a título de abono, sempre que não houver expressa determinação legal da sua desvinculação do salário. Art. 28, § 9°, “e”, item 7, da Lei 8.212/91 e art. 214, § 9°, V, “j”, e § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.INCIDÊNCIA. Tendo a empresa remunerado seus segurados com verbas integrantes do saláriodecontribuição previdenciário, tomase obrigada ao recolhimento das contribuições patronais incidentes sobre tais valores, conforme determina o art. 22 da Lei 8.212/91. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com o entendimento sumulado Egrégia Corte (Súmula n° 08/2008) e do Parecer PGFN/CAT nº1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Fl. 963DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 8 Seguridade Social, na hipótese de lançamento de oficio, utiliza se a regra geral do art. 173, 1, do CTN. LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. Tratandose de ato não definitivamente julgado, a Administração deve aplicar a lei nova a ato ou fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática, assim observando, quando da aplicação das alterações na legislação tributária referente às penalidades, a norma mais benéfica ao contribuinte. Art. 106, II, “c”, do CTN. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. A notificação do sujeito passivo após o prazo de validade do Mandado de Procedimento Fiscal MPF não acarreta nulidade do lançamento. RELATÓRIO DE VÍNCULOS O Relatório de Vínculos não tem como escopo incluir os sócios da empresa no pólo passivo da obrigação tributária, mas sim listar todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo que, eventualmente, possam ser responsabilizadas na esfera judicial, nos termos do § 39 do art. 49 da Lei n9 6.830/80. Impugnação Improcedente Em relação a alegação da Impugnante de que a fiscalização não poderia utilizar as convenções coletivas de PLR firmadas em 2004 para fundamentar os lançamentos realizados em 2005, uma vez que o MPF limitavase ao período de 01/2005 a 12/2006, a DRJ concluiu pela sua improcedência, pois o pagamento das verbas foi efetuado em 2005, sendo, portanto, deste ano as contribuições previdenciárias exigidas no AIOP. Além disso, em relação a alegação de que a lavratura do AIOP teria ocorrido após o prazo de validade do MPF 08.1.66.002009000023 (fls. 01/04), a DRJ mencionou que este teve sua data de validade sucessivamente prorrogada até 30/08/2010, posterior, portanto, a consolidação do AIOP em 10/08/2010 (fls. 295 e 298/309). Sendo assim, não haveria que se falar em invalidade da autuação por perda do prazo de validade do MPF. Em relação à decadência, embora tenha reconhecido a aplicação da Súmula Vinculante nº 8 do Supremo Tribunal Federal, entendeu a DRJ que, como não houve pagamento das verbas objeto da autuação, o prazo decadencial deveria ser contado tomando como base o dies a quo estabelecido no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional e não o prazo no artigo 150, §4º alegado pela Impugnante. Em relação aos valores pagos a título de Participação nos Lucros e Resultados PLR, entendeu a DRJ que essa não se adequava ao previsto na Lei 10.101/2000. Isso porque a CCT/PLR (fls. 56/76) a) "não exige uma única condição a ser cumprida pelos trabalhadores, como as citadas no §1º do art. 2º da Lei 10.101/2000, que pudesse ser aferida objetivamente em avaliação ao cumprimento acordado(...)não há qualquer critério de avaliação do desempenho dos mesmos que os incentivassem a melhorar sua produtividade, colaborando para obtenção de um lucro ou de um resultado previamente pactuado. b) não contém assinatura prévia ao período que se refere. Fl. 964DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000912/201019 Acórdão n.º 2202003.372 S2C2T2 Fl. 759 9 c) teria violado a semestralidade exigida no §2º do art.3º da Lei 10.101/2000 ao prever a possibilidade de antecipação do pagamento. Em relação aos valores relativos ao Vale Transporte, concluiu a DRJ que o art. 4º da Lei nº 7.418, de 1612/1985 proíbe quaisquer outras formas de prestação do benefício, dentre elas, o adiantamento em dinheiro. Em relação ao abono, entendeu a DRJ que o pagamento único não retira sua natureza salarial, uma vez que o abono faz parte da remuneração do trabalhador, ainda que previsto em CCT, uma vez a esta somente possui força normativa no âmbito do direito do trabalho. Em relação ao questionamento da Impugnante quanto ao critério de lançamento das multas, esclareceu a DRJ que, antes da publicação da Medida Provisória nº 449 de 04/12/2008,. aplicavase a multa de mora sobre o descumprimento de obrigação principal prevista no então vigente art. 35, inciso II, da Lei nº 8.212/91, nos percentuais de 24% a 100% conforme a data em que fosse paga a contribuição em atraso e, eventualmente, somavase a multa punitiva por descumprimento de obrigação acessória, prevista nos revogados §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da mesma lei, referente à não apresentação, omissão de fatos geradores ou erro no preenchimento da GFIP. Com o advento da mencionada MP, que alterou o art. 35 e introduziu o art. 35A na Lei 8.212/91 passou a ser exigida uma única multa de ofício, equivalente a 75% do valor da contribuição devida Assim, tratandose de fato gerador ocorrido anteriormente a publicação da MP, tendo o Auto de Infração sido lavrado posteriormente a essa data, deve a fiscalização, em obediência ao disposto na alínea "c", inciso II, do art. 106 do CTN, cotejar a penalidade prevista na legislação de regência com a nova multa de ofício aplicando esta caso resulte menos gravosa que aquela. Esclarece, ainda, que essa sistemática está prevista no art. 476A da Instrução Normativa nº 971, de 13/11/2009 e que a autoridade fiscal cumpriu rigorosamente essa sistemática. Finalmente, quanto aos argumentos que sustentam a exclusão dos diretores da Impugnante do "Relatório de Vínculos" (fls. 312/313), afirmou a DRJ que o referido relatório não tem como escopo incluir os sócios ou diretores da empresa no pólo passivo da obrigação tributária, mas apenas listar todos os representantes legais do sujeito passivo, que, eventualmente, poderão ser responsabilizados na esfera judicial. Sendo assim, o simples fato de constar nos autos uma relação com nome e endereços dos representantes da autuada não significa que a Administração está imputando aos dirigentes a responsabilidade pelo pagamento do crédito em questão. Cientificado, o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário (fls.649702), reiterando os argumentos da impugnação. Enfatiza, em particular, o seguinte aspecto: Em relação ao pagamento da PLR o Relatório fiscal entendeu estar descaracterizado o pagamento de tais verbas em razão dois motivos. O primeiro por terem as convenções sido assinadas somente ao final do anobase e, o segundo, em razão das convenções não possuírem metas claras e objetivas de modo a incentivar a produtividade, não podendo ser utilizada como meta a lucratividade do setor. Diante disso, ressalta que o argumento utilizado pela DRJ relativo a regra da semestralidade configuraria argumento novo não mencionado no Auto de Infração consistindo, portanto, em inovação do critério jurídico do lançamento. É o relatório. Fl. 965DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 10 Voto Conselheira Relatora: Júnia Roberta Gouveia Sampaio O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. 1. PREMILINARES A Recorrente alega duas preliminares, quais sejam: a) nulidade do Auto de Infração, uma vez que o MPFF nº 08.1.66.002009 000023 tinha como objeto a fiscalização de contribuições previdenciárias do período de 01/2005 a 12/2006 e, por esse motivo, a auditoria fiscal não detinha autorização para fiscalizar documentos relativos ao ano de 2004. (fls. 653/655) b) decadência do lançamento relativo ao período anterior a 07/2005,.nos termos do art. 150, §4º do Código Tributário Nacional. Analisaremos, a seguir, cada uma dessas alegações. 1.1) NULIDADE DO LANÇAMENTO EM RAZÃO DO PERÍODO PREVISTO NO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL No CARF, a posição predominante é a de que o Mandado de Procedimento Fiscal MPF constitui mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária. Sendo assim, irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para anular o lançamento. Tal posicionamento fica claro pela leitura das duas decisões da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF abaixo transcritas. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA QUE NÃO CAUSA NULIDADE DO LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF, constituise em instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação fisco contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que o agente fiscal indicado recebeu da Administração a incumbência para executar a ação fiscal. Pelo MPF o auditor está autorizado a dar inicio ou a levar adiante o procedimento fiscal. A inexistência de MPF para fiscalizar determinado tributo ou a não prorrogação deste não invalida o lançamento que se constitui em ato obrigatório e vinculado.(Acórdão nº 920201.637; sessão de 12/04/2010; Relator Moisés Giacomelli Nunes da Silva) VÍCIOS DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF.ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Fl. 966DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000912/201019 Acórdão n.º 2202003.372 S2C2T2 Fl. 760 11 Falhas quanto a prorrogação do MPF ou a identificação de infrações em tributos não especificados, não causam nulidade no lançamento. Isto se deve ao fato de que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e,detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não pode o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional.(Acórdão nº 920201.757; sessão de 27/09/2011; Relator Manoel Coelho Arruda Junior) Concordo com a interpretação adotada e, pela clareza com que aborda a questão, transcrevo abaixo o seguinte trecho do voto proferido no Acórdão nº 920201.637: A portaria da SRF n° 3.007, de 26 de novembro de 2001, revogada pela Portaria RFB n° 4.328, de 05.09.2005, que foi publicada no DOU 08.09.2005, trata do planejamento das atividades fiscais e estabelece rotinas para a execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Por meio da norma antes referida se disciplinou a expedição do MPF — Mandado de Procedimento Fiscal que se constitui em elemento de controle da administração tributária. A eventual inobservância dos procedimentos e limites fixados por meio do MPF, salvo quando utilizado para obtenção de provas ilícitas, não gera nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal, mormente quando foram emitidos MPF Complementares antes da lavratura do Auto de Infração. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF, constituise em instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação fisco contribuinte ,que objetiva assegurar ao sujeito passivo que o agente fiscal indicado recebeu da Administração a incumbência para executar a ação fiscal. Pelo MPF o auditor está autorizado a dar início ou a levar adiante o procedimentofiscal. Se ocorrerem problemas com a prorrogação do MPF estes não invalidam os trabalhos de fiscalização desenvolvidos. Isto se deve ao fato de que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não pode o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. Salvo nos casos de ilegalidade, a validade do ato administrativo é subordinada à legitimidade do agente que o pratica, isto é, ser titular do cargo ou função a que tenha sido atribuída a legitimação para a prática do ato. Assim, legitimado o AFRF para constituir o crédito tributário mediante lançamento, não há o que se falar em nulidade por falta do MPF que se constitui em instrumento de controle da Administração. Fl. 967DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 12 Além disso, a alegação do Recorrente no sentido de "o fato gerador dos pagamentos realizados pelo Recorrente em 2005 foram as Convenções de PLR negociadas e celebradas no ano de 2004, período não albergado pelo Mandado de Procedimento Fiscal a meu ver, não se sustenta. Isso porque o artigo 28 da Lei nº 8.212/91 é claro ao dispor que o fato gerador das contribuições previdenciárias é "a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês" . Dessa forma, não há que se falar em fato gerador da PLR no exercício de 2004, pois antes da data prevista na convenção para o pagamento da PLR não há que se falar em valores "pagos" "devidos" ou "creditados" o que somente veio a ocorrer em 2005. Em face do exposto, rejeito a primeira preliminar suscitada. 1.2) DA DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO RELATIVO AO PERÍODO ANTERIOR A 07/2005 Conforme mencionado no relatório, a DRJ entendeu que, em razão da ausência de recolhimento das rubricas autuadas, o prazo decadencial não deveria ser contado de acordo com norma do artigo 150, §4º do CTN mas de acordo com a prevista no art. 173, motivo pelo qual, não teria ocorrido a decadência das competências mencionadas pela Impugnante, ora Recorrente. Tal controvérsia já foi definitivamente solucionada por este Conselho ao editar a Súmula 99 que assim dispõe: Súmula 99 Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração De acordo com a mencionada súmula, o pagamento antecipado a que se refere o art. 150, §4º está caracterizado por força do recolhimento de contribuição previdenciária realizados no período autuado, ainda que tais recolhimentos não se refiram as rubricas autuadas. Sendo assim, levandose em consideração que as contribuições objeto do lançamento fiscal se referem ao período de 01/2005 a 12/2006 e que a autuação fiscal foi lavrada somente em 08/2010, resta caracterizada a decadência relativas as competências de 01/2005 a 07/2005. 2) MÉRITO 2.1) DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS PLR Antes de proceder a análise sobre o tema da Participação no Lucros e Resultados, é importante delimitar a motivação utilizada pela Autoridade Fiscal para descaracterizar os planos de PLR da então autuada. Essa motivação vem sintetizada no item 5.36 do trabalho fiscal (fls.507/508), abaixo transcrito: "5.36 Diante do exposto, vemos que as Convenções Coletivas de Trabalho sobre Participação nos Lucros e Resultados dos Fl. 968DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000912/201019 Acórdão n.º 2202003.372 S2C2T2 Fl. 761 13 Bancos não cumprem as disposições legais para afastarem a natureza salarial dessa parcela, haja vista que: (i) foram negociadas e assinadas somente ao final dos anos base, sendo retroativas aos períodos de participação;e (ii) não contam com regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos subjetivos e adjetivos de participação Delimitada a fundamentação utilizada pela Autoridade Fiscal, fica clara a inovação promovida pela Delegacia Regional de Julgamento ao apontar irregularidade da semestralidade do pagamento o que lhe é vedado, conforme já decidido pela 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, nestes termos: MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO NA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA EXIGÊNCIA FISCAL. Deve ser decretada a insubsistência do lançamento fiscal quando as autoridades julgadoras, constatando que a exigência encontrase escorada em premissa equivocada, determinam a manutenção do débito fundamentando seu entendimento em critério jurídico diverso do utilizado por ocasião da lavratura da notificação fiscal, sob pena de malferir o disposto no artigo 146 do Código Tributário Nacional. Uma vez constatada a incorreção no fundamento utilizado pela autoridade lançadora ao promover o lançamentodeve ser declarada a improcedência do feito, sendo defeso ao Fisco e/ou julgador mantêlo a partir de novos critérios jurídicos lançados no curso do processo administrativo fiscal (grifamos) (Acórdão nº 9202003.196; sessão de 07/05/2014; Relator Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira) Dessa forma, correta a alegação da Recorrente (fls. 672) no sentido de que ao apontar suposto vício na semestralidade do plano, a DRJ teria inovado na fundamentação jurídica sem competência para tanto. Feita a delimitação dos supostos vícios apontados no Programa de Participação nos Lucros e Resultados da Recorrente, analisaremos o instituto da PRL tal como previsto na Lei nº 10.101/2000, 2.1.1) A REGULAMENTAÇÃO DA PLR PELA LEI Nº 10.101/2000 A Constituição Federal, ao tratar dos direitos conferidos aos trabalhadores assegurou, em seu artigo 7º, dentre outros, o direito a Participação nos Lucros e Resultados: "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Fl. 969DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 14 Tratase de norma de eficácia limitada, cuja regulamentação se deu por meio da Medida Provisória (MP) nº 794, de 29 de dezembro de 1994. De forma harmônica com a Constituição Federal, a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, também determinou que a participação nos lucros ou resultados da empresas somente não integraria o salário de contribuição, quando paga ou creditada de acordo com lei específica, nestes termos: "Art. 28. Entendese por salário de contribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) § 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; A Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, determina os requisitos da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, tendo resultado da conversão em lei da já citada Medida Provisória nº 794, de 1994, após sucessivas reedições.São esses os termos da lei reguladora: Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade,nos termos do art. 7o, inciso XI da Constituição. Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: Fl. 970DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000912/201019 Acórdão n.º 2202003.372 S2C2T2 Fl. 762 15 I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (...) Art. 3º A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. (...) § 2 É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. (grifamos) A leitura dos artigos acima transcritos nos permite verificar a existência de normas prescritivas (determinam a conduta a ser observada) e normas permissivas Essa distinção, a nosso ver, é fundamental para interpretação da obediência ou não do plano de PLR ao estabelecido na mencionada lei. Em primeiro lugar, observase que o artigo 1º da lei é norma de conteúdo programático, ou seja, trata da finalidade da lei que seria, em suas palavras, "integração entre o capital e o trabalho" "incentivo à produtividade O artigo 2º traz uma norma prescritiva ao determinar que a participação deverá ser objeto de negociação coletiva realizada por comissão paritária, acordo ou convenção coletiva. O §1º do artigo 2º, por sua vez, traz normas prescritivas e permissivas ao determinar que "dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas" e que, para essa finalidade poderão, ser considerados, dentre outros, os índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, bem como os programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Da leitura do referido parágrafo constatase que a norma prescritiva nele prevista referese a imposição de regras claras e objetivas. Tais regras podem utilizar como parâmetro a produtividade, a lucratividade ou a realização de programas de metas e resultados a depender da especificidade do setor econômico e do tipo de negociação realizada. Em outras palavras, a lei não determinou quais as regras deveriam constar do Programa de Participação dos Lucros. Apenas exigiu que tais regras fossem claras e objetivas. Isso fica ainda mais claro quando, em seu artigo 3º, §2º, veda, expressamente, que o pagamento seja feita em periodicidade inferior à 6 (seis) meses. Fl. 971DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 16 Feitas essas observações iniciais, passaremos a análise do Plano de Participação de Lucros e Resultados da Recorrente, bem como das objeções utilizadas pela Autoridade fiscal para descaracterizálo. 2.1.2 DATA DA ASSINATURA AO FINAL DO ANO BASE O argumento da auditoria fiscal de que o fato do contribuinte assinar os acordos coletivos somente ao final do ano descaracterizaria a natureza da verba paga a título de PLR, ao meu ver, não merece prosperar. Isso por que a data de assinatura dos acordos coletivos não possui o condão de desnaturar a validade do acordo realizado entre as parte, tampouco retira a natureza jurídica do pagamento da rubrica. Ao final de cada exercício, após apurar o lucro efetivo, estes eram rateados entre os empregados fato que pressupõe o conhecimento prévio das metas do programa pelos empregados. Ademais, há que se mencionar que a própria norma, não estabelece momento exato para a assinatura dos acordos coletivos referente à participação nos lucros.Nesse sentido já se manifestou a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se verifica pela ementa abaixo transcrita: CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. SALÁRIO INDIRETO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. METAS. PRESCINDIBILIDADE. LUCROS. NEGOCIAÇÃO POSTERIOR AO SEU ADVENTO. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. I Ação fiscal precedente ao lançamento é procedimento é inquisitório, o que significa afastar qualquer natureza contenciosa dessa atuação, de forma que a prévia oitiva do contribuinte, quanto a eventuais dados levantados durante ação fiscal, podem ser plenamente descartados acaso a autoridade fiscal já se satisfaça com os elementos de que dispõe; II A discussão em torno da tributação da PLR não cingese em infirmar se esta seria ou não vinculada a remuneração, até porque o texto constitucional expressamente diz que não, mas sim em verificar se as verbas pagas correspondem efetivamente a distribuição de lucros; III Para a alínea "j" do § 90 do art. 28 da Lei n° 8.212/91, e para este Conselho, PLR é somente aquela distribuição de lucros que seja executada nos termos da legislação que a regulamentou, de forma que apenas a afronta aos critérios ali estabelecidos, desqualifica o pagamento, tornandoo mera verba paga em decorrência de um contrato de trabalho, representando remuneração para fins previdenciários; IV Os instrumentos de negociação devem adotar regras claras e objetivas, de forma a afastar quaisquer dúvidas ou incertezas, que possam vir a frustrar o direito do trabalhador quanto a sua participação na distribuição dos lucros; Fl. 972DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000912/201019 Acórdão n.º 2202003.372 S2C2T2 Fl. 763 17 VI A legislação regulamentadora da PLR não veda que a negociação quanto a distribuição do lucro, seja concretizada após sua realização, é dizer, a negociação deve preceder ao pagamento, mas não necessariamente advento do lucro obtido. Recurso especial negado. (Processo nº 14485.000329/200764, Recurso nº 160.087, Acórdão nº 9202002.484– 2ª Turma, Sessão de 29 de janeiro de 2013) (grifamos) A jurisprudência desse Conselho tem reconhecido que “a legislação regulamentadora da PLR não veda que a negociação quanto a distribuição do lucro, seja concretizada após a sua realização,baseandose no fato de que a negociação deve preceder ao pagamento, mas não necessariamente ao advento do lucro obtido” (2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 2ª Seção de Julgamento do CARF, Ac. 2402.00.508, de 22/2/2010, Rel. Rogério de Lellis Pinto, processo nº 14485.000326/200721). Merece transcrição, pela clareza e profundidade com que aborda a questão, parte do voto do Conselheiro Rogério de Lellis Pinto: . “Sem embargos, se analisarmos de forma mais detida a exigência contida no §1º do art. 2º ut mencionado, veremos que os instrumentos de negociação deverão prever regras "claras e objetivas" , e esse é o ponto central da questão, porque o que a Lei exige não são metas ou resultados, mas sim preceitos que não sejam geradores de dúvidas que impeçam a qualquer das partes envolvidas o direito de observar o quanto fora acordado. Talvez o que aqueles que defendem que a implementação de um plano de participação nos lucros deve sempre prever metas ou resultado, inadvertidamente esteja, confundindo essa distribuição com incentivo à produção, confusão essa que a melhor doutrina não aceita. É obvio que o incremento da produção e a obtenção de lucros são questões que interessam a ambas as partes envolvidas no pagamento da verba em questão mas não é seu objetivo principal. a origem da PLR não remonta a busca por resultados ou lucros em si, mas como consagrado pela própria CF e visto acima, representa uma forma de socializar o capital alcançado pela empresa, mediante distribuição entre aqueles que ajudaram a construílo (trabalhadores). Portanto, a previsão constitucional de conferir aos trabalhadores o direito a PLR existe não para se alcançar resultados ou metas, incentivar a produção etc., mas sim para viabilizar a integração entre capital e trabalho, conferindo a estes últimos o direito ao acesso a riqueza produzida com seu esforço”. (grifamos) Como bem esclarece o voto acima transcrito, a participação nos lucros ou resultados é uma modalidade negocial na qual um empregador (diretamente ou por meio do sindicato) negocia junto aos seus empregados (representados por comissão ou sindicato) a distribuição de valores atrelados a metas empresariais e não a execução dos contratos de trabalho. Fl. 973DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 18 De resto, é importante ressaltar que a Lei n. 10.101/2000 silencia quanto o momento da assinatura dos acordos coletivos, não cabendo à fiscalização, de ofício, limitar aspecto temporal que a própria norma não se preocupou em restringir. Dessa forma, entendo que o critério utilizado, qual seja, a lucratividade do setor, não exige que seja estabelecido previamente a assinatura da convenção. Isso porque entender que não houve negociação prévia antes da assinatura da convenção. significa tomar o produto (convenção) pelo processo (negociação). Conforme esclarece Amauri Mascaro Nascimento em sua obra Direito Sindical: "Negociação é um procedimento de discussões sobre divergências trabalhistas entre as partes visando um resultado. Convenção é o resultado desse procedimento, o produto acabado da negociação. A negociação pode ou não ser bem sucedida. Se frustrada, não haverá convenção. O conflito terá outra forma de composição. A negociação é obrigatória. A convenção é facultativa. Assim, como há norma e o seu processo de elaboração, há convenção e negociação. A relação entre as duas é de meio e fim, sendo a negociação o meio que produzi o fim. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro Direito Sindical ed. Saraiva, p.316) Além disso, é até mesmo natural que, uma vez eleito o critério da lucratividade como parâmetro da PLR, os sindicatos se esforcem para concluir as negociações em período próximo ao final no ano, quando poderão aferir com maior precisão o lucro que servirá de parâmetro para a participação. Em face do exposto, não há que se falar em invalidação do conteúdo das convenções coletivas de trabalho em razão de sua assinatura por ocasião da finalização das negociações de database. 2.2.2 AS CONVENÇÕES NÃO CONTARIAM COM REGRAS CLARAS E OBJETIVAS QUANTO À FIXAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS E ADJETIVOS. Em relação a alegação da Recorrente que o critério objetivo utilizado pelo setor financeiro era a lucratividade (um dos critérios previstos na Lei 10.101/2000) a Delegacia Regional de Julgamento o rejeitou com base da seguinte fundamentação (fls. 635) 8.10.2 Não se discute o emprego da lucratividade dos bancos como critério para determinar o valor a ser distribuído a propósito de PLR; o inaceitável é que as CCT/PLR, como se depreende da sua leitura (fls. 56/76), não exigem uma única condição a ser cumprida pelos trabalhadores, como as citadas no §1º do art. 2º da Lei 10.101/2000, que pudesse ser aferida objetivamente, em avaliação ao cumprimento do acordado apenas há estipulação de datas de pagamento e de valores compostos de percentuais do saláriobase e de estipulação de datas de pagamento e de valor compostos de percentuais do saláriobase e de parcelas fixas, sem que se exija qualquer contrapartida dos empregados não há qualquer critério de avaliação do desempenho dos mesmos que os incentivassem a melhorar sua produtividade, colaborando para obtenção de um lucro ou de um resultado previamente pactuado e integrando capital e trabalho, como pretende, explicitamente, a lei regulamentadora em seu art. 1º . (grifamos) Fl. 974DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000912/201019 Acórdão n.º 2202003.372 S2C2T2 Fl. 764 19 Pela leitura do trecho acima transcrito, percebese que a DRJ confunde a PLR com incentivo à produção. Como já abordado no tópico anterior, "a origem da PLR não remonta a busca por resultados ou lucros em si, mas como consagrado pela própria CF e visto acima, representa uma forma de socializar o capital alcançado pela empresa, mediante distribuição entre aqueles que ajudaram a construílo (trabalhadores). Portanto, a previsão constitucional de conferir aos trabalhadores o direito a PLR existe não para se alcançar resultados ou metas, incentivar a produção etc., mas sim para viabilizar a integração entre capital e trabalho, conferindo a estes últimos o direito ao acesso a riqueza produzida com seu esforço”. Ademais, como bem ressaltou a Recorrente, é importante atentar para peculiaridade das negociações firmadas pelo setor financeiro. Tais peculiaridades demonstram que a exigência de programa de metas e adoção de outro critério que não a lucratividade do setor acabaria por inviabilizar a Participação de Lucros e Resultados. Em primeiro lugar, é importante ressaltar que a negociação do setor a que pertence a Recorrente é realizada (como faculta a própria lei 10.101/2000) por meio de Convenção Coletiva, a qual é significativamente distinta dos acordos coletivos. Enquanto os acordos tem abrangência restrita a uma empresa (o que permite a previsão de regras e critérios específicos para realidade daquela empresa) a convenção coletiva tem abrangência ampla, incluindo, assim, uma pluralidade de empresas e realidades negociais distintas. Como esclarece a Recorrente em sua impugnação (fls. 569), a convenção coletiva trabalho aplicável aos bancários envolve 111 sindicatos, 6 federações, 1 confederação representativa dos trabalhadores, além de 1 federação e 7 sindicatos representativos de empregadores espalhados por todo Brasil. Parece claro que as realidades experimentadas pelos empregadores e empregados nas diversas regiões do país são muito distintas. Sendo assim, as eventuais metas e critérios adotados para um banco de varejo na região norte do país não podem ser reproduzidas por um banco de investimentos na região sul. Por esse motivo, o estabelecimento de metas para o setor tem que levar em conta o ponto de conexão possível entre as diversas realidades negociais, qual seja, a lucratividade. A lucratividade é exatamente o critério reconhecido nas convenções coletivas de trabalho referente aos bancários. O valor a ser distribuído depende, exclusivamente, do percentual de lucratividade do banco e do crescimento do lucro líquido comparado ao ano anterior. Tratase, portanto, de uma meta coletiva cuja adoção não foi vedada pela Lei nº 10.101/2000. Conforme se verifica pela leitura das cláusulas primeiras das Convenções Coletivas relativas aos anos de 2004, 2005 e 2006 é possível identificar com clareza e precisão o critério utilizado, o valor a ser pago, e as regras para pagamento. Vejamos, a título exemplificativo, a CCT relativa ao ano de 2004: 2004 CLÁUSULA PRIMEIRA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS Ao empregado admitido até 31.12.2003, em efetivo exercício em 31.12.2004, convencionase o pagamento, pelo banco, até 03.03.2005 de 80%(oitenta por cento) sobre o saláriobase mais Fl. 975DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 20 verbas fixas de natureza salarial, reajustadas em setembro/2004, acrescido do valor fixo de R$ 705,00 (setecentos e cinco reais), limitado ao valor de R$ 5.010,00 (cinco mil reais) PARÁGRAFO PRIMEIRO O percentual , o valor fixo e o limite máximo convencionados no "caput" desta Cláusula, a título de Participação no Lucros ou Resultados, observarão, em face do exercício de 2004, como teto, o percentual de 15% (quinze por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco. Quando o total da participação nos Lucros e Resultados calculado pela regra básica do "caput" for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercício de 2004, o valor individual deverá ser majorado até alcançar (dois) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 10.020,00 (dez mil e vinte reais), ou até que o total da Participação nos Lucros ou Resultados atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro. (...) PARÁGRAFO SEXTO O banco que apresentar prejuízo no exercício de 2004 (balanço de 31.12.2004) estará isento do pagamento da Participação nos Lucros e Resultado" Pela leitura do texto da convenção, fica claro que foi estabelecida a periodicidade da distribuição e seu período de vigência. Além disso, a CCT adotou como regra o pagamento de um valor fixo, observandose um teto. Quanto aos prazos para revisão do acordo, é notório que as Convenções Coletivas do Trabalho são revistas anualmente pelos sindicatos das categorias, restando cumpridos, no meu entender, os requisitos básicos estabelecidos pela Lei nº 10.101/2000. 2.2 VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO SÚMULA CARF 89 A discussão sobre a eventual natureza salarial do vale transporte pago em dinheiro encontrase definitivamente solucionada pela Súmula 89 deste Conselho, a qual dispõe: Súmula CARF nº 89: A contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de valetransporte, mesmo que em pecúnia. Em face do exposto, devem ser cancelados os lançamentos efetuados a esse título. 2.3 ABONO ÚNICO PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA PARECER PGFN Nº 2114/2011 De acordo com o Parecer PGFN nº 2114/2011 "o abono previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, sendo desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não sofre a incidência de contribuição previdenciária. Fl. 976DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000912/201019 Acórdão n.º 2202003.372 S2C2T2 Fl. 765 21 Sendo assim, é necessário verificar se o abono pago pela Recorrente atende aos requisitos previstos no mencionado parecer, ou se, ao contrário, se trata de abono vinculado ao contrato de trabalho. Por força da 48ª Cláusula da Convenção Coletiva de Trabalho, assinada em 17/10/2005, a Recorrente estipulou o pagamento de abono único aos seus empregados, nesses termos: QUADRAGÉSIMA OITAVA ABONO ÚNICO Para os empregados ativos ou que estivessem afastados por doença, acidente do trabalho e licença maternidade, em 31/08.2005, será concedido um abono único, na vigência da Convenção Coletiva de Trabalho 2005/2006, desvinculado do salário e de caráter excepcional e transitório, no valor de R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais) a ser pago em até 10(dez dias) úteis da data da assinatura da convenção coletiva de trabalho. PARÁGRAFO PRIMEIRO Ao empregado afastado do trabalho por auxílio doença previdenciário ou auxílio acidentário, que faz jus a complementação salarial conforme disposto na Cláusula "Complementação de Auxílio Doença Previdenciário e Auxílio Doença Acidentário" da Convenção Coletiva 2004/2005 será devido o pagamento do abono único. Ao empregado afastado e que não faça jus à complementação salarial, prevista na Cláusula Vigésima Sexta desta Convenção Coletiva de Trabalho, será devido o pagamento do abono único quando do seu retorno ao trabalho, se na vigência da Convenção Coletiva de Trabalho 2005/2006. PARÁGRAFO SEGUNDO Faz jus, ainda, ao abono único, a ser pago no prazo de 10 (dez) dias úteis da data do recebimento, pelo banco, de sua solicitação, por escrito, o empregado dispensado sem justa causa a partir de 02.08.2005, inclusive De acordo com a cláusula acima transcrita, é possível identificar as seguintes características no abono ali previsto. a) Fatos geradores: os afastamentos por motivo de doença, acidente de trabalho e licença maternidade b) Abrangência: aplicase a todos os empregados ativos ou afastados em razão das ocorrências previstas no item "a" independente de cargo ou função c) Valor fixo : R$ 1.700,00 d) Vigência: prazo de vigência da CCT. e) Pagamento: pago uma única vez. Fl. 977DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 22 Diante do exposto, entendo presentes os requisitos mencionados no Parecer nº PGFN nº 2114/2011, uma vez que: a) o abono vem previsto em Convenção Coletiva. b) a ausência de habitualidade é evidenciada pelos caráter excepcional dos eventos que dão causa ao pagamento do abono (doença, acidente de trabalho e licença maternidade) c) o pagamento de valor fixo independente do cargo ou função demonstra a ausência de caráter retributivo e, portanto, a desvinculação ao salário. Diante do exposto, devem ser cancelados os lançamentos efetuados em relação aos pagamentos efetuados a esse título. Os pedidos relativos às multas bem como a discussão sobre a não incidência do juros sobre multa restam prejudicados diante do provimento do Recurso Voluntário 3) CONCLUSÃO Em face de todo exposto, acolho a preliminar de decadência relativa às competências 01/2005 a 07/2005. Quanto ao mérito, dou provimento ao recurso para afastar os lançamentos relativos aos pagamentos relativos à Participação nos Lucros e Resultados PLR, Vale transporte pago em dinheiro e abono único previsto em Convenção Coletiva do Trabalho. (Assinado digitalmente) Júnia Roberta Gouveia Sampaio Fl. 978DF CARF MF Impresso em 21/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 1 8/07/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA
score : 1.0
Numero do processo: 16327.000917/2010-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 10 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jul 18 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/2005 a 31/03/2005, 01/08/2005 a 31/08/2005, 01/10/2005 a 30/11/2005, 01/02/2006 a 30/06/2006, 01/08/2006 a 31/12/2006
NULIDADE MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF
O Mandado de Procedimento Fiscal MPF constitui mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária, sendo assim irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para anular o lançamento.
DECADÊNCIA
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Súmula CARF 99
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR
Os instrumentos de negociação devem adotar regras claras e objetivas, de forma a afastar quaisquer dúvidas ou incertezas, que possam vir a frustrar o direito do trabalhador quanto a sua participação na distribuição dos lucros;
A legislação regulamentadora da PLR não veda que a negociação quanto a distribuição do lucro, seja concretizada após sua realização, é dizer, a negociação deve preceder ao pagamento, mas não necessariamente advento do lucro obtido
VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO
Conforme disposto na súmula CARF nº 89, a contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que em pecúnia.
ILEGALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DE 2,5%
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária
Numero da decisão: 2202-003.377
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. Os Conselheiros Márcio Henrique Sales Parada, Márcio de Lacerda Martins (Suplente convocado) e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa votaram pelas conclusões
(Assinado digitalmente)
MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA - Presidente.
(Assinado digitalmente)
JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO- Relatora.
EDITADO EM: 23/06/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Martin da Silva Gesto, Márcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Márcio Henrique Sales Parada
Nome do relator: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
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DECADÊNCIA Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Súmula CARF 99 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS PLR Os instrumentos de negociação devem adotar regras claras e objetivas, de forma a afastar quaisquer dúvidas ou incertezas, que possam vir a frustrar o direito do trabalhador quanto a sua participação na distribuição dos lucros; A legislação regulamentadora da PLR não veda que a negociação quanto a distribuição do lucro, seja concretizada após sua realização, é dizer, a negociação deve preceder ao pagamento, mas não necessariamente advento do lucro obtido VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 09 17 /2 01 0- 41 Fl. 706DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 2 Conforme disposto na súmula CARF nº 89, a contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de valetransporte, mesmo que em pecúnia. ILEGALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DE 2,5% O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. Os Conselheiros Márcio Henrique Sales Parada, Márcio de Lacerda Martins (Suplente convocado) e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa votaram pelas conclusões (Assinado digitalmente) MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA Presidente. (Assinado digitalmente) JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Relatora. EDITADO EM: 23/06/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Martin da Silva Gesto, Márcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Márcio Henrique Sales Parada Relatório Adoto, no que diz respeito, o Relatório da Delegacia Regional de Julgamento de São Paulo : 1. Tratase de Auto de Infração de Obrigações Principais AIOP (DEBCAD 37.296.6080) lavrado pela Fiscalização contra a empresa acima identificada, onde foram lançados valores referentes às contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas, no período de 01/2005 a 12/2006, aos seus segurados empregados (cota patronal e financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios concedidos em razão do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho GILRAT), a titulo de Participação no Lucros ou Resultados PLR, de Vale Transporte VT,e do denominado Abono Único, em desacordo com as legislações pertinentes. 1.1. Conforme verificase nos autos, em especial no Relatório do AIOP (fls. 241/276), a Fiscalização constatou, mediante exame das informações da empresa contidas na sua contabilidade, na sua folha de pagamentos e nos documentos relativos ao Plano de Fl. 707DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000917/201041 Acórdão n.º 2202003.377 S2C2T2 Fl. 585 3 PLR, que seus empregados receberam, no período citado no item 1 acima: valores pagos, por conta de PLR, em desacordo com as condições estabelecidas na Lei 10.101/2000 para abrigálos da incidência das contribuições previdenciárias; montantes em dinheiro, a titulo de Vale Transporte, em afronta à legislação pertinente; e valores a propósito de Abono Único, desprovidos das condições excludentes da incidência tributária. Ausente o recolhimento tempestivo das contribuições correspondentes a tais verbas, igualmente não declaradas pela Impugnante na sua Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP, procedeu a Agente Fiscal ao seu lançamento de oficio no presente AIOP. 1.2. Informa ainda a Auditora Fiscal autuante ter aplicado na ação fiscal o principio da norma mais benéfica, expresso no art. 106, II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional CTN, na apuração da multa exigível sobre a contribuição não recolhida tempestivamente, mediante cotejo, competência a competência, entre a soma da multa moratória incidente sobre a contribuição devida com a multa por descumprimento da obrigação acessória (não declaração em GFIP, da contribuição devida), calculadas de acordo com a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, e a multa de ofício de 75% sobre a contribuição devida, prevista no art. 35A da Lei 8.212/91, acrescido pela Lei 11.941/2009; dessa comparação, detalhada nas planilhas dos Anexos I e II (fls. 277/278), resultou a aplicação das multas previstas na legislação de regência em 02,03, 08 e 10/2005 e 02 11/2006 tendo prevalecido a norma superveniente nas competências 11/2005 e 03,06,08,10 e 12/2006. 1.3. Importa o crédito no valor de R$ 18.194.851,27 (dezoito milhões cento e noventa e quatro mil, oitocentos e cinqüenta e um reais e vinte e sete centavos),consolidado em 12/08/2010. 1.5. Conforme termo de juntada às fls. 294, em 18/08/2010 foram apensados a este os processos de n°: 1632/000918/201096 16327000919/201031 16321000920/201065 DA IMPUGNAÇÃO 2. A Autuada contestou o lançamento através do instrumento de fls. 295/357, alegando em síntese que: Do Mandado de Procedimento Fiscal MPF 2.1. para exigir o recolhimento das contribuições previdenciárias de 2005, a AuditoraFiscal autuante examinou acordos próprios e convenções coletivas de PLR celebrados em 2004, que ensejaram os pagamentos realizados em 2005, sendo que o Mandado de Procedimento Fiscal MPF a autorizava a fiscalizar documentos somente a partir de 01/2005, maculando a Fl. 708DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 4 atuação fiscal como um todo; além disso, a lavratura do presente AIOP ocorreu após o prazo de validade do MPF, invalidando a autuação; Da decadência 2.2. com a edição recente da Súmula Vinculante n° 8, o Supremo Tribunal Federal STF declarou inconstitucionais os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, de modo que, tendo a autuação fiscal sido lavrada em 08/2010, foi alcançado pela decadência o período anterior a 07/2005, nos termos do art. 150, § 4° do CTN, já que houve o recolhimento antecipado de contribuições previdenciárias no período autuado; Da Participação nos Lucros e Resultados PLR 2.3. nas negociações de PLR envolvendo categorias com grande quantidade de empregados, estes, representados pelos respectivos sindicatos, anseiam e pleiteiam a distribuição de valores fixos, estipulados em convenções coletivas (participação indireta na geração do lucro), enquanto os acordos próprios de cada empresa prevêem o rateio conforme o cargo e função de cada trabalhador (participação direta na geração do lucro); os instrumentos de negociação aplicados nos anos fiscalizados eram muito semelhantes aos acordados em anos anteriores, não representando nenhuma novidade aos trabalhadores; as negociações com sindicatos de categorias expressivas são complexas e perduram por longos períodos durante o ano, com diversos trâmites burocráticos, conduzindo à assinatura das respectivas convenções, via de regra, nas épocas finais do ano, o que não significa que seus termos não tenham sido previamente negociados entre as partes; 2.4. a PLR, formalizada em acordos e convenções, não integra a remuneração dos trabalhadores, porque atrelase ao atingimento (sic) de metas empresariais, sem caráter contraprestativo (ao contrário do salário), com natureza de fomento à integração entre capital e trabalho, não recebendo, por isso, a incidência de contribuição previdenciária; não há, portanto, motivo para a Agente Fiscal ter desconsiderado a forma adotada para os pagamentos de PLR aos empregados, imputandolhes a natureza verba salarial sujeita à tributação previdenciária; 2.5 São absurdas as alegações da Agente Fiscal de que o acordo próprio de PLR não possuiria regras objetivas, metas a atingir e mecanismos de aferição do cumprimento do acordado, cujo anexo descreve claramente todos os indicadores de desempenho considerados para a distribuição de PLR; quanto às metas a considerar para o rateio, cuja fixação a Lei 10.101/2000 não impõe, como o faz com os direitos substantivos, nunca causaram dúvidas às partes acordantes, embora o instrumento trate de seus pormenores, visto envolverem dados sigilosos, cujo conhecimento por concorrentes poderia causarlhe prejuízos. 2.6. a ausência do sindicato na última reunião do Acordo de PLR de 2004 em nada maculou o processo de negociação ocorrido naquele ano, visto que o representante sindical recebeu uma via dos instrumentos no momento em que os assinou, Fl. 709DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000917/201041 Acórdão n.º 2202003.377 S2C2T2 Fl. 586 5 assinatura esta que, na ausência de indicação de outro elemento de prova na Lei 10.101/2000, é hábil para aferir a participação sindical nas negociações de PLR; 2.7. devese considerar que a Convenção Coletiva de Trabalho CCT dos bancários envolve dezenas de sindicatos e federações, com realidades díspares entre os segmentos de negócios abrangidos em todo o Brasil, em longo processo negocial, finalizado antes da subscrição do documento; não há, portanto, que se falar em ínvalidação da CCT, cujo reconhecimento esta consignado na própria CF, em razão de sua assinatura ao final das negociações, pois ao longo destas seus termos foram previamente acordados entre as partes, que deles tinham, conseqüentemente, pleno conhecimento, conforme exige a Lei 10.101/2000, sendo irrelevante, nesse aspecto, a data de subscrição da CCT; 2.8. ante a abrangência das CCTs dos bancários, o único critério possível de ser nelas inserido como meta em um acordo de PLR é a lucratividade do setor econômico, dependendo exclusivamente do seu percentual o valor a ser distribuído; a Lei 10.101/2000 impõe tãosomente a fixação dos direitos substantivos e não das metas que serão utilizadas para verificação da sua concretização, os quais, no presente caso, são claros e objetivos; Do ValeTransporte VT 2.9. a isenção de contribuição previdenciária sobre o fornecimento de VT aos empregados está prevista na alínea “f” do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91, com a ressalva de que se dê “na forma da legislação própria”; ocorre que a Lei 7.418/85, instituidora deste benefício, é autoaplicável e não vedaria nenhuma forma de entrega de tal verba, apenas o Decreto 95.247/87 impôs a restrição ao pagamento em dinheiro, extrapolando sua função legislativa, ao inovar as disposições da citada Lei 7.418/85, em afronta ao principio da estrita legalidade; 2.10. o VT pago em dinheiro somente integraria a base de cálculo de contribuições previdenciárias se fosse creditado em retribuição aos serviços prestados pelo empregado, mas ele não é pago pelo trabalho, e sim para o trabalho, possuindo natureza eminentemente indenizatória; os empregados da Impugnante que optaram pela concessão do VT recebem nada mais que o valor suficiente para seu deslocamento ao local de trabalho, proporcionalidade à sua remuneração, produtividade ou qualquer medida que denote retributividade deste beneficio; 2.11. a Lei 7.418/85, ao instituir o VT, estendeu o beneficio aos servidores públicos da Administração Federal direta ou indireta; ocorre que tanto o Decreto 2.880/98 como a Medida Provisória MP 2.16536/01, ao criar, para esses servidores, o denominado “AuxílioTransporte”, pago em pecúnia, que, por sua finalidade e suas características, equivale ao VT, atribuiulhe natureza jurídica indenizatória, isentandoo da contribuição ao Plano de Fl. 710DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 6 Seguridade Social; ora, se os pagamentos em dinheiro efetuados pela União possuem natureza indenizatória, esta não poderia ser modificada simplesmente por serem realizados por pessoas jurídicas de direito privado; Da contribuição adicional de 2,5% 2.12. é manifestamente inconstitucional a cobrança às instituições financeiras ou equiparadas, da contribuição adicional de 2,5% incidente sobre a folha de salários e valores pagos aos seus prestadores de serviço, já que tal diferenciação entre os contribuintes foi estabelecida pelo legislador em virtude de atividade econômica exercida, supostamente mais lucrativa, presunção esta que não justifica a carga tributária mais onerosa que lhes é imposta, visto que usufruem da mesma parcela de atuação do Estado na manutenção da Seguridade Social aos seus empregados em obediência aos princípios da isonomia tributária e da retributividade, o correto seria tributar com a mesma alíquota todos os contribuintes, pois as instituições financeiras hoje pagam mais tributo que as demais empresas para obter idêntica contraprestação, o acréscimo do §9º ao art. 195 da Constituição Federal CF pela emenda Constitucional nº 20/98 não legitimou a exigência de contribuição adicional, pois é vedado ao poder constituinte derivado propor emenda tendente a abolir "cláusulas pétreas", entre elas, a isonomia prevista no caput do art. 5º da CF. ; Da revisão do valor da multa 2.13. é ilegal o procedimento adotado pela Agente Fiscal na definição da multa mais benéfica ao contribuinte, conforme determina o art. 106, II, “c” do CTN, devendo ser o mesmo revisto, já que a metodologia em vigor à época dos fatos é sempre mais benéfica à Impugnante, pois prevê multa de 24 a 100%, ao passo que a norma superveniente (Lei 11.941/2009) estabelece penalidade de 75 a 150%; 2.14. a multa de mora eventualmente devida não pode ser calculada de forma progressiva no tempo ou com base em atos administrativos, assumindo a função compensatória própria e exclusiva dos juros de mora, conforme prevê o art. 35 da Lei 8.212/91, na redação anterior à dada pela MP 449/2008, que a revogou e, no texto superveniente, remete a cobrança de multa e juros de mora sobre contribuições previdenciárias em atraso ao art. 61 da Lei 9.430/96, que limita o percentual da penalidade a 20%; Da inclusão dos diretores no pólo passivo da autuação Da inclusão dos diretores no pólo passivo da autuação 2.15. devem os diretores da Impugnante ser excluídos da “Relação de Vínculos” do presente processo administrativo, já que as únicas hipóteses legais em que pessoas distintas do contribuinte poderiam ser solidariamente responsabilizadas pelo cumprimento de obrigações tributárias, estão previstas nos artigos 134 e 135 do CTN, sendo que tais hipóteses não ocorreram no presente caso, não podendo ser presumidas. Fl. 711DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000917/201041 Acórdão n.º 2202003.377 S2C2T2 Fl. 587 7 A Delegacia Regional de Julgamento negou provimento a Impugnação em decisão que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. Considerase saláriode contribuição do empregado a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas e os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Art. 28, 1, da Lei 8.212/91 e art. 214, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. Integram o saláriodecontribuição as verbas a título de participação nos lucros ou resultados, quando pagas em desacordo com a legislação correlata, recebendo a incidência das contribuições sociais previdenciárias e das destinadas a outras entidades (terceiros). Art. 28, § 9°, “j”, da Lei 8.212/91 e Art. 214, § 9°, X, e § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. VALE TRANSPORTE. Integram o saláriodecontribuição previdenciário os valores pagos em pecúnia aos empregados por conta de Vale Transporte, desobedecendo a legislação pertinente. Art. 28, § 9°, “i”, da Lei 8.212/91 e Art. 214, § 9°, Vl, e § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. ABONO. Integram o saláriodecontribuição as verbas pagas a título de abono, sempre que não houver expressa determinação legal da sua desvinculação do salário. Art. 28, § 9°, “e”, item 7, da Lei 8.212/91 e art. 214, § 9°, V, “j”, e § 10, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.INCIDÊNCIA. Tendo a empresa remunerado seus segurados com verbas integrantes do saláriodecontribuição previdenciário, tomase obrigada ao recolhimento das contribuições patronais incidentes sobre tais valores, conforme determina o art. 22 da Lei 8.212/91. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com o entendimento sumulado Egrégia Corte (Súmula n° 08/2008) e do Parecer PGFN/CAT nº1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social, na hipótese de lançamento de oficio, utiliza se a regra geral do art. 173, 1, do CTN. LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. Tratandose de ato não definitivamente julgado, a Administração deve aplicar a lei nova Fl. 712DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 8 a ato ou fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática, assim observando, quando da aplicação das alterações na legislação tributária referente às penalidades, a norma mais benéfica ao contribuinte. Art. 106, II, “c”, do CTN. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. A notificação do sujeito passivo após o prazo de validade do Mandado de Procedimento Fiscal MPF não acarreta nulidade do lançamento. RELATÓRIO DE VÍNCULOS O Relatório de Vínculos não tem como escopo incluir os sócios da empresa no pólo passivo da obrigação tributária, mas sim listar todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo que, eventualmente, possam ser responsabilizadas na esfera judicial, nos termos do § 39 do art. 49 da Lei n9 6.830/80. Impugnação Improcedente a) "não houve participação da entidade sindical na Reunião para exame e Aprovação da Renovação do Acordo para Participação dos Trabalhadores nos Lucros e Resultados, realizada em 23/09/2004, conforme consignado na respectiva ata (fls. 132), tentando a Impugnante fazer crer que a mera ciência da ocorrência da reunião e do seu teor confirgurariam tal participação, tendo a assinatura do sindicalista sido aposta a posterior. b) os acordos próprios de PLR pactuados entre a Impugnante e seus empregados (fls. 112/131) não apontam qualquer tipo de programa de metas e resultados previamente acordados e seus respectivos mecanismos de aferição. c) O acordo subscritos para cada período contempla apenas um fluxo de apuração do valor do benefício a partir do lucro obtido pela empresa , sem estipulação das metas a alcançar; "visualizase apenas, no anexo da avença, a menção a um "Fator de Performace Individual", que define um valor complementar, "de acordo com a contribuição individual no resultado da empresa" ambos de índole eminentemente subjetiva. d) As CCT/PLR não estabelecem uma única condição a ser cumprida pelos trabalhadores, como as citadas no §1º do art. 2º da Lei 10.101/2000, que pudesse ser aferida objetivamente em avaliação ao cumprimento acordado(...)não há qualquer critério de avaliação do desempenho dos mesmos que os incentivassem a melhorar sua produtividade, colaborando para obtenção de um lucro ou de um resultado previamente pactuado. e) não contém assinatura prévia ao período que se refere. f) as CCTs/PLR teriam violado a semestralidade exigida no §2º do art.3º da Lei 10.101/2000 ao prever a possibilidade de antecipação do pagamento. Em relação aos valores relativos ao Vale Transporte, concluiu a DRJ que o art. 4º da Lei nº 7.418, de 1612/1985 proíbe quaisquer outras formas de prestação do benefício, dentre elas, o adiantamento em dinheiro. Em relação ao questionamento sobre a inconstitucionalidade do adicional de 2,5% imposto às instituições financeiras, a DRJ entendeu que não tinha competência para Fl. 713DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000917/201041 Acórdão n.º 2202003.377 S2C2T2 Fl. 588 9 analisálo, uma vez que o reconhecimento de inconstitucionalidade de leis é prerrogativa do poder judiciário. Em relação ao questionamento da Impugnante quanto ao critério de lançamento das multas, esclareceu a DRJ que, antes da publicação da Medida Provisória nº 449 de 04/12/2008,. aplicavase a multa de mora sobre o descumprimento de obrigação principal prevista no então vigente art. 35, inciso II, da Lei nº 8.212/91, nos percentuais de 24% a 100% conforme a data em que fosse paga a contribuição em atraso e, eventualmente, somavase a multa punitiva por descumprimento de obrigação acessória, prevista nos revogados §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da mesma lei, referente à não apresentação, omissão de fatos geradores ou erro no preenchimento da GFIP. Com o advento da mencionada MP, que alterou o art. 35 e introduziu o art. 35A na Lei 8.212/91 passou a ser exigida uma única multa de ofício, equivalente a 75% do valor da contribuição devida Assim, tratandose de fato gerador ocorrido anteriormente a publicação da MP, tendo o Auto de Infração sido lavrado posteriormente a essa data, deve a fiscalização, em obediência ao disposto na alínea "c", inciso II, do art. 106 do CTN, cotejar a penalidade prevista na legislação de regência com a nova multa de ofício aplicando esta caso resulte menos gravosa que aquela. Esclarece, ainda, que essa sistemática está prevista no art. 476A da Instrução Normativa nº 971, de 13/11/2009 e que a autoridade fiscal cumpriu rigorosamente essa sistemática. Finalmente, quanto aos argumentos que sustentam a exclusão dos diretores da Impugnante do "Relatório de Vínculos" (fls. 312/313), afirmou a DRJ que o referido relatório não tem como escopo incluir os sócios ou diretores da empresa no pólo passivo da obrigação tributária, mas apenas listar todos os representantes legais do sujeito passivo, que, eventualmente, poderão ser responsabilizados na esfera judicial. Sendo assim, o simples fato de constar nos autos uma relação com nome e endereços dos representantes da autuada não significa que a Administração está imputando aos dirigentes a responsabilidade pelo pagamento do crédito em questão. Cientificado, o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, reiterando os argumentos da impugnação. Enfatiza, em particular, os seguintes aspectos: Em relação ao pagamento da PLR o Relatório fiscal entendeu estar descaracterizado o pagamento de tais verbas em razão dois motivos. O primeiro por terem as convenções sido assinadas somente ao final do anobase e, o segundo, em razão das convenções não possuírem metas claras e objetivas de modo a incentivar a produtividade, não podendo ser utilizada como meta a lucratividade do setor. Diante disso, ressalta que o argumento utilizado pela DRJ relativo a regra da semestralidade configuraria argumento novo não mencionado no Auto de Infração consistindo, portanto, em inovação do critério jurídico do lançamento. Alega ainda, em fase recursal, a incorreção dos valores autuados, pois a Autoridade Fiscal, assim como a DRJ, não atentou para o fato de que os valores refletidos na rubrica 3242 "Adto PLR CCR Bancários" estão compreendidos nos valores pagos sob a rubrica 3499 PLR CCT Bancários" Por fim, alega que a cobrança do adicional de 2,5% apenas para categoria a qual pertence o Recorrente significa discriminação arbitrária o que ofenderia o princípio da isonomia e, requer, ao final, que o presente processo administrativo seja sobrestado, em conformidade com o §1ºda Portaria MF nº 256/09 (com a redação dada pela Portaria MF nº 586/10). Fl. 714DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 10 É o relatório Voto Conselheira Relatora: Júnia Roberta Gouveia Sampaio O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. 1. PREMILINARES A Recorrente alega três preliminares, quais sejam: a) nulidade do Auto de Infração, uma vez que o MPFF nº 08.1.66.002009 000023 tinha como objeto a fiscalização de contribuições previdenciárias do período de 01/2005 a 12/2006 e, por esse motivo, a auditoria fiscal não detinha autorização para fiscalizar documentos relativos ao ano de 2004. b) decadência do lançamento relativo ao período anterior a 07/2005,.nos termos do art. 150, §4º do Código Tributário Nacional. c) incorreção dos valores autuados Analisaremos, a seguir, cada uma dessas alegações. 1.1) NULIDADE DO LANÇAMENTO EM RAZÃO DO PERÍODO PREVISTO NO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL No CARF, a posição predominante é a de que o Mandado de Procedimento Fiscal MPF constitui mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária. Sendo assim, irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para anular o lançamento. Tal posicionamento fica claro pela leitura das duas decisões da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF abaixo transcritas. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA QUE NÃO CAUSA NULIDADE DO LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF, constituise em instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação fisco contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que o agente fiscal indicado recebeu da Administração a incumbência para executar a ação fiscal. Pelo MPF o auditor está autorizado a dar inicio ou a levar adiante o procedimento fiscal. A inexistência de MPF para fiscalizar determinado tributo ou a não prorrogação deste não invalida o lançamento que se constitui em ato obrigatório e Fl. 715DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000917/201041 Acórdão n.º 2202003.377 S2C2T2 Fl. 589 11 vinculado.(Acórdão nº 920201.637; sessão de 12/04/2010; Relator Moisés Giacomelli Nunes da Silva) VÍCIOS DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF.ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Falhas quanto a prorrogação do MPF ou a identificação de infrações em tributos não especificados, não causam nulidade no lançamento. Isto se deve ao fato de que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e,detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não pode o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional.(Acórdão nº 920201.757; sessão de 27/09/2011; Relator Manoel Coelho Arruda Junior) Concordo com a interpretação adotada e, pela clareza com que aborda a questão, transcrevo abaixo o seguinte trecho do voto proferido no Acórdão nº 920201.637: A portaria da SRF n° 3.007, de 26 de novembro de 2001, revogada pela Portaria RFB n° 4.328, de 05.09.2005, que foi publicada no DOU 08.09.2005, trata do planejamento das atividades fiscais e estabelece rotinas para a execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Por meio da norma antes referida se disciplinou a expedição do MPF — Mandado de Procedimento Fiscal que se constitui em elemento de controle da administração tributária. A eventual inobservância dos procedimentos e limites fixados por meio do MPF, salvo quando utilizado para obtenção de provas ilícitas, não gera nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal, mormente quando foram emitidos MPF Complementares antes da lavratura do Auto de Infração. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF, constituise em instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação fisco contribuinte ,que objetiva assegurar ao sujeito passivo que o agente fiscal indicado recebeu da Administração a incumbência para executar a ação fiscal. Pelo MPF o auditor está autorizado a dar início ou a levar adiante o procedimentofiscal. Se ocorrerem problemas com a prorrogação do MPF estes não invalidam os trabalhos de fiscalização desenvolvidos. Isto se deve ao fato de que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não pode o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. Salvo nos casos de ilegalidade, a validade do ato administrativo é subordinada à legitimidade do agente que o pratica, isto é, ser titular do cargo ou função a que tenha sido atribuída a legitimação para a prática do ato. Assim, legitimado o AFRF para constituir o Fl. 716DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 12 crédito tributário mediante lançamento, não há o que se falar em nulidade por falta do MPF que se constitui em instrumento de controle da Administração. Além disso, a alegação do Recorrente no sentido de "o fato gerador dos pagamentos realizados pelo Recorrente em 2005 foram as Convenções de PLR negociadas e celebradas no ano de 2004, período não albergado pelo Mandado de Procedimento Fiscal a meu ver, não se sustenta. Isso porque o artigo 28 da Lei nº 8.212/91 é claro ao dispor que o fato gerador das contribuições previdenciárias é "a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês" . Dessa forma, não há que se falar em fato gerador da PLR no exercício de 2004, pois antes da data prevista na convenção para o pagamento da PLR não há que se falar em valores "pagos" "devidos" ou "creditados" o que somente veio a ocorrer em 2005. Em face do exposto, rejeito a primeira preliminar suscitada. 1.2) DA DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO RELATIVO AO PERÍODO ANTERIOR A 07/2005 Conforme mencionado no relatório, a DRJ entendeu que, em razão da ausência de recolhimento das rubricas autuadas, o prazo decadencial não deveria ser contado de acordo com norma do artigo 150, §4º do CTN mas de acordo com a prevista no art. 173, motivo pelo qual, não teria ocorrido a decadência das competências mencionadas pela Impugnante, ora Recorrente. Tal controvérsia já foi definitivamente solucionada por este Conselho ao editar a Súmula 99 que assim dispõe: Súmula 99 Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração De acordo com a mencionada súmula, o pagamento antecipado a que se refere o art. 150, §4º está caracterizado por força do recolhimento de contribuição previdenciária realizados no período autuado, ainda que tais recolhimentos não se refiram as rubricas autuadas. Sendo assim, levandose em consideração que as contribuições objeto do lançamento fiscal se referem ao período de 01/2005 a 12/2006 e que a autuação fiscal foi lavrada somente em 08/2010 resta caracterizada a decadência relativas as competências de 01/2005 a 07/2005. 1.3) DA INCORREÇÃO DOS VALORES AUTUADOS Alega ainda a Recorrente que base de cálculo utilizada pela auditoria fiscal está incorreta. Isso porque, segundo afirma, de acordo com o Anexo I do AI DEBCAD nº 37.296.6110 (que detalha os pagamentos de PLR), os empregados do Recorrente receberam pagamentos sob as seguintes nomenclaturas: PPR Prog. Part. Resul (rubrica 040), PPR Verba Acessória (rubrica 3231), PPR Adto 50% (rubrica 3025), PLR CCT Bancários (rubrica 3499) e Part. Resultados PR (rubrica 073) Fl. 717DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000917/201041 Acórdão n.º 2202003.377 S2C2T2 Fl. 590 13 Dessa forma, a Auditoria fiscal não se atentou para o fato de que os valores constantes na rubrica 3242 (Adto. PLR CCT Bancários) estão compreendidos nos valores pagos sobre a rubrica 3499 PLR CCT Bancários). Conforme esclarece a Recorrente: Isso se explica porque, no mês de fevereiro de cada ano o Recorrente efetuava o adiantamento de parcela dos valores devidos a título de Participação nos Lucros ou Resultados Convenção Coletiva de Trabalho, e, no final daquele mesmo mês, o Recorrente efetuava o pagamento de eventual diferença entre o valor adiantado e aquele devido a título de PLR da Convenção Coletiva Exemplificativamente: um empregado fazia jus ao recebimento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, conforme previsão contida na Convenção Coletiva de Trabalho de 2004. Na primeira semana de fevereiro de 2005, o Recorrente adiantou o valor de R$ 1.000,00 e lançou este mesmo valor (R$ 1.000,00) na rubrica 3242 “adto. de PLR CCT Bancários". E, no final daquele mesmo mês, o Recorrente lançou na rubrica 3499 “PLR CCT Bancários" o valor devido (R$ 5.000,00), porém só pagou o montante de RS 4.000,00. No entanto, a Sra. Agente Fiscal e a DRJ não atentaram para este fato (de que os empregados do Recorrente não receberam a totalidade dos valores expressos na rubrica 3499); equivocadamente entenderam que as rubricas 3242 e 3499 tratariam de pagamentos distintos, quando na verdade se compensaram. (...) Ademais, as informações disponibilizadas pelo Recorrente à Sra. Agente Fiscal, por intermédio do “MANAD", claramente indicam que parte dos valores autuados tratam de desconto (vide coluna "indicador”: pagamento / desconto) do empregado, motivo pelo qual jamais poderiam ter sido considerados como pagamentos de PLR. Tal incorreção poderia ser objeto de diligência junto a Auditoria fiscal. No entanto, de acordo com o §3º do artigo 59 do Decreto nº 70.235/72 "Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta " 2) MÉRITO 2.1) DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS PLR Antes de proceder a análise sobre o tema da Participação no Lucros e Resultados, é importante delimitar a motivação utilizada pela Autoridade Fiscal para descaracterizar os planos de PLR da então autuada. Essa motivação vem sintetizada no item 5.36 do trabalho fiscal, abaixo transcrito: Fl. 718DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 14 "Diante do exposto, vemos que as Convenções Coletivas de Trabalho sobre Participação nos Lucros e Resultados dos Bancos não cumprem as disposições legais para afastarem a natureza salarial dessa parcela, haja vista que: (i) foram negociadas e assinadas somente ao final dos anos base, sendo retroativas aos períodos de participação;e (ii) não contam com regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos subjetivos e adjetivos de participação Delimitada a fundamentação utilizada pela Autoridade Fiscal, fica clara a inovação promovida pela Delegacia Regional de Julgamento ao apontar irregularidade da semestralidade do pagamento o que lhe é vedado, conforme já decidido pela 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, nestes termos: MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO NA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA EXIGÊNCIA FISCAL. Deve ser decretada a insubsistência do lançamento fiscal quando as autoridades julgadoras, constatando que a exigência encontrase escorada em premissa equivocada, determinam a manutenção do débito fundamentando seu entendimento em critério jurídico diverso do utilizado por ocasião da lavratura da notificação fiscal, sob pena de malferir o disposto no artigo 146 do Código Tributário Nacional. Uma vez constatada a incorreção no fundamento utilizado pela autoridade lançadora ao promover o lançamentodeve ser declarada a improcedência do feito, sendo defeso ao Fisco e/ou julgador mantêlo a partir de novos critérios jurídicos lançados no curso do processo administrativo fiscal (grifamos) (Acórdão nº 9202003.196; sessão de 07/05/2014; Relator Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira) Dessa forma, correta a alegação da Recorrente (fls. 672) no sentido de que ao apontar suposto vício na semestralidade do plano, a DRJ teria inovado na fundamentação jurídica sem competência para tanto. Feita a delimitação dos supostos vícios apontados no Programa de Participação nos Lucros e Resultados da Recorrente, analisaremos o instituto da PRL tal como previsto na Lei nº 10.101/2000, 2.1.1) A REGULAMENTAÇÃO DA PLR PELA LEI Nº 10.101/2000 A Constituição Federal, ao tratar dos direitos conferidos aos trabalhadores assegurou, em seu artigo 7º, dentre outros, o direito a Participação nos Lucros e Resultados: "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Fl. 719DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000917/201041 Acórdão n.º 2202003.377 S2C2T2 Fl. 591 15 Tratase de norma de eficácia limitada, cuja regulamentação se deu por meio da Medida Provisória (MP) nº 794, de 29 de dezembro de 1994. De forma harmônica com a Constituição Federal, a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, também determinou que a participação nos lucros ou resultados da empresas somente não integraria o salário de contribuição, quando paga ou creditada de acordo com lei específica, nestes termos: "Art. 28. Entendese por salário de contribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) § 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; A Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, determina os requisitos da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, tendo resultado da conversão em lei da já citada Medida Provisória nº 794, de 1994, após sucessivas reedições.São esses os termos da lei reguladora: Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade,nos termos do art. 7o, inciso XI da Constituição. Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, Fl. 720DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 16 período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (...) Art. 3º A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. (...) § 2 É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. (grifamos) A leitura dos artigos acima transcritos nos permite verificar a existência de normas prescritivas (determinam a conduta a ser observada) e normas permissivas Essa distinção, a nosso ver, é fundamental para interpretação da obediência ou não do plano de PLR ao estabelecido na mencionada lei. Em primeiro lugar, observase que o artigo 1º da lei é norma de conteúdo programático, ou seja, trata da finalidade da lei que seria, em suas palavras, "integração entre o capital e o trabalho" "incentivo à produtividade O artigo 2º traz uma norma prescritiva ao determinar que a participação deverá ser objeto de negociação coletiva realizada por comissão paritária, acordo ou convenção coletiva. O §1º do artigo 2º, por sua vez, traz normas prescritivas e permissivas ao determinar que "dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas" e que, para essa finalidade poderão, ser considerados, dentre outros, os índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, bem como os programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Da leitura do referido parágrafo constatase que a norma prescritiva nele prevista referese a imposição de regras claras e objetivas. Tais regras podem utilizar como parâmetro a produtividade, a lucratividade ou a realização de programas de metas e resultados a depender da especificidade do setor econômico e do tipo de negociação realizada. Em outras palavras, a lei não determinou quais as regras deveriam constar do Programa de Participação dos Lucros. Apenas exigiu que tais regras fossem claras e objetivas. Isso fica ainda mais claro quando, em seu artigo 3º, §2º, veda, expressamente, que o pagamento seja feita em periodicidade inferior à 6 (seis) meses. Fl. 721DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000917/201041 Acórdão n.º 2202003.377 S2C2T2 Fl. 592 17 Feitas essas observações iniciais, passaremos a análise do Plano de Participação de Lucros e Resultados da Recorrente, bem como das objeções utilizadas pela Autoridade fiscal para descaracterizálo. 2.1.2 ACORDOS PRÓPRIOS. 2.1.2.1 AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO De acordo com a DRJ não houve participação do sindicato nos Acordos de PLR firmados pela Recorrente, pois "embora convidada, não houve participação da entidade sindical na Reunião para exame e Aprovação da Renovação do Acordo para Participação dos Trabalhadores nos Lucros e Resultados, realizada em 23/09/2004, conforme consignado na respectiva ata (fls. 132), tentando a Recorrente fazer crer que a mera ciência da ocorrência da reunião e do seu teor configurariam tal participação, tendo a assinatura do sindicalista sido a posteriori. Conforme ressalta a Recorrente tal argumentação não deve prosperar, pois o acordo de PLR tinha o prazo de vigência de 2 anos (1º de janeiro de 2003 a 31 de dezembro de 2004 (cláusula 18). O referido acordo foi assinado em 23 de maio de 2003 e arquivado 23 de junho de 2003. Em 23/09/2004 foi realizada reunião para aprovação e renovação do acordo de PLR 2003/2004, ocasião em que foram aprovados/retificados todos os termos e condições anteriormente negociados. Assim, ao contrário do decidido pela DRJ, não entendo que a referida reunião seria parte integrante do processo de negociação, uma vez que tratavase de procedimento de revisão do Acordo vigente nos anos de 2003 e 2004, cujos termos e condições eram válidos e vigentes e não sofreram qualquer tipo de alteração. Ademais, conforme já decidido por esta Conselho no Acórdão 205.00.213 "a Lei 10.101/00 em seu §2º prevê necessidade do arquivo do instrumento de acordo nos sindicatos, no entanto, não há determinação expressa de prazo par ao respectivo protocolo na entidade. 2.1.2.2 OS ACORDOS DE PLR NÃO APONTARIAM QUALQUER PROGRAMA DE METAS OU RESULTADOS PREVIAMENTE ACORDOS E SEUS RESPECTIVOS MECANISMOS DE AFERIÇÃO De acordo com a DRJ, os acordos próprios de PLR não apontam qualquer tipo de programa de metas ou resultados previamente acordados e seus respectivos mecanismos de aferição, ou seja, "não se indica aos empregados o tipo de ação a desenvolver para fazerem jus à PLR, contrariando o real propósito do instituto. Além disso, tais acordos "contemplam apenas um fluxo de apuração do valor do benefício a partir do lucro obtido pela empresa, sem estipulação das metas a alcançar pelos contemplados e da forma de avaliação de seu desempenho. Em primeiro lugar, é importante destacar, que a criação de fatores de produtividade é uma faculdade legal, pois a lei 10.101/00 dispõe que "poderão, ser considerados, dentre outros, os índices de produtividade". Se os metas de produtividade são uma faculdade sua ausência ou incorreção não são motivos para descaracteriza o plano de PLR. Fl. 722DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 18 De todo modo, independente da interpretação que se dê ao dispositivo legal, entendo que os critérios adotados nos acordos são claros e objetivos. Conforme se verifica, foram adotados os seguintes passos para a definição do pagamento de PLR: 1º Verificase o grupo de salários não qual está enquadrado o empregado. A partir dessa classificação, é definido o múltiplo de salário inicial que poderá ser pago a título de PLR (denominado "target") 2º O "target" é multiplicado pelo fator extraído dos indicadores de desempenho; 3º O valor obtido é multiplicado pelo fator LAIR; 4º O valor obtido pelo fator LAIR é, então, multiplicado pelo fator "marked share" 5º E, por fim, os valores obtidos da multiplicações acima é multiplicado pelo fator "scorecard" definindo, assim, o valor do PLR a pagar , respeitando o critério de proporcionalidade para os casos pertinentes. Em face do exposto, entendo que os acordos firmados pelo Recorrente estão atrelados a critérios e parâmetros claros e objetivos. 2.2.2 AS CONVENÇÕES NÃO CONTARIAM COM REGRAS CLARAS E OBJETIVAS QUANTO À FIXAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS E ADJETIVOS. Em relação a alegação da Recorrente que o critério objetivo utilizado pelo setor financeiro era a lucratividade (um dos critérios previstos na Lei 10.101/2000) a Delegacia Regional de Julgamento o rejeitou com base da seguinte fundamentação (fls. 635) 7.11.2 Não se discute o emprego da lucratividade dos bancos como critério para determinar o valor a ser distribuído a propósito de PLR; o inaceitável é que as CCT/PLR, como se depreende da sua leitura, não exigem uma única condição a ser cumprida pelos trabalhadores, como as citadas no §1º do art. 2º da Lei 10.101/2000, que pudesse ser aferida objetivamente, em avaliação ao cumprimento do acordado apenas há estipulação de datas de pagamento e de valores compostos de percentuais do saláriobase e de estipulação de datas de pagamento e de valor compostos de percentuais do saláriobase e de parcelas fixas, sem que se exija qualquer contrapartida dos empregados não há qualquer critério de avaliação do desempenho dos mesmos que os incentivassem a melhorar sua produtividade, colaborando para obtenção de um lucro ou de um resultado previamente pactuado e integrando capital e trabalho, como pretende, explicitamente, a lei regulamentadora em seu art. 1º . (grifamos) Pela leitura do trecho acima transcrito, percebese que a DRJ confunde a PLR com incentivo à produção. Todavia, "a origem da PLR não remonta a busca por resultados ou lucros em si, mas como consagrado pela própria CF e visto acima, representa uma forma de socializar o capital alcançado pela empresa, mediante distribuição entre aqueles que ajudaram a construílo (trabalhadores). Portanto, a previsão constitucional de conferir aos trabalhadores o direito a PLR existe não para se alcançar resultados ou metas, incentivar a produção etc., mas Fl. 723DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000917/201041 Acórdão n.º 2202003.377 S2C2T2 Fl. 593 19 sim para viabilizar a integração entre capital e trabalho, conferindo a estes últimos o direito ao acesso a riqueza produzida com seu esforço”. Ademais, como bem ressaltou a Recorrente, é importante atentar para peculiaridade das negociações firmadas pelo setor financeiro. Tais peculiaridades demonstram que a exigência de programa de metas e adoção de outro critério que não a lucratividade do setor acabaria por inviabilizar a Participação de Lucros e Resultados. Em primeiro lugar, é importante ressaltar que a negociação do setor a que pertence a Recorrente é realizada (como faculta a própria lei 10.101/2000) por meio de Convenção Coletiva, a qual é significativamente distinta dos acordos coletivos. Enquanto os acordos tem abrangência restrita a uma empresa (o que permite a previsão de regras e critério específicos para realidade daquela empresa) a convenção coletiva tem abrangência ampla, incluindo, assim, uma pluralidade de empresas e realidades negociais distintas. Como esclarece a Recorrente em sua impugnação, a convenção coletiva trabalho aplicável aos bancários envolve 111 sindicatos, 6 federações, 1 confederação representativa dos trabalhadores, além de 1 federação e 7 sindicatos representativos de empregadores espalhados por todo Brasil. Parece claro que as realidades experimentadas pelos empregadores e empregados nas diversas regiões do país são muito distintas. Sendo assim, as eventuais metas e critérios adotados para um banco de varejo na região norte do país não podem ser reproduzidas por um banco de investimentos na região sul. Por esse motivo, o estabelecimento de metas para o setor tem que levar em conta o ponto de conexão possível entre as diversas realidades negociais, qual seja, a lucratividade. A lucratividade é exatamente o critério reconhecido nas convenções coletivas de trabalho referente aos bancários. O valor a ser distribuído depende, exclusivamente, do percentual de lucratividade do banco e do crescimento do lucro líquido comparado ao ano anterior. Tratase, portanto, de uma meta coletiva cuja adoção não foi vedada pela Lei nº 10.101/2000. Conforme se verifica pela leitura das cláusulas primeiras das Convenções Coletivas relativas aos anos de 2004, 2005 e 2006 é possível identificar com clareza e precisão o critério utilizado, o valor a ser pago, e as regras para pagamento. Vejamos, a título exemplificativo, a CCT relativa ao ano de 2004: 2004 CLÁUSULA PRIMEIRA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS Ao empregado admitido até 31.12.2003, em efetivo exercício em 31.12.2004, convencionase o pagamento, pelo banco, até 03.03.2005 de 80%(oitenta por cento) sobre o saláriobase mais verbas fixas de natureza salarial, reajustadas em setembro/2004, acrescido do valor fixo de R$ 705,00 (setecentos e cinco reais), limitado ao valor de R$ 5.010,00 (cinco mil reais) PARÁGRAFO PRIMEIRO O percentual , o valor fixo e o limite máximo convencionados no "caput" desta Cláusula, a título de Participação no Lucros ou Resultados, observarão, em face do exercício de 2004, como Fl. 724DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 20 teto, o percentual de 15% (quinze por cento) e, como mínimo, o percentual de 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco. Quando o total da participação nos Lucros e Resultados calculado pela regra básica do "caput" for inferior a 5% (cinco por cento) do lucro líquido do banco, no exercício de 2004, o valor individual deverá ser majorado até alcançar (dois) salários do empregado e limitado ao valor de R$ 10.020,00 (dez mil e vinte reais), ou até que o total da Participação nos Lucros ou Resultados atinja 5% (cinco por cento) do lucro líquido, o que ocorrer primeiro. (...) PARÁGRAFO SEXTO O banco que apresentar prejuízo no exercício de 2004 (balanço de 31.12.2004) estará isento do pagamento da Participação nos Lucros e Resultado" A jurisprudência desse Conselho tem reconhecido que “a legislação regulamentadora da PLR não veda que a negociação quanto a distribuição do lucro, seja concretizada após a sua realização,baseandose no fato de que a negociação deve preceder ao pagamento, mas não necessariamente ao advento do lucro obtido” (2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 2ª Seção de Julgamento do CARF, Ac. 2402.00.508, de 22/2/2010, Rel. Rogério de Lellis Pinto, processo nº 14485.000326/200721). Merece transcrição, pela clareza e profundidade com que aborda a questão, parte do voto do Conselheiro Rogério de Lellis Pinto: . “Sem embargos, se analisarmos de forma mais detida a exigência contida no §1º do art. 2º ut mencionado, veremos que os instrumentos de negociação deverão prever regras "claras e objetivas" , e esse é o ponto central da questão, porque o que a Lei exige não são metas ou resultados, mas sim preceitos que não sejam geradores de dúvidas que impeçam a qualquer das partes envolvidas o direito de observar o quanto fora acordado. Talvez o que aqueles que defendem que a implementação de um plano de participação nos lucros deve sempre prever metas ou resultado, inadvertidamente esteja, confundindo essa distribuição com incentivo à produção, confusão essa que a melhor doutrina não aceita. É obvio que o incremento da produção e a obtenção de lucros são questões que interessam a ambas as partes envolvidas no pagamento da verba em questão mas não é seu objetivo principal. a origem da PLR não remonta a busca por resultados ou lucros em si, mas como consagrado pela própria CF e visto acima, representa uma forma de socializar o capital alcançado pela empresa, mediante distribuição entre aqueles que ajudaram a construílo (trabalhadores). Portanto, a previsão constitucional de conferir aos trabalhadores o direito a PLR existe não para se alcançar resultados ou metas, incentivar a produção etc., mas sim para viabilizar a integração entre capital e trabalho, conferindo a estes últimos o direito ao acesso a riqueza produzida com seu esforço”. (grifamos) Fl. 725DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 16327.000917/201041 Acórdão n.º 2202003.377 S2C2T2 Fl. 594 21 Como bem esclarece o voto acima transcrito, a participação nos lucros ou resultados é uma modalidade negocial na qual um empregador (diretamente ou por meio do sindicato) negocia junto aos seus empregados (representados por comissão ou sindicato) a distribuição de valores atrelados a metas empresariais e não a execução dos contratos de trabalho. Pela leitura do texto da convenção, fica claro que foi estabelecida a periodicidade da distribuição e seu período de vigência. Além disso, a CCT adotou como regra o pagamento de um valor fixo, observandose um teto. Quanto aos prazos para revisão do acordo, é notório que as Convenções Coletivas do Trabalho são revistas anualmente pelos sindicatos das categorias, restando cumpridos, no meu entender, os requisitos básicos estabelecidos pela Lei nº 10.101/2000. 2.3 VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO SÚMULA CARF 89 A discussão sobre a eventual natureza salarial do vale transporte pago em dinheiro encontrase definitivamente solucionada pela Súmula 89 deste Conselho, a qual dispõe: Súmula CARF nº 89: A contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de valetransporte, mesmo que em pecúnia. Em face do exposto, devem ser cancelados os lançamentos efetuados a esse título. 2.3 DESCABIMENTO DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DE 2,5% Os pedido de reconhecimento de ilegalidade da contribuição adicional de 2,5% e sobrestamento do presente processo administrativo não podem ser conhecidos, pelas seguintes razões: Em relação a alegada discriminação arbitrária promovida pelo contribuição adicional de 2,5% verificase que se sustenta em argumento de índole constitucional, uma vez que tal adicional iria de encontro aos princípios da isonomia e equidade na participação do custeio da Seguridade Social. Conforme previsto na Súmula CARF nº 2 o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." Além disso, o pedido de sobrestamento do presente processo é igualmente inviável, uma vez que os dispositivos que previam o sobrestamento até o julgamento dos Recursos Extraordinários submetidos a sistemática da repercussão geral foram revogados pela Portaria nº 545/2013. Os pedidos relativos às multas bem como a discussão sobre a não incidência do juros sobre multa restam prejudicados diante do provimento do Recurso Voluntário. 3) CONCLUSÃO Fl. 726DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 22 Em face de todo exposto, acolho a preliminar de decadência relativa às competências 01/2005 a 07/2005. Quanto ao mérito, dou provimento ao recurso para afastar os lançamentos relativos aos pagamentos relativos à Participação nos Lucros e Resultados PLR, Vale transporte pago em dinheiro e abono único previsto em Convenção Coletiva do Trabalho. (Assinado digitalmente) Júnia Roberta Gouveia Sampaio Fl. 727DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 2 3/06/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA
score : 1.0
Numero do processo: 18470.722461/2012-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2010
Ementa:
MOLÉSTIA GRAVE. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. COMPROVAÇÃO.
Comprovado nos autos a moléstia grave por laudo pericial oficial, além de que os proventos recebidos são provenientes de aposentadoria ou reforma, a contribuinte faz jus à isenção prevista no inciso XXXIII do art. 39 do Decreto n° 3000/1999.
Numero da decisão: 2201-003.251
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso.
Assinado Digitalmente
Eduardo Tadeu Farah Presidente e Relator.
EDITADO EM: 11/07/2016
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa da Cruz.
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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PROVENTOS DE APOSENTADORIA. COMPROVAÇÃO. Comprovado nos autos a moléstia grave por laudo pericial oficial, além de que os proventos recebidos são provenientes de aposentadoria ou reforma, a contribuinte faz jus à isenção prevista no inciso XXXIII do art. 39 do Decreto n° 3000/1999. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah – Presidente e Relator. EDITADO EM: 11/07/2016 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa da Cruz. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 0. 72 24 61 /2 01 2- 16 Fl. 33DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 2 Relatório Trata o presente processo de lançamento de ofício relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anocalendário 2009, consubstanciado na notificação de lançamento, fl. 04, pela qual apurou restituição indevida a devolver é de R$ 1.218,20. Cientificada do lançamento, a contribuinte apresenta impugnação alegando, conforme se extrai do relatório de primeira instância, verbis: ... que a DAA foi entregue no prazo regulamentar, assim como as respectivas retificadoras. Acrescenta que a última DAA retificadora foi entregue dia 17/02/2012 e o acerto foi devido ao Laudo Médico Pericial – Avaliação para fins de isenção do imposto de renda sobre a aposentadoria, em que o laudo foi diagnosticado em 01/08/2007. Por fim, requer a improcedência da ação fiscal. A 18ª Turma da DRJ Rio de Janeiro/RJ1 julgou parcialmente procedente a impugnação, conforme ementas abaixo transcritas: MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. Para serem isentos do imposto de renda pessoa física, os rendimentos deverão necessariamente ser provenientes de pensão, aposentadoria ou reforma, assim como deve estar comprovado por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que a interessada é portadora de uma das moléstias apontadas na legislação de regência. Impugnação Procedente em Parte A Contribuinte foi cientificada da decisão de primeira instância em 10/04/2013 (fl. 23) e, em 02/05/2013, interpôs o recurso de fls. 27/29, sustentando, essencialmente, os mesmos argumentos postos em sua impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Tadeu Farah, Relator O recurso reúne os requisitos de admissibilidade. Cingese a controvérsia, nesta Segunda Instância, à comprovação da condição de aposentada, para fins de isenção do imposto de renda por moléstia grave, conforme consignou a autoridade recorrida no julgamento singular: Conforme o Laudo Médico Pericial expedido pelo SIASS MINISTÉRIO DA SAÚDE/RJ(fl. 06) a interessada é portadora de doença de Parkinson desde agosto de 2007. Fl. 34DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18470.722461/201216 Acórdão n.º 2201003.251 S2C2T1 Fl. 3 3 Todavia, ressaltese que, no que tange à outra condição cumulativa, ou seja, à natureza dos valores recebidos, que devem ser proventos de aposentadoria ou reforma e pensão, verificase que a contribuinte não comprovou em 2009 auferir rendimentos de aposentadoria do IBGE e tampouco terem a natureza de aposentadoria os recebidos da Caixa Econômica Federal, decorrentes de decisão da Justiça Federal. Fazse mister destacar que o Laudo Médico Pericial, de fl. 06, o qual trata de avaliação para fins de isenção do imposto de renda sobre a aposentadoria foi emitido em 21/03/2011, anocalendário posterior ao da presente lide. Sendo assim, não se pode concluir estar a contribuinte aposentada no anocalendário de 2009. (grifei) Em seu apelo, alega a recorrente que em processo semelhante, relativo ao anocalendário de 2010, a própria DRJ entendeu que havia sido comprovada a condição de aposentada. De fato, em consulta ao DOU Diário Oficial da União no site " http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/servlet/INPDFViewer?jornal=2&pagina=44&data=12/12/20 11&captchafield=firistAccess", verificase que foi concedida aposentadoria a recorrente, conforme Portaria CRH no 2683, de 05/12/1997, publicada no D.O.U. no 239, de 10/12/1997, Seção 2, página 9382. Ademais, constatase a própria DRJ, por meio do acórdão nº 1247.357, de 13/06/2012, deu provimento a impugnação apresentada considerando que havia comprovação nos autos da condição de aposentada. Solucionada a controvérsia, devese dar provimento ao recurso. Ante a todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Fl. 35DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH
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Numero do processo: 10882.720859/2014-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 07 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Jul 12 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
OMISSÃO DE RECEITA. MONTANTE OMITIDO APURADO ATRAVÉS DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS PELO CONTRIBUINTE. Regular a apuração de omissão de receitas que se utiliza de notas fiscais emitidas pela empresa, com as deduções dos valores das notas fiscais canceladas e transferências.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO.
Verificado comportamento que se enquadra nas condições previstas na legislação tributária para a qualificação da multa de ofício, correta a aplicação do percentual de 150%.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE DA COBRANÇA.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento.
TRIBUTAÇÃO CONEXA. CSLL. Aplica-se ao lançamento conexo o decidido sobre o lançamento que lhe deu origem, eis que possuem os mesmos elementos de prova.
Numero da decisão: 1401-001.642
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Antonio Bezerra Neto - Relator e Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar Villas Boas, Fernando Luiz Gomes de Souza, Júlio Lima Souza Martins, Aurora Tomazini de Carvalho e Antonio Bezerra Neto.
Nome do relator: ANTONIO BEZERRA NETO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 OMISSÃO DE RECEITA. MONTANTE OMITIDO APURADO ATRAVÉS DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS PELO CONTRIBUINTE. Regular a apuração de omissão de receitas que se utiliza de notas fiscais emitidas pela empresa, com as deduções dos valores das notas fiscais canceladas e transferências. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Verificado comportamento que se enquadra nas condições previstas na legislação tributária para a qualificação da multa de ofício, correta a aplicação do percentual de 150%. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento. TRIBUTAÇÃO CONEXA. CSLL. Aplica-se ao lançamento conexo o decidido sobre o lançamento que lhe deu origem, eis que possuem os mesmos elementos de prova.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto - Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar Villas Boas, Fernando Luiz Gomes de Souza, Júlio Lima Souza Martins, Aurora Tomazini de Carvalho e Antonio Bezerra Neto.
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Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 72 08 59 /2 01 4- 18 Fl. 976DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10882.720859/201418 Acórdão n.º 1401001.642 S1C4T1 Fl. 3 2 (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar Villas Boas, Fernando Luiz Gomes de Souza, Júlio Lima Souza Martins, Aurora Tomazini de Carvalho e Antonio Bezerra Neto. Fl. 977DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10882.720859/201418 Acórdão n.º 1401001.642 S1C4T1 Fl. 4 3 Relatório Tratase de recurso voluntário contra Acórdão da 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São PauloSP. Adoto e transcrevo o relatório constante na decisão de primeira instância, compondo em parte este relatório: DO PROCEDIMENTO FISCAL 1. Decorrente do trabalho de fiscalização realizado na pessoa jurídica indicada, relativo ao anocalendário de 2010, foram lavrados em 26/03/2014 (AR à fl. 812), o auto de infração do Imposto de Renda (fls. 766 a 768) e o auto de infração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (fls. 786 a 788). O enquadramento legal encontrase nas folhas citadas dos respectivos autos de infração. O crédito tributário total lançado foi de R$ 45.323.701,43 (quarenta e cinco milhões, trezentos e vinte e três mil, setecentos e um reais e quarenta e três centavos), conforme abaixo demonstrado: IMPOSTO DE RENDA 11.799.710,50 JUROS DE MORA 3.841.950,93 MULTA PROPORCIONAL 17.699.565,77 TOTAL IRPJ 33.341.227,20 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL S/ LUCRO LÍQUIDO 4.240.785,69 JUROS DE MORA 1.380.510,00 MULTA PROPORCIONAL 6.361.178,54 TOTAL CSLL 11.982.474,23 TOTAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 45.323.701,43 2. Os fatos apurados pela Autoridade Lançadora estão descritos no "Termo de Verificação Fiscal" (fls. 752 a 765), a seguir sintetizados. 3. A Autoridade Lançadora informa que iniciou o procedimento fiscal, por via postal, com a solicitação da apresentação de diversos elementos, tais como livros fiscais e contábeis, extratos bancários, etc (fls. 752 e 753). 4. A solicitação foi parcialmente atendida. Realizada diligência no endereço cadastral da empresa, ela não foi localizada. Assim, quando da apresentação dos elementos pelo Contribuinte, foi o seu representante pessoalmente intimado a indicar o endereço da sede administrativa no município de Osasco ou em outro município do Estado de São Paulo, onde se encontre funcionários e representantes legais da empresa, ou de alguma filial, ou declaração informando a sua inatividade. Além dessas informações, também foi solicitado do Contribuinte relação de funcionários ativos dos seus estabelecimentos e o cumprimento dos elementos que não foram apresentados, relativos à intimação anterior. Fl. 978DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10882.720859/201418 Acórdão n.º 1401001.642 S1C4T1 Fl. 5 4 5. O Contribuinte apresentou os extratos bancários restantes do Banco Bradesco e autorização para que a Receita Federal solicitasse os arquivos magnéticos das contas bancárias diretamente às Instituições Financeiras (foram posteriormente solicitados). O Contribuinte ainda prestou esclarecimentos (fl. 754). 6. Através de um Termo de Constatação e Intimação Fiscal, o Contribuinte foi intimado a apresentar a documentação faltante, conforme elencado pela Autoridade às fls. 754 e 755. Após resposta do Contribuinte, a Autoridade Fiscal lavra outro Termo de Constatação e Intimação Fiscal, no qual indica incongruências encontradas entre as receitas e despesas declaradas na DIPJ apresentada (AC 2010) com as da Escrituração Contábil Digital transmitida pelo Contribuinte, além de informações das NFe. 7. Em seguida, o Contribuinte, em virtude da grande divergência entre os valores declarados em DIPJ com os valores escriturados, foi intimado a: "1) Retificar e retransmitir ao SPED, a Escrituração Fiscal Digital (ECD), AC 2010, tendo em vista as constatações acima citadas; OBS: A situação SPED da ECD enviada pelo contribuinte é "Recebido", portanto é possível a substituição do arquivo. 2) Arquivos digitais de notas fiscais (mestre+itens) próprias (filiais 0003, 0004, 0006 e 0007) e (mestre+itens) de terceiros, em meio magnético, conforme item 4.3 do Anexo Único do ADE COFIS n°25/2010 (IN SRF n° 86/2001) em extensão.txt, relativos ao anocalendário 2010, ou Arquivo SINTEGRA em txt, contendo necessariamente os arquivos tipo 50, tipo 75 e tipo 54; 3) Demonstrativo mensal com a composição dos valores informados nos itens 01 (Estoques no Início do Período), 04 (Compras de Insumos a Prazo no Mercado Interno), 16 (Serviços Prestados por Pessoa Jurídica) e 20 (Estoques no Final do Período de Apuração), da ficha 04A e do item 04 (Prestação de Serviço por Pessoa Jurídica), da Ficha 05A, da DIPJ AnoCalendário 2010, devidamente acompanhados de documentação de suporte, e detalhamento do relacionamento entre as Contas Contábeis (após a retificação) e os itens acima mencionados das Fichas 04A e 05 A da DIPJ." 8. Na citada intimação, foi o Contribuinte alertado de que a não retificação da Escrituração Contábil Digital ensejaria o arbitramento de seu lucro, de acordo com o art. 530 do Decreto 3000/99 (RIR/99). 9. O Contribuinte apresentou a seguinte resposta: "Comprovante de retificação da Escrituração Contábil Digital; Com relação aos valores constantes nos CFOPs de venda das Nfe, conforme demonstrado no Termo de Constatação, que divergem da Receita de Vendas declaradas em DIPJ, o contribuinte alegou o seguinte: "Quanto as NFe segue em anexo demonstrativo indicando notas fiscais com CFOP de vendas quando na verdade se trata de transferências entre filiais. Da mesma forma notas fiscais canceladas fazendo parte do somatório da receita relativo aos CFOP 5101 e 6101." Em relação ao solicitado no item 3, informaram que a DIPJ teve que ser retificada para adequar a realidade da Escrituração Contábil Digital (ECD) corrigida. Segue demonstrativo com a composição dos valores solicitados. Fl. 979DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10882.720859/201418 Acórdão n.º 1401001.642 S1C4T1 Fl. 6 5 Observase que o demonstrativo com a composição dos valores informados em DIPJ, acima mencionado pelo contribuinte em sua petição não se encontra entre o material apresentado. Cabe destacar que não houve retificação da DIPJ após o início do procedimento fiscal. A DIPJ original do contribuinte encontravase zerada, porém, no dia 21/01/2013, 1 dia antes da ciência do Termo de Início do Procedimento Fiscal, o contribuinte apresentou DIPJ retificadora, contendo os valores informados no Termo de Constatação e Intimação Fiscal lavrado em 01/11/2013." 10. Nova intimação solicita do Contribuinte a retificação de DCTF, Balanço Patrimonial atualizado, relação de bens móveis e imóveis, esclarecimentos sobre o PIS e a COFINS. Informa a Autoridade Administrativa que a intimação foi atendida apenas parcialmente. 11. A Autoridade Administrativa analisou os elementos disponíveis e apresentou as seguintes considerações. 12. Os valores declarados na DIPJ 2011/2010 relativos às receitas de vendas foram: Período Receita de Vendas 1° Trim/2010 91.937.747,55 2° Trim/2010 113.936.740,73 3° Trim/2010 141.026.924,77 4° Trim/2010 149.252.904,21 Total 496.154.317,26 13. Os valores retirados da Escrituração Contábil Digital são os seguintes: Período Receita de Vendas Jan/2010 28.944.230,39 Fev/2010 30.645.062,77 Mar/2010 38.189.578,95 Abr/2010 41.937.400,78 Mai/2010 38.374.275,71 Jun/2010 47.574.918,10 Jul/2010 52.078.195,30 Ago/2010 54.616.410,95 Set/2010 56.027.083,36 Out/2010 53.619.552,72 Nov/2010 53.760.608,60 Dez/2010 46.738.386,64 Total 542.505.704,27 Sobre as diferenças apontadas em novo Termo de Constatação e Intimação Fiscal, o Contribuinte alegou que parte da divergência era devida à notas fiscais canceladas e à transferências entre filiais. A Autoridade Fiscal esclareceu que o montante indicado já desconsiderava as notas canceladas. Quanto à relação de notas relativas à transferências entre filiais, esclareceu que não era válida, pois, após análise do demonstrativo entregue, constatouse que a grande maioria das notas informadas pelo contribuinte eram destinadas para outras empresas, que não as filais da mesma. As 7 notas informadas que eram destinadas às filiais possuem CFOPs Fl. 980DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10882.720859/201418 Acórdão n.º 1401001.642 S1C4T1 Fl. 7 6 que não são relativos à venda, portanto, já não estavam sendo consideradas no montante de R$ 542.505.704,27. Logo, considerou as justificativas do contribuinte não válidas. 15. Analisando os Livros Registro de Apuração de ICMS e Registro de Saídas, apresentados pelo Contribuinte, a Autoridade constatou um montante de R$ 532.603.176,70, relativos aos valores totais de CFOPs de vendas, já desconsideradas as notas canceladas e os CFOPs de devolução de vendas. Esse número engloba apenas os valores dos livros das filiais 2, 3 e 4, pois o Contribuinte havia alegado não ter havido movimento nas demais. Porém, verificouse não ser esse o caso. Através das NFe verificase movimento de outras filiais e os montantes apurados, somado ao valor acima, segundo a Autoridade Fiscal, é próximo daquele encontrado nas NFe da matriz e filiais. 16. Em seguida, a Autoridade considerou a diferença apurada entre o montante de R$ 496.154.317,26 de Receita de Vendas declarado em sua DIPJ e o montante apurado de acordo com as NFe de Vendas, de R$ 542.505.704,27, como sendo omissão de Receita de Vendas da empresa. 17. A base de cálculo trimestral está indicada 'na tabela de fl. 762 dos autos; foram considerados o prejuízo fiscal de R$ 11.493,48 e a base negativa da CSLL de R$ 90.494,59. 18. A multa aplicada foi a qualificada, no percentual de 150% , pois a Autoridade Fiscal considerou terem ocorridos fatos que se enquadram no artigo 44, § 1°, da Lei n° 9.430/96. Foi elaborada, também, a respectiva Representação Fiscal para Fins Penais. 19. De acordo com o art. 135 do CTN, o sócioadministrador Reinaldo Nunes Cabral foi responsabilizado pelo crédito tributário. DA IMPUGNAÇÃO 20. Cientificada do auto de infração em 26/03/2014 (AR à fl. 812), o Contribuinte apresentou impugnação às fls. 828 a 867 em 25/04/2014 (fl. 828), na qual fez a defesa a seguir sintetizada. MÉRITO 21. A Impugnante defendeu a impossibilidade do auto de infração ter tido fundamentada a constituição do crédito tributário em mero indício de omissão de receitas, isto é, em uma presunção "juris tantum". A decisão que está sendo recorrida apegase ao fato de ter sido apurada divergência entre o total de Notas Fiscais de Saída e o valor informado como receita na sua DIPJ e SPED Contábil. Para ela, tal fato não é suficiente para comprovar a ausência de pagamento do IRPJ e da CSLL, sem que a Fiscalização analise todas as notas fiscais de saída que representam transações entre as filiais, bem como as notas fiscais de saída. 22. Defende a Impugnante que a ausência de escrituração de notas fiscais de saída é um mero indício de omissão de receitas de venda, devendo tal situação ser corroborada com a análise da escrita fiscal do contribuinte e as respectivas operações por ele realizadas. 23. A Impugnante, lastreando seu argumento no art. 150, I, da Constituição Federal Princípio da Legalidade, que diz que não é permitido exigir ou aumentar Fl. 981DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10882.720859/201418 Acórdão n.º 1401001.642 S1C4T1 Fl. 8 7 tributo sem que a lei estabeleça, cita entendimento doutrinário que entende conformarse a sua tese. 24. Para ela Impugnante, baseada na tese desenvolvida, a Fiscalização não pode deixar de ter sempre como vetor o fato de que a exigência tributária deve ser suportada por efetiva verificação da ocorrência do fato gerador e cálculo do tributo devido nos moldes legais, sob pena de nulidade, conforme dispõe o art. 142 do CTN. 25. A doutrina é firme sobre a necessidade de efetiva e minuciosa investigação para constituir lançamento válido, sob pena de nulidade. Lançamento válido é aquele que se subsume inteiramente à lei tributária. Se isso não ocorrer, estaremos frente àquilo que a doutrina costuma chamar de lançamento defeituoso. Sem a comprovação por parte da autoridade administrativa da ocorrência do fato gerador (omissão de receita), como é o caso, não há como ser exercido pelo contribuinte o direito à sua ampla defesa. 26. As presunções em matéria de direito tributário, ainda que previstas em lei, não podem ser utilizadas de maneira indiscriminada pela Fiscalização. A existência de presunções legais relativas não permite, de modo algum, qualquer tipo de inversão do ônus probatório. 27. A Impugnante cita, em seguida, ementas de julgados do CARF que entende favoráveis a sua tese. 28. A Impugnante argumenta que o CARF entende que não pode prevalecer o lançamento baseado na omissão de Receitas de Vendas, quando o contribuinte comprova por meio de documentação hábil que as operações entre matriz e filial não podem ser tributadas pelo IRPJ e CSLL, bem como as operações canceladas. 29. Do exposto, fica demonstrado que não pode prosperar o lançamento de ofício no que tange a suposta omissão de receita de vendas em decorrência da total inexistência de provas. Assim, requer o cancelamento do mencionado lançamento. DA NÃO APLICABILIDADE DA MULTA AGRAVADA 30. Caso sejam ultrapassados os argumentos acima resumidos, a Impugnante requer seja utilizada para a multa de ofício o percentual normal, sem o seu agravamento. 31. Para justificar a aplicação do percentual de 150%, a ação dolosa deve estar caracterizada pela distorção ilícita das formas jurídicas e materializarse na falsidade ideológica ou material, o que não é o caso dos autos. 32. A irregularidade praticada pela Recorrente e que foi objeto de autuação tem seu ponto na informação a menor de suas receitas. No caso não houve distorção das formas jurídicas, nem se caracterizou falsidade material ou ideológica, pois a receita omitida tributada peta fiscalização tomou por base as informações prestadas ao Fisco Estadual. O Fisco, com base nas informações colhidas nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte, identificou omissão de receita de venda. 33. Citou em sua defesa a Súmula 14 do 1° CC, que diz que a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Fl. 982DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10882.720859/201418 Acórdão n.º 1401001.642 S1C4T1 Fl. 9 8 34. Dessa forma, não estando presentes os fatos caracterizadores do evidente intuito de fraude, deve ser reduzida a multa qualificada para o seu percentual normal de 75%. DA NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO 35. Por último, defendeu a Impugnante a impossibilidade de incidência de juros de mora sobre a multa de ofício que lhe foi imputada, em vista da ausência de base legal para essa exigência. 36. Fundamentou o seu argumento na tese de que a multa de ofício não é débito decorrente de tributos e contribuições, assim não se pode aplicar a taxa SELIC sobre ela, mas apenas sobre os últimos. 37. A SELIC apenas pode incidir sobre multas isoladas, aplicadas nos termos do art. 43 da Lei n° 9.430/97. 38. Em resumo, inaplicável a SELIC como taxa de juros de mora sobre a multa de ofício. DO PEDIDO 39. Em vista do exposto, a Impugnante requereu (i) a anulação da autuação, por insuficiência de provas quanto à suposta omissão de receitas de vendas; (ii) se ultrapassado o argumento acima, seja afastada a aplicação da multa qualificada, reduzindoa para o seu percentual normal de 75%; (iii) seja afastada a incidência da SELIC sobre a multa de lançamento de ofício aplicada. A DRJ MANTEVE integralmente os lançamentos, nos termos das ementas abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2010 OMISSÃO DE RECEITA. MONTANTE OMITIDO APURADO ATRAVÉS DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS PELO CONTRIBUINTE. Regular a apuração de omissão de receitas que se utiliza de notas fiscais emitidas pela empresa, com as deduções dos valores das notas fiscais canceladas e transferências. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Verificado comportamento que se enquadra nas condições previstas na legislação tributária para a qualificação da multa de ofício, correta a aplicação do percentual de 150%. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento. TRIBUTAÇÃO CONEXA. CSLL. Aplicase ao lançamento conexo o decidido sobre o lançamento que lhe deu origem, eis que possuem os mesmos elementos de prova. Fl. 983DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10882.720859/201418 Acórdão n.º 1401001.642 S1C4T1 Fl. 10 9 Irresignada com a decisão de primeira instância, a interessada interpôs recurso voluntário a este CARF e repisando os tópicos trazidos anteriormente na impugnação. É o relatório. Fl. 984DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10882.720859/201418 Acórdão n.º 1401001.642 S1C4T1 Fl. 11 10 Voto Conselheiro Antonio Bezerra Neto, Relator. O recurso reúne as condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. DELIMITAÇÃO DA LIDE A matéria atinente à responsabilidade tributária do sócio não faz parte da lide, uma vez que a a pessoa física citada não apresentou defesa no prazo a ela concedido, desde a fase impugnatória, conforme Termo de Revelia de fl. 886 e decisão DRJ. MÉRITO Em síntese, alega a Recorrente que o auto de infração está lastreado em uma presunção de omissão de receitas, quando, na verdade, identifico que os fatos apontam caminho diverso, ou seja, tratase de omissão de receitas apurada por prova direta, ou seja, divergência entre o total de Notas Fiscais de Saída e o valor na contabilidade (SPED Contábil) e por consequência oferecido à tributação (DIPJ). Em contraponto a isso alega que essa divergência por si só não é bastante para comprovar a omissão e ausência de pagamento do IRPJ e da CSLL, sem que a fiscalização analisasse todas as notas fiscais que, na verdade, um determinado número de operações representariam transações entre as filiais não tributadas ou notas canceladas. Sua argumentação não lhe socorre, pois mais uma vez caminha contra os fatos. É que durante a fiscalização inúmeras foram as oportunidades de justificação de todas as diferenças apontadas, sendo intimada por diversas vezes a justificar tais diferenças ou de corrigir tais divergências, inclusive abrindoselhe possibilidade de retificar sua Escrituração Contábil Digital. Porém, o contribuinte não justificou adequadamente, limitandose a afirmar novamente de forma genérica que as diferenças seriam oriundas de transferência entre filiais e de notas fiscais canceladas. Isso ela já tinha feito durante a fiscalização e na fase impugnatória. Conforme bem colocou a DRJ: 46. Sobre isso, a Autoridade Fiscal já tinha se manifestado, quando afirmou que o montante apurado já desconsiderava as notas canceladas e que as notas relativas à transferências entre filiais eram notas destinadas a outras empresas que não suas filiais. 47. Na impugnação, novamente é apresentada a mesma justificativa, de forma genérica, sem a indicação objetiva de qualquer nota fiscal que tenha sido incorretamente incluída no montante utilizado como base de cálculo para o lançamento. Fl. 985DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10882.720859/201418 Acórdão n.º 1401001.642 S1C4T1 Fl. 12 11 48. Às fls. 873 a 877, a Impugnante apresenta relação das NFE emitida pela Secretaria de Estado da Fazenda do Maranhão com as notas canceladas. Essa relação é a mesma que a Autoridade Fiscal recebeu do Contribuinte no curso do procedimento fiscal (fls. 663 a 667), da qual atestou que já haviam sido descontadas as notas canceladas e as devoluções de vendas (fl. 759 dos autos). Assim, improcedente a defesa do Contribuinte. Como se vê, na falta de outras razões mais substanciais, a Recorrente repete novamente suas razões impugnatórias sem trazer nenhum dado concreto que possa infirmar o já colocado pelo fiscal e pela decisão de piso. Bem se vê que são razões protelatórias. Como já se disse, a omissão de receitas apurada pela Autoridade Fiscal foi obtida da diferença entre o montante obtido da somatória dos valores declarados nas NFe emtidas pelo próprio contribuinte com o valor declarado em sua DIPJ, com as respectivas deduções (vendas canceladas e transferências já consideradas), não se tratando, pois, de mera presunção como afirmado pela Recorrente. Por não ter apresentado quaisquer provas que infirmem a autuação, ela deve ser mantida. Pelo exposto, nego provimento a este item. Multa Qualificada (150%) Seguem abaixo os principais fatos constantes dos autos e do TVF que levaram à qualificação da multa: ■ entrega de DIPJ "zerada"; posteriormente, apresenta DIPJ com valores inferiores aos valores apurados pela Fiscalização; ■ livros fiscais escriturados (Registro de Apuração de ICMS e Registro de Saídas) com valores inferiores àqueles apurados nas Nfe; ■ o valor substancial da omissão de receitas apurada no ano de 2010 R$ 47.210.335,44; ■ apresentação de declarações com valores incorretos ou zerados (DIPJ, DCTF). Assoma claro nos autos que a empresa, de forma intencional buscou ocultar receitas com o fim de eximirse do devido recolhimento dos tributos, o que caracteriza ação dolosa visando a impedir ou retardar o conhecimento da obrigação tributária por parte da Fazenda Pública, nos termos do art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964, adiante reproduzido: “Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Fl. 986DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10882.720859/201418 Acórdão n.º 1401001.642 S1C4T1 Fl. 13 12 II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.” Nesse contexto, afasto também a hipótese de o caso concreto se enquadraria na súmula nº 25 do CARF, uma vez que não se trata de mera presunção de omissão de receitas. Diante desse contexto, deve ser mantida a multa qualificada de 150%. Juros sobre multa de ofício Não procede a alegação da recorrente no sentido de ser indevida a cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício . Como é sabido, a multa de ofício, ex vi art. 44 da Lei nº 9.430/96, deverá incidir sobre o crédito tributário não pago (diferença entre o tributo devido e o recolhido). A partir da leitura do Código Tributário Nacional, concluise que a multa, apesar de não ter a natureza de tributo, faz parte do crédito tributário. É a inteligência dos artigos 3º e 113 do CTN, conjugado com art. 139 que assim dispõe “O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta” Ou seja, enquanto o art. 3° exclui as multas da definição de tributo, os dispositivos seguintes (art. 113, §1°, e art. 139) trazemnas para compor o crédito tributário. Por conseguinte, a cobrança das multas lançadas de ofício deve receber o mesmo tratamento dispensado pelo CTN ao crédito tributário. Por sua vez, o art. 161 do Código Tributário Nacional dispõe que os juros de mora passam a integrar o crédito tributário não pago, de forma a que a incidência da multa alcança tanto o crédito tributário principal quanto os juros de mora sobre ele incidentes. Em resumo, é cabível a aplicação de juros de mora sobre multa de ofício, pois a teor do art. 161 do Código Tributário Nacional sobre o crédito tributário não pago correm juros de mora, como a multa de ofício também constitui o crédito tributário sobre ela também necessariamente incide os juros de mora na medida em que também não é paga no vencimento. Diante do exposto, mantenho os juros de mora sobre a multa de ofício. Lançamento Conexo(CSLL) Por estar sustentado na mesma matéria fática, os mesmos fundamentos devem nortear a manutenção da exigência lançada por via conexa. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto Fl. 987DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10882.720859/201418 Acórdão n.º 1401001.642 S1C4T1 Fl. 14 13 Fl. 988DF CARF MF Impresso em 12/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO
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Numero do processo: 11065.001324/2009-73
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 10 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Jun 07 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/06/2004 a 31/12/2008
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DE SUJEITO PASSIVO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. VÍCIO FORMAL.
Identificada a existência de responsabilidade solidária, é dever da Autoridade fiscal promover a inclusão formal da empresa responsável no polo passivo do Processo Administrativo Fiscal (PAF).
O lançamento como ato administrativo que é poderá ser nulo ou anulável em razão de vício material ou de vício formal, sendo que a diferença entre ambos, reside, basicamente, em verificar se o vício está no instrumento de lançamento ou no próprio lançamento.
O vício formal ocorre no instrumento de lançamento (ato fato administrativo), de maneira que se relaciona tal defeito com a forma do ato. Ao passo que, o vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos necessários, em especial aos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, daí resultando em equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou constituição do crédito tributário.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-005.260
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) por maioria de votos, declarar a nulidade do lançamento fiscal. O conselheiro Marcelo Oliveira acompanhou a declaração de nulidade pelas conclusões. Vencidos os conselheiros Ronaldo de Lima Macedo, Kleber Ferreira de Araújo e Ronnie Soares Anderson, que não declaravam a nulidade do lançamento. II) após declaração de nulidade do lançamento, por maioria de votos, reconhecer a natureza do vício como formal. Vencidos os Conselheiros Natanael Viera dos Santos (Relator) e Marcelo Malagoli, que reconheciam a natureza do vício como material. Redator Designado para apresentar o voto vencedor o conselheiro Kleber Ferreira de Araújo.
Ronaldo de Lima Macedo - Presidente
Natanael Vieira dos Santos - Relator
Kleber Ferreira Araújo - Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ronaldo de Lima Macedo, Kleber Ferreira Araújo, Ronnie Soares Anderson, Marcelo Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Natanael Vieira dos Santos, Marcelo Malagoli da Silva e João Victor Ribeiro Aldinucci.
Nome do relator: NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/06/2004 a 31/12/2008 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DE SUJEITO PASSIVO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. VÍCIO FORMAL. Identificada a existência de responsabilidade solidária, é dever da Autoridade fiscal promover a inclusão formal da empresa responsável no polo passivo do Processo Administrativo Fiscal (PAF). O lançamento como ato administrativo que é poderá ser nulo ou anulável em razão de vício material ou de vício formal, sendo que a diferença entre ambos, reside, basicamente, em verificar se o vício está no instrumento de lançamento ou no próprio lançamento. O vício formal ocorre no instrumento de lançamento (ato fato administrativo), de maneira que se relaciona tal defeito com a forma do ato. Ao passo que, o vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos necessários, em especial aos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, daí resultando em equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou constituição do crédito tributário. Recurso Voluntário Provido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) por maioria de votos, declarar a nulidade do lançamento fiscal. O conselheiro Marcelo Oliveira acompanhou a declaração de nulidade pelas conclusões. Vencidos os conselheiros Ronaldo de Lima Macedo, Kleber Ferreira de Araújo e Ronnie Soares Anderson, que não declaravam a nulidade do lançamento. II) após declaração de nulidade do lançamento, por maioria de votos, reconhecer a natureza do vício como formal. Vencidos os Conselheiros Natanael Viera dos Santos (Relator) e Marcelo Malagoli, que reconheciam a natureza do vício como material. Redator Designado para apresentar o voto vencedor o conselheiro Kleber Ferreira de Araújo. Ronaldo de Lima Macedo - Presidente Natanael Vieira dos Santos - Relator Kleber Ferreira Araújo - Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ronaldo de Lima Macedo, Kleber Ferreira Araújo, Ronnie Soares Anderson, Marcelo Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Natanael Vieira dos Santos, Marcelo Malagoli da Silva e João Victor Ribeiro Aldinucci.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2116; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T2 Fl. 386 1 385 S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11065.001324/200973 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2402005.260 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 10 de maio de 2016 Matéria CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Recorrente HENRICH & CIA. LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2004 a 31/12/2008 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DE SUJEITO PASSIVO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. VÍCIO FORMAL. Identificada a existência de responsabilidade solidária, é dever da Autoridade fiscal promover a inclusão formal da empresa responsável no polo passivo do Processo Administrativo Fiscal (PAF). O lançamento como ato administrativo que é poderá ser nulo ou anulável em razão de vício material ou de vício formal, sendo que a diferença entre ambos, reside, basicamente, em verificar se o vício está no instrumento de lançamento ou no próprio lançamento. O vício formal ocorre no instrumento de lançamento (ato fato administrativo), de maneira que se relaciona tal defeito com a forma do ato. Ao passo que, o vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos necessários, em especial aos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, daí resultando em equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou constituição do crédito tributário. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 00 13 24 /2 00 9- 73 Fl. 386DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 387 2 Acordam os membros do colegiado, I) por maioria de votos, declarar a nulidade do lançamento fiscal. O conselheiro Marcelo Oliveira acompanhou a declaração de nulidade pelas conclusões. Vencidos os conselheiros Ronaldo de Lima Macedo, Kleber Ferreira de Araújo e Ronnie Soares Anderson, que não declaravam a nulidade do lançamento. II) após declaração de nulidade do lançamento, por maioria de votos, reconhecer a natureza do vício como formal. Vencidos os Conselheiros Natanael Viera dos Santos (Relator) e Marcelo Malagoli, que reconheciam a natureza do vício como material. Redator Designado para apresentar o voto vencedor o conselheiro Kleber Ferreira de Araújo. Ronaldo de Lima Macedo Presidente Natanael Vieira dos Santos Relator Kleber Ferreira Araújo Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ronaldo de Lima Macedo, Kleber Ferreira Araújo, Ronnie Soares Anderson, Marcelo Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Natanael Vieira dos Santos, Marcelo Malagoli da Silva e João Victor Ribeiro Aldinucci. Fl. 387DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 388 3 Relatório 1. Tratase de Auto de Infração de Obrigação Principal, AIOP, no valor de R$ 849.904,83 (consolidado em 24/06/2009), lavrado em 29/06/2009, contra a empresa Henrich & Cia Ltda, em decorrência da falta de recolhimento de contribuições sociais, destinadas a Outras entidades (SENAI, SESI, SEBRAE, INCRA e SALÁRIOEDUCAÇÃO), relativas ao período de 06/2004 a 12/2008, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a contribuintes individuais e a segurados considerados empregados da recorrente, haja vista à constatação de que empresas optantes pelo sistema SIMPLES funcionavam como interpostas pessoas na contratação de trabalhadores com redução de encargos previdenciários. 2. Por bem retratar os fatos, em parte, passo a reproduzir o relatório emitido pelo julgador a quo, conforme consta das fls. 318/1658, in verbiss: "(...). O Relatório Fiscal (fis. 120/142) consigna que em auditoria fiscal realizada junto à empresa Henrich & Cia Ltda, foram constatadas situações fáticas que levaram ao entendimento de que terceiras empresas todas optantes do sistema SIMPLES e, a partir de 01/07/2007, optantes do SIMPLES Nacional , funcionam como interpostas utilizadas pela autuada para contratar trabalhadores com redução de encargos previdenciários. As empresas interpostas são as seguintes: Civitanova Indústria de Calçados Ltda CNPJ n° 08.164.075/000110; RHH Indústria de Calçados Ltda CNPJ n° 06.075.927/0001 77 c Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda CNPJ n° 03.389.395/000154. No caso, o Relatório Fiscal descreve que a Henrich & Cia Ltda remete matéria prima para as empresas Civitanova indústria de Calçados Ltda, RHH Indústria de Calçados Ltda e indústria de Calçados Monte Bianco Ltda através de nota fiscal cuja natureza da operação é "Remessa para industrialização por encomenda". Depois de industrializado, o produto retorna para a Henrich & Cia Ltda, desta feita acompanhado de nota fiscal cuja natureza de operação indica "Retorno da Industrialização'', devolvendo a matéria prima e cobrando a mão de obra. Examinando a contabilidade e os Livros de Registro de Entradas e Saídas das empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, RHH Indústria de Calçados Ltda e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda, a Fiscalização constatou que a receita destas empresas provem das vendas e/ou prestação de serviços exclusivos à autuada Henrich & Cia Ltda.. Fl. 388DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 389 4 Os fatos concernentes à relação verificada entre a impugnante e as empresas interpostas, estão detalhados no item 4 do Relatório Fiscal (fls. 86/94 dos autos). Em virtude da situação fática verificada, a Fiscalização vinculou os segurados empregados e contribuintes individuais das empresas Civitanova Ind. de Calçados Ltda, RHH Ind. de Calçados Ltda e Ind. de Calçados Monte Bianco Ltda, à empresa Henrich & Cia Ltda. O fato gerador do crédito previdenciário se originou das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais, declaradas em GFIP pelas empresas Civitanova Ind. de Calçados Ltda, RHH Ind. de Calçados Ltda e Ind. de Calçados Monte Bianco Ltda e foi apurado através de aferição indireta, com base nas folhas de pagamento destas empresas. Os valores de remuneração em questão não foram declarados pela autuada nas suas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIPs. A identificação mensal dos segurados empregados e contribuintes individuais objeto deste Auto de Infração, bem como da remuneração mensal e do respectivo desconto, constam dos seguintes demonstrativos: "Anexo 1 Remuneração apurada por aferição indireta (com base na folha de pagamento da empresa Civitanova Ind. de Calçados Ltda) "; "Anexo 2 — Remuneração apurada por aferição indireta (com base na folha de pagamento da empresa RHH Ind. de Calçados Ltda) " e, "Anexo 3 — Remuneração apurada por aferição indireta (com has? na folha de pagamento da empresa Ind. de Calçados Monte Bianco Ltda) ". (...). Consigna o Relatório Fiscal que à vista dos fatos constatados, ficou claro que o "planejamento tributário" utilizado pela Henrich, com a abertura da empresa Civitanova, RHH e Monte Bianco, optantes pelo Simples e Simples Nacional, teve como propósito criar uma situação jurídica com vistas a dissimulação do fato gerador das contribuições previdenciárias relativas à empresa Henrich, reduzindo a tributação. Continuando, diz ainda que os fatos descritos evidenciam uma situação fática completamente divergente da situação jurídica e que por meio deles concluiu que as empresa Civitanova, RHH e Monte Bianco, optantes pelo Simples e Simples Nacional, constituem empresas interpostas utilizadas Fl. 389DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 390 5 pela empresa Henrich & Cia Ltda para contratar trabalhadores com redução de encargos previdenciários (Grifei). Cita o princípio da primazia da realidade sobre a forma (Enunciado 331 do TST) para dizer que nas relações trabalhistas deve prevalecer a situação fática e não a incorretamente formalizada. A Fiscalização desconsiderou o vínculo empregatício dos empregados para com as empresas Civitanova, RHH e Monte Bianco com respaldo no princípio da primazia da realidade, nos artigos 9º e 444 da CLT, no Enunciado 331 do TST e no art. 142 do CTN\ por entender que o procedimento adotado foi instituído com o fim de não recolher as contribuições sociais destinadas à Seguridade Social incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados.(Grifei) (...). O Relatório Fiscal descreve que a alteração da Lei n° 8.212/91 pela Medida Provisória n° 449, de 04/12/2008, convertida na Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009,produziu modificações no que diz respeito à multa aplicada em lançamento de ofício sobre a totalidade ou diferença das contribuições previdenciárias e para outras entidades e fundos, simultaneamente nos casos de falta de recolhimento, de falta de declaração e no de declaração inexata, que passou a ser regido pelo art. 44 da Lei n° 9.430/96. A multa prevista no art. 44, inciso I é de 75%. Essa mudança é a partir da competência 12/2008. Aos fatos geradores até 11/2008, para ausência de declaração em GFIP Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social e ausência de recolhimento, relativamente à contribuição para Outras Entidades, foi aplicada a multa de mora de 24% do inciso \(sic II), do art. 35 da Lei n° 8.212/91. Em relação às competências 12/2008 e 13/2008. a multa aplicada é a de ofício qualificada (2 x 75% = 150%), tendo em vista a constatação de fatos que se enquadram no art. 71 da Lei n° 4.502, de 30/11/1964. (...)." 3. Cientificada pessoalmente do lançamento em 29/06/2009 (fl. 01), a autuada, tempestivamente, apresentou sua defesa em 20/07/2009 (fls. 111/147), a respeito da qual o julgador a quo decidiu pela procedência da autuação e cuja decisão (fls. 1645/16/80) restou ementada nos seguintes termos: "ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/06/2004 a 31/12/2008 AI Debcad n° 37.189.7904 Fl. 390DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 391 6 AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. MULTA. SEL1C. ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE. MEIOS DE PROVA. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. Consoante legislação vigente, compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento sendo tal atividade vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O Auto de Infração que observa o regramento administrativo próprio à espécie, garante o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, não gerando a nulidade do lançamento. No tocante à relação previdenciária, os fatos devem prevalecer sobre a aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer, ficando a empresa Autuada, na condição de efetiva beneficiária do trabalho dos segurados que lhe prestaram serviços através de empresa interposta, obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. A lei aplicase a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. A multa de ofício qualificada de 150% é aplicável quando caracteriza a prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pela autoridade fazendária e de reduzir o montante das contribuições devidas. Os juros, calculados pela variação da taxa Selic, têm caráter irrelevável e estão de acordo com a legislação vigente na data da ocorrência dos fatos geradores. A legalidade/constitucionalidade das Leis é vinculada para a Administração Pública, não cabendo tal questionamento senão perante o Poder Judiciário. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual. Deve ser considerado não formulado o pedido de diligência ou perícia que não atender aos requisitos legais e indeferido, quando for prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver todos os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido." "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2004 a 31/12/2008 Fl. 391DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 392 7 AI Debcadn0 37.189.7912 AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES A CARGO DA EMPRESA. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. RECOLHIMENTOS. MULTA. SELIC. ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE. MEIOS DE PROVA. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. Consoante legislação vigente, compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento sendo tal atividade vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O Auto de Infração que observa o regramento administrativo próprio à espécie, garante o pleno exercício do contraditório e da ampla "e:v., gerando a nulidade do lançamento. No tocante à relação previdenciária, os fatos devem prevalecer sobre a aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer, ficando a empresa Autuada, na condição de efetiva beneficiária do trabalho dos segurados que lhe prestaram serviços através de empresa interposta, obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. O recolhimento efetuado por uma empresa não aproveita outra. A lei aplicase a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. A multa de ofício qualificada de 150% é aplicável quando caracterizada a prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pela autoridade fazendária e de reduzir o montante das contribuições devidas. Os juros, calculados pela variação da taxa Selic, têm caráter irrelevável e estão de acordo com a legislação vigente na data da ocorrência dos fatos geradores. A legalidade/constitucionalidade das Leis é vinculada para a Administração Pública, não cabendo tal questionamento senão perante o Poder Judiciário. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual. Deve ser considerado não formulado o pedido de diligência ou perícia que não atender aos requisitos legais e indeferido, quando for prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver todos os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido." Fl. 392DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 393 8 4. Irresignada com o resultado proferido na primeira instância, após ter sido devidamente intimada (fl. 352) a contribuinte interpôs Recurso Voluntário às fls. 353/381, no qual, em síntese, aduz que: a) o lançamento é nulo por inobservância ao princípio do devido processo legal, uma vez que "a Agente Fiscal não incluiu no auto de infração as empresas cuja personalidade jurídica e relações de emprego desconsiderou", e, por conseguinte tendo prejudicado o direito de defesa daquelas; b) a desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços impõe que estas componham o pólo passivo do auto de infração para que exerçam seu direito de defesa, tratandose de litisconsórcio necessário para garantir o direito de defesa da recorrente, tendo o ato dessa desconsideração das pessoas jurídicas, inclusive, ferido o princípio fundamental da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV, CF); c) o procedimento fiscal é nulo por agressão ao direito fundamental da ampla defesa e ao contraditório, previsto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal; além disso o julgador a quo negou a realização de perícia, ferindo assim o direito constitucional ao contraditório; d) o acórdão hostilizado fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na medida em que desconsidera os já efetuados e regulares recolhimentos das contribuições patronais e ao SAT efetuadas pelas empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda., RHH Indústria de Calçados Ltda. e Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda., conforme restou devidamente comprovado nas GFIP's entregues a fiscalização; e) o procedimento fiscal é nulo porque apresenta contradição, carecendo assim o ato de motivação; f) o acórdão recorrido que mantém a exigência fiscal da autuação não merece prosperar pela não demonstração e pela não comprovação da subordinação e demais elementos da relação de emprego com a Recorrente; g) a terceirização é lícita e no caso dos autos não há prova de que a recorrente estivesse a terceirizar sua atividade fim. 5. Apresentados os argumentos recursais, não houve contrarrazões fiscais e os autos seguiram a este Conselho para análise. É o relatório. Fl. 393DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 394 9 Voto Vencido Conselheiro Natanael Vieira dos Santos, Relator. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que foi tempestivamente apresentado, preenche os requisitos de admissibilidade. previstos no Decreto nº. 70.235, de 6 de março de 1972 e passo a analisálo. DA NULIDADE EM FACE DA INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS 2. Em sede de preliminar recursal, defende a recorrente a nulidade do lançamento sob o argumento que estaria invalidado o referido ato administrativo porque deixouse de observar os princípios e direitos constitucionais a ela deferidos pela ordem jurídica vigente, quais sejam, o do devido processo legal, uma vez que "a Agente Fiscal não incluiu no auto de infração as empresas cuja personalidade jurídica e relações de emprego ignorou, assim agindo restou prejudicado o devido processo legal." 3. Ocorre que, está assente na doutrina e na jurisprudência judicial que os princípios do contraditório e da ampla defesa aplicamse plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuintes, responsáveis, substitutos, devedores solidários, etc.). 4. Isto significa dizer que, para a constituição regular do crédito tributário pelo Fisco, implica na observância aos ditames do art. 142 do CTN que assegura as garantias do princípio do contraditório, devido processo legal e da ampla devesa, conforme estabelece a CF, art. 5º, LIV e LV. 5. Assim, identificada a ocorrência do fato gerador e as pessoas que tenham nele interesse, tornase imprescindível que a autoridade administrativa lançadora/autuante imponha formalmente contra aos sujeitos passivos solidários a cobrança do tributo devido, sob pena de violação aos princípios anteriormente mencionados, e uma vez constada essa violação nulo será o procedimento pela ausência de notificação/intimação, imprescindível para a constituição do crédito tributário. 6. No presente caso, de fato, observo nos autos que a autoridade fiscal ignorou “o vínculo empregatício dos empregados das empresas Citanova, RHH e Monte Bianco, uma vez que o mesmo foi instituído com o intuito exclusivo de não recolher as contribuições sociais” (fl. 12 do Relatório Fiscal), ao passo que apenas contra a empresa Henrich foi lavrado auto de infração, inexistindo nos autos qualquer registro de termo de sujeição passiva relativo às outras empresas. Fl. 394DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 395 10 7. Constatado o vínculo das empresas Citanova, RHH e Monte Bianco com a situação fática que constitui fato gerador da obrigação tributária, fica evidente a existência de responsabilidade passiva solidária entre elas e a autuada Henrich, nos termos do art. 124, I do CTN: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...)." 8. Reiterese, identificada a existência de responsabilidade solidária, é dever da Autoridade fiscal promover a inclusão formal da empresa responsável no polo passivo do Processo Administrativo Fiscal (PAF), isso também por imposição do art. 121, parágrafo único, II, do CTN, o qual estabelece que todo responsável é sujeito passivo tributário. 9. Nessa perspectiva, é condição essencial para o lançamento válido a intimação/notificação de todos os sujeitos passivos do crédito tributário, conforme determina o art. 10, inciso V, do Decreto 70.235/72, sob pena de violação dos princípios do Devido Processo Legal, Contraditório e Ampla defesa. Decreto 70.235/72: "Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: (...). V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; (...)." 10. Corroborando a determinação legal acima delineada, a Secretaria da Receita Federal editou a Portaria RFB 2.284/10, tratando especificamente os procedimentos a serem adotados pelos agentes fiscais, quando constatada pluralidade de sujeitos passivos tributários, in verbis: Art. 2º Os AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil, na formalização da exigência, deverão, sempre que, no procedimento de constituição do crédito tributário, identificarem hipóteses de pluralidade de sujeitos passivos, reunir as provas necessárias para a caracterização dos responsáveis pela satisfação do crédito tributário lançado. § 1º A autuação deverá conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal das infrações apuradas e do vínculo de responsabilidade. § 2º Na hipótese de que trata o caput, não será exigido Mandado de Procedimento Fiscal para os responsáveis. Fl. 395DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 396 11 Art. 3º Todos os autuados deverão ser cientificados do auto de infração, com abertura de prazo para que cada um deles apresente impugnação. Parágrafo único. Na hipótese do caput, o prazo para impugnação é contado, para cada sujeito passivo, a partir da data em que tiver sido cientificado do lançamento. 11. Com relação à inobservância ao princípio do devido processo legal que está inserido no inciso LIV, do art. 5º, da CF, e, segundo o qual "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, observo que as empresas Citanova, RHH e Monte Bianco efetivamente com arcaram com o ônus do procedimento de constituição de crédito tributário — isto é, tiveram o vínculo jurídico com seus empregados desconstituído por intermédio do procedimento— sem que fossem incluídas no polo passivo da relação jurídica creditória. 12. Além disso, considerando que as referidas empresas recolheram contribuições previdenciárias de segurados empregados, ainda que indevidamente, a condenação da empresa Henrich a pagar os valores de contribuições previdenciárias devidos, acarretará enriquecimento ilícito da Fazenda Pública às custas destas mesmas empresas que não integram o polo passivo da demanda administrativa. 13. Dessa forma, inexistindo termo de sujeição passiva em relação às empresas Civitanova, RHH e Monte Bianco, nem tampouco qualquer registro de intimação/notificação sobre o procedimento fiscal ora impugnado, restam violados os direitos ao Devido Processo Legal, Contraditório e Ampla Defesa, bem como eivado de vício insanável o Auto de Infração AI DEBCAD 37.189.7912, por descumprir requisito de validade do art. 10, V do Decreto 70.235/72, sendo imperioso reconhecer a nulidade do Lançamento. 14. A propósito o tema, tal entendimento foi adotado pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, em acórdão proferido em sessão de 08 de dezembro de 2015, cuja decisão restou ementada nos seguintes termos: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2004 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. OCORRÊNCIA. É dever legal e constitucional da Administração Tributária proceder a notificação de todos os responsáveis solidários pelo crédito tributário constituído, de modo que, no presente caso, ao deixar de cientificálos do lançamento, restou violada a garantia constitucional do devido processo legal, e por consequência, cerceado o direito de defesa dos interessados na condição de responsáveis solidários pelo crédito ora discutido. Portanto, tal vício não pode ser sanado, eis que a intimação dos responsáveis tributários quando solidários é requisito intrínseco à validade do lançamento, a qual deve ser perfectibilizada dentro do prazo decadencial, de modo que o presente não subsiste por vício que acarreta a nulidade do mesmo. Fl. 396DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 397 12 Recurso Voluntário Provido." 15. Feitas essas considerações a respeito da inobservância aos princípios e garantias constitucionais, importante observar acerca do vício que padece o lançamento em análise, se material ou formal. Esse enquadramento tornase importante porque se material estarseá diante de um vício insanável, tornandose, de pronto, nulo o lançamento, enquanto que se formal o vício, além de possibilitar que a fiscalização possa novamente emitir o lançamento, ao teor do Inc. II, do art. 173 do CTN, alterado estará, por exemplo, a data de início da contagem do prazo decadencial de cinco anos para que a Fazenda Pública possa exigir o pertinente crédito tributário, in verbis: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: (...); II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. 16. Vejase que de acordo com o dispositivo acima transcrito, o Fisco procede o lançamento, permitida a impugnação do sujeito passivo, quanto ao vício formal, sendo que após a decisão definitiva que anular o lançamento originário, reabrese o prazo de cinco anos para que se faça novo lançamento. 17. Como já dito, o lançamento como ato administrativo que é poderá ser nulo ou anulável em razão de vício material ou de vício formal, sendo que a diferença entre ambos, reside, basicamente, em verificar se o vício está no instrumento de lançamento ou no próprio lançamento. 18. Ou seja, em síntese, o vício formal ocorre no instrumento de lançamento (ato fato administrativo), de maneira que se relaciona tal defeito com a forma do ato. Ao passo que, o vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos necessários, em especial aos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, daí resultando em equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou constituição do crédito tributário; relacionandose, assim, o referido vício com o objeto do ato. Visto de outra maneira, o vício formal, neste contexto, relacionase com o procedimento, enquanto o vício material relacionase com à norma introduzida pelo lançamento, hipótese esta que, uma vez constatada, implica em nulidade do ato. 19. Do até aqui exposto, no presente caso, entendo que o ato está eivado de vício material, eis que, por se tratar de solidariedade passiva, deixou o Agente Fiscal de observar os princípios constitucionais pertinentes, mais precisamente ao que diz respeito ao devido processo legal, no que tange à ampla defesa e contraditório, na medida em que não notificou como sujeitos passivos solidários as empresas Citanova, RHH e Monte Bianco, o que torna nulo o presente lançamento. Fl. 397DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 398 13 CONCLUSÃO 20. Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso e, no mérito, acolher a preliminar suscitada pelo contribuinte com fins de declarar a nulidade do lançamento (DEBCAD nº 37.189.7904). É como voto. Natanael Vieira dos Santos. Fl. 398DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 399 14 Voto Vencedor Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo Redator Designado Cabeme neste voto somente tratar da natureza do vício que levou a maioria da turma a cancelar o lançamento por nulidade. Ao contrário do I. Conselheiro Natanael Vieira, entendo que neste caso específico a mácula é de natureza formal. Explico. Durante o procedimento fiscal foram intimadas todas as empresas envolvidas a apresentar os documentos que levaram o fisco a entender que havia a simulação consistente na contratação pela autuada de segurados da Previdência Social, mediante a interposição de empresas optantes pelo Simples, as quais existiam apenas formalmente, posto terem sido constituídas para reduzir fraudulentamente a massa salarial da real empregadora, de modo a minorar para esta o recolhimento das contribuições sociais. Ao formalizar o crédito tributário a autoridade lançadora achou por bem não incluir as "empresas de fachada" no lançamento, certamente por entender que tal procedimento seria inócuo, posto que uma das conclusões que levaram à concluir pela simulação foi exatamente a total dependência destas empresas da autuada para funcionarem. Assim, não haveria utilidade prática em se incluir no polo passivo empresas sem capacidade financeira para fazer frente ao débito lançado. Por outro lado, verifico que os elementos substanciais do lançamento foram corretamente indicados. A sujeição passiva foi atribuída à empresa tomadora dos serviços ( a autuada), os fatos geradores narrados consistiram na prestação de serviços remunerados pelos segurados formalmente contratados pelas "empresas de fachada" e a base de cálculo, a remuneração destes trabalhadores. Segundo voto do Relator o defeito que levou o lançamento à nulidade decorreu da falta de inclusão das empresas prestadoras de serviço no polo passivo como devedoras solidárias. Ouso pensar diferente. Isso porque a solidariedade tributária prevista no inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional CTN (interesse comum na ocorrência do fato gerador) não comporta benefício de ordem, ou seja o fisco pode exigir de um, de todos ou apenas de alguns dos codevedores o cumprimento da obrigação tributária. Não havendo em absoluto obrigatoriedade de inclusão de todos os devedores solidários no polo passivo do lançamento. Fl. 399DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 11065.001324/200973 Acórdão n.º 2402005.260 S2C4T2 Fl. 400 15 Assim, por considerar que a mácula encontrada pela maioria da turma para anular o lançamento não se situa em seus elementos substanciais, quais sejam aqueles indicados no art. 142 do CTN, encaminho no sentido de que se reconheça que o vício do lançamento foi de natureza formal. Kleber Ferreira de Araújo Fl. 400DF CARF MF Impresso em 07/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTO S, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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Numero do processo: 13637.720156/2011-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Apr 11 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2009
DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO.
As deduções relativas a despesas médicas restringem-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, e limitam-se a pagamentos especificados e comprovados.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2201-002.782
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Assinado digitalmente
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente em exercício.
Assinado digitalmente
Carlos César Quadros Pierre - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Marcio de Lacerda Martins, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Eduardo Tadeu Farah, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos César Quadros Pierre, Ana Cecília Lustosa da Cruz.
Nome do relator: CARLOS CESAR QUADROS PIERRE
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DEDUÇÃO. As deduções relativas a despesas médicas restringemse aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, e limitamse a pagamentos especificados e comprovados. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Assinado digitalmente Carlos Alberto Mees Stringari Presidente em exercício. Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Marcio de Lacerda Martins, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Eduardo Tadeu Farah, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos César Quadros Pierre, Ana Cecília Lustosa da Cruz. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 63 7. 72 01 56 /2 01 1- 37 Fl. 58DF CARF MF Impresso em 11/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 01/ 04/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE Processo nº 13637.720156/201137 Acórdão n.º 2201002.782 S2C2T1 Fl. 59 2 Relatório Adoto como relatório aquele utilizado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, 4ª Turma da DRJ/JFA (Fls. 48), na decisão recorrida, que transcrevo abaixo: Contra o(a) contribuinte retro identificado(a) foi emitida a Notificação de Lançamento – IRPF de fl(s). 27/31 que lhe deu o direito à restituição do imposto no valor de R$2.512,40, em detrimento ao pleiteado na Declaração de Ajuste Anual – DAA IRPF/2009 na quantia de R$4.080,31. O lançamento decorreu da revisão efetuada na referida DAA apresentada à RF pelo(a) contribuinte, apensada a fls. 33/38. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fls. 28/29 a autoridade fiscal constatou ter havido dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$5.701,51, por se referir a Ana Cristina Dias de Paiva e Francisco Mendes de Paiva não dependentes da contribuinte para fins de IRPF. Cientificado(a) do lançamento, o(a) interessado(a), apresentou a peça impugnatória de fl(s). 2/4, instruída com os documentos de fl(s). 6/25. Nessa oportunidade, contesta o feito fiscal argumentando que ao preencher sua DAA/2009 deixou de relacionar seu esposo, Francisco Mendes de Paiva, como seu dependente, o que solicita agora para que seja considerado o gasto com o plano de saúde dele. Seu esposo recebe rendimentos isentos do INSS, cujo valor mal dá para pagar seu plano de saúde, o que demonstra a dependência. Passo adiante, a 4ª Turma da DRJ/JFA entendeu por bem julgar a impugnação improcedente, em decisão que restou assim ementada: DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. Mantémse a glosa da dedução referente a despesas médicas cujos beneficiários não estão relacionados na DAA revisada como dependente do titular da declaração. DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. RETIFICAÇÃO. É incabível a retificação das informações consignadas na declaração de ajuste anual, após o contribuinte haver sido notificado do lançamento de ofício. Cientificada em 13/03/2012 (Fls. 52), a Recorrente interpôs Recurso Voluntário em 05/04/2012 (fls. 53), argumentando: (...) ..., venho recorrer a este colendo Conselho de Contribuintes por entender que foram comprovados através de documentos anexados ao processo em referência que os valores informados a título de despesas com plano de saúde com meu depende Fl. 59DF CARF MF Impresso em 11/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 01/ 04/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE Processo nº 13637.720156/201137 Acórdão n.º 2201002.782 S2C2T1 Fl. 60 3 FRANCISCO MENDES DE PAIVA foram efetivamente pagos pela recorrente, portanto nada mais justo que seja considerada a dedução. É o Relatório. Voto Conselheiro Carlos César Quadros Pierre, Relator. Conheço do recurso, posto que tempestivo e com condições de admissibilidade. Conforme se verifica nos autos, o litígio se refere a glosa de dedução indevida de despesas médicas com dependentes, restando em litígio apenas aquela referente à Francisco Mendes de Paiva, no valor de R$3.577,83. A fiscalização e a DRJ fundamentam a não aceitação da dedução de despesas médicas relativas a Francisco Mendes de Paiva no fato de não ter sido o mesmo incluído como dependente na DIRPF da contribuinte. A contribuinte, por sua vez, alega em sede de impugnação que a houve erro de preenchimento da declaração, onde esqueceuse de incluir seu esposo como dependente, anexando comprovante dos rendimentos isentos que o mesmo recebe do INSS para fins de comprovação da dependência. Em sua decisão, a DRJ entendeu esclarece ser impossível a retificação da declaração após o início do processo de lançamento de ofício pela autoridade fiscal e conseqüente impossibilidade de deduzir os valores pagos pelo plano de saúde de Francisco Mendes de Paiva. Por ocasião de seu recurso, a contribuinte manifesta sua inconformidade com a decisão proferida pela DRJ, limitandose à solicitar o reexame do caso em razão de os documentos anteriormente por ela trazidos aos autos mostraremse hábeis a comprovar a dependência. Ocorre que a legislação de regência do Imposto sobre a Renda afirma que somente podem ser deduzidas as despesas relativas ao próprio contribuinte e aos seus dependentes; in verbis: Lei n° 9.250, de 1995 Art. 8° A base de cálculo do imposto devido no anocalendário será a diferença entre as somas: 1 (..) II das deduções relativas: Fl. 60DF CARF MF Impresso em 11/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 01/ 04/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE Processo nº 13637.720156/201137 Acórdão n.º 2201002.782 S2C2T1 Fl. 61 4 a) aos pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; (...) § 2° O disposto na alínea a do inciso II: I(...) II restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes – CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; Contudo, como já alertado pela DRJ, a DIRPF da recorrente não traz o beneficiário do plano de saúde – seu esposo – como dependente daquela, razão pela qual o valor suportado não pode ser deduzido à título de despesas médicas. Tenho o entendimento de que o "erro de fato" permite a retificação da DIRPF, com o conseqüente conhecimento dos documentos apresentados na impugnação. Contudo, não entendo que houve um "erro de fato" no "esquecimento" da Recorrente de incluir o seu esposo na sua relação de dependentes; é que a inclusão do seu esposo na sua relação de dependentes implicaria na inclusão dos rendimentos deste na DIRPF da Recorrente, e tal rendimento não consta em sua DIRPF. Assim, como os rendimentos do "suposto dependente" não foram incluídos na DIRPF da Recorrente, penso que não houve um "erro de fato" e que o esposo da Recorrente não pode ser considerado seu dependente. Deste modo, cabe manter referida glosa. Ante tudo acima exposto e o que mais constam nos autos, voto por negar provimento ao recurso. Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre Fl. 61DF CARF MF Impresso em 11/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 01/ 04/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE Processo nº 13637.720156/201137 Acórdão n.º 2201002.782 S2C2T1 Fl. 62 5 Fl. 62DF CARF MF Impresso em 11/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 01/ 04/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUAD ROS PIERRE, Assinado digitalmente em 19/02/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE
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